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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora

Estudios en Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay, Per


Gonzalo Rodrguez, Margarita Olaya, Laura Cid, Luis Herrera, Marvin Rabanales, Gabriel Rivera, Lourdes Barboza-Rosa Yambay, Selmira Carren Editor: Juan Enrique Bazn
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se mencione la fuente y el autor Edicin 2014

ndice

Presentacin Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Bolivia Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Colombia Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Chile Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Ecuador

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Guatemala 250 Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Nicaragua 286 Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Paraguay 351 Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Per 426

Presentacin
Save the Children es una organizacin independiente, cuya visin es la de un mundo en el que todos los nios y nias tengan asegurado el derecho a la supervivencia, proteccin, el desarrollo y la participacin. Su misin es impulsar avances significativos en la forma en que el mundo trata a los nios y nias, a fin de generar cambios inmediatos y duraderos en sus vidas. Save the Children, entre otros quehaceres propios de su accin institucional y, desde larga data, coopera con la niez trabajadora en la perspectiva de promover el cumplimiento de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios. En trminos de investigacin, Save the Children se interesa por explorar la existencia de vacos normativos en la proteccin legal de la niez trabajadora, tomando en cuenta la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios y los Convenios de la OIT 138 y 182 sobre la edad mnima de admisin al empleo y sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil, respectivamente, teniendo en cuenta tambin la normativa nacional en vigor. A este respecto, interesa identificar y reconocer cules son los vacos de la doctrina de la proteccin integral en la normativa jurdica de rango internacional como de rango nacional respecto a las nias, nios y adolescentes que se encuentran trabajando, as como de aquellos que viven en circunstancias especialmente difciles, y que -dichos vacos- sean susceptibles de legislacin. En la lnea de lo sealado Save the Children dise el estudio: Vaco legal en la proteccin de la niez trabajadora1, y organiz su realizacin en los siguientes pases: Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y Per. En Bolivia, como dinmica jurdica, seala el estudio correspondiente que en cuanto se aplica la ley emergen contrariedades y en ese mismo momento se piensa en los vacos de orden legal. Esta situacin se presenta, sea porque la relacin social no est reglada jurdicamente, o porque la naturaleza de las circunstancias fcticas o las caractersticas del acto en s mismo, no tienen parangn jurdico. Los vacos legales, como es de suponer, deben ser cubiertos por la produccin legislativa, sin embargo, esta va a depender de la correlacin de fuerzas polticas. As la dinmica de la dogmtica jurdica va a reproducir la poltica o esta condicionar a aquella.
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Asumimos el concepto de vaco legal como ausencia de reglas jurdicas respecto de una cuestin determinada. La expresin se utiliza expresamente respecto del silencio de la legislacin ante una situacin. OSSORIO Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Heliasta. 2004.

Recientemente,2 en Bolivia, se ha percibido la dinmica siguiente: proceso parlamentario de reformulacin del Cdigo del Nio y Adolescente, movilizacin social de NATs, negociacin y acuerdos polticos con las autoridades. En otras palabras, los vacos jurdicos de proteccin a los NATs dependern de la viabilidad poltica acumulacin de fuerzas a favor de una u otra postura. En Chile, el estudio refiere a que el Estado procura proteger a los nios, nias y adolescentes que trabajan en el sector formal. Al respecto, parecera que no existiera imaginario pblico para garantizar la proteccin de los menores de edad que trabajan en el sector no formal. Y, es justamente en el campo de la proteccin integral, donde se adolece de un mapa de navegacin a fin de que el sistema jurdico, el corpus juris, y las decisiones de las autoridades competentes se puedan orientar de modo cohesionado con la doctrina jurdica de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio. En estas perspectivas, tambin cabra revisar la legislacin que impide el trabajo a las personas que se encuentren por debajo de los quince aos dado que, lejos de solucionar problema alguno, podran concurrir mayores factores de riesgo al exponer a la niez trabajadora al campo de la ilegalidad. En el caso del estudio en Colombia, se seala con precisin que el mayor vaco legal se ubica en el orden constitucional. Sobre este particular, hara falta desarrollar el estatuto del trabajo, y en l, la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes trabajadores. Tanto el estado, los organismos que fomentan la eliminacin progresiva del trabajo infantil, como los propios movimientos sociales, podran concurrir en el orden constitucional para establecer la correspondencia social, poltica y jurdica entre las aspiraciones normativistas y la realidad social. Y tal como seala el mismo estudio: El trabajo para la niez trabajadora bajo ninguna circunstancia se puede tolerar bajo condiciones de explotacin, pero omitir su existencia en la realidad social, y no regular para proteger sus derechos, es contribuir tambin a ello, tampoco la legislacin puede surgir desde el oscuro inters de lo particular, si no desde la prevalencia del inters superior de los nios, las nias y los adolescentes trabajadores donde toma vida su protagonismo y su participacin, su derecho a opinar y a que su opinin sea escuchada y tenida en cuenta. Por su lado, el estudio en Ecuador, nos plantea que la sociedad del riesgo, sobre todo para nios y nias, exige instrumentos legales que garanticen su proteccin. Sin embargo, se percibe que la poltica, como campo desde donde se concibe la exigencia de la norma legal, se torna infecunda para la proteccin de la niez trabajadora por la falta de consenso social sobre su legalidad o ilegalidad. Y tal como
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En la ciudad de La Paz, el mes de diciembre 2013 y enero 2014, se suscitaron hechos como la manifestacin de NATs en la va pblica, represin policial, dilogo con las autoridades, negociacin y acuerdos polticos.

se expone en el estudio, el derecho y la ley son construcciones culturales, que obedecen a procesos plurales y a la necesidad de universalizacin como un ejercicio permanente de cosmopolitismo que no reduce ni subordina a la diversidad, sino que la promueve como parte substancial de los grandes consensos. Es una dialctica entre lo plural y lo universal en un campo abierto y en permanente construccin. Nunca se tendr la total suficiencia jurdica y legal, mientras existan procesos socioculturales, siempre estar pendiente algo, siempre habr vacos y esto implica la problemtica de la proteccin a la niez trabajadora. En otros aspectos, el estudio refiere que respecto al trabajo infantil existira una contradiccin no resuelta entre lo cultural ancestral y el derecho positivo; entre la dignidad desde una perspectiva de cambio y la explotacin en contextos capitalistas. En el caso de Guatemala, el estudio considera que el Cdigo de Trabajo se elabor sin tener en cuenta la Doctrina de la Proteccin Integral, sin enfoque de Derechos Humanos del Nio, lo que genera la necesidad de actualizarlo y adecuarlo. Seala que la legislacin ha dado pasos adelante en lnea con la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y los Convenios de la OIT, sin embargo, estima que su aplicacin no es eficiente. Sustenta tambin el estudio que el trabajo infantil domstico es bsicamente desarrollado por nias, y no cuenta con la debida proteccin. Entiende que se hace necesario que el Estado ratifique la Convencin 189 y la Recomendacin 201 de la OIT, elabore y decrete la reglamentacin pertinente y acorde a dicho convenio. El estudio de Nicaragua subraya que en algunos imaginarios slo se entiende el trabajo infantil como violacin de derechos humanos, por lo cual la norma que prohbe trabajar a todas las personas menores de 14 aos, emerge como una solucin. Al respecto, en el mismo estudio, se pregunta s la prohibicin es el nico camino. Adems, se reflexiona acerca de la necesidad de revisar dichos planteamientos desde la participacin de los nios, nias y adolescentes. Al parecer, en este planteamiento, el protagonismo de la niez que trabaja y su propia historicidad, sera el componente sustantivo desde el cual ameritara revisar la prohibicin y reinterpretar los sentidos y significados que tiene el trabajo en las vidas de las nias, nios y adolescentes trabajadores. La legislacin en Nicaragua protege el derecho de los nios y nias frente a la explotacin y las condiciones que afectan su desarrollo y, en esta misma formulacin, se sita la posibilidad de abrir la regulacin para que los nios y las nias puedan trabajar en condiciones adecuadas. De modo puntual el estudio establece que el primer vaco y, el ms importante, es la ausencia de un sistema de proteccin a nios y menores de 14 aos que trabajan, aunque formalmente la ley prohba su contratacin. En relacin a este planteamiento, aaden, que es preciso
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superar el vaco jurdico que impide al Ministerio de Trabajo proteger a los nios y nias menores de 14 aos que trabajan. Por su lado, el estudio en Paraguay, pone en relieve respecto a la niez trabajadora la importancia y lmites de la relacin entre lnea cronolgica, actividad humana y garanta. Como se sabe la cuestin cronolgica, es decir, la edad es una unidad de medicin extra jurdica que en el sistema jurdico se utiliza como categora auxiliar o instrumento para definir caractersticas, prescribir y tomar decisiones. La edad cronolgica en s misma no es un valor, toma sentido en tanto se correlaciona con otros asuntos como la actividad laboral, y sobre ello se tejen construcciones, imaginarios y representaciones sociojurdicas. En tal perspectiva, se orienta lo permitido y lo prohibido, y por ende, en el razonamiento jurdico, lo que debe ser garantizado. La legislacin en el Paraguay impone lmites etarios al trabajo infantil, lo cual constituye regulacin garantista y frente a lo cual emerge la inquietud de la efectividad de su aplicacin. En estos aspectos, hay vaco de regulacin del trabajo domstico no remunerado, as como de los que trabajan por cuenta propia. El estudio sugiere entre otras recomendaciones, legislar en la obligacin de regular el registro de adolescentes trabajadores en vnculo interestatal con presupuesto propio. Respecto al Per, el estudio afirma que el trabajo de las nias y nios es un constructo socio cultural que sustenta la existencia y valoracin de dicha prctica. Tambin plantea la importancia de reconciliar volver a unir- la validez del trabajo de las nias, nios y adolescentes, en condiciones de empleo dignas, sin riesgo y con garanta de su escolaridad. Se trata de armonizar de tal modo que evite el vaco jurdico- las costumbres con los derechos de los nios consagrados en la Convencin Internacional. El Estado peruano est alineado con la poltica de la OIT, sin embargo, no debera dejar de reconocer que la realidad de nias, nios y adolescentes es ms persistente que la prescripcin normativa, y que por encima de ello est la obligacin estatal de garantizar su proteccin integral. Los estudios que ahora se entregan son el resultado del trabajo profesional de investigadores y acadmicos de Amrica Latina que han producido estos conocimientos con ahnco y compromiso y a quienes damos las gracias por su trabajo. Igualmente, queremos agradecer a la Red Latinoamericana de Maestras, con quienes desde hace ms de una dcada Save the Children mantiene dilogo acadmico respecto a los Derechos del Nio, y que en forma mancomunada vienen produciendo conocimientos innovadores. Tambin queremos expresar nuestro agradecimiento a Save the Children, a la oficina de Toronto y a la oficina en Lima, por la confianza otorgada y las facilidades dadas a favor de este trabajo.
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En especial, expresamos nuestra gratitud a las nias, nios y adolescentes trabajadores, a los movimientos sociales que los acogen y desde los cuales participan protagnicamente en la promocin y defensa de sus derechos, por compartir sus opiniones, su historicidad y sus ilusiones. Finalmente, tambin agradecemos a la Agencia Canadiense de Cooperacin Internacional [ACDI] por su auspicio a travs del proyecto Children Lead the Way. Confiamos en que el presente estudio ser til a los Estados parte, a las organizaciones internacionales y nacionales que cooperan con la promocin y desarrollo de la infancia, a los movimientos sociales de infancia, a los estudiantes e investigadores; sea para debatir y por lo tanto enriquecer el tema, sea para formular y evaluar polticas y proyectos, sea para impulsar nuevas investigaciones, o sea para orientar la accin social de los movimientos sociales que as lo estimen pertinente.

Juan Enrique Bazn Asesor regional Save the Children

Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Bolivia


Gonzalo Rodrguez
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way

Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor Edicin 2014

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Introduccin 11

1. Principios doctrinales de la proteccin de la infancia a) Principio del inters superior del nio b) Principio de no discriminacin c) Principio de efectividad de los derechos d) Autonoma progresiva

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2. Anlisis de la evolucin de la proteccin en la normativa nacional 2.1. Antecedentes previos a una legislacin general del trabajo 2.2. Codificacin de la legislacin laboral y los principios que rigen su aplicacin 2.3. Proteccin a travs de normas especiales y complementarias 2.4. Incorporacin de los convenios internacionales al derecho interno

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3. Grupo etario cuya realidad laboral se considera para su proteccin 3.1. Condicin de sujetos de derecho 3.2. Contexto jurdico para el ejercicio de sus derechos

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4. Identificacin de las necesidades de proteccin del trabajo infantil 4.1. Necesidades derivadas de la armonizacin de la legislacin nacional 4.2. Obligaciones derivadas de convenios de la OIT sobre exmenes mdicos 4.3. Consideracin del convenio sobre el trabajo nocturno de menores 4.4. Peculiaridades sobre la edad mnima para el trabajo 4.5. Compromisos a propsito de las peores formas de trabajo infantil 4.6. Los mandatos legislativos de la Convencin sobre los Derechos del Nio

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5. Las demandas de las principales organizaciones sindicales

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Bibliografa de referencia

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INTRODUCCIN

Con el fin de lograr una fundamentada identificacin de vacos normativos en relacin a la proteccin del trabajo de nios, nias y adolescentes en Bolivia, desde el inicio se ha considerado determinados principios que, de acuerdo a la doctrina de la proteccin integral de derechos de la infancia, se comprenden como esenciales.

Realizado lo anterior, luego se procede con un somero recuento de la evolucin de la proteccin brindada por la legislacin boliviana a la infancia trabajadora, tanto en el periodo anterior a la Ley General del Trabajo, los preceptos que introdujo esta ley y su Decreto Reglamentario, as como las normas especiales y complementarias desde casi mediados del siglo pasado a la fecha y que, incluyen tambin, una sntesis de los convenios de la OIT ratificados por Bolivia.

A partir del referido marco principista y normativo se describen las caractersticas del grupo etario que conforman los nios/as y adolescentes trabajadores en Bolivia, su reconocimiento y efectiva condicin de sujetos de derecho dentro de un contexto jurdico que se seala como el marco legal y fctico para el ejercicio de sus derechos.

Contando con dichos antecedentes, se prosigue con la identificacin de las necesidades de la proteccin del trabajo infantil, reflejadas tanto en la necesaria armonizacin de la legislacin nacional, como las que se derivan de convenios de la OIT sobre exmenes mdicos, trabajo nocturno, edad mnima para el trabajo, las peores formas de trabajo infantil; y aquellas que resultan de la ratificacin y vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Se dedica especial atencin a las demandas legislativas de las principales organizaciones sindicales de Bolivia, as como de aquellas que las organizaciones de los nios, nias y adolescentes trabajadores (NATs) lograron precisar en los ltimos
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aos. Con tales referentes se ilustran subconjuntos de vacos normativos, tanto en razn de prioridades que resultan de las necesidades de armonizacin entre diferentes fuentes normativas nacionales e internacionales, como en funcin de aquellas planteadas por una parte representativa de la poblacin infantil adolescente, fruto de su interaccin en actividades laboral de hecho al interior de la sociedad boliviana.

La comprensin de estos subconjuntos de vacos normativos puede orientar de manera decisiva las labores de lobby en escenarios legislativos y del entramado social en procura de concretar compromisos decisivos.

1. Principios doctrinales de la proteccin de la infancia

En lneas generales, dos corrientes de pensamiento destacan en relacin a la forma en que la sociedad y el Estado contemplan y actan a propsito de la poblacin infantil, en particular la que est vinculada al mundo del trabajo: 1) el paradigma de la situacin irregular de los nios, y 2) la doctrina de la proteccin integral de la infancia.

En palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, la doctrina de la situacin irregular es una expresin jurdica del modelo latinoamericano de segregacin social3 que en esencia concibe dos tipos de infancia: una vinculada a la interaccin escuela-familiacomunidad y otra vinculada a la relacin trabajo-calle-delito. Para una, postula polticas sociales bsicas de salud, educacin, deporte, cultura y esparcimiento, as sea como ideal de atencin; en tanto que para la otra infancia enfatiza el empleo sistemtico de los dispositivos de control social del delito: polica, justicia e institutos de internamiento.

Antonio Carlos Gomes da Costa. Nios y nias de la calle: vida, pasin y muerte. Trayectoria, situacin actual y perspectivas de una categora de comprensin y accin social en la lucha por los derechos del nio y del adolescente en Amrica Latina.

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Respecto a la doctrina de la proteccin integral, esta emergi con el desarrollo de la legislacin internacional y la doctrina sobre derechos humanos, en especial a partir de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989); que Miguel Cillero Bruol 4 la ilustra con el siguiente nfasis: a) integralidad (interdependencia) de derechos, b) el nio sujeto de derecho y, c) el paso de las necesidades a los derechos. A ello aade la importancia de los principios de: 1. Inters superior del nio, 2. No discriminacin, 3. Efectividad de los derechos y 4. La autonoma progresiva5.

Con tales referentes, desde la proteccin integral de derechos se busca abarcar a la infancia en su conjunto, sin segregacin alguna, como gestora de sus derechos y con capacidad de expresar su opinin en cuanto le concierna. A continuacin describimos y analizamos las caractersticas de los principios de la doctrina de la proteccin integral sealados anteriormente.

a) Principio del inters superior del nio

En relacin a este principio y tomando en cuenta los contenidos de la Constitucin Poltica Boliviana (2009) y del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente (1999), primeramente lo asumimos como la necesaria identificacin, en cada caso y situacin concreta, de las condiciones ms favorables para la existencia y desarrollo bio-psicosocial de la persona menor de edad; consiguientemente de proyectar en sus alcances ms amplios los preceptos legales relativos al deber de garantizar la preeminencia de sus derechos, la primaca en recibir proteccin y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atencin de los servicios pblicos y privados, y el acceso a una administracin de justicia pronta, oportuna y con asistencia especializada6; as como de interpretar la legislacin sobre infantes y adolescentes a la luz de la Constitucin Poltica del Estado (C.P.E.), de los tratados
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Miguel Cillero Bruol. Infancia, autonoma www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf


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derechos:

Una

cuestin

de

principios;

s.d.

El cuarto principio est presente a lo largo del trabajo de Cillero, en la obra ya citada, precisado por Paula Antezana Rimassa. Manual de formacin para operadores de justicia en el mbito del trabajo infantil y adolescente, Oficina Internacional del Trabajo.
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CPE, Artculo 60.

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internacionales (en especial sobre derechos humanos) y las leyes nacionales; de forma tal que se facilite el ejercicio y respeto pleno de sus derechos y la prioridad de atencin por las autoridades7.

Pero, tales conceptos que tienen por base mandatos legales, requieren de otros puntos de vista para su comprensin multidimensional y aplicacin prctica. En ese sentido, algunas construcciones tericas de juristas y estudios sobre la materia, nos invocan a tomar en cuenta adems los siguientes criterios:

El inters superior del nio debera ser asumido como un estndar jurdico a tener en cuenta para legislar y juzgar, de manera que toda decisin sobre la infancia deba tener en cuenta primordialmente sus derechos en cuanto a dos aspectos uno por parte del Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niez, adecuando las instituciones y la legislacin en base a los principios de la Convencin, y por el otro la de escuchar a los menores a fin que sean sujetos prevalente de derechos y no como objetos de un sistema jurdico, pen sado solo en la exclusiva finalidad del adulto.8 El inters superior del nio es, siempre, la satisfaccin de sus derechos y nunca se puede aducir un inters del nio superior a la vigencia efectiva de sus derechos 9 de manera que ni el inters de los padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el nico inters relevante para la satisfaccin de los derechos de la infancia: ellos tienen derecho a que su inters se considere prioritariamente en el diseo de las polticas, en su ejecucin, en los mecanismos de asignacin de recursos y de resolucin de conflictos.10

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Cd. nio, nia y adolescente, artculos 6, 7 y 8.

Ernesto Flix Mur. Fundamentacin de voto disidente. Sentencia Constitucional: 2669/2010-R, Expediente: 2009-19062-39-RAC, Sucre, 16 de febrero de 2011.
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El inters superior del nio en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio , Seminario "Las nuevas doctrinas y la justicia para menores en Colombia", ver documento del mismo nombre, Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogot, 1997.
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Miguel Cillero Bruol. Infancia, autonoma y derechos: Una cuestin de principios; s.d.

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El inters superior del nio es un principio de prioridad y no de exclusin de otros derechos e intereses y constituye un criterio orientador para resolver conflictos de derechos en que puedan verse involucrados nios, nias y adolescentes. 11

Ahora bien, no cabe duda que, como seala Cillero, gran parte de la importancia de este principio radica en su valor polmico, toda vez que ni el inters de los padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el nico inters relevante para la satisfaccin de los derechos de la infancia: ellos tienen derecho a que su inters se considere prioritariamente en el diseo de las polticas, en su ejecucin, en los mecanismos de asignacin de recursos y de resolucin de conflictos12.

Y a manera de corolario podemos asumir la afirmacin que sobre este principio hace la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) cuando refiere que el mismo se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.13

b) Principio de no discriminacin

Considerando

los

preceptos constitucionales

del

sistema

jurdico

boliviano

observamos que una amplia gama de discriminaciones se encuentra prohibida, de manera que en relacin a la materia que nos ocupa debieran ser sancionados tambin aquellos actos que en razn a la edad y al tipo de ocupacin de nios y

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Paula Antezana Rimassa. Manual de formacin para operadores de justicia en el mbito del trabajo infantil y adolescente, Oficina Internacional del Trabajo,
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Cillero ilustra este principio a propsito de los derechos del nio a la convivencia familiar y el de su integridad personal, en caso de maltrato y bajo reserva judicial, con que resulta admisible el separar a un nio en contra de la voluntad de sus padres si el inters superior del nio lo hace necesario para salvaguardar otros derechos de mayor entidad (integridad personal), cuyo ejercicio conjunto, con el de vivir con sus padres, resulta imposible.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva, Oc-17/2002 de 28 de Agosto de 2002, prrafo 56.

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adolescentes tienen por objetivo o resultado el menoscabar el reconocimiento y goce de sus derechos14.

Sin embargo, y sin perjuicio de tal opcin sancionadora a propsito de toda discriminacin consumada, en la temtica que tratamos debe interesarnos de manera especial su prevencin. Al respecto, retomando palabras de Cillero, habr que considerar que la no discriminacin exige una igualitaria proteccin de los derechos de la infancia15, que es deber del Estado promover la igualdad en la aplicacin de ellos, que tienen derecho a no sufrir discriminacin en cuanto a sus derechos de sobrevivencia, desarrollo, proteccin y participacin16.

Concordando con tales afirmaciones, desde la Convencin de los Derechos del Nio, se tiene el precepto de que Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (Artculo 2.2). As, el principio de no discriminacin, extiende su manto protector para impedir represalias a causa de diferentes circunstancias sociales atribuibles a sus familias y entorno social.

No obstante, este principio no alcanzara completa comprensin si no se precisa su correlacin con el inters superior del nio, toda vez que este ltimo privilegia el

14 15

Art. 14.II de la Constitucin Poltica del Estado, 2009.

La C.P.E. boliviana en su Art. 109 contempla que Todos los derechos reconocidos en la Constitucin son directamente aplicables y gozan de iguales garantas para su proteccin.
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Cillero enfatiza estos derechos al amparo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que, si bien no se encuentran presentes en tal relacin de trminos en el catlogo de derechos de la C.P.E. boliviana, sta ltima en su Art. 58 reconoce a los nios, adolescentes y jvenes como titulares de derechos especficos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad tnica, sociocultural, de gnero y generacional; y a la satisfaccin de sus necesidades, intereses y aspiraciones. A su turno en su Art. 256.I dispone que los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Para rematar con el mandato Los derechos reconocidos en la Constitucin sern interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando stos prevean normas ms favorables. (Art. 256.II)

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inters de los nios en una aparente desigualdad de trato, que podra confundirse como contraria a la no discriminacin. Al respecto, resulta pertinente mencionar la regla segn la cual se debe tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de un modo desigual como nos recuerda Paula Antezana, de forma que esta ltima circunstancia caracteriza la infanciaadolescencia en relacin con el mundo adulto; es decir que frente a tal desigualdad real, que en trminos de igualdad de trato exige se logre equiparar en condiciones similares de los aventajados a quienes se encuentran en desventaja por razn de edad y la incidencia de ello en la vida social. En ese sentido, se coincidir en que es aceptada la idea de que nias y nios deben ser sujetos privilegiados, en relacin al mundo adulto; toda vez que en una concepcin vlida de justicia el reconocimiento de ciertas desigualdades en el trato slo son tolerables, si satisfacen, entre otras condiciones, el procurar el mximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.17

Ahora bien, retomando a Cillero, tambin coincidiremos en que ello exige del Estado la garanta de "igual consideracin y respeto" mediante normas y polticas pblicas orientadas a posibilitar una evidente proteccin y compensacin a favor de aquella infancia en situacin de mayor vulnerabilidad, la misma que debiera gozar de igualdad de oportunidades para acceder al conjunto de sus derechos. As como demanda del conjunto de la sociedad, que sta censure cualquier accin u omisin que pretenda anular o menoscabar el reconocimiento especial y el consiguiente goce o ejercicio de los derechos de la infancia.

c) Principio de efectividad de los derechos La C.P.E. boliviana afirma que Toda persona ser protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
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Alicia Ruiz: La imagen que nos devuelve el derecho en Derechos Universales Realidades Particulares. UNICEF, Buenos Aires, 2002, en cita de Paula Antezana, Op. Cit.

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legtimos (Art. 115.I). Sin embargo, desde el punto de vista prctico y para fines de la materialidad de los derechos de los nios/as y adolescentes trabajadores, se requiere ms que una declaracin solemne de respaldo jurisdiccional.

Los enunciados sobre derechos, corren el riesgo de quedar como simples declaraciones solemnes, si no se considera y reconsidera constantemente mecanismos ms accesibles para la satisfaccin real de esos derechos y para su proteccin efectiva, tanto en trminos de prevenir su vulneracin, como de reparar o restituir el derecho quebrantado.

En ese sentido, resulta pertinente la afirmacin de Bobbio, cuando a propsito de toda poltica jurdica de expansin de los derechos humanos y, entre ellos, los de las nias y los nios, afirma que su ncleo central "no es el de fundamentarlos, sino el de protegerlos..., saber cul es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que, pese a las declaraciones solemnes, sean continuamente violados"18.

Respecto a lo cual, Cillero, recurriendo a las palabras de Bidart Campos, enfatiza que dicha efectividad tiene que ver con mecanismos que "en cuanto seguridades o medidas de proteccin, se dan solamente frente al Estado"19, para luego reforzar tal aseveracin con la opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a que la obligacin de garantizar ... no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos"20 lo que en definitiva demandar una correspondencia, entre los derechos declarados y los mecanismos jurdicos, para asegurar su proteccin.

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Norberto Bobbio. El tiempo de los derechos, ed. Sistema, Madrid, 1991. En cita de Miguel Cillero. Op. Cit.

G. Bidart Campos, Teora General de los Derechos Humanos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993. en cita de Cillero, Op. Cit
20

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velzquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 167. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf

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Ahora bien, desde el punto de vista de la vivencia social, en palabras de E. Daz se hace necesario lograr una vigencia "sociolgica", es decir un "derecho eficaz, realmente aceptado o vivido por sus destinatarios"21, lo que segn Cillero demanda la promocin de una cultura de respeto de los derechos de las nias y los nios.

Esto ltimo implica determinadas obligaciones estatales, entre ellas y, en primera instancia, la divulgacin de los "principios y disposiciones de la Convencin... tanto a los adultos como a las nias y los nios"22; a la par de rendir cuentas peridicamente al Comit por los Derechos del Nio sobre el cumplimiento de los mismos, de manera que el respectivo comit de expertos evale la realidad de la situacin de los nios en cada pas.

Frente a tales mecanismos de vigilancia internacional de los derechos de nios/as, podemos cerrar este acpite resaltando el mandato contenido en el Artculo 4 de la Convencin de los Derechos del Nio: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. Precepto convencional que habr de tomar en cuenta a la hora de abordar los vacos legales que ataen a la proteccin del trabajo de nios/adolescentes en Bolivia.

d) Autonoma progresiva Cillero afirma que la infancia es concebida como una poca de desarrollo efectivo y progresivo de la autonoma, personal, social y jurdica.23 Ms adelante, resalta que el principio de proteccin y promocin de la autonoma tiene una importante

21 22 23

Elas Daz Garca. Sociologa y filosofa del derecho, Ed. Taurus, Madrid, 1981. En cita de Cillero, Op. Cit. ONU. Convencin sobre los derechos del nio, Art. 42. Cillero, Op. Cit.

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manifestacin en el deber de orientacin y direccin de sus padres, y se fundamenta en que el nio tiene derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos, superando el argumento tradicional de sentido inverso, esto es, que los padres tienen poderes sobre la niez, debido a que las nias y los nios carecen de autonoma.

Concordante con ello, encontramos que el Artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que Los Estados Partes respetarn las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin

Por su parte, Paula Antezana, recurriendo a la opinin de Lansdown, resume este principio afirmando quenios, nias y adolescentes adquieren capacidades cada vez mayores, disminuye su necesidad de direccin y orientacin y aumenta su posibilidad de asumir responsabilidades, tomando decisiones que afectan su vida24 y que en funcin de este principiose divide la infancia en niez y adolescencia y se fija edades mnimas para diferentes aspectos, entre los cuales est el trabajo, en el entendido de que a partir de ciertas edades, y siempre brindando la proteccin adecuada, la persona menor de edad puede actuar por s misma, ejerciendo los derechos reconocidos en la CDN.

A su turno la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adems de admitir que entre los nios hay gran variedad en el grado de desarrollo fsico e intelectual, en la experiencia y en la informacin que poseen25, indica quela capacidad de decisin
24

G. Lansdown: La evolucin de las facultades del nio . Centro de Investigaciones Innocenti. UNICEF/Save the Children, Roma, 2005. En cita de Antezana. Op. Cit.
25

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva, Oc-17/2002 de 28 de Agosto de 2002, prrafo 101.

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de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos y que a propsito de escucharlo en cuanto a algo que le concierna, debe matizarse razonablemente su participacin, con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior.

Finalmente, cabe aclarar que los deberes reconocidos de los padres en relacin a sus hijos, y que a su vez representan derechos de stos frente al Estado, no resultan ilimitados, sino funciones jurdicamente delimitadas hacia un fin: el ejercicio autnomo progresivo de los derechos del nio que, en casos calificados de incumplimiento, deben ser asumidos por el Estado, en consecuencia corresponder al Estado y a la familia apoyar y proteger el desarrollo del nio de modo que adquiera progresivamente autonoma en el ejercicio de sus derechos y, tras ello, ser posible interpretar la funcin del Estado y la familia en la promocin del desarrollo integral del nio.26

Basados en estos antecedentes de la doctrina de la proteccin integral y de los principios que de ella se recogen, asumimos una mirada sobre el trabajo infantil como una realidad social que nos convoca a viabilizar los derechos a la salud, a la educacin, al deporte, la cultura y esparcimiento, en un ambiente de evidente respeto de sus derechos propios a su condicin de niez trabajadora; superando tambin las polmicas en torno a las incompatibilidades y compatibilidades de derechos que suelen considerarse al respecto.

Esta mirada sobre el trabajo infantil implica, asimismo, dirigirla hacia el Estado como el garante de los derechos humanos en general, de la misma infancia y de los nios trabajadores en particular. Ms all de sus facultades prohibitivas el Estado debe, necesariamente, asumir roles preventivos y subsidiarios a favor de una infancia que se desarrolla en medio jornadas de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia y, dentro esta ltima, como parte de las labores familiares.

26

Cillero, Op. Cit.

21

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Exige a su vez una nueva perspectiva de la lectura de la legislacin existente, la cual si bien pudo haberse originado a partir de una labor estatal restrictiva y sancionadora, pueda ser reinterpretada en el sentido de una misin efectivamente protectora; de manera que asumiendo el trabajo infantil como una realidad social de subsistencia, permita mejorar la vida de los nios y adolescentes trabajadores/as, sin renuncia alguna a que el Estado cumpla con su obligacin de contribuir, de manera sostenida, a la creacin de nuevas realidades sociales ms ventajosas para la infancia boliviana.

2. Anlisis de la evolucin de la proteccin en la normativa nacional

Tomando en cuenta la Ley General de Trabajo (LGT), como el eje del discurrir de la legislacin laboral boliviana hasta el presente, es posible analizar los contenidos legales que precedieron a esta norma principal, los puntos de vista que esta ley general incorpor sobre los nios trabajadores, as como el ulterior desarrollo legislativo que, a travs de cerca de dos mil disposiciones complementarias y reglamentarias ha ampliado, modificado y precisado sus alcances en las diferentes instituciones jurdicas que tienen que ver con la contratacin, las condiciones de trabajo y los derechos que surgen de la extincin de una relacin laboral.

2.1. Antecedentes previos a una legislacin general del trabajo

Constituida Bolivia en Repblica independiente en 1825, las normas en materia laboral con mencin especfica a los menores de edad surgen casi un siglo despus. As, a propsito de legislar los accidentes de trabajo, en 1924 se afirma que las mujeres y los nios gozarn de los mismos beneficios que la presente ley acuerda a los obreros mayores de edad.27

27

Ley de 19 de enero de 1924, Accidentes de trabajo, Art. 18.

22

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Tres aos despus, a propsito de las prohibiciones de trabajar en da domingo, se precepta que tanto en el caso de mujeres y menores de 18 aos queda en absoluto prohibido ocuparles en da domingo.28 Una dcada despus, prxima a la promulgacin de la Ley General del Trabajo, se establece la obligacin de sostener por su propia cuenta, una escuela rural, con personal designado por el Ministerio del Ramo por parte de los propietarios de empresas agrcolas, mineras, industriales en general que contasen con ms de treinta nios de edad escolar. Si el nmero fuera menor la obligacin de enviar su poblacin escolar al establecimiento ms prximo, contribuyendo a su sostenimiento en proporcin al nmero de nios de su empresa o industria. De igual forma la obligacin de la parte empleadora de exigir la presentacin de certificados escolares y si son analfabetos mandarlos a las escuelas nocturnas, sin perjuicio de sus labores habituales.29

2.2. Codificacin de la legislacin laboral y los principios que rigen su aplicacin

La Ley General del Trabajo, considerada como la codificacin laboral de mayor significacin hasta el presente, fue aprobada mediante decreto supremo el 24 de mayo de 1939; y en ella destacan el reconocimiento a favor de los trabajadores de ambos sexos menores de 18 aos para recibir vlidamente sus salarios y su libre administracin (Art. 54), a la par de prescribir que solo se debe trabajar durante el da, con excepcin de las labores de enfermera, servicio domstico y otras que se determinarn. (Art. 60)30 Un ao despus, resultar prohibido a los empresarios de minas emplear a mujeres y menores de 18 aos en trabajos que deban cumplirse en galeras subterrneas,

28 29 30

Decreto Reglamentario de 30 de agosto de 1927. FERIADOS. Descanso dominical, (Art. 9) Decreto Ley de 19 de agosto de 1936. Escuelas sostenidas por empresas. Artculos 1, 3 y 5 Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939. LEY GENERAL DEL TRABAJO.

23

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molinos de minerales, hornos de calcinacin y labores de secadura y ensecadura de barrilla.31

Una vez elevado a rango de Ley la Ley General del Trabajo, mediante su Decreto Reglamentario (DR-LGT) promulgado en 1943, se dispondr que la minoridad laboral est comprendida entre los catorce y dieciocho aos de edad (Art. 2), que los trabajos prohibidos a mujeres y menores de 18 aos eran los especificados en un Reglamento del Decreto Supremo de 21 de septiembre de 1929 y, que no obstante ello, el Ministerio del Trabajo podr conceder autorizaciones especiales en casos determinados. (Art. 52)32

La LGT y su Decreto Reglamentario fueron aprobados en un contexto de incorporacin del constitucionalismo social a la legislacin boliviana, con la aprobacin de su ley fundamental en 1938. Sus contenidos reflejan en gran medida la influencia en Amrica Latina de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), fundada en 191933, aunque recin el pas procedera a ratificar sus convenios internacionales a partir de 1954, despus de la Revolucin Nacional de 1952.

Ambas normas (LGT y su Decreto Reglamentario), si bien constituyen el ncleo de la legislacin laboral vigente, ms de dos mil normas complementarias fueron promulgadas desde aquella poca al presente. Una de ellas, con el objeto expreso de reglamentar por segunda vez su aplicacin, y que tiene la virtud de incorporar al derecho positivo y, de precisar mejor, los siguientes principios del derecho del trabajo: a) Protector, basado en las reglas del in dubio pro operario y de la condicin ms beneficiosa.

31 32 33

Decreto Supremo de 04 de agosto de 1940. Prohibicin de empleo de mujeres y menores en las minas. (Art. 1) Decreto Reglamentario 244 de 23 de agosto de 1943. Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo

Bolivia particip en la asamblea de constitucin de la OIT, a travs de su Ministro Plenipotenciario Ismael Montes. Isaac Sandoval Rodrguez. "El derecho del trabajo en la formacin social boliviana" , en Guas de estudio, FSTMB - SIDIS, La Paz, 1992 (pp. 141-168).

24

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b) Continuidad de la relacin laboral, a favor de atribuir la ms larga duracin a la relacin laboral. c) Intervencionista, con la consiguiente tuicin del Estado en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores. d) Primaca de la realidad, con prevalencia de los hechos a lo acordado por las partes. e) No discriminacin, para evitar diferenciaciones en circunstancias de labores o responsabilidades similares. 34

Principios que, sin excluir otros ya establecidos como el de la irrenunciabilidad de derechos (Art. 4 de la L.G.T.) y el de inversin de la prueba (Art. 3, inc. h, del Cdigo Procesal del Trabajo), fueron tomados en cuenta en la Ley Fundamental.35

La trascendencia de los principios del derecho laboral, reconocidos en el mbito internacional, en relacin a su incidencia en los procesos laborales administrativos y judiciales a propsito del trabajo infantil y adolescente, es destacada tanto por sugran contenido social, cuyo fin es atenuar las desigualdades reales existentes entre trabajadores y empleadores36, como por su centralidad basada en la persona del trabajador a partir de la idea de que el trabajo no es una mercanca. De manera que su consideracin para fines legislativos y de valoracin de la admisin de las variaciones de las condiciones de trabajo, en el presente caso de anlisis del trabajo infantil, no resultan en modo alguno prescindibles.

2.3. Proteccin a travs de normas especiales y complementarias

34 35

Decreto Supremo 28699, de 1 de mayo de 2006, Art. 4.

La C.P.E. en su Art. 48.II contempla los principios de proteccin, primaca de la relacin laboral, continuidad y estabilidad laboral, no discriminacin y de inversin de la prueba. En tanto que el pargrafo III precepta la irrenunciabilidad de derechos.
36

Paula Antezana, Op. Cit.

25

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En su evolucin la legislacin boliviana precis en 1944 la jornada semanal para mujeres y menores fijndola en 40 horas diurnas.37 Y frente a la herencia servidumbral presente en la produccin agropecuaria, en 1945, al mismo tiempo de proponerse la elaboracin de un Cdigo de Trabajo Agrario, dispuso que los pastores en general, quedan exentos de trabajo de hacienda por todo el tiempo que dure su servicio, aun en el caso de delegar sta labor a sus familiares, siempre que stos no sean menores de -4 aos 38

Esta ltima disposicin, si bien da cuenta de la eliminacin de un doble trabajo, pastoreo y labores agrcolas, testimonia la admisin legal del trabajo de nios de 4 aos y ms, para beneficio ajeno, en las actividades de las haciendas feudales, que subsistirn hasta 1953 cuando se aprueba la reforma agraria.

Abolido el rgimen de trabajo feudal en el rea rural, y en la medida en que el trabajo por cuenta ajena fue copando espacios en la produccin agrcola industrial, cobr fuerza la necesidad de incorporar a los trabajadores asalariados del campo en los alcances de la LGT39, y por tanto a la niez y adolescencia trabajadora asalariada de las reas rurales.

Se conocen de treinta disposiciones legales dictadas entre 1944 y 2012 incorporando a diversos sectores laborales a los alcances de la Ley General del Trabajo, as como de otras siete que entre 1960 y 1999 apartan de la aplicacin de la legislacin del trabajo a ciertos sectores de trabajadores; incluso induciendo a la renuncia de tal cobertura legal, incluso en contraposicin al principio legal y constitucional de irrenunciabilidad de derechos.

37

Resolucin Suprema 6928 de 31 de marzo de 1944. Cumplimiento de jornada de mujeres y menores. (Art. 1) disposicin novedosa en cuanto a menores y reiterativa en relacin al trabajo femenino previsto en el artculo 46 de la LGT.
38

Decreto Supremo 321 de 15 de mayo de 1945. CDIGO DEL TRABAJO AGRARIO Se encarga a una comisin su estudio. Art. 2, inc. g).
39

El Art. 1 de la LGT, excepta de sus alcances expresamente el trabajo agrcola; en tanto que el Decreto Reglamentario de la LGT, prescribe que no estn sujetos a las disposiciones de la Ley General del Trabajo ni de este Reglamento, los trabajadores agrcolas, los funcionarios y empleados pblicos y del Ejrcito.

26

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A su vez, las caractersticas propias de ciertas actividades asalariadas en la cosecha de azcar, algodn y castaa, as como del servicio domstico; dieron lugar a normas especiales que contienes preceptos especficos sobre trabajo de menores, las cuales trataremos en su oportunidad.

A esta legislacin propiamente laboral, cabe aadir la que simultneamente fue evolucionando a partir de la necesidad de reconocer los derechos especficos de nios y adolescentes en general. Entre los cuerpos legales recientes destacan el Cdigo del Menor40, sustituido en 1992 por un nuevo Cdigo aprobado por la Ley N 1403, de 18 de diciembre de dicho ao; el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente aprobado por la Ley N 2026 de 27 de octubre de 1999; su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 27443 de 8 de abril de 200441 y la Ley N 3160, Ley contra el trafico de nios, nias y adolescentes, de 26 de agosto de 2005.

En este conjunto de normas sobre la edad mnima para trabajar, no se encuentra parmetro alguno que resulte distinto a los 14 aos contemplados como el inicio de la minoridad laboral en el Decreto Reglamentario de la LGT. Por el contrario, el D.L. 12538 ratifica dicha edad en su Art. 66, adems de establecer la exigencia de haber culminado la educacin primaria. Por su parte, la Ley 2026 en su Art. 126 tambin ratificar dicha edad y la condicionar a que el trabajo no perjudique la salud fsica y mental, ni el ejercicio de sus derechos a la educacin, cultura y profesionalizacin del adolescente.

Respecto a la proteccin frente a determinados trabajos, la Ley 1403 de 1992 estableci un listado de 19 tipos de trabajos peligrosos e insalubres (Art. 137) y siete tipos de trabajos de peligro moral (Art. 138); todos ellos prohibidos para menores de 18 aos. Por su parte la Ley 2026 (1999) seala 17 tipos de trabajos peligrosos e insalubres (Art. 134) y, tres tipos de trabajo atentatorios a la dignidad (Art. 135).

40 41

Aprobado por Decreto Ley 12538, de 30 de mayo de 1975.

Este Reglamento abrog uno anterior de 21 de febrero de 2001, que fuera aprobado por Decreto Supremo N 26086.

27

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La disminucin de 19 a 17 tipos de trabajos peligrosos e insalubres, obedece a que se retir la prohibicin sobre el trabajo de albailera o pintado de muros, que utilicen poleas, andamios y otras formas de estructura y el trabajo en laboratorios y en las industrias qumico-farmaceticas.

A su turno, la disminucin de 7 a 3 tipos de trabajo atentatorios a la dignidad, resulta de incluir en pocos tipos el contenido inicialmente planteado como seis formas de trabajo. Pero adems, si bien se retira de la prohibicin el tema del trabajo en calles, plazas y paseos en altas horas de la noche; se incorpora la restriccin sobre el trabajo en propagandas, pelculas y videos que atenten contra la dignidad.

En cuanto a la jornada laboral, de su limitacin a seis (6) horas diarias de lunes a viernes para el trabajo en relacin de dependencia en general y de ocho (8) horas da para el trabajo domstico (Ley 1403: Arts. 144 y 151), se estandariza en ocho (8) horas diurnas de lunes a viernes para todo menor trabajador, y sin opcin de afectar bajo ninguna forma su descanso semanal de 48 horas. (Ley 2026: Art. 142).

2.4. Incorporacin de los convenios internacionales al derecho interno

Entre 1954 y 2012, Bolivia ha ratificado cerca de medio centenar de convenios de la OIT, y de los cuales, a propsito de la temtica que tratamos, destacan los siguientes: 1. Conv. Nm. 5 (1919): La edad mnima (industria), ratificado por DS 3784 de 01/07/1954, y denunciado Ipso Jure el 11/06/1997 (C-138). 2. Conv. Nm. 77 (1946): El examen mdico de los menores (industria), ratificado por DL 7737 de 28/07/1966. 3. Conv. Nm. 78 (1946): El examen mdico de los menores (trabajos no industriales), ratificado por DL 7737 de 28/07/1966. 4. Conv. Nm. 90 (1948): El trabajo nocturno de los menores (industria) (revisado), ratificado por DL 7737 de 28/07/1966.

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Bolivia- Gonzalo Rodrguez

5. Conv. Nm. 123 (1965): La edad mnima (trabajo subterrneo), ratificado por DS 14228 de 23/12/1976. 6. Conv. Nm. 124 (1965): El examen mdico de los menores (trabajo subterrneo), ratificado por DS 14228 de 23/12/1976 y L 2120 de 11/09/2000. 7. Conv. Nm. 138 (1973): La edad mnima, ratificado por DS 15549 de 16/06/1978. 8. Conv. Nm. 182 (1999): Las peores formas de trabajo infantil,

ratificado por L 2428 de 28/11/2002. 9. Conv. Nm. 189 (2011): Sobre trabajadoras/es domsticos, ratificado por L 309 de 20/11/2012.42

Del conjunto de convenios citados y a propsito del control de cumplimiento convencional que ejerce la propia OIT a travs de su Comit de Expertos, a su vez sobresalen los que versan sobre examen mdico, edad mnima en funcin del ltimo convenio sobre la materia (Nm. 138), trabajo nocturno, peores formas de trabajo infantil y sobre trabajadores/as domsticos.

Asimismo, cabe precisar que su aplicabilidad viene transitando de la condicin de referentes legales orientativos, hacia su consideracin como normas con mandatos taxativos de obligatorio cumplimiento, en razn al reconocimiento de su rango por debajo de la Constitucin Poltica, pero por encima de las propias leyes nacionales. 43

Sin duda, sus contenidos aportan elementos protectivos de significacin, pero al mismo tiempo representan, en ciertos casos, una especie de camisa de fuerza que dificulta la adecuada consideracin de la niez trabajadora, en tanto una realidad social inocultable en Bolivia, pero que corre el riesgo de terminar excluida del efectivo goce de sus derechos laborales por no encontrarse, sobre todo, dentro el parmetro de la edad mnima habilitante para trabajar.
42

Elaboracin propia con datos de la base de datos de la OIT y de Gaceta Oficial de Bolivia, http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo
43

As se desprende de la prelacin normativa sealada por el Art. 410 de la C.P.E.

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3. Grupo etario cuya realidad laboral se considera para su proteccin

La delimitacin de la poblacin infantil en Bolivia (nios, nias y adolescentes) para fines de considerar su vinculacin con el mundo del trabajo, qued referida - a partir del Decreto Reglamentario (1943) de la Ley General del Trabajo 44 estableca an que la mayora de edad se adquira cumplidos los 21aos.45 como las

personas menores de 18 aos; a pesar de que la legislacin civil hasta el ao 2000

Bajo tal parmetro de edad, esta poblacin resultar referida por la legislacin laboral boliviana como minoridad trabajadora, en tanto que la legislacin internacional del trabajo y los tratados sobre derechos humanos la aluden como niez trabajadora.46

A partir de 1,999 esa minoridad laboral en el desarrollo de la legislacin boliviana resulta subdividida en niez trabajadora, mientras no cumplan doce aos, y adolescentes trabajadores/as, cumplidos los doce aos, y en tanto an no cumplan los dieciocho.47

De acuerdo a los datos recopilados por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE) a travs del Programa de Informacin Estadstica y Seguimiento en materia de Trabajo Infantil (SIMPOC) de la OIT/IPEC durante el ltimo trimestre de 2008, la presencia de esta poblacin infantil en el mundo del trabajo en Bolivia se reflej en la cifra de unos 848.000 nios, es decir cerca del 28 por ciento de los nios y adolescentes del pas de edades comprendidas entre los 5 y los 17 aos quienes participan en la realizacin de actividades econmicas, remuneradas o no.48

44 45 46

Decreto 244, de 23 de agosto de 1943, Art. 52. Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, Art. 4

A los efectos del presente Convenio, el trmino nio designa a toda persona menor de 18 aos. OIT, Convenio 182 (1999), Art. 2. 47 Ley 2027, Cdigo del Nio, Nia y Adolescente.
48

OIT. Informe III (1A) - Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones , 2012.

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3.1. Condicin de sujetos de derecho

Se trata de una poblacin que formalmente est reconocida como personas titulares de derechos y que, sin perjuicio de los diferentes derechos que son reconocidos a toda persona, en relacin a su incursin en mbitos de trabajo y su vida estudiantil, cuenta con reconocimientos expresos en diferentes aspectos.

Al antecedente de ser reconocidos por la legislacin del trabajo como aptos para recibir vlidamente sus salarios, administrar y disponer el fruto de su trabajo, as como el de ejercer la profesin para la que se hayan habilitado/a 49; la Convencin sobre los Derechos del Nio en 1989 aadir que los Estados consideren el derecho a que, como nios, se formen su propio juicio, expresen su opinin y sean escuchados a propsito de cuanto les afecte50.

En el mbito nacional, el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente (1999) y su Reglamento (2004), superando las limitaciones de los Cdigos que les precedieron, sumarn los derechos de organizacin y participacin sindical (Ley 2026: Art. 137.3), de presentar peticiones, propuestas y quejas, as como a que se reconozcan sus organizaciones estudiantiles como instancias legtimas de participacin y

reivindicacin de sus derechos (D.S. 27443: Art. 36.I y Art. 44, pargrafos III y IV). Finalmente, la Ley 70, Ley de Educacin Avelino Siani Elizardo Prez, de 20 de diciembre de 2010, ratifica el reconocimiento a favor de las organizaciones estudiantiles, aunque termina condicionndolas en su ejercicio al supeditarlas a un reglamento especfico.

Esta ltima norma permite ilustrar que, una cosa son los derechos formalmente reconocidos y, otra, la prctica social y la conducta cotidiana del propio Estado. Al respecto, el Comit de Derechos del Nio de la ONU, en su valoracin de los
49 50

Ley General del Trabajo, Art. 54. Art. 9.2 y sobre todo Art. 12.1.

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informes presentados por el gobierno boliviano en 2009, ya expres sus preocupaciones respecto a que los nios no sean tratados plenamente como sujetos de derechos; que el principio del inters superior del nio todava no est recogido como consideracin principal en todos los asuntos legislativos y normativos que afectan a los nios as como el que tal principio an no sea observado debidamente por todos los profesionales, incluidos los del sistema judicial.51

A su turno, en relacin al respeto por las opiniones del nio, el Comit manifest tambin su preocupacin porque en ocasiones no se recaben o no se tengan en cuenta debidamente las opiniones del nio en varias situaciones que afectan al nio, en particular en los procedimientos judiciales, asuntos relativos a la administracin escolar y la educacin en las aulas y debates pblicos52.

3.2. Contexto jurdico para el ejercicio de sus derechos

El ejercicio de los derechos de la poblacin infantil tiene un contexto jurdico novedoso a partir de 2009, con la Constitucin Poltica del Estado aprobado en tal ao.

La obligacin para las autoridades administrativas y jurisdiccionales de aplicar las normas internacionales constitua un aspecto que no se encontraba sealado de manera taxativa en la anterior Constitucin. Su obligatoria consideracin resultaba, simplemente, derivada de que las normas internacionales tenan rango de ley desde el momento en que, con una norma de tal jerarqua, se haba procedido a su ratificacin.

La actual CPE ubica a los tratados internacionales en segundo orden de prelacin, por debajo de la ley fundamental, pero por encima de las leyes nacionales. Asimismo, dentro los propios tratados internacionales, otorga un trato preferente a
51

ONU."Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artculo 44 de la Convencin", 2009.
52

ONU. Op. Cit.

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aquellos que versan sobre derechos humanos, porque los asume como parte del bloque de control de constitucionalidad (Art. 410). A su vez que, dispone que los derechos constitucionales se interpreten a la luz de los tratados sobre DD.HH. y, ms an, en aquellos contenidos que dispongan mejores derechos que los reconocidos por la legislacin nacional, los ubica incluso por encima de la propia Constitucin (Art. 256).

A partir de tales mandatos constitucionales, se puede afirmar que en el presente contamos con un contexto jurdico permeado por los tratados internacionales sobre derechos humanos y que, en relacin a los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), adems de constituirse en tpicos de referencia moral, se asumen como normas de obligatorio cumplimiento por encima de la propia legislacin boliviana y, por tal prelacin constitucional, con la cualidad de controlar que las normas inferiores no contravengan sus contenidos, salvo que estas ltimas contengan mejores beneficios para la poblacin trabajadora, al margen de su edad.

Junto a estas innovaciones, resulta pertinente recordar que los tratados internacionales vinculados a los derechos de las personas que trabajan, sean mayores o menores de edad, cuentan con mecanismos propios de control de convencionalidad.

As, los tratados de la OIT suelen ser evaluados en su cumplimiento en cada reunin anual de este organismo internacional, a travs de la denominada Conferencia Internacional del Trabajo, y sin perjuicio de otros plazos y exigencias especficas de acuerdo a ciertas materias de las que se ocupan sus convenios.

El conjunto de convenios de la OIT han sido clasificados en convenios fundamentales: 8 en total y todos ratificados por Bolivia. Convenios prioritarios: 4, tres de los cuales fueron ratificados por el pas y que no admiten excusas en cuanto a su cumplimiento; y en convenios tcnicos, los que cumplen una funcin de tipo

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orientativo: 177, de los cuales 37 fueron ratificados por Bolivia 53; de manera que en funcin de tal clasificacin la rigurosidad del control de convencionalidad vara.

Finalmente, cabe destacar que las denuncias de los convenios de la OIT solo resultan viables al vencimiento de periodos de diez aos desde el registro de la ratificacin del pas respectivo, o al vencimiento de cada nueva dcada, si en la anterior oportunidad no se us el derecho de denuncia

Por su parte, la Convencin de los Derechos del Nio, obliga al Estado boliviano a realizar informes y evaluaciones quinquenales ante los organismos especializados de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).

En este contexto jurdico, la legislacin laboral boliviana es susceptible ser armonizada, tanto en relacin al nuevo catlogo de derechos constitucionales, como en relacin a los preceptos de los tratados sobre derechos humanos y de los convenios de la OIT. Ello, sin perjuicio de responder a las expectativas que la poblacin destinataria tiene sobre su realidad laboral y la proteccin que esperan del Estado.

4. Identificacin de las necesidades de proteccin del trabajo infantil

Una secuencia de normas reguladoras del trabajo de los nios en el interior de las naciones industrializadas primero, y en el mbito internacional despus, ilustran desde hace ms de dos siglos una tendencia orientada a su proteccin en relacin a determinados aspectos que tienen que ver con la prematura incursin laboral y al ejercicio de sus derechos que les son propios en razn de su edad.

Garca Oviedo, en cita del tratadista Guillermo Cabanellas, resume las razones para tal regulacin: a)
53

fisiolgicas, para posibilitar el normal desarrollo del nio y del joven, sin

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102567

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padecer con trabajos abrumadores o antihiginicos, como los subterrneos y los nocturnos; b) de seguridad, porque el mecanismo de atencin de los menores los expone a

sufrir ms accidentes; c) de salubridad, al apartarlos de las labores en que por el ambiente o los

materiales pueda resentirse su organismo en formacin; d) de moralidad, por haber industrias, lcitas y permitidas, que puedan herir los

sentimientos del nio; como la confeccin de ciertos dibujos, la impresin de libros frvolos y la elaboracin de algunos artculos, sin hablar de las substancias abortivas y otras que puedan tentarlos a maniobras ilegales; e) de cultura, para asegurarles a los menores una instruccin adecuada, libre de otras tareas que distraigan su atencin y tiempo. 54

A esta sntesis de propsitos encomiables, se suma la pertinencia de reconocer que, a partir de los mbitos de interaccin nacional e internacional, y conforme al desarrollo del derecho en general y bajo el influjo de los derechos humanos, los Estados contraen cada vez con ms frecuencia nuevas obligaciones de legislar diversos aspectos inherentes a la proteccin de la niez trabajadora.

Desde el mbito internacional y como respuesta a la influencia de disposiciones expresas contenidas en convenios, protocolos y recomendaciones, los Estados deben legislar nuevas cuestiones o armonizar aquellas ya legisladas en cuanto al trabajo infantil; todo dentro de una demanda que se acrecienta en razn a las observaciones y recomendaciones recibidas por parte de organismos internacionales en su funcin de supervisar el cumplimiento de tratados internacionales, con frecuencia evidencian prcticas sociales contrarias a las normas internacionales.

La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, permite ilustrar cmo y desde un inicial enfoque integral de derechos, se comprometa a los Estados a la

54

Tratado elemental de Derecho Social (Madrid, 1934), pgs. 403 y 404. En Guillermo Cabanellas, Compendio de derecho laboral, 3ra. ed. Actualizada, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1992. T. I, Pg. 835.

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proteccin de determinados aspectos de la actividad laboral infantil, al consignar que las leyes regularn el contrato de aprendizaje, a efecto de asegurar al aprendiz la enseanza de un oficio o profesin, un tratamiento digno, una retribucin equitativa y los beneficios de la previsin y seguridad sociales. (Art. 20).

Toda vez que a partir de 1954 Bolivia ratific convenios de la OIT, as como diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, percibe cada vez con mayor incidencia los reclamos y exigencias de legislar aspectos previamente no contemplados o que exigen un nuevo enfoque desde la perspectiva de los derechos humanos y del derecho internacional del trabajo.

A su turno y en el mbito interno la C.P.E. boliviana, aprobada en 1967 y vigente hasta enero de 2009, tuvo como mandato constante el que un cdigo especial regular la proteccin del menor en armona con la legislacin general. (Art. 199.II). Mandato renovado en la actual C.P.E., vigente desde febrero de 2009, y que precepta: Sus derechos, garantas y mecanismos institucionales de proteccin sern objeto de regulacin especial. (Art. 61.II).

En cumplimiento del citado mandato surgieron Cdigo tras Cdigo sucesivos cuerpos legales orientados a los derechos de la persona menor de edad en general, as como, a la par, regulaciones especiales para ciertas actividades laborales, acrecentando la consiguiente necesidad de armonizar los preceptos de la minoridad con los que resultan propios de la materia laboral.

4.1. Necesidades derivadas de la armonizacin de la legislacin nacional

Si bien ciertos procesos de codificacin de las conquistas sociales, convertidas en norma legal, permiten contar con textos generales, a la hora de ejercer los derechos no basta consultar un solo Cdigo. Tan pronto se concluye una codificacin en materia social, con frecuencia menudean sus reglamentaciones y

complementaciones, segn salen a la luz las exigencias para una efectiva puesta en
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prctica de los derechos reconocidos, y conforme el ritmo que marquen la correlacin y lucha de fuerzas sociales y polticas entre el Estado y la sociedad.

Lo cual, en el caso boliviano, conduce a la necesidad de realizar esfuerzos recurrentes y sostenidos para encarar labores legislativas, tanto para armonizar preceptos preexistentes como para cubrir aspectos inicialmente no previstos en funcin a las caractersticas tan diversas de una relacin laboral; y/o para precisar las reas de interaccin de materias correlacionadas como son la laboral y la minoridad.

En ese sentido y para entender mejor esta dinmica legislativa, mostramos las siguientes situaciones normativas:

El D.S. 20255 (1984, Art. 5) destinado a regular el rgimen laboral para asalariados de la caa de azcar y algodn, termin por sealar que el trabajo de menores se regular conforme a la Ley General del trabajo y su Decreto Reglamentario, as como por las disposiciones pertinentes del Cdigo del Menor, plantendonos una triple referencia normativa: sus propias disposiciones, las contenidas en la legislacin laboral en general y las especiales de la legislacin sobre minoridad.

A su turno, la Ley de Regulacin del Trabajo Asalariado del Hogar (Ley 2450, 2003, Art. 5) no escap de contemplar la sujecin simultnea de sus disposiciones, tanto al Cdigo del Nio, Nia y Adolescente como a la Ley General del Trabajo, su Decreto Reglamentario y sus disposiciones conexas.

Por su parte, la Ley 3274 (2005) que regula el trabajo asalariado del beneficiado de castaa, a tiempo de prohibir el trabajo de menores de 14 aos (Art. 18), termin por remitir al Cdigo del Nio, Nia y Adolescente (Ley 2026, 1999) la regulacin del trabajo de los adolescentes mayores de 14 aos.

No cabe duda que tanto la LGT y su Decreto Reglamentario contienen criterios legales generales de inters para los adolescentes trabajadores por cuenta ajena, as
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como el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente que le dedica treinta y seis artculos, de sus ms de trescientos, y prev aspectos muy peculiares del trabajo adolescente. Sin embargo, ambos cuerpos legales requieren, a su vez, armonizar con los preceptos que provienen de los derechos humanos y de aquellos que se han desarrollado en el mbito del derecho internacional del trabajo a cargo de la OIT.

4.2. Obligaciones derivadas de convenios de la OIT sobre exmenes mdicos

Las obligaciones contradas de ms larga data y pendientes de cumplimiento, se derivan de los convenios 77 y 78 de la OIT55 que tratan sobre el examen mdico de los menores tanto en la industria (Conv. 77) como en trabajos no industriales (Conv. 78), y que, en tanto labor legislativa insatisfecha, se puede ilustrar a propsito de los siguientes aspectos:

La legislacin nacional deber: determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual, deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o (Conv. 77, Art. 3.3.a; Conv. 78 Ibd.). facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen mdico en casos excepcionales. (Conv. 77, Art. 3.3.b; Conv. 78 Ibd.). determinar los trabajos o categoras de trabajo en los que se exigir un examen mdico de aptitud hasta la edad de veintin aos, como

55

Ambos de 1946, pero con registro de ratificacin por parte del Estado boliviano de fecha 15 de noviembre de 1973. Ahora, si bien es evidente que el Convenio N 5 sobre la edad mnima para el trabajo en la industria debi haber llamado nuestra atencin, resulta que el mismo qued automticamente denunciado por Bolivia al ratificar el Convenio N 138 sobre la misma temtica, y aprobado el 26 de junio de 1973.

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mnimo, o deber facultar a una autoridad apropiada para que los determine. (Conv. 78, Art 4.2).

La legislacin nacional podr prever que a los menores cuya aptitud para el empleo no haya sido claramente reconocida se les entreguen: permisos de trabajo o certificados mdicos temporales, vlidos para un perodo limitado, a cuya expiracin el joven trabajador deber someterse a un nuevo examen;(Conv. 77, Art. 6.3.a; Conv. 78 Ibd.). permisos o certificados que impongan condiciones de trabajo especiales.(Conv. 77, Art. 6.3.b; Conv. 78 Ibd.).

La legislacin determinar: las medidas de identificacin que deban adoptarse para garantizar la aplicacin del sistema de exmenes mdicos de aptitud a los menores dedicados, por cuenta propia o por cuenta de sus padres, al comercio ambulante o a cualquier otro trabajo ejercido en la va pblica o en un lugar pblico; (Conv. 78, Art. 7.2.a). los dems mtodos de vigilancia que deban adoptarse para garantizar la estricta aplicacin del presente Convenio. (Conv. 78, Art. 7.2.b).

Complementariamente a lo destacado, el Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones56, presentado el 2012 ante la 101 Conferencia Internacional del Trabajo, notific sobre varias observaciones que resultan reiterativas para el Estado boliviano; de estas se desprenden a su vez los siguientes compromisos legislativos:

56

OIT. Informe III (1A) - Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones , 2012.

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Reglamento de la Ley General de Higiene, Seguridad Ocupacional y Bienestar, en relacin al trabajo de los adolescentes en la industria, comercio, minera y agricultura; el mismo que an no result aprobado ni se ha socializado el anteproyecto.57 Resolucin ministerial que prevea que los registro de menores de 18 aos empleados.58 empleadores lleven un

A propsito del proyecto de ley de seguridad y salud en el trabajo que anunci el ministerio del rea, la Comisin de expertos tambin enfatiza en la regulacin de:

medidas que garanticen la aplicacin del sistema de examen mdico y aptitud a los nios y adolescentes que trabajen por cuenta propia o por cuenta de sus padres en el comercio ambulante o toda otra actividad ejercida en la va pblica o en un lugar pblico.59

4.3. Consideracin del convenio sobre el trabajo nocturno de menores

El Convenio N 90, que trata sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria (1948), con registro de la ratificacin del Estado boliviano en fecha 15 de noviembre de 1973; y que a partir de entender por noche un perodo de doce horas consecutivas, por lo menos (Art. 2.1), establece diversas restricciones y prohibiciones para el trabajo de menores, contemplando a su vez algunas posibilidades y obligaciones legislativas en el mbito nacional:
57

De acuerdo a informe, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsin Social anunci incluso un nuevo proyecto de ley de seguridad y salud en el trabajo, el mismo que dispondra que los nios y adolescentes no seran admitidos en empresas industriales a menos que despus de un minucioso examen mdico se los haya declarado aptos para el trabajo en que vayan a ser empleados.
58

La Comisin de expertos hace notar que la memoria del Gobierno no proporciona informaciones relativas a la adopcin de dicha resolucin ministerial, as como recuerda que el 11 de mayo de 2004 se emiti la resolucin nm. 001, dictada por los Ministros de Trabajo y de Salud y Deportes, que prev la asignacin de personal mdico necesario y adecuado para los exmenes mdicos gratuitos de salud ocupacional a nios, nias y adolescentes trabajadores, en los mbitos industrial, agrcola y del trabajo por cuenta propia, en el rea urbana y rural, en aplicacin del artculo 137, prrafo 1, inciso b), del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de 1999.
59

De acuerdo a lo previsto en el Art. 7.2 del Convenio N 78 y a la Recomendacin nm. 79 sobre el examen mdico de los nios y adolescentes.

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La legislacin nacional podr: exceptuar de la aplicacin del presente Convenio el empleo en un trabajo que no se considere nocivo, perjudicial o peligroso para los menores, efectuado en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos(Art. 1.3). prescribir las disposiciones necesarias para que esta legislacin sea puesta en conocimiento de todos los interesados; (Art. 6.1.a) precisar las personas encargadas de garantizar su aplicacin;(Art. 6.1.b) determinar sanciones adecuadas para cualquier caso de infraccin;(Art. 6.1.c) establecer un sistema de inspeccin adecuado que garantice el cumplimiento de las disposiciones mencionadas; (Art. 6.1.d) determinar las personas responsables del cumplimiento de las disposiciones del presente Convenio. (Art. 4.3)60

4.4.

Peculiaridades sobre la edad mnima para el trabajo

El Convenio N 138 (1973), con registro de la ratificacin del Estado boliviano de fecha de 11 de junio de 1997, superando los contenidos de convenios anteriores relativos a la edad mnima en actividades industriales, no industriales, en la agricultura y en el trabajo subterrneo, entre otros; apuesta por la total abolicin del trabajo de los nios.

Segn este exigente propsito, comprometi a los Estados a precisar mediante declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en su territorio, con miras a que ninguna persona menor de esa edad deber ser admitida al empleo o trabajar en ocupacin alguna (Art. 2.1).
60

OIT. C124 - Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo), 1965.

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Dicha exigencia Bolivia la habra satisfecho inicialmente, bajo el antecedente de que nuestra legislacin laboral ya tena fijada en catorce aos la edad mnima para trabajar, y as tambin lo reiter con el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, promulgado a dos aos de registrada la ratificacin del Convenio.

Pero el Convenio N 138 posibilita otras opciones legislativas ms adecuadas a nuestra realidad sobre el trabajo infantil, las que podemos sintetizar a continuacin:

La legislacin nacional: podr permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince aos de edad [12 a 14 aos]61 en trabajos ligeros, a condicin de que stos: (a) no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; (b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en programas de orientacin o formacin profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseanza que reciben(Art. 7.1.a - b). podr tambin permitir el empleo o el trabajo de personas de quince aos de edad [14 aos]62 por lo menos, sujetas an a la obligacin escolar, en trabajos que renan los requisitos previstos en los apartados a) y b) del prrafo anterior (Art. 7.2). prescribir los registros u otros documentos que el empleador deber llevar y tener a disposicin de la autoridad competente63 (Art. 9.3). previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores
61

Esta sustitucin de edades (12 a 14 aos), es posible para Bolivia debido al hecho que en el pas se ha fijado la edad mnima en 14 aos, entre otras cosas, en correlato con la realidad de nuestra economa y medios de educacin; conforme prev el Art. 2.4 del mismo Convenio.
62 63

Ibd. Con datos que consignen el nombre y apellidos, edad o fecha de nacimiento.

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y de trabajadores [] excluir de la aplicacin del presente Convenio a categoras limitadas de empleos o trabajos respecto de los cuales se presenten problemas especiales e importantes de aplicacin (Art. 4.1).

Por otra parte, la Comisin de expertos de la OIT, al aludir el trabajo de menores de 14 aos como aprendices y permitido por el Art. 58 de la Ley General del Trabajo, observa que su reglamentacin por los artculos 137 y 138 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente (1999) no precise la edad mnima exigida para efectuar un aprendizaje; lo a su vez lleva a considerar su anlisis y debate para fines de legislar al respecto.

4.5.

Compromisos a propsito de las peores formas de trabajo infantil

El Convenio N 182 (1999), cuyo registro de ratificacin por Bolivia data del 6 de junio de 2003, forma parte de los instrumentos para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, como una principal prioridad de la accin nacional e internacional de los pases miembros de la OIT; ms an cuando lo correlacionan con el Convenio sobre el trabajo forzoso (1930) y la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud de la ONU (1956).

Con este propsito el Conv. 182 obliga a adoptar medidas inmediatas y eficaces para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, entre otras cosas con las siguientes obligaciones legislativas: Estos tipos de trabajo debern ser determinados por la legislacin nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas (Art.

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4.1).64 localizar dnde se practican los tipos de trabajo determinados (Art. 4.2). examinar peridicamente y, en caso necesario, revisarse la lista de los tipos de trabajo determinados [] en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas (Art. 4.3). establecer o designar mecanismos apropiados para vigilar la aplicacin de las disposiciones por las que se d efecto al presente Convenio(Art. 5).65

Ahora bien, corresponde precisar que si bien Bolivia ya cuenta con un listado de trabajos peligrosos e insalubres (Cdigo del Nio, Nia y Adolescente: Art. 134) y otro listado de trabajos atentatorios a la dignidad (Art. 135); an no tiene previstos los mecanismos de revisin con participacin de organizaciones de empleadores y trabajadores interesadas, su localizacin, as como los mecanismos para vigilar su cumplimiento y, de manera general, del propio Convenio nmero 182 en su integridad.

4.6. Nio

Los mandatos legislativos de la Convencin sobre los Derechos del

A su turno, las disposiciones contendidas en esta Convencin de 1989 y ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990, y en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, en relacin a la proteccin a la niez trabajadora obligan al Estado a:
64

Adems, tomando en consideracin las normas internacionales en la materia, en particular los prrafos 3 y 4 de la Recomendacin sobre las peores formas de trabajo.
65

En relacin a estos aspectos, la Comisin de Expertos de la OIT recuerda la existencia de un Plan nacional sobre la erradicacin progresiva del trabajo infantil (2000-2010), instando a resultados efectivos bajo el antecedente de que la Encuesta de Trabajo Infantil (ETI) revel que 491.000 nios realizan en el pas una actividad econmica y de ellos 437.000 nios realizan trabajos peligrosos. Alude tambin que el gobierno anunci un proyecto de decreto supremo que establece la lista de trabajos peligrosos. En anlisis por UDAPE, as como de las consultas que han de llevarse a cabo con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, en oportunidad de la determinacin de esos tipos de trabajo.

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Adoptar medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero (Art. 11.1); promover la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes para dicho fin(Art. 11.2); adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y

educacionales sobre explotacin econmica y trabajo peligroso (Art. 32.2); reglamentar apropiadamente los horarios y condiciones de trabajo (Art. 32.2.b); estipular penalidades u otras sanciones apropiadas (Art. 32.2.c). Tomar todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales en relacin a: o a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual ilegal, o b) La explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales, o c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos (Art. 34). Tomar todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma (Art. 35).

Con la promulgacin del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente en 1999, as como de sus ulteriores reglamentos, se podra considerar que tales obligaciones en gran medida se han dado por satisfechas. Sin embargo, el examen realizado por el Comit de los Derechos del Nio, ante el cuarto (4to) informe presentado por el Estado boliviano, plantea diversas preocupaciones, derivadas adems del hecho de que recomendaciones anteriores se hayan abordado de forma insuficiente o solo en parte
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En tal sentido, de las Observaciones finales de dicho Comit de la ONU del 16 de octubre de 2009 que contiene diversas preocupaciones66, es posible derivar ciertas obligaciones legislativas inherentes a la temtica que nos ocupa y que, en versin de la Comisin de Expertos de la OIT, destacan en relacin a que:

Se impongan sanciones suficientemente eficaces y disuasorias, a propsito de personas que emplean a nios menores de 18 aos en trabajos peligrosos en las minas. Se redoble esfuerzos para proteger a los nios indgenas de las peores formas de trabajo y que resultan diversas.67

5. Las demandas de las principales organizaciones sindicales

Gran parte de las organizaciones sindicales del pas se hallan aglutinadas en la Central Obrera Boliviana (COB), y las principales confederaciones y federaciones nacionales de bases sociales obreras: mineros, fabriles, constructores, etc., desde el inicio y a travs de dicho ente sindical matriz han canalizado sus inquietudes sobre una nueva Ley General del Trabajo.

Tras superar un fallido y unilateral anteproyecto de Cdigo del Trabajo, elaborado por personeros del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsin Social; gobierno y COB optaron por trabajar un nueva LGT a partir de revisar cada artculo de la Ley vigente.

66

Dicho organismolamenta que todava no se haya aprobado el proyecto del plan de accin nacional para la infancia y que el texto del proyecto no abarque todas las esferas de la Convencin ni todos los nios hasta los 18 aos de edad As como, respecto a que an no se hayan ratificado diversos tratados sobre derechos humanos, entre otros, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
67

Para ello el Comit de Expertos hace referencia al documento CRC/C/BOL/CO/4, prrafo 73, consistente en las observaciones finales, de 16 de octubre de 2009, emitido por el Comit de Derechos del Nio de la ONU.

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El proceso de consensuar con el gobierno ya lleva cerca de dos aos y an no hay certidumbre respecto a cuando se materializar el proyecto de ley que oficialmente sea presentado al parlamento boliviano.68

De los textos anunciados como consensuados cabe destacar las visiones sobre la edad mnina y cierto condicionamiento para el trabajo y la forma en que se dara cumplimiento a los convenios de la OIT. En el primer caso se afirma que excepcionalmente por necesidad, las personas mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad podrn trabajar, salvo oposicin expresa y fundamentada de sus padres, tutores declarados judicialmente o del inspector del trabajo (Art. 8. I). En el segundo aspecto se evidencia una vez ms la evasiva de no legislar a profundidad cuando se afirma que La regulacin del trabajo y explotacin infantil estarn sujetos al Cdigo nio, nia adolescente y a los convenios internacionales de la Organizacin Internacional del Trabajo, ratificados por el Estado Boliviano. (Art. 58.I).

Por otra parte, es pertinente sealar que la Unin Nacional de Nios y Nias Trabajadores de Bolivia (UNATSBO) que aglutina a diversas organizaciones departamentales tiene sus propios planteamientos.69 De su Propuesta normativa para el reconocimiento, promocin, proteccin y defensa de los derechos de los nios, nias y adolescentes trabajadores70 destacan las siguientes expectativas legislativas:

68

El documento Anteproyecto Nueva Ley General del Trabajo (Propuesta consensuada COB -Gobierno) difundida por la Central Obrera Boliviana a sus entidades afiliadas, da cuenta de los primeros 51 artculos analizados entre ambas partes. En tanto que, un segundo documento de similar nombre, pero con el subttulo Subsanado con las recomendaciones del Seminario Taller COB-OIT en diciembre de 2012, informa sobre las propuestas de la COB y aquellas que son del gobierno, en relacin a los artculos 52 al 124 de la L.G.T.
69

UNATSBO no se encuentra afiliada a la COB, lo que de ningn modo le resta legitimidad, pero explica el porque no fue parte de la negociacin que an tiene lugar entre la mxima entidad sindical y el gobierno.
70

Mi fortaleza es mi trabajo. De las demandas a la Propuesta. Nios, nias y adolescentes trabajadores y la regulacin del trabajo infantil y adolescente en Bolivia , Coord. Patricia Vargas. Tierra de Hombres Suiza, Tierra de Hombres Alemania y Save the Children, Cochabamba. tdhsbolivia.org/pdfs/Mi_fortaleza_es_mi_trabajo_Doc_Final.pdf

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Aspectos generales: - Ningn trato discriminatorio en el trabajo, escuela y sociedad en general. - Goce de todos los beneficios sociales reconocidos. Jornada de trabajo: - Jornada especial, nios y nias no mayor a 20 horas semanales diurnas (4 horas diarias) y adolescentes no mayor a 40 horas semanales diurnas (8 horas diarias). - Prohibicin de trabajo en das feriados y descanso obligatorio los sbados y domingos. - Prohibicin del trabajo nocturno entre las 21:00 y las 6:00 de la maana. - Descanso entre jornadas de trabajo no menor a 14 horas continuas. - Turnos compatibles para asistir a la escuela y profesionalizacin. Remuneracin: - Derecho de administrar y disponer libremente del producto de su trabajo. Seguridad social de corto plazo, salud y seguridad ocupacional: - Obligatoria afiliacin al ente gestor de la seguridad social por parte del empleador. - Seguro Universal de Salud de calidad, oportuna y preferencial, tanto por su condicin de menor como de trabajador/a. - Examen mdico pre ocupacional, peridicos y post ocupacional gratuitos. Seguridad social de largo plazo: - Afiliacin voluntaria. - Cobertura del aporte patronal por el Estado para trabajadores/as por cuenta propia.
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- Aporte del adolescente trabajador por cuenta propia segn su capacidad de pago. Trabajos prohibidos: - A domicilio salvo el caso del trabajo asalariado del hogar. - Donde estn expuestos a ruidos mayores a 80 decibeles. - Con sustancias radioactivas, pinturas luminiscentes, rayos X, o implique exposicin a radiaciones ultravioletas, infrarrojas y emisiones de radio frecuencia. - Labores que impliquen exposicin a corrientes elctricas de alto voltaje.71 Derechos colectivos: - De organizarse y participar en la dinmica nacional y reivindicar sus derechos. Estas demandas, confrontadas con los mrgenes y exigencias legislativas que se deducen particularmente de los convenios de la OIT, y analizadas en los acpites precedentes, requieren de adecuaciones meticulosas en su texto final. Pero, de inicio se muestran en gran medida factibles, tanto porque denotan un alto sentido de realidad, como porque son susceptibles de interpretacin favorable a la luz de los principios del inters superior del nio: no discriminacin, efectividad de los derechos y de autonoma progresiva, propios de la doctrina de la proteccin integral de la infancia .

71

Excluyen de la prohibicin de trabajo con sierras circulares y otras mquinas de gran velocidad, contemplada en el Art. 134-7 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente.

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Bolivia- Gonzalo Rodrguez

BIBLIOGRAFIA DE REFERENCIA

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noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990. http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm 2009 Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Estado Plurinacional de Bolivia, de 16 de octubre de 2009, Comit de los Derechos del Nio, 52 perodo de sesiones. www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/co/CRC-CBOL-CO4_sp.doc ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) 1919 Convenio nm. 5, Convenio sobre la edad mnima para el trabajo en la industria. 1946 Convenio nm. 77, Convenio sobre el examen mdico de los menores en la industria. 1946 Convenio nm. 78, Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajos no industriales) 1948 Convenio nm. 90, Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria. 1965 Convenio nm. 124, Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo). 1973 Convenio nm. 138, Convenio sobre la edad mnima. 1999 Convenio nm. 182, Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil. 2012 Informe III (1A) - Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, 2012. http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/101stSession/reports/reportssubmitted/WCMS_174831/lang--es/index.htm 1946 Recomendacin nm. 79 Recomendacin sobre el examen mdico de aptitud para el empleo de los menores. RUIZ, Alicia. 2002 La imagen que nos devuelve el derecho en Derechos Universales Realidades Particulares. UNICEF, Buenos Aires, 2002. http://www.iidh.ed.cr/comunidades/derechosmujer/docs/dm_enlinea/Derecho s%20Universales/Derechos%20Universales.pdf SANDOVAL RODRGUEZ, Isaac. 1992 "El derecho del trabajo en la formacin social boliviana", en Guas de estudio, FSTMB - SIDIS, La Paz, 1992 (pp. 141-168). TIERRA DE HOMBRES ALEMANIA SAVE THE CHILDREN. 2010 Mi fortaleza es mi trabajo. De las demandas a la Propuesta. Nios, nias y adolescentes trabajadores y al regulacin del trabajo infantil y adolescente en Bolivia, Coord. Patricia Vargas. Tierra de Hombres Suiza, Tierra de Hombres Alemania y Save the Children, Cochabamba, 2010. tdhsbolivia.org/pdfs/Mi_fortaleza_es_mi_trabajo_Doc_Final.pdf
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OTROS PORTALES CONSULTADOS: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ ID:102567

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Colombia Ana Olaya Rodrguez

Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Colombia


Ana Margarita Olaya Rodrguez
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional a travs del Proyecto Children Lead the Way (ACDI)

Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor Edicin 2014

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TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIN. I. 1. SITUACIN DE LA NIEZ TRABAJADORA. Comit de los Derechos del Nio: Observaciones Finales y Recomendaciones para Colombia Niez Trabajadora 1995, 2000, 2006, 2010 y 2012 Estado Mundial de la Infancia 2012 Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DD.HH. sobre la situacin de los DD.HH. en Colombia 2012. FUENTES DE DERECHO: NIEZ TRABAJADORA Y VACOS LEGALES.. 1. 2. Constitucin Poltica. Tratados y Convenios DD.HH. Internacionales de 57 62 63

2. 3.

80 81

II.

82

85 89

3. 4. III.

Legislacin Nacional especfica sobre niez trabajadora.. Jurisprudencia Constitucional DESARROLLO DE LA POLTICA PBLICA EN EL CAMPO ESPECFICO DE LA NIEZ TRABAJADORA DOS EXPERIENCIAS CONCRETAS DE LA NIEZ TRABAJADORA

104 119 123

IV.

126

1. 2.

Niez Indgena.. Una experiencia urbana

126 135

55

V.

PRINCIPALES HALLAZGOS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFA

139

142

INTRODUCCIN

El presente estudio parte del reconocimiento de los vacos legales que existen en el ordenamiento jurdico colombiano respecto de la proteccin integral de la niez trabajadora72, esto es, la ausencia de una serie de reglas jurdicas que se ocupen de la garanta normativa de sus derechos fundamentales. En l se exploran e identifican dichos vacos normativos en la proteccin legal de la niez trabajadora colombina, partiendo de una rpida mirada de la situacin que viven los nios, nias y adolescentes trabajadores y revisando las distintas fuentes del derecho que regulan el trabajo de esta franja de poblacin. La Constitucin Poltica de Colombia de 1991 y el derecho internacional de derechos humanos, en especial, la Convencin sobre los Derechos del Nio73 y los Convenios 138 OIT de 1973, edad mnima general para la admisin al empleo74 y 182 OIT de 1999, sobre prohibicin de las peores formas de trabajo infantil75, son instrumentos que ocupan el centro de la legislacin de infancia y adolescencia, como se puede apreciar en la las normas que regulan esta materia. 76
72

Para efectos de este estudio se entiende por nio toda persona menor de 18 aos, esto es, nios, nias y adolescentes, en armona con el artculo 3 de la ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia.
73

En Colombia la Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 12 del 22 de 1991, ratificada el 28 de enero de 1991, entr en vigor el 27 de febrero de 1991 y fue promulgada junto con la reserva formulada por Colombia respecto de su artculo 38 numerales 2 y 3 mediante el Decreto No.0094 del 20 de enero de 1992. 74 El Convenio de la OIT 138 sobre la edad mnima de admisin de empleo, fue adoptado por la 58a Reunin de la Conferencia General de la OIT, realizada en Ginebra, Suiza, el 26 de junio de 1973, aprobado en Colombia mediante la Ley 515 del 4 de agosto de 1999 y declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-325 del 22 de marzo de 2000. Este Convenio fundamental establece la edad mnima general para la admisin al trabajo o al empleo, en 15 aos (13 para los trabajos ligeros) y la edad mnima para el trabajo peligroso, en 18 aos (16 bajo determinadas condiciones estrictas). Brinda la posibilidad de establecer al principio la edad mnima general en 14 aos (12, para los trabajos ligeros), cuando la economa y los servicios educativos estn insuficientemente desarrollados. En: http://www.ilo.org/. Fecha de consulta: noviembre 15 de 2012. 75 El Convenio 182 sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Eliminacin, adoptado por la Octogsima Sptima (87) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, Ginebra Suiza, 17 de Junio de 1999, aprobado mediante la ley 704 del 21 de noviembre de 2001 y declarados exequibles por Sentencia C-535 del 16 de julio de 2002. Este Convenio define al "nio" como toda persona menor de 18 aos de edad. Requiere de los Estados que lo ratifiquen la erradicacin de las peores formas de trabajo infantil, incluidas todas las formas de esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; la prostitucin y la pornografa infantiles; la utilizacin de nios para actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes; y el trabajo que pueda daar la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.

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A lo largo del estudio se van identificando algunos de los ms importantes vacos legales que el ordenamiento jurdico colombiano tiene en torno a los dispositivos que deben garantizar la proteccin integral y el ejercicio de los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes trabajadores, como sujetos de derechos. Vacos que empiezan cuando la legislacin, desde la regla general, excluye a los nios y las nias trabajadores, y autoriza solamente el trabajo de los adolescentes a partir de los 15 aos en atencin a la regla internacional, no obstante exceptuar de dicha regla a los nios y nias menores de 15 aos, quienes podrn recibir autorizacin de la Inspeccin de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempear actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo. 77

Pero, adems de lo expuesto, se podr observar cmo la reglamentacin inferior, mediante actos administrativos especficos, presenta un amplio listado de actividades prohibidas, excluyendo una serie de actividades que, especialmente en los sectores rurales, por tradicin y como parte de su cultura realizan los nios, las nias y los adolescentes campesinos e indgenas y que, en la medida en que se trate de trabajo en condiciones dignas y tiles para su desarrollo y formacin, no deberan prohibirse.

Este Convenio exige que los Estados que lo ratifiquen brinden la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los nios de las peores formas de trabajo infantil y para su rehabilitacin e integracin social. Asimismo, establece que los Estados debern garantizar el acceso gratuito a la educacin bsica, y, siempre que sea posible y adecuado, a la formacin profesional a los nios que hayan sido librados de las peores formas de trabajo infantil. Hasta ahora, ms de 150 pases han ratificado al menos uno de estos dos convenios. En: http://www.ilo.org/. Fecha de consulta: noviembre 15 de 2012.
76

Los artculos 6 y 20 numeral 13 de la Ley 1098 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, en su orden establecen: ARTCULO 6o. REGLAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN. Las normas contenidas en la Constitucin Poltica y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convencin sobre los Derechos del Nio , harn parte integral de este Cdigo, y servirn de gua para su interpretacin y aplicacin. En todo caso, se aplicar siempre la norma ms favorable al inters superior del nio, nia o adolescente y ARTCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIN. Los nios, las nias y los adolescentes sern protegidos contra: 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT y el ARTCULO 35. EDAD MNIMA DE ADMISIN AL TRABAJO Y DERECHO A LA PROTECCIN LABORAL DE LOS ADOLESCENTES AUTORIZADOS PARA TRABAJAR. La edad mnima de admisin al trabajo es los quince (15) aos (La negrilla por fuera del texto original).
77

Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35, pargrafo.

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Se aprecia, entonces, cmo los vacos legales no se dan solamente por ausencia de normas, sino por la vigencia de normas en el ordenamiento jurdico que no responden a la realidad de los nios, las nias y los adolescentes trabajadores, o por el silencio que da lugar a la omisin del legislador de su deber constitucional, frente a la orden del constituyente primario que, hace casi veintids aos, seal que se deba expedir el Estatuto del Trabajo, consagrando como uno de los menor de edad.78 principios

mnimos fundamentales a tener en cuenta, la proteccin especial al trabajador

Ese, quiz es el ms importante vaco de la legislacin colombiana, mxime si se tiene en cuenta que dicho estatuto debera expedirse a travs de una ley estatutaria79. Lo que adquiere sentido, dado que este tipo de ley tiene la ms alta jerarqua constitucional, en tanto desarrolla lo concerniente a materias como los derechos fundamentales80 y el derecho al trabajo81, as como los derechos de los nios, las nias y los adolescentes82 son reconocidos de forma expresa en el texto constitucional como derechos fundamentales.

Debemos expresar tambin que, su trmite legislativo est nica y exclusivamente reservado al Congreso de la Repblica, y que para su aprobacin, modificacin o derogatoria, se exige la mayora absoluta y slo se puede tramitar en una legislatura. Pero, adems, dicho trmite exige la revisin previa por parte de la Corte Constitucional, y cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar su contenido.83 Esto, sin duda, resultara beneficioso para el inters superior de los nios, nias y adolescentes trabajadores, siempre y cuando se expida un estatuto del
78

Constitucin Poltica, artculo 53. Constitucin Poltica, artculo 152. Constitucin Poltica, artculo 152, literal a). Constitucin Poltica, artculo 25. Constitucin Poltica, artculo 44. Constitucin Poltica, artculo 153.

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trabajo garantista que proteja de forma especial e, integralmente, los derechos de los trabajadores menores de edad.

Realizada esta primera aproximacin, cabe puntualizar que este estudio por su finalidad se ubica en el campo de la dogmtica jurdica, entendida esta, en trminos generales, como aquella disciplina que se ocupa de ordenar sistemticamente los conceptos jurdicos, en este caso especfico, las regulaciones de carcter normativo relacionadas con la niez trabajadora, para identificar los vacos legales que la

misma presenta. Por lo tanto, el orden y la estructura que se sigue da cuenta de cinco partes que integran el Informe Final:

En primer lugar, se parte de la situacin de la niez trabajadora en Colombia, para lo cual se recurre a las observaciones y recomendaciones finales que para Colombia ha presentado el Comit de los Derechos del Nio; se abordan los anlisis del Departamento Administrativo Nacional de Estadstica DANE- en el ao 2011; se revisa el Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia, durante el ao 2012, presentado el 7 de enero de 2013, y se toman algunos anlisis del Estado Mundial de la Infancia 2012.

En segundo lugar, se abordan cuatro (4) fuentes del Derecho de Infancia y Adolescencia, en el que se explora lo relativo a la niez trabajadora y las normas que all se consagran y se realizan anotaciones tendientes a identificar vacos legales especficos en la materia objeto de estudio, esas fuentes son: (i) La Constitucin Poltica de Colombia, (ii) los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, (iii) la legislacin nacional especfica sobre niez trabajadora y (iv) la jurisprudencia constitucional. En tercer lugar, el estudio se complementa, dado su carcter interdisciplinar, con los desarrollos de poltica pblica en el especfico campo de la niez trabajadora. Entendida esta, como concrecin de la accin estatal frente a situaciones socialmente problemticas, que en ejercicio del derecho a la participacin y de construccin de ciudadana corresponde ejercer a los actores
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sociales, en este caso a organizaciones y movimientos sociales de nios, nias y adolescentes trabajadores y otros organismos defensores de los derechos humanos.

En cuarto lugar, se exploran dos experiencias concretas, una que tiene que ver con el significado del trabajo como actividad humana que dignifica, en los pueblos originarios indgenas y, otra, la lectura de una experiencia sobre formas organizativas, asociativas y solidarias de los nios y las nias trabajadoras en el Barrio Patio Bonito de Bogot. Y, en quinto lugar, se resumen los principales hallazgos, conclusiones y recomendaciones de lo que se considera necesario legislar respecto a los vacos legales identificados.

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I.

SITUACIN DE LA NIEZ TRABAJADORA

En Amrica Latina, Los nios y adolescentes han constituido, y constituye n an, una proporcin importante de la poblacin trabajadora. El trabajo infantil y adolescente se presenta entre nosotros como una constante histrica. Reviste formas diferentes, segn se d en las ciudades o en los campos, dentro de unidades familiares o fuera de ellas, en empresas modernas o en el sector informal, en las calles de las grandes ciudades, o en relaciones salariales propias de sistemas de contratacin y subcontratacin, como en la agroindustria, las industrias de la construccin, o las que producen mercancas mediante el trabajo a domicilio.84

Pero adems, la visin del trabajo como actividad humana que dignifica la vida, o como relacin capital y fuerza de trabajo en condiciones de explotacin, vara no slo segn la actividad econmica, sino tambin debido a la necesidad y a la visin del mundo. De tal manera que la percepcin no es la misma respecto del trabajo infantil y adolescente en la ciudad, en el campo o en los pueblos originarios indgenas.

Un fenmeno revelador y preocupante en Colombia se refiere, -por ejemplo- al trabajo de los nios y adolescentes en las minas, o el trabajo de las nias y adolescente en el servicio domstico. En el primer caso, desde un enfoque de derechos, calidad de vida y capital social, el diagnstico incorpora otras dimensiones de anlisis destinadas a hacer visibles las mltiples desigualdades y vulneraciones en que crecen los nios y nias trabajadores de la minera: de gnero, de oportunidades y capacidades, de subsistencia, de proteccin, de entendimiento, de participacin, de identidad, de respeto.85

En el segundo caso, es decir en el trabajo domstico de nias y adolescentes,


84

SALAZAR, Mara Cristina, Nios y Jvenes Trabajadores: Buscando un futuro mejor, Centro Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 1990, p.19.
85

NIO, Bertha y Otros, Del socavn a la vida, Lnea base para el acercamiento a la erradicacin y prevencin del trabajo infantil en la minera artesanal colombiana, Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2003, p.19.

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principalmente, sus palabras y experiencias tienen sentido y significado en el contexto de violencias, pobreza e inequidad86, y son muchos los factores que reproducen el trabajo domstico infantil, pues, las nias vienen de situaciones sociales, econmicas y culturales particulares (pobreza, carencia de servicios, baja escolaridad de los padres, conflictos familiares y sociales), el trabajo que les ofrece la ciudad es el servicio domstico, las posibilidades de estudio son nocturnas o de tiempo parcial los fines de semana, no hacen los cursos completos sino los validan. El cambio ms factible es pasar a la economa informal o seguir en los servicios pero ya no en el hogar de terceros.87

Lo anteriormente descrito est marcado por un fenmeno multidimensional, en el que los nios y las nias que viven en la pobreza sufren una privacin de los recursos materiales, espirituales y emocionales necesarios para sobrevivir, desarrollarse y prosperar, lo que les impide disfrutar sus derechos, alcanzar su pleno potencial o participar como miembros plenos y en pie de igualdad en la sociedad 88 y mientras subsistan situaciones tan graves como la pobreza, el conflicto armado, el desplazamiento forzado en Colombia, entre otras, el trabajo infantil y adolescente en condiciones de explotacin, no ser fcil de modificar. As lo ha venido reportando en Comit de los Derechos del Nio y otros organismos internacionales.

1. Comit

sobre

los

Derechos

del

Nio:

Observaciones

Finales

Recomendaciones para Colombia - Niez trabajadora 1995, 2000, 2006, 2010 y 2012

En el ao 1995, cuando el Comit sobre los Derechos del Nio hace referencia al Primer Informe Peridico presentado por el Estado Colombiano, entre los principales temas de preocupacin destaca:
86

UNICEF Colombia, Save the Children U.K. Colombia, BARRETO, Juanita, Trabajo Domstico Infantil y Juvenil en Hogares Ajenos: de la formulacin de los derechos a su aplicacin, Bogot D.C., 2001, p.43.
87

UNICEF Colombia, Save the Children U.K. Colombia, ob. Cit., p.98 CEPAL, UNICEF, Pobreza Infantil en Amrica Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2010, p.25

88

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13. Las normas sobre la edad mnima para el empleo estn por debajo de las normas internacionales y aun as no se aplican. Los trabajos infantiles peligrosos, incluidos los trabajos en las minas, son motivo de profunda preocupacin.

Y sobre el particular se seal:


17. El Comit recomienda adems que se tomen enrgicas medidas para garantizar el derecho de todos los nios de Colombia a la supervivencia, incluidos los que viven en una situacin de pobreza, los que han sido abandonados o los que para sobrevivir se ven obligados a vivir y trabajar en la calle. Esas medidas deberan tener por finalidad la proteccin efectiva de los nios contra los actos de violencia, desaparicin, asesinato o presunto trfico de rganos. Se deberan efectuar investigaciones detalladas y sistemticas y se deberan aplicar duras penas a quienes sean declarados culpables de violar los derechos de los nios. Las violaciones de los derechos humanos y de los derechos de los nios deberan ser examinadas siempre por tribunales civiles de conformidad con el derecho civil, y no por tribunales militares. Debera darse amplia publicidad a los resultados de las investigaciones y a las condenas a fin de desalentar los delitos y luchar contra la impresin de que los culpables gozan de impunidad.

19. Con respecto a los problemas de los nios que trabajan, el Comit sugiere que Colombia considere la posibilidad de ratificar el Convenio No.138 de la OIT relativo a la edad mnima de admisin al empleo y que revise toda la legislacin nacional pertinente con miras a lograr que concuerde con la Convencin sobre los Derechos del Nio y otras normas internacionales. Las leyes sobre el trabajo de los nios deberan aplicarse, las denuncias deberan investigarse y las violaciones deberan ser duramente castigadas. El Comit sugiere que el Gobierno considere la posibilidad de obtener la cooperacin de la OIT en esta esfera. (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Frente al Segundo Informe Peridico presentado por Colombia, el Comit en el ao 2000 observ y recomend lo siguiente:
Explotacin econmica, incluido el trabajo infantil.

62. En relacin con la recomendacin que haba formulado sobre las disposiciones necesarias para la erradicacin del trabajo infantil (CRC/C/15/Add.30, prr. 19), el Comit acoge con satisfaccin el programa de cooperacin tcnica con el Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). No obstante, sigue preocupando al Comit que la explotacin econmica sea todava uno de los principales problemas de los nios en el Estado Parte. Preocupa tambin al Comit que no se haga cumplir suficientemente la ley y que no existan mecanismos adecuados de supervisin que permitan resolver la situacin, sobre todo en el sector no estructurado. El

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Comit est preocupado adems por la situacin de los nios que trabajan en las plantaciones de hoja de coca.

63. El Comit expresa su preocupacin muy especial por los nios que, para sobrevivir, trabajan o viven en la calle y necesitan atencin especial a causa de los riesgos a que estn expuestos. 64. El Comit insta al Estado Parte a que ratifique la Convencin No.182 de la OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin (1999). El Comit recomienda que el Estado Parte adopte medidas eficaces para resolver la situacin de los nios que efectan trabajos peligrosos, especialmente en el sector no estructurado y en las plantaciones de hoja de coca. El Comit recomienda tambin que se aplique estrictamente la legislacin sobre el trabajo infantil , que se refuerce la inspeccin del trabajo y que se sancionen los casos de violacin. El Comit recomienda tambin al Estado Parte que adopte programas y polticas adecuados para la proteccin y la readaptacin de los nios que viven o trabajan en la calle. Adems, el Comit recomienda que el Estado Parte siga colaborando con el Programa Internacional para la Abolicin del Trabajo Infantil de la Organizacin Internacional del Trabajo. (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Posteriormente, el Comit expidi observaciones y recomendaciones el 8 de junio de 2006, respecto del Tercer Informe Peridico de Colombia, de la siguiente manera:
B. Medidas de seguimiento emprendidas y progresos realizados por el Estado Parte 4. El Comit tambin desea celebrar la ratificacin de: a) Los Protocolos Facultativos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, el 25 de junio de 2005, y el relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, el 11 de noviembre de 2003; b) El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el 4 de agosto de 2004; c) Los Convenios N 138 (1973) de la OIT, relativo a la edad mnima de admisin al empleo, y N 182 (1999), sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, respectivamente los das 2 de febrero de 2001 y 28 de enero de 2005; y

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d) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el 5 de agosto de 2002.

En cuanto a la legislacin y su aplicacin el Comit anot:


En particular, el Comit observa que el proyecto de ley de reforma del Cdigo del Menor que actualmente se est debatiendo en el Congreso debe abordar debidamente las siguientes cuatro esferas que preocupan, a fin de ajustarse a lo dispuesto por la Convencin: la justicia de menores, la adopcin, el trabajo infantil y la proteccin frente al abuso infantil.

Ms adelante, seal:
Nios en situacin de conflicto armado 80. El Comit celebra la ratificacin del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, pero le preocupa gravemente que el conflicto armado interno de Colombia tenga profundas consecuencias para los nios, al causarles lesiones fsicas y mentales y negarles el disfrute de sus derechos ms bsicos. El Comit observa positivamente la distribucin por el ejrcito de material educativo en las escuelas de las zonas en mayor peligro por el conflicto, as como algunas iniciativas para mejorar la reintegracin y recuperacin de los nios soldados desmovilizados. No obstante, el Comit estima que siguen faltando importantes medidas para los nios soldados desmovilizados y capturados. En particular, preocupan al Comit: a) El reclutamiento en gran escala de nios por los grupos armados ilegales para combatir y tambin como esclavos sexuales; 81. Con el fin de mejorar la situacin de la infancia en el contexto del actual conflicto armado interno, el Comit recomienda al Estado Parte que: a) Vigile adecuadamente el cumplimiento del Protocolo facultativo relativo a la participacin de los nios en los conflictos armados, en el que Colombia es Parte, y preste especial atencin, de conformidad con el Protocolo, a las medidas destinadas a impedir el reclutamiento de nios por grupos armados.

Cabe recordar que el reclutamiento ilcito de menores de 18 aos con el fin de que formen parte de las filas de los grupos irregulares al margen de la ley, est considerado como una de las peores formas de trabajo infantil (Convenio OIT 182), un crimen de guerra en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y un delito en la legislacin nacional (Cdigo Penal artculo 162). Reclutamiento que igualmente est
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proscrito en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 38) y en su Protocolo Facultativo relativo a la participacin de nios en los conflictos armados. Esta situacin en el concierto latinoamericano es nica para Colombia, dado el conflicto armado interno que vive hace ms de seis dcadas y en el que se calcula que hay al menos 14.000 nios, nias y adolescentes que se encuentran en las filas de los grupos irregulares al margen de la ley y que son vctimas de alistamiento ilcito. En materia de explotacin econmica y trabajo infantil, para el ao 2006, el Comit explcitamente seal:
Explotacin econmica, incluido el trabajo infantil 82. El Comit, si bien celebra las iniciativas emprendidas por el Estado Parte, como por ejemplo el Plan de Accin Nacional 2003-2006 para combatir la explotacin econmica, con apoyo tcnico de la OIT, expresa su preocupacin ante la gran cantidad de nios que son vctimas de explotacin econmica y cuyo nmero, segn las estimaciones oficiales, asciende a ms de 1,5 millones. En particular, el Comit est alarmado por el elevado nmero de nios que realizan trabajos peligrosos o degradantes, como faenas agrcolas en las plantaciones de coca o trabajos de minera. El Comit lamenta que la legislacin vigente no brinde ms que una proteccin insuficiente a los nios vctimas de explotacin econmica. (El subrayado pertenece a la autora del estudio). 83. El Comit recomienda al Estado Parte que:

a)

Contine e intensifique sus esfuerzos, en particular a travs de asignaciones presupuestarias adecuadas, para luchar contra la explotacin econmica mediante la aplicacin eficaz del Plan de Accin Nacional, en colaboracin con la OIT y el UNICEF;

b)

Reforme con carcter de urgencia el Cdigo del Menor de 1989, para poder ofrecer una proteccin jurdica adecuada frente al trabajo infantil, teniendo en cuenta el artculo 32 de la Convencin y los Convenios No.138 y No.182 de la OIT;

c)

Vele por que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) emprenda actividades de informacin encaminadas a mejorar la vida de los nios que son vctimas de explotacin econmica.

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La explotacin sexual de igual forma se ha considerado una de las peores formas de trabajo infantil y es prohibida y sancionada en los instrumentos y legislacin antes citada, as como en el Protocolo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa. Sobre el particular, el Comit en el ao 2006, acot lo siguiente:
Explotacin sexual y trata de nios

86.

El Comit celebra las medidas adoptadas por el Estado Parte para combatir la explotacin sexual y la trata de nios, en particular el reforzamiento del Cdigo Penal a travs de la Ley No.679, de 2001, en la que se tipifican como delitos la explotacin sexual, el turismo sexual con menores y la pornografa infantil, con disposiciones especficas relativas a los proveedores de servicios de Internet, y la Ley No.747, de 2002, en la que se penaliza la trata de menores. Sin embargo, al Comit le preocupan el elevado nmero de nios que son vctimas de trata y explotacin sexual y la informacin segn la cual estos menores corren adems el riesgo de que se los trate como a delincuentes. Adems, el Comit toma nota con preocupacin de que los nios pertenecientes a grupos vulnerables, como los desplazados internos o los que viven en la pobreza, estn ms expuestos a la explotacin sexual y a la trata. Tambin es motivo de profunda preocupacin para el Comit la aplicacin desigual de la ley y el hecho de que el Estado Parte no haya adoptado medidas eficaces para combatir la trata (La negrilla por fuera del texto original).

87.

El Comit recomienda al Estado Parte que: a) Siga estudiando a fondo el problema de la explotacin sexual de los nios para evaluar el alcance y las causas fundamentales de este fenmeno y permitir su control eficaz, y adopte medidas para prevenirlo, combatirlo y eliminarlo; b) Incorpore una referencia adecuada al trabajo infantil en el Cdigo del Menor reformado y ponga en marcha un plan nacional de accin contra la explotacin sexual y la trata de nios, que tenga en cuenta la Declaracin y el Programa de Accin y el Compromiso Mundial aprobados en el Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual Comercial de los Nios de 1996 y de 2001; c) Ofrezca programas adecuados de asistencia y reintegracin para los nios vctimas de la explotacin y/o la trata sexuales y en particular vele porque no sean tratados como delincuentes;

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d) Adopte las medidas necesarias y las aplique eficazmente para poner fin al cumplimiento desigual de la ley y evitar la impunidad;

e)

Ensee a los agentes del orden, los trabajadores sociales y los fiscales a recibir, verificar, investigar y tramitar las denuncias, de una manera que tenga en cuenta la sensibilidad del nio y respete la vida privada de la vctima;

f)

Solicite asistencia tcnica al UNICEF y al Programa Internacional para la erradicacin del trabajo infantil de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Sobre el particular, cabe precisar que en Colombia mediante la Ley 679 de 2001, se expidi el estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, sealado en el artculo 44 de la Constitucin Poltica, esta Ley fue modificada por la Ley 1101 de 2006 y por la Ley 1336 de 2009.

En Colombia, en el ao 2006, se expidi el Plan de Accin Nacional para la Prevencin y Erradicacin de la Explotacin Sexual, Comercial de Nios, Nias y Adolescentes menores de 18 aos, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF- mediante la Resolucin No.6022 de 2010 expidi el Lineamiento Tcnico para el Programa Especializado de Atencin a Nio, Nias, Adolescentes vctimas de violencia sexual con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados.

Es pertinente sealar tambin que el Comit de los Derechos del Nio present sus observaciones finales y recomendaciones frente a los Informes de Colombia, respecto del Protocolo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, prostitucin infantil y utilizacin de nios en la pornografa, el 17 de junio de 2010 y, asimismo, sobre el Protocolo Facultativo relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, el 21 de junio de 2010.

En dichas oportunidades, entre otras cosas el Comit puntualiz el 17 de junio de 2006 que reciba con beneplcito la expedicin de la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, pero que vea con preocupacin que el Plan de Accin Nacional para la Prevencin y Erradicacin de la Explotacin Sexual, Comercial de
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Nios, Nias y Adolescentes Menores de 18 aos, slo se encargaba de determinadas disposiciones del Protocolo Facultativo y que no se conocan evaluaciones respecto de sus efectos en su aplicacin.

El 21 de junio de 2010 el Comit, al hacer referencia al reclutamiento de nios, nias y adolescentes por parte de grupos armados, observ con preocupacin y recomend al Estado colombiano lo siguiente:
Reclutamiento por grupos armados no estatales

26. El Comit deplora que los grupos armados ilegales sigan reclutando y utilizando a nios en forma generalizada. El Comit lamenta profundamente que, pese a haberse comprometido a no reclutar a nios menores de 15 aos, tanto las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejrcito del Pueblo (FARC-EP). Preocupa profundamente al Comit que los nios que se niegan a ser reclutados sean vctimas de asesinatos o de desplazamientos forzados y que los nios afrocolombianos y los nios indgenas sean especialmente vulnerables, ya que sus comunidades se ven afectadas a menudo por el conflicto armado. El Comit observa con preocupacin adems que, segn se ha informado, tras la desmovilizacin de organizaciones paramilitares han aparecido nuevos grupos armados ilegales que reclutan y utilizan a nios en contravencin del artculo 4 del Protocolo.

27. El Comit recomienda que:

a)

A la luz del artculo 4 del Protocolo, el Estado parte adopte todas las medidas posibles para eliminar las causas fundamentales del reclutamiento y la utilizacin de menores de 18 aos por grupos armados que no sean las fuerzas armadas del Estado, y para prevenir esas prcticas. Debe procurarse en particular prevenir el reclutamiento y la utilizacin de nios afrocolombianos e indgenas y elaborar las medidas en cuestin en el marco de consultas con las comunidades afectadas.

b)

El Estado parte garantice que se preste una atencin especial y adecuada a los nios que hayan sido reclutados o utilizados en las hostilidades cuando celebre negociaciones o conversaciones con los grupos armados ilegales.

c)

Durante las negociaciones de paz y de cesacin del fuego, se informe a todas las partes acerca de sus obligaciones con arreglo al Protocolo facultativo, que debera ser una parte esencial de todo acuerdo de paz y su ulterior aplicacin.

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d) El Estado parte vele por el cumplimiento eficaz de las disposiciones penales existentes acerca del reclutamiento de nios.

En cuanto a la legislacin, expres el Comit:


Legislacin

28. El Comit acoge con satisfaccin que en el Cdigo Penal de Colombia se tipifique claramente como delito el reclutamiento de menores de 18 aos (Ley No. 599 de 2000, artculo 162). El Comit considera tambin que es positivo que la disposicin se aplique tanto a los grupos armados ilegales como a las fuerzas armadas, y que la definicin del delito incluya la participacin directa o indirecta de los nios, como, por ejemplo, la utilizacin de nios con fines de inteligencia. El Comit toma nota de la informacin presentada por el Estado parte en la que se indica que est pendiente la investigacin de 1.015 denuncias de reclutamiento de nios. Sin embargo, el Comit expresa su grave preocupacin ante el hecho de que la mayora de los casos apenas superan las fases preliminares y, por lo tanto, no pasan a ser investigaciones oficiales abiertas, as como ante el muy bajo nmero de condenas, slo dos, segn la informacin facilitada por el Estado parte.

29. El Comit insta al Estado parte a garantizar que las disposiciones del Cdigo Penal se cumplan por medio de investigaciones imparciales e inmediatas de las denuncias de reclutamiento de nios y que los responsables sean debidamente enjuiciados y sancionados con las penas adecuadas. (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Ahora bien, lo ms reciente da cuenta de cmo el Comit de los Derechos del Nio en su Informe 2012, al hacer referencia a la Cooperacin internacional y solidaridad para la aplicacin de la Convencin y en particular la cooperacin con las Naciones Unidas, y otros rganos competentes, seala:
50. El Comit celebr reuniones con los siguientes organismos y rganos de las Naciones Unidas y otros rganos competentes. Organismos y rganos de las Naciones Unidas

Organizacin Internacional del Trabajo: el Comit se reuni con representantes del Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil de la Organizacin el 17 de septiembre de 2010 para hablar sobre la manera de mejorar la cooperacin y la colaboracin en la promocin de los dos Protocolos facultativos de la Convencin (55 perodo de sesiones).

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Finalmente, cabe sealar que hay razones suficientes de orden jurdico en Colombia para hacer referencia expresa a las observaciones y recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio, pues la Corte Constitucional ha sealado sobre el particular que la interpretacin que los rganos de las Naciones Unidas hacen de los derechos humanos tiene fuerza vinculante para el ordenamiento jurdico colombiano y forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,89 de forma especial, cabe mencionar, la Sentencia C-318 de 2003, oportunidad en que la Corte tuvo en cuenta el Informe Provisional preparado por la Relatora Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa y sobre el particular seal:
Estas informaciones ponen de presente la necesidad apremiante de que el Estado colombiano adopte instrumentos jurdicos eficaces para cumplir la enorme responsabilidad que entraan la asistencia y la proteccin de la poblacin infantil del pas, entre los cuales ocupan lugar preponderante los acuerdos de cooperacin internacional que complementen y desarrollen la Convencin sobre los Derechos del Nio suscrita por el mismo.

En el mbito internacional la Organizacin Internacional del Trabajo OIT- en el ao 2012, cuando hace referencia al trabajo infantil en el mundo y la distribucin por sector de actividad econmica de nios y adolescentes trabajadores en edades de los 5 a los 17 aos, presenta lo siguiente:

89

Corte Constitucional, Sentencias C-728 de 2009 y C-473 de 2005.

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Fuente: OIT

Las actividades90 reseadas comprenden lo siguiente:


Cuadro No.1 SECTOR Agricultura Cuadro No.2 SECTOR Industrial ACTIVIDAD Minera y extraccin de piedras, la manufactura, la construccin y los servicios pblicos (electricidad, gas y agua). ACTIVIDAD Agricultura, la caza, la silvicultura y la pesca

Cuadro No.3 SECTOR Servicios ACTIVIDAD Venta al por mayor y al por menor; los restaurantes y hoteles; el transporte, el almacenamiento y las comunicaciones; las finanzas, los seguros, los bienes races y servicios comerciales, y los servicios comunales, sociales y personales

La importancia de esta informacin radica, como se ver ms adelante, en que en Colombia, por virtud de la Resolucin No.1677 de 2008, que seala las actividades consideradas como peores formas de trabajo infantil y establece la clasificacin de actividades peligrosas y condiciones de trabajo nocivas para la salud e integridad fsica o psicolgica de las personas menores de 18 aos de edad, expedida por el entonces Ministerio de la Proteccin Social, estn absolutamente prohibidas, con lo cual se torna an ms invisible y clandestino el trabajo de los menores de edad y quedan ms expuestos a condiciones de explotacin econmica y de otros rdenes, dejando de lado cualquier forma de regulacin que no se la completamente abolicionista y de prohibicin total. Al respecto, el tema de la agricultura es particularmente preocupante por el significado del trabajo en las comunidades campesinas e indgenas del que se tiene otra visin y otra forma de relacin con la tierra y con la labor que se desempea desde muy temprana edad.

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OIT, Qu se entiende por trabajo infantil? En: http://www.ilo.org/ipec. Fecha de Consulta: 15 de noviembre de 2012.

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Esas exageradas posturas sustentadas en el abolicionismo total y la prohibicin extrema, incluso, contradicen la propia postura de la OIT y de organismos nacionales, cuando se seala, que si bien: Existen diferencias considerables entre las numerosas formas de trabajo realizadas por nios, algunas son difciles y exigentes, otras, ms peligrosas e incluso reprobables desde el punto de vista tico. En el marco de su trabajo, los nios realizan una gama muy amplia de tareas y actividades91, no obstante No todas las tareas realizadas por los nios deben clasificarse como trabajo infantil que se ha de eliminar. Por lo general, la participacin de los nios o los adolescentes en trabajos que no atentan contra su salud y su desarrollo personal ni interfieren con su escolarizacin se considera positiva. Entre otras actividades, cabe citar la ayuda que prestan a sus padres en el hogar, la colaboracin en un negocio familiar o las tareas que realizan fuera del horario escolar o durante las vacaciones para ganar dinero de bolsillo. Este tipo de actividades son provechosas para el desarrollo de los pequeos y el bienestar de la familia; les proporcionan calificaciones y experiencia, y les ayuda a prepararse para ser miembros productivos de la sociedad en la edad adulta92.

En condiciones de vulneracin de sus derechos y relaciones de explotacin econmica, el trmino trabajo infantil suele definirse como todo trabajo que priva a los nios de su niez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo fsico y psicolgico93 y se entiende por este, aquel que: Es peligroso y prejudicial para el bienestar fsico, mental o moral del nio; e Interfiere con su escolarizacin puesto que: Les priva de la posibilidad de asistir a clases. Les obliga a abandonar la escuela de forma prematura. O les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que implique mucho tiempo.94
91

En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013. En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013. En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013. En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013.

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Pero, adems, En las formas ms extremas de trabajo infantil, los nios son sometidos a situaciones de esclavitud, separados de su familia, expuestos a graves peligros y enfermedades y/o abandonados a su suerte en la calle de grandes ciudades (con frecuencia a una edad muy temprana). Cundo calificar o no de trabajo infantil a una actividad especfica depender de la edad del nio o la nia, el tipo de trabajo en cuestin y la cantidad de horas que le dedica, las condiciones en que lo realiza, y los objetivos que persigue cada pas. La respuesta vara de un pas a otro y entre uno y otro sector.95

Adicionalmente, al referirse la OIT a las peores formas de trabajo infantil puntualiz: Aunque el trabajo infantil adopta muchas formas diferentes, una prioridad es la eliminacin inmediata de sus peores formas, segn la definicin del Artculo 3 del Convenio No.182 de la OIT, estas se concretan en:
a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados;

b)

La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;

c)

La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

d)

El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.
96

De igual forma: El trabajo que pone en peligro el desarrollo, fsico, mental o moral del nio, sea por su naturaleza o por las condiciones en las que se efecta, es
95

En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013. En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013.

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denominado trabajo peligroso.97 Es decir, toda forma de explotacin da lugar a la vulneracin de los derechos del nio, la nia o el adolescente por lo cual las legislaciones no slo deben fortalecer y adecuar sus dispositivos normativos, sino hacerlos efectivos para su proteccin.

Ahora bien, en el mbito nacional segn cifras oficiales reveladas por la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011, publicada el 23 de agosto de 201298, del total nacional la tasa de trabajo infantil fue del 13,0%, cifra que representa 1.700.000 nios, nias y adolescentes trabajadores cuyas edades oscilan entre los 5 y los 17 aos de edad. La encuesta se llev a cabo en las 23 principales ciudades del pas y sus reas metropolitanas, y el perodo de referencia es el cuarto trimestre de 2011. En el marco de la Encuesta se define el trabajo infantil como: Toda actividad de comercializacin, produccin, transformacin, distribucin o venta de bienes o servicios, remunerada o no, realizada de forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurdica, por personas que no han cumplido los 18 aos99

Cabe mencionar que esta Encuesta forma parte de los compromisos internacionales que adquiri Colombia para prevenir y erradicar las peores formas de trabajo infantil, entre las que se cuentan, como se ha indicado, entre otras, el reclutamiento forzado ilegal, la explotacin sexual comercial, el trabajo en minera y el trabajo domstico, especialmente de las nias y adolescentes.

Debemos sealar tambin que desde el ao 2001 el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica DANE, realiza investigaciones y mediciones sobre trabajo
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En: OIT, http://www.ilo.org. Fecha de consulta: Enero 20 de 2013.

98

La Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011, publicada el 23 de agosto de 2012, fue llevada a cabo por el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica DANE-, con el apoyo del Ministerio de Trabajo, la Organizacin Internacional del Trabajo OIT-, el Departamento de Planeacin Nacional DNP- y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-.
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Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011.

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infantil con la finalidad de contribuir al desarrollo de una poltica pblica para la infancia y adolescencia del pas. Aunque los temas de infancia y adolescencia, en realidad vienen siendo explorados por esta entidad desde la dcada de los noventa. Da cuenta de ello, el Estudio Nios, Nias y Jvenes Trabajadores: Colombia 1996, realizado en 1998 por el Centro de Estudios sobre Desarrollo Econmico (CEDE). Este estudio estableci la tendencia del trabajo infantil entre 1992 y 1996, para luego generarse una propuesta de medicin nacional tendiente a mantener informacin actualizada sobre trabajadores menores de 12 aos de edad y entre 5 y 17 aos de edad que realizaban actividades calificadas como no econmicas.

En el ao 2001 se realiz la Encuesta sobre Caracterizacin de la Poblacin entre 5 y 17 aos en Colombia, con el propsito de obtener informaci n necesaria sobre los nios, nias y adolescentes involucrados en actividades econmicas y no econmicas y las caractersticas demogrficas y socioeconmicas generales de todos los menores en edad escolar y para los que trabajan, las condiciones de trabajo, seguridad y aspectos de salud (con nfasis en el tipo, frecuencia y gravedad de las lesiones o enfermedades), as como las razones que tienen para trabajar. La encuesta identificar tambin las caractersticas demogrficas y socioeconmicas de los padres de cualquier menor de edad del grupo de 5 a 17 aos de edad, puesto que existe correlacin entre ellas y la incidencia del trabajo infantil.100 As, desde el 2001 el DANE ha realizado seguimiento a los ms importantes indicadores de trabajo infantil mediante mdulos aplicados en el cuarto trimestre de la Encuesta Continua de Hogares ECH de 2003 y 2005, y de la Gran Encuesta Integrada de Hogares de 2007 y 2009.

Para el ao 2011 el DANE, en convenio con el Ministerio del Trabajo y el ICBF, realiz la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil (ENTI) buscando visibilizar no slo la participacin de los nios, nias y adolescentes de 5 a 17 aos en actividades econmicas, sino tambin generar datos cuantitativos sobre sus otras actividades,

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DANE, Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011.

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incluidas las escolares, recreativas y los oficios del hogar. En este boletn el DANE dar a conocer los principales resultados correspondientes al ao 2011.101

Adems de los principales resultados obtenidos a partir de la encuesta en profundidad y que ya han sido enunciados, se tiene:
Cuadro No.4 POBLACIN 5 a 14 aos 15 a 15 aos Cuadro No.5 SEXO Hombres Mujeres TASA 16,6% 8,9% TASA 8,6% 27, 7%

Cuadro No.6 CIUDADES CON MAYOR INCIDENCIA DEL TRABAJO INFANTIL Montera Bucaramanga (AM) Cuadro No.7 CIUDADES CON MENOR INCIDENCIA DEL TRABAJO INFANTIL Santa Marta Sincelejo Fuente: DANE http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ TASA 4,6% 5,6% TASA 18,1% 14,4%

Sobre el punto mencionado en el anlisis de la definicin del trabajo infantil en el mbito internacional, en el campo nacional la Encuesta del DANE del ao 2011, seala que la participacin de los nios y las nias abarca una gran variedad de actividades, desde trabajo que se puede considera formador, promoviendo el desarrollo del nio sin interferir la escolaridad, hasta actividades que son nocivas

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DANE, Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011.

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fsica, moral y psicolgicamente para los nios, las nias y los adolescentes102.
subrayado pertenece a la autora del estudio).

(El

De igual forma, se puntualiza que de acuerdo a lo que la OIT consigna en el Manual sobre Metodologas de Recoleccin de Datos, no existe una definicin universalmente aceptada de trabajo infantil (cf. OIT Estadsticas de Trabajo Infantil, 2004). Adems, destacan dos posiciones entre las cuales se presenta la discusin de lo que debera ser considerado como trabajo infantil. La primera posicin, la ms radical, considera a todas las actividades no escolares y no recreativas que realizan los nios y las nias como trabajo infantil. La segunda posicin, define trabajo infantil como la participacin de los nios y las nias en actividades econmicas que no permiten al nio la posibilidad de un desarrollo fsico, psicolgico y moral adecuado. Esta ltima definicin utiliza el trmino trabajo infantil para las peores formas de trabajo infantil y para las actividades realizadas por los nios y nias por debajo de la edad mnima.103 Por su parte, desde la doctrina, la institucionalidad colombiana, esto es el DANE, cita autores que aluden a la existencia de dos miradas contrapuestas frente a este fenmeno. Se trata de la mirada de dos de los ms importantes organismos de Naciones Unidas, la OIT y UNICEF, organismos internacionales que sostienen la necesidad de la erradicacin de las actividades laborales de los nios y las nias. Por otro lado, la perspectiva que plantea el Instituto de Formacin para Educadores de Jvenes, Adolescentes y Nios Trabajadores de Amrica Latina y el Caribe (Ifejant), institucin que apoya y promueve el trabajo infantil.104

102

DANE, Archivo General de Datos, Colombia: Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2011, Informacin General. En: www.dane.gov.co. Fecha de consulta: Diciembre 17 de 2012.
103

DANE, Archivo General de Datos, Colombia: Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2011, Informacin General. En: www.dane.gov.co. Fecha de consulta: Diciembre 17 de 2012.
104

DANE, Archivo General de Datos, Colombia: Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2011, Informacin General. En: www.dane.gov.co. Fecha de consulta: Diciembre 17 de 2012. Citando a RAUSKY, Mara Eugenia, Infancia sin trabajo o infancia trabajadora? Perspectivas sobre el trabajo infantil. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niez y Juventud, Volumen 7, nmero 2, 2009, pp.681 a 706, Universidad de Manizales, Manizales, Colombia.

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Colombia, desde lo institucional, en general ha seguido la primera de las visiones citadas, sin embargo, es necesario reconocer que esta no es la nica aproximacin a este fenmeno.105 En suma, la relevancia de estas encuestas y mediciones para el tema jurdico o legal estriba en que de forma permanente se tiene informacin que da cuenta de la realidad en que viven los nios, las nias y los adolescentes y que dicha informacin debe tener por finalidad no solamente el diseo, implementacin, ejecucin, evaluacin y seguimiento de la poltica pblica destinada a la garanta de los derechos de la infancia y adolescencia, sino la expedicin y adecuacin de la legislacin a las necesidades, no slo del pas, sino especial y prioritariamente de los nios, las nias, los adolescentes trabajadores y, muy particularmente, en direccin a superar problemas estructurales tan graves en Colombia como el de la pobreza, el conflicto armado interno y la corrupcin en todos los mbitos de la vida institucional, fenmenos todos que inciden directa o indirectamente sobre la vida de los nios, las nias y los adolescentes y toda forma de explotacin de la que son vctimas.

2. Estado Mundial de la Infancia 2012

Este Informe revela que los nios y las nias que trabajan, usualmente lo hacen en ventas y actividades ambulantes y estn expuestos a sufrir algn dao y se hallan en situaciones de bastante desproteccin, pues no tienen vnculos laborales de ninguna especie, como tampoco cuentan con garantas legales en su trabajo. Esto es lo que suele ocurrir por ejemplo en Colombia, y con bastante frecuencia en las zonas urbanas. Pero, adems, son muchos los nios y las nias que se dedican a las peores formas de trabajo infantil, como oficios serviles, actividades ilcitas, lucha armada y trabajo
105

DANE, Archivo General de Datos, Colombia: Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2011, Informacin General. En: www.dane.gov.co. Fecha de consulta: Diciembre 17 de 2012.

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domstico. Debido a que suelen ser invisibles, estas modalidades de trabajo infantil son las ms difciles de combatir. El fenmeno del trabajo infantil en el servicio domstico es un fenmeno predominantemente urbano, puesto que los nios de las zonas rurales que trabajan normalmente desempean labores agrcolas, como parte de su unidad familiar y, por lo tanto, no reciben pago106 . (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Como se puede apreciar, el Informe contempla el trabajo de los nios campesinos en las zonas rurales, actividades que en Colombia estn prohibidas por la citada Resolucin No.1677, multicitada. De otro lado, se hace mencin a los nios que trabajan en las calles y que el nmero va en ascenso debido al crecimiento demogrfico mundial, la migracin y el creciente proceso de urbanizacin 107 y cmo la exposicin en las calles torna a los nios y a las nias vulnerables y potenciales vctimas de la criminalizacin, estando expuestos a la violencia y que raras veces se investigan esos delitos108, anotando que se tienen informaciones que dan cuenta que miembros de la polica y de las fuerzas de seguridad han abusado de nios y nias que viven o trabajan en las calles de ciudades de todo el mundo109, como efectivamente documentaremos enseguida, en el caso colombiano.

3. Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia durante el ao 2012, presentado el 7 de enero de 2013

En este informe se destaca lo siguiente:


II. Situacin de los derechos humanos

106

UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2012, Nios y Nias en un Mundo Urbano, p.32. UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2012, Nios y Nias en un Mundo Urbano, p.32. UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2012, Nios y Nias en un Mundo Urbano, p.33. UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2012, Nios y Nias en un Mundo Urbano, p.33.

107

108

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6. En el contexto del conflicto armado en curso se cometen a diario violaciones de los derechos humanos que afectan de manera desproporcionada a los sectores de la poblacin vulnerable o aislada geogrficamente y a los actores sociales, los lderes comunitarios y los defensores de los derechos humanos. La lista de violaciones es larga: asesinatos, desapariciones, torturas y otros malos tratos, uso de minas terrestres, desplazamiento forzado, violencia y explotacin sexuales, estigmatizacin, amenazas e intimidacin, reclutamiento y utilizacin de nios, restricciones a la libertad de movimiento y circulacin de alimentos y medicinas, conculcacin de los derechos a la educacin, la salud, la libertad de reunin y de opinin, persecucin del personal mdico, limitaciones en el acceso humanitario y uso ilegal de la infraestructura civil. B. Problemas que requieren cuidado y especial atencin.

2. Las violaciones del derecho a la vida y a la integridad personal por las fuerzas de seguridad.

b) La Polica Nacional.

52. La Oficina en Colombia recibi nuevas denuncias de violaciones del derecho a la vida y a la integridad fsica, y de otros abusos cometidos por miembros de la polica, incluso contra nios. Por ejemplo, en Bogot, el 15 de febrero, un nio de la calle muri a causa de las quemaduras sufridas cuando la polica impregn con gasolina su colchn y le prendi fuego (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Respecto a lo ya citado, en reiteradas oportunidades los organismos de derechos humanos vienen insistiendo en la crtica situacin de vulneracin de los derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes por parte de actores armados estatales y de grupos ilegales. De nuevo se repite el fenmeno del reclutamiento ilcito de menores de edad, considerada como una de las peores formas de trabajo infantil proscrita por el derecho internacional de derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la legislacin nacional. De igual forma, contina presentndose una situacin sobre la que ya ha llamado la atencin el Comit de los Derechos del Nio: las incesantes violaciones de los derechos de los nios de la calle, a manos de organismos armados como la Polica Nacional, sin que esa situacin sea realmente impedida por el Estado y los aparatos de justicia.

II. FUENTES DE DERECHO: NIEZ TRABAJADORA Y VACIOS LEGALES

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En Colombia, pese a que la Constitucin Poltica de 1991 seala que es un principio mnimo fundamental proteger de forma especial al trabajador menor de edad110, la legislacin de infancia y adolescencia establece normas en el siguiente sentido:
ARTCULO 35. EDAD MNIMA DE ADMISIN AL TRABAJO Y DERECHO A LA PROTECCIN LABORAL DE LOS ADOLESCENTES AUTORIZADOS PARA TRABAJAR. La edad mnima de admisin al trabajo es los quince (15) aos. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 aos requieren la respectiva autorizacin expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarn de las protecciones laborales consagrados en el rgimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin Poltica y los derechos y garantas consagrados en este cdigo.

Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formacin y especializacin que los habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.

PARGRAFO. Excepcionalmente, los nios y nias menores de 15 aos podrn recibir autorizacin de la Inspeccin de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempear actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo. La autorizacin establecer el nmero de horas mximas y prescribir las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningn caso el permiso exceder las catorce (14) horas semanales
111

(El subrayado pertenece a la autora del estudio).

Por su parte, el Cdigo Sustantivo del Trabajo, expresamente seala:


ARTICULO 5o. DEFINICION DE TRABAJO. El trabajo que regula este Cdigo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo. ARTICULO 29. CAPACIDAD. Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo, todas las personas que hayan cumplido dieciocho (18) aos de edad.

110

Constitucin Poltica, artculo 53. Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35.

111

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Slo en estos tres predicados normativos, donde por disposicin de la propia Carta Poltica, la Constitucin es norma de normas112, es decir el enunciado constitucional es prevalente y superior, hallamos varias contradicciones y vacos, pues la Constitucin reconoce y protege el trabajo de los menores de 18 aos. Sin embargo, el Cdigo de la Infancia y Adolescencia, aunque maneja el estndar internacional (Convenio 138 de la OIT sobre la edad mnima), es marcadamente restrictivo, y transfiere la disponibilidad de la patria potestad al Estado, esto es al Inspector del Trabajo o al Ente Territorial, para expedir la autorizacin de trabajar de los adolescentes. La excepcin de trabajar en otras actividades, corresponde a lo que se ha denominado actividades ligeras, excluyendo cualquier otra actividad de trabajo. Lo que atenta culturalmente, desde el propio marco jurdico, contra usos, tradiciones y costumbres que respecto del trabajo, por ejemplo, se manifiestan en el caso del mbito rural e indgena.

Es decir, la norma de infancia y adolescencia sigue la ruta de la postura radical abolicionista y de prohibicin, y la legislacin laboral, an peor, proscribe toda relacin laboral formal con todas sus garantas, esto es el contrato de trabajo con menores de 18 aos. En trminos generales, se indica que, si bien se dispone de un marco jurdico, este en materia de trabajo para menores de 18 aos, es tremendamente restrictivo.

As las cosas, ese marco legal se inscribe en la lnea de la edad mnima de admisin al trabajo y el derecho a la proteccin laboral de los adolescentes autorizados para trabajar en Colombia, de forma principal en la legislacin de infancia y adolescencia, porque en el mandato constitucional no se ha desarrollado, aunque encuentra en el derecho al trabajo, proteccin como derecho fundamental, en Colombia. En ese orden de ideas, las fuentes que se tratarn enseguida son: (i) La Constitucin Poltica, (ii) Los Tratados y Convenios Internacionales, (iii) La legislacin nacional y (iii) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, que obra como medio de interpretacin y aplicacin de la Constitucin.
112

Constitucin Poltica, artculo 4.

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1. Constitucin Poltica de Colombia La Constitucin Poltica establece principios que se reflejan en todo el ordenamiento jurdico colombiano consagrando garantas para el ejercicio del derecho social al trabajo, que tal como se anot, la propia Carta ha establecido como derecho fundamental de todos los asociados. En el siguiente cuadro se puede apreciar la preceptiva constitucional de amparo y garanta del derecho al trabajo que tambin se hace extensivo a la niez trabajadora y que, a falta o por inadecuada legislacin, ha dado lugar a la accin de tutela como mecanismo inmediato de proteccin de los derechos fundamentales o a una hermenutica, ms garantista, por parte de la Corte Constitucional, en su jurisprudencia de constitucionalidad.
Cuadro No.8
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA Y DERECHO AL TRABAJO NORMA PREMBULO DERECHOS Y LIBTERTADES PROTEGIDOS

Derecho al trabajo dentro de un marco jurdico democrtico y participativo que protege un orden poltico, econmico y social justo. Principio fundamental de la dignidad humana, trabajo, solidaridad, prevalencia del inters general. Primaca de los derechos inalienables de la persona y proteccin a la familia. Derechos y deberes constitucionales, derecho a la participacin en la vida econmica.

7 13 17 18 19 20 25 26 29 31 37

Principio fundamental de proteccin de la diversidad tnica y cultural. Derecho fundamental a la igualdad. Se prohbe la esclavitud, la servidumbre y la trata personas en todas sus formas. Libertad de conciencia. Libertad de cultos. Libertad de expresin, de pensamiento y de opinin. Derecho fundamental al trabajo. Libertad de escogencia de profesin u oficio. Derecho fundamental al debido proceso, defensa y contradiccin. Derecho fundamental a la doble instancia. Derecho fundamental de reunin y de manifestacin pblica y pacfica.

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38 39 42 43 44 Derecho fundamental de libre asociacin. Derecho fundamental de sindicalizacin y de asociacin. Proteccin a la familia. Proteccin a la mujer y al hombre cabeza de familia. Derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Derechos de los adolescentes y garanta de la participacin activa de los jvenes en los organismos pblicos y privados que tengan a cargo la proteccin, educacin y progreso de la juventud. Proteccin de las personas con discapacidad. Derecho a la seguridad social integral, en salud, pensiones, riesgos profesionales y beneficios complementarios. Derecho a la promocin, proteccin y recuperacin de la salud y al saneamiento ambiental. Derecho a la vivienda digna. Derecho a la recreacin, a la prctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. Estatuto del trabajo y principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 54 55 56 57 Derecho y deber de formacin y habilitacin tcnica y profesional. Derecho a la negociacin colectiva. Derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales. Estmulos de participacin para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas.

45

47 48

49 51 52 53

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64 67 70 79 86

Derecho a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, garanta de derechos con fines de mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los campesinos. Derecho a la educacin. Derecho a la cultura. Derecho a gozar de un ambiente sano. Accin de tutela como mecanismo constitucional al alcance de todo ciudadano para la proteccin de sus derechos fundamentales. Prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos.

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Sobre este conjunto de normas superiores se puede anotar que el trabajo, adems de catalogarse como un derecho fundamental, es una obligacin social que en todas sus modalidades goza de especial proteccin del Estado. Fue voluntad del constituyente primario en el ao 1991, ordenar al legislador la expedicin del estatuto del trabajo, previendo que en este se desarrollara la especial e integral proteccin para los trabajadores menores de edad, sin que hasta el momento el legislador haya expedido dicho estatuto.

Lo anterior, no obstante la omisin legislativa sealada, est dando cuenta del reconocimiento que el texto constitucional otorga al trabajo de los menores de edad en Colombia y las exigencias legislativas que demanda para efectos de su proteccin. Lo cual, comparativamente con las normas que regulan a nivel legal (Ley 1098 de 2006) y reglamentario (Resolucin No.1677 de 2008) la materia, se observa que estas ltimas siguen una lnea marcada por el abolicionismo y prohibicionismo prcticamente total del trabajo de los menores de edad y, en los casos en que se permite para los adolescentes autorizados por la ley con edades de 15 a 17 aos, la legislacin resulta ampliamente incompleta. Todo lo cual contradice los postulados constitucionales referenciados, dado que la Constitucin no establece prohibir como regla general, sino proteger, puesto que la prohibicin se contrae a situaciones de explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos, respecto de lo cual, sin duda alguna, hay consenso en cuanto a la exigencia de condiciones de proteccin y garanta de los derechos de los trabajadores menores de edad.

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De igual forma, se destaca a nivel constitucional, el derecho de sindicalizacin y de asociacin, como derechos fundamentales de los que igualmente goza el trabajador menor de edad y respecto de lo cual el Cdigo Sustantivo del Trabajo, expresamente seala: Pueden ser miembros de un sindicato todos los trabajadores mayores de 14 aos113, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1188 de 2005, bajo el entendido que la misma rige tambin para aquellos trabajadores mayores de 12 aos y menores de 14 aos, siempre y cuando trabajen de manera excepcional, en condiciones especiales de proteccin.

Como se puede apreciar, los derechos de los nios, nias y adolescentes son derechos fundamentales, pero adems gozan de garantas especiales aquellos que son trabajadores menores de edad, y de todas aquellas que la Constitucin, los tratados internacionales y la legislacin interna prevn para los trabajadores en general, tal como se desprende del texto del Cdigo de la Infancia y Adolescencia al determinar que gozarn de las protecciones laborales consagradas en el rgimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin Poltica y los derechos y garantas consagrados en este Cdigo.114

Sobre lo anterior, cabe resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-171 de 2011, expresamente seal que los Convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad, es decir: De acuerdo con lo establecido en el artculo 93 de la Constitucin Poltica los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, debidamente ratificados por el Congreso, prevalecen en el ordenamiento interno, constituyen criterio de interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Carta y forman parte del bloque de constitucionalidad. En materia laboral, el artculo 53 de la Constitucin dispone que todos los convenios de la OIT que han sido debidamente ratificados forman parte de la legislacin interna.115 En ese orden
113

Cdigo Sustantivo Laboral, artculo 383, edad mnima para sindicalizarse. Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2011.

114

115

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de ideas, todas las garantas contenidas en el derecho internacional de derechos humanos, le son aplicables a los trabajadores menores de edad, entre ellos se pueden citar los que a continuacin esquemticamente se presentan.

2. Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos

La realidad es que la mayor parte de los pases del mundo, entre ellos Colombia, han adoptado legislaciones que prohben o imponen enormes restricciones legales -como ya se ha anotadoal trabajo de los menores de edad, siguiendo la lnea de

prohibicin o abolicin sealada por los organismos internacionales, en particular, la OIT y UNICEF, lo cual debera establecerse nicamente para las peores formas de trabajo infantil, pero no para todas las actividades de trabajo de los menores de edad.

Sin embargo, el efecto logrado ha sido opuesto, pues el grado de trabajo de nios, nias y adolescentes va en aumento, entre otras cosas, porque problemas estructurales de inequidad, pobreza, exclusin social, inapropiada distribucin de la riqueza y de la propiedad, adems de otros factores, siguen sin resolverse, especialmente en los pases en desarrollo. Mientras estas adversas condiciones no cambien, se deben lograr las mayores garantas legales para la niez trabajadora. El ordenamiento jurdico es uno de los medios que, de forma adecuada y cumplida, puede contribuir a generar mayores posibilidades de proteccin.

En esa medida, se debe apelar a los mandatos constitucionales y legales disponibles y proceder a mejorar la legislacin y la institucionalidad para crear los mecanismos necesarios que realmente permitan el cumplimiento de las normas. Uno de los cambios ms importantes que se plantean frente al trabajo de los menores de edad, no slo es el legal, sino la percepcin poltica y jurdica que deben acompaar la promocin de importantes y urgentes cambios culturales que extraigan de la clandestinidad, de la prohibicin y la abolicin, todas las actividades de trabajo y que marginalizan indiscriminadamente toda forma de trabajo de los menores de edad.
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En este sentido, es importante en Colombia poner en plena ejecucin la Constitucin Poltica, mientras se hacen reformas legales armnicas con ella, tanto en la

legislacin de infancia y adolescencia, como en la legislacin laboral. Y, de forma particular, tal como lo indica el Tercer Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a un procedimiento de comunicaciones, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolucin 66/138 del 27 de enero de 2012, escuchando a los nios, las nias y los adolescentes trabajadores y teniendo en cuenta de forma efectiva su opinin para expedir una legislacin que responda a sus necesidades y realidades concretas.

Lo cierto es que en Colombia, de forma directa todo el ordenamiento jurdico se obliga a proteger integralmente a los nios, nias y adolescentes y garantizar sus derechos y libertades consagradas tanto en la legislacin nacional como en los instrumentos internacionales de derechos humanos.116 En consecuencia, Colombia acoge los convenios y recomendaciones adoptados por la organizacin y las conferencias internacionales de trabajo117, entre otros, los siguientes:
Cuadro No.9
DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO AL TRABAJO
INSTRUMENTO NORMA Artculo 23 CONTENIDO

Declaracin Universal de Derechos Humanos de 118 1948

1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que se complementar, en caso necesario, con cualesquiera otros medios de proteccin social.

2.

3.

117

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 19.

118

Declaracin Universal de Derechos Humanos, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin No.217 A (III) 10 de diciembre de 1948.

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4.

Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Artculo 24

Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para s misma y su familia. Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. 3. Ninguna disposicin de este artculo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas.

Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 119 1948

Artculo XIV

Artculo XXXVII

Artculo 8 numeral 3 literal a)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 120 1976

Artculo 22, numerales 1 y 3

Artculos 6

Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de 121 1976

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber figurar la orientacin y formacin tcnico profesional, la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona humana.

Artculo 7

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores:

119

Declaracin Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot Abril de 1948.
120

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 2200 a (xxi) del 16 de diciembre de 1966, ratificado por la Ley 74 de 1968.
121

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 2200 a (XXI), de 16 de diciembre de 1966 ratificada por la Ley 74 de 1968.

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i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las variaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos.
Artculo 8

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pas. 2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantas.

Artculo 9

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra

Artculo 10 numeral 3

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condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Artculo 6 numeral 2

Convencin Americana sobre Derechos 122 Humanos

2. Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientacin vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitacin tcnicoprofesional, particularmente aquellos destinados a los minusvlidos. Los Estados partes se comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artculo 16 numeral 1

Artculo 19

Artculos 6

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y 123 Culturales,

Artculo 7

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distincin; b. El derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentacin nacional respectiva; c. El derecho del trabajador a la promocin o ascenso dentro de

122

Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 ratificada mediante Ley 16 de 1972.
123

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, Ley 319 del 20 de septiembre de 1996, declarada exequible por Sentencia C-215 del 28 de mayo de 1997.

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su trabajo para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional; e. La seguridad e higiene en el trabajo; f. La prohibicin de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 aos y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 aos, la jornada de trabajo deber subordinarse a las disposiciones sobre educacin obligatoria y en ningn caso podr constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitacin para beneficiarse de la instruccin recibida; g. La limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diaria como semanal. Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. El descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la remuneracin de los das feriados nacionales. Artculo 8 1. Los Estados partes garantizarn: a. El derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses. Como proyeccin de este derecho, los Estados partes permitirn a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, as como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su eleccin. Los Estados partes tambin permitirn que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. El derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que stos sean propios a una sociedad democrtica, necesarios para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un sindicato. Artculo 9 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern aplicadas a sus dependientes.

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2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto.
Artculo 32

Convencin sobre los Derechos del Nio Ley 12 124 de 1991-.

Los nios tienen derecho a ser protegidos contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Para lo cual se deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin de la Convencin, estableciendo unos compromisos claros a cumplir, respecto de la fijacin de una edad o edades mnimas para trabajar; de la expedicin de la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo y el deber de estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva de lo anteriormente sealado. Se tienen adems otras obligaciones que se derivan del texto convencional en el sentido de adoptar todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los nios contra: el uso ilcito de los estupefacientes y sustancias sicotrpicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a nios en la produccin y el trfico ilcitos de esas sustancias. El Estado, debe asumir el compromiso de adoptar todas las medidas necesarias para proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales y para tal fin el Estado debe tomar, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: la incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales y la explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos as como para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma y debe proteger a los nios contra todas las dems formas de explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

Artculo 33

Artculo 34, 35 y 36

124

Tambin es necesario considerar lo establecido en los tres (3) Protocolos Facultativos de la Convencin, as: Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 25 de mayo de 2000 y aprobado por Colombia mediante la Ley 833 de 2003, declarados EXEQUIBLES por la Sentencia C-172 de 2004. Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 25 de mayo de 2000, aprobado por Colombia mediante la Ley 765 de 2002 y declarados EXEQUIBLES por la Sentencia C-318 de 2003 y Protocolo Facultativo de la CDN para establecer un procedimiento de comunicaciones aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 27 de enero de 2012. Este Protocolo viene a reforzar y complementar los mecanismos nacionales y regionales, posibilitando a los nios denunciar la violacin de sus derechos, protegidos tanto en la Convencin como en los otros dos Protocolos Facultativos. Tambin es relevante tener en cuenta las Observaciones Generales del Comit de los Derechos del Nio No.1 de 2001(Propsitos de la Educacin); No.4 de 2003 (La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la CDN), as como la Observacin No.18 de 2006 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre el Derecho al Trabajo.

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Artculos 38 y 39

Colombia, en la medida en que tiene un conflicto armado interno en el que los nios son una de las poblaciones ms frgiles se ha obligado a respetar las normas del derecho internacional humanitario y a adoptar todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio. 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin de cuestiones de empleo; El derecho a elegir libremente profesin y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formacin profesional y el adiestramiento peridico; El derecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como a igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad de trabajo; El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilacin, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as como el derecho a vacaciones pagadas; El derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base de estado civil; Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o

Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la 125 mujer

Artculo 11

b)

c)

d)

e)

f)

2.

a.

b.
125

Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer125 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 34/180 del 18 de diciembre de 1979, en vigor en Colombia mediante la Ley 51 de 1981 reglamentada por el Decreto No.1398 de 1990.

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con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o beneficios sociales; c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios; Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. La legislacin protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artculo ser examinada peridicamente a la luz de los conocimientos cientficos y tecnolgicos y ser revisada, derogada o ampliada segn corresponda. Los Estados Partes tendrn en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempea en la supervivencia econmica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economa, y tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin a la mujer de las zonas rurales. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarn el derecho a: Participar en la elaboracin y ejecucin de los planes de desarrollo a todos los niveles; Tener acceso a servicios adecuados de atencin mdica, inclusive informacin, asesoramiento y servicios en materia de planificacin de la familia; Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social; Obtener todos los tipos de educacin y de formacin, acadmica y no acadmica, incluidos los relacionados con la alfabetizacin funcional, as como, entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgacin a fin de aumentar su capacidad tcnica; Organizar grupos de autoayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad de acceso a las oportunidades econmicas mediante el empleo por cuenta propia o por cuenta ajena; Participar en todas las actividades comunitarias; Obtener acceso a los crditos y prstamos agrcolas, a los servicios de comercializacin y a las tecnologas apropiadas, y recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento;

d.

3.

Artculo 14

1.

2.

a. a)

b)

c)

d)

e)

f) g)

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h)

Artculo 1 Convencin Complementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y practicas anlogas a la esclavitud de 126 1956

Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones. Cada uno de los Estados Partes adoptar todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra ndole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolicin o el abandono de las instituciones y prcticas relacionadas con la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la definicin de esclavitud que figura en el artculo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de septiembre de 1926: (a) La servidumbre por deudas; (b) La servidumbre de la gleba; (c) Toda institucin o prctica en virtud de la cual se vulneren los derechos de las mujeres y (d) Toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven menor de dieciocho aos es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del joven.

Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 127 1951 Estatuto de la Corte Penal 128 Internacional

Artculo 20

Las Partes en el presente Convenio, si no lo hubieren hecho ya, debern adoptar las medidas necesarias para la inspeccin de las agencias de colocacin, a fin de impedir que las personas que buscan trabajo, en especial las mujeres y los nios, se expongan al peligro de la prostitucin.

Artculo 8

Se considera un crimen de guerra el reclutamiento ilegal de menores de 18 aos y a su vez en Convenios como el 182 de la OIT esta conducta se define como una de las peores formas de trabajo infantil.

En cuanto a instrumentos especficos de la Organizacin Internacional del Trabajo se tienen, entre otros, los siguientes:
Cuadro No.10 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT- Y NIEZ TRABAJADORA CONVENIO DISPOTIVOS RELEVANTES

126

La Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud fue adoptada por la Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Econmico y Social en su Resolucin 608 (XXI), de 30 de abril de 1956.
127

Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 1951, fue adoptado por la Asamblea General en su resolucin 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949.
128

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, fue adoptado por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas reunidos en Roma el 17 de julio de 1998, aprobado por Colombia mediante la Ley 742 de 2002 y declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002.

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Convenio OIT No.6 de 1919 relativo al trabajo nocturno de los menores en la industria Prohbe emplear durante la noche a personas menores de 18 aos en empresas industriales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, con excepcin de aquellas en que nicamente estn empleados los miembros de una misma familia, salvo en los casos previstos a continuacin. Esta prohibicin no se aplica a las personas mayores de diecisis aos empleadas en las industrias mencionadas a continuacin en trabajos que, por razn de su naturaleza, deban necesariamente continuarse da y noche: (a) fbricas de hierro y acero; trabajos en que se empleen hornos de reverbero o de regeneracin y galvanizacin del palastro y del alambre (con excepcin de los talleres de desoxidacin); (b) fbricas de vidrio; (c) fbricas de papel; (d) ingenios en los que se trata el azcar en bruto y (e) reduccin del mineral de oro. Los nios menores de catorce (14) aos no podrn prestar servicios a bordo de ningn buque, excepcin hecha de aquellos buques en los que estn empleados nicamente los miembros de una misma familia. A los efectos del Convenio, la expresin trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. Sin embargo, a los efectos del Convenio, la expresin trabajo forzoso u obligatorio no comprende: (a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter puramente militar; (b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo; (c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; (d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos vegetales dainos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin y (e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos. Los nios menores de quince (15) aos no podrn prestar servicios a bordo de ningn buque, excepcin hecha de aquellos buques en los que estn empleados nicamente los miembros de una misma familia. No obstante, la legislacin nacional podr autorizar la entrega de certificados que permitan a los nios de catorce (14) aos de edad, por lo menos, ser empleados cuando una autoridad escolar u otra autoridad apropiada, designada por la legislacin nacional, se cerciore de que este empleo es conveniente para el nio, despus de haber considerado debidamente su salud y su estado fsico, as como las ventajas futuras e inmediatas que el empleo pueda proporcionarle.

Convenio OIT No.7 sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1920. Convenio OIT No.29 sobre el trabajo forzoso, 1930.

Convenio OIT No.58 (revisado) sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1936.

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Convenio No.77 de 1946, relativo al examen mdico de aptitud para el empleo de los menores en la industria Este Convenio se aplica a los menores que estn empleados o que trabajen en empresas industriales, pblicas o privadas, o en conexin con su funcionamiento. Para sus efectos, se consideran empresas industriales, principalmente: (a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; (b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las materias sufran una transformacin, comprendidas las empresas dedicadas a la construccin de buques, o a la produccin, transformacin y transmisin de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; (c) las empresas de edificacin e ingeniera civil, comprendidas las obras de construccin, reparacin, conservacin, modificacin y demolicin; (d) las empresas de transporte de personas o mercancas por carretera, ferrocarril, va de agua interior o va area, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos, almacenes o aeropuertos y 3. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre la industria, por una parte, y la agricultura, el comercio y los dems trabajos no industriales, por otra. Este Convenio se aplica a los menores empleados en trabajos no industriales, que perciban un salario o una ganancia directa o indirecta. Para sus efectos, la expresin "trabajos no industriales" comprende todos los trabajos que no estn considerados por las autoridades competentes como industriales, agrcolas o martimos. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre el trabajo no industrial, por una parte, y el trabajo industrial, agrcola o martimo, por otra. Corresponde a la legislacin nacional exceptuar de la aplicacin del Convenio el empleo en trabajos que no se consideren peligrosos para la salud de los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos. Las personas menores de dieciocho aos no podrn ser admitidas al trabajo o al empleo en ocupaciones no industriales, a menos que despus de un minucioso examen mdico se les haya declarado aptas para el trabajo en cuestin. Convenio No.79 de 1946, sobre el trabajo nocturno de los menores El Convenio se aplica a los menores, empleados en trabajos no industriales, que perciban un salario o una ganancia directa o indirecta. Para sus efectos, la expresin trabajos no industriales comprende todos los trabajos que no estn considerados por las autoridades competentes como industriales, agrcolas o martimos. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre el trabajo no industrial, por una parte, y el trabajo industrial, agrcola o martimo, por otra. Corresponde a la legislacin nacional exceptuar de la aplicacin del Convenio: ((a) el servicio domstico ejercido en un hogar privado y (b) el empleo en trabajos que no se consideren dainos, perjudiciales o peligrosos para los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos. Libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicalizacin. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.
129

Convenio No.78 de 1946, relativo al examen mdico de aptitud para el empleo de los menores en trabajos no industriales

Convenio OIT 87 de 1948

129

Aprobado por la Ley 26 de 1976.

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Convenio 90 de 1948, sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria A los efectos del Convenio, se consideran empresas industriales , principalmente: (a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; (b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las materias sufran una transformacin, comprendidas las empresas dedicadas a la construccin de buques, o a la produccin, transformacin o transmisin de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; (c) las empresas de edificacin e ingeniera civil, comprendidas las obras de construccin, reparacin, conservacin, modificacin y demolicin; (d) las empresas dedicadas al transporte de personas o mercancas por carretera o ferrocarril, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos, almacenes y aeropuertos. A la autoridad competente le corresponde determinar la lnea de demarcacin entre la industria, por una parte, y la agricultura, el comercio y los dems trabajos no industriales, por otra. La legislacin nacional puede exceptuar de la aplicacin del Convenio el empleo en un trabajo que no se considere nocivo, perjudicial o peligroso para los menores, efectuado en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos. Derecho de negociacin colectiva. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Convenio 131 1951 OIT 100 de El convenio hace referencia a la igualdad de remuneracin para el trabajo femenino y masculino. La mano de obra femenina tradicionalmente ha sido ms barata lo cual incrementa el trabajo infantil, incluso llegando a desconocer la remuneracin de las nias y adolescentes so pretexto del salario en especie. Los nios menores de quince (15) aos no podrn prestar servicios a bordo de ningn barco de pesca. No obstante, dichos nios podrn tomar parte ocasionalmente en las actividades a bordo de barcos de pesca, siempre que ello ocurra durante las vacaciones escolares y a condicin de que tales actividades: (a) no sean nocivas para su salud o su desarrollo normal;(b) no sean de naturaleza tal que puedan perjudicar su asistencia a la escuela y (c) no tengan como objeto ningn beneficio comercial. La legislacin nacional puede autorizar la entrega de certificados que permitan el empleo de nios de catorce (14) aos como mnimo. Las personas menores de dieciocho (18) aos no podrn ser empleadas ni trabajar en calidad de paleros, fogoneros o paoleros de mquina en barcos de pesca que utilicen carbn. Establece el principio general de que todas las polticas debern tender, en primer lugar, al bienestar y al desarrollo de la poblacin, y a estimular sus propias aspiraciones para lograr el progreso social. Adems, la mejora del
130

Convenio OIT 98 de 1949

Convenio OIT No.112 sobre la edad mnima (pescadores), 1959.

Convenio 117 de 1962 sobre poltica social.

130

Aprobado por la ley 27 de 1976. El Convenio fue aprobado en Colombia mediante la Ley 23 de 1967.

131

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nivel de vida deber ser considerado como el objetivo principal de los planes de desarrollo econmico. Contiene tambin disposiciones adicionales sobre los trabajadores migrantes, los productores agrcolas, los productores independientes y los asalariados, la fijacin del salario mnimo y el pago de los salarios, la no-discriminacin, y la educacin y la formacin profesional. Convenio OIT No.138 de 1973 sobre la Edad Mnima de Admisin al 132 Empleo. Colombia como Estado parte se comprometi a seguir una poltica nacional tendiente a asegurar la abolicin efectiva del trabajo de los nios y a elevar progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que garantice de la forma ms completa posible el desarrollo fsico y mental de los menores. La edad mnima para trabajar no debe ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a los quince (15) aos y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos se puede especificar inicialmente una edad mnima de catorce (14) aos. De igual forma, la legislacin nacional puede permitir el empleo o el trabajo de personas de trece (13) a quince (15) aos de edad en trabajos ligeros. Respecto de los trabajos peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, la edad mnima de admisin a todo tipo de empleo o trabajo no debe ser inferior a dieciocho (18) aos. Pero, la legislacin nacional puede autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de diecisis (16) aos, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de actividad correspondiente. Las disposiciones del Convenio deben ser aplicables, al menos a: minas y canteras; industrias manufactureras; construccin; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusin de las empresas familiares o de pequeas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados. Se exceptan los contratos de aprendizaje para mayores de catorce (14) aos usualmente regulados en las legislaciones laborales. Sobre edad mnima de admisin al empleo. Para lograr el xito de la poltica nacional a que alude el artculo 1 del Convenio sobre la edad mnima, 1973, las polticas y los planes nacionales de desarrollo deberan atribuir elevada prioridad a la previsin de las necesidades de los menores y a la satisfaccin de dichas necesidades, as como a la extensin progresiva y coordinada de las diversas medidas necesarias para asegurar a los menores las mejores condiciones para su desarrollo fsico y mental . La Conferencia Internacional del Trabajo OIT- Recuerda: (a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organizacin en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones especficas; (b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones especficos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organizacin y Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son

Recomendacin 146 OIT de 1973

Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, Ginebra 1998.

132

Colombia adopt este Convenio en virtud de la Ley 515 de 1999, declarados EXEQUIBLES por la Sentencia C-325 de 2000. Cabe consultar la Recomendacin No.146 de la OIT de 1973 sobre la edad mnima de admisin al empleo.

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objeto de esos convenios, es decir: (a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; (b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolicin efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Convenio OIT No.182 de 1999 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin" y la accin inmediata para su 133 eliminacin. La eliminacin efectiva de las peores formas de trabajo infantil, necesita una accin inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la educacin bsica gratuita y la voluntad de librar de todas esas formas de trabajo a los nios afectados y asegurar su rehabilitacin y su insercin social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias dado que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza, y que la solucin a largo plazo radica en un crecimiento econmico sostenido conducente al progreso social, en particular a la mitigacin de la pobreza y la educacin universal. La expresin peores formas de trabajo infantil" abarca: (a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; (b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; (c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y (d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. Sobre las peores formas de trabajo infantil. 2. Los programas de accin mencionados en el artculo 6 del Convenio deberan elaborarse y ponerse en prctica con carcter de urgencia, en consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, tomando en consideracin las opiniones de los nios directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil, de sus familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados en la consecucin de los fines del Convenio y de la presente Recomendacin. Los objetivos de dichos programas deberan ser, entre otros: (a) identificar y denunciar las peores formas de trabajo infantil; (b) impedir la ocupacin de nios en las peores formas de trabajo infantil o librarlos de ellas, protegerlos contra las represalias y garantizar su rehabilitacin e insercin social con medidas que permitan atender a sus necesidades educativas, fsicas y psicolgicas; (c)

Recomendacin 190 OIT de 1999

25

Colombia adopt este Convenio en virtud de la Ley 704 de 2001, declarados EXEQUIBLES por la Sentencia C535 de 2002. De igual forma es importante tener en cuenta la Recomendacin No.190 de la OIT de 1999 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil. Tambin se puede consultar el Estatuto de la Corte Penal Internacional Roma 1998. De forma especfica otros instrumentos internacionales protegen contra toda forma de explotacin econmica a los menores de edad y alientan a promover la profesionalizacin y formacin de fuentes de trabajo a aquellos menores de edad en circunstancias especiales como por ejemplo en conflicto con la Ley Penal, as: Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, literal E. Educacin, Formacin Profesional y Trabajo, Reglas 38 a 46. Reglas de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 40/33 del 28 de diciembre de 1985, Reglas 24 y 26. Directrices de Riad o Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 45/112 del 14 de diciembre de 1990, Directriz 10, Procesos de Socializacin, B. Educacin Reglas 21 literal f). y la Declaracin y Programa de Accin de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 25 de junio de 1993.

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prestar especial atencin: (i) a los nios ms pequeos; (ii) a las nias; (iii) al problema del trabajo oculto, en el que las nias estn particularmente expuestas a riesgos, y (iv) a otros grupos de nios que sean particularmente vulnerables o tengan necesidades especficas; (d) identificar las comunidades en que haya nios particularmente expuestos a riesgos, y entrar en contacto directo y trabajar con ellas, y (e) informar, sensibilizar y movilizar a la opinin pblica y a los grupos interesados, incluidos los nios y sus familiares. Trabajo decente para los trabajadores y las trabajadoras domsticas. Establece los derechos y principios bsicos, y exige a los Estados tomar una serie de medidas con el fin de lograr que el trabajo decente sea una realidad para trabajadoras y trabajadores domsticos. Sobre trabajadores y trabajadoras domsticas. Esta adopta directrices prcticas sobre posibles medidas legales y de otro tipo, para poder hacer efectivos los derechos y principios enunciados en el Convenio 189.

Convenio 189 de 2011

Recomendacin 201 de 2011

Se mencionan otros documentos que son relevantes: Constitucin de la OIT, Declaracin de Filadelfia, Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos, Resolucin sobre el ao internacional del nio y la eliminacin progresiva del trabajo de los nios y las medidas de transicin OIT 1979, Resolucin sobre la eliminacin del trabajo infantil OIT 1996, Programa de Accin de la OIT sobre trabajo infantil 1997, Declaracin y Programa de Accin del Congreso Mundial contra la explotacin sexual comercial de los nios 1996, Informe de la Comisin de trabajo infantil de 1999, as como la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 y la Declaracin de Cartagena de Indias sobre la estrategia de erradicacin del trabajo infantil de 1997, entre otros. 3. Legislacin Nacional especfica sobre niez trabajadora

En materia legal en Colombia, como se ha indicado desde el punto de vista formal, existen una serie de normas dispersas en el ordenamiento jurdico, que en general establecen lmites y prohibiciones al trabajo de los menores de edad y extienden las garantas tanto para los trabajadores mayores de edad como para los menores de edad. En ese sentido, se pueden encontrar regulaciones en la legislacin laboral, penal y de infancia y adolescencia. Cdigo Sustantivo Laboral Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961
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Cabe mencionar que en materia de normas de proteccin a los trabajadores que son extensivas a los adolescentes autorizados por la ley para trabajar, figura la que define el objeto de la ley laboral para lograr la justicia en las relaciones laborales que surgen entre empleadores y trabajadores en el marco de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio social.134 Por trabajo se entiende toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo. 135 De igual forma que la Constitucin, la legislacin laboral seala que el trabajo en Colombia es socialmente obligatorio.136 En idntica direccin establece que el trabajo goza de la proteccin del Estado.137 Adems, todos los trabajadores son iguales ante la ley, gozan de la misma proteccin y garantas, y en consecuencia, queda abolida toda distincin jurdica entre los trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor y su forma de retribucin.138 En consecuencia, toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesin u oficio 139, y como se indic anteriormente, el Estado colombiano garantiza los derechos de asociacin y huelga.140 Esto es, la Ley Sustantiva del Trabajo contiene un mnimo de derechos y garantas a favor de los trabajadores y no produce efecto alguna cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo.141

Adems, es necesario puntualizar que las disposiciones legales que regulan el


134

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 1. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 5. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 7. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 9. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 10. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 11. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 12. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 13.

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trabajo humano son de orden pblico y, por lo tanto, los derechos y prerrogativas que ellas conceden en general son de carcter irrenunciable142 y en caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo prevalece la ms favorable al trabajador y esta debe aplicarse en su integridad.143

En cuanto a la capacidad para obligarse en materia laboral, es decir, para celebrar un contrato individual de trabajo, la ley establece que dicha capacidad en general la tienen todas las personas que han cumplido dieciocho (18) aos 144, pero es el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006-, la norma que establece que la edad mnima de admisin al trabajo en Colombia son los quince (15) aos. 145 En esa medida, los adolescentes autorizados para trabajar, tienen todas las garantas legales del rgimen comn, por lo que la Ley Sustantiva del Trabajo hace expresa remisin al citado Cdigo de la Infancia y Adolescencia en materia de regulacin del trabajo de adolescentes.146 Respecto del derecho de asociacin sindical, la Ley Laboral indica que pueden ser miembros de un sindicato todos los trabajadores mayores de catorce (14) aos.147

Respecto de los trabajos prohibidos, la legislacin laboral prohbe emplear menores de dieciocho (18) aos y mujeres en trabajos de pintura industrial que entraen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos y establece que las mujeres, sin distincin de edad, y los menores de dieciocho (18) aos, no pueden ser empleados en trabajos subterrneos de las minas ni, en general, trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran
142

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 14. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 21. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 29. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 35. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 30 y Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 35.

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147

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 383. Esta norma fue declarada condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1188 de 2005, en el entendido que sta rige tambin para aquellos trabajadores mayores de doce (12) aos y menores de catorce (14) aos, siempre y cuando trabajen de manera excepcional, en condiciones especiales de proteccin.

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grandes esfuerzos.148

Finalmente, advierte la ley, que todo empleador debe llevar un registro de inscripcin de todas las personas menores de dieciocho (18) aos empleadas por l, en el que debe indicar la fecha de nacimiento de las mismas149 y que, de llegar a establecerse una relacin de trabajo con un menor de dieciocho (18) aos sin la autorizacin y requisitos exigidos en el citado Cdigo de la Infancia y Adolescencia, el presunto empleador est sujeto sin excepcin al cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones propias del contrato de trabajo y el funcionario competente puede, por iniciativa propia o a solicitud de un tercero, ordenar la cesacin de la relacin de trabajo y sancionar al empleador con multas.150 Cdigo Penal Ley 599 de 2000

En materia penal, se prevn conductas punibles agravadas, cuando estas recaen sobre menores de edad: prostitucin forzada o esclavitud sexual; reclutamiento ilcito de menores de edad151; trata de personas; violacin de los derechos de reunin y asociacin; explotacin sexual comercial infantil; induccin a la prostitucin; constreimiento a la prostitucin; estmulo a la prostitucin de menores; pornografa con menores de edad y suministro de sustancias prohibidas a menores de edad o utilizacin de estos en el trfico de estupefacientes, en todas sus modalidades.152

148

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 242 numerales 2 y 3. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 171 numeral 4. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 31.

149

150

151

Se puede consultar el Documento CONPES 3673 del 19 de julio de 2010 , en el que se establece la Poltica de Prevencin del Reclutamiento y Utilizacin de nios, nias y adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados.
152

Estas conductas estn previstas en el Ttulo IV, Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, Captulo Cuarto: Del proxenistismo, artculos 213 a 219 B del Cdigo Penal. Tambin se puede consultar la Ley 679 de 2001, por la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artculo 44 de la Constitucin, modificada por las Leyes 1101 de 2006 y 1336 de 2009, as como la Declaracin y Agenda para la Accin del Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual Comercial de la Niez celebrado en Estocolmo en el ao 1996 y la Ley 985 de 2005, que

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En el ao 2011, el legislador colombiano consagr un nuevo tipo penal que hace referencia a la explotacin de menores de edad.153 Esto, en tanto, muchos nios y nias son obligados por organizaciones criminales a trabajar en la mendicidad e, incluso, han sido entregados por sus padres para que pidan limosna en las calles de las ciudades. Estas organizaciones secuestran a los nios y de lo que recolectan a diario, entregan un pequeo porcentaje a los padres o cuidadores, convirtiendo as a los nios en vctimas de explotacin, servidumbre y esclavitud. Incluso han llegado a causarles fracturas y algn tipo de incapacidad para que su padecimiento ocasione conmiseracin en la sociedad y as obtener mayor rentabilidad econmica de la actividad ilcita. Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 El Estado colombiano, como marco de proteccin y garanta de los derechos de los nios, establece la proteccin integral, entendida como la doctrina que reconoce y promueve al nio como sujeto de derechos, la garanta y cumplimiento de los mismos, la prevencin de su amenaza o vulneracin y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del inters superior.154 Mandatos que van en la misma lnea planteada en la Opinin Consultiva OC-17 de 2002, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando seala:
Con la Convencin sobre los Derechos del Nio se abandon la antigua doctrina de la situacin irregular, que consideraba a los nios incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituan en objetos pasivos de la intervencin proteccionista o represiva del Estado... Esta Convencin, junto con otros instrumentos internacionales, acogi la doctrina de la proteccin integral, que reconoce al nio su condicin de sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construccin de su propio destino. adopta medidas contra la trata de personas y establece normas para la atencin y proteccin de las vctimas de la misma.
153

Mediante la Ley 1453 de 2011, se reform el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y Adolescencia, y se dictaron reglas sobre extincin de dominio y otras disposiciones en materia de seguridad, artculo 93.
154

Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculos 1 a 17.

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La proteccin integral se materializa en el conjunto de polticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los mbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignacin de recursos financieros, fsicos y humanos, es decir, por definicin, la expresin material de los derechos se concreta a travs de las polticas pblicas destinadas a la garanta de los derechos de los nios. 155 Pero adems, bajo este paradigma de la proteccin integral las regulaciones destinadas a la proteccin de los derechos de los nios y adolescentes trabajadores, consagran dispositivos que los resguarden de toda forma de explotacin econmica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona.156 Tambin se protege contra la situacin de vida en calle de los nios y las nias; el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educacin; las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT y cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.157

Asimismo, el legislador, como ya se mencion, determin que la edad mnima de admisin al trabajo son los quince (15) aos. Adicionalmente, para trabajar los adolescentes entre los quince (15) y diecisiete (17) aos, requieren la respectiva autorizacin expedida por el Inspector de Trabajo158 o, en su defecto, por el

155

Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, Libro III: Sistema Nacional de Bienestar Familiar, Polticas Pblicas e Inspeccin, Vigilancia y Control, artculos 201 a 217.
156

El Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) establece en su artculo 162 el delito de reclutamiento ilcito de menores de edad, norma que fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-240 de 2009. Esto en armona con lo sealado en el Convenio OIT 182 de 1999 sobre las perores formas de trabajo infantil y lo establecido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 adoptado por Colombia mediante la Ley 742 de 2002 y declarados EXEQUIBLES por la Sentencia C-578 de 2002, en su artculo 8 numeral 2 literal b) ordinal xxvi) que seala que se entiende por crmenes de guerra, entre otros: reclutar o alistar a nios menores de quince (15) aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades. Norma concordante con el literal e) ordinal vii) del mismo numeral 2 y artculo 8 del citado Estatuto. Otras conductas de las mencionadas tambin estn sancionadas en el rgimen penal colombiano.
157

Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 20.

158

El Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 2438 de 2010, adopt los formatos de solicitud y autorizacin de trabajo para nios, nias y adolescentes y dict otras disposiciones.

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Comisario de Familia o la mxima autoridad del ente territorial local, esto es, el alcalde del municipio donde se encuentre el adolescente159 a solicitud de los padres, el representante legal del adolescente o el Defensor de Familia. La ley establece las reglas a las que debe sujetarse la autorizacin160, la cual puede ser negada o revocada en caso de que no se den las garantas mnimas de salud, seguridad social y educacin del adolescente.161

Como se seal anteriormente, los adolescentes gozan de las protecciones laborales establecidas en el rgimen laboral colombiano, en las normas que lo complementan, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin Poltica y la ley.162 Tambin tienen derecho a la formacin y especializacin que los habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.163 En cuanto a los nios menores de quince (15) aos, slo excepcionalmente, podrn recibir autorizacin de la Inspeccin de Trabajo, o en su defecto del ente territorial local, para desempear actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo y dicha autorizacin debe establecer el nmero de horas mximas y prescribir las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo y en ningn caso el permiso de trabajo podr exceder las catorce (14) horas semanales.164

De igual forma, la ley consagra las reglas relativas a la jornada de trabajo, su duracin diurna mxima.165 En materia salarial, los adolescentes autorizados para
159

Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 97. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 113. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 113, pargrafo. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35, pargrafo.

160

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165

Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 114. La jornada laboral diurna mxima para los adolescentes mayores de quince (15) aos y menores de diecisiete (17) aos es de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas a la semana. Para los mayores de esta edad, es de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) horas a la semana.

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trabajar, tienen derecho en Colombia a un salario de acuerdo a la actividad desempeada y proporcional al tiempo trabajado y en ningn caso la remuneracin puede ser inferior al salario mnimo legal vigente166. Igualmente, dicho salario es la base para el clculo de toda la carga prestacional y para el rgimen de cotizaciones y aportes al sistema de seguridad social integral, esto es salud y pensiones. Tambin se establece por va legal una proteccin especial para los derechos de las adolescentes en caso de maternidad, sin perjuicio de las normas relativas a las prestaciones patronales comunes.167

Ahora bien, uno de los temas ms discutidos de la legislacin es el relativo a los trabajos prohibidos y nocivos168, sobre este particular el legislador, como ya se anot en la legislacin laboral y en la Ley de Infancia y Adolescencia, prev que ninguna persona menor de dieciocho (18) aos puede ser empleada o realizar trabajos que impliquen peligro o que sean nocivos para su salud e integridad fsica o psicolgica o los considerados como peores formas de trabajo infantil. Corresponde al Ministerio de la Proteccin Social, hoy Ministerio de Trabajo 169, en colaboracin con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, establecer la clasificacin de dichas actividades de acuerdo al nivel de peligro y nocividad que impliquen para los adolescentes autorizados para trabajar, y publicarla cada dos (2) aos peridicamente en distintos medios de comunicacin. Para la confeccin o
166

Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 115. Para el ao 2012, el salario mnimo legal vigente asciende a la suma de $566.700 pesos ms $67.800 pesos de auxilio de transporte, esto es, un total de $634.500 pesos mensuales. Las normas relacionadas con el salario mnimo legal estn restablecidas en el artculo 145 y ss del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
167

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculos 57, 58, 236 y 239. Tambin regula la materia la Ley 1468 de 2011 y el Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 116. La jornada de trabajo de la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) aos, no puede exceder de cuatro (4) horas diarias a partir del sptimo (7) mes de gestacin y durante la lactancia, sin disminucin de su salario y prestaciones sociales.
168

Mediante el Decreto No.895 de 1995, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cre el Comit Interinstitucional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y la Proteccin del Menor Trabajador.
169

Ley 1444 de 2011 divide el Ministerio de la Proteccin en el Ministerio de Salud y en el Ministerio del Trabajo, entre otros, y mediante el Decreto 4108 de 2011 se modifica los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo.

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modificacin de estas listas, el Ministerio debe consultar y tener en cuenta a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, as como a las instituciones y asociaciones civiles interesadas, as como observar las recomendaciones de las instancias internacionales especializadas.170

En cuanto a otra legislacin, cabe anotar que recientemente se ha expedido la Ley 1562 de 2012, que modific el sistema de riesgos laborales y se dictaron tambin otras disposiciones en materia de salud ocupacional; la Ley 1496 de 2011, garantiza la igualdad salarial y de retribucin laboral entre mujeres y hombres y establece mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminacin.

Tambin la Ley 1257 de 2008, dict normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de violencia y discriminacin contra las mujeres, reform los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y dict otras disposiciones y, su Decreto Reglamentario No.4463 de 2011, tiene por objeto definir las acciones necesarias para promover el reconocimiento social y econmico del trabajo de las mujeres, implementar mecanismos para hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial y desarrollar campaas de erradicacin de todo acto de discriminacin y violencia contra las mujeres en el mbito laboral.

La Ley 1453 de 2011, reform el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal. El Cdigo de Infancia y Adolescencia de nuevo consagr el delito de explotacin de menores al incluir el tipo penal de mendicidad con menores de edad 171 con su respectiva agravacin punitiva que estaba antes consagrado en el Cdigo del Menor172 y que haba sido derogado.

170

Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 117. Ley 1453 de 2011, artculo 93. Cdigo del Menor (decreto 2737 de 1989) artculo 265.

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La Ley 1448 de 2011, dict medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado interno, que contiene entre otras normas aquellas dirigidas a la proteccin de los nios, las nias y los adolescentes vctimas del reclutamiento forzado por parte de grupos armados al margen de la Ley.

La Ley 1438 de 2011, reform el Sistema General de Seguridad Social en Salud reglado por la Ley 100 de 1993. Pertinente tambin resulta la Ley 115 de 1994 o Ley General de Educacin que define la etno-educacin (artculo 55) y fomenta la educacin campesina y rural (artculo 64 y ss).

En lo relacionado con la materia reglamentaria se tienen las Resoluciones No.1677 de 2008 expedida por el entonces Ministerio de Proteccin Social, y en ella se sealan cules son las actividades consideradas como peores formas de trabajo infantil y se establece la clasificacin de actividades peligrosas y condiciones de trabajo nocivas para la salud e integridad fsica o psicolgica de las personas menores de dieciocho (18) aos de edad, esto, en cumplimiento del mandato contenido en el artculo 117 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006- y del artculo 4 del Convenio OIT No.182 de 1999 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil.

Tambin se ha expedido la Resolucin No.2438 de 2010 y la Resolucin 3629 de 2011, en las que el mismo Ministerio adopta los formatos de solicitud y autorizacin de trabajo para nios, nias y adolescentes y dictan otras disposiciones. En la citada Resolucin No.1677, se puede observar el ms amplio ejemplo de abolicionismo y prohibicionismo de casi toda actividad de trabajo para los menores de 18 aos de edad, as:
Cuadro No.11

RESOLUCIN No.01677 de 2008 MINISTERIO DE PROTECCIN SOCIAL DE COLOMBIA

PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL, CLASIFICACIN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS Y CONDICIONES DE TRABAJO NOCIVAS PARA LA SALUD E INTEGRIDAD FSICA O PSICOLGICA DE LAS PERSONAS MENORES DE 18 AOS DE EDAD

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ARTCULO 1 PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL

Se consideran como peores formas de trabajo infantil conforme al Convenio 182 de la OIT, aprobado por la Ley 704 de 2001, entre otras, las siguientes: (1) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; (2) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; (3) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular, la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes y (4) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.
ARTCULO 2 ACTIVIDADES PROHBIDAS

Ningn nio, nia o adolescente menor de 18 aos de edad, puede trabajar en las actividades prohibidas que se citan:
1. AGRICULTURA, GANADERA, CAZA Y SILVICULTURA

Agricultura, explotaciones agropecuarias, forestales y pesqueras con destino al mercado; ciencias biolgicas, agronoma, zootecnia y afines; agricultores de caf; flor de corte bajo cubierta y al aire libre; caa de azcar; cereales y oleaginosas; hortalizas y legumbres; frutas, nueces, plantas bebestibles y especias y de tabaco y criadores y trabajadores pecuarios de la cra de animales para el mercado y afines; cra especializada de ganado vacuno; ovejas, cabras, caballos, asnos, mulas; cra especializada de ganado porcino; aves de corral; otros animales y la obtencin de sus productos.
2. PESCA

Pescadores, cazadores y tramperos; silvicultura y explotacin de madera.


3. EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS

Extraccin de carbn, carbn ligntico y turba; petrleo crudo y de gas natural; minerales y de torio; mineral de hierro; metales preciosos (oro y plata) y los del grupo del platino; minerales de nquel; piedra, arena y arcillas comunes; caoln, arcillas de uso industrial y bentonitas; arenas y gravas silceas; sal; esmeraldas; otras piedras preciosas y semipreciosas; otros minerales no metlicos; y trabajos subterrneos de minera de toda ndole y en los que confluyan agentes nocivos tales como desequilibrios trmicos, deficiencia de oxgeno a consecuencia de la oxidacin o gasificacin.
4. INDUSTRIA MANUFACTURERA

Operarios de mquinas y trabajos relacionados, procesamiento de metales y minerales; prensado, forja, estampado y laminado del metal (pulvimetalurgia); galvanizado, zincado, cromado de metales; elaboracin de productos qumicos, plstico y caucho; elaboracin de productos derivados del petrleo, dixido de azufre, custicos, xido de nitrgeno y monxido de carbono, cido sulfhdrico, agua amarga, cido sulfrico, cido fluorhdrico, catalizadores slidos, combustibles en general, gas de petrleo licuado, gasolina, queroseno, residuales; procesamiento de la madera y produccin de pulpa y papel; fabricacin de textiles; manufactura de productos de piel y cuero; procesamiento de alimentos y afines, carniceros, pescaderos y afines; mataderos y/o sacrificio de animales; panaderos, pasteleros y confiteros; elaboracin de productos lcteos; conservacin de frutas, legumbres, verduras y afines; mquinas de impresin y de artes grficas; metalurgia, la construccin mecnica y afines; moldeadores, soldadores, chapistas, caldereros, montadores de estructuras metlicas y afines; herreros, herramientistas y afines; mecnicos y ajustadores de mquinas; trabajadores y fabricadores de bateras, cables elctricos y electrodomsticos; produccin de vidrio y productos de vidrio y trabajadores de la fabricacin de productos de cermica; alfareros, operarios de cristalera y afines; industria pirotcnica; cadenas de montaje automatizadas y de robots industriales; fabricacin de vehculos automotores, locomotoras, aeronaves; pintura industrial que entraen el empleo de la

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cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier producto que contenga dichos elementos; fbricas de ladrillos, tubos y similares, moldeadas de ladrillo a mano, trabajos en las prensas y hornos de ladrillos; produccin, envasado y distribucin de bebidas, categorizados as: a) Trabajadores de la produccin de bebidas sin alcohol, fabricacin de jarabes de bebidas refrescantes, embotellado y enlatado de agua y bebidas refrescantes, embotellado y enlatado de sumos de frutas, industria del caf; b) produccin de bebidas alcohlicas.
5. SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, AGUA Y GAS

Procesos de transformacin, produccin, manipulacin, distribucin, transporte en los servicios de electricidad, agua y gas y en todas las dems operaciones y/o procesos similares.
6. CONSTRUCCIN

Construccin (obra gruesa); construccin (trabajos de acabado); pintores, limpiadores de fachadas y afines de todos ellos; cimentacin y demolicin; edificacin, incluidas las excavaciones y la construccin, las transformaciones estructurales, la renovacin, la reparacin, el mantenimiento (incluidos los trabajos de limpieza y pintura) y la demolicin de todo tipo de edificios y estructuras; obras pblicas, incluidos los trabajos de excavacin y la construccin, transformacin estructural, reparacin, mantenimiento y demolicin entre otros, de aeropuertos, muelles, puertos, canales, embalses, obras de proteccin contra las aguas fluviales y martimas y las avalanchas, carreteras y autopistas, ferrocarriles, puentes, tneles, viaductos y de obras relacionadas con la prestacin de servicios como: comunicaciones, desages, alcantarillado y suministro de agua y energa; montaje y desmontaje de edificios y estructuras con base de elementos prefabricados, as como la fabricacin de dichos elementos en las obras o en sus inmediaciones; mejoras locativas que impliquen riesgo.
7. TRANSPORTE Y ALMACENAMIENTO

Por va frrea; transporte pblico que presta servicio en vehculos de transporte urbano e interurbano de pasajeros, de carga o mixto, y choferes de familia; traslado de dinero y de otros bienes de valor; transporte martimo y fluvial; manipulacin de carga, almacenamiento y depsito; servicio directo a pasajeros y trnsito peridico a travs de las fronteras nacionales.
8. SALUD

Tcnicos de nivel medio de las ciencias biolgicas, la medicina y la salud; profesionales de nivel medio de la medicina moderna y de la salud; personal de enfermera y partera y practicantes de la medicina tradicional y curanderos.
9. DEFENSA

Fuerzas armadas y actividades de defensa, guardaespaldas y empresas de vigilancia privada en actividades de vigilancia y supervisin.
10. TRABAJOS NO CALIFICADOS

Lustradores de calzado y trabajo en calle; en hogares de terceros, servicio domstico, limpiadores, lavanderos y planchadores; conserjes, lavadores de ventanas y afines; recolectores de basura y aquellos que generen agentes biolgicos o patgenos; mensajeros, porteadores, porteros y afines; recolectores de basura y afines y jardineros.
11. OTROS OFICIOS NO CALIFICADOS QUE NO SE ENCUENTRAN EN LAS TABLAS ESTANDARIZADAS

Manipulador de animales; mecnico automotor; soldador; operador de calderas; trabajadores de clubes, bares, casinos, circos y casas de juego, en el da o en la noche; vidriero; conductor de automvil; carpintero; trabajadores de lavanderas y tintoreras; comercio minorista; plazas de mercado; bombas de gasolina; empresas dedicadas a actividades deportivas profesionales de torero y/o cuadrillas de ruedo, paracaidistas, corredores de automotores de alta velocidad, alpinistas, buceadores, boxeadores, motociclistas, ciclistas y similares; reparador de aparatos elctricos; montallantas; ventas ambulantes y estacionarias; cabars, cafs, espectculos, salas de cine y establecimientos donde se exhiba material con contenido altamente violento, ertico y/o sexual explcito, espectculos para adultos, casas de masaje, entre otros; trabajos donde la seguridad de otras personas y/o bienes sean de responsabilidad de persona menor de edad. Se incluye el cuidado de nios, de enfermos, nieros/nieras, entre otros; trabajo en espectculos pblicos, en teatro,

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cine, radio, televisin y en publicidad y publicaciones de cualquier ndole que atenten contra la dignidad y moral del nio, nia o adolescente; trabajos de modelaje con erotizacin de la imagen que acarrea peligros de hostigamiento psicolgico, estimulacin sexual temprana, y riesgo de abuso sexual.
ARTCULO 3 CONDICIONES DE TRABAJO PROHIBIDAS

Se consideran condiciones de trabajo prohibidas para los nios, nias o adolescentes menores de 18 aos de edad, por razn del riesgo que puedan ocasionar para su salud y seguridad, las siguientes: Ambientes de trabajo con exposicin a riesgos fsicos; ruido continuo o intermitente que exceda los 80 decibeles; utilizacin de herramientas, maquinaria o equipo que lo exponga a vibraciones en todo el cuerpo o en los segmentos, as como la asignacin de lugares o puestos de trabajo prximos a fuentes generadoras de vibracin; ambientes trmicos rigurosos (calor o fro), debido a la realizacin de tareas a la intemperie, prximas a fuentes de calor como hornos y calderas, trabajos en cuartos fros, hmedos o similares; manipulacin de sustancias radiactivas, pinturas luminiscentes o que impliquen exposicin a radiaciones ionizantes generadas por la proximidad a fuentes emisoras de rayos X, rayos gama y beta; y a radiaciones no ionizantes ultravioleta, por cercana a fuentes generadoras como lmparas de hidrgeno, lmparas de gases, flash, arcos de soldadura, lmparas de tungsteno y halgenas, lmparas incandescentes, estaciones de radiocomunicaciones, entre otras; lugares con iluminacin natural y/o artificial deficiente de acuerdo con la normatividad vigente sobre el particular; lugares con deficiente ventilacin; lugares que lo expone a presiones baromtricas altas o bajas, por ejemplo en el fondo del mar o en condiciones de navegacin area; trabajos que se realizan bajo tierra o bajo el agua; trabajos que requieran para su realizacin, el desplazamiento a una altura geogrfica sobre los 3000 metros sobre el nivel del mar; ambiente de trabajo con exposicin a riesgos biolgicos; actividades que impliquen contacto directo o indirecto con animales y personas infectadas o enfermas; actividades que impliquen contacto directo o indirecto con residuos en descomposicin de animales (glndulas, vsceras, sangre), pelos, plumas, excrementos, secreciones tanto de animales como humanas o cualquier otra sustancia que implique el riesgo de infeccin. Exposicin a vectores de riesgo biolgico; ambientes de trabajo con exposicin a riesgos qumicos; contaminantes qumicos clasificados con toxicidad aguda en las categoras 1, 2 y 3, de acuerdo con el sistema globalmente armonizado de clasificacin y marcacin de las Naciones Unidas; cancergenos clasificados como A1, A2 o A3 por la Conferencia Americana de Higienistas Industriales Gubernamentales de los Estados Unidos y 1, 2A o 2B por la Agencia Internacional para la Investigacin de Cncer, IARC; genotxicos; contaminantes inflamables o reactivos de categoras 2, 3 4 de la Asociacin de Proteccin contra el Fuego de los Estados Unidos; corrosivos; contaminantes qumicos presentes en sustancias slidas como metales, cermica, cemento, madera, harinas, soldadura; lquidos como vapor de agua, pintura; gases y vapores como monxidos de carbono, dixido de azufre, xidos de nitrgeno y sus derivados, cloro y sus derivados, amonaco, cianuros, plomo y mercurio, entre otros; manejo, manipulacin o contacto con arsnico y sus compuestos, asbestos, bencenos, carbn mineral, fsforo y sus compuestos, hidrocarburos y otros compuestos del carbono, metales pesados (cadmio, cromo) y sus compuestos, silicatos y otras sustancias cancergenas; manejo de sustancias custicas, cido oxlico, ntrico, sulfrico, bromhdrico y fosfrico; trabajos donde haya libre desprendimiento de partculas minerales, de partculas de cereales (arroz, trigo, sorgo, centeno, cebada, soya, entre otros) y de vegetales (caa, algodn, madera); trabajos donde exista escape de motores disel o humos de combustin de slidos; trabajo donde tengan contacto o manipulen productos fitosanitarios (fertilizantes, herbicidas, insecticidas y fungicidas), disolventes, esterilizantes, desinfectantes, reactivos qumicos, frmacos, solventes orgnicos e inorgnicos, entre otros; ambientes con atmsferas txicas, explosivas o con deficiencia de oxgeno; trabajo en establecimientos, o en reas determinadas de ellos, en los que se permita el consumo de tabaco; ambientes de trabajo con exposicin a riesgos de seguridad; manipulacin de herramientas manuales y maquinarias peligrosas (de la industria metalmecnica, del papel, de la madera, sierras elctricas circulares y de banda, guillotinas, mquinas para moler y mezclar, mquinas procesadoras de carne, molinos de carne); manipulacin y/o operacin de maquinaria, equipos o herramientas de uso industrial, agrcola y minero. Actividades de mantenimiento, limpieza y operacin de maquinaria o equipo de uso industrial, agrcola y minero; conduccin y mantenimiento de vehculos automotores; gras, montacargas o elevadores; lugares con presencia de riesgos locativos y problemas estructurales; alturas superiores a dos metros; produccin, transporte, procesamiento, almacenamiento, manipulacin o cargamento de explosivos lquidos inflamables o gaseosos; espacios confinados y en espacios cerrados; en puestos cercanos a arrumes elevados sin estibas, cargas o apilamientos no trabados o cargas apoyadas contramuros; en la operacin y/o contacto con sistemas elctricos de las mquinas y sistemas de generacin de energa elctrica (conexiones elctricas, tableros de control, trasmisores de energa, entre otros); trabajos que estn relacionados con cambios, de

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correas de transmisin, aceite, engrasado y otros trabajos prximos a transmisiones pesadas o de alta velocidad; cualquier trabajo que se desarrolle en terrenos en los que por su conformacin o topografa, puedan presentar riesgo de derrumbes o deslizamiento de materiales o en los cuales existan zanjas, hoyos o huecos, canales, cauces de agua naturales o artificiales, terraplenes y precipicios; riesgos por posturas y esfuerzos en la realizacin de la tarea; actividades o trabajos prolongados de pie; actividades o trabajos que exijan posturas forzosas como flexiones de columna, brazos por encima del nivel de los hombros, posicin de cuclillas, rotaciones de inclinaciones del tronco entre otras; actividades o trabajos que impliquen manipulacin de carga (levantar, transportar, halar, empujar objetos pesados de forma manual o con ayudas mecnicas); actividades o trabajos que exijan movimientos repetitivos de brazos y piernas. Para este fin se establece como lmite mximo de repetitividad 10 ciclos por minuto; actividades o trabajos que exijan carga fisiolgica elevada; actividades o trabajos que exijan grandes caminatas o desplazamientos al aire libre; condiciones de trabajo con presencia de riesgo psicosocial; trabajo no remunerado; trabajo que interfiera con las actividades escolares; en condiciones de aislamiento y/o separacin de la familia; en condiciones de supervisin desptica, malos tratos, abusos (moral y sexual); en situaciones ilegales, inmorales o socialmente sancionadas y en jornada de 8 p. m. a 6 a. m.
ARTCULO 4 ADOLESCENTES AUTORIZADOS PARA TRABAJAR EN COLOMBIA

Los adolescentes entre 15 y 17 aos de edad que hayan obtenido ttulo de formacin tcnica o tecnolgica expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA o por instituciones acreditadas por este, podrn ser autorizados para trabajar en la actividad para la cual fueron capacitados y podrn ejercer libremente la respectiva ocupacin, arte, oficio o profesin, siempre que el contratante cumpla con lo establecido en los 173 174 175 Decretos No.1295 de 1994 y No.933 de 2003 , en las Resoluciones No.1016 de 1989 y No.2346 de 176 2007 , as como en la Decisin No.584 del 2004 del Comit Andino de Autoridades en Seguridad y Salud en 177 el Trabajo. En tal evento, la autorizacin, se expedir previo estudio del puesto de trabajo y el panorama de riesgos de la actividad que el adolescente va a realizar.

173

El Decreto No.1295 de 1994, determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales, modificado por la Ley 1429 de 2010, mediante la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo y por la Ley 1438 de 2011, que reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y dict otras disposiciones.
174

El Decreto No.933 de 2003, reglamenta el Contrato de Aprendizaje y dicta otras disposiciones, fue adicionado por el Decreto No.3769 de 2004, reglamentado por el Decreto No.2585 de 2003 y modificado por el Decreto No.1779 de 2009. Adicionalmente el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, el 19 de junio de 2008, con No. de Referencia: 11001032500020030027401 No.Interno:2799-2003, en una accin de simple nulidad promovida en nica instancia contra la Nacin- Ministerio de la Proteccin Social, declar ajustadas a derecho las normas demandadas del citado Decreto. De igual forma se puede consultar la Sentencia C-457 de 2004 de la Corte Constitucional.
175

La Resolucin No.1016 de 1989, fue expedida por los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud y reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pas.
176

La Resolucin No.2346 de 2007, expedida por el Ministerio de la Proteccin Social, regula la prctica de evaluaciones mdicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clnicas ocupacionales y fue modificada por la Resolucin No.918 de 2009.
177

La Decisin No.584 del 2004 del Comit Andino de Autoridades en Seguridad y Salud en el Trabajo, adopta el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus artculos 28, 29 y 30 hacen referencia expresa a las nias, nios y adolescentes.

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Este acto administrativo induce a los nios, las nias y los adolescentes que realizan actividades laborales, particularmente en la agricultura o en trabajos livianos, a permanecer en la informalidad y en la clandestinidad o simplemente a no ser reconocidos, si no por el contrario, perseguidos, y se les priva de todas las garantas laborales a las que se refiere tanto la Constitucin Poltica de Colombia, el Cdigo Laboral y el propio Cdigo de la Infancia y Adolescencia. Incluso, resulta paradjico que actividades y oficios en que se les forma y capacita a nios, nias y adolescentes en programas e instituciones de proteccin, rehabilitacin y reeducacin que prestan el servicio pblico de bienestar familiar, como labores agrcolas, lustrabotas, jardinera, etc., incluso estas se califiquen como actividades prohibidas. Pero la cuestin va ms all, el propio Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF- acord con la Fundacin Telefnica Colombia realizar una campaa y se han habilitado mecanismos de telfonos celulares y plataformas electrnicas en www.yodigoaquiestoy.com para que la ciudadana en pleno, a travs de su celular, tenga la posibilidad de reportar al ICBF y a las autoridades casos en los cuales los nios estn siendo explotados laboralmente para activar las rutas de proteccin. 178 Sin embargo, la pregunta es: qu entiende y percibe la ciudadana por explotacin laboral?, sobre todo en sociedades altamente insensibles a las necesidades y realidades de los nios que trabajan. Como en los peores tiempos de sociedades antidemocrticas los nios trabajadores que desempean actividades de trabajo acordes con su desarrollo y capacidad, pueden ser denunciados por una sociedad que tiene el deber de solidaridad para con ellos, ya que tampoco suele contribuir a mejorar sus condiciones de vida. Lo cierto es que por lo contrario, este tipo de acuerdos o campaas pueden inducir a los nios y adolescentes a vivir clandestinamente, esconderse y huir de las autoridades, en lugar de ser protegidos, ejercer sus derechos y ser ciudadanos que participan con libertad de la vida social.

Tambin resulta paradjico que la Ley 789 de 2002,que introdujo la ltima reforma
178

En: http://www.mineducacion.gov.co. Fecha de consulta: Enero 27 de 2013.

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laboral al referirse al contrato de aprendizaje, seale que tienen capacidad para celebrar este tipo de contrato los mayores de 14 aos, sealndose entre otras actividades de formacin la electricidad, la plomera, etc., que son labores que estn prohibidas o restringidas por la citada Resolucin No.1677.Ntese que el propio Cdigo de la Infancia y Adolescencia seala que: Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formacin y especializacin que los habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.179

4. Jurisprudencia Constitucional

En materia jurisprudencial, a diferencia de otros temas como el derecho de alimentos, el ejercicio de la custodia y cuidado personal de los nios y las nias, la adopcin, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, la salud o la educacin y que han tenido un voluminoso desarrollo jurisprudencial, los nios, nias y adolescentes trabajadores como sujetos de derechos con alta relevancia constitucional, por la prevalencia de sus derechos y la garanta de su inters superior, en realidad no ha sido destinatarios de mayores desarrollos y anlisis jurisprudenciales, no obstante la constante vulneracin de sus derechos.

Entre esos desarrollos jurisprudenciales se comentan los siguientes:


Cuadro No.12 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y NIEZ TRABAJADORA
Sentencia T-108 2001180 de Sntesis

La proscripcin del trabajo infantil est dirigida, principalmente, a evitar el ingreso o la permanencia de los menores de edad en actividades que pongan en riesgo su bienestar y su desarrollo integral, y uno de estos factores de riesgo lo constituye cualquier actividad laboral que le imposibilite al menor acceder al sector educativo o lo aleje de l desercin educativa. En materia de desarrollo psicolgico de los nios trabajadores, se constata en ellos un acelerado proceso de maduracin. Igualmente, en el plano de la salud y

179

Ley 1098 de 2002 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 35, inciso 2.

180

Corte Constitucional, Sentencia T-108 de 2001, Acciones de tutela instauradas por varios menores de edad contra varios colegios de distintos municipios de Colombia.

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desarrollo fsico, los nios se ven afectados gravemente. As mismo, se considera que el trabajo infantil y juvenil es un factor que impide el ejercicio de los derechos humanos de los nios. En este orden, las investigaciones sealan que lo que alienta a impulsar la aceptacin del trabajo infantil, es precisamente su incidencia, aunque mnima en los niveles globales de indigencia y pobreza, como su impacto favorable y alto en las economas de los hogares con nios y adolescentes que trabajan. Sin embargo, el esfuerzo que realizan los nios y adolescentes que trabajan y estudian o que slo trabajan, aumenta las necesidades nutricionales de stos, y consecuentemente si no obtienen sta, se pone en riesgo sus condiciones de salud. En cuanto se refiere a las consecuencias del trabajo infantil en trminos de atraso escolar los resultados son igualmente preocupantes. Los nios y adolescentes que trabajan tienen mayores aos de atraso en sus estudios que aquellos que no trabajan. Adicionalmente, se establece que los menores que no completan los niveles bsicos de escolaridad recibirn, en promedio, un 20% menos de ingresos mensuales durante treinta (30) aos de vida laboral, que una persona que haya culminado dichos estudios, lo cual equivale a una prdida de seis (6) aos de ingresos. Adems, la remuneracin percibida por los adolescentes que trabajan son, en general, la mitad de las obtenidas por los asalariados adultos. Ello no obsta, sin embargo, para reconocer que las familias a las que pertenecen esos nios y adolescentes, aunque logren percibir estas prdidas en trminos econmicos, experimentan necesidades tan urgentes de ingresos que las presionan a aceptar su incorporacin laboral temprana.
C-325 de 2000

Revisin oficiosa de la Ley 515 del 4 de agosto de 1999, por medio de la cual se aprueban el Convenio 138 sobre la edad mnima de admisin de empleo, adoptado por la 58a reunin de la Conferencia General de la OIT, Ginebra, Suiza, el 26 de junio de 1973. Revisin constitucional de la Ley 704 de 2001, por medio de la cual se aprueba el Convenio 182 sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Eliminacin, adoptado por la Octogsima Sptima (87) Reunin de la Conferencia General de la OIT, Ginebra Suiza, 17 de Junio de 1999. Son muchos los nios colombianos que trabajan en condiciones que ponen en peligro su vida, integridad fsica y personal, su salud, su formacin, su educacin, desarrollo y porvenir. Algunos de ellos estn sometidos a las peores formas de trabajo infantil, lo que - en no pocas ocasiones- les generan daos fsicos y psicolgicos irreversibles e impiden su adaptacin social. En atencin a dicha problemtica, las normas constitucionales como las disposiciones internacionales propenden por la abolicin del trabajo infantil, precisamente, porque perpeta la pobreza y compromete el crecimiento econmico y el desarrollo equitativo del pas. Ni la Constitucin, ni los tratados internacionales proscriben el trabajo infantil. Sin embargo, el ordenamiento superior, en atencin a la realidad social y econmica que involucra tempranamente a los menores en el mundo laboral, regula su prestacin, con el objetivo de velar por la efectiva proteccin del menor y humanizar las condiciones laborales. De todos modos, dicha regulacin se enmarca, en primer lugar, en el reconocimiento de un catlogo amplio y riguroso de condiciones orientadas a velar por la efectiva defensa del menor y, en segundo trmino, en el compromiso de una vigencia temporal y excepcional, en razn a la obligacin de los Estados de adoptar polticas pblicas encaminadas a su total abolicin (art. 1 Convenio No. 138 de la O.I.T).

C-535 de 2002

C-170 2004181

de

C-172 2004182
181

de

La degradacin del conflicto armado co lombiano ha ocasionado que un grupo numeroso

Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004, Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 30 (parcial) del Cdigo Sustantivo del Trabajo y el artculo 238 (parcial) del Decreto-Ley 2737 de 1989- Cdigo del Menor-.
182

Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2004, Revisin de Constitucionalidad de la Ley 833 del 10 de julio de 2003, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Facultativo de la CD N relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000.

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de nios, nias y jvenes se vean involucrados en ese ambiente hostil, en ese escenario aterrador y desolador de la guerra, ya como vctimas de ataques indiscriminados en donde de hay masacres, genocidios, mutilaciones, desplazamiento, hambre, pobreza y una triste situacin de desproteccin, o participando activamente cuando se vinculan a los grupos armados ilegales. En efecto, en situaciones de conflicto armado los nios y nias resultan ser blanco de hostilidades y los efectos sicolgicos y sociales son profundos. El reclutamiento de nios, nias y adolescentes a la confrontacin armada vulnera sus derechos a la integridad personal, a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la expresin, a la educacin, a la salud, a la familia y a la recreacin, entre otros. Aquellos que deciden voluntariamente vincularse o adherirse a los grupos armados ilegales lo hacen por diversas causas, ya sea econmicas, sentimentales o por defender a sus familias, y en el interior de esos grupos la poblacin infantil resulta siendo vctima de violencia y esclavitud sexual () Frente a lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo al reclutamiento, considera la Corporacin que el Protocolo es ms garantista y presta mayor atencin a los nios, nias y adolescentes ante el conflicto armado.
C-203 2005183 de

El reclutamiento de menores para formar parte de grupos armados asume varias formas, y se explica por una serie de factores subyacentes. A los menores combatientes se les incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la fuerza, bien de manera aparentemente voluntaria. Es excepcional la vinculacin autnticamente voluntaria. El reclutamiento forzado de menores de edad se efecta mediante el uso directo de violencia, el secuestro, la abduccin, o la intimidacin directa a los nios y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para defenderse a s mismos o a sus familiares. Por lo general, las vctimas del reclutamiento forzoso provienen de sectores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, varios estudios han demostrado que en los pases en que este fenmeno ocurre, los hijos de familias con mayores recursos econmicos y de contextos urbanos corren un riesgo mucho menor de ser reclutados a la fuerza. La Corte, en su decisin, deja de presente como el Convenio 182 sobre peores formas de trabajo infantil proscribe del reclutamiento forzoso de menores y a su vez el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se refiere a la edad mnima para el reclutamiento en las fuerzas o grupos armados y tipifica el reclutamiento o alistamiento de nios menores de quince (15) en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, como un crimen de guerra.

C-1188 2005184

de

Las normas internacionales y las nacionales respecto al derecho de libertad de asociacin y su consecuente el derecho de sindicalizacin coinciden en asegurar que se trata de un derecho para todos, sin restriccin algunaEn tanto el derecho a sindicalizarse es un derecho humano definido como titular la persona y no la capacidad de obrar o por ejemplo la ciudadana, esto implica que se trata de un derecho exigible en cuanto derecho de libertad. As, que cualquier nio mayor de doce (12) aos y menor de catorce (14), siempre y cuando trabajen de manera excepcional en condiciones especiales de proteccin tiene derecho a sindicalizarse si es trabajador, entendiendo ser trabajador en trminos fcticos y no en trminos de legalidad, ms an cuando las normas internacionales han establecido el derecho a la libertad de expresin. La participacin de los menores de edad en festejos taurinos es permitida, siempre y

C-367 2006185

de

183

Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005, Demanda de inconstitucionalidad contra el pargrafo 2 del artculo 19 de la Ley 782 de 2002 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones.
184

Corte Constitucional, Sentencia C-1188 de 2005, Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 383 del Cdigo Sustantivo de Trabajo seala: Artculo 383 Edad Mnima. Pueden ser miembros de un sindicato todos los trabajadores mayores de catorce (14) aos.

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cuando sus padres o quienes ejercen potestad parental sobre ellos, los empresarios del espectculo y las autoridades encargadas de conceder las licencias y permisos respectivos, observen a plenitud las reglas jurdicas que regulan esta forma de expresin cultural y artstica, impidiendo que los menores sean objeto de explotacin econmica o, en general, de cualquier tipo de comportamiento que implique atentado contra su dignidad, en tanto se trata de personas especialmente protegidas en los trminos establecidos por los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, como tambin por las normas de la Constitucin Poltica y de las leyes que confieren a los menores un tratamiento y amparo preferencial. Teniendo en cuenta que la tauromaquia es una actividad de alto riesgo () la Sal a declarar exequible la norma parcialmente impugnada, bajo en el entendido que los nios torerillos mencionados en ella slo podrn hacer parte de una cuadrilla siempre y cuando hayan cumplido los catorce (14) aos de edad y, adems, tanto los empresarios, como las autoridades pblicas les garanticen las condiciones de seguridad establecidas en los tratados y convenios de derecho internacional suscritos por Colombia.
C-240 2009186 de

La normas penales previstas en los artculos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, lejos de controvertir los preceptos internacionales en la materia, aseguran la penalizacin de las conductas proscritas por la comunidad internacional frente al reclutamiento y utilizacin de menores en los conflictos armados. De hecho aunque los tipos penales no son idnticos a los previstos en el DIH o en DPI, -como no lo son ellos entre s-, es claro que las conductas que tales disposiciones internacionales pretenden evitar en el concierto del conflicto armado, estn previstas en el derecho penal interno. Esta conclusin e interpretacin se ve reforzada, con el principio de integracin de las normas internacionales de derechos humanos que se encuentra previsto en el artculo 2 del Cdigo Penal (). La rigurosidad de las exigencias para que un menor acceda al mundo laboral, resultan ser inversamente proporcionales al momento para el cual desea hacerlo, esto es, si se trata de un adolescente de quince (15) aos de edad las exigencias son importantes, aunque aumentan de manera notable cuando el lmite de edad se establece en catorce (14) aos, para hacerse an ms estrictos los requerimientos entre los doce (12) y catorce (14) aos de edad, justamente con el fin de evitar situaciones manifiestas de maltrato infantil. Ante la ausencia de normatividad especfica, () La Corte considera que lo que la lgica sugiere es que indudablemente la posibilidad de contratacin entre los clubes deportivos profesionales o aficionados y menores de edad es legtima, siguiendo no slo los dictados constitucionales, sino tambin los que estn prescritos en el Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia, con excepcin de los lmites horarios que all se encuentran establecidosAs las cosas, el entendimiento razonable para este t ipo de situaciones es que los menores de edad en los lmites de edad citados, pueden suscribir relaciones laborales con los clubes deportivos hasta por 36 y 40 horas semanales, respectivamente, dentro de los mrgenes del respeto por la dignidad humana (principio de interpretacin pro homine) y del inters superior del menor prodigado desde la Carta Fundamental.

T-740 2010187

de

185

Corte Constitucional, Sentencia C-367 de 2006, Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, parcial; 2, parcial; 12, parcial; 22, parcial; 26, parcial; 31, parcial y 80, parcial de la ley 916 de 2004, Por la cual se establece el reglamento nacional taurino. 186 Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 2009, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997, Por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones y del artculo 162 de la Ley 599 de 2000, Por la cual se expide el Cdigo Penal.
187

Corte Constitucional, Sentencia T-740 de 2010, Accin de tutela de menor de edad futbolista, quien acta por intermedio de apoderado judicial, contra la Corporacin Club Deportes Tolima, con citacin oficiosa de la Comisin del Estatuto del Jugador de la DIMAYOR-, COLFUTBOL-, COLDEPORTES- y el Ministerio de la Proteccin Social, Direccin Territorial del Tolima.

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III. DESARROLLO DE LA POLTICA PBLICA EN EL CAMPO ESPECFICO DE LA NIEZ TRABAJADORA

Como referentes internacionales se tiene de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT- el Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil (IPEC), el Plan de Accin Mundial de 2010 y Prioridades para la Cooperacin Tcnica y el Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo presentado por el Director General en el ao 2010: Intensificar la Lucha contra el Trabajo Infantil. En el marco nacional los distintos gobiernos nacionales han venido adoptando polticas como, por ejemplo, la poltica nacional de erradicacin del trabajo infantil y la proteccin del trabajo juvenil en Colombia. En este campo son tres los planes nacionales de prevencin y erradicacin del trabajo infantil, el primero de ellos, de 1996 a 1999, el segundo de 2000 a 2002 y el tercero de 2003 a 2006. As, por ejemplo, en materia de Planes Nacionales de Desarrollo 188 que responden a las exigencias del voto programtico en Colombia y que fijan la plataforma de accin del gobierno nacional durante el mandato de los cuatro aos de gobierno, en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 aprobado mediante la Ley 1151 de 2007, se dio continuidad a la caracterizacin del trabajo infantil y juvenil, esto con fundamento en las mediciones que sobre la materia se haban hecho en los aos 2001, 2003, 2005 y 2007, las cuales se tomaron como base para medir las metas del milenio, los indicadores de la poltica pblica en materia de trabajo infantil para el perodo 20102015-2019, y la estrategia nacional para prevenir y erradicar las peores formas de trabajo infantil y proteger al joven trabajador 2008-2015.189 Tambin en el Plan Nacional de Desarrollo vigente, 2010-2014, Prosperidad para Todos, aprobado mediante la Ley 1450 de 2011, se dio continuidad a l a estrategia
188

Los Planes Nacionales y Territoriales de Desarrollo se disean de conformidad con los mandatos de los artculos 339 y ss. de la Constitucin Poltica y de la Ley 152 de 1994 o Ley Orgnica del Plan de Desarrollo. 189 DANE, Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011.

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de erradicacin del trabajo infantil, sealndose que: Para avanzar en la erradicacin del trabajo infantil con especial atencin a sus peores formas, el Gobierno nacional desarrollar y fortalecer los pasos descritos en la de trabajo infantil Estrategia Nacional para Prevenir y Erradicar las Peores Formas de Trabajo Infantil y Proteger al Joven Trabajador 2008-2015 (ENETI) y promover la corresponsabilidad de su aplicacin en los departamentos y municipios del pas y adems identifica como prioridad el seguimiento de la informacin sobre trabajo infantil de acuerdo a las necesidades establecidas en la Estrategia, de tal forma que la medicin del trabajo infantil en Colombia no slo se ha considerado como una importante herramienta para la proteccin de los nios y las nias, sino que se presenta como un mecanismo de seguimiento para la evaluacin de la poltica del gobierno nacional para la solucin de este problema.190

Por su parte, el Comit Interinstitucional Nacional de Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin del Joven Trabajador, creado mediante el Decreto No.859 de 1995, present la Estrategia Nacional para Prevenir y Erradicar las Peores Formas de Trabajo Infantil y Proteger al Joven Trabajador para el perodo 2008 a 2015 y en ella se toma de nuevo la definicin de trabajo infantil que se planteaba en el Primer Plan de 1999, as: es toda actividad fsica o mental, remunerada o no, dedicada a la produccin, comercializacin, transformacin, venta o distribucin de bienes o servicios, realizada en forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurdica, () por personas menores de 18 aos de edad , y que, tal como se puede apreciar, recoge tambin casi en toda su integridad la encuesta citada.

Igualmente, en materia de poltica pblica el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-, en cumplimiento de la obligacin legal impuesta por el pargrafo del artculo 16 de la Ley 1098 de 2006, que a la letra indica El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendr todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7/79) y
190

DANE, Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011.

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definir los lineamientos tcnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los nios, las nias y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. As mismo coadyuvar a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecucin de sus polticas pblicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas, expidi mediante Resolucin No.6018 de 2010, el Lineamiento Tcnico para el Programa Especializado de Atencin a Nios, Nias y Adolescentes vinculados a las peores formas de trabajo infantil con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados. (El subrayado pertenece a la autora del estudio).

De igual forma, cabe mencionar que el Ministerio de Trabajo y la OIT, en el ao 2012, en el marco de la estrategia nacional citada, seal que el objetivo especfico en materia de poltica pblica y trabajo infantil en el marco de las prcticas y lecciones aprendidas es: Focalizar y ordenar la accin de las entidades estatales y privadas que previenen y erradican las Peores Formas de Trabajo Infantil en funcin del ingreso de los nios, nias y adolescentes en Peores Formas de Trabajo Infantil o en riesgo, a la escolarizacin y a la oferta de servicios, y del acceso de sus familias a programas sociales que permitan que sus nios, nias y adolescentes no ingresen o se retiren de la Peores Formas de Trabajo Infantil y puedan acceder a los beneficios que les otorga la poltica social en general. Pero adems, el ministerio, tiene dispuesto en su pgina web el sistema de informacin integrado para la identificacin, registro y caracterizacin del trabajo infantil y sus peores formas en Colombia.191

Adicional a lo anterior, la Procuradura General de la Nacin, dise y puso en marcha el Mdulo de Seguimiento a la Gestin de Gobernadores y Alcaldes y para la Erradicacin del Trabajo Infantil en el ao 2011.192 Tambin como parte de la poltica pblica el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-, expidi mediante la Resolucin No.6020 de 2010 que aprob el Lineamiento Tcnico para el
191 192

Este Sistema se puede consultar en: http://apps.mintrabajo.gov.co/siriti/display.aspx/. El Mdulo se puede consultar en: http://www.pgnseguimientopfti.org/zona_3.php/

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programa especializado y modalidades de atencin a nios, nias y adolescentes que se desvinculan de grupos armados organizados al margen de la ley. Tambin el Departamento Nacional de Planeacin Nacional DNP- junto con otras entidades, adoptaron el documento CONPES 3673 de 2010, sobre poltica de prevencin del reclutamiento y utilizacin de nios, nias y adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen de la Ley y de los grupos delictivos organizados.

IV. DOS EXPERIENCIAS CONCRETAS DE LA NIEZ TRABAJADORA

Adems de las experiencias concretas a las que a continuacin se har referencia, vale la pena recordar y tener en cuenta estudios recientes realizados por Econometra en el ao 2012, con el apoyo de la OIT y la Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional ACDI-, sobre las Lecciones Aprendidas y las Buenas Prcticas de la Transferencia de la Estrategia para Prevenir y Erradicar las Peores Formas de Trabajo Infantil en el Departamento de Tolima, en el Marco de la Accin Nacional contra el Trabajo Infantil, as como en el ao 2011 con el apoyo de la OIT IPEC, Aula Viva: Preparaciones para Atraer el Amor al Aula y Alejar a los Nios del Trabajo Infantil, Editorial Gente Nueva de Bogot, con la colaboracin de Mnica Tobn y Maritza Daz.193

En lo especfico corresponde dar cuenta de dos eventos en que se hace una diferenciacin de lo que es el trabajo infantil, desde la cosmovisin de los pueblos originarios indgenas, y una experiencia en Bogot.

1. Niez Indgena. Garantas especiales para la niez trabajadora

En lo relativo a fuentes de derecho, los pueblos indgenas se rigen por derecho consuetudinario, esto es por sus propios usos, tradiciones y costumbres. Sin embargo, estas no pueden ser contrarias a la Constitucin Poltica de Colombia, as la funcin jurisdiccional especial indgena se ejerce como propia, habitual y de
193

Este trabajo se puede consultar en: http://oitcolombia.org/trabajo-infantil/aula-viva/

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manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, segn se precisa en la Constitucin Poltica y en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia194, pero la jurisdiccin indgena no forma parte de la rama judicial.195 En materia de garantas especiales para la niez trabajadora, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia consagra que en los procesos laborales en que sea demandante un adolescente indgena, ser obligatoria la intervencin de las autoridades de su respectivo pueblo y que se debe informar, sobre el particular, a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior o a la dependencia que haga sus veces.196

Sobre este punto, la norma es incompleta, pues cabe mencionar que la visin y divisin del trabajo en las comunidades indgenas es distinta a la relacin capital/trabajo que se establece en el sector urbano, el sentido de propiedad de la riqueza y de los recursos es colectivo, y no individual, y por esta razn, entre otras, el trabajo como tradicin en estas culturas tiene un valor que, por definicin, no es el mismo que el de nuestra cultura. En esa medida, la norma se prev para cuando los menores de edad indgenas han salido de su comunidad y residen de forma permanente en culturas urbanas. Pero, no por ello pierden su condicin originaria, en el sentido que el Estado, en armona con las autoridades indgenas y en el marco de la preservacin de las tradiciones, usos y costumbres de cada pueblo indgena, est obligado a proteger, garantizar y restablecer sus derechos a partir de polticas pblicas diferenciadas, adecuadas y respetuosas de la diversidad tnica y cultural de cada pueblo.

El siguiente es un panorama breve de referencia de las fuentes normativas, que desde el derecho positivo, dan cuenta de regulaciones de proteccin,

especficamente dirigidas a la niez indgena. En materia constitucional, se tiene lo

194

Ley 270 de 1996 modificada por la Ley 1285 de 2009, artculo 12. Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008. Cdigo de la Infancia y Adolescencia, artculo 118.

195

196

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siguiente:
Cuadro No.13
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA NORMA CONTENIDO

Artculo 7 Artculo 8

El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. Es obligacin del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 68 Las integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que respete y desarrolle su identidad cultural. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas. Son nacionales colombianos, por adopcin: Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. 329 La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. La ley definir las relaciones y la coordinacin de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades.

Artculo 10

Artculo 13

Artculo inciso 5 Artculo inciso 2 Artculo

70

96

numeral 2, literal c) Artculo 246

Artculo inciso 1 y 3

Artculo 357

Desde el derecho internacional de derechos humanos, se han consagrado normas de proteccin especficas, as:
Cuadro No.14

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NIEZ INDGENA CONVENIO DISPOSITIVOS RELEVANTES

Recomendacin No.104 de 1957

Esta recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribuales, al referirse a la contratacin y condiciones de empleo hace un llamado a los Estados para que se determine la edad mnima para la contratacin y se prevean las condiciones especiales para la contratacin de los trabajadores no adultos. Este Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, seala que al aplicar sus disposiciones se debe: (a) reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; (b) respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos y (c) adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo (artculo 5). El Convenio al referirse a la contratacin y las condiciones de empleo, seala que los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general. Pero adems, deben hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a (a) acceso al empleo, incluidos los empleo calificados y las medidas de promocin y de ascenso; (b) remuneracin igual por trabajo de igual valor; (c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda; (d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lcitos y derechos a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. Tambin las medidas adoptadas debern en particular garantizar que: (a) Los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la proteccin que confieren la legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen; (b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas; (c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; (d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. De otra parte, debe prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de inspeccin de trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones, ya sealadas Convenio (artculo 20). En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a

Convenio No.169 de 1989

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emplear su propio idioma (artculo 30). Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social, debe adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin de este precepto y con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular, deben: (a) Fijar una edad o edades mnimas para trabajar; (b) disponer la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo y estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva de estos dispositivos (artculo 32). Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007 Reconoce los derechos bsicos de los pueblos indgenas en una serie de reas de especial inters, en el marco del principio general del derecho a la libre determinacin, incluyendo el derecho a la igualdad y a la no-discriminacin; el derecho a la integridad cultural; el derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales; el derecho al autogobierno y a la autonoma; el derecho al consentimiento previo, libre e informado, y otros

Tambin el Comit de los Derechos del Nio, como se anot, en el ao 2006 present sus observaciones finales y recomendaciones para Colombia y en particular sobre la niez indgena y una de las peores formas de trabajo infantil, puntualiz:
Cuadro No.15

COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO AO 2006 OBSERVACIN FINAL RECOMENDACIN

En particular, al comit le preocupan el reclutamiento a la fuerza por parte de grupos armados irregulares y que pese a la existencia de disposiciones jurdicas de accin afirmativa, los nios pertenecientes a minoras tnicas sean vctimas de exclusin social y discriminacin racial.

Que el Estado colombiano dedique considerable atencin a asegurar la integridad fsica de todos los miembros de la comunidad, incluidos los nios y preste una asistencia diferenciada y favorable a los nios desplazados pertenecientes a minoras tnicas.

De igual forma, el Comit en el ao 2009 expidi una Observacin General sobre los derechos de la niez indgena:
Cuadro No.16
COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO OBSERVACIN GENERAL CONTENIDO

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Las referencias expresas que se hacen a los nios indgenas en la Convencin son un reconocimiento de que ellos necesitan medidas especiales para el pleno disfrute de sus derechos. El Comit de los Derechos del Nio ha tomado siempre en consideracin la situacin de los nios indgenas al examinar los informes peridicos de los Estados partes en la Convencin. El Comit ha observado que los nios indgenas afrontan considerables dificultades para ejercer sus derechos y ha formulado recomendaciones especficas a ese respecto en sus observaciones finales. En contra de lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin, los nios indgenas continan siendo objeto de graves discriminaciones en una serie de mbitos, en particular su acceso a la atencin de salud y educacin, lo que ha llevado a aprobar esta observacin general.

Observacin General No.11 de 2009

En el ao 2003, el Comit realiz un Da de Debate General sobre los derechos de la niez indgena:
Cuadro No.17

COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO DA DE DEBATE CONTENIDO

Da de Debate General 19 de septiembre de 2003. Los Derechos de los Nios Indgenas.

El Comit sealo que decidi escoger este tema por dos motivos: de una parte, porque el artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio es la nica disposicin de un instrumento internacional de derechos humanos en que se reconoce especficamente a los nios indgenas como derechohabientes y, segundamente, porque al examinar los informes de los Estados Partes el Comit ha podido darse cuenta de que los nios indgenas suelen tener dificultades 197 especiales para gozar de sus derechos humanos. De otra parte, porque En base a las deliberaciones celebradas el 19 de septiembre, el Comit aprob una lista de recomendaciones. Esas recomendaciones no son de ningn modo exhaustivas, sino que se refieren especficamente a los asuntos tratados durante el da de debate. Como se indica en el esquema, el Comit prefiri limitar el debate a: (a) La no discriminacin, el racismo y la xenofobia, en particular con relacin al acceso a los servicios bsicos y el sistema de ley y orden pblico y (b) La especificidad cultural de los nios indgenas y la relacin que guarda con su derecho a una identidad y a la educacin

En materia legal, la legislacin de infancia y adolescencia, especficamente sobre niez trabajadora indgena, prev:
Cuadro No.18
CDIGO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA Y NIEZ TRABAJADORA INDGENA NORMA CONTENIDO

197

COMIT DERECHOS DEL NIO, VI. Da de Debate General, prrafo 608.

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Artculo 3, pargrafo 2, sujetos titulares de derechos Artculo 13. Derechos de los nios, las nias y los adolescentes de los pueblos indgenas y dems grupos tnicos Artculo 41 numeral 32. Obligaciones del Estado En el caso de los pueblos indgenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regir por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armona con la Constitucin Poltica. Los nios, las nias y los adolescentes de los pueblos indgenas y dems grupos tnicos, gozarn de los derechos consagrados en la Constitucin Poltica, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Cdigo, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organizacin social. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deber: Erradicar las peores formas de trabajo infantil, el trabajo de los nios y las nias menores de 15 aos, proteger a los adolescentes autorizados para trabajar, y garantizar su acceso y la permanencia en el sistema educativo. En los procesos laborales en que sea demandante un adolescente indgena ser obligatoria la intervencin de las autoridades de su respectivo pueblo. Igualmente se informar a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior o de la dependencia que haga sus veces.

Artculo 118, garantas especiales para el adolescente indgena autorizado para trabajar

En materia jurisprudencial se destaca de forma especial el Auto 004 de 2009 que en el marco de la Sentencia T-025 de 2004, seala:
Cuadro No.19

NIEZ INDGENA AUTO 004 DE 2009 SNTESIS

Proteccin de los derechos fundamentales de las personas y los pueblos indgenas desplazados por el conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la superacin del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004

La Corte hizo referencia a la afectacin diferencial de los pueblos indgenas por el conflicto armado y su impacto sobre los factores de desplazamiento o confinamiento y como algunos pueblos indgenas de Colombia estn en peligro de ser exterminados cultural o fsicamente- por el conflicto armado interno, y han sido vctimas de gravsimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario. Puntualiz adems, sobre los procesos blicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades indgenas y a sus miembros individuales en el conflicto armado, dando cuenta de la grave problemtica de la situacin de reclutamiento forzado de menores, jvenes y miembros de la comunidad por actores armados irregulares, con las gravsimas repercusiones que ello conlleva tanto para su vida e integridad personal, como para la seguridad de sus familias y comunidades de origen. En general, la situacin de los menores de edad indgenas es de especial exposicin y vulnerabilidad, segn se document en el Auto 251 de 2008 de la Corte Constitucional. De igual forma la Corte, seal que el Impacto diferencial del conflicto armado sobre los grupos indgenas, se refleja principalmente en los alarmantes patrones de desplazamiento, empeorando la situacin preexistente de muchos pueblos indgenas, y generando desintegracin comunitaria y familiar por la muerte de los lderes, amenazas, sealamientos y reclutamiento de miembros.

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Pueblo Originario Uitoto

Ahora bien, desde la propia mirada indgena, por ejemplo, en pueblos originarios uitotos cuyos asentamientos se ubican especialmente en el sur del pas, se destaca que los pueblos uitotos manejan el calendario ecolgico en cinco tiempos y a partir de este se trasmite el conocimiento y la formacin del ser, de tal forma que el trabajo no se relaciona con la explotacin de los nios y que la nica persona que da el aval respecto de si un joven comunero quiere trabajar por fuera de su comunidad es la autoridad del gobernador o el sabedor. De lo contrario es prohibido que un menor de edad indgena labore en el mercado, de tal forma que los pueblos indgenas, de acuerdo a sus usos y costumbres son autnomos para tomar sus medidas de autoridad.198

En las comunidades uitotas las madres en la poca de siembra del monocultivo (enero y febrero) se van acompaadas de sus hijos pequeos (0 a 6 aos) a trabajar a la chacra. La cultura uitota considera adulto a las nias de 7 a 12 aos y lo propio para los nios de 7 a 14 aos, y durante esta etapa nios y nias se forman para su buen desarrollo y emprendimiento personal y permanecen en continuo contacto con la tierra y con la naturaleza y la forma de produccin dominante es la de la autosubsistencia, es decir que se trabaja cuando se necesita y para lo que se necesita para vivir en comunidad y de esa actividad participan los nios y las nias.

Pueblo Originario Misak

Ahora bien, desde la perspectiva de la cosmovisin del pueblo indgena Misak (Guambianos) que tambin habitan en el suroccidente del pas (Silvia Cauca), la economa se caracteriza por el cultivo de semillas tradicionales y la ganadera, este pueblo conserva su lengua originaria y el cabildo es la autoridad tradicional. El desarrollo de los nios y las nias est estrechamente relacionado con algunos
198

Entrevista con DIOCELINA RIVERA, Estudiante de V Semestre de Trabajo Social, Facultad de Ciencias Sociales y Humanas, Universidad Externado de Colombia, 21 de noviembre de 2012.

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elementos de la naturaleza como el agua, las plantas y la tierra y de forma progresiva se les va incorporando al trabajo productivo con una marcada divisin social del trabajo, pues las nias aprenden con la madre el trabajo domstico y los nios con el padre las labores del campo. La comunidad Misak o Guambianos miran la educacin en todos los mbitos de la vida en familia, en la relacin con la naturaleza, son todos conocimientos y normas que se comparten, la educacin es respeto, es la relacin armnica con la educacin y la naturaleza. Por lo tanto, el trabajo para los Misak en los nios hace parte de la formacin que se implanta desde el Nachak fogn, y parte fundamental de la educacin propia de los Misak. Por tal razn el trabajo de los nios, no es un delito como lo refieren las instituciones del Estado, si no que por el contrario es base fundamental de su formacin personal como ser ntegro Misak y la importancia de la relacin con la naturaleza199. Este pueblo originario Misak va formando a sus nios desde su perodo de gestacin para que asimismo cuando nazca sea un nio fuerte, gil y hbil en sus diferentes labores o tareas que se asignan, de acuerdo al sexo y a la edad, el trabajo en los nios dentro de la comunidad Misak, hace parte de una estructura fuerte de formacin y educacin acorde a la cosmovisin basada en normas y leyes de la naturaleza.200 As las cosas, el trabajo para los Misak es smbolo de la estrecha relacin con la naturaleza ya que ella provee los recursos necesarios para la subsistencia y de esta forma tanto hombres como mujeres trabajan la tierra para asimismo subsistir de ella. Cuando el nio o la nia no hace las labores correspondientes a la edad y gnero es sinnimo de pereza y por tanto significa que los padres han fallado en la educacin de sus hijos.201

199

Entrevista con ELIZABETH TROCHZ CALAMBS, Estudiante de VI Semestre de Trabajo Social, Facultad de Ciencias Sociales y Humanas, Universidad Externado de Colombia, 20 de noviembre de 2012
200

Entrevista citada, con ELIZABETH TROCHZ CALAMBS. Entrevista citada, con ELIZABETH TROCHZ CALAMBS.

201

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Desde una mirada crtica se afirma, que: De esta forma entran en contrava con las instituciones estatales que hablan de derechos del nio y el trabajo infantil como delito. Para los Misak es un orgullo que los hijos sean buenos trabajadores desde pequeos eso augura un buen futuro para la familia. Por esto se puede afirmar que: desde las instituciones del Estado se ve como se han creado derechos de los nios trabajadores, incluso organizaciones internacionales han interferido en estos temas. Desde hace ms de una dcada los derechos de los nios se han reconocido y trabajado fuertemente en las instituciones competentes por los derechos de los nios. Pese a esto, en Colombia vemos an nios que trabajan en condiciones no adecuadas tanto fsicas como econmicas. Quizs la misma necesidad que hoy padece la sociedad hace que estos nios tengan que trabajar para ayudar al ingreso econmico de la familia. No obstante el nio trabajador es vulnerado en sus derechos, ya que en muchas ocasiones trabajan bajo presin, en horarios extensos, trabajos que no van acorde con su edad, en condiciones desfavorables y el pago es supremamente injusto. Por esto, las leyes han quedado en el mero discurso en la sociedad Colombiana, y que por ms que se trabaje para combatir estas injusticias no se ha logrado superarlas en su totalidad.202 En lo que respecta a la comunidad Misak, lo importante es que sus leyes son por derecho mayor, es decir, que son normas y reglas establecidas acorde a las leyes de la naturaleza, nada est suelto, todo est ligado. La ciencia holstica de este pueblo hace que el trabajo en los nios sea el camino para fortalecer su formacin personal y comunitaria como esencia Misak tanto en el nio como en la nia. Por tanto las instituciones estatales no pueden sealar como delito ya que el trabajo en los nios hace parte de la educacin propia para su buena formacin integral, as se garantiza la permanencia cultural en el tiempo y en el espacio Misak.203

2. Una experiencia urbana


202

Entrevista citada, con ELIZABETH TROCHZ CALAMBS. Entrevista citada, con ELIZABETH TROCHZ CALAMBS.

203

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De acuerdo a la informacin del Programa Pequeo Trabajador, que dirige su director Alejandro Martnez, Abogado y Antroplogo, quien acompaa el programa desde hace 26 aos, presentamos la evolucin histrica y las propuestas que en Colombia, con el aprendizaje de la experiencia peruana, se viene desarrollando desde la dcada de los aos 80:
PROGRAMA PEQUEO TRABAJADOR
AO 1987-1991 PROPUESTA

Formulacin Propuesta del Pequeo Trabajador como Centro de desarrollo social para la infancia y adolescencia, consolidacin de reas de desarrollo social para la infancia adolescencia trabajadoras en situacin de desplazamiento y riesgo social. 1.500 Nios, nias y adolescentes (trabajadores en situacin de desplazamiento y riesgo social) Formalizacin y consolidacin de Grupos Patio Bonito Reincorporacin educativa Barrio Bella Flor 3.500 Nios Nias y Adolescentes trabajadores y trabajadoras Formulacin y conformacin de Programas para restitucin de derechos y promocin del protagonismo infantil en Patio Bonito, Ciudad Bolvar, Bosa, Usme, Suba. 2.300 Nios, Nias y Adolescentes en situacin de vulneracin de derechos (trabajadores en situacin de desplazamiento, en riesgo social) Formulacin e impulso de reas de desarrollo social para la infancia y adolescencia en situacin de vulneracin de derechos en Patio Bonito, Usme, Ciudad Bolvar y Bosa. 3.000 Nios, nias y adolescentes (trabajadores, en situacin de desplazamiento y riesgo social) Formulacin Propuesta del Pequeo Trabajador como Centro de desarrollo social para la infancia y adolescencia, consolidacin de reas de desarrollo social para la infancia adolescencia trabajadoras en situacin de desplazamiento y riesgo social. 1.500 Nios, nias y adolescentes (trabajadores en situacin de desplazamiento y riesgo social)

1991-2000 2000-2005

2005-2010

2010-2012

El Programa se desarrolla sobre un mensaje claramente reflexivo: Aprender, jugar, emprender, un camino por hacer: herramientas para la construccin
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de

emprendimientos pedaggicos solidarios con nios y nias.

La visin que se

propone, tiene fundamento en la valoracin crtica y pedaggica de la ternura, cuyo centro gira en una corriente diversa de presencia-comprensin-accin amorosa entre la infancia y adolescencia trabajadora y cuyos postulados se centran en: (a) El reconocimiento, garanta, proteccin de todos los derechos con nfasis en la participacin, organizacin, opinin, proteccin, prevalencia e inters superior de los derechos de los nios, nias y adolescentes trabajadores; (b) Lucha contra las

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ALEJANDRO MARTNEZ, Director del Programa Pequeo Trabajador, entrevista y documentos aportados, Bogot D.C., enero 23 de 2013.

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condiciones de todo tipo que ofenden la dignidad de la infancia trabajadora, como la vulneracin de sus derechos, maltrato, exclusin, explotacin, criminalizacin, marginalizacin, estigmatizacin, invisibilizacin, pauperizacin, objetivacin de los nios, nias y adolescentes trabajadores y (c) Presencia amorosa, subjetivante, comprometida, centrada en la persona y en el colectivo, afectuosa; en bsqueda de horizontalidades, y nuevas y mejores relaciones entre la infancia y adolescencia y el mundo adulto, promotora de vnculos y oportunidades.205 Se enfatiza, adems que: La legislacin no reconoce a los nios, nias y adolescentes trabajadores y trabajadoras, no cuenta con su opinin, no promueve su organizacin y espacios de proteccin y articulacin social. No ha tenido en cuenta su opinin personal y organizada, desconoce su derecho a la participacin y a opinar sobre la poltica pblica que directamente los afecta.206 Pero adems: Las acciones erradicadoras indiferenciadas van a desmejorar las condiciones de vida y trabajo de los nios, nias y adolescentes. Van a marginalizar, clandestinizar, estigmatizar a los nios nias y adolescentes. Algunos se

desplazarn hacia actividades de mayor riesgo como la mendicidad o criminalidad, los va a exponer a la vinculacin a actividades criminales contra la infancia como el reclutamiento, la explotacin sexual comercial, la mendicidad, los mltiples trficos, etc. Esta Poltica no va a lograr disminuir el fenmeno pero difundir en nombre de la proteccin un lenguaje violento y discriminatorio contra los nios, nias y adolescentes trabajadores. Se atentar contra el patrimonio inmaterial de las comunidades y personas, lo que implica una respuesta activa al empobrecimiento y la exclusin social encerrando a los ms pobres en el asistencialismo y la mendicidad institucional pblica o privada.207

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ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados. ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados. ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados.

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Por lo tanto, es necesario discutir una poltica pblica, de proteccin y garanta de derechos, promotora de espacios de proteccin, organizacin, participacin, reconocimiento e interlocucin con los nios nias y adolescentes trabajadores.208

Desde esta perspectiva, se aporta de manera sustancial al anlisis de los vacos legales, sealndose que despus de entrar en vigencia los Convenios de la OIT: Toda legislacin internacional y convenio requiere una revisin y adecuacin a las realidades polticas, culturales, econmicas y sociales de un pueblo y una Nacin. No se puede aplicar la legislacin internacional mecnicamente sin realizar una traduccin diatpica, que implica una adecuacin legal, societal, poltica, cultural, pedaggica y de otros sentidos. As, En medio de una indefinicin conceptual y pedaggica se promueve una definicin de trabajo infantil separada de la subjetividad de los nios, nias y adolescentes trabajadores con contenido moral, comportamental, unidimensional y unidireccional y no un esfuerzo comprensivo y humano de un fenmeno social que afecta a millones de personas.209 De lo contrario: Al unir indiscriminada e irresponsablemente el trabajo de los nios y nias con crmenes contra la infancia y adolescencia, se contribuye a la criminalizacin de los nios, nias y adolescentes trabajadores y se disipa la fuerza de la accin frente a los crmenes contra la infancia.210 Es cierto adems, que: El fenmeno no est disminuyendo y efectivamente, estadsticamente. desempleo, solo se est manejando de

propagandstica, marginalizacin,

conceptual persecucin,

Existen

procesos

mendicidad,

criminalizacin,

invisibilizacin de nios, nias y adolescentes trabajadores y las premisas de

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ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados.

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ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados. ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados.

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objetivacin, desescolarizacin, marginalizacin no son corroborables en relacin con la pluridiversa y compleja realidad de la infancia y adolescencia trabajadora.211 En suma: la accin-comprensin-presencia, que se plantea en medio de la diversidad de las diferentes experiencias organizativas ha sido promotora de (1) La organizacin como lugar de acogida afectuosa y comprometida con el crecimiento personal, identidad, encuentro, proteccin y promocin de derechos; (2) La generacin de una palabra propia, personal y colectiva sobre la experiencia de trabajo, participacin y articulacin social; (3) Escenarios de interlocucin sobre esta poltica pblica que afecta a millones de personas; (4) Espacios para la permanencia, mejora de la calidad y escalamiento educativo para los nios, nias y adolescentes trabajadores y (5) Emprendimientos como espacios de participacin econmica protegida y garante de derechos para todos los nios, nias y adolescentes.212

La realidad de la niez trabajadora en Colombia, exige de su participacin y de sus organizaciones y promotores en la reformas legales y en los diseos de nuevas polticas pblicas, para que estas respondan a sus necesidades y expectativas y a la vez promuevan cambios estructurales que modifiquen situaciones y condiciones de vida, en que los nios, las nias y los adolescentes se ven expuestos a riesgos y peligros de explotacin econmica, lo contrario es legislar de espaldas a su realidad social.

V. PRINCIPALES HALLAZGOS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Colombia es un pas que en el mbito internacional se ha distinguido por acopiar la ratificacin y aprobacin de un nmero muy importante de tratados y convenios internacionales de derechos humanos dirigidos a la proteccin de los derechos de la niez, entre ellos aquellos destinados a la niez trabajadora. La lnea que se sigue,

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ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados. ALEJANDRO MARTNEZ, entrevista citada y documentos aportados.

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se inscribe en el presupuesto, segn el cual: las normas seran principalmente


concurrentes en tres mbitos de prohibicin: primero, la explotacin econmica; segundo, la esclavitud y sus formas anlogas; y tercero, las condiciones de empleo dainas y perversas213, pero adems: En otros mbitos -especialmente de definiciones, estas mismas normas internacionales pareceran no ser plenamente concordantes entre s. La concordancia jurdica tendra que buscarse en lo poltico, toda vez que las intenciones de las normas jurdicas internacionales tienen su fundamento, o deberan tenerlo, en los derechos polticos214, en ese argumento descansa lo ms relevante, por cuanto: El sentido y significado que le atribuyamos al trabajo de nios y adolescentes es una cuestin de interpretacin pendiente, un asunto por resolver sobre la base del dilogo poltico entre los distintos sujetos sociales que se desenvuelven en el escenario del nio trabajador, sujeto de derechos con estatus social y poltico 215, acompandose incluso dicha determinacin de un corpus iuris que realmente permite de forma eficaz enfrentar fenmenos de vulneracin de derechos que se desprenden de la flexibilizacin de las formas laborales, de la invisibilizacin de los nios trabajadores, de la clandestinidad de su actividad o de la exposicin social de sus ms sentidas necesidades, quedando expuestos a situaciones de riesgo y peligro que incluso lleguen a comprometer su vida y su integridad personal cuando son sometidos a situaciones de explotacin econmica o conexas.

Del anlisis del estudio jurdico de las normas provenientes del ordenamiento jurdico colombiano y de las cinco fuentes examinadas se desprenden, entre otros, los siguientes:

HALLAZGOS

213

BAZN, Juan Enrique, Asesor Regional Save the Children, Nios y Adolescentes trabajadores: Concordancia e interpretacin, En: http://www.sccsur.org/, Fecha de consulta: Febrero 5 de 2013. 214 BAZN, Juan Enrique, Asesor Regional Save the Children. 215 BAZN, Juan Enrique, Asesor Regional Save the Children.

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La legislacin muestra una fuerte restriccin para el trabajo de los menores de edad. Las normas se dirigen de forma extensa hacia la prohibicin y eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, pero la normatividad no representa las garantas que requieren los derechos exigibles para elevar las condiciones de vida y las condiciones que protegen laboralmente el derecho fundamental al trabajo.

Las normas nacionales y, en especial las reglamentarias, van mucho ms all del marco de prohibiciones que establece la legislacin internacional y es de tal magnitud el detalle que cierra casi toda posibilidad de trabajo a los nios, nias y adolescentes en actividades que contribuyan progresivamente y de acuerdo a su edad y capacidad fsica e intelectual a su desarrollo y formacin integral como seres humanos activos, participativos y productivos. En ese panorama el propio ordenamiento jurdico y la accin institucional, se encarga de invisibilizar y dejar en la clandestinidad, cuando no de criminalizar, el trabajo de los nios, las nias y adolescentes, como ha quedado ilustrado en este estudio, al desconocer el trabajo como una actividad humana que dignifica en condiciones adecuadas, de aprendizaje libre de explotacin y abuso y acorde con el desarrollo y la capacidad de ejercicio progresivo de la personalidad de los nios, nias y adolescentes, sus costumbres y tradiciones, como es el caso de los nios, nias y adolescentes campesinos e indgenas.

Formar progresivamente a los nios, las nias y los adolescentes en el concepto digno de trabajo, forja seres humanos comprometidos con su sociedad. El ordenamiento legal colombiano, desde el punto de vista reglamentario, muestra un escenario de exclusin frente a esa visin exponiendo a los nios, nias y adolescentes a riesgos de vulnerar sus derechos, porque permanece en el campo de la abolicin y la prohibicin, pero no establece mecanismos para su proteccin y vigilancia, control y sancin para quienes abusan del trabajo.

La poltica pblica como expresin material de garanta de derechos, no plantea

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cambios de fondo para que los nios, nias y adolescentes expuestos a trabajos riesgosos, por necesidad o pobreza, mejoren sus condiciones de vida, la de sus familias y sus condiciones de trabajo.

En general los nios, las nias y los adolescentes se insertan en la economa informal y por lo tanto estn desprovistos de contratos de trabajo, seguridad social y proteccin y ese hecho pblico y notorio, es tratado desde la sancin a los nios, y no desde la proteccin de sus derechos. CONCLUSIONES

Aunque es positivo remitir las normas especiales de la legislacin de infancia y adolescencia a las garantas laborales de los adultos, la experiencia demuestra que finalmente los nios, las nias y los adolescentes se quedan sin una legislacin apropiada y lo que es peor, los sistemas de justicia, tanto administrativos como judiciales, resultan equiparando al nio con el adulto, lo que convierte los dispositivos legales, tanto sustanciales como procesales, en sistemas legales ordinarios de adultos para nios, con lo cual se despoja el sistema legal de la especialidad que le es exigible como tener normas especiales y diferenciadas que deben ser.

En el orden que se han analizado y abordado las fuentes jurdicas, se concluye que el mayor vaco legal que revela la legislacin colombiana es de orden constitucional, esto es, la falta de desarrollo del artculo 53 Superior que ordena la expedicin del ESTATUTO DEL TRABAJO en el que se debe brindar una proteccin especial a los menores de edad trabajadores. Desde all, el texto constitucional reconoce el trabajo de los menores de edad y por lo tanto debe desarrollarse una legislacin que corresponda a esa realidad social nacional. Esta grave omisin debe remediarse cuanto antes y es all donde los organismos internacionales y los movimientos sociales tienen un importante campo de accin. Respecto a la legislacin internacional, esta, debe adecuarse a las realidades de
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los nios, las nias y los adolescentes trabajadores y a un mundo que radicalmente ha cambiado y, cuyas economas, muchas de ellas en crisis o en quiebra y sus efectos, se traducen en restricciones en lo social, con mayor peso en los sectores vulnerables, afectando las condiciones de vida de los nios, nias y adolescentes ms pobres. La legislacin de infancia y adolescencia en Colombia para la niez trabajadora es escasa, da muestra de una incorrecta tcnica legislativa, comparativamente con la legislacin precedente a la de 2006, es incompleta y regresiva.

La reglamentacin, como se ha insistido a lo largo de este estudio, es regresiva, no guarda armona con el ordenamiento internacional y es en detalle prohibitiva. Esto, contribuye a que el trabajo infantil y adolescente se realice en forma clandestina y con ello se facilita la explotacin en todos sus rdenes. Reglamentar estrictamente la jornada de trabajo segn las distintas edades y actividades y aplicar las dems medidas preventivas para la proteccin de los nios, la combinacin del trabajo productivo con la educacin desde temprana edad es uno de los instrumentos ms potentes de transformacin de la sociedad actual.216

El trabajo de la niez trabajadora bajo ninguna circunstancia se puede tolerar bajo condiciones de explotacin, pero omitir su existencia en la realidad social, y no regular para proteger integralmente sus derechos, es contribuir tambin a ello, tampoco la legislacin puede surgir desde el oscuro inters de lo particular, sino desde la prevalencia del inters superior de los nios, las nias y los adolescentes trabajadores donde toma vida su protagonismo y su participacin, su derecho a opinar y a que su opinin sea escuchada y tenida en cuenta.

216

MARX, Karl, Glosas marginales al programa del partido obrero Alemn, En: http://www.marxists.org/, 20 de septiembre de 2012.

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RECOMENDACIONES

Modificar y mejorar la legislacin nacional es un deber que se impone para proteger los derechos de la niez trabajadora en Colombia. En ese desafo, desarrollar los mandatos constitucionales con la expedicin de un estatuto del trabajo garante de los derechos de la niez trabajadora, es un imperativo inaplazable.

Promover un sistema de monitoreo y actualizacin de las normas, no slo desde su formulacin, sino de su cumplimiento, es una estrategia necesaria y urgente que debe ser inclusivo de sus destinatarios inmediatos como son los nios, las nias y los adolescentes trabajadores y las organizaciones sociales que los acompaan de forma permanente en la proteccin de sus derechos. Establecer de forma sistemtica una estrategia de divulgacin y sensibilizacin relacionada con el concepto de trabajo en condiciones dignas y con todas las garantas para los nios, nias y adolescentes trabajadores, pueden generar mecanismos de mayor solidaridad social y compromiso de las instituciones responsables de la garanta de sus derechos para transformar la respuesta represiva. Crear oportunidades en garanta de derechos y fomentar polticas pblicas sensibles a las necesidades de la niez trabajadora, a la par con respuestas estatales y sociales que promuevan cambios estructurales en sus condiciones de vida, son requisitos indispensables para combatir toda forma de explotacin, abuso y las peores formas de trabajo infantil. Promover normas verdaderamente especializadas, diferenciadas y garantes de la realizacin material de la niez trabajadora, es un desafo pendiente en la legislacin colombiana. Estimular de forma constante la investigacin jurdica, se constituye en una
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estrategia que permite consolidar propuestas para organizar un sistema legal como el colombiano, que se caracteriza por ser omiso, incompleto, escaso y tremendamente disperso en la materia, como se desprende de la exploracin y anlisis de la que da cuenta el presente informe.

BIBLIOGRAFA

BAZN, Juan Enrique, Asesor Regional Save the Children, Nios y Adolescentes trabajadores: Concordancia e interpretacin, En: http://www.sccsur.org/.

BARRETO, Juanita, UNICEF Colombia, Save the Children U.K. Colombia, Trabajo Domstico Infantil y Juvenil en Hogares Ajenos: de la formulacin de los derechos a su aplicacin, Bogot D.C., 2001.

CEPAL, UNICEF, Pobreza Infantil en Amrica Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2010. DANE, Encuesta Nacional de Trabajo Infantil ENTI- 2011, Bogot D.C., 2012.

NIO, Bertha y Otros, Del socavn a la vida, Lnea base para el acercamiento a la erradicacin y prevencin del trabajo infantil en la minera artesanal colombiana, Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2003.

OIT, Qu se entiende por trabajo infantil? En: http://www.ilo.org/ipec.

RAUSKY, Mara Eugenia, Infancia sin trabajo o infancia trabajadora? Perspectivas sobre el trabajo infantil. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niez y Juventud, Volumen 7, nmero 2, 2009, pp.681 a 706, Universidad de Manizales, Manizales, Colombia.

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SALAZAR, Mara Cristina, Nios y Jvenes Trabajadores: Buscando un futuro mejor, Centro Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 1990.

UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2012, Nios y Nias en un Mundo Urbano.

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Chile


Laura Cid Cifuentes
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way

Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor

Edicin 2014

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ndice

I.II.-

Introduccin149 Antecedentes Jurdicos sobre la Proteccin de la Niez Trabajadora en Chile 150 1.-Marco Jurdico Internacional. A.- El Punto de Partida: La Convencin... B.- Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo C.- Tratados Internacionales de Derechos Humanos. . A.- Cdigo del Trabajo B.- Ley N16.618 de Menores 150 150 151 156

1.2.-Marco Jurdico Nacional 157 158 168

III.-

Anlisis Jurisprudencial sobre la Proteccin de la Niez Trabajadora en Chile171

1.- Jurisprudencia Administrativa... 2.- Jurisprudencia Judicial... IV.- Nueva Institucionalidad de la Proteccin a la Niez Trabajadora 1.- Modificaciones Legales.. Ley de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes V.-

171 175 180

180

Conclusiones, Desafos y Recomendaciones...186 190

Palabras Finales VI.VII.-

Bibliografa..191 Anexos.192

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I.-

INTRODUCCON

Al iniciarse la temporada veraniega se incrementan las ofertas de empleo informales para personas menores de 18 aos. Los estudiantes que terminan su temporada escolar se preparan para conseguir dinero, lo que significa que sus vacaciones de verano, o an ms, la pasarn trabajando. Pero a la vez trabajar les permite solventar sus gastos escolares del prximo ao escolar. La presente investigacin se propone indagar sobre la existencia de vaco legal en la proteccin de la niez trabajadora en Chile, y tiene como pretensin exponer las falencias jurdicas, tanto en los vacos de la normativa nacional como, asimismo, en caso de existencia de norma, reconocer la inconsistencia de la misma y, determinar a partir del presente diagnstico, los diversos desafos en esta materia.

Adems de lo manifestado, este estudio investigativo procura contribuir, a partir del estudio de las leyes y la jurisprudencia chilena, a la construccin de un marco de referencia en la promocin y proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes.

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II.-

ANTECEDENTES JURDICOS SOBRE LA PROTECCIN DE LA NIEZ

TRABAJADORA EN CHILE 1. Marco Jurdico Internacional

A. El Punto de Partida: La Convencin En el ao 1990 Chile ratific la Convencin de los Derechos del Nio (en adelante La Convencin CDN), incorporando a su vez el nuevo paradigma de la proteccin integral. Paradigma entendido como la proteccin cabal de los derechos y el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho en el mbito jurdico, lo que se traduce en el mandato a ser considerados como personas y reconocidos en sus derechos humanos universales y en aquellos especficos establecidos en esta normativa especial. La Convencin, adems de reconocer al nio, nia o adolescente como sujeto de derecho, tambin reconoce que ellos necesitan de proteccin y cuidados especiales, reconoce que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, y asimismo considera que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad (Prembulo Convencin sobre los Derechos del Nio). Sin embargo, a veces los nios, nias y adolescentes, cuando se incorporan por primera vez al mercado laboral, se ven obligados a madurar fsica y

psicolgicamente con anticipacin y a asumir responsabilidades y deberes propios de las personas mayores de edad, ya sea porque asumen trabajos para ayudar a la manutencin de su familia o para sobrevivir ellos mismos, entre otras causales. El trabajo infantil es un tema relevante en la Convencin, as, en su artculo 32 expone: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido

contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.

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2.

Los Estados Partes adoptarn medidas legislativas, administrativas,

sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo Del anlisis de esta disposicin, se puede desprender que la Convencin no se opone en principio a que las nias, nios y adolescentes desarrollen algn tipo de actividad laboral. Ms bien, se pronuncia en contra de ciertas actividades que en razn de la vulnerabilidad de este grupo etario (menores de 18 aos), impliquen su explotacin econmica o sean nocivas para ellos, de acuerdo a los parmetros establecidos en el mencionado artculo 32. Cabe sealar que el texto utiliza el vocablo pueda, lo que indica que solo basta la existencia de un peligro inminente que pueda poner en riesgo su salud o entorpecer su educacin, para que dicha actividad sea considerada como vulneradora en sus derechos. La Convencin debe ser interpretada de manera integral y armnica considerando todas sus disposiciones. Por lo cual es necesario conjugar este artculo (32) con los principios inspiradores del propio tratado internacional, como lo es el Inter s Superior del Nio -consagrado en el artculo 3-, deber moral que en virtud de la Convencin ha sido elevado a la categora de norma jurdica y que si bien la misma no plasma una definicin de l, generando incertidumbre y confusin, Miguel Cillero en una frase lo define como el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos217. Asimismo, es importante tener presente el Derecho a la Educacin -regulado en el artculo 28-, y el Derecho del nio a ser escuchado -establecido en el artculo 12-, reconocindole de manera explcita en este sentido el derecho de nios, nias y adolescentes a expresar su voluntad libremente y a que esta sea debidamente tomada en cuenta. B. Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

Entre los aos 1919 y 1921 Chile ratific los primeros convenios de la OIT sobre trabajo infantil, estos son:

217

Cillero, Miguel. (2007). El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Revista Unicef Justicia y Derechos del Nio, N 9, Santiago de Chile. Pg. 154

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Chile Laura Cid Cifuentes

N 5 y 6, sobre edad mnima de admisin a trabajos industriales y horario nocturnos.

N 7, sobre edad mnima para labores martimas. N 10, sobre edad mnima en la agricultura. N 15, sobre edad mnima para el trabajo como paolero y fogonero. N 16, relativo al examen mdico para desempeo de trabajos martimos.

Posteriormente, se ratificaron los convenios N 20 de 1925, sobre trabajo nocturno en panaderas y el N 29 de 1930, sobre trabajo forzoso. Convenio 138 sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo.

Este Convenio adoptado por la OIT en el ao 1973, fue ratificado por el Estado chileno en noviembre de 1998, pero su registro oficial de la ratificacin del mismo se produjo recin el 1 de febrero de 1999. Este instrumento es considerado el Convenio base en materia de trabajo infantil, en su artculo 2 prrafo 3 establece la edad lmite de admisin al trabajo, y seala que no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince aos.

A su vez, el Artculo 3 expone que en aquellos trabajos que por su naturaleza o condiciones pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, la edad de admisin no ser inferior a 18 aos.

Sin embargo, quizs porque este convenio fue redactado de esa manera con el fin de conseguir la mayor cantidad de ratificaciones por parte de los Estados Miembros de la OIT; existen muchas posibilidades de crear excepciones a este lmite de edad. Pese a la importancia del tema, consta solo una disposicin en su artculo 7 relativa a la relacin trabajo-educacin escolar, que en su prrafo primero establece que la legislacin nacional podr permitir el trabajo de personas entre 13 y 15 aos en trabajos ligeros, siempre que: a) No sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, b) No sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en programas de orientacin o formacin
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profesional

aprobados

por

la

autoridad

competente

por

el

aprovechamiento de la enseanza que reciben.

Con la ratificacin en 1998 de este convenio, el Estado de Chile se compromete a desarrollar una poltica nacional para asegurar la abolicin efectiva del trabajo infantil y elevar en forma progresiva la edad mnima de admisin al empleo. Igualmente, y en cumplimiento con el prrafo 1 del artculo 2, a la ratificacin del Convenio se agreg una declaracin anexa del Estado Chileno, enunciando que la edad mnima de admisin al empleo es de 15 aos.

La aceptacin del Estado de este instrumento internacional, trajo como consecuencia diversas modificaciones al Cdigo del Trabajo. La ltima que se realiz y, que se mantiene vigente hasta ahora, fue realizada el 2007 en virtud de la Ley n 20.189, que modifica el Cdigo en lo relativo a la admisin al empleo de personas menores de edad y reafirma el cumplimiento de la obligacin escolar. Est legislacin interna ser analizada ampliamente ms adelante. Convenio 182 sobre las Peores Formas del Trabajo Infantil

La necesidad de obtener resultados ms rpidos que los proporcionados por el Convenio 138 en materia de trabajo infantil, y la poca adhesin que tuvo este entre la comunidad internacional y casi nula en los pases asiticos (regin donde se concentra la ms alta proporcin de nios trabajadores), llev a que la misma comunidad internacional, en el afn de realizar acciones inmediatas tendientes a eliminar las formas de trabajo infantil ms intolerables, promoviera un nuevo convenio. Fue as que en Junio de 1998 la OIT adopt el Convenio N 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, el cual ratific Chile el 17 de julio del ao 2000.

Este Convenio N182 establece que los Estados Miembros que lo ratifiquen se comprometen a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora de Chile Laura Cid Cifuentes

y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia (Artculo1). Las cuales incluyen: Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados (artculo 3 letra a). El tema de la esclavitud y trabajo forzoso, ya estaba cubierto por convenios especficos de la OIT de los aos 1930 y 1956. En todo caso, lo novedoso de este convenio fue incluir la participacin de los nios en conflictos blicos, pero como no exista consenso entre todos los Estados Miembros, la disposicin final qued redactada de tal manera que no prohibi la participacin efectiva de todos los nios, nias y adolescentes en conflictos armados. La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas (artculo 3 letra b). La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales (artculo 3 letra c). El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios (artculo 3 letra d).

Esta ltima disposicin ratifica lo expresado en el Convenio 138 en su artculo 3, cuando exige los 18 aos como edad lmite de admisin

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para aquellos trabajos que, por su naturaleza o condiciones, ponga en peligro la salud, seguridad o moralidad de los nios y adolescentes.

El Convenio 182 no establece taxativamente cules son los tipos de trabajos a los que hace mencin su artculo 3 letra d. En cambio, opta por dejar el tema a la legislacin de cada pas, para que determine las actividades que se encuadran dentro de los elementos de esta disposicin. Por lo cual cada Estado Miembro debe tomar en consideracin las normas internacionales referidas al tema y,

especialmente, la Recomendacin 190 sobre las peores formas de trabajo infantil.

En el caso de Chile, el Decreto Supremo N 50 del ao 2007, dej establecido un listado de los trabajos peligrosos. El referido Decreto contiene en detalle las actividades consideradas peligrosas para la salud y el desarrollo de las personas menores de 18 aos, y que impiden celebrar contratos de trabajo con stos. (Ver anexos). Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales

Este Convenio adoptado en Ginebra en 1989 y ratificado por Chile en el ao 2008, constituye un instrumento internacional cuyas normas establecen un marco bsico de reconocimiento y proteccin de los Derechos de los pueblos indgenas y tribales, adems promueve el respeto por sus culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres o Derecho consuetudinario. Una preocupacin adicional de este convenio fue el trabajo infantil, puesto que se determin que en la mayora de los sectores indgenas los nios, nias y adolescentes desempean actividades laborales en sus comunidades y en mayor proporcin en sectores rurales. Esto se debe a que, fundamentalmente, en ciertas comunidades conciben el trabajo infantil como algo culturalmente apropiado, mayoritariamente practicado desde tiempos primitivos y sealados por ciertos ritos que marcan el paso a la vida adulta.

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Esto qued establecido en el artculo 8 de este Convenio, al expresar que: 1.tomarse Al aplicar la legislacin internacional a los pueblos interesados debern debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho

consuetudinario. 2.Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres

e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Si bien esta disposicin no es taxativa, en su argumento establece que la cultura o costumbre de cada comunidad indgena no puede legitimar el trabajo infantil ni la discriminacin por gnero, ni ninguna otra violacin de derechos humanos fundamentales.

C. Tratados Internacionales de Derechos Humanos

Chile ha ratificado varios tratados internacionales sobre derechos humanos que ataen al tema del trabajo infantil. Debe tenerse presente que el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, incorpora estos tratados a la legislacin nacional y les otorga rango de jerarqua constitucional, su inciso 2 expone: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos de Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes. Entre los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que ha ratificado Chile y que mencionan la temtica de trabajo infantil, podemos citar:

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1.-

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 1989,

Este tratado data del ao 1966, se encuentra vigente en Chile desde y en su artculo 10, apartado tercero, alude al tema de la explotacin infantil. 2.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. sexual

Este Tratado fue adoptado en 1976, ratificado por Chile y, vigente desde el ao 1989, seala que nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso obligatorio (apartado tercero letra a). 3.Protocolo Opcional de la Convencin de los Derechos del Nio,

relativo a la participacin de los nios en los conflictos armados. Ratificado por Chile el 31 de julio de 2003. 4.Protocolo Opcional de la Convencin de los Derechos del Nio, relativo

a la venta, la prostitucin y la utilizacin de nios en la pornografa. Ratificado el 06 de febrero de 2003.

1.2-

Marco Jurdico Nacional

La ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio, impuso a Chile un objetivo bsico: adecuar la legislacin interna a los principios consagrados en ella. Los avances ms relevantes realizados para cumplir con las disposiciones de la Convencin, han sido los siguientes: En 1996 se constituy el Comit Nacional Asesor para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil. En el ao 2000 se hicieron las primeras reformas laborales respecto a la edad mnima para trabajar. El 2001 se inici el Plan de Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y Adolescente en Chile. En el 2001 se dicta la Poltica Nacional de Infancia para el periodo 2001-2010. En el 2003 se reforma la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza 12 aos de educacin obligatoria.
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En el 2003 comienza a funcionar el Sistema de Registro de Peores formas de Trabajo Infantil. En el 2004 se publica la Primera Encuesta Nacional de Trabajo Infantil y Adolescente e Identificacin de sus peores formas. En el 2005 se incorpora en el calendario el 12 de Junio como el Da Mundial contra el Trabajo Infantil, ese mismo ao se fij el 18 de mayo como el Da nacional de lucha contra la explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes. En el 2007 se publica el Plan de Avance para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo infantil 2006-2010. En su seccin final, el documento expone diversas orientaciones para erradicar el trabajo infantil y, a su vez, compromete internacionalmente a Chile a erradicar de este pas todas las peores formas de trabajo infantil al 2015. En el 2007 se dicta la Ley 20.189 que modifica disposiciones del Cdigo del Trabajo chileno en lo relativo a la admisin al empleo de menores de edad.

A. Cdigo del Trabajo El principal cuerpo legal que regula el trabajo infantil en Chile es el Cdigo del Trabajo. Sin embargo, este cubre una mnima proporcin del universo de nias, nios y adolescentes trabajadores, y slo regula las relaciones laborales que renen los requisitos de los artculos 3 y 7 de este Cdigo. El artculo 3 define los conceptos de empleador, trabajador y trabajador independiente. Es decir, para que un nio, nia o adolescente trabajador en Chile se encuentre amparado por la legislacin laboral, debe estar en la categora de trabajador que el Cdigo del Trabajo define como: b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. (Artculo 3 letra b) Cdigo del Trabajo).

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A su vez y emparentado con el artculo anterior, el nio, nia o adolescente trabajador chileno debe, adems, contar con un contrato individual a tenor de lo definido en el artculo 7 del Cdigo y que expone lo siguiente: Art. 7.- Contrato Individual de Trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. (Artculo Cdigo del Trabajo). Como queda manifiesto, slo existe una proteccin legal del trabajo realizado por los menores de 18 aos, cuando este cumple con la relacin formal que exige el legislador, excluyendo definitivamente todo otro tipo de actividad que realizan nios, nias y adolescentes, marginndolos as de la proteccin estatal, y permaneciendo relegados a un segundo plano aquellas actividades efectuadas por menores de 18 aos, tales como el trabajo no remunerado, trabajos en la calle, comercio callejero ambulante, trabajo domstico, entre otros. Segn el informe Estado de la Niez Trabajadora en Chile218, realizado el ao 2011, el total de nios, nias y adolescentes ocupados es de 196.104 (37,12%) de acuerdo al diagnstico emitido por la OIT-Ministerio del Trabajo en el ao 2004. De este porcentaje, 107.676 realizan trabajos en condiciones inaceptables, es decir un 45,20%. El grave problema que se deriva de esta situacin, es haber creado un marco normativo para un porcentaje muy bajo de la poblacin chilena menor de 18 aos que realiza actividades laborales, a ellos se les otorga proteccin legal y estn amparados judicialmente ante cualquier abuso de sus empleadores. No obstante existir un gran nmero de esta poblacin que desempea diversos tipos de trabajos y que no se encuentran protegidos por el Estado chileno. El cual, habiendo suscrito convenios internacionales, slo cumple con prohibir el trabajo de nios, nias y adolescentes, bajo ciertos parmetros, abriendo una brecha inmensa entre la legislacin y la prctica, pues no se observa una preocupacin implcita por la
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aqul del

Torres, Osvaldo (2011). Estado de la Niez Trabajadora en Chile. consultora Save The Children Canada. Santiago de Chile.

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correcta aplicacin de la normativa existente y por una fiscalizacin meticulosa a los empleadores de este pas. Anlisis del Captulo II Cdigo del Trabajo La legislacin laboral chilena regula el trabajo de menores de 18 aos, en el Cdigo del Trabajo, Captulo II del Libro I, del Ttulo I, se refiere a la Capacidad para Contratar y Otras Normas Relativas al Trabajo de los Menores. A continuacin, analizaremos en extenso la regulacin que hace el Cdigo laboral respecto del trabajo de menores de 18 aos, para su estudio detallado distinguimos las siguientes categoras: a) Capacidad para Contratar: El actual Cdigo del Trabajo establece que los mayores de 18 aos estn plenamente capacitados para contratar libremente la prestacin de sus servicios. La ley 20.189, publicada en junio de 2007, modific este cuerpo legal en lo relativo a la admisin al empleo de menores de edad, pues antiguamente existan diversos rangos etarios en cuanto al trabajo realizado por menores de 18 aos. Sin embargo, con esta ltima modificacin legal, qued establecido como lmite inferior y nico de admisin al empleo, la edad de 15 aos. El artculo 13 del Cdigo del Trabajo en su inciso 2 expone: Los menores de dieciocho aos y mayores de quince podrn celebrar contratos de trabajo

b) Autorizacin para Trabajar: Nuestro cuerpo legal establece que los menores de 18 aos que deseen trabajar, debern contar con una autorizacin expresa del adulto responsable, segn orden de prelacin que se establece en el artculo13 inciso 2: Padre o Madre; a falta de ellos, Abuelo o Abuela paterno o materno; a falta de estos, Guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el menor; o a falta de todos los anteriores,

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Autorizacin del Inspector del trabajo respectivo. En este ltimo caso el inspector est obligado a poner los antecedentes ante el tribunal de familia correspondiente (art. 13 inciso 2).

c) Obligatoriedad Escolar: Cumpliendo compromisos internacionales el Estado chileno se ha propuesto realizar diversos cambios legales, entre ellos y, teniendo especial consideracin, la Educacin formal de los nios, nias y adolescentes chilenos. As, en el ao 2003 se promulg la Ley 19.876 que reform la Constitucin Poltica de la Repblica, en el sentido de establecer la obligatoriedad y gratuidad de la Educacin Media, implantando de este modo 12 aos de educacin formal obligatoria (8 niveles de educacin primaria y 4 niveles de secundaria). Al respecto, el artculo 19 N10 de la Constitucin expone: La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto destinado asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En virtud de dicha obligatoriedad escolar y teniendo presente la realidad nacional y la existencia de menores de 18 aos que realizan actividades remuneradas, fue necesario modificar la legislacin laboral ajustndola al tenor Constitucional, en atencin a la necesidad de conjugar el trabajo adolescente con su obligacin de asistencia al sistema escolar. Razn por la cual los menores de 18 aos que realicen actividades remuneradas, deben cumplir con los siguientes requisitos del artculo 13 inciso 2 del Cdigo del Trabajo: Deben acreditar haber culminado su educacin media Encontrarse actualmente cursando educacin media educacin bsica. En estos casos las labores no debern dificultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de formacin. d) Limitacin Horaria: En relacin con el prrafo anterior, el mismo artculo 13 inciso 2 del Cdigo laboral, determina que aquellos menores de 18 aos que se encuentren actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no podrn desarrollar labores por ms de
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treinta horas semanales durante el perodo escolar. En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias. A su vez, el artculo 18 del Cdigo laboral, impone las restricciones al trabajo nocturno realizado por trabajadores y trabajadoras menores de 18 aos, cuando seala como prohibido para ellos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales. El perodo durante el cual el menor de 18 aos no puede trabajar de noche ser de once horas consecutivas, que comprender, al menos, el intervalo que media entre las veintids y las siete horas. En definitiva, los trabajadores y trabajadoras menores de 18 aos, tienen la siguiente limitacin horaria: Si los menores de 18 aos se encuentran cursando actualmente educacin bsica o media, no podrn trabajar ms de 30 horas

semanales durante el perodo escolar y bajo ninguna circunstancia ms de 8 horas diarias. Los menores de 18 aos no podrn realizar trabajos nocturnos en establecimientos industriales y comerciales entre las 22:00 y las 07:00 hrs. Teniendo siempre un intervalo de descanso consecutivo de 11 horas.

e) Trabajos Prohibidos: La norma general conviene que los menores de 18 aos slo podrn realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo , as lo determina el primer prrafo del artculo 13 inciso 2 del Cdigo Laboral, y que estar a cargo del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, va reglamento, la determinacin de aquellas actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de edad, este listado ser actualizado cada dos aos. El reglamento N 50 del ao 2007 define qu se entender por Trabajo Peligroso y detalla todos los trabajos prohibidos para menores de edad, (ver Reglamento en Anexos). Asimismo, el artculo 14 del mismo cuerpo legal, dictamina que:

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Los menores de 18 aos no sern admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. Por su parte el artculo 15 del mismo cuerpo legal, prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets, y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. La excepcin a este artculo, la detallaremos ms adelante. f) Obligacin del Empleador: La principal obligacin del empleador es cumplir con la normativa vigente y para ello, cuando contraten menores de 18 aos, debern registrar dichos contratos en la respectiva Inspeccin Comunal del Trabajo (artculo 13 inciso final Cdigo del Trabajo). Tal registro deber efectuarse en el plazo de 15 das, contado desde la incorporacin del menor de edad. De manera prctica, la Direccin del Trabajo ha creado dos formularios: Formulario N19-2 sobre registro de contrato de menor de edad. Formulario N19-3 aviso de trmino de relacin laboral del menor de edad. Es importante destacar que en el formulario N 19-2, el empleador deber demostrar la condicin de escolaridad del menor de edad contratado, mediante el correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseanza media. En dicho certificado se deber indicar la jornada escolar a la que el menor est obligado a asistir, de forma tal de compatibilizar la jornada laboral, que se pacte, con la jornada escolar. Este documento deber anexarse al contrato individual de trabajo del menor de edad y se considerar parte integrante del mismo. El empleador tambin est obligado al trmino de la relacin laboral, a informar de tal circunstancia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del

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respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 das contado desde la fecha de la cesacin de servicios. La contratacin de un menor en contravencin a las normas legales, sujetar al empleador al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, mientras se aplicare, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 17 del Cdigo del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el Inspector del Trabajo, actuando de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin inmediata de la relacin laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan conforme a la ley. Excepciones a la Norma General Tanto a nivel nacional como internacional, el principio rector en materia de trabajo infantil es que el mismo se inicie, al menos a partir de los 15 aos, desde esa edad es formalmente aceptable y a raz de ello el Estado chileno ha realizado diversas modificaciones en su normativa interna, para que est en lnea con las directrices de la comunidad internacional. Sin embargo, nuestra propia legislacin otorga diversas excepciones a esta norma general, autorizando en determinadas actividades laborales el trabajo a menores de 15 aos. El Cdigo del Trabajo Chileno (artculo 13 inciso 3), autoriza el trabajo de menores de 15 aos, en situaciones calificadas, permitiendo su contratacin en los

espectculos y actividades artsticas, a los que hacen referencia los artculos 15 inciso 2 y 16. a) El Artculo 15 establece la norma general, prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets, y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo

establecimiento. Sin embargo, este mismo artculo en su inciso 2, hace una excepcin, ya que autoriza a los menores de edad para actuar en aquellos espectculos siempre que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia, cumpliendo adems con la obligatoriedad escolar y con la limitacin horaria. Sin

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embargo, esta excepcin en concordancia con el artculo 13 inciso 3, ampla esta excepcin incluso a los menores de 15 aos.

Entendemos que esta regla general se instaur con el fin de proteger la moralidad de los menores de edad y, con especial razn de los menores de 15 aos, por cuanto la exigencia de una doble autorizacin (el representante legal y el Juez de Familia), aumenta la dificultad de que nios, nias y adolescentes se inserten laboralmente en este tipo de trabajos, puesto que se espera que quin otorgue esta autorizacin, debe tener especialmente en cuenta el tipo de espectculo en el cual se pretende que acte un menor de edad, a fines de otorgar la autorizacin.

La prohibicin general se fundamenta en el hecho de que en aquellos lugares (cabarets y espectculos vivos) se realizan actividades que pueden herir la sensibilidad o moralidad de nios, nias y adolescentes y por lo cual, la excepcin a esta regla y la correspondiente autorizacin para que ellos y ellas puedan trabajar, los puede exponer a daar su integridad fsica y su salud emocional, si estas actividades adquieren ribetes de comercio sexual. Por lo cual estas actividades pueden terminar consideradas e identificadas, ya no como estadsticas de trabajo infantil, sino incluidas en el rubro de las peores formas de trabajo infantil.

b) El artculo 16 del mismo cuerpo legal, autoriza en casos debidamente calificados, que menores de 15 aos puedan celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares, para ello deben contar con la autorizacin de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, cumpliendo adems con las mismas exigencias generales dispuestas para que los menores de edad puedan trabajar.
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Un enorme problema para ambas excepciones, radica en el hecho que en la redaccin del artculo el legislador no estableci un lmite mnimo de edad. Debido a lo cual, como bien seala el abogado Pedro Irureta219, podra darse el absurdo de pretender que el infante (en la legislacin chilena se comprende como nios y nias a los menores de 7 aos) concurra a prestar su consentimiento acompaado por su representante legal. Dictamen de la Direccin del Trabajo

El Gobierno de Chile supervisa la aplicacin de esta normativa, principalmente a travs de la labor de la Direccin del Trabajo, este es un Servicio Pblico descentralizado, cuya misin es velar por el cumplimiento de la legislacin laboral, fiscalizando, interpretando, orientando la correcta aplicacin de la normativa y

promoviendo la capacidad de autorregulacin de las partes, en la bsqueda del desarrollo de relaciones de equilibrio entre empleadores y trabajadores. La Direccin del Trabajo lleva a cabo sus funciones a travs de las Inspecciones de todo el pas, en el mbito comunal, provincial y regional.

En virtud de esta labor, y constituyendo la Direccin del Trabajo la entidad que fiscaliza en el propio terreno el cumplimiento de la normativa laboral que rige el trabajo adolescente, el referido organismo estableci el 8 de enero del 2008 el Dictamen ORD. N0077/006 que fija el sentido y alcance de los artculos 13, 15, 16 y 18 del Cdigo del Trabajo, modificados por la Ley N20.189, publicada en el Diario Oficial de 12 de Junio de 2007. Lamentablemente, este nico Dictamen formulado por la Direccin del Trabajo, respecto de la contratacin de menores de edad, resulta

219

Irureta Uriarte,Pedro (2000). Artculo: Normativa Inte rna sobre Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil de Conformidad a los Convenios Internacionales Ratificados por Chile. (Pg. 194). Trabajo Infantil -Freno al Desarrollo, Unicef- Ministerio del Trabajo. Santiago de Chile.

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bastante vago y ms bien parece haber sido emitido slo por cumplir con su misin. (Ver Dictamen completo en Anexos). Remuneraciones de los Trabajadores y Trabajadoras Menores de edad De acuerdo al artculo 41 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Esta norma es perfectamente aplicable para aquellos trabajadores y trabajadoras menores de edad que presten servicios.

En Chile existe el denominado Ingreso Mnimo Mensual (IMM), que representa el monto mnimo de dinero que un empleador debe pagar mensualmente a sus trabajadores. Este monto se reajusta en el mes de Julio de cada ao; actualmente el IMM est fijado en $193.000 (ciento noventa y tres mil pesos) para los trabajadores mayores de 18 aos de edad y hasta de 65 aos de edad.

Sin embargo, respecto al ingreso mnimo de los menores de 18 aos, este se encuentra en una categora de menor valor, pues con el objeto de fomentar la contratacin de jvenes y mayores de edad, se estableci un ingreso especial y actualmente el IMM para los trabajadores menores de 18 aos de edad, est fijado en $144.079 (ciento cuarenta y cuatro mil setenta y nueve pesos), vigente hasta Julio de 2013, mes en que se deben reajustar las remuneraciones.

De esta manera, la Ley crea una diferencia entre trabajadores y trabajadoras mayores de 18 aos y los menores de dicha edad, estableciendo un ingreso mnimo ms alto a favor de los primeros, obviamente que esta situacin incentiva a los empleadores a contratar menores de edad, por el menor desembolso econmico que

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tienen que hacer. Con ello no se contribuye a la erradicacin del trabajo infantil y, por el contrario, se incentiva.220 Contrato de Aprendizaje

El Contrato de Aprendizaje, segn el artculo 78 del Cdigo del Trabajo, es la convencin en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por s o a travs de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, segn un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneracin convenida.

La importancia de este contrato radica en que, segn la Ley, el mismo slo lo podrn celebrar menores de 21 aos de edad. Por lo cual, nuevamente la ley laboral chilena crea severas diferencias entre trabajadores: esta vez entre las personas mayores de 21 aos y los menores de esa edad. Desigualdades que solo perjudican a estos ltimos, por cuanto segn el artculo 81 del mismo cuerpo legal, la remuneracin del trabajador menor de 21 aos, no est sujeto al monto mnimo legal y este ser convenido con su empleador. Desafortunadamente, esta normativa pone en grave riesgo las condiciones mnimas en que se hallan trabajando nios, nias y adolescentes (todos menores de 21 aos), pues ellos no cuentan con poder suficiente para convenir aceptables condiciones laborales con sus empleadores.

B. Ley N16.618 de Menores La ley de Menores N16.618, an vigente en Chile, data del siglo pasado (1967) y si bien se han incorporado modificaciones, sigue siendo una obra referencial de la doctrina de la Situacin Irregular. Esta ley contempla algunas normas referidas al trabajo infantil, pero desde una ptica fiscalizadora y de control. En este sentido, la mencionada Ley de Menores, expone especial preocupacin por aquellos nios, nias y adolescentes que realizan algn tipo de actividad laboral en la
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Jara Alfaro, Paola (2004). Trabajo Infantil en Chile y el Mundo: Accin y Legislacin. Tesis de Grado. Universidad de Chile. Santiago de Chile.

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va pblica. Pero esta no constituye una inquietud por su integridad fsica o porque ellos desarrollan actividades no reguladas y sin ninguna proteccin laboral o de seguridad social. Es decir, la citada ley est bastante lejos de constituirse en una adecuada proteccin de los derechos de la infancia trabajadora. Y, por el contrario, regula las actividades de nios, nias y adolescentes trabajadores bajo el contexto de ser considerados objetos de control estatal. As, interpreta algunas de sus actividades como mendicidad, vagancia o indigencia y resuelve el problema internando a los menores de edad. Un ejemplo de lo que sealamos, podemos observarlo en el artculo 42 de esta Ley en el que se enumera los casos, en relacin con el artculo 226 del Cdigo Civil, en los cuales los padres caen en una situacin de inhabilidad fsica o moral para la crianza de sus hijos, razn fundamental por la cual en muchas oportunidades los menores de edad son excluidos y alejados de sus familias biolgicas para colocarlos en familias sustitutas o institucionalizarlos en hogares del Sename (Servicio Nacional de Menores). Importante es destacar el numeral cuatro de este mencionado artculo 42 de la Ley de Menores: Articulo 42. Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: N 4. Cuando consintieran en que el hijo se entregue en la va o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio. N 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro o material. Como se puede apreciar, claramente, esta normativa es altamente discriminadora con aquellos sectores ms pobres de la poblacin, por cuanto la situacin econmica de los padres obliga a que los nios, nias y adolescentes trabajen para ayudar a sus familias. Realidad que inmediatamente convierte a estos progenitores en seres inhbiles e incapacitados para la crianza de sus hijos. Pues el artculo 226 del
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moral

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Cdigo Civil autoriza al Juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el Cuidado Personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Hago presente que en Chile, el Cuidado Personal, popularmente conocido con el nombre de Tuicin, se refiere a la crianza y educacin de los hijos. La Jurisprudencia lo ha conceptualizado como el derecho paternal a la crianza, educacin y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educacin bsica y un oficio de profesin al hijo. Sin embargo, sabemos que el cuidado personal comprende mucho ms que esto, constituyendo un tema de mayor relevancia el respeto que deben tener los padres por los derechos de los nios y nias, proporcionndoles tambin las herramientas para que logren su autonoma personal. Asimismo, esta ley de menores, vestigio vigente en Chile de la doctrina de la situacin irregular, en su artculo 62 sanciona con penas privativas de libertad o multa a todo aquel que exponga, a los menores de 18 aos, a situaciones laborales ya prohibidas en otros cuerpos legales, como por ejemplo: El que ocupare a menores de edad en trabajos u oficios que los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitucin o de juego: El empresario, propietario o agente de espectculos pblicos en que menores de edad hagan exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propsito de lucro; El que ocupare a menores de edad en trabajos nocturnos, entendindose por tales aquellos que se ejecutan entre las diez de la noche y las siete de la maana.

Esta ley de menores, cruel reflejo de la existencia de la doctrina de la situacin irregular en tiempos de instauracin del paradigma de la proteccin integral, est en la mira de la totalidad de la sociedad chilena. Ya no cabe ninguna duda de la necesidad de que esta sea reemplazada por una verdadera ley de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. Por lo cual diversos proyectos y
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anteproyectos se encuentran en estudio y an no cuentan con el debido respaldo estatal para agilizar su tramitacin. Esta nueva ley de proteccin de derechos ser analizada en profundidad ms adelante.

III.-

ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PROTECCIN DE LA NIEZ

TRABAJADORA EN CHILE

Histricamente en Chile la legislacin laboral se ha reducido a establecer normas limitativas en cuanto al trabajo de los menores de 18 aos, pretendiendo de esta manera ceirse a principios internacionales. En virtud de aquello, y autorizando bajo ciertos requisitos el trabajo de menores de 15 aos, la regulacin normativa ha olvidado por completo el gran nmero de nios y nias menores de 15 aos que realizan actividades laborales y que, segn el informe Estado de la Niez Trabajadora en Chile, 93.433 nios y nias entre 5 y 14 aos se encuentran realizando actividades laborales en Chile, fuera del amparo normativo y en condiciones de precariedad e informalidad.

A partir de este diagnstico y el limitado margen normativo de regulacin sobre trabajo infanto-juvenil (15-18 aos) en Chile, no extraa que la Jurisprudencia sobre el tema sea tambin bastante escasa. En mayor nmero encontramos jurisprudencia administrativa emanada de la Direccin del Trabajo, y esta se concentra en el problema de la existencia, o no, de una relacin laboral entre empleador y el menor de 18 aos, destacando aquella relativa a actividades laborales de mayor connotacin pblica, como son los empaquetadores de supermercados o de grandes tiendas de comercio (retail).

1. Jurisprudencia Administrativa

La Direccin del Trabajo se ha convertido en una gran biblioteca de jurisprudencia respecto a trabajo infantil o en lo que respecta a la incorporacin de menores de 18 aos a la vida laboral. Debemos dejar claro que los dictmenes de la
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Direccin solo versan sobre aquellas actividades laborales autorizadas por el legislador para que puedan ser realizadas por menores de edad, y sobre esta categora etaria (15-18 aos). Respecto a ellos, a continuacin se revisar aquellos dictmenes que se relacionan con las actividades ejercidas en mayor cantidad por nios, nias y adolescentes, o las que han tenido mayor connotacin pblica. Empaquetadores de Supermercados: En Chile existe un oficio informal llamado empaquetador de supermercado, se trata en la gran mayora de jvenes estudiantes cuya labor primordial es ayudar a los clientes a empaquetar sus productos, colocndolos en las bolsas a cambio de propinas entregadas por los mismos clientes. Adems, cumplen otro tipo de labores como son: a) Ordenar los carros del supermercado; b) Asistir a los cajeros en los que necesiten; c) Ayudar al traslado de las mercancas (al medio de transporte o al hogar) cuando el cliente as lo solicite.

Generalmente los empaquetadores son contactados por empresas de colocacin de personal que tienen un acuerdo con el respectivo supermercado, este les otorga la exclusividad de que los jvenes trabajen en sus dependencias y las empresas ofrecen proveer el servicio de empaquetar productos.

En los primeros dictmenes de la Direccin predominaba el criterio de que los empaquetadores de supermercados no cumplan con los requisitos legales para configurar algn tipo de relacin laboral con la empresa. El primero de ellos, fue el Dictamen N 1621 del 14 de Abril de 1981, el cual responda a una presentacin de una empresa de supermercados de la ciudad de Via del Mar, en orden a que se determinara si la relacin jurdica que une al supermercado con los nios y adolescentes que empaquetan las compras de sus clientes, constitua contrato de trabajo.

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En dicha oportunidad, la Direccin estim que en ese caso no se cumplan los elementos esenciales de la relacin laboral en los trminos del artculo 7 del Cdigo del Trabajo, ya que no exista un vnculo de subordinacin de los nios y adolescentes respecto al supermercado, que solo se limitara a tolerar la presencia de los nios dentro del recinto. No habiendo prestacin de servicios ni remuneracin como contrapartida. Se dictamin entonces que no existira en la especie un contrato de trabajo.

Y, as sucesivamente, la Direccin del Trabajo mantuvo este criterio, entendiendo de una manera muy restrictiva y formal la concurrencia de los requisitos de la relacin laboral, regida por el Cdigo del Trabajo. Sealando, adems, que el vnculo de subordinacin o dependencia debe manifestarse en actos concretos tales como la existencia de un horario determinado, la sujecin a pautas de direccin y organizacin impartidas por el empleador, sujecin a normas de ordenamiento interno y controles de diversas ndole, etc.

Esta doctrina no fue revisada si no hasta fines del ao 1999, cuando la Direccin del Trabajo emiti el dictamen 5845/365, luego de una investigacin que se realiz a 16 supermercados de Santiago. Este dictamen tuvo efectos muy complejos que dan cuenta de las dificultades que existen en el contexto nacional para abordar el tema del trabajo infantil. El dictamen concluy que si se comprueba el hecho de que un supermercado est recibiendo los beneficios de la prestacin de servicios de un menor de edad que empaca productos que vende el primero; y en segundo trmino, se comprueba que, adems, el supermercado acepta dicha prestacin ejerciendo potestad de mando respecto del menor, no cabe sino concluir presuntivamente que en dichos casos mediara una relacin jurdico laboral entre los menores empacadores y los supermercados que as operan.

Fue de tal magnitud el nuevo criterio impuesto por el ente fiscalizador que la Asociacin de Supermercados de Chile solicit a la Direccin Nacional la reconsideracin del referido dictamen. As, el 24 de agosto del 2000 la Direccin
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Nacional mediante dictamen 3543/262 resolvi no acoger la solicitud de reconsideracin del dictamen 5845/365, precisndose no obstante los alcances de la doctrina contenida en dicho instrumento, de la siguiente manera : No cabe sino

concluir que media una relacin laboral entre un menor empacador y un supermercado, si la prestacin de servicios del menor se verifica bajo subordinacin o dependencia del segundo, elemento cuya concurrencia deber constatarse caso a caso, y a partir de la verificacin de las condiciones en que se organiza y presta el servicio, conforme a los criterios reiteradamente establecidos en dictmenes de este Servicio.

Este es el criterio que se ha mantenido vigente en la Direccin del Trabajo, el que en uso de su potestad de interpretar las normas laborales, mediante tales dictmenes, ha sostenido desde hace ms de una dcada y como norma general, que no existe relacin jurdica laboral per se entre los empaquetadores de supermercado y el establecimiento de comercio por el servicio de empaque que realizan los primeros en la atencin de los clientes del segundo, salvo que, caso a caso se verifique que el supermercado recibe los beneficios del empaque, que acepta la prestacin y que tal prestacin lo sea bajo subordinacin y dependencia.

Sin embargo, en virtud de que las normas se han tornado severas para los empleadores que evadan sus obligaciones para con los trabajadores y trabajadoras menores de edad, se ha evidenciado que gran parte de los supermercados en Chile han modificado la edad de los empaquetadores, los cuales casi en su totalidad son mayores de 18 aos y cursan estudios superiores, todo con el fin de evitar fiscalizaciones restrictivas por parte de la Direccin del Trabajo. Casos Reales: En el ao 1995 ocurri un hecho que se transform en el debate pblico de ese ao, pues se denunci un posible caso de maltrato a nios empaquetadores. Segn los peridicos de la poca, el hecho sucedi en el Supermercado Ekono, donde cinco

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funcionarios de ese supermercado fueron acusados de lesiones en perjuicio de seis menores de edad que se desempeaban como empaquetadores.

Supuestamente, los empleados habran iniciado una investigacin sobre la prdida de cuadernos, y sospechando de los empaquetadores, trasladaron a los nios hasta una bodega donde fueron esposados y se les aplic descargas elctricas con un bastn (Diario El Mercurio. Santiago, 25 enero de 1995). Con este caso resurgi el debate nacional sobre la incorporacin de menores de edad al mercado laboral, sobre todo de aquellos sin proteccin social ni garantas bsicas. Pero como siempre el asunto termin en iniciativas que, finalmente, no son puestas en prctica y todo contina de la misma manera, hasta que otro caso vuelva a impactar en la sensibilidad nacional.

2. Jurisprudencia Judicial Los tribunales de justicia de Chile en muy pocos casos se han relacionado con el tema de trabajo en nios, nias y adolescentes. Sin perjuicio de ello, seguidamente revisaremos algunos casos cuyo nexo causal es el trabajo de menores de edad: Caso: Empaquetadores de Supermercados Existe un caso que se registr en segunda instancia en la Corte de Apelaciones de Valparaso (V regin). Este tribunal acogi una demanda interpuesta por un menor de edad empaquetador, sobre despido injustificado, y cuya sentencia se fundament en que se haba podido acreditar el vnculo laboral entre el nio y el supermercado. Sin embargo, y mediante de Recurso de Queja interpuesto por el supermercado, la Corte Suprema -mximo tribunal de justicia chilena- logr revocar esta sentencia, desechando por tanto en todas sus partes la demanda original. El supermercado argument en su defensa que, quien daba rdenes a los empaquetadores era uno de los mismos nios, que estn entre ellos organizados jerrquicamente, teniendo un jefe que regula los turnos y los horarios, pero que no tiene relacin alguna con la empresa en cuestin.

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El criterio resulta incomprensible para la actualidad chilena, pero era un fundamento que imperaba entre los grandes empresarios: insistir en desvirtuar la existencia de un vnculo laboral entre nios, nias y adolescentes que prestan servicios en sus dependencias y para sus empleadores. Caso: Contrato de Trabajo de menor de edad El 17 de octubre del ao 2000 la Corte de Apelaciones de Santiago dict sentencia en una causa laboral, declarando nulo, por falta de consentimiento, el contrato de trabajo celebrado entre empleador y un menor de edad que no contaba con la autorizacin competente, exigida por el artculo 13 del Cdigo del trabajo.

La causa laboral, trata de un adolescente de 17 aos que al momento de interponerse la demanda, prestaba servicios en una empresa, pero de manera precaria, y que luego de una fiscalizacin realizada por la Inspeccin comunal del trabajo, y de requerir al empleador la documentacin necesaria para que un menor de 18 aos pudiera encontrarse trabajando, esta no fue otorgada, por lo mismo, el inspector procedi de oficio a dar por terminada esta situacin de hecho, motivo por el cual el empleador decide iniciar gestiones legales, pero que la Corte de Santiago deneg en su totalidad argumentando que la relacin (laboral existente entre menor de edad-empleador) naci viciada por falta de consentimiento.

Es Importante destacar el razonamiento que realizan los ministros de la Corte, pues solo basta con que el empleador no cumpla con tener la autorizacin pertinente para que el menor de 18 aos preste servicios, y dar por viciada y declarar inexistente la relacin laboral, sin tomar en consideracin la edad del adolescente y los principios fundamentales de la Convencin de Derechos del Nio (No discriminacin- El inters superior del nio- Supervivencia, desarrollo y proteccin- Participacin), como tambin derechos consagrados en el mismo tratado internacional como el derecho a ser odo y la autonoma progresiva. Es decir un adolescente chileno de 17 aos no tiene un adecuado y real ejercicio de sus derechos, consagrados en un tratado internacional ratificado y plenamente vigente en Chile.
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Caso: Derechos Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes Un tema bastante interesante es la participacin de nios, nias y adolescentes en campaas publicitarias de todo tipo, como asimismo su actuacin en diferentes series y pelculas.

Un particular ejemplo que fue conocido por los Tribunales de Justicia, se remonta al ao 2003 cuando el canal de televisin privado Red Televisiva Megavisin S.A. emiti un captulo de la serie MujerRompe el Silencio, que retrataba diversos casos de violencia de gnero contra las mujeres. En un capitulo denominado Pesadilla Domstica, aparecieron dos menores de edad, sobre este captulo el Consejo Nacional de Televisin (CNTV) le impuso una multa al canal televisivo por infringir normas generales de contenido en las emisiones de televisin.

Segn se expone es su pgina web (www.cntv.cl), el Consejo Nacional de Televisin es el organismo que debe velar por el correcto funcionamiento de la televisin chilena a travs de polticas institucionales que tiendan a orientar, estimular y regular la actividad de los actores involucrados en el fenmeno televisivo, en sintona con los cambios tecnolgicos y socio-culturales, en un contexto de creciente

internacionalizacin.

Entre sus funciones, el Consejo debe velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisin, para lo cual debe supervigilar y fiscalizar el contenido de las emisiones televisivas a la luz de la Ley 18.838. La supervisin de los contenidos en TV puede tener su origen en las denuncias ciudadanas y tambin el CNTV puede actuar de Oficio. Cualquier particular puede denunciar a travs del sitio web aquellos contenidos televisivos que considere ofensivos o inapropiados.

Esta es la base normativa sobre la cual este Consejo asume sus actividades fiscalizadoras sobre los contenidos de los programas que son emitidos en la televisin chilena. En el caso concreto que se analiza, el Consejo mult al canal de
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televisin, pues sostuvo que los dos menores de edad habran sido utilizados en escenas de extrema crueldad y lesionando simultneamente su dignidad. El canal de televisin disconforme con la aplicacin de la multa, apel la misma y por este motivo el caso fue conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Esta Corte dict sentencia el 2 de enero de 2004, entre sus considerandos para fundamentar su veredicto, estableci que el artculo 2 de las Normas Generales sobre Contenidos de las Emisiones de Televisin, prescribe que se entender como d) Participacin de nios o adolescentes en actos reidos con la moral o las buenas costumbres: actuacin o utilizacin de menores de edad en escenas de extrema violencia o crueldad, lo que dej establecido que el CNTV est legalmente facultado para sancionar algn canal televisivo por la transmisin de programas que infrinjan lo dispuesto en la ley.

En el considerando Cuarto de la sentencia, se busca desentraar el concepto de Dignidad, que en sntesis concluye que se afecta a la Dignidad de la persona cuando se lesionan aquellos derechos que le pertenecen, por el solo hecho de ser persona. Agrega adems que, en la especie, se ha utilizado a los menores en actos que han significado lesionar su integridad squica, y por tanto, se ha afectado sus derechos, por lo que se ha lesionado la dignidad de los mismos.

En el considerando Quinto se expone el hecho de que las escenas realizadas por ambos nios son de dolor, angustia y temor, por lo tanto ellos fueron artificialmente provocados para sufrir y mostrar esa angustia y dolor, que no interesa que se trate de una situacin recreada, toda vez que para los menores la misma fue real; y el efecto nocivo a su integridad psquica es totalmente real.

Notable es destacar el hecho de que la Corte establece que los nios no han tenido la posibilidad de manifestar conscientemente su voluntad de no participar en actos que les originan a los mismos dolor, angustia o temor evidentes, an cuando han sido autorizados por sus padres para participar en la serie.
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En el considerando Sexto, la Corte explica que es irrelevante la autorizacin y supervigilancia de los padres de los menores, en la grabacin del programa televisivo cuestionado, toda vez que los menores no son propiedad de sus padres, ni son propiedad de nadie; no son objetos de los cuales se pueda disponer libremente.

Es ms, la Corte explcitamente impone principios de la doctrina de la proteccin integral, pues manifiesta En efecto, se trata de sujetos de derechos, de personas, cuya autonoma est en desarrollo. Por ello, la Convencin sobre Derechos del Nio, exige que en toda decisin o asunto que afecte al menor, se debe tener debidamente en cuenta su opinin, en funcin de su edad y madurez. En el evento de que el menor an no tenga opinin o no pueda manifestarla, a los padres no les est permitido tomar a su respecto cualquier decisin. El lmite est en el respeto a sus derechos y en lo que esta decisin pueda incidir en la autonoma futura del menor.

En este caso, los padres de los nios no debieron adoptar una decisin respecto de sus hijos que estaba destinada a generarles sufrimiento y que, en consecuencia, les afectara en la integridad psquica. Es por todas estas consideraciones que la Corte de Apelaciones de Santiago confirm la sancin impuesta por el CNTV.

Lamentablemente, la sancin impuesta slo es de carcter pecuniario de 30 UTM (alrededor de $889.500), que adems de ser un monto sumamente bajo en comparacin con las recaudaciones de los canales de televisin por la venta de espacios publicitarios, no impuso otro tipo de sancin que tuviera mayor connotacin pblica. La escasa jurisprudencia existente en Chile sobre el tema especfico de Trabajo infantil, supone la omisin de la sociedad chilena sobre una preocupacin real en cuanto al trabajo infantil. Adems, se evidencia la inexistencia de acciones judiciales iniciadas por la institucionalidad dedicada a la proteccin de la infancia y
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adolescencia chilena. Asimismo, falta el compromiso por parte de las grandes centrales sindicales (CUT y CAT), que no han impulsado campaas de denuncia ni han elaborado propuestas especficas para la erradicacin del trabajo infantil.

IV.-

NUEVA

INSTITUCIONALIDAD

DE

PROTECCIN

LA

NIEZ

TRABAJADORA.

1.- Modificaciones Legales Diversas modificaciones legales ha realizado el Estado de Chile para adecuar nuestra legislacin a la Convencin y Tratados internacionales, entre ellas, existen dos modificaciones legales que han sentado precedente en nuestra institucionalidad:

A. Ley de Responsabilidad Penal Juvenil.

La ley N 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente establece un sistema de responsabilidad para los adolescentes entre 14 y 18 aos que violen la ley penal, la cual tiene como principal objetivo reinsertar a los jvenes en la sociedad a travs de programas especiales.

Esta ley regula nuestra legislacin, ya que con anterioridad a la misma, los jvenes entre 14 y 16 aos no eran imputables penalmente. Es decir, no se les poda aplicar una pena a pesar de haber cometido un ilcito o delito. Slo se les aplicaba medidas de proteccin a cargo del Servicio Nacional de Menores (Sename). En el caso de los adolescentes entre 16 y 18 aos, se les aplicaba un examen de discernimiento para verificar si estaban conscientes del delito cometido. Si el juez determinaba que haba conciencia de ello, el joven era condenado como un adulto y recluido en recintos de la Gendarmera. De lo contrario, pasaba a los centros del Sename bajo la figura de proteccin, sin derecho a defensa gratuita, sin lmite de tiempo y sin las garantas de un debido proceso.

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Hoy, todos los adolescentes entre 14 y 18 aos son responsables ante la ley penal, tienen derecho a defensa gratuita y a ser condenados a encierro, ya no son derivados a recintos carcelarios adultos, sino a centros especiales. Adems, reciben un conjunto de garantas como acceso a la educacin y a programas de rehabilitacin antidrogas y contra el alcoholismo.

Este nuevo proceso penal para los adolescentes chilenos se enmarca en el conjunto de acciones que el Estado chileno ha realizado para establecer una nueva institucionalidad y mecanismos tendientes a cumplir compromisos internacionales, y en este caso especfico creando un proceso especial para que los adolescentes entre 14 y 18 aos, que han infringido la ley penal chilena, puedan ser procesados y juzgados de acuerdo a su edad, con sanciones diferentes a la de los adultos y, en caso de que sean juzgados, a pasar recluidos un tiempo en un lugar donde se encuentren separados completamente de la poblacin penal adulta.

B. Ley Tribunales de Familia

En el ao 2005 se public la ley 19.968, por la cual se crea los Tribunales de Familia, justicia especializada para los conflictos de naturaleza familiar.

En esta nueva Justicia de Familia, se instituyeron procedimientos ms rpidos, orales y desformalizados. Anteriormente a esta ley, los conflictos familiares se vean en tribunales de diferentes competencias: Juzgados Civiles y Juzgados de Letras de Menores. Esta nueva institucionalidad monopoliza todas las cuestiones de familia, eliminando los Juzgados de Menores, smbolos de la doctrina de la Situacin Irregular, segn la cual el Juez de Menores dispona de amplias facultades correctivas sobre los menores de edad, quienes eran objeto de control social por parte de estas magistraturas.

Estos nuevos Tribunales incorporan la nueva doctrina de la Proteccin Integral, y se enmarca en lo esbozado por los instrumentos internacionales de Derechos
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Humanos, La Ley 18.968 que crea estos Tribunales de Familia, plasma en su texto principios bsicos de la Convencin de los Derechos de nios, nias y adolescentes, explicitando en sus artculos la calidad de sujetos de derechos de los nios, nias y adolescentes, as como tambin principios como el Inters Superior del Nio y Su Derecho a ser escuchado, plasmados ntegramente en el Ttulo III, Prrafo Primero, de esta Ley 19.968, que en su artculo 16 inciso 2 expone: El inters superior del nio, nia y adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia, debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.

Es importante destacar que esta nueva ley permite la aplicacin de medidas de proteccin a favor de menores de edad que hayan sufrido la vulneracin de sus derechos. Lo cual por s mismo, es un hecho, y constituye un avance en materia de respeto a los derechos de la infancia, al reconocer a nios, nias y adolescentes como sujetos de derechos y con pleno ejercicio de ellos.

2.- Ley de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes

Como se ha explicado con anterioridad, en Chile an se mantiene vigente una ley que avala, sostiene y autoriza la doctrina de la Situacin Irregular, la Ley 16.618 de Menores, dictada el ao 1967, como un mecanismo de control social por el cual nios, nias y adolescentes estn bajo la atencin de un Juez de menores con amplios poderes dictatoriales. Es por esto mismo que desde hace ms de dos dcadas la sociedad civil, organizaciones e instituciones dedicadas al tema de infancia y adolescencia, contribuyen a la creacin del Proyecto de Ley de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes que propone derogar por completo la antigua ley de menores.

Chile es uno de los pocos pases de la regin que mantiene un tipo de normativa sobre infancia que no se actualiz luego de ratificar la Convencin de los Derechos
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del nio. Situacin que ejerce una presin, an mayor, para que en nuestro pas exista una voluntad real de aprobar el proyecto legislativo y conlleve a que por fin Chile, adems de respetar y proteger de un modo coherente los derechos humanos de nios, nias y adolescentes, sea participe y comparta tambin con la comunidad internacional el avance en materia de derechos de la infancia.

Este proyecto de ley, despus de varios intentos, recin en diciembre de 2012 ingres al Congreso Nacional para su tramitacin legislativa. Tal como se expresa en su prlogo, el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas haba recomendado sucesivamente al Estado de Chile (en los aos 1997, 2002 y 2007) que reforme la Ley 16.618, conocida como la Ley de Menores, reemplazando esta normativa por una real ley de proteccin de Derechos de la Infancia y Adolescencia.

Los antecedentes de este proyecto de ley, se remiten al mes de octubre de 2011, cuando por disposicin presidencial se constituy en el Ministerio de Desarrollo Social una mesa intersectorial para elaborar un proyecto de ley sobre proteccin integral de derechos de nio, nias y adolescentes, cuyo resultado se entreg en enero de 2012 a las autoridades del referido ministerio. Sin embargo, en el mes de mayo de 2012, el ministerio desestimo el referido proyecto, devolviendo un anteproyecto totalmente diferente basado en el criterio de la vulnerabilidad de la infancia, en lugar de la particularidad de proteccin de la misma. Advirtiendo esta situacin, todas las instituciones dedicadas al trabajo con la niez deciden conformar el llamado Bloque de Infancia, a fin de hacer presin para impulsar el primer proyecto de ley consensuado en enero de 2012.

El proyecto de ley, ingresado en diciembre de 2012, a discusin legislativa, manifiesta entre sus postulados el reconocimiento del nio como Sujeto de Derechos, reconociendo como especial su etapa y condicin para afirmar la idea de que los nios tienen iguales derechos que los adultos. Entre las ideas matrices que expone este proyecto de ley, tenemos:

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a) El principio del Inters Superior del Nio: El proyecto de ley, establece que este principio deber tener consideracin especial en todas las instituciones pblicas y privadas, los tribunales y los rganos legislativos y administrativos. b) Catlogo de Derechos: El proyecto formula un catlogo extensivo de Derechos de los nios, nias y adolescentes basado en la Convencin. c) Mecanismos de garanta: El proyecto formula ciertos mecanismos y herramientas que permiten un efectivo ejercicio de Derechos. d) Sistema de Proteccin Integral: Se expone en este proyecto que la efectividad de los Derechos enunciados y consagrados en l, requieren de un sistema que proporcione proteccin integral a nios, nias y adolescentes, entendiendo esto como subsistemas que interactan entre s, estos son el legal, el judicial y el de proteccin administrativa. A. Sinopsis de los Contenidos del Proyecto.

El proyecto de ley que comentamos tiene una estructura relativamente simple: En primer lugar se enuncian los principios consignados en la Convencin, luego se presenta un listado de Derechos fundamentales de nios, nias y adolescentes, en este listado se incorporan aquellos derechos que necesitan de su positivizacin como pauta normativa en el ordenamiento jurdico chileno.

Despus, el proyecto de ley establece un sistema de proteccin integral que se enmarca en un conjunto de rganos o instituciones responsables, y tambin servicios o mecanismos, instancias o procedimientos orientados a respetar, promover y proteger los derechos de los nios. Adems, el proyecto de ley plantea que el Estado chileno se comprometa a elaborar una Poltica Nacional de la Infancia y Adolescencia y un Plan de Accin orientado a garantizar la vigencia de los derechos de los nios.

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Debemos destacar que el proyecto establece un mandato para que el legislador cree la figura del Defensor del Nio, tema que analizaremos ms adelante.

B. Proteccin de la Niez Trabajadora en el Proyecto de Ley El proyecto de ley propone como derecho fundamental el Principio de autonoma progresiva, el cual reconoce que todo nio goza plenamente de los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica de la Republica, la Convencin de los Derechos del Nio y todo otro tratado internacional ratificado por Chile. A su vez, establece que no podr restringirse o privarse a un nio de su derecho a intervenir en la configuracin de su propia vida, con el pretexto de proteger o cautelar sus derechos (art. 6 proyecto de ley).

Este es un cambio importante en la configuracin del nio como sujeto de derecho, puesto que el marco normativo vigente en Chile se halla bastante limitado el derecho de la infancia a tomar decisiones sobre su vida futura. An ms, como fue analizado en captulos anteriores, la actual normatividad castiga y sanciona a los padres que permiten que sus hijos e hijas realicen en la va pblica alguna actividad remunerada, sin importar incluso la voluntad y decisin del menor de 18 aos.

Tomando como punto de partida el principio que otorga al nio el derecho a intervenir en la configuracin de su propia vida, entendemos que la opinin de nios, nias y adolescentes deviene en cuestin decisiva a la hora de crear una normativa enfocada en la proteccin de la niez trabajadora. Ya que ni an con el pretexto de protegerlo, sus padres, representantes legales o el propio Estado, pueden limitar o impedir la decisin que nios, nias y adolescentes puedan, eventualmente, tomar respecto a realizar una actividad remunerada formal.

En el artculo 41 del proyecto de ley, se trata especficamente el tema de la niez trabajadora y se establece el Derecho del nio contra la explotacin comercial y laboral. Este artculo expone que todo nio tiene derecho a ser protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser
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peligroso o entorpecer su educacin, que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.

En trminos generales, la redaccin de este artculo sigue la misma lnea que todas las modificaciones legales que se han hecho en Chile, y que estn dadas por el marco normativo internacional sobre proteccin del trabajo infantil. Por lo mismo, si bien se integra esta proteccin laboral en una nueva legislacin, no se incorporan nuevos criterios de proteccin, sino ms bien se reafirma lo que ya se ha venido haciendo. Es decir, se compatibiliza con todas aquellas modificaciones realizadas en los distintos cuerpos legales.

A su vez, el artculo 43 del proyecto que referimos, dispone el Derecho de todo nio, nia o adolescente a ser protegido contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales, se afirma que el Estado deber tomar todas las medidas necesarias para impedir: a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotacin sexual comercial del nio u otras prcticas sexuales ilegales. La explotacin del nio en espectculos o en materiales pornogrficos.

La explotacin comercial de los nios, nias y adolescentes es una de las peores formas de trabajo infantil, y Chile, adems de ratificar el Convenio 182 de la OIT, cre un sistema de registro de las peores formas de trabajo infantil que puso en marcha a nivel nacional a partir del ao 2004. Constituye una base de datos que las detecta y tipifica, permitiendo as conocer realidades que habitualmente permanecen ocultas.

V.- CONCLUSIONES, DESAFOS Y RECOMENDACIONES

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En el transcurso de esta investigacin sobre la existencia de vaco legal en la proteccin de la niez trabajadora en Chile, hemos hallado ciertas falencias en el orden normativo y tambin en el desarrollo cultural en la sociedad chilena. De la materia examinada, podemos efectuar las siguientes conclusiones:

1. Chile ha suscrito diversos Convenios y Tratados Internacionales que tienen por objetivo ajustar su normativa interna a los que se establece en estos, lo que claramente ha sido un gran paso. Sin embargo, an existe mucho trabajo en la senda de la proteccin de la niez trabajadora.

2. El gran problema existente en Chile, radica en que las modificaciones legales realizadas para regular el trabajo adolescente y erradicar el trabajo de nias y nios pequeos, solo se han centralizado en la legislacin laboral, que por definicin cubre nicamente a una pequea proporcin del universo de nios, nias y adolescentes trabajadores. Es decir, aquellas relaciones laborales que renen los requisitos sealados en los artculos 3 y 7 del Cdigo del Trabajo. De esta forma, solo el trabajo infantil y juvenil formal cabe dentro de esta rbita, y se excluyen definitivamente las otras formas que reviste el trabajo de menores de 18 aos en el pas, como son el trabajo no remunerado, comercio callejero, actividades econmicas marginales y dems variantes de trabajo informal, que comprenden una gran proporcin. 3. En este mbito la legislacin existente hace alusiones a las facultades de fiscalizacin de la Direccin del Trabajo, pero en realidad su labor fiscalizadora se encuentra limitada, debido a su escasa dotacin de personal. 4. Uno de los mayores avances lo encontramos en el Sistema nico de Registro de Peores Formas de Trabajo Infantil. 5. Existen graves problemas de interpretacin en cuanto a las normas laborales, lo que ha tenido escasa respuesta jurisprudencial y reglamentaria.

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6. El Proyecto de Ley de Proteccin de Derechos de la Infancia, se encuentra en el nivel ms atrasado. Si bien fue ingresado en diciembre de 2012 al Congreso nacional, no tiene para los legisladores ningn tipo de urgencia para su discusin, por lo que podra pasar, como muchos otros proyectos, que son postergados durante aos y demoran bastante en ser revisados.

Nuevos Desafos en la Proteccin de la Niez Trabajadora en Chile

El desafo principal que tiene Chile respecto a la proteccin de la niez en general, es aprobar y promulgar una ley de Proteccin Integral de los Derechos de nios, nias y adolescentes, acorde al marco internacional y que constituya una gua de navegacin para toda la legislacin chilena.

1) Defensor de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes El proyecto de ley de proteccin integral en su artculo 60 establece que una ley especial crear la figura del Defensor del nio, a la cual se le impone un plazo de un ao desde publicada la ley de proteccin integral para que sea ingresada la correspondiente ley del defensor del nio a trmite legislativo.

2) Sensibilizacin de la Sociedad Civil Es necesario y primordial un cambio general para proteger la niez trabajadora y erradicar en mayor escala el trabajo de nios y nias en actividades peligrosas. Para lograrlo, es necesario sensibilizar a la comunidad para reducir sus niveles de tolerancia social respecto al trabajo infantil, incorporando en los programas y polticas a organizaciones sociales, culturales, de empleadores y de trabajadores, entre otros.

3) Modificaciones Legales

Las actuales normas laborales que regulan el trabajo infantil, abarcan una proporcin relativamente pequea de la poblacin involucrada en este problema.
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La realidad nos demuestra que establecer como norma general la ilegalidad del trabajo para menores de 15 aos, no soluciona el problema. Omitir normas que puedan ser ms restrictivas para los empleadores que contraten menores de 15 aos para ejercen labores remuneradas, es un total descaro, cuando las cifras nos muestran que estos nios y nias realizan trabajos informales y en total precariedad.

4) Normas Protectoras del Trabajo Infantil

En el Cdigo laboral chileno, fuente principal de normas laborales, existe un captulo especfico sobre normas protectoras de la maternidad (artculo 194 y siguientes), que tienen por objetivo proteger la familia y que la maternidad no sea solo un costo que asuma la mujer, sino tambin la sociedad en su conjunto. Por este motivo, es necesario que en este mismo cuerpo legal se incluya un captulo sobre normas protectoras del trabajo infantil, que confiera mayor proteccin a la niez trabajadora, otorgndoles adems derechos laborales como los adultos, en su razn de ser Sujetos de Derecho.

5) Estrategias para Prevenir la Desercin Escolar Es necesario implementar programas locales que tengan por objetivo crear estrategias para prevenir que los nios, nias y adolescentes abandonen sus estudios para trabajar, ya sea que estos se incorporen por razones econmicas, o porque deban ejercer ciertas funciones en su propio hogar.

6) Fortalecer el Sistema de Registro de las Peores Formas de Trabajo Infantil Si bien la creacin de este registro ha sido considerado como un gran avance, es necesario fortalecerlo a nivel local para obtener datos ms exactos. Para ello es primordial la capacitacin de los actores locales, que les permita detectar ciertas situaciones de explotacin infantil y situaciones de vulneraciones graves de sus derechos, producto de la utilizacin de nios, nias y adolescentes en trabajos intolerables.
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7) Crear un Sistema de Seguimiento del Plan Nacional Y Polticas Pblicas

La creacin del Plan Nacional de la Infancia y las polticas pblicas que se han implementado, demandan para su adecuado cumplimiento crear un sistema de seguimiento que permita evaluar peridicamente los avances tanto cualitativos como cuantitativos.

8) Implementacin de la Segunda Encuesta Nacional de Trabajo Infantil y Adolescente La primera encuesta nacional de trabajo infantil y adolescente se realiz en el ao 2003 y estuvo a cargo del Instituto Nacional de Estadsticas (INE), de ella se obtuvieron datos importantes y enriquecedores para poder implementar polticas pblicas correspondientes al tema. Sin embargo, ya han transcurrido 10 aos, sin que se haya vuelto aplicar esta encuesta a nios, nias y adolescentes trabajadores formales e informales.

PALABRAS FINALES Del anlisis general efectuado sobre las normas chilenas que regulan el trabajo de nios, nias y adolescentes, es posible concluir que ellas se ajustan a los estndares mnimos impuestos por los acuerdos internacionales suscritos por el pas sobre la materia. El lento avance por erradicar las peores formas del trabajo infantil, se debe a la presencia de posturas ideolgicas que inundan la sociedad chilena en su totalidad, lo que impide grandes cambios y modificaciones legales. Por lo cual, debera ponerse en el tapete la discusin sobre este tema y que no sea omitido por los medios de comunicacin, como se ha hecho hasta ahora. Es necesario que la erradicacin del trabajo infantil, ms all que una declaracin de principios, se traduzca en estudiar con mayor rigor este fenmeno social, y dar a conocer las verdaderas condiciones que impulsan a estos nios, nias y

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adolescentes a trabajar. Condiciones, entre otras, como la distribucin totalmente desigual de la riqueza en la sociedad chilena.

VI.- BIBLIOGRAFA 1.Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Revista Unicef Justicia y Derechos del Nilo, N 9, Santiago de Chile, 2007. 2.Cillero, Miguel. Artculo: Derechos del Nio y Trabajo Infantil en Chile en

Trabajo Infantil-Freno al Desarrollo, Unicef- Ministerio del Trabajo. Santiago de Chile, 2000. 3.Irureta Uriarte, Pedro. Artculo: Normativa Interna sobre Prevencin y

Erradicacin del Trabajo Infantil de Conformidad a los Convenios Internacionales Ratificados por Chile en Trabajo Infantil-Freno al Desarrollo, Unicef- Ministerio del Trabajo. Santiago de Chile, 2000. 4.- Jara Alfaro, Paola. Trabajo Infantil en Chile y el Mundo: Accin Y Legislacin. Tesis de Grado. Universidad de Chile. Santiago de Chile, 2004. 5.Palomo Vlez, Rodrigo. Implicancias de las Normas sobre Contratacin

Laboral Infantil en el Acceso a la Educacin. Revista Laboral Chilena, Santiago de Chile, enero de 2008. 6.Rojas, Jorge. Artculo: El Trabajo Infantil en Chile: Algunas Ideas para el

debate en Trabajo Infantil-Freno al Desarrollo, Unicef- Ministerio del Trabajo. Santiago de Chile, 2000 7.Torres, Osvaldo. Estado de la Niez Trabajadora en Chile. Consultora Save

The Children Canada. Santiago de Chile, 2011. 8.Walker Errzuriz, Francisco. Breves Reflexiones sobre la Legislacin del

Trabajo de los Menores en Chile. Revista Laboral Chile, Santiago de Chile, agosto de 2007. 9.Gobierno de Chile, Poltica Nacional a favor de la Infancia y Adolescencia

2001-2010. Santiago de Chile, Diciembre de 2000.


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10.-

Gobierno de Chile, Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil en Chile.

Avances y Desafos al 2015. Ministerio del Trabajo y Previsin Social. 2010.

VII.-

ANEXOS

1.- REGLAMENTO N 50 ESTABLECE TRABAJOS CONSIDERADOS PELIGROSOS. MINISTERIO DEL TRABAJO Y PREVISION SOCIAL. 2007 Reglamento para la aplicacin del artculo 13 del Cdigo del Trabajo

Nm. 50.- Santiago, 17 de agosto de 2007.- Vistos: lo dispuesto en los artculos 13, 14, 15, 17, 184, 476 y 477 del Cdigo del Trabajo; el artculo transitorio de la Ley N 20.189; el D.S. N 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social; lo informado por la Direccin del Trabajo en oficio 2.946, de 7 de agosto del ao en curso; y la facultad que me confiere el artculo 32 N 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, Decreto: Aprubase el siguiente Reglamento para la aplicacin del artculo 13 Cdigo del Trabajo, introducido por la Ley N 20.189: Artculo 1.- El presente Reglamento establece las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de dieciocho aos de edad, que impiden celebrar contratos de trabajo con stos. Asimismo, dispone medidas especiales de proteccin y prevencin para los menores sujetos a una relacin laboral. Los menores no debern ser admitidos en trabajos cuyas actividades sean peligrosas por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan y por tanto, stas puedan resultar perjudiciales para la salud, seguridad o afectar el desarrollo fsico, psicolgico o moral del menor. Artculo 2.- Para efectos de este Reglamento se entender por: a) Trabajo peligroso: Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias propias de las labores puedan interferir o comprometer el normal desarrollo fsico, psicolgico
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o moral de los menores, o en donde existan factores de riesgo, que puedan provocar, dao a la integridad fsica y mental de los menores, considerando su mayor vulnerabilidad, falta de formacin, capacitacin y/o experiencia; b) Trabajo peligroso por su naturaleza: Toda actividad o forma de trabajo que, por alguna caracterstica intrnseca, representa un riesgo para la salud y desarrollo de los menores que la realizan; c) Trabajo peligroso por sus condiciones: Toda actividad o forma de trabajo en la cual, por el contexto ambiental y/u organizacional en que se realiza, pueda provocar perjuicios para la salud y el desarrollo de los menores; d) Factor de riesgo: Todo agente fsico, qumico, biolgico u organizacional, relacionado con el trabajo, que provoca o puede provocar daos a la salud y desarrollo del menor. Artculo 3.- Se prohbe la participacin de menores en los siguientes trabajos definidos como peligrosos por su naturaleza: 1. Trabajos en establecimientos de venta de armas. 2. Trabajos en la fabricacin, almacenamiento, distribucin y venta de explosivos y de materiales que los contengan. 3. Trabajos en faenas forestales. Se incluyen las actividades que se desarrollan en aserraderos, durante la tala de bosques, entre otras. 4. Trabajos que se realicen en alta mar. Se incluyen todas las actividades desarrolladas para la pesca industrial, semi-industrial y artesanal, entre otras. 5. Trabajos que se desarrollen en terrenos en que por su conformacin o topografa puedan presentar riesgo de derrumbes o deslizamiento de materiales. 6. Trabajos que se desarrollen en alturas superiores a 2 metros del nivel de piso. Se incluyen las actividades que se realizan en la construccin de edificios en altura, sobre andamios o techumbres, entre otras. 7. Trabajos que requieran para su realizacin, el desplazamiento a una altura geogrfica sobre 2.000 metros del nivel del mar.

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8. Trabajos subterrneos. Se incluyen actividades tales como labores mineras subterrneas, construccin de tneles, ejecucin de excavaciones, instalacin o limpieza de cmaras o caeras de distribucin de: agua, energa elctrica, telfono, gas y eliminacin de desechos, entre otros. 9. Trabajos en faenas mineras. 10. Trabajos que se desarrollen debajo del agua. Se incluyen las actividades de buceo profesional o artesanal, entre otras. 11. Trabajos en condiciones extremas de temperatura. Se incluyen trabajos en cmaras de congelacin o frigorficas, en fundiciones, entre otros. 12. Trabajos en que se deba manipular o trabajar con sustancias peligrosas, o que impliquen la exposicin del menor a stas. Para este efecto, se considerarn sustancias peligrosas aquellas que por su naturaleza, produzcan o puedan producir daos momentneos o permanentes a la salud humana, incluidos los agentes de riesgo que figuran en el listado que establece la Norma Oficial NCh 382 Of 2004 y sus modificaciones, as como cualquier otra que la autoridad competente determine como tal. 13. Trabajos que conlleven riesgo ergonmico. Se incluyen actividades que impliquen movimientos repetitivos, con apremio de tiempo, en posturas inadecuadas o que impliquen manejo o manipulacin manual de carga que contravenga lo establecido en la legislacin vigente. 14. Trabajos que impliquen la manipulacin, aplicacin o almacenamiento de agroqumicos. Se incluyen las actividades desarrolladas en cmaras de fumigacin, durante la aplicacin o el perodo de carencia. 15. Trabajos que impliquen el manejo o la utilizacin de material corto-punzante de uso clnico; la atencin de animales o personas enfermas y en general, cualquier otra actividad que pueda exponer a los menores a riesgos biolgicos tales como virus, bacterias, hongos o parsitos.

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16. Trabajos que se realicen con maquinarias, equipos o herramientas que requieren de capacitacin y experiencia para su manejo seguro y cuya operacin inadecuada o por personas inexpertas puede provocar incapacidades permanentes o muerte, tales como guillotinas, esmeriles, laminadores, calderas, autoclaves, prensas, sierras circulares, pistolas neumticas, amasadoras, equipos de oxicorte, hornos, entre otros. 17. Trabajos en establecimientos, o en reas determinadas de ellos, que sean de consumo y/o de venta exclusiva de alcohol. Se incluyen la atencin de clientes en bares, cantinas y otros anlogos. 18. Trabajos en establecimientos, o en reas determinadas de ellos, en los que se permita el consumo de tabaco. 19. Trabajos que atenten contra el normal desarrollo psicolgico y moral del menor, ya sea, por el lugar en que se prestan o por las labores que se deben cumplir, o en los que no se permite el acceso de menores. Se incluyen aquellos que se realizan en cabarets, cafs espectculo, salas de cines y establecimientos donde se exhiba material con contenido altamente violento, ertico y/o sexual explcito, espectculos para adultos, casas de masaje, entre otros. 20. Trabajos que se desarrollen a bordo de vehculos de transporte de pasajeros o de carga. 21. Trabajos que impliquen el trnsito peridico a travs de las fronteras nacionales. 22. Trabajos que impliquen traslado de dinero y de otros bienes de valor. 23. Trabajos donde la seguridad de otras personas y/o bienes sean de responsabilidad del menor. Se incluye el cuidado de menores, de enfermos; actividades de vigilancia, guardias, entre otros. Artculo 4.- Se prohbe la participacin de menores en los siguientes trabajos definidos como peligrosos por sus condiciones: 1. Trabajos que se desarrollen a la intemperie sin la debida proteccin. 2. Trabajos en condiciones de aislamiento.

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3. Trabajos que impliquen poner en riesgo la salud mental del menor, tales como tareas repetitivas con apremio de tiempo, de alta exigencia, entre otras. 4. Trabajos en donde no existan las condiciones sanitarias bsicas adecuadas, o las medidas de higiene y seguridad necesarias para efectuar la actividad de forma que no se afecte la salud del menor. Artculo 5.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo, el empleador que contratare un menor deber dar estricto cumplimiento a la obligacin de informar los riesgos laborales, contenida el Ttulo VI del D.S. N 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, incluyendo el adiestramiento necesario y adecuado a su edad, para que pueda desarrollar sus labores en forma segura. Deber asimismo, llevar un control estricto del cumplimiento, por parte del menor, del procedimiento de trabajo seguro en el que haya sido adiestrado. El empleador deber, antes de la incorporacin del menor y cada vez que cambien sus condiciones de trabajo, efectuar una evaluacin del puesto de trabajo en que ste se desempear, con el objeto de determinar y evaluar los riesgos a los que estar expuesto y tomar las medidas correctivas y de prevencin que procedan. Para tal fin, deber considerar especialmente su edad y formacin. Artculo 6.- Los trabajos no sealados en los artculos 3 y 4 de este Reglamento, permitirn la celebracin de un contrato de trabajo con un menor, en la medida que cuenten con la autorizacin respectiva y su ejecucin no le impida el cumplimiento de sus obligaciones escolares, de conformidad con lo establecido en el artculo 13 del Cdigo del Trabajo. A objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones escolares sealado en el inciso precedente, previo a la contratacin del menor, el empleador deber requerir a ste el correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseanza media. En dicho certificado se deber indicar la jornada escolar a la que el menor est obligado a asistir, de forma de compatibilizar la jornada laboral, que se pacte, con la jornada escolar. Este documento deber anexarse al contrato individual de trabajo del menor, y se considerar parte integrante del mismo. Los establecimientos educacionales otorgarn dicha
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certificacin, a peticin del menor o de alguna de las personas indicadas en el inciso segundo del artculo 13 del Cdigo del Trabajo. Artculo 7.- La contratacin de un menor en contravencin a lo establecido en el presente Reglamento, sujetar al empleador al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, mientras se aplicare, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 17 del Cdigo del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el Inspector del Trabajo, actuando de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin inmediata de la relacin laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan conforme a la ley. Artculo 8.- El Ministerio del Trabajo y Previsin Social, previo informe de la Direccin del Trabajo, actualizar cada dos aos el listado de los trabajos o actividades peligrosos que se establecen en el presente Reglamento. Artculo 9.- Las empresas que contraten a un menor debern registrar los contratos individuales que se suscriban en la Inspeccin del Trabajo respectiva, para lo cual consignarn, dentro del plazo de quince das contado desde la incorporacin del menor, a lo menos, los siguientes antecedentes:

1. Identificacin completa de las partes. 2. Identificacin de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artculo 13 del Cdigo del Trabajo, con indicacin del parentesco o relacin que tenga con ste. 3. Condicin de escolaridad del menor, haber culminado la educacin bsica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, segn corresponda. 4. Identificacin del lugar de trabajo en que se desempear, cuando su ubicacin sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en el nmero 1 del presente artculo. 5. Descripcin de las labores convenidas; 6. Descripcin del puesto de trabajo y el resultado de la evaluacin a que se refiere el inciso 2 del artculo 5.

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7. Descripcin de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado; especificando el perodo en que se realizar la prestacin de servicios. Para estos efectos, dicho periodo comprender: a) perodo escolar, correspondiente al perodo de clases; b) perodo de suspensin, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas patrias y c) perodo de interrupcin correspondiente a vacaciones de verano. 8. Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando corresponda, y descripcin de su jornada escolar. La Direccin del Trabajo instruir los datos especficos a entregar y el formato a utilizar. Para efectos de verificar la veracidad de la informacin entregada de acuerdo al presente artculo, se deber acompaar al momento de efectuar el registro, los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito. b) Copia del correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o de egreso de la educacin media, segn corresponda. c) Copia de la autorizacin escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artculo 13 del Cdigo del Trabajo, en la que se deber especificar la actividad que ejecutar el menor. Asimismo, al trmino de la relacin laboral, la empresa deber informar tal circunstancia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 das contado desde la fecha de la cesacin de servicios del menor. Corresponder a la Direccin del Trabajo implementar y mantener en forma actualizada este Registro. Artculo 10.- El presente Reglamento no ser aplicable a la prestacin de servicios a que se refiere el inciso 3 del artculo 8 del Cdigo del Trabajo. Con todo, los menores, alumnos o egresados, no podrn desarrollar en su prctica profesional las actividades indicadas en este Reglamento, si no se garantiza la proteccin de su salud y seguridad, y si no existe supervisin directa de la actividad a desarrollar por
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parte de una persona de la empresa en que realiza la prctica, con experiencia en dicha actividad, lo que deber ser controlado por el responsable nombrado por el respectivo establecimiento tcnico de formacin. Artculo 11.- La fiscalizacin del cumplimiento de las normas del presente Reglamento corresponder a la Direccin del Trabajo y dems entidades fiscalizadoras, segn su mbito de competencia. Tmese razn, comunquese y publquese.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la Repblica.- Osvaldo Andrade Lara, Ministro del Trabajo y Previsin Social. Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda a Ud., Lissette Garca Bustamante, Subsecretaria de Previsin Social. 2.- DICTAMEN ORD. N0077/006. DIRECCIN DEL TRABAJO. 2007 Fija sentido y alcance de los artculos 13, 15, 16 y 18 del Cdigo del Trabajo, modificados por la Ley N20.189, publicada en el Diario Oficial de 12.06.07 DN 974 ORD.: 0077/006 MAT.: 1) Contrato de Trabajo. Capacidad. - Contrato de Trabajo. Contratacin de menores. Requisitos. 1.2) Contrato de Trabajo. Contratacin de menores. Obligaciones Empleador. 2) Contrato de Trabajo. Contratacin de menores. Trabajo prohibidos. 3) Contrato de Trabajo. Contratacin de menores de 15 aos. Procedencia. Requisitos. 4) Contrato de Trabajo. Contratacin de menores de 18 aos. Trabajos nocturnos industriales y comerciales. Procedencia. Requisitos. RDIC.: Fija sentido y alcance de los artculos 13, 15, 16 y 18 del Cdigo del Trabajo, modificados por la Ley N20.189, publicada en el Diario Oficial de 12.06.07 ANT.: 1) Pase N35, de 27.11.07, de Jefa Unidad de Dictmenes e Informes en Derecho.
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2) Pase N826, de 8.06.07, de Jefe de Gabinete Directora del Trabajo. FUENTES: Cdigo del Trabajo Art. 13, 15, 16 y 18. D.S. N50, de 2007, Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Arts. 1,2, 3,4, 6 y 9. SANTIAGO, 08.01.2008 DE: DIRECTORA DEL TRABAJO A: SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los artculos 13, 15, 16 y 18 del Cdigo del Trabajo, modificados por el Artculo nico de la ley 20.189, publicada en el Diario Oficial de 12.06.07. 1) El nuevo artculo 13 del Cdigo del Trabajo, incorporado por el Artculo nico N1 de la citada ley, establece: "Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos. "Los menores de dieciocho aos y mayores de quince podrn celebrar contratos de trabajo slo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Adems, previamente, debern acreditar haber culminado su Educacin Media o encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En estos casos, las labores no debern dificultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de formacin. Los menores de dieciocho aos que se encuentren actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no podrn desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar. En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias. A peticin de parte, la Direccin Provincial de Educacin o la respectiva Municipalidad, deber certificar las condiciones geogrficas y de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educacin bsica o media.
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Lo establecido en el inciso anterior se aplicar respecto de los menores de quince aos, en las situaciones calificadas en que se permite su contratacin en los espectculos y actividades artsticas a que hacen referencia los artculos 15, inciso segundo, y 16. El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si lo estimare inconveniente para el trabajador. Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 246 del Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. La autorizacin exigida en el inciso segundo no se aplicar a la mujer casada, quien se regir al respecto por lo previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil. Un reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, previo informe de la Direccin del Trabajo, determinar las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de dieciocho aos que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los incisos anteriores, debiendo actualizarse dicho listado cada dos aos. Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho aos, debern registrar dichos contratos en la respectiva Inspeccin Comunal del Trabajo''. Del precepto legal anotado se desprende en primer trmino que, al igual que en la disposicin anterior, la ley reconoce plena capacidad para contratar sus servicios a los mayores de 18 aos. De la misma norma se infiere que los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contrato de trabajo, siempre que se d cumplimiento a los requisitos que en dicha norma se establecen. Se infiere igualmente que el Ministerio del Trabajo, previo informe de la Direccin del Trabajo, deber dictar un reglamento que establezca las actividades consideradas

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como peligrosas para la salud y desarrollo de los menores que impidan su contratacin. Finalmente del inciso final del artculo 13, en comento, se desprende que los empleadores que contraten los servicios de menores de 18 aos debern registrar los contratos de trabajo en la respectiva Inspeccin Comunal del Trabajo. 1.1 Requisitos que deben cumplirse para la contratacin de menores. a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En relacin a este primer requisito cabe sealar que el artculo 1 del D.S. N50, que aprueba el Reglamento para la aplicacin del artculo 13 del Cdigo del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohbe la contratacin de menores de 18 aos en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar el desarrollo fsico, psicolgico o moral del menor. En los artculos 2, 3 y 4 de dicho Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos, tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participacin de dichos menores. b) Contar con autorizacin expresa para tal efecto. Al respecto, cabe sealar que el inciso 2 del artculo 13 en anlisis establece que para contratar los servicios de un menor de 18 aos y mayor de quince aos es necesario que ste cuente con la autorizacin expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo Inspector del Trabajo. De conformidad a lo establecido por el inciso 4 del mismo artculo, el Inspector del Trabajo que hubiere otorgado la sealada autorizacin estar obligado a poner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes pertinentes, el cual podr dejar sin efecto dicha autorizacin si lo estimare inconveniente para el menor. De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5 del citado artculo 13, una vez otorgada la autorizacin de que se trata el menor ser considerado mayor de edad para la
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administracin de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. Asimismo, segn lo dispone el inciso 6 de la misma norma, la autorizacin en comento no ser exigible respecto de la mujer menor de 18 aos, casada, quien se regir para estos efectos por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil. c) Acreditar haber culminado su educacin media o encontrarse actualmente cursando sta o la educacin bsica. En relacin con este requisito, el artculo 6 del Reglamento N50, en su inciso 2, impone al empleador, en forma previa a la contratacin, la obligacin de requerir al menor el correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseanza media, segn corresponda. Tratndose de menores que estn cursando la enseanza bsica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deber indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar sta con la jornada laboral. Adems, en estos casos, las labores convenidas no podrn dificultarles la asistencia regular a clases ni su participacin en programas educativos o de formacin. d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo. Por expresa disposicin del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 aos no podrn, en ningn caso, laborar ms de ocho horas diarias. De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estn cursando su enseanza bsica o media, no podrn laborar ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar. 1.2 Obligacin que asiste a las empresas que contraten menores El inciso final del artculo 13 del Cdigo del Trabajo impone a dichas empresas la obligacin de registrar los respectivos contratos en la Inspeccin Comunal del Trabajo que corresponda. En relacin con la antedicha obligacin, el artculo 9 del D.S. 50, establece que tal registro deber efectuarse en el plazo de 15 das contado desde la incorporacin del menor, consignando los siguientes antecedentes:

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a) Identificacin completa de las partes. b) Identificacin de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artculo 13 del Cdigo del Trabajo, con indicacin del parentesco o relacin que tenga con ste. c) Condicin de escolaridad del menor, haber culminado la educacin bsica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, segn corresponda. d) Identificacin del lugar de trabajo en que se desempear, cuando su ubicacin sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a) precedente. e) Descripcin de las labores convenidas; f) Descripcin del puesto de trabajo y el resultado de la evaluacin a que se refiere el inciso 2 del artculo 5 del D.S.50 g) Descripcin de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado; especificando el perodo en que se realizar la prestacin de servicios. Para estos efectos, dicho periodo comprender: a) perodo escolar, correspondiente al perodo de clases; b) perodo de suspensin, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas patrias y c) perodo de interrupcin correspondiente a vacaciones de verano. h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando corresponda, y descripcin de su jornada escolar. De conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la veracidad de la informacin sealada, al momento de efectuar el registro, deber acompaarse los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito. b) Copia del correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o de egreso de la educacin media, segn corresponda. c) Copia de la autorizacin escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artculo 13 del Cdigo del Trabajo, en la que se deber especificar la actividad que ejecutar el menor. Asimismo, al trmino de la relacin laboral, la empresa deber informar tal circunstancia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del
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respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 das contado desde la fecha de la cesacin de servicios del menor. 2) De acuerdo a la modificacin introducida al artculo 15 del Cdigo del Trabajo, por el N2 de la ley 20.189, el texto actual de dicho artculo es el siguiente: "Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo

establecimiento. "Podrn, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia." Del precepto legal anotado se infiere, que la ley prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos similares en que se presenten espectculos en vivo o se expendan bebidas alcohlicas que sean consumidas en el mismo establecimiento. Se infiere, adems, que tal prohibicin no rige si se da cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo y los menores cuenten, adems, con la autorizacin expresa de su representante legal, como tambin, del respectivo Tribunal de Familia. En relacin a los citados requisitos, cabe remitirse a lo expuesto en el punto 1.1, letras a), c) y d) del presente informe, las cuales se dan por reproducidas. Como es dable apreciar, el nuevo texto del artculo 15 mantiene en los mismos trminos anteriores el inciso 1 de dicho precepto y slo introduce modificaciones al inciso 2, estableciendo la obligacin de dar cumplimiento a las nuevas exigencias establecidas en el inciso 2 del actual artculo 13 del Cdigo del Trabajo. 3) La ley 20189 sustituye el artculo 16 del Cdigo del Trabajo, por el siguiente: "En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13, y con la autorizacin de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podr permitirse a los menores de quince aos que
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celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares." De acuerdo a lo prescrito por la sealada disposicin, la contratacin de menores de quince aos por personas naturales o entidades dedicadas a las actividades que en la misma se sealan ser factible en la medida que se trate de casos debidamente calificados, se d cumplimiento a las nuevas condiciones exigidas por el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo ya analizadas en el punto 1.1. y cuenten con la autorizacin de su represente legal o, en su defecto, del respectivo Tribunal de Familia. 4) Cabe sealar finalmente que la ley 20189 introduce un inciso tercero nuevo al artculo 18 del Cdigo del Trabajo, siendo el tenor actual de dicho precepto el que a continuacin se indica: "Queda prohibido a los menores de dieciocho aos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintids y las siete horas, con excepcin de aquellos en que nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. "Exceptese de esta prohibicin a los varones mayores de diecisis aos, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de da y de noche. "A los menores mencionados en este artculo les ser aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13." Como es dable apreciar, el nuevo inciso 3 incorporado por la ley 20189 hace aplicable a los menores que se encuentren en la situacin prevista en los incisos 1 y 2, las exigencias establecidas en el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo, ya analizadas. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y reglamentarias citadas y consideraciones formuladas, cmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las nuevas disposiciones introducidas por la ley 20189 a los artculos 13, 15, 16 y 18 del Cdigo del Trabajo, es el fijado en el cuerpo del presente informe.
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Saluda a Ud. Patricia Silva Melndez Abogada Directora del Trabajo.

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Luis Herrera Montero
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor

Edicin 2014

ndice

Introduccin

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1.-Alcances terico conceptuales

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2.Anlisis sobre contenidos investigados en los principales textos legales de Ecuador 221

3.-Contenidos de las entrevistas y grupos focales

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4.-Conclusiones

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5- Recomendaciones --------------------------------------------------------------------------247

Bibliografa

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INTRODUCCIN La temtica sobre el trabajo infantil tiene enfoques divergentes. En este sentido, no ha sido tarea fcil el determinar los vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora, pues las fundamentaciones compartidas contienen profundidad. Por un lado, las consideraciones de la OIT y el Estado ecuatoriano, que apoyan la erradicacin del trabajo infantil. Por el otro, sectores que cuentan con una postura opuesta, como el caso del CMT (Centro del Muchacho Trabajador), institucin con un largo trajinar en el asunto. Sin embargo, las dos perspectivas tienen en comn la necesidad de consolidar una sociedad digna, no solamente en trminos de trabajo, sino de la sociedad en su conjunto y especficamente de los nios y nias. De acuerdo a lo mencionado, un adecuado abordaje no puede ceirse con exclusividad a lo que los organismos multilaterales sostienen. No se pretende desmerecer sus esfuerzos tericos y prcticos, pero s incorporar enfoques que postulan y argumentan sus divergencias. El principio que determina partir de las dos posturas ms importantes sobre la problemtica que caracteriza al trabajo infantil, radica en que la actual sociedad es innegablemente compleja, lo que justifica contribuciones conceptuales diversas y contradictorias que se han generado respecto a la economa poltica, as como al derecho y el ordenamiento jurdico. La exposicin del presente informe comienza con una corta, pero rigurosa conceptualizacin del trabajo respecto a la sociedad del riesgo, en una primera instancia. Y, en una segunda, su abordaje en relacin con el derecho, el ordenamiento jurdico y la ley. Dentro de lo recientemente referido, se comparten las

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posturas divergentes sobre el trabajo infantil y luego la legitimidad legal de un tema de suma complejidad en trminos tanto de derechos como de deberes. En un segundo momento, sobre la base de los parmetros constitucionales y legales vigentes en el pas, se analizan los contenidos. En este caso, se realizan esfuerzos por esclarecer el tema a partir de las directrices aportadas en entrevistas y en grupos focales con expertos en la materia, como tambin desde los propios nios y nias como actores directos de la problemtica. Esta segunda parte, se inicia con las reflexiones de quienes mantienen un recorrido que integra estudios y propuestas concretas para la intervencin social. Muchos sectores han convivido con el prejuicio de que lo legal compete a la poblacin adulta, excluyendo a los principales protagonistas del contexto en referencia. No se trata de idealizar a los nios y nias, ni de romantizar las propuestas con enfoques participativos inadecuados; por el contrario, el presente trabajo articula la necesidad de reconocer a la experiencia de los nios y nias como fundamento que no puede obviarse en la construccin de los referentes para la debida proteccin. El trabajo de investigacin demand el dilogo directo con personal de diversas instituciones como la OIT, el CMT, el Consejo Nacional de la Niez, del Ministerio de Relaciones Laborales, con maestras y maestros y con los propios nios y nias del CMT. Obviamente, los contenidos que se comparten tambin cuentan con el aporte de parte del autor y de los colaboradores de la presente investigacin. Un eje metodolgico que debemos mencionar, est referido a que durante las entrevistas y la interaccin con los grupos focales, se tuvo como gua la diferencia de posiciones, situacin que proporcion una riqueza innegable al trabajo. Pues este no se redujo a respuestas y argumentaciones sobre las mismas, sino que se ampli a fundamentaciones y refutaciones crticas sobre el tema de la legalidad, o no del trabajo infantil, o su respectiva erradicacin o dignificacin.

1.- ALCANCES TERICO CONCEPTUALES

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Resultan de indudable valor los aportes en torno a la sociedad del riesgo, como producto mismo de un sistema capitalista que ha impuesto al mundo un alto nivel de vulnerabilidad respeto a la sobrevivencia humana y otros seres del reino animal y vegetal. Es necesario partir de una breve referencia del trabajo y su situacin en el mundo contemporneo. Segn Urlich Beck (1999), dentro de la sociedad del riesgo impera el progreso como una posibilidad catastrfica, con efectos impredecibles. En el sistema actual de riesgo, el trabajo est determinado por apremios para tomar decisiones, individualizacin y pluralizacin de inseguridades e incertidumbres. En la sociedad del riesgo el trabajo y la produccin tienden a desaparecer. Siguiendo con Beck, el riesgo significa el desbocado galopar hacia el peligro que acecha a la civilizacin y civilidad humanas; es decir, la catastrfica posibilidad de que el progreso se torne en barbarie. (Beck, 1999:80). En la mencionada lnea expositiva, son de total pertinencia las propuestas que desde la OIT se han construido como una alternativa del trabajo en la sociedad del riesgo. Sobre esta base, Juan Somovia (1999) propone el trabajo decente, que responde al objetivo de promover oportunidades para que mujeres y hombres obtengan un

trabajo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y sobre la base de los derechos humanos. (Dharam Ghai, 2005:3)221. Desde este punto de vista, Ghai sostiene cuatro componentes bsicos e interrelacionados: derechos en el trabajo, empleo, seguridad social y dialogo social. Evidentemente, para la OIT, el tema del trabajo y la sociedad del riesgo atraviesan al trabajo infantil dentro de condiciones mucho ms alarmantes. En tal perspectiva, la OIT considera que el trabajo infantil es perjudicial fsica, mental, social o moralmente, debido a que interfiere en la escolarizacin con tres condicionantes: exclusin definitiva para ir a la escuela, abandono prematuro de las aulas y asistencia a la escuela luego de largas jornadas de trabajo pesado. A lo referido, debe aadirse que la OIT ha planteado tambin el concepto de trabajo peligroso o, aquel que por su

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Traduccin del autor.

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naturaleza o por las condiciones en que se realiza, conllevan riesgo para la salud, la seguridad o la moralidad de los nios, nias y adolescentes. Peligroso por naturaleza, se entiende como la posibilidad intrnseca que

determinada actividad laboral cause daos graves. Por lo tanto, los factores de riesgo le son propios e inherentes, independientemente de las precauciones y correctivos que se implementen. Consecuentemente, este tipo de trabajo debe estar definitivamente prohibido para menores de 18 aos. Peligroso por condicin, implica la forma en la que se organiza y desarrolla el trabajo, la exigencia laboral y el tiempo dedicado al mismo. En este caso, si se cambian las condiciones en las que se realizan, estas actividades estaran permitidas para los adolescentes de 15 aos en adelante. El marco conceptual de trabajo decente, implica algunas otras consideraciones que en la Constitucin del Ecuador se precisan y destacan sobre la base de otras

concepciones de trabajo, como son el trabajo digno y la economa del trabajo o economa solidaria. Ghiotto, Luciana - Pascual, Rodrigo F, (2010) consideran como trabajo digno a la subjetividad integrada opuesta a la fragmentacin capitalista. En la misma direccin, se comprende a la realidad articulando la poltica con la economa; es decir, la organizacin econmica de un pueblo en estrecha relacin con los procesos de lucha. Finalmente, el trabajo digno no consiste en una actividad individual, sino que apela a su condicin colectiva, en oposicin a lo impuesto por la vida moderna y el capitalismo. La Economa Social y Solidaria, propuesta principalmente por Jos Luis Coraggio y que caracteriza todo un captulo de la Constitucin de Ecuador, sostiene que las economas domsticas y populares deben asumir una lgica propia, y no subordinada a la lgica del capital. Dentro de esta concepcin se plantea al trabajo desde otra perspectiva, como Economa del Trabajo, cuyas bases se fundamentan en inventar, y desarrollar otras formas de vida activa, para lograr una vida cotidiana que concrete al trabajo como experiencia con goce y fraternidad (Coraggio, 2011:
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132). Adems, se afirma que es insuficiente dignificar economas sobre la base de unidades domsticas, que descuiden estrategias que hagan frente a las redes del capitalismo. Las unidades domsticas constituyen procesos organizativos

espontneos e insuficientes para superar la pobreza y la exclusin. Coraggio, entonces, considera que se debe construir estrategias familiares y grupales de sobrevivencia con procesos de redes de difusin de informacin, de intercambio y cooperacin, que tambin articulen y redirijan nodos de investigacin, educacin, capacitacin y promocin. Esta iniciativa no puede concretarse sin un adecuado nexo entre sociedad y Estado, que fortalezca la incidencia de las organizaciones sociales respecto al mercado y a la accin pblica. Entonces, el trabajo no se reduce a mercanca, sino que se traduce en la oportunidad para una nueva sociedad que enfrente al capital de manera participativa en lo social y estatal, en lo local, nacional y global (Coraggio, 2011:113-115). Lo expuesto estara incompleto sin el anlisis de los mbitos legales, como paso previo para el aterrizaje en el tema especfico de vacos respecto a la proteccin de nios y nias trabajadores-trabajadoras. No se realiza un tratado sobre la difcil y amplia temtica que integra el derecho, lo jurdico y lo legal, pero s se hace una breve explicacin de los aportes ms relevantes, para as evitar visiones reduccionistas y absolutistas, muy comunes en la tradicin profesional en tiempos de modernidad. En este sentido, se intenta compartir aspectos que consideran al derecho y a la ley como marcos normativos, sujetos a las dinmicas sociales, por tanto, a cambios y a la coexistencia de pluralidad de pueblos y sus diversas caractersticas culturales, determinantes que no deben obviarse en los sistemas jurdicos y leyes especficas; en este caso, las relacionadas con el trabajo infantil. La temtica de lo jurdico y lo legal no pueden obviar al derecho como su referente articulador. Para Nicols Tenzer, el derecho es producto cultural. En esa lnea, el derecho describe a la sociedad y la sociedad escribe el derecho. El derecho es obra humana; se adhiere al movimiento de la costumbre, calificada a menudo de jurdica; l la formaliza y, al hacerlo, la modifica (Tenzer, 1992:182). En e sa perspectiva, el derecho es un sistema de reglas que se imponen a todos, pero en forma dinmica;
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es decir, evoluciona independientemente de la construccin de decretos y leyes. En trminos de progreso, el derecho crece en correspondencia con la conciencia jurdica de una sociedad; lo propio del derecho es superarse a s mismo (Ibid: 187). Respecto a lo jurdico, Tenzer lo concibe como consustancial a lo poltico. El propsito de lo poltico es cabalmente construir el orden jurdico. En esta perspectiva, el orden determinar lo que se considera como deberes. Los deberes se comprenden ms como constitutivos al orden, mientras el derecho es

desestabilizante de rdenes y se sostiene en lgicas que inducen al cambio social. Consecuentemente, el imaginar nuevos derechos implica la constatacin de nuevos conflictos. El derecho enfrenta un problema capital: el del movimiento. Un sistema de deberes es un sistema coagulado: un sistema de derechos evoluciona constantemente, por la interaccin continua entre el derecho y la poltica (Ibid: 193). En un trabajo con mayor inclinacin a revisar contextos como los latinoamericanos y de otros procesos culturales no occidentales, Boaventura de Sousa Santos precisa su postura sobre lo jurdico como constelacin de legalidades diversas, determinadas por temporalidades y espacialidades en los mbitos local, nacional y transnacional, en definitiva, una concepcin mucho ms rica y compleja que la ofrecida por la teora liberal. (De Sousa Santos, 2002:19) Respecto a la pluralidad de derechos, Tenzer sostiene que Kant no tiene en cuenta que a nivel internacional no est presente la coaccin, por lo que los diferentes Estados no adoptarn un derecho nico y universal de forma milagrosa o automtica. Sin embargo, el autor destaca lo kantiano como una bella aspiracin de contar con un referente cosmopolita de sociedad y de derecho, pero su concrecin actual es inaplicable por un mundo sumamente fracturado. En esta perspectiva, lo que Tenzer no menciona, es que el cosmopolitanismo no equivale a la visin universalista de Kant, sino a la posibilidad de consensos sin subordinar las diferencias. Lo cosmopolita hoy es un dilogo constante entre pluralidad e universalidad, en cambio la visin kantiana privilegia la necesidad de lo universal frente a los riesgos de la pluralidad.

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Nuevamente Boaventura de Sousa Santos considera que la pluralidad jurdica, a diferencia de Tenzer, es una reaccin a la postura centralista del derecho estatal nacional, sobre la base de que ste se encontraba lejos de tener la exclusividad y centralidad en la ordenacin normativa de la vida social; para este autor, la

pluralidad no es vista como un impedimento a lo cosmopolita. En esa tnica, Boaventura de Sousa Santos sustenta su estudio afirmando que anteriormente los ordenamientos jurdicos se caracterizaban por una coexistencia en lo local, infraestatal y nacional, mientras que en la actualidad son supraestatales, transnacionales y coexisten en el sistema mundo (Ibid: 27). En calidad de complemento necesario sobre lo recientemente expuesto, el mismo autor enfatiza que la transnacionalizacin del derecho debe comprenderse como una red de localismos globalizados y globalismos localizados. Esta perspectiva debe

contemplarse, incluso, dentro de la supremaca neoliberal o del mercado. Esto es; el derecho y los respectivos campos jurdicos deben considerarse como constelaciones interpretativas que integran factores econmicos, polticos, culturales y religiosos (Ibid:70). Luego de la breve conceptualizacin respecto a la sociedad-trabajo-riesgo, la necesidad de determinar aspectos de urgencia a nivel mundial y a contar con leyes que permitan una adecuada erradicacin del trabajo infantil, la OIT ha propuesto las siguientes medidas: Avanzar en el desarrollo de la legislacin (convenios y

recomendaciones, normativa nacional); Fortalecer los mecanismos de aplicacin de la ley. Cambiar las actitudes y prcticas permisivas frente al trabajo infantil, y ; Fomentar el dilogo social como vas para alcanzar el Trabajo Decente. Reflejar todos los puntos anteriores en las polticas pblicas y privadas y en los presupuestos.

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En aras de lograr un adecuado conjunto de normas y leyes para el control y la vigilancia de lo recientemente expuesto, la OIT ha generado dos instrumentos de base: los Convenios 138 y 182. El primero, tiene relacin con la edad mnima de admisin al empleo; en este convenio se determina que todo miembro se compromete a seguir una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo infantil, que eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo y as promueva el desarrollo ms completo posible en lo fsico y mental. El segundo convenio se refiere a las peores formas de trabajo infantil, a travs del cual los Estados miembros adoptan medidas inmediatas y eficaces para la prohibicin y la eliminacin urgentemente de las formas en referencia. Entre estas formas se destacan las siguientes: a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) Dichos programas de accin debern elaborarse y ponerse en prctica en consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las

organizaciones de empleadores y de trabajadores, tomando en consideracin las opiniones de otros grupos interesados, segn proceda. Desde una postura contraria, principalmente sustentada por autores

latinoamericanos, Alejandro Cussianovich, por ejemplo, en una vdeo-conferencia promovida por la Universidad Politcnica Salesiana, argument que, para muchas concepciones y prcticas de pueblos indgenas, el trabajo infantil no conlleva los contenidos que la OIT postula y universaliza, desatendiendo especificidades
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culturales que no pueden equipararse con las connotaciones de explotacin, violencia, abuso y riesgo que s caracterizan al trabajo dentro de los parmetros de dominacin y explotacin capitalista.222 La postura reciente es ampliada por Liebel, para quien la erradicacin del trabajo infantil excluye aspectos econmicos dentro de contextos de pobreza y extrema pobreza que atraviesan muchas familias latinoamericanas y que exige la participacin colectiva de sus miembros en actividades y trabajos para la sobrevivencia. As tambin, esta posicin, deja de lado los motivos por los cuales los nios deben trabajar. En opinin de este autor, la institucionalizacin de leyes que apoyan la erradicacin del trabajo infantil, lejos de ser una solucin, coloca a nios y nias en situacin de mayor vulnerabilidad (Liebel, 2009: 287). Por su parte, Schibotto reconoce experiencias crudas y denigrantes respecto de las condiciones de trabajo de nios/nias, pero niega su exclusividad, debido a que no pueden negarse experiencias favorables, el hacerlo responde a absolutismos y a visiones colonialistas sobre la infancia y sobre el trabajo: hay tambin una suerte de colonizacin cultural en la cual hemos universalizado un estereotipo de infancia que se ha construido en determinados contextos econmicos y socioculturales que no son naturales sino histricos; entonces tenemos que repensar un poco sobre qu concepto tenemos de infancia en otros contextos223 Las consideraciones a favor del trabajo infantil son contrapuestas por el especialista de la OIT, Vladimir Chicaiza, para quien el trabajo infantil no es sinnimo del trabajo de nios y nias, el trabajo infantil es trabajo de carcter explotador. Tambin sostiene que las prcticas comerciales culturales pueden ser, o convertirse, en explotadoras. En casos de exigencia y de pobreza extrema, los trabajos formativos y ancestrales se pueden transformar en herramientas de explotacin.

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(La exposicin fue realizada en agosto de 2012). Charla realizada en la Universidad Politcnica Salesiana, Cuenca 2007.

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En una perspectiva similar, Mara del Carmen Velasco, tcnica especializada en el tema y que trabaja en el Ministerio de Relaciones Laborales de Ecuador, considera que el trabajo es una responsabilidad de los adultos, no de los nios. No hay que perpetuar patrones socioculturales que puedan ser permisivos al trabajo infantil. Los nios tienen derecho a estudiar y a jugar, debido a que es una parte importantsima en el desarrollo cognitivo y social del nio. De ninguna manera y bajo ningn argumento, se puede limitar el derecho que los nios tienen de educarse. Hay daos fsicos y psicolgicos muy graves causados por el trabajo infantil. No hay lugar a discusin, no es negociable el tema del trabajo en menores de 15 aos Por qu enfocarnos en que los nios menores de 15 aos puedan trabajar en condiciones dignas, en lugar de los adultos? Por qu no mejorar las condiciones de los adultos, para que los nios no tengan que trabajar? En esa direccin enfoca la problemtica el actual gobierno. Adems, las condiciones de la mayora de nios y nias insertas en el trabajo infantil son de extrema explotacin, abuso y violencia de parte de las familias y patrones. Ante esta problemtica, las argumentaciones que resaltan aspectos favorables y legados culturales, pueden provocar, en la prctica, camuflajes de situaciones graves de irrespeto a los derechos de nias y nios, con lo que se propiciara el agudizamiento de situaciones de riesgo para esta poblacin y el debilitamiento de las iniciativas para contrarrestarlas (Entrevista realizada el 6/02/2013). Para lvaro Senz, Director Nacional del Consejo Nacional de la Niez y la Adolescencia, es cierto que determinadas poblaciones que viven en pobreza no tienen oportunidades, por lo tanto, negarles el trabajo infantil provocara dao, pero eso dentro de una sociedad capitalista y no dentro de una sociedad que desea ser socialista. En consecuencia, el Estado debe ser garante de condiciones: bono de desarrollo humano, educacin, prestacin de servicios. En su opinin, lo fundamental es acoplarse a la mirada articulada de derechos. El trabajo infantil tambin hay que verlo desde esa perspectiva integradora de derechos. El reto sera construir la nueva poltica pblica, construir la relacin sociedad-Estado, que todava est en paales, pero se debe partir de esta mirada (Entrevista realizada 5/02/2013).

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La temtica es compleja y nada fcil de resolver siguiendo una u otra tendencia. En materia de trabajo infantil, si la problemtica de su existencia se relaciona principalmente con los altos niveles de pobreza y extrema pobreza, la ley puede resultar inaplicable y promover ejercicios de ilegalidad y clandestinidad que innegablemente incrementarn el riesgo, en este sentido lo argumentado por Liebel no puede ignorarse. Sin embargo, tambin debe considerarse el peligro de enmascarar prcticas que encubran explotacin y violencia, que prolonguen experiencias de irrespeto a los derechos de nios y nias, y cuyo control es de difcil aplicabilidad. Un aspecto que no puede desatenderse es la conceptualizacin que identifica a la educacin como algo caracterstico, principalmente para los nios y nias. Claro, todo proceso social se concreta a travs de la educacin: educar es socializar y socializar es educar. No obstante, la educacin tambin ha conllevado ejercicios violentos, de colonizacin e irrespeto a los derechos humanos de los nios y nias de sectores marginales y, ms an, si pertenecen a poblaciones y culturas diferentes a las occidentales; en nuestro caso, indgenas y afrodescendientes. As, se rescata a nios y nias del trabajo infantil, para insertarlos en una realidad tambin de irrespeto. El argumento medular de cambiar la educacin es de ndole estructural y tambin a largo plazo, que tiene excepcionales experiencias que dan cuenta de innegables avances, pero mayoritariamente la historia ofrece datos en una direccin distinta. La reflexin sobre los vacos legales tendr constantemente estas disyuntivas en una realidad de suma complejidad. Al parecer, mientras haya mayoras en pobreza y en extrema pobreza, el trabajo infantil podr pervivir como un problema estructural. Cuando se trata de aspectos estructurales, comnmente las soluciones son a largo plazo e, incluso, su concrecin queda siempre pendiente. Ningn cambio social y estructural ha logrado superar el irrespeto a los derechos humanos, peor al tratarse de nios y nias. Ser que el nuevo cambio de poca lo logre?, esta, es ms una interrogante sin garantas claras de concrecin, pese a los integrales marcos jurdicos trabajados hasta el momento. Sigue siendo ms utopa que realidad. No por
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eso se debe dejar de atender la problemtica con la prioridad del caso, aspecto que lo tienen en cuenta tanto quienes postulan la erradicacin del trabajo infantil, como aquellos que, para este estudio, argumentan poltica y tcnicamente su discrepancia sobre el tema.

2.- ANLISIS SOBRE CONTENIDOS INVESTIGADOS EN LOS PRINCIPALES TEXTOS LEGALES DE ECUADOR

Se puede establecer que la actual Constitucin de Ecuador implica una serie de desafos para la sociedad y para la institucionalidad. Se requiere, obviamente, definir e implementar nuevos marcos jurdicos, los mismos que se encuentran actualmente en debate social. Sin embargo, lo mencionado no implica desconocer ni desmerecer los contenidos propuestos en las normativas y leyes vigentes. Conforme a Vladimir Chicaiza, uno de los expertos de la OIT en la temtica legal sobre el trabajo infantil, existen dos tipos de normativa, una internacional y otra nacional. En el primer tipo de normativa deben destacarse los convenios que estn ratificados por el Estado ecuatoriano y que determinan la legislacin nacional, pues son de carcter vinculante. En esta perspectiva, figuran los convenios 138 y 182 de la OIT. Respecto cuanto al segundo tipo de normativa, se encuentran la Constitucin nacional de 2008 (art 46), el Cdigo de la Niez 2003, Cdigo del Trabajo y su respectiva reforma de 2012, y el reglamento de actividades prohibidas del consejo de la niez. 2008. Otro de los instrumentos estn conformados por las ordenanzas municipales224 (Entrevista realizada el 21/10/2012). Se constata que en la Constitucin y en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia se mantienen contenidos acorde, en su mayora, con los determinantes expuestos en

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Al respecto de las ordenanzas, Vladimir Chicaiza no recordaba con exactitud cuntas, pero mencion un aproximado de 60 ordenanzas a nivel nacional. En el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia se menciona que cuentan con ms de 200 municipios que tienen firmadas cartas de intencin sobre trabajo infantil con el MRL. Esas cartas de intencin las podramos subir a nivel de ordenanzas integrales.

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los Convenios 138 y 182 de la OIT. Al respecto, no obstante, se han identificado los siguientes vacos: En el Art. 86, se plantea como excepcin relativa a los trabajos form ativos realizados como prcticas culturales.- La limitacin de edad sealada en el Art. 82 no se aplicar a los trabajos considerados como prcticas ancestrales formativas, siempre que renan las siguientes condiciones. Al hacer referencia a las condiciones, se especifica a los adolescentes; consecuentemente, se est contradiciendo cuando lo estipulado en la primera parte del Art. 86. Dentro de sus excepciones relativas a los trabajos formativos, el Art. 86 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia no menciona el lmite mnimo de edad de catorce aos establecido por el Art. 6 del Convenio N 138 de la OIT para los trabajos de esta naturaleza. Tampoco menciona los requerimientos establecidos por la OIT para los trabajos de esta ndole. Dentro de las excepciones a la edad mnima de trabajo, en el Art. 86 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia no se puntualizan aspectos sobre el trabajo ligero. As tambin debera precisarse el lmite mnimo de edad como se lo determina en el Convenio N 138. En el Art. Art. 46 de la Constitucin del Ecuador, no se asegura la proteccin de los nios en contra del reclutamiento de los mismos para actividades ilcitas y la elaboracin de estupefacientes, conforme se lo puntualiza en Convenio N 182 de la OIT. Los lineamientos del Art. 10 del Convenio N 138 de la OIT no proporcionan guas claras para el calificativo de peligroso al trabajo martimo y la pesca.

A continuacin, se comparte las fichas donde se ha sistematizado la informacin revisada y analizada conforme a los Convenios 138 y 182 de la OIT. En texto con fondo amarillo se enfatiza sobre los contenidos a integrarse de mejor manera en los instrumentos jurdicos del pas, as como a precisarse con mayor rigor.

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Artculo Convenio N 138 de la OIT

Art. 6.- El presente Convenio no se aplicar al trabajo efectuado por los nios o los menores en las escuelas de enseanza general, profesional o tcnica o en otras instituciones de formacin ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos catorce aos de edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se lleve a cabo segn las condiciones prescritas por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando tales organizaciones existan, y sea parte integrante de: a) un curso de enseanza o formacin del que sea primordialmente responsable una escuela o institucin de formacin; b) un programa de formacin que se desarrolle entera o fundamentalmente en una empresa y que haya sido aprobado por la autoridad competente; o c) un programa de orientacin, destinado a facilitar la eleccin de una ocupacin o de un tipo de formacin.

Artculo Constitucin del Ecuador 2008/ Artculo Cdigo de la Niez y la Adolescencia 2003 Constitucin Art. 46.- El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las nias, nios y adolescentes: 1. Atencin a menores de seis aos, que garantice su nutricin, salud, educacin y cuidado diario en un marco de proteccin integral de sus derechos. 2. Proteccin especial contra cualquier tipo de explotacin laboral o econmica. Se prohbe el trabajo de menores de quince aos, y se implementarn polticas de erradicacin progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes ser excepcional, y no podr conculcar su derecho a la educacin ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetar, reconocer y respaldar su trabajo y las dems actividades siempre que no atenten a su formacin y a su desarrollo integral. 3. Atencin preferente para la plena integracin social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizar su incorporacin en el sistema de educacin regular y en la sociedad. 4. Proteccin y atencin contra todo tipo de violencia, maltrato, explotacin sexual o de cualquier otra ndole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones. 5. Prevencin contra el uso de estupefacientes o psicotrpicos y

Observaciones

Dentro de sus excepciones relativas a los trabajos formativos, el Art. 86 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia no menciona el lmite mnimo de edad de catorce aos establecido por el Art. 6 del Convenio N 138 de la OIT para los trabajos de esta naturaleza. Tampoco menciona los requerimientos establecidos por la OIT para los trabajos de esta ndole.

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el consumo de bebidas alcohlicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo. 6. Atencin prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. Cdigo de la Niez y la Adolescencia Art. 82.- Edad mnima para el trabajo.- Se fija en quince aos la edad mnima para todo tipo de trabajo, incluido el servicio domstico, con las salvedades previstas en este Cdigo, ms leyes e instrumentos internacionales con fuerza legal en el pas. Art. 86.- Excepcin relativa a los trabajos formativos realizados como prcticas culturales.- La limitacin de edad sealada en el Art. 82 no se aplicar a los trabajos considerados como prcticas ancestrales formativas, siempre que renan las siguientes condiciones. 1. Que respeten el desarrollo fsico y psicolgico del adolescente, en el sentido de asignrseles solamente tareas acordes con sus capacidades y etapa evolutiva; 2. Que contribuyan a la formacin y desarrollo de las destrezas y habilidades del adolescente; 3. Que transmitan valores y normas culturales en armona con el desarrollo del adolescente; y, 4. Que se desarrollen en el mbito y beneficio de la comunidad a la que pertenece el adolescente o su familia. Cdigo de la Niez y la Dentro de las
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Art. 7.-

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1. La legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince aos de edad en trabajos ligeros, a condicin de que stos: a) no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en programas de orientacin o formacin profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseanza que reciben. 2. La legislacin nacional podr tambin permitir el empleo o el trabajo de personas de quince aos de edad por lo menos, sujetas an a la obligacin escolar, en trabajos que renan los requisitos previstos en los apartados a) y b) del prrafo anterior. 3. La autoridad competente determinar las actividades en que podr autorizarse el empleo o el trabajo de conformidad con los prrafos 1 y 2 del presente artculo y prescribir el nmero de horas y las condiciones en que podr llevarse a cabo dicho empleo o trabajo. 4. No obstante las disposiciones de los prrafos 1 y 2 del presente artculo, el Miembro que se haya acogido a las disposiciones del prrafo 4 del artculo 2 podr, durante el tiempo en que contine acogindose a dichas disposiciones, sustituir las edades de trece y quince aos, en el prrafo 1 del presente artculo, por las edades de doce y catorce aos, y la edad de quince aos, en el prrafo 2 del presente artculo, por la edad de catorce aos.

Adolescencia Art. 86.- Excepcin relativa a los trabajos formativos realizados como prcticas culturales.- La limitacin de edad sealada en el artculo 82 no se aplicar a los trabajos considerados como prcticas ancestrales formativas, siempre que renan las siguientes condiciones. 1. Que respeten el desarrollo fsico y psicolgico del adolescente, en el sentido de asignrseles solamente tareas acordes con sus capacidades y etapa evolutiva; 2. Que contribuyan a la formacin y desarrollo de las destrezas y habilidades del adolescente; 3. Que transmitan valores y normas culturales en armona con el desarrollo del adolescente; y, 4. Que se desarrollen en el mbito y beneficio de la comunidad a la que pertenece el adolescente o su familia.

excepciones a la edad mnima de trabajo, el Art. 86 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia no se menciona determinantes alrededor del trabajo ligero. As tambin el lmite mnimo de edad de trece o doce aos dependiendo del caso, conforme se establece en el Art. 7 del Convenio N 138 de la OIT.

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Art. 10.1. El presente Convenio modifica, en las condiciones establecidas en este artculo, el Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919; el Convenio sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1920; el Convenio sobre la edad mnima (agricultura), 1921; el Convenio sobre la edad mnima (paoleros o fogoneros), 1921; el Convenio sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932; el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1936; el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937; el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937; el Convenio sobre la edad mnima (pescadores), 1959, y el Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965. 2. Al entrar en vigor el presente Convenio, el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1936; el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937; el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937; el Convenio sobre la edad mnima (pescadores), 1959, y el Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965, no cesarn de estar abiertos a nuevas ratificaciones. 3. El Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919; el Convenio sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1920; el Convenio sobre la edad mnima (agricultura), 1921, y el Convenio sobre la edad mnima (paoleros y fogoneros), 1921, cesarn de estar abiertos a nuevas ratificaciones

Constitucin Art. 46.- El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las nias, nios y adolescentes: 1. Atencin a menores de seis aos, que garantice su nutricin, salud, educacin y cuidado diario en un marco de proteccin integral de sus derechos. 2. Proteccin especial contra cualquier tipo de explotacin laboral o econmica. Se prohbe el trabajo de menores de quince aos, y se implementarn polticas de erradicacin progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes ser excepcional, y no podr conculcar su derecho a la educacin ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetar, reconocer y respaldar su trabajo y las dems actividades siempre que no atenten a su formacin y a su desarrollo integral. 3. Atencin preferente para la plena integracin social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizar su incorporacin en el sistema de educacin regular y en la sociedad. 4. Proteccin y atencin contra todo tipo de violencia, maltrato, explotacin sexual o de cualquier otra ndole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones. 5. Prevencin contra el uso de estupefacientes o psicotrpicos y el consumo de bebidas alcohlicas y otras sustancias nocivas para su salud y

Los lineamientos del Art. 10 del Convenio N 138 de la OIT no proporcionan guas claras para el calificativo de peligroso al trabajo martimo y la pesca.

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cuando todos los Estados partes en los mismos hayan dado su consentimiento a ello mediante la ratificacin del presente Convenio o mediante declaracin comunicado al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. 4. Cuando las obligaciones del presente Convenio hayan sido aceptadas: a) por un Miembro que sea parte en el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937, y que haya fijado una edad mnima de admisin al empleo no inferior a quince aos en virtud del artculo 2 del presente Convenio, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, b) con respecto al empleo no industrial tal como se define en el Convenio sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932, por un Miembro que sea parte en ese Convenio, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, c) con respecto al empleo no industrial tal como se define en el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937, por un Miembro que sea parte en ese Convenio, y siempre que la edad mnima fijada en cumplimiento del artculo 2 del presente Convenio no sea inferior a quince aos, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, d) con respecto al trabajo martimo, por un Miembro que sea parte en el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1936, y siempre que se haya fijado una edad mnima no inferior a quince aos en

desarrollo. 6. Atencin prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. Cdigo de la Niez y de la Adolescencia Art. 87.- Trabajos prohibidos.- Se prohbe el trabajo de adolescentes: 1. En minas, basurales, camales, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; 2. En actividades que implican la manipulacin de sustancias explosivas, psicotrpicas, txicas, peligrosas o nocivas para su vida, su desarrollo fsico o mental y su salud; 3. En prostbulos o zonas de tolerancia, lugares de juegos de azar, expendio de bebidas alcohlicas y otros que puedan ser inconvenientes para el desarrollo moral o social del adolescente; 4. En actividades que requieran el empleo de maquinaria peligrosa o que lo exponen a ruidos que exceden los lmites legales de tolerancia; 5. En una actividad que pueda agravar la discapacidad, tratndose de adolescentes que la tengan; 6. En las dems actividades prohibidas en otros cuerpos legales, incluidos los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador; y, 7. En hogares cuyos, miembros tengan antecedentes como autores de abuso o maltrato. El Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia determinar las formas especficas de trabajo peligroso, nocivo o riesgoso que estn prohibidos para los
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cumplimiento del artculo 2225 del presente Convenio o que el Miembro especifique que el artculo 3226 de este Convenio se aplica al trabajo martimo, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, e) con respecto al empleo en la pesca martima, por un Miembro que sea parte en el Convenio sobre la edad mnima (pescadores), 1959, y siempre que se haya fijado una edad mnima no inferior a quince aos en cumplimiento del artculo 2225 del presente Convenio o que el Miembro especifique que el
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adolescentes, tomando en cuenta su naturaleza, condiciones y riesgo para su vida e integridad personal, salud, educacin, seguridad y desarrollo integral.

Artculo 2. 1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber especificar, en una declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en su territorio y en los medios de transporte matriculados en su territorio a reserva de lo dispuesto en los artculos 4 a 8 del presente Convenio, ninguna persona menor de esa edad deber ser admitida al empleo o trabajar en ocupacin alguna. 2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podr notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaracin, que establece una edad mnima ms elevada que la que fij inicialmente. 3. La edad mnima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo 1 del presente artculo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince aos. 4. No obstante las disposiciones del prrafo, 3 de este artculo, el Miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados podr, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mnima de catorce aos. 5. Cada Miembro que haya especificado. una edad mnima de catorce aos con arreglo a las disposiciones del prrafo precedente deber declarar en las memorias que presente sobre la aplicacin de este Convenio, en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo: a) que an subsisten las razones para tal especificacin, o b) que renuncia al derecho de seguir acogindose al prrafo 1 anterior a partir de una fecha determinada.
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Artculo 3. 1. La edad mnima de admisin a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud la seguridad o. la moralidad de los menores no deber ser inferior a dieciocho aos. 2. Los tipos de empleo o de trabajo a que se aplica el prrafo 1 de este artculo sern determinados por la legislacin nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan. 3. No obstante lo dispuesto, en el prrafo 1 de este artculo, la legislacin nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, podrn autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de diecisis aos, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de actividad correspondiente.

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artculo 3226 de este Convenio se aplica al empleo en la pesca martima, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, f) por un Miembro que sea parte en el Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965, y que haya fijado una edad mnima no inferior a la determinada en virtud de ese Convenio en cumplimiento del Art. 2 del presente Convenio o que especifique que tal edad se aplica al trabajo subterrneo en las minas en virtud del artculo 3 de este Convenio, ello implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de ese Convenio, al entrar en vigor el presente Convenio. 5. La aceptacin de las obligaciones del presente Convenio: a) implicar la denuncia del Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919, de conformidad con su artculo 12, b) con respecto a la agricultura, implicar la denuncia del Convenio sobre la edad mnima (agricultura), 1921, de conformidad con su artculo 9, c) con respecto al trabajo martimo, implicar la denuncia del Convenio sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1920, de conformidad con su artculo 10, y del Convenio sobre la edad mnima (paoleros y fogoneros), 1921, de conformidad con su artculo 12, al entrar en vigor el presente Convenio.

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Artculo Convenio N 182 de la OIT

Artculo Constitucin del Ecuador 2008/ Artculo Cdigo de la Niez y la Adolescencia 2003 Art. 46.- El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las nias, nios y adolescentes: 1. Atencin a menores de seis aos, que garantice su nutricin, salud, educacin y cuidado diario en un marco de proteccin integral de sus derechos. 2. Proteccin especial contra cualquier tipo de explotacin laboral o econmica. Se prohbe el trabajo de menores de quince aos, y se implementarn polticas de erradicacin progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes ser excepcional, y no podr conculcar su derecho a la educacin ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetar, reconocer y respaldar su trabajo y las dems actividades siempre que no atenten a su formacin y a su desarrollo integral. 3. Atencin preferente para la plena integracin social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizar su incorporacin en el sistema de educacin regular y en la sociedad. 4. Proteccin y atencin contra todo tipo de violencia, maltrato, explotacin sexual o de cualquier otra ndole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.

Observaciones

Art. 3.- A los efectos del presente Convenio, la expresin las peores formas de trabajo infantil abarca: a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados. b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas. c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes. a) c) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.

No se asegura la proteccin de los nios en contra del reclutamiento de los mismos para actividades ilcitas y la elaboracin de estupefacientes como parte de las medidas para asegurar a los nios y adolescentes en el Art. 46 de la Constitucin del Ecuador.

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5. Prevencin contra el uso de estupefacientes o psicotrpicos y el consumo de bebidas alcohlicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo. 6. Atencin prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. Nios y adolescentes, de manera equitativa y sin excepcin, como la proteccin a la familia, la educacin; la salud, la nutricin, la vivienda, el empleo de los progenitores y la seguridad social, entre otras; 2. Las polticas de atencin emergente, que aluden a servicios destinados a la niez y adolescencia en situacin de pobreza extrema, crisis econmico-social severa o afectada por desastres naturales o conflictos armados; 3. Las polticas de proteccin especial, encaminadas a preservar y restituir los derechos de los nios, nias y adolescentes que se encuentren en situaciones de amenaza o violacin de sus derechos, tales como: maltrato, abuso y explotacin sexual, explotacin laboral y econmica, trfico de nios, nios privados de su medio familiar, nios hijos de emigrantes, nios perdidos; nios hijos de madres y padres privados de libertad, adolescentes, infractores, nios desplazados, refugiados o con discapacidades; adolescentes embarazadas, etc.; 4. Las polticas de defensa, proteccin y exigibilidad de derechos, encaminadas a asegurar los derechos de los nios, nias y adolescentes; y, 5. Las polticas de participacin,
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orientadas a la construccin de la ciudadana de nios, nias y adolescentes.

3. CONTENIDOS DE LAS ENTREVISTAS Y GRUPOS FOCALES

En esta parte del estudio, se identifican aspectos establecidos tanto en las posturas a favor, como en contra de la erradicacin del trabajo infantil. Evidentemente, la primera postura considera que la mejor va, no solamente para la proteccin, sino para el ejercicio de los derechos de los nios y nias, es que no exista el trabajo infantil. En esta perspectiva, consideran que la legislacin en Ecuador tiene un alto grado de suficiencia en esta temtica. La segunda postura, en cambio, plantea que colocar el trabajo infantil en la ilegalidad acenta su situacin de riesgo y la capacidad de proteccin a la niez trabajadora se torna ms difcil. Sin embargo, es oportuno detenerse en los detalles y precisiones que expresan los propios actores. Nuevamente, en opinin de Vladimir Chicaiza, hacen falta pocas clarificaciones respecto a la proteccin de nios y nias trabajadores-trabajadoras. Por ejemplo, menciona que el trabajo ligero en el Ecuador no est legislado, seguramente para evitar una mala prctica en el marco legal, sobre todo dentro de las actividades agroindustriales. Cuando se deja abierta la puerta del trabajo ligero, se puede permitir que las empresas en referencia se beneficien de un trabajo infantil agroindustrial disfrazado de trabajo. La ley permita que los nios trabajen desde los 13 aos recibiendo 80 por ciento del sueldo en jornadas completas. Son este tipo de legislaciones que te dejan puertas abiertas que son rpidamente aprovechadas por las empresas (Entrevista realizada 21/10/2012). Finalmente, Chicaiza, tambin consider que el cambio del Consejo de la Niez, cuya normativa fuera aprobada en el 2003, por el Consejo de Igualdad, suscita un espacio de incertidumbre, debido a que se requiere de una legislacin en relacin con los preceptos de la Constitucin de 2008 y conforme su nueva condicin institucional.
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Como parte de la misma postura, lvaro Senz, representante del Consejo Nacional de la Niez, hoy en transicin a convertirse en el Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, considera que la visin del gobierno, basada en la Constitucin 2008, no se sustenta en la teora de los mnimos, hay que buscar sie mpre los mximos, hay que buscar el cambio de la condicin como tal, as como hay que erradicar la pobreza o el embarazo adolescente, hay que erradicar el trabajo infantil. Por ello se permite trabajar desde los 15 aos, pero bajo ciertas condiciones laborales y siempre y cuando las condiciones de trabajo les ayuden a desarrollar todo su potencial futuro. Dentro de la misma tnica, Pedro Galindo, funcionario jurdico del Consejo Nacional de la Niez, sostiene que con el trabajo infantil se le condena al nio trabajador a seguir trabajando, y muchas veces de la misma manera, o sea bajo explotacin, etc. (Entrevista realizada 5/02/2013). Galindo

enfatiza en que el Consejo Nacional de la Niez no es una entidad ejecutora, aportamos en la coordinacin, somos ms que todo vigilantes de la poltica pblica. Justamente por esto, se ha encontrado una importante accin interinstitucional. Al momento, en esta coordinacin, bajo el liderazgo del Ministerio de Relaciones Laborales, se encuentran el MIES (Ministerio de Inclusin Econmica y Social), los GADs (Gobiernos Autnomos Descentralizados) varias ONGs, la empresa privada, entre otras (Entrevista realizada 5/02/2013). Conforme los datos oficiales, destaca Senz que de 600 mil nios trabajadores identificados con anterioridad, ahora son 200 mil. Al respecto, Pedro Galindo, experto en temas jurdicos del Consejo Nacional de la Niez y la Adolescencia, destaca la importancia de la inspeccin laboral, tarea que ha cumplido el Ministerio de Relaciones Laborales. Al momento, se cuenta con medidas fuertes de presin al sector formal para prohibir el trabajo infantil (Entrevista realizada 5/02/2013). El problema ms duro de combatir, est relacionado con el trabajo agrcola, el

trabajo en familias por cuenta propia, en la calle, entre otros. Es distinto erradicar el trabajo infantil en el sector formal de la economa, que hacerlo en sectores informales, ya que se torna en un objetivo que implica un cambio cultural.

Especficamente, en este punto, tanto Senz y Galindo, sostienen que en las


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modalidades informales de trabajo, todava hay mucho que hacer. Galindo considera que en el Cdigo de la niez existe solamente un artculo referido al trabajo informal o autnomo. En ningn lado de la legislacin ecuatoriana est regulado el tema. Adicionalmente, Galindo dej en claro que la labor es mucho ms difcil cuando se carece de datos sobre el trabajo infantil en sectores informales de la economa. Se destin 1500 000 (un milln 500 mil) dlares para hacer una encuesta nacional sobre el trabajo infantil. El INEC recin nos entrega los datos en marzo (Entrevista realizada 5/02/2013). En trminos de vacos legales, Galindo tambin precisa la falta de claridad en algunas disposiciones. Por ejemplo, si un padre o madre de familia lleva a trabajar a sus hijos, le sancionan con una multa de 500 dlares, pero ese dinero es entregado a los nios, quienes a su vez regresan el dinero a sus padres. A la florcola Picoflor, se la mult con 250 000 dlares, aproximadamente, por tener nios trabajando en su empresa, pero ese dinero fue entregado a las familias de los nios que trabajaban all. Entonces, creo que hay casos que exigen un anlisis ms detenido de esta disposicin. (Entrevista realizada 5/02/2013). Sobre la disposicin de multa r al empleador Mara del Carmen Velasco coincide con el vaco legal indicado por Galindo. Para el efecto, propone una reforma, en calidad de recomendacin personal, que el dinero se coloque Laborales y se reinvierta en los (Entrevista realizada el 6/02/2013). Galindo concuerda con lo determinado en la Constitucin de 2008, ya que permite el trabajo adolescente de manera excepcional. Sin embargo, sera necesario impulsar un anlisis conjuntamente con los adolescentes trabajadores y no trabajadores sobre las actividades prohibidas y peligrosas en el trabajo que desarrollan, para luego determinar cules pueden ser excepcionalmente realizadas. Existe la resolucin 016, que habla un poco sobre esto, pero all casi todo es prohibido. Sera bueno particularizar actividades, es decir, ver en los diferentes contextos, digamos en las florcolas, que es lo que podra realizar un adolescente; eso sera importante. Se tiene aclarado ya en mbitos como la construccin, algo en florcolas; pero no en
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en la cuenta del Ministerio de Relaciones

proyectos de erradicacin del trabajo infantil

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pesca o en el sector bananero. De esa manera, creo que rompemos esa diferencia tan tajante, entre estas dos corrientes que mencionabas. Es ir flexibilizando esas visiones, que pareceran tan contrapuestas (Entrevista realizada 5/02/2013). Sobre el Convenio 182, Galindo precisa que se prohben actividades de manera muy general. En el Cdigo de la niez se menciona que el Consejo Nacional debe emitir una resolucin indicando cules son las actividades prohibidas y peligrosas. Con el Ministerio de Relaciones Laborales se est considerando resolucin. En cuanto al rol de las municipalidades en el tema, Galindo refiere que en el Cdigo de la niez. Art., 93, se establece que cada municipalidad debe registrar, autorizar y entregar un carnet a los adolescentes que trabajan por cuenta propia. Sera importante que se fortalezca y se impulse que los municipios inicien este registro; por el momento, no hay un reglamento para guiar el proceso en referencia. En relacin directa con el trabajo infantil, ms de 200 municipios tienen firmadas cartas de intencin con el Ministerio de Relaciones Laborales. Esas cartas de intencin las podramos subir a nivel de ordenanzas integrales. Con eso presionaramos ms para que asuman ya el Art. 93 del Cdigo de la niez (Entrevista realizada 5/02/2013). Sobre el Art. 86 del Cdigo Nacional de la Niez, en referencia a los trabajos formativos realizados como prcticas culturales, Galindo considera la procedencia de realizar una consulta a comunidades o, preferiblemente, un sondeo a travs de grupos focales a pequeas comunidades. Al momento, el CNN se encuentra construyendo el plan PETI, an en borrador, donde se plantea un componente de trabajo formativo y trabajo infantil, enfatizndose en que el trabajo formativo no promueva la explotacin laboral y en la necesidad de un anlisis, dentro de cada cultura, para determinar cules son esas actividades formativas y as normarlo (Entrevista realizada 5/02/2013). Galindo tambin analiza al Art. 10 del Convenio 138 de la OIT, referente al trabajo martimo y pesca. La pesca debe ser prohibida para adolescentes, ya que es en alta mar, normalmente, por la noche o por las madrugadas. Estas actividades, en su
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cmo realizar la

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mayor parte, se realizan en buques de alto calado y han encubierto mucha explotacin sexual y laboral de nios y nias. Se encuentran cosas terribles en esos contextos. La pesca puede enmascarar justamente la trata de nios o adolescentes, la explotacin sexual o laboral, etc. Suponte, el trabajo de los nios concheros es terrible, estn metidos en los manglares en las noches, en la madrugada, es muy fuerte para los nios. Un nio que va a pescar en la madrugada o la noche, cmo estudia de maana? Con que fuerza? (Entrevista realizada 5/02/2013). Anteriormente, conforme Galindo, haba otra forma de abordar el problema del trabajo infantil. Se les sacaba de los basureros, se les pona en la escuela y no se haca un seguimiento a la situacin siguiente de los nios. En la actualidad, se le hace un chequeo al nio, se realiza un seguimiento respecto a su asistencia a la escuela, se vigila que tenga salud. Tambin nos enfocamos en su familia. Se pone atencin en si el pap tiene trabajo y si la familia tiene acceso al bono. Se intenta abordar la problemtica en forma integral (Entrevista realizada 5/02/2013). Un aspecto de relevancia, complementado por Galindo, es que en el 2010 se declar al pas libre de trabajo infantil en basurales. Se retir a 2,160 nios. Actualmente, no se sabe dnde estn esos nios. El MIES no hizo un seguimiento adecuado. Por eso, en el plan PETI se propone todo un componente de TICS (tecnologas de informacin y comunicacin) para tener un sistema de control y monitoreo de cada nio que ha sido retirado del trabajo infantil. Otra idea, que tambin est en el PETI, es concretar una campaa fuerte de concientizacin a la ciudadana para no

entregar dinero a los nios de la calle y as evitar la continuidad de esta actividad (Entrevista realizada 5/02/2013). En el Consejo Nacional de la Niez conciben como prioridad la participacin en el diseo de las leyes. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia es producto de un proceso largo y bastante participativo. Para Senz, es necesario el punto de vista de los involucrados, sin embargo, el punto de vista de personas en situaciones difciles, suele ser tremendamente contaminado. Les es difcil mirar el conjunto de la situacin, que es de donde uno debe tomar la medida de poltica pblica. Una norma con participacin puede llegar a ser una norma negociada, y esas son dos cosas
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distintas, porque una norma negociada puede terminar siendo un empate y no un cambio. Una ley por negociacin y no por estructuracin. Como un tira y afloja (Entrevista realizada 5/02/2013). Ese tipo de participacin romntica termina siendo una manifestacin de intereses particulares sobre intereses colectivos; ms an cuando los grupos con los que se est trabajando, son grupos de altsima desinformacin, con falta de preparacin, susceptibles del rumor. En consecuencia, la participacin es vlida como acompaamiento, pero no debe ser definitoria. Hay que escuchar esas voces, para entender su situacin, su mirada, pero otra cosa sera para marcar las leyes futuras (Entrevista realizada 5/02/2013). No obstante, Senz tambin enfatiza en que debe reconocerse que la participacin no se ha trabajado an con la profundidad del caso. Probablemente, por el temor de la sociedad y el Estado de trabajar en conjunto. (Entrevista realizada 5/02/2013). Para Mara del Carmen Velasco, en general, tambin se cuenta con un alto nivel de suficiencia legal en cuanto al trabajo infantil. Las leyes del Ecuador estn bastante completas en cuanto al trabajo de menores de 15 aos. Ahora, los vacos ms estn en la parte del trabajo adolescente, es decir de 15 a 17. En el Cdigo del trabajo se establece una excepcionalidad de la normativa, que autoriza el trabajo de los adolescentes, cumpliendo una serie de requisitos, si bien existe un reglamento de actividades prohibidas y permitidas para el trabajo adolescente, es muy vago y muy amplio. Falta profundizar en este aspecto (Entrevista realizada el 6/02/2013). Si la idea es erradicar el trabajo infantil, se debe ofrecer a los adultos oportunidades para la capacitacin productiva, para el empleo o emprendimientos propios, con salarios y condiciones de trabajo dignos. Se debe hacer polticas de fomento al empleo para adultos y no fomentar el empleo de los nios. Definitivamente, lo prioritario est en la educacin. Es verdad que la educacin todava deja mucho que desear. Es complejo erradicar el trabajo infantil si la educacin no cambia. No

obstante, la solucin no radica en que nios y nias abandonen la escuela, debe exigirse al gobierno mejorar la calidad del sistema educativo. Todos los nios deberan tener el mismo acceso a la misma calidad de educacin, pero es necesario adaptarla culturalmente, que tome en cuenta la realidad de los nios sus condiciones
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sociales y econmicas. Se debe disear metodologas especficas para esa poblacin como grupo de atencin prioritario. (Entrevista realizada el 6/02/2013). Respecto a lo mencionado, la educacin regular no es necesariamente una respuesta. En opinin de Mara del Carmen Velasco, se puede implementar proyectos de capacitacin tcnica para adolescentes, como se hace en Brasil a travs de la ley de aprendices. Entonces, ms all de lograr bachilleratos, se ha desarrollado un oficio de acuerdo a las demandas del sector productivo y de su localidad. La idea es vincular a la empresa privada con las necesidades y contextos de los nios y con el Ministerio de Educacin. En Brasil existe la ley de aprendices, ya es una poltica pblica; los adolescentes obtienen el bachillerato y adems con un oficio tcnico avalado por una empresa privada. Es una idea que sera importante replicarla, claro adaptndola a nuestra realidad (Entrevista realizada el 6/02/2013). En definitiva, Mara del Carmen Velasco, considera preferible leyes proteccionistas, que velen por los derechos de los nios, a unas leyes laxas. Por consiguiente, debe preferirse la prohibicin y ejercer el mximo rigor de la ley. En esa ptica, lo emergente del tema no puede reducirse a la realizacin de diagnsticos que determinen si en el trabajo infantil hay abusos o no. Es ms, luego de una aplicacin estricta de la ley, puede negociarse en torno a situaciones excepcionales, pero bajo un paraguas de proteccin muy riguroso de los derechos de los nios. En las comunidades indgenas, se argumenta que existen varias formas de trabajo infantil conforme sus tradiciones, dentro de sus parmetros culturales. Sin embargo, en esos contextos se observan casos de abusos tremendos a los nios. Se disfraza mucho la explotacin infantil en los sectores rurales bajo el principio de la cultura y la ancestralidad. Habra que sensibilizar a los lderes comunitarios para que no se permita el trabajo infantil. Tuvimos un caso de un guagua shuar que se quejaba y nos deca que porque no le permitamos trabajar si en las leyes indgenas su trabajo era permitido. Argumentamos, que los derechos de los nios estn por sobre la Constitucin y sobre las leyes indgenas (Entrevista realizada el 6/02/2013). Finalmente, Velasco refiere que el ao pasado fue creada la Red de empresas por un Ecuador libre de trabajo infantil. Esta alianza pblico-privada, conformada por 14
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empresas, pretende erradicar el trabajo infantil en las cadenas de valor; es decir, que no se acepte trabajo infantil, no solamente para trabajos directos de la empresa, sino tampoco como proveedores. En cuanto a la opinin de los actores del CMT (Centro del Muchacho Trabajador), una institucin con aos de experiencia en un proyecto educativo para nios y nias trabajadores-trabajadoras, se constata posiciones divididas. Un grupo de profesoras del Centro La Gota de Leche, sostuvo que el trabajo infantil es una necesidad, mas no debera haber; en el caso de que las familias estn ya bien, el nio ya no debera trabajar, si en nuestra sociedad ya no hubiera pobreza, ya no deberan existir los nios trabajadores, el trabajo infantil les permite aportar a la familia y a los ingresos. En referencia a un balance sobre los aspectos positivos, frente a los negativos, las docentes que cuestionan el trabajo infantil, consideran que son ms las cosas malas las que se aprenden trabajando en las calles; el nio aprende cosas en el trabajo, pero la mayora no son cosas buenas. (Entrevista colectiva docentes La Gota de Leche, 23-10-2012). Las docentes que apoyan la necesidad del trabajo infantil, en cambio, sostuvieron que la realidad exige que los nios trabajen, mientras las medidas para lograr el progreso econmico familiar no son suficientes. Al respecto, manifestaron lo siguiente: si los chicos no salen a trabajar, en sus familias no va haber comida, as de simple, el gobierno dice erradicar el trabajo, pero en lo inmediato no ven que los ingresos familiares mejoren y son urgentes. Sera muy lindo que no trabajen, pero esa no es la realidad; si para nosotros a veces es difcil conseguir para un litro de leche, imagnese para las familias de ac. (Entrevista colectiva docentes La Gota de Leche, 23-10-2012). En el grupo de docentes del Centro Gota de Leche, se expresaron consensos en relacin a que las nias no deben salir a trabajar, por el grado de mayor vulnerabilidad a la violencia en las calles. Para el efecto, el Centro facilita a que las nias trabajen en panadera y/o artesana. Otro aspecto de consenso radica en que el trabajo ha facilitado en los nios y nias una capacidad especial en el conocimiento de temas como entorno social y matemticas. Manejan mejor el
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espacio y se desenvuelven mejor en el territorio. En cuanto a las matemticas, el hecho de vender, cobrar y entregar vueltos227, facilita el clculo en sumas y restas con a agilidad, factor que otros nios y nias no lo desarrollan (Entrevista colectiva docentes La Gota de Leche, 23-10-2012). En el caso de los y las docentes del Centro en Cotocollao del CMT, se constat un mayor consenso sobre aspectos positivos del trabajo infantil. Varios de estos maestros y maestras trabajaron en su adolescencia y niez, y consideran que es una buena forma de crecer, de ser independientes, de ser autosuficientes, pues el trabajo tambin significa formacin (Entrevista colectiva docentes CMT Cotocollao, 23-102012). Otro de los actores importantes, a considerarse en la temtica, son los padres y madres de familia. En general, las mujeres mostraron preocupacin al tener que llevar a sus nios pequeos a trabajar con ellas a la calle, evidentemente por los riesgos que esto implica. No obstante, mencionaron el trabajo de sus hijos ha aportado econmicamente a la familia, adems de ofrecer valores que les va a servir a futuro. Un padre de familia enfatiz que sus hijos han adquirido muchos valores a partir de su experiencia con el trabajo, ya que les ayuda a desenvolverse en la vida cotidiana. En cambio, al hacer referencia a sus sobrinos, manifest su preocupacin ante la posibilidad de que sus padre s fallecieran, estuvieran sin saber que hacer; mientras que los mos si sabran cmo ganarse la vida honradamente. Otro padre de familia aadi que el trabajar constituye una ventaja frente a los chicos de otros colegios, quienes tienen que estar pidie ndo a los paps, a los padrinos, a quien sea, para sus cosas. La independencia econmica que van adquiriendo sus hijos es muy valorado por los padres y madres de familia (Entrevista colectiva realizada 17/11/2012). Luego de un esfuerzo de sistematizacin y sntesis respecto de lo manifestado por los nios-nias y adolescentes del Centro Gota de Leche, es posible identificar tres

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Palabra usada en Ecuador cuando el vendedor devuelve en dinero al cliente la diferencia entre el valor del producto y lo que paga el comprador.

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componentes prioritarios: primero, motivaciones y causales para trabajar, segundo, aspectos positivos de su trabajo y, tercero, los aspectos negativos. La principal motivacin, recurrentemente mencionada por los nios y nias, fue la de ayudar econmicamente a la familia. Algunos coincidieron con el grupo de los padres y madres de familia, al sostener que aprendan responsabilidades, a saber el valor del dinero, a no malgastar, a valorar el trabajo de nuestros padres. En el caso de los y las adolescentes del Centro de Cotocollao, las explicaciones tambin fueron similares, afirmaron que los motivaba la necesidad de tener mi propio dinero o independizarme de mis padres. En cuanto al segundo punto, aspectos positivos de su trabajo, los recuerdos buenos estn relacionados con la venta exitosa, con el tener cierta libertad para ir de un lado a otro, con el descansar cuando se quiera o comer las cosas que les gustan, con el sentirse mejor que en la escuela por la libertad, a pesar de reconocer la mayor importancia de la educacin. Respecto al tercero componente (aspectos negativos) se reconoci la existencia de chicos vendedores que se apoderan de una zona y no les permiten trabajar a los desconocidos o a los ms pequeos. Tambin mencionaron a clientes estafadores, quienes les confunden con los vueltos o les pagan menos. Otros, refirieron que las personas piensan que nuestras paps nos explotan o nos obligan a trabajar y nos denuncian. En referencia a riesgos, algunos NNA comunicaron que les causa miedo los accidentes de trnsito, que les atropelle un carro. Pocos hicieron mencin a robos y casi todos afirmaron no tener problemas con pandillas o con la violencia en las calles (Entrevista colectiva realizada 22/10/2012). La presente investigacin no poda obviar a un actor de 17 aos, delegado del Ecuador y del Centro del Muchacho Trabajador ante el MOLACNATs, Movimiento Latinoamericano y del Caribe de nios y adolescentes trabajadores. En su opinin, ante la poltica de erradicar el trabajo en menores de 15 aos, considera que en muchos casos la economa familiar no permite que los nios solo se eduquen o jueguen; pone el ejemplo de un compaero que tena su madre con ciertas
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discapacidades para trabajar, situacin que pona en la necesidad de trabajar a todos los miembros de esa familia. De tal manera, no est de acuerdo con esas polticas, ya que segn Manuel, no toman en cuenta la necesidad de trabajar que tienen los sectores ms pobres. Adems, argumenta que en la Convencin de los Derechos del Nio, Art. 42 (no est seguro), no se habla precisamente de erradicar el trabajo infantil, sino de proteger al nio de actividades perjudiciales para su salud o su desarrollo intelectual. El considera que hay trabajos que no son perjudiciales para los nios, y que por lo tanto hablar de erradicacin del trabajo infantil es generalizar e ir en contra de lo que la misma Convencin de los Derechos del Nio menciona. Basndose en el mismo tratado internacional, sostiene que habra que impulsar polticas para proteger a los nios trabajadores, mas no eliminar el trabajo infantil (Entrevista realizada el 18/1072013). En cuanto al Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, Manuel precisa que ste no contiene nuestras experiencias. A pesar de que, para su formulacin, se reunieron nios de muchos pases y de muchas culturas, ciertos sectores no fueron convocados. Por lo tanto, considera que no es un Cdigo que refleje las expectativas de todos los nios. Ms bien, aade, que ese Cdigo parece haber sido hecho por adultos. Considera, por lo tanto, que este Cdigo debe ser analizado y reformado. Adicionalmente, cree en la necesidad de dialogar, analizar y debatir los artculos de los Convenios 138 y 182 de la OIT, debido a que cometen el error de la generalizacin, al no tomar en cuenta las particularidades de cada pas. Para l, en gran parte, la elaboracin de estos convenios est hecha en y desde Europa. Por lo cual no tiene mucha validez en contextos distintos como el nuestro. Igualmente, precisa ciertos sesgos que hay en estos convenios; por ejemplo, el tema del trabajo de los nios actores, tema que no es tomado en cuenta, a pesar de ser un trabajo bastante exigente con los nios, y que en ciertos casos atenta contra sus derechos (Entrevista realizada el 18/1072013). Insiste en que no debe equipararse al trabajo -explotacin que hay en los basurales, con el de vender chicles en los buses o limpiar zapatos. Hay que tener en cuenta que hay un sinfn de trabajos y que algunos no conllevan peligro para los nios, ni
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atentan contra sus salud o su desarrollo. Partiendo de este principio de generalizacin, sugiere que las prohibiciones, en cuanto a trabajo infantil, sean ms especficas. Respecto a los consejos consultivos, Manuel afirma que los chicos generalizaron negativamente el trabajo infantil. No tomaron en cuenta una parte buena del trabajo infantil, sino solamente sobre los trabajos en basurales y la explotacin que hay en ese tipo de actividades. Manuel est a favor del trabajo infantil decente y del trabajo digno. Nos dice que hay trabajos que pueden realizar los nios, donde no se atente contra sus derechos ni contra su salud. Y que con ellos, ms bien pueden ayudar a la economa familiar. Nos cuenta que hay ciertos beneficios, ms all de lo econmico, que el trabajo infantil conlleva. En su caso, nos habla de ciertos valores que ha aprendido a lo largo de su vida laboral. Uno, en el que pone ms nfasis, es en la habilidad de comunicarse. Simplemente si no hablo, no vendo. Considera que es bastante penoso que varios sectores de la sociedad, como los medios de comunicacin o los nios de los consejos consultivos, no tengan claro esa diferencia, y generalicen negativamente al trabajo infantil. Este sesgo, elevado a polticas pblicas, segn Manuel, conlleva a graves errores (Entrevista realizada el 18/1072013). Al preguntarle sobre los problemas de violencia, y los peligros que hay en la calle y en el hogar, y si existen estos problemas dentro del CMT, nos dice que s hay familias un tanto problemticas, pero ms que ahondar en detalles, nos cuenta las maneras cmo desde el CMT se trata de remediarlos. Pone nfasis en que son problemticas sociales, que se ven en todas partes. Menciona que el gobierno tiene la obligacin de hacer algo al respecto. Que si bien, todos los individuos tienen algo que aportar, y que el CMT en ese sentido aporta mucho, es el gobierno quien debe tomar las acciones ms eficaces. (Entrevista realizada el 18/1072013). Al preguntarle sobre la importancia de la participacin, Manuel menciona primeramente, libertad para opinar, expresarse. Menciona tambin la inclusin, participar sin excluir a nadie. En referencia a los derechos, menciona que hay nios trabajadores que los desconocen y que eso es una debilidad en cuanto las posibilidades de ejercerlos justamente, porque si yo s los defiendo.
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CONCLUSIONES

La sociedad del riesgo, sobre todo para nios y nias, exige instrumentos legales que garanticen su proteccin. Especficamente, para la problemtica de la niez trabajadora, se requiere ir ms all de las leyes, principalmente cuando se presentan divergencias que sostienen la erradicacin o no del trabajo infantil. En unos casos, se precisa que la proteccin pasa por establecer la prohibicin de trabajar a nios menores de 15 aos. Mientras en otros, se argumenta que las condiciones de pobreza de las familias no permiten que los nios y nias se dediquen a solamente estudiar y jugar, y que deban trabajar; en algunos casos el trabajo es dentro de condiciones de explotacin y abuso, que deben erradicarse, pero no constituye la generalidad, pues hay casos donde las caractersticas conllevan positividad.

Los vacos legales para la proteccin de la niez trabajadora estn determinados por la falta de consenso social sobre su legalidad o ilegalidad. Como se expuso en la parte terico conceptual, el derecho y la ley son construcciones culturales, que obedecen a procesos plurales y a la necesidad de universalizacin como un ejercicio permanente de cosmopolitanismo que no se reduce ni subordina a la diversidad, sino que la promueve como parte substancial de los grandes consensos. Es una dialctica entre lo plural y lo universal en un campo abierto y en permanente construccin. Nunca se tendr la total suficiencia jurdica y legal, mientras existan procesos socioculturales, siempre estar pendiente algo, siempre habrn vacos y esto implica la problemtica de la proteccin a la niez trabajadora. La complejidad del tema no puede ceirse reduccionistamente a quien tiene o no tiene razn. En los dos casos, tanto los que apoyan, como los que rechazan la erradicacin del trabajo infantil como la solucin viable, privilegian sus lecturas y experiencias sobre el tema, descartando a la que difiere. En el primer caso, ante la histrica ineficiencia y conocimiento parcial de los
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Estados sobre el tema, no procede argumentaciones de un mayor dominio sobre la generalidad y complejidad del tema, aunque en la actualidad los procesos se enrumben en una direccin nueva y ms inclusiva. Ms an, cuando se reconoce que es necesario investigar el alcance del trabajo por cuenta propia, que puede ofrecer datos que superen radicalmente las mediciones del trabajo infantil en sectores formales de la economa. Tampoco organismos como la OIT, pueden patrimonializar la temtica, pues sus propuestas de trabajo decente cuentan tambin con cuestionamientos y crticas muy vlidas, desde actores e instancias que viven una realidad que difiere de las perspectivas de modernidad mundial. Lo mencionado no implica descuidar que las experiencias positivas vividas por instituciones como el CMT, no son la tnica de una realidad donde el abuso a los derechos de los nios cuenta con una historia an vigente de enorme prioridad y que el trabajo infantil no est para nada exento de esos procesos.

En los textos legales se identifican vacos como la confusin en el Art. 86 del Consejo Nacional de la Niez y la Adolescencia respecto a la no aplicabilidad del lmite de edad de 15 aos cuando el trabajo se relaciona con el trabajo formativo y su condicin cultural de ancestralidad. As tambin, debe articularse de mejor manera lo expuesto en los Convenios 138 y 182 para los casos especficos del Art. 86 sobre el lmite de edad de 14 aos para trabajos formativos. Agregar, bajo la misma tnica, el lmite de 13 aos para los trabajos ligeros, como se lo estipula en el mismo Art.86.

Existen ordenanzas municipales que ratifican la erradicacin del trabajo infantil, en clculos aproximados se seala 60 ordenanzas y 200 cartas de intencin de municipios con el Ministerio de Relaciones Laborales, que posteriormente pueden traducirse en ordenanzas integrales. Se considera, por parte del responsable en Ecuador de la OIT, del CNNA y de una experta del MRL, que se cuenta con un alto grado de suficiencia en

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materia legal, sobre todo en la economa formal. Aspecto ausente en lo que refiere a otras modalidades de trabajo, cuenta propia, trabajo autnomo, entre otros. Lo participativo es una constante que no puede obviarse y no debe sujetarse a la perspectiva del Estado o de instituciones de la sociedad civil. Debe promoverse la participacin de aquellos que difieren respecto a la legalidad o no del trabajo infantil.

Es innegable que la educacin es un derecho de todo ser humano en toda cultura, pero bajo condiciones an no existentes en contextos como los latinoamericanos, la que ha servido ms a procesos claros de colonizacin y sus nefastos efectos para sus poblaciones mayoritarias. Vale destacar la conciencia que en ambos sectores se manifiesta sobre el tema.

Tambin hay concordancia respecto a que la realidad social requiere dignificar el trabajo, bajo contenidos opuestos a los del capitalismo y que, por el contrario, promuevan una economa ms justa, equitativa y solidaria. La discrepancia radica en integrar, o no, el trabajo infantil en esa perspectiva de dignidad.

La existencia de una ley que prohba el trabajo a menores de 15 aos, deja de lado la capacidad de aplicacin de la misma. En caso de no acatarse tal disposicin, el problema podra degenerar en actividades clandestinas de difcil control y que incrementara los niveles de riesgo, principalmente, para nios y nias y para las economas familiares. Adicionalmente, la superacin de los niveles de pobreza y extrema pobreza son estructurales y a largo plazo, mientras la sobrevivencia es a plazo inmediato. Por tanto, tambin la erradicacin del trabajo infantil, estara sujeto a transformaciones estructurales y a largo plazo, muy legtimas, pero qu hacer legalmente en una cotidianidad que exige el trabajo diario e inmediato del conjunto de la familia.
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Hay claridad por parte del Consejo de la Niez y la Adolescencia respecto a que las multas establecidas a las empresas y empleadores que contraten a menores de 15 aos, debe canalizarse de otra manera, no entregando el monto econmico a los nios y nias, para que luego ellos y ellas lo hagan a sus padres y madres.

El reconocer que el trabajo infantil puede ser positivo en determinadas experiencias, debe tener en claro que, ante una problemtica de indignidad respecto a la pobreza y sus efectos de mayor denigracin, explotacin y abuso, tambin propiciara el camuflaje de prcticas inadmisibles respecto los derechos de nios y nias

Recomendaciones Precisar en las consideraciones expuestas para el Art. 86, si el lmite de edad no se aplica para trabajos formativos y de ndole ancestral.

Agregar al Art. 86 del Cdigo de la Niez un lmite mnimo de edad de catorce aos para los trabajos de ndole formativa. Tambin precisar las condiciones que establece el Art. 6 del Convenio N 138 de la OIT para este tipo de trabajos.

Agregar al Art. 86 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia un lmite mnimo de edad de trece aos a las excepciones que constituyan trabajo ligero, segn Art. 7 del Convenio N 138 de la OIT.

La Organizacin Internacional del Trabajo debera determinar guas claras para una adecuada identificacin del riesgo en referencia al trabajo martimo y la pesca.

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Agregar en el Art. 46 de la Constitucin del Ecuador una seccin que asegure la proteccin de los nios y adolescentes en actividades ilcitas, particularmente en la elaboracin de estupefacientes.

Reformar la ley que determina multas a los empresarios y empleadores que utilicen fuerza de trabajo menor a 15 aos, las que actualmente se entregan a los nios y nias, situacin que no evita que esos recursos sean totalmente asumidos por sus padres, perpetuando un uso inadecuado de los mismos.

Motivar permanentemente la participacin de los diversos actores involucrados en la problemtica para contar con instrumentos legales ms rigurosos con las realidades sociales.

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Marvin Rabanales Garca
William Cajas Ana Paz
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor

Edicin 2014

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ndice
Introduccin

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Captulo I Marco Jurdico de Proteccin de la Niez y Adolescencia Trabajadora en Guatemala.

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Captulo II Vacos Normativos desde la perspectiva de la Proteccin Integral..

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Captulo III Clasificacin de los vacos jurdicos

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Conclusiones.

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Recomendaciones.

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Bibliografa.

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INTRODUCCIN De acuerdo a lo establecido por la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo primero, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Por tanto, por niez trabajadora se entiende aquella que presta o brinda servicios laborales asalariados, en el mbito formal o informal. A estos servicios frecuentemente se le denomina trabajo infantil y cuando atenta con tra la salud, educacin, seguridad y moralidad del nio, trabajo peligroso. Por lo general, la participacin de los nios o los adolescentes en trabajos que no atentan contra su salud y su desarrollo personal ni interfieren con su escolarizacin, se considera positiva. Entre otras actividades, cabe citar la ayuda que prestan a sus padres en el hogar, la colaboracin en un negocio familiar o las tareas que realizan fuera del horario escolar o durante las vacaciones para ganar algn dinero. Este tipo de actividades son provechosas para el desarrollo de los pequeos y el bienestar de la familia; les proporcionan calificaciones y experiencia, y les ayuda a prepararse para ser miembros productivos de la sociedad en la edad adulta. Sin embargo, como se apunta ya en el primer prrafo, existe un tipo de trabajo que suele reconocerse como peligroso para la niez y la adolescencia, en trminos generales porque, precisamente, les priva de su niez, su potencial y su dignidad, y es perjudicial para su desarrollo fsico y psicolgico. Es peligroso en cuanto interfiere con su escolarizacin, les priva de la posibilidad de asistir a clases o les obliga a abandonar la escuela de forma prematura; pudiendo ser perjudicial a su bienestar fsico, mental o moral. Igualmente, puede ser peligroso en cuanto genere desarraigo y desintegracin familiar y/o comunitaria. En las formas ms extremas de trabajo infantil, los nios son sometidos a situaciones de esclavitud, separados de su familia, expuestos a graves peligros, explotacin sexual, produccin pornogrfica o trata. Ante tales circunstancias, se hace necesario promover la proteccin de la niez trabajadora, pues los peligros que enfrenta son maysculos y nos los puede enfrentar de forma aislada o grupal. Es menester que el Estado a travs de su legislacin e instituciones, realice acciones positivas que brinden proteccin y promuevan el desarrollo de este amplio sector poblacional, con el cual tiene compromisos ineludibles. Sin embargo, ante la globalizacin tambin de esta problemtica, el concierto de naciones, sus rganos e instituciones procuran a su vez brindar la conveniente y necesaria proteccin a la niez. Un marco jurdico se ha ido desarrollando a partir de la conciencia a favor de los Derechos Humanos y, especficamente, de los Derechos de la Niez y la Adolescencia. Ese marco ha promovido el compromiso de los Estados y Naciones en
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la bsqueda de Proteccin Integral de esta poblacin, la cual se constituye en presente y futuro del mundo. En este estudio se trata de dilucidar aquellos vacos que dicho marco, internacional y nacional, padece; con el propsito de visibilizarlos y mejorar la legislacin. De manera tal que las nias, los nios y adolescentes trabajadores que se encuentran en dicha situacin, y en circunstancias especialmente difciles, puedan estar legalmente protegidos en concordancia con la Doctrina de la Proteccin Integral. Esta doctrina busca afianzar que en todo momento nias, nios y adolescentes puedan ser reconocidos como sujetos de derechos y, como tales, portadores de derechos originales, dignos de aprecio por su integridad y dignidad, capaces de reconocer sus necesidades y comprender sus circunstancias. Por lo mismo, capaces de expresarse con coherencia dentro de la gradualidad de su desarrollo y crecimiento. Valga nuestro esfuerzo para contribuir con ello y consolidar la vida de las personas nias, nios y adolescentes que enriquecen nuestro pas, el cual esperamos se acerque a la anhelada paz, seguridad y justicia que todos necesitamos.

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Captulo I Marco jurdico de proteccin de la Niez y Adolescencia Trabajadora en Guatemala En este captulo se pretende establecer el marco jurdico de Proteccin de la Niez y Adolescencia Trabajadora, para ello se recurre a lo establecido tanto a nivel internacional como nacional, y se hace un recorrido por los documentos que se consideran ms relevantes para el tema de la proteccin de dicho segmento de la poblacin. El recorrido internacional est bastante influenciado por la visin de los derechos humanos y la Doctrina de la Proteccin Integral de la niez que, obviamente, recoge el enfoque de derechos humanos. En el conjunto de los documentos revisados, destaca la condicin del nio y nia como sujeto de derechos humanos, as como la necesidad existente de abolir el trabajo infantil. Los documentos nacionales son herederos o, recogen en buena medida, dicho enfoque o visin. Por ello, su afinidad o consonancia es manifiesta, adems de que algunos instrumentos especficos buscan concretar la normatividad internacional de proteccin a la niez y adolescencia trabajadora. Con ambos mbitos se teje el marco jurdico de una situacin, por lo dems compleja, ya que la realidad del trabajo infantil no slo tiene que ver con lo normativo, otros mbitos de la vida lo constituyen y reclaman su reglamentacin en vistas a promover una mejor vida para la niez y la adolescencia que se ve impelida a trabajar. 1- mbito internacional a) Declaracin Universal La Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse 228 para proteger y promover los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos, enuncia una concepcin comn y un itinerario en la bsqueda del desarrollo integral de todos los hombres y mujeres de todo el mundo, sin discriminacin alguna. La Declaracin supone el primer reconocimiento universal de que los derechos bsicos y las libertades fundamentales son inherentes a todos los seres humanos, inalienables y aplicables en igual medida a todas las personas, y que todos y cada uno de nosotros hemos nacido libres, con equivalente dignidad y derechos.

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Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), Prembulo.

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Independientemente de nuestra nacionalidad, lugar de residencia, gnero, origen nacional o tnico, color de piel, religin, idioma o cualquier otra condicin.229 La Declaracin Universal, si bien no tiene carcter vinculante, aunque algunos autores la citan como del ius cogens, enuncia una serie de principios que han sido recogidos en diversos tratados o convenciones y leyes nacionales, es decir, ha sido fuente de inspiracin para la legislacin internacional y nacional, de forma tal que se ha desarrollado todo un sistema jurdicamente vinculante para la promocin y proteccin de los derechos humanos. En razn de ello y, en relacin con nuestro tema, se encuentra en la Declaracin una serie de artculos que desde la perspectiva de proteccin integral de la niez y adolescencia trabajadora, cobran particular inters. Desde el inicio, como seres humanos y sujetos de derecho, los nios, nias y adolescentes son reconocidos como seres libres e iguales en dignidad y derechos, tal como el artculo primero lo establece para todas las personas. Adems, esa condicin y reconocimiento, no se ve limitado por distincin o condicin alguna, ni el sexo, color, idioma, religin, origen nacional o social, ni cualquier otra condicin230, son bice para los derechos y libertadas que se proclaman. El nio y el adolescente como seres humanos tienen derecho a ser protegidos por la ley, particularmente contra todo tipo de discriminacin231 e, igualmente, a no ser sometidos a esclavitud o servidumbre232. Con mayor especificidad, lo que se aplica para toda persona cobra relieve para nuestros actores sociales, nios, nias y adolescentes, as, tambin ellos tienen derecho a la seguridad social233, la salud, el bienestar, en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales234. Como toda persona, tienen derecho a la educacin y a la instruccin tcnica y profesional.235 El Derecho Humano al Trabajo visto genricamente abarca diversas manifestaciones que lo configuran y que derivan de l. Este Derecho incluye adems de la libertad de trabajar, el derecho a un puesto de trabajo, subyaciendo la negociacin individual y colectiva; igualdad de oportunidad de acceso al empleo, si
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Para mayor informacin vase http://www.un.org/es/documents/udhr/law.shtml DUDH, Art. 2. DUDH, Art. 7. DUDH, Art. 4. DUDH, Art. 22. DUDH, Art. 25. DUDH, Art. 26.

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se cumplen requisitos de capacidad; derecho a la continuidad o estabilidad, lo que equivale a decir, a no ser despedido si no existe una justa causa; Dichos aspectos son abordados en el artculo 23 de la DUDH, donde se establece que Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Ahora bien, los alcances de tal derecho tienen sus matices respecto a la niez y la adolescencia, puesto que como personas en proceso de desarrollo deben ser acompaadas y protegidas para que ste no se vea afectado por labor alguna. Tal situacin es tratada por otros documentos normativos, tanto en el plano internacional como nacional, donde se procura promover y proteger dicho derecho sin afectar otros como el de la educacin, la salud, en una palabra, el desarrollo integral del nio o adolescente. Esto nos recuerda la integralidad de los derechos humanos, su interdependencia e indivisibilidad, pues el respeto, promocin y proteccin de uno conlleva el respeto, promocin y proteccin del resto de derechos humanos. b) Convencin sobre los Derechos del Nio La Convencin sobre los Derechos del Nio es el resultado de un proceso de maduracin en la reflexin de los dirigentes mundiales, en la cual se reconoce que los menores de dieciocho aos, nios y nias,236 tienen tambin derechos humanos y requieren de cuidados y protecciones especiales que los adultos no necesitan. En ella, se incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, econmicos, polticos, culturales y sociales, estableciendo los derechos humanos bsicos que disfrutan los nios y nias en todas partes: el derecho a la supervivencia, al desarrollo pleno, a la proteccin contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotacin; y a la plena participacin en la vida familiar, cultural y social237. La Convencin goza de carcter jurdico vinculante, por lo que los gobiernos nacionales, al ratificar o adherirse, han aceptado proteger y asegurar los derechos de los nios, nias y adolescentes y que se les considere responsables de dicho compromiso ante la comunidad internacional. En razn de lo anterior, se transcribe lo concerniente a la niez trabajadora, lo cual bsicamente se encuentra contenido en el artculo treinta y dos de la Convencin.

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Convencin sobre los Derechos del Nio, Art. 1.

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Para profundizar sobre el significado de la Convencin de los Derechos del Nio, puede visitarse http://www.unicef.org/spanish/crc/

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Artculo 32 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarn medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar; b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva del presente artculo. c) Convenio182 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre las peores formas de trabajo infantil El trabajo infantil en el mundo, lejos de desaparecer, se mantiene y agudiza, sobre todo en pases con problemticas de pobreza. Situacin que las estadsticas revelan como un problema que se desarrolla a escala masiva y, en ocasiones, tiene lugar en condiciones deplorables. Tal problemtica de suyo es compleja y no es fcil eliminar, an cuando la sensibilidad a favor de los derechos de nios, nias y adolescentes, se haya incrementado. Por ese motivo, la OIT, en concordancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio, lleg a la conclusin de que era necesario mejorar los convenios sobre trabajo infantil existentes. El Convenio 182 atiende la urgencia de actuar para eliminar las peores formas de trabajo infantil prioritariamente, sin perder de vista el objetivo, a largo plazo, de la abolicin efectiva de todo el trabajo infantil.238 El Convenio 182 confirma que nio es toda persona menor de 18 aos 239 y establece entre las peores formas de trabajo, las siguientes: a) todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;

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Puede verse http://www.ilo.org/ipec/facts/ILOconventionsonchildlabour/lang--es/index.htm OIT. Convenio 182, Art. 2.

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c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.240 Como puede apreciarse, las peores formas de trabajo infantil tienen relacin con otras problemticas que afectan nuestras naciones, el endeudamiento que tiene relacin directa con situaciones de pobreza, la trata de personas, el reclutamiento forzoso en conflictos armados, la prostitucin, la produccin pornogrfica, la produccin y trfico de estupefacientes. La condicin de la niez, entonces, se ve afectada por un tipo de situaciones llamadas peores formas de trabajo que repercuten negativamente en su dignidad y el goce de derechos fundamentales como la salud, la educacin, la libertad y de condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, entre otros. El otro lado de esas situaciones, lo conforma el enriquecimiento y bienestar de sectores que medran en detrimento de la niez y la sociedad, limitando el desarrollo de un mundo ms humano y en paz. De all la urgencia de atender estas problemticas Precisamente, es el compromiso que demanda el Convenio de parte de autoridades nacionales y de la legislacin propia, para establecer mecanismos de aplicacin del Convenio241 y programas de accin para que tales prcticas vayan desapareciendo242. Particular responsabilidad seala respecto a definir o establecer cules trabajos daan la salud, la seguridad o la moralidad de los nios (Art. 3, d)243. Por otra parte, demanda el establecimiento y aplicacin de sanciones penales y de otra ndole244, as como el desarrollo de programas de rehabilitacin e insercin social, educacin y formacin profesional para aquellos nios que han sido afectados y, obviamente para quienes se encuentren en riesgo.245 d) Recomendacin 190 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre las peores formas de trabajo infantil La Recomendacin nmero 190 que acompaa el Convenio nmero 182, versa sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y promueve la accin
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Idem, Art. 3. Idem, Art. 5. Idem, Art. 6. Idem, Art. 4. Idem, Art. 7, 1 Idem, Art. 7, 2, b, c y d.

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inmediata para su eliminacin. Como dice en la misma Recomendacin, las disposiciones expresadas en ella complementan las del Convenio 182 y deben aplicarse conjuntamente246 para la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil (PFTI), en beneficio de la niez y la adolescencia trabajadora. Entre los objetivos ms destacados que plantea para los programas de accin, estn: a) la identificacin y denuncia y prohibicin de las PFTI; b) la proteccin y rehabilitacin de la niez afectada, atendiendo a sus necesidades educativas, fsicas y psicolgicas; c) el prestar atencin a nios y nias ms pequeos con problemas de trabajo oculto y grupos de nios ms vulnerables o con necesidades especficas.247 Algo que destaca en la Recomendacin es la indicacin sobre la necesidad de escuchar a los nios afectados por las PFTI y la opinin de sus familias. El trabajo peligroso definido en el Convenio 182 como: el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. (Art. 3, d), es retomado y explicitado en el apartado II sobre el trabajo, numeral 3. En l se establece que son trabajos donde el nio queda expuesto a abusos fsicos, psicolgicos y sexuales; realizados bajo tierra, agua, alturas peligrosos, o espacios cerrados, con maquinaria, equipos y herramientas peligrosas, o la manipulacin de cargas pesadas; realizados en medio insalubre, en condiciones especialmente difciles (horarios prolongados, nocturnos o se retenga al nio en locales del empleador). El trabajo infantil peligroso constituye la categora ms importante de las peores formas de trabajo infantil, esta modalidad de trabajo se realiza en un entorno laboral peligroso o insalubre, cuyas deficiencias en cuanto al nivel de seguridad y salud podran causar la muerte, una lesin o una enfermedad. Cabe sealar que algunas lesiones y la mala salud pueden ocasionar una discapacidad permanente, y que los problemas de salud ocasionados por el trabajo en la infancia no suelen desencadenarse o manifestarse hasta que el nio es adulto, de ah la preocupacin de suprimirlo248.

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OIT Recomendacin 190, numeral 1.

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Se recogen ac, de forma no textual, algunos de los objetivos que en el numeral 2 de la Recomendacin se plantean.
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Segn la OIT, se calcula que el trabajo peligroso abarca a 115 millones de nios en edades comprendidas entre los 15 y 17 aos de edad, que trabajan en condiciones de peligro en sectores tan diversos como la agricultura, la minera, la construccin, la manufactura, la industria, la hotelera, los bares, la restauracin, los establecimientos de comida rpida y el servicio domstico. Ocurre tanto en pases industrializados como en pases en desarrollo. Con frecuencia, los pequeos, nias y varones suelen comenzar a realizar trabajos peligrosos a una edad muy temprana. La OIT estima que unos 22.000 nios mueren en el trabajo cada ao y se desconoce el nmero de nios lesionados o que caen enfermos debido a su trabajo.

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Un elemento nuevo lo constituye la posibilidad de que la autoridad competente y la legislacin nacional autoricen el empleo o trabajo a partir de los diecisis aos (16), edad que est por encima del perodo de educacin obligatoria (hasta los quince aos). Sin embargo, debe garantizarse la salud, la seguridad y la moralidad de dichos nios y que hayan recibido instruccin o formacin adecuada a la labor a desarrollar. De esta forma, si bien se tienen en cuenta necesidades y condiciones de algunos pases, se busca proteger tambin a la niez afectada por dicha situacin nacional.249 Finalmente, teniendo como horizonte la prohibicin y eliminacin de las PFTI, as como la eliminacin del trabajo infantil, la Recomendacin establece la necesidad de recopilar y actualizar datos estadsticos desagregados sobre la naturaleza y alcance del trabajo infantil250, colaborar desde la legislacin nacional con los esfuerzos internacionales para prohibir las PFTI251 y la bsqueda y procesamiento de quienes se encuentren involucrados en venta, trata y prostitucin de menores252; velando porque se impongan sanciones, incluso de tipo penal cuando proceda.253 e) Convenio 138 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre la edad mnima de admisin al empleo En vista que los nios y nias empiezan a trabajar a temprana edad, la OIT ha establecido la edad en que pueden hacerlo. Obviamente, el mayor impulso ha consistido en inducir a las naciones a establecer la edad mnima en sus territorios y se comprometan en desarrollar una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo infantil254. Con esa finalidad, el Convenio 138 establece que todo Miembro de la OIT que ratifique este Convenio, deber especificar una edad mnima de admisin al empleo o trabajo en su territorio255, la cual no deber ser inferior a la edad en que cesa la

Para mayor informacin y detalles puede consultarse: http://www.ilo.org/ipec/facts/WorstFormsofChildLabour/Hazardouschildlabour/lang--es/index.htm


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Recomendacin 190, numeral 4. Idem, numeral 5, 1. Idem, numeral 11. Idem, numeral 12. Idem, numeral 13. OIT. Convenio 138, Art. 1. Idem, Art. 2, 1.

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obligacin escolar, es decir, los quince aos (15).256 Sin embargo, para pases en desarrollo, cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados, se establece la posibilidad de catorce aos (14). En el caso de trabajo ligero, est permitido a la legislacin de cada nacin establecer que nios entre trece (13) y quince (15) aos de edad puedan realizarlos, siempre y cuando ello no ponga en peligro su salud o su seguridad, ni obstaculice su educacin, su orientacin vocacional ni su formacin profesional. El Convenio, teniendo en cuenta las condiciones de la excepcin del prrafo anterior, contempla la posibilidad para el trabajo ligero de que ste pueda permitirse para nios entre doce (12) y catorce (14) aos.257 En cuanto al trabajo peligroso, se establece que ninguna persona menor de 18 aos debe realizar trabajos que atenten contra su salud o su moralidad. Sin embargo, teniendo en cuenta las condiciones econmicas y educativas de pases en desarrollo, y la consulta a organizaciones de empleadores y trabajadores nacionales, se permite el autorizar que personas de 16 aos los lleven a cabo, siempre y cuando se asegure condiciones favorables, tanto en la salud como en la seguridad y la educacin.258 La puesta en prctica de cada una de las excepciones sealadas conlleva para la nacin que lo haga, el compromiso de notificarlo en sus memorias a la OIT. Debiendo s, aplicar las disposiciones del Convenio como mnimo a: minas y canteras; industrias manufactureras; construccin; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusin de las empresas familiares o de pequeas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados. 259 f) Recomendacin 146 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre la edad mnima de admisin al empleo En el espritu de la poltica nacional de abolicin efectiva del trabajo de los nios y la elevacin progresiva de la edad mnima al empleo o al trabajo, del Convenio 138, la Recomendacin 146 establece que las polticas y planes nacionales de desarrollo deberan dar prioridad a la previsin de las necesidades de los menores y la satisfaccin de dichas necesidades, as como a la extensin progresiva y coordinada

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Idem, Art. 2, 3 Idem, Art. 7. Idem, Art. 3. Idem, Art. 5, 3.

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de las diversas medidas necesarias para asegurar a los menores las mejores condiciones para su desarrollo fsico y mental.260 En vista a ello, destaca la importancia de alcanzar el pleno empleo, la extensin progresiva de medidas econmicas y sociales destinadas a aliviar la pobreza, dondequiera que exista, y a asegurar a las familias niveles de vida e ingresos tales que no sea necesario recurrir a la actividad econmica de los nios.261 Establecer estos aspectos como importantes, pone de relieve que la problemtica del empleo infantil recae, en primer lugar, en las condiciones socioeconmicas en las que se encuentran ubicadas las familias a las que estos nios pertenecen, las cuales no logran el nivel de vida adecuado para evitar que sus hijos e hijas trabajen. Atender la problemtica del trabajo infantil requiere, entonces, atender un orden econmico ms justo que salvaguarde los derechos econmicos y sociales de todas y todos. Otros aspectos que, igualmente, deben ser abordados desde las polticas nacionales, son: el desarrollo de la seguridad social y las medidas de bienestar familiar destinadas a asegurar el mantenimiento de los nios y nias, incluidos los subsidios por hijos e hijas. Precisamente, a quienes hay que favorecer con enseanza, orientacin y formacin profesionales, adaptadas por su forma y contenido a las necesidades de los menores de que se trate262. El acento de estas orientaciones recae entonces en la promocin y proteccin de los derechos a la salud y educacin y al bienestar en general de la niez. Atendiendo a lo especfico de la Recomendacin, la edad mnima, se aboga por la elevacin a 16 aos de dicha edad y porque se fije la misma edad mnima para todos los sectores de actividad econmica.263 Adems, cuando aborda el tema de los trabajos peligrosos, plantea que si los menores involucrados en ellos tienen una edad inferior a los dieciocho aos, deben tomarse las medidas para elevarla a esa edad.264 Claramente se nota en estas precisiones, el espritu que anima el establecimiento de los Convenios y las Recomendaciones: la abolicin del trabajo infantil. La Recomendacin tambin orienta sobre los criterios que procedera aplicar al definir el empleo o el trabajo peligroso. Seala que deberan tenerse plenamente en cuenta las normas internacionales de trabajo pertinentes, como las referentes a sustancias, agentes o procesos peligrosos (incluidas las radiaciones ionizantes), las operaciones en que se alcen cargas pesadas y el trabajo subterrneo. Aconseja asimismo que la lista de dichos tipos de empleo o trabajo debera examinarse
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OIT. Recomendacin 146, numeral 1. Idem, numeral 2, a y b. Idem, numeral 2, c, d y e. Idem, Nums 6 y 7. Idem, Num. 9.

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peridicamente y revisarse en caso necesario, teniendo en cuenta, en particular, los progresos cientficos y tecnolgicos, y en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores.265 Entre las ltimas recomendaciones a resaltar estn: la referida a establecer medidas y vigilar para que las condiciones de trabajo de nios y adolescentes menores de dieciocho aos tengan un nivel satisfactorio; al igual que las condiciones en que reciben orientacin y formacin profesionales266; y, la fijacin de una remuneracin equitativa y su proteccin, habida cuenta del principio salario igual por trabajo de igual valor.267 Tales recomendaciones muestran que el objetivo primordial es el bienestar de los nios, portadores y sujetos de derechos. 2- mbito nacional a) Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala (CPRG) La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es la ley suprema, mediante la cual se rige todo el Estado y sus dems leyes. El derecho al Trabajo es abordado en la seccin Octava del Captulo II, Derechos Sociales, el cual se haya incluido en el Ttulo II, Derechos Humanos; forma parte de lo que se le llama la Parte Dogmtica de la Constitucin, en la cual se encuentran los derechos y libertades fundamentales. Lo establecido en la Constitucin sobre el trabajo abarca del Artculo 101 al 106, formando su contenido: Art. 101: El trabajo es un derecho de la persona y una obligacin social. El rgimen laboral del pas debe organizarse conforme a principios de justicia social; Art. 102: Son derechos sociales mnimos que fundamentan la legislacin del trabajo y la actividad de los tribunales y autoridades: a) Derecho a la libre eleccin del trabajo...; b) Todo trabajo ser equitativamente remunerado...; c) Igualdad de salario para igual trabajo prestado en igualdad de condiciones, eficiencia y antigedad; d) Obligacin de pagar al trabajador en moneda de curso legal...e) Inembargabilidad del salario...; f) fijacin peridica del salario mnimo...; g) Regulacin de las jornadas de trabajo...; h) Derecho del trabajador a un da de descanso remunerado por cada semana ordinaria de trabajo o por cada seis das consecutivos de labores...; i) Derecho a vacaciones...; j) Obligacin del empleador de otorgar cada ao un aguinaldo no menor del ciento por ciento del salario mensual...; k) Proteccin a la mujer trabajadora...; l) Prohibicin del trabajo de los menores de catorce aos... Es prohibido ocupar a menores en trabajos incompatibles con su capacidad
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Idem, Num. 10. Idem, Num. 12, 1 y 2. Idem, Num. 13, 1, a.

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fsica o que pongan en peligro su formacin moral; m) Proteccin y fomento al trabajo de ciegos, minusvlidos y personas con deficiencias fsicas o sensoriales; n) Preferencia a los trabajadores guatemaltecos...; ) Fijacin de las normas de cumplimiento obligatorio para empleadores y trabajadores en los contratos individuales y colectivos de trabajo...; o) Obligacin del empleador de indemnizar con un mes de salario por cada ao de servicios continuos cuando despida injustificadamente o en forma indirecta a un trabajador...; p) Es obligacin del empleador otorgar al cnyuge o conviviente, hijos menores o incapacitados de un trabajador que fallezca estando a su servicio, una prestacin equivalente a un mes de salario por cada ao laborado...; q) Derecho a la sindicalizacin libre de los trabajadores...; r) El establecimiento de instituciones econmicas y de previsin social que, en beneficio de los trabajadores, otorguen prestaciones de todo orden...; s) si el empleador no probare la causa justa de despido, debe pagar al trabajador a ttulo de daos y perjuicios un mes de salario si el juicio se ventila en una instancia, dos meses de salario en caso de apelacin de la sentencia...; Art. 103: Las leyes que regulan las relaciones entre empleadores y el trabajo son conciliatorias, tutelares para los trabajadores y atendern a todos los factores econmicos y sociales pertinentes...; Art. 104: Se reconoce el derecho de huelga y paro ejercidos de conformidad con la ley; y, Art. 106: Los derechos consignados en esta seccin son irrenunciables para los trabajadores, susceptibles de ser superados a travs de la contratacin individual o colectiva...En caso de duda sobre la interpretacin o alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, se interpretarn en el sentido ms favorable para los trabajadores. b) Cdigo de Trabajo El Cdigo de Trabajo se enmarca en los principios y normas establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. De acuerdo al Artculo 103, las leyes de trabajo son tutelares para los trabajadores y conciliatorias. La tutelaridad hace referencia a una proteccin jurdica preferente que se ejerce a favor de los trabajadores, por la cual se trata de compensar la desigualdad econmica de los mismos. Adems, son conciliatorias en cuanto que busca establecer acuerdos entre el capital y el trabajo, y atender a todos los factores econmicos y sociales pertinentes. Lo contemplado en el Cdigo de Trabajo sobre niez y adolescencia trabajadora se encuentra en el Captulo Segundo, cuyo ttulo es: Trabajo de mujeres y menores de edad. Se transcriben ac los artculos referentes a la temtica sealada. Art. 147. El trabajo de las mujeres y menores de edad debe ser adecuado a su edad, condiciones o estado fsico y desarrollo intelectual y moral.
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Art. 148. Se prohbe: a) El trabajo en lugares insalubres y peligrosos para varones, mujeres y menores de edad, segn la determinacin que de unos y otros debe hacer el reglamento, o en su defecto la Inspeccin General de Trabajo. c) El trabajo nocturno y la jornada extraordinaria de los menores de edad, d) el trabajo diurno de los menores de edad en cantinas u otros establecimientos anlogos en que se expendan bebidas alcohlicas destinadas al consumo inmediato; y e) el trabajo de los menores de catorce aos. Art. 149. La jornada ordinaria diurna que indica el artculo 116, prrafo 1.o, se debe disminuir para los menores de edad as: a) en una hora diaria y en seis horas a la semana para los mayores de catorce aos; y b) en dos horas diarias y en doce horas a la semana para los jvenes que tengan esa edad o menos, siempre que el trabajo de stos se autorice conforme el artculo 150 siguiente. Es entendido que de acuerdo con el mismo artculo 150, tambin puede autorizarse una rebaja menor de la que ordena este inciso. Art. 150. La Inspeccin General de Trabajo puede extender, en casos de excepcin calificada, autorizaciones escritas para permitir el trabajo ordinario diurno de los menores de catorce aos, o, en su caso, para reducir, total o parcialmente, las rebajas de la jornada ordinaria diurna que impone el artculo anterior. Con este objeto, los interesados en que se extiendan las respectivas autorizaciones deben probar: a) que el menor de edad va a trabajar en va de aprendizaje o que tiene necesidad de cooperar en la economa familiar, por extrema pobreza de sus padres o de los que tienen a su cargo el cuidado de l; b) que se trata de trabajos livianos por su duracin e intensidad, compatibles con la salud fsica, mental y moral del menor; y c) que en alguna forma se cumple con el requisito de la obligatoriedad de su educacin. En cada una de las expresadas autorizaciones se deben consignar con claridad las condiciones de proteccin mnima en que deben trabajar los menores de edad. c) Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia El Estado de Guatemala ratific en 1990 la Convencin sobre los Derechos del Nio y con ello asumi una serie de obligaciones de carcter internacional; entre las cuales constaba la de readecuar su legislacin a la entonces nueva Doctrina de la Proteccin Integral.
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La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia es el resultado de dicho compromiso, aunque tuvieron que transcurrir trece aos para su promulgacin y entrada en vigencia. Adems, constituye el logro del movimiento social por los derechos humanos de la niez y adolescencia, el cual incansablemente promovi esta nueva legislacin ante la falta de voluntad poltica de varios gobiernos, quienes postergaban su compromiso ante las necesidades, caractersticas e intereses de nias, nios y adolescentes. La Doctrina de la Proteccin Integral concibe a la niez y adolescencia como sujetos de derecho y promueve su protagonismo en la construccin de su propio desarrollo en un marco de solidaridad, para el fortalecimiento del Estado de Derecho, la justicia social, la paz y la democracia. Este es el trasfondo de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, la cual aborda tambin la realidad de la niez y adolescencia trabajadora, objeto de nuestro estudio. A continuacin transcribimos lo que esta Ley establece.

Ttulo IV: ADOLESCENTES TRABAJADORES CAPTULO NICO- Disposiciones generales - Seccin I Consideraciones bsicas ARTICULO 63. Definicin. Para los efectos de esta Ley, se entiende por adolescentes trabajadores a los que participan directamente en una actividad generadora de ingresos a nivel formal, informal o familiar. Dicho trabajo de adolescentes debe ser equitativamente remunerado y realizado en condiciones adecuadas para su edad, capacidad, estado fsico, desarrollo intelectual, acorde a sus valores morales, culturales y no deber interferir con su asistencia a la escuela. ARTICULO 64. Sector formal. Para los efectos de esta Ley, se entiende por adolescente trabajador del sector formal, al mayor de catorce aos de edad, que tenga como patrono aun empleador individual o jurdico, o que labore para una empresa de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio; en ambos casos, en virtud de una relacin directa de subordinacin y dependencia, dentro de un horario determinado y sujeto a un contrato individual de trabajo. ARTICULO 65. Sector informal. Para los efectos de esta Ley, se entiende por adolescente trabajador del sector informal al mayor de catorce aos, que realiza actividades laborales por cuenta propia o para un patrono que desarrolla actividades comerciales sin sujetarse plenamente a la legislacin tributaria y comercial del pas, especialmente en lo que se refiere al registro, sede, contabilidad, entre otros elementos que caracterizan la formalidad del comerciante. Seccin II Profesionalizacin y Proteccin

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ARTICULO 66. Prohibicin. Es prohibido cualquier trabajo a adolescentes menores de catorce aos de edad, salvo las excepciones establecidas en el Cdigo de Trabajo, debidamente reglamentadas. ARTICULO 67. Proteccin. La proteccin a los adolescentes trabajadores ser, adems de las normas contenidas en esta Ley, la que dispone la Constitucin Poltica de la Repblica, el Cdigo de Trabajo y los tratados, convenios, pactos y dems instrumentos internacionales en esa materia ratificados por Guatemala. ARTICULO 68. Aprendizaje. Se considera aprendizaje a la formacin tcnico profesional impartida segn las pautas y bases de la legislacin de educacin en vigor. ARTICULO 69. Principios. La formacin tcnico- profesional obedecer a los principios siguientes: a) Garanta de acceso y asistencia obligatoria a la educacin regular. b) Actividad compatible con el desarrollo de los adolescentes. c) Horario especial para el ejercicio de las actividades. ARTICULO 70. Garantas. Al adolescente aprendiz mayor de catorce aos se le aseguran los derechos laborales y de previsin social. ARTICULO 71. Discapacidad. Al adolescente con discapacidad se le asegura trabajo protegido. ARTICULO 72. Prohibicin. Al adolescente empleado, aprendiz, en rgimen familiar de trabajo, alumno de escuela tcnica, con asistencia en entidad gubernamental o no gubernamental, le es vedado el trabajo: a) Nocturno, realizado entre las veinte horas de un da y las ocho horas del da siguiente. b) Peligroso, insalubre o penoso. c) Realizado en locales perjudiciales a su formacin ya su desarrollo fsico, psquico, moral y social. d) Realizado en horarios y locales que no le permitan comparecer en la escuela. ARTICULO 73. Capacitacin. El programa social que tenga como base el trabajo educativo, bajo la responsabilidad de entidad gubernamental o no gubernamental sin fines lucrativos, deber asegurar al adolescente que participe en l, condiciones de capacitacin para el ejercicio de actividad regular remunerada. a) Se entiende por trabajo educativo la actividad laboral en la que las exigencias pedaggicas relativas al desarrollo personal y social del alumno prevalecen sobre el aspecto productivo. b) La remuneracin que el adolescente recibe por el trabajo realizado o por la participacin en la venta de los productos de su trabajo no desvirta el carcter educativo.

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ARTICULO 74. Garantas. El adolescente tiene derecho a la profesionalizacin y a la proteccin en el trabajo, observndose los siguientes aspectos, entre otros: a) Respeto a la condicin peculiar de persona en desarrollo. b) Capacitacin profesional adecuada al mercado de trabajo. d) Ley Contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas El 18 de febrero de 2009 fue emitida la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas, Decreto 9-2009 del Congreso de la Repblica, la cual tiene como objeto prevenir, reprimir, sancionar y erradicar la violencia sexual, la explotacin y la trata de personas, la atencin y proteccin de sus vctimas y resarcir los daos y perjuicios ocasionados.268 Esta Ley contempla la sancin a quienes empleen a menores de edad en actividades laborales lesivas y peligrosas, razn por la cual se transcribe el artculo donde se recoge dicha normatividad. Artculo 25. Se adiciona el artculo 156 Bis al Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73 del Congreso de la Repblica, el cual queda as: Artculo 156 Bis. Empleo de personas menores de edad en actividades laborales lesivas a su integridad y dignidad. Quien emplee a personas menores de edad en actividades laborales lesivas y peligrosas que menoscaben su salud, seguridad, integridad y dignidad, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos y multa de veinte mil a cien mil Quetzales. e) Acuerdo Gubernativo No. 112-2006 - Reglamento de Proteccin Laboral de la Niez y Adolescencia Trabajadora El presente Acuerdo Gubernativo se realiza atendiendo las orientaciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Convenio 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Con el Reglamento se pretende responder al compromiso de proteger al nio y la nia contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Asimismo, en consonancia con la Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia, se busca garantizar la proteccin y restablecimiento de los derechos de la niez y la adolescencia, tomando como principios rectores el Inters Superior del nio, nia y adolescente, as como su derecho de opinin.269 El Acuerdo est estructurado en cinco captulos. El primero de ellos est dedicado a las Disposiciones Generales, entre las que destacan la responsabilidad del Ministerio
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Decreto 9-2009, Art. 1. Acuerdo Gubernativo 112-2006, elementos recogidos de los considerandos.

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de Trabajo respecto a la tutela de los derechos laborales, sociales, econmicos y de previsin social del adolescente trabajador, protegindolo contra la explotacin econmica, el desempeo de trabajos peligrosos y de aquellos que impidan o limiten su acceso a la educacin, la recreacin y la salud. Se reconoce a la persona adolescente de catorce aos o ms, la capacidad de contratar su trabajo y se prohbe el trabajo a menores de catorce aos, estableciendo como excepcin el artculo 150 del Cdigo de Trabajo. Se privilegia la asistencia del adolescente a los centros educativos, razn por la cual se establece que el trabajo de adolescentes debe realizarse en horarios y condiciones que garanticen su asistencia a dichos centros. El Captulo II aborda lo concerniente a las jornadas de trabajo, descansos y vacaciones. La jornada de trabajo nicamente podr ser diurna, de 7 horas diarias y 38 semanales. El salario deber ser proporcional al trabajo realizado y en ningn caso menor del salario mnimo mensual fijado de conformidad con la ley. Los descansos y vacaciones deben ser acordes a lo que establece el Cdigo de Trabajo. El Captulo III versa sobre el trabajo sujeto a regmenes especiales. Entre ellos se contempla el trabajador campesino, el trabajador domstico y el trabajador informal; para los dos primeros se establece que gozarn de los mismos derechos y prestaciones que las personas trabajadoras adultas. Respecto al trabajador informal se responsabiliza al Ministerio de Trabajo su capacitacin para el sector formal. El Captulo IV aborda lo concerniente a la seguridad social y la capacitacin tcnica de la persona adolescente, de forma que su nivel de conocimiento y su habilidad tcnica se eleven y puede ser tomada como mano de obra calificada. El Captulo V trata sobre las prohibiciones del trabajo de la niez y adolescencia, enfatizndose la prohibicin al trabajo de menores de catorce aos y en actividades peligrosas, consideradas como peores formas de trabajo infantil, en jornadas nocturnas o mixtas o en jornadas extraordinarias. f) Acuerdo Gubernativo No. 250-2006 - Reglamento Para Aplicacin Convenio 182 OIT Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin. Por medio de este Reglamento se busca dar respuesta a los compromisos derivados de la ratificacin del Convenio 182 de la OIT (2001), particularmente se busca determinar y localizar donde se practican los tipos de trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se llevan a cabo, es probable que daen la salud, la seguridad o la moralidad de las personas menores de dieciocho aos. El Reglamento consta de cinco captulos. El primero atae a las disposiciones generales, entre las que destaca el objeto del Reglamento que consiste en a) la determinacin y prohibicin de los trabajos que pueden daar la salud, la seguridad y moralidad de la persona menor de dieciocho aos de edad, que son considerados como peores formas de trabajo infantil, b) mecanismos de sancin, que contribuyan
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a la eliminacin de estas peores formas de trabajo infantil; y, c) mecanismos de coordinacin interinstitucional, que garanticen la efectiva aplicacin de las disposiciones de este reglamento. Adems, los principios que orienta el reglamento son: a) el inters superior de la persona menor de dieciocho aos de edad y b) la tutelaridad de la situacin de la misma persona. El Captulo II lista los trabajos considerados como Peores Formas de Trabajo Infantil pues por su naturaleza son trabajos peligrosos e insalubres e intrnsecamente tienen la posibilidad de causar dao de modo grave a la salud fsica, mental, el desarrollo integral e, inclusive, provocar la muerte de la persona menor de dieciocho aos. El artculo 7 lista la serie de trabajos considerados como Peores Formas de Trabajo Infantil. El Captulo III establece las sanciones a los infractores de lo establecido en el Reglamento. El Captulo IV reglamenta la Coordinacin Interinstitucional para que se garantice la efectiva aplicacin de las disposiciones del Reglamento. El Captulo V recoge las disposiciones finales. g) Protocolo de Atencin en Salud Integral con Pertinencia Cultural para la Niez y la Adolescencia en situacin de Trabajo Infantil y sus Perores Formas El Protocolo es un resultado del Programa de Salud Integral de la Niez, programa del Departamento de Regulacin de los Programas de Atencin a las Personas del Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social. El Protocolo es una respuesta recin concluida en 2012, pretende atender la salud de la niez y adolescencia involucrada en el trabajo infantil y sus peores formas. En l se considera la salud desde un enfoque bio-psico-social, con pertinencia cultural y enfoque de gnero en el marco legal vigente. Se busca con ello, promover intervenciones oportunas en prevencin de la enfermedad, promocin de la salud, atencin con calidad; as como de rehabilitacin para la niez y adolescencia en situacin de trabajo infantil y sus peores formas. El Protocolo consta de cuatro captulos que desarrollan los siguientes contenidos: En el Captulo I se exponen los objetivos que guan el protocolo y la poblacin objetivo del mismo. Entre los objetivos que se pueden destacar estn: 1- Contribuir en la prevencin y erradicacin del trabajo infantil y sus peores formas en Guatemala mediante la participacin multisectorial.

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2- Contribuir a la proteccin de la adolescencia trabajadora por medio de la preservacin de la integridad fsica, mental, cultural y social requerida para garantizar la vida, crecimiento y desarrollo, bajo los derechos de proteccin integral. 3- Brindar atencin integral estandarizada, oportuna con dignidad, calidez y humanismo; con enfoque de gnero y pertinencia cultural a la niez y adolescencia en situacin de trabajo infantil y sus peores formas por medio de la aplicacin de la herramienta tcnica a los proveedores (as) de servicios de salud. 4- Mantener vas de coordinacin y comunicacin multisectorial relacionadas con la atencin y proteccin de la niez y adolescencia en situacin de trabajo infantil y sus peores formas y adolescentes trabajadoras (es); para contribuir a prevenir y erradicar la problemtica. El Captulo II aborda la tipologa de situaciones de trabajo infantil y sus peores formas, estableciendo definiciones sobre trabajo infantil, trabajo peligroso, trabajo infantil domstico, las peores formas de trabajo infantil, explotacin sexual comercial, trata de personas, caractersticas de las trabajadoras (es) agrcolas migrantes y la magnitud y caracterizacin del trabajo infantil. El Captulo III enumera los instrumentos internacionales y nacionales que constituyen el Marco Legal de proteccin de la niez y adolescencia trabajadora. El Captulo IV, especficamente, se centra en los procedimientos de atencin integral en salud para la niez y adolescencia en situacin de trabajo infantil y sus peores formas. Destaca la claridad con que se plantea que las acciones a favor de la niez y adolescencia constituyan un esfuerzo coordinado de varias instituciones, entre las que destacan: Ministerio de Salud, Procuradura General de la Nacin, Ministerio Pblico, Organismo Judicial, Juzgado de Paz, Juzgado de la Niez, Polica Nacional Civil, Procuradura de los Derechos Humanos, Ministerio de Trabajo, adems de otros. h) Cdigo Civil El Cdigo Civil trata sobre disposiciones relativas a las personas, la familia, las cosas o bienes, el modo de adquirirlos y las obligaciones y contratos. En lo que interesa a nuestro tema, en el Captulo VII del libro primero, aborda lo concerniente a la Patria Potestad. Sobre la adolescencia trabajadora interesa el artculo que a continuacin se transcribe y con el cual se concluye el presente captulo. Artculo 259. Los mayores de catorce aos tienen capacidad para contratar su trabajo y percibir la retribucin convenida, con la que ayudaran a sus padres para su propio sostenimiento. Captulo II Vacos Normativos desde la perspectiva de la Proteccin Integral
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La Convencin sobre los Derechos Nio constituye un documento clave en la visin y comprensin mundial que se tiene sobre la niez. Ella abre paso a un momento diferente en la relacin, valoracin y concepcin de las personas que integran este grueso segmento poblacional, reconocido mundialmente como mayoritario. A tal punto que se habla de un nuevo paradigma270 en la comprensin y abordaje terico de la niez. Antes de ese momento, a finales del siglo XIX y principios del XX, se estableci una comprensin de la niez denominada por unos como paradigma de incapacidad 271 y, por otros, como Derecho Tutelar de Menores272. El acento de este modelo radica en la distincin que se establece en el trmino menores, aplicado a los nios que delinquen y derivan de familias en situacin de pobreza, en oposicin a quienes no lo hacen y se encuentran establecidos en el seno de familias pudientes, denominados esos s, nios y nias. La situacin de los primeros se torna irregular y por ello sujeta a ser tutelada, es decir, a ser controlada, protegida, orientada y corregida (resociabilizada en centros correccionales), en cuanto que el menor es considerado como un ser afectado patolgicamente. Situacin sta que permite ser diagnosticada, vigilada y curada. A la postre, esta visin llev a dividir a la niez en dos categoras, nios nias y menores, establecindose una desvalorizacin del menor de edad respecto al adulto y, con ello, a establecer en la prctica la negacin de la igualdad jurdica pues se le excluye del sistema de garantas que el Estado liberal haba construido para todas las personas.273 El denominado nio o nia, tambin queda invisibilizado por las preocupaciones del sistema, e incluido en el paradigma del Derecho Tutelar de Menores, a la postre, incapacitado tambin. La Convencin cancela definitivamente la imagen del menor como ob jeto de la compasin-represin, concibindolo como nio-adolescente sujeto pleno de derechos. Este instrumento define por primera vez el tema desde el punto de vista de los nios y nias como sujetos de derechos y con fuerza vinculante para los Estados. Su contenido instituye el mnimo de derechos que un Estado debe garantizar a su

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La idea de paradigma hace referencia, segn Justo Solrzano, a una forma de entender y explicar las cosas, un modelo para solucionar problemas. Hablar de nuevo paradigma entonces, refiere a una nueva concepcin sobre la realidad, una nueva perspectiva. Vase Solrzano, Justo. La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. Una aproximacin a sus principios, derechos y garantas. Argrafic, Guatemala, 2009. Tercera edicin. Pgs. 22-23.
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Rabanales Garca, M. Op. Cit. Parte II, pg. 31. Solrzano, Justo. 2009. Pg. 27. Idem, pg. 27.

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niez para asegurarle su pleno desarrollo, en condiciones de igualdad, dignidad y seguridad. 274 La concepcin de la Doctrina de la Proteccin Integral, recogida por la Convencin, puede ser expresada en la siguiente formulacin:275 Nios, nias y adolescentes son sujetos, capaces, tienen la necesidad de respeto especial a su condicin de personas en desarrollo y una percepcin autnoma de sus necesidades y situacin que les rodea. Lo primero a tomar en cuenta es que la Convencin establece que se entiende por nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad276; en otras palabras, la niez y la adolescencia. Precisamente, son sujetos, porque son seres humanos con idntica integridad y dignidad que los adultos y, en cuanto tales, son portadores de derechos humanos originales, los mismos que les son reconocidos a los adultos, adems de los especficos de su edad. Su capacidad se expresa gradualmente en funcin de su desarrollo y madurez, de ah que Federico Palomba, citado por Marvin Rabanales en su trabajo 277, seale que para accionar sus derechos deban ser acompaados con adecuados instrumentos de proteccin social y jurdica. Lo anterior plantea la necesidad de un respeto especial, porque su condicin de seres humanos en desarrollo requiere atencin prioritaria y especfica. Por eso, la misma Convencin establece la responsabilidad de los Estados de adoptar todas la medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, apropiadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma Convencin. As, los Estados y sus instituciones tienen el rol de ser garantes de los derechos de la niez. Dentro de la gradualidad sealada, los nios, igualmente tienen percepcin autnoma de sus necesidades y situacin, comprenden y conocen el mundo que les rodea. De ah que tengan derecho de opinar y ser escuchados, derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que les afecten, y a que se tomen debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. La Doctrina de la Proteccin Integral lucha por la inclusin de nios, nias y adolescentes en el mundo, por su integracin en la democracia y en la ciudadana. La proteccin integral es el eje de la doctrina para lograr el ejercicio efectivo y goce de sus derechos. El Estado, la sociedad y la familia tienen la obligacin de adoptar todas las medidas polticas, sociales, administrativas, econmicas, legislativas y
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Rabanales Garca, M. Op. Cit. Parte II, pg. 31 y 32. De acuerdo a Moncayo, Ana Mara. Doctrina de Proteccin Integral. Quito, 2009. http://es.scribd.com/doc/17176819/DOCTRINA-DE-PROTECCION-INTEGRAL
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Convencin, Art. 1. Rabanales, Marvin. Op. Cit. Pg. 33

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jurdicas para la vigencia, ejercicio, goce, garanta, proteccin y exigibilidad de la totalidad de los derechos de nios, nias y adolescentes. El inters del bienestar del nio, nia y adolescente se constituye en el inters superior de ellos. Vacos normativos Antes de reflexionar sobre los vacos normativos, consideramos importante centrar la atencin en un caso documentado por la revista digital Plaza Pblica, el cual ilustra una situacin frecuentemente vivida en Guatemala. El ttulo del reportaje es de por s muy sugestivo: Trabajo infantil y explotacin laboral en el azcar de Guatemala278. En la portada electrnica del medio citado, de fecha 12/01/12, se lee la siguiente nota: Nios menores de 14 aos trabajan en finca de caa de azcar El delito, constatado por Plaza Pblica hace tres semanas y justificado por caeros y azucareros como una cuestin cultural, es una prctica habitual en el sector, descrito por la embajada de Estados Unidos en Guatemala como explotacin laboral en cables diplomticos de 2008 y 2009 filtrados por WikiLeaks a este medio. En el reportaje mismo, el segundo de los prrafos describe la situacin de uno de los nios trabajadores: Kennedy no viene de la escuela. Trabaja en la zafra del azcar desde los 11 aos. Hago dos surcos yo solo, afirma orgulloso. Los brazo s de Kennedy, duros y musculosos, ejercitados a base de levantar el machete, ya no son los de un nio, sino los de un cortador de caa en toda regla acaso los de un cortador de caa infantil-, un nio trabajador, algo prohibido por el Cdigo de Trabajo, la Ley de Proteccin de la Infancia, dos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los Tratados de Libre Comercio ratificados por Guatemala El da anterior de conocer a Kennedy, en otra finca, la Finca San Luis, se constat la misma situacin: nios, menores de 14 aos, en grupo y trabajando. La ley nacional otorga una excepcin para el trabajo de menores de edad, siempre que sean trabajos livianos. Eso s, con autorizacin del tutor y de la Unidad de Proteccin al Menor Trabajador del Ministerio de Trabajo Un Ministerio que, a su vez, se comprometi en el 2008 a no conceder ninguna autorizacin de trabajo a menores de 14 aos, y confirma en la actualidad que mantiene la misma poltica de prohibicin categrica de cualquier tipo de trabajo infantil. Pero que la Ley y las autoridades lo prohban, no significa que los menores de 14 no trabajen, sino que la diferencia entre realidad y aplicacin del Estado de Derecho, es inmensa. Guatemala presenta las cifras de trabajo infantil ms altas del continente. Segn la Encuesta de Condiciones de Vida de 2006 (ENCOVI) ltimo dato oficial disponible 528,000 nios entre cinco y 14 aos trabajan en Guatemala.

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Puede verse el reportaje completo en: http://www.plazapublica.com.gt/content/trabajo-infantil-yexplotacion-laboral-en-el-azucar-de-guatemala

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Lo expuesto por el reportaje nos plantea varios elementos para reflexionar sobre el trabajo infantil y la normatividad establecida en el pas. Los que a continuacin sealamos: a) El Cdigo de Trabajo vigente no cuenta con un enfoque de Derechos de la Niez y la Adolescencia, lo cual, desde los compromisos asumidos al ratificar los instrumentos internacionales de tomar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos 279 en ellos, hace necesario su revisin y actualizacin. No hacerlo, es permitir que otras perspectivas adultocntricas o economicistas, predominen sobre el bienestar del nio y el adolescente, en menoscabo de la igualdad jurdica a la que tiene derecho y, en ltima instancia, de su desarrollo integral. Igualmente, retrasar la reforma del Cdigo de Trabajo en lo concerniente a la niez y adolescencia y, especficamente a lo tocante a la niez trabajadora, es incumplir el deber que el Estado tiene de proteger a la persona y a la familia 280 y afectar por omisin o negligencia a una gran mayora de su poblacin, negando en la prctica el Inters Superior del Nio. b) Entre los efectos negativos del Cdigo de Trabajo, se encuentra la posibilidad que establece de permitir excepciones para autorizar el trabajo de personas por debajo de los catorce aos281, lo cual es incongruente con lo dispuesto en los instrumentos internacionales, sealados en el primer captulo. El dato de la ENCOVI, citado por Plaza Pblica, se queda corto si uno coteja los datos que el Protocolo de atencin en salud integral con pertinencia cultural para la niez y la adolescencia establece en su captulo segundo. All se seala que: En Guatemala, la poblacin de las personas que no han alcanzado los 18 aos es de 4, 603, 040; de estos el 21% se encuentran en trabajo infantil y/o trabajo peligroso, es decir aproximadamente un milln de nias y nios y adolescentes; lo que significa que uno de cada cuatro est en esta situacin. El 12,9% del porcentaje referido anteriormente, se encuentran en trabajo infantil por abolir, entendindose ste como peores formas. El 52,7% que se encuentra en situacin de trabajo infantil y/o trabajo peligroso pertenecen a pueblos indgenas.282 Tales datos requieren una accin urgente legislativa que impida permitir la autorizacin de trabajo para menores de catorce aos. Adems, revelan la necesidad de establecer medidas administrativas para fortalecer la supervisin y control del
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Tomado de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Art. 4. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Art. 1. Cdigo de Trabajo, Art. 150.

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Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, Protocolo de atencin en salud integral con pertinencia cultural para la niez y la adolescencia en situacin de Trabajo Infantil y sus Peores Formas, 2012, Pag. 8.

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enrolamiento laboral de dichos nios y especificar sanciones contundentes para frenar los abusos en los que actualmente se cae, como lo atestigua el caso presentado anteriormente. Continuar permitiendo exoneraciones para el trabajo liviano por su duracin e intensidad283, se constituye en una puerta de acceso para quienes medran a su favor y en detrimento de la niez y la adolescencia. c) Por otra parte y, siguiendo el sentido de los instrumentos internacionales, convendra crear un mecanismo que gradualmente fuera estableciendo una edad mnima mayor. De forma tal que en pocos aos el trabajo infantil y el trabajo peligroso tiendan a desaparecer, incluyendo las peores formas de trabajo infantil. Razones que pueden sealarse para tomar una decisin de ese tipo, se encuentran en el Protocolo citado lneas arriba; observando su formulacin textual, el documento en mencin se pregunta: Por qu la niez y la adolescencia no deben realizar trabajos peligrosos?, y responde inmediatamente: La piel es ms delgada, por tanto absorbe las sustancias txicas con mayor facilidad. Respiran ms rpido y ms hondo, por lo que inhalan el polvo y ms agentes patgenos transmitidos con el aire. Se deshidratan con mayor facilidad debido a una mayor exposicin cutnea y a que respiran con ms rapidez. Retienen y absorben los metales pesados (plomo, mercurio) en el cerebro con ms facilidad. Las sustancias qumicas pueden alterar el sistema endcrino infantil (el cual desempea un papel clave en el crecimiento y desarrollo). El sistema enzimtico de los nios y las nias est an en desarrollo, por lo cual la capacidad de desintoxicacin de las sustancias peligrosas es inferior. Las nias y los nios consumen ms energa durante el crecimiento, por lo tanto estn ms expuestos a toxinas metablicas. Las nias y los nios necesitan ms horas de sueo para desarrollarse. El sistema termorregulador de las nias y los nios no se ha desarrollado por completo, por lo cual son ms sensibles al calor.284

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Cdigo de Trabajo, Art. 150, b. Idem, pg. 8.

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Una razn ms, la constituye el hecho que, conforme aumenta la edad, son ms las nias y los nios que se incorporan al trabajo infantil y, menos, los que asisten a la educacin formal. Datos ofrecidos en el mismo documento citado, Protocolo de atencin en salud integral, apuntan a que 4 de cada 10 nios que trabajan, no asisten a la educacin formal, este nmero aumenta en la zona rural, principal rea geogrfica en donde se presenta mayor prevalencia del trabajo infantil y adolescente (67%).285 d) Una situacin ms que requiere ser atendida dentro de la normatividad nacional, la constituye el trabajo infantil en familias campesinas migratorias. En el contexto de la problemtica de la tierra y el sistema finquero del pas, generalmente familias indgenas migran temporalmente para los perodos de cosecha, situacin en la cual las nias, nios y adolescentes asumen responsabilidades de trabajo y se alejan de la escuela. La labor que desarrollan habitualmente no es valorada de igual forma que la del adulto, el costo de la jornada es menor y, cuando se paga al destajo, se ven sometidos a un gran esfuerzo para incrementar los ingresos globales de la familia. Esta situacin incrementa la vulnerabilidad de la niez y la adolescencia. Ya se mencion que se produce el abandono de la escuela, en el mejor de los casos repitencia escolar, que a la postre tiene los mismos resultados; salubridad deficitaria, no existen programas de salud que apoyen la prevencin de enfermedades para la niez migrante; y tampoco se promueve la seguridad social. En tales condiciones, nios y adolescentes se ven expuestos a trabajos forzosos, explotacin laboral y trata de personas. Aparte, se debe aadir que su vulnerabilidad comprende tambin el plano moral, el hacinamiento y la promiscuidad es lo cotidiano en las barracas o galeras a las que se ven confinados nios y adolescentes con sus familias en las fincas del pas. En esas circunstancias, sus experiencias o vivencias derivan en una visin desorientada de la sexualidad, el trato entre personas de diferente sexo y entre nios y adultos. Normar y establecer polticas y planes de atencin a la niez trabajadora y migrante en el seno de sus familias, requiere la coordinacin de las distintas instancias de gobierno para proteger sus derechos y sacar adelante el futuro del pas. Los Ministerios de Salud, Educacin y Trabajo deberan aunar esfuerzos de forma tal que exista una salida digna para las nuevas generaciones. Hasta el momento, el Protocolo referido es un buen esfuerzo que, debidamente aplicado, puede generar buenos resultados. Lo que hay que tener claro es que el crculo de pobreza se mantiene y se incrementa en la medida que la niez no cuente con niveles educativos aceptables y de
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Idem, pg. 8.

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realizacin profesional, y que el derecho a la salud y seguridad no se afiancen. La niez migrante constituye un reto para la proteccin integral. e) Otra rea del trabajo infantil, considerada como parte de sus peores formas, lo constituye el trabajo infantil domstico, entendido como el trabajo que realizan nios y nias menores de 18 aos en hogares de otras personas. Este involucra a una buena cantidad de nios y adolescentes, especialmente de gnero femenino, nias entonces. Su peligrosidad radica en varios elementos que limitan el desarrollo integral de la niez involucrada en l. Entre esos elementos figuran la posibilidad de que implique desarraigo, como el caso de nias indgenas que, abandonando sus comunidades, llegan a la capital o a centros urbanos departamentales, donde van perdiendo sus vnculos identitarios externos como el vestido, el idioma o costumbres propias; el tipo de tareas que deben realizar y que no son proporcionales a su edad y desarrollo, por ejemplo, cuidar ancianos o nios; los largos perodos de trabajo que en muchos casos abarcan ms de doce horas, sin compensacin econmica y de descanso por horas extraordinarias laboradas; la falta del goce de feriados y vacaciones que permitan el derecho al ocio; el alejamiento de la escuela, la capacitacin y formacin profesional y, el trato denigrante y la explotacin sexual por parte de sus patronos.286 Ante esta situacin, se torna necesario que el Estado empiece por ratificar el Convenio No. 189 y la Recomendacin No. 201 Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domsticos. En segundo lugar, que establezca el o los instrumentos pertinentes y los mecanismos necesarios para asegurar la promocin y la proteccin efectiva de los derechos humanos de todos los trabajadores domsticos, especficamente de los nios y adolescentes trabajadores domsticos. En tales documentos conviene establecer el respeto a la identidad cultural por parte de los empleadores, los horarios y jornadas de trabajo, evitando la explotacin a la que se ven sometidos las trabajadoras domsticas infantiles; los salarios y remuneraciones por jornadas extraordinarias trabajadas, el tipo de tareas permitidas, en consonancia con la edad; el goce de descansos y vacaciones remuneradas; la obligatoriedad de permitir el acceso a la educacin, capacitacin y profesionalizacin, el acceso a servicios de salud y la asesora y acompaamiento para que las trabajadoras domsticas infantiles puedan recurrir a los mecanismos de queja y tengan la capacidad de presentar recursos legales, tanto durante la vigencia del empleo, como despus de terminada la relacin de trabajo. Esto ltimo, permitir que puedan ser escuchados y afirmar el derecho de opinar. Dichos instrumentos legales deberan estar en consonancia con los instrumentos internacionales, en el sentido de eliminar las peores formas de trabajo infantil y encaminar el rumbo hacia la supresin del trabajo infantil en aras del desarrollo
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Idem, puede verse la pgina 11.

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armnico e integral de la niez y la adolescencia, de forma tal que se vaya construyendo la anhelada sociedad justa, democrtica, libre y prspera. e) Lo que hasta aqu se seala, requiere de una instancia capaz de capacitar, acompaar, monitorear y promover los instrumentos establecidos y encaminar, cuando sea necesario, acciones para sancionar a quienes violenten los derechos de la niez trabajadora. Como tambin requiere de la coordinacin eficiente de las instancias responsables en la actualidad de ello: el Ministerio de Trabajo y la Procuradura General de la Nacin. f) Ambas instancias puede establecer planes de accin comn que comprometan a otras instituciones involucradas en la atencin de la niez y, especficamente, de la niez trabajadora, elaborando un protocolo de atencin conjunto que permita solucionar de modo efectivo la problemtica por la que atraviesan los nios y los adolescentes trabajadores. Se torna necesaria tambin la creacin de un ente que coordine la diversidad de acciones, si bien las diferentes instituciones seran responsables de las acciones especficas. De lo contrario, las definiciones e iniciativas pueden quedar en el mero papel. g) Por ltimo, aunque es de vital importancia, se ve conveniente que se establezca un plan o diseo curricular por parte del Ministerio de Educacin, para no permitir que la niez trabajadora se aleje de la educacin y tecnificacin a la que tiene derecho. Casos como el de la niez trabajadora migrante, niez trabajadora domstica y otras, deben ser solucionados lo ms pronto posible, de forma que invirtiendo tiempo, creatividad y recursos alcancen la educacin a la que tienen derecho. Ese esfuerzo, teniendo presente el Protocolo de Atencin en Salud Integral, puede hacerse coordinadamente con el Ministerio de Salud, asegurando acciones preventivas y soluciones a situaciones en las cuales se violentan los derechos de la niez trabajadora. La meta con esas acciones es apostar por el futuro de la niez afectada por la necesidad del trabajo y, con ello, de la niez guatemalteca en general. Captulo III Clasificacin de los vacos jurdicos La idea de dar un orden a los vacos jurdicos sealados en el apartado anterior, tiene como finalidad el abordaje terico prctico de tales vacos. Es decir, existe la intencin de orientar un trabajo para actualizar la normatividad existente desde la perspectiva de los derechos humanos y, especficamente, desde la Doctrina de Proteccin Integral. El primer momento de dicha intencin es, como se seala, reflexivo, terico; se necesita determinar conceptualmente en dnde hay necesidad de actualizar la norma, encontrar su justificacin y analizar su beneficio o repercusiones. El segundo
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momento, es propiamente el de impulsar los cambios, cabildear las propuestas de actualizacin de la normatividad existente y construir un marco jurdico ms acorde con el paradigma de la Proteccin Integral. En vistas a ello y a lo concerniente en el apartado precedente, se plantea la siguiente clasificacin, referida a modificaciones, antes que a vacos propiamente dichos. Internacional a) Convenio 138 de la OIT De acuerdo a las estimaciones de la Oficina de Estadstica de la OIT, el nmero de nios trabajadores que tienen entre 5 y 14 aos de edad se cifra, como mnimo, en 120 millones La inmensa mayora de esos nios vive en pases en desarrollo de frica, Asia y Amrica Latina. Ahora bien, hay asimismo bolsas de trabajo infantil en muchos pases industrializados. Un nmero ingente de nios trabaja en ocupaciones y tareas francamente peligrosas: en las minas, en fbricas de ajorcas y abalorios de vidrio, de cerillas y de fuegos artificiales, en la pesca en alta mar, etc. La enumeracin sera interminable, como lo es la lista de riesgos y peligros, y de sus consecuencias.287 La condicin de pobreza de pases y regiones, sealadas en el prrafo anterior, ha llevado a permitir el establecimiento de excepciones a la edad para laborar en trabajos peligrosos y en trabajo ligero. Sin embargo, tales excepciones, suelen devenir en actitudes permisivas para la concrecin de abusos contra la niez involucrada en el trabajo infantil, como sucede en nuestro pas. El acento de estas excepciones, se coloca en el apoyo que tales nios pueden proporcionar a sus familias en obtener los recursos para poder sobrevivir. Para los padres agobiados por su pobreza y su miseria, el trabajo de sus hijos es parte de la salida a esa dura situacin. Pero, esa condicin no es el resultado de la mera casualidad o de la suerte de estas personas, bien sabemos que resulta consecuencia de un sistema que depreda el entorno y la vida de la gente, favoreciendo el enriquecimiento de unos pocos. Por ese motivo, convendra, en la lnea de abolir el trabajo infantil, revisar y transformar tales excepciones, de forma tal que el inters superior del nio impere paulatinamente en el nivel local y mundial. Asimismo, es necesario tambin, promocionar una normatividad que establezca gradualmente edades mnimas mayores, de manera que el trabajo infantil desaparezca en un plazo no muy lejano. Para ello, es preciso enfrentar lo abordado en la Recomendacin 146, en la cual se seala: la importancia de alcanzar el pleno empleo, la extensin progresiva de medidas econmicas y sociales destinadas a
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http://training.itcilo.it/actrav_cdrom2/es/osh/infa/infa1.html

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aliviar la pobreza dondequiera que exista y a asegurar a las familias niveles de vida e ingresos tales que no sea necesario recurrir a la actividad econmica de los nios.288 Nacional a) Permitir el trabajo de adolescentes de catorce aos, es una norma que figura en la Constitucin y atraviesa el resto de documentos que se han revisado en el presente estudio. Sin embargo, razones en contra se han aducido, y estas se encuentran registradas en el Protocolo de atencin en Salud Integral, citado varias veces en el anterior captulo. Promover una reforma de tal normatividad, es clave para emprender en la prctica lo que la Doctrina de la Proteccin Integral propone: el bienestar integral de la niez y la adolescencia, el goce pleno de sus derechos y su inters superior. b) Reformar el Cdigo de Trabajo desde un enfoque de Derechos de la Niez y la Adolescencia, de manera que destaque en l la Doctrina de la Proteccin Integral. Particularmente, eliminar las excepciones permitidas al trabajo de menores de catorce aos, y elevar progresivamente la edad mnima, fortalecer el papel de los inspectores de trabajo o de una Secretara que vele por la implementacin de la normatividad favorable a la niez. Dentro de ese contexto, se considera necesario derivar todos los casos de nios y nias que realizan actividades generadoras de ingreso, al Sistema de Proteccin de la Niez y Adolescencia, el cual tiene como propsito la restitucin del o los derechos humanos amenazados o violentados. Para ese fin, es menester introducir la norma de reenvo dentro de la legislacin laboral. c) Promover la ratificacin por parte del Estado del Convenio No. 189 y la Recomendacin 201 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y comprometerse con una reglamentacin acorde al mismo, de manera que el trabajo infantil domstico est protegido y normado para el bienestar de quienes estn obligados a realizarlo. d) Como consecuencia de la ratificacin, revisar la legislacin laboral vigente y, si fuere el caso, emitir por parte del Congreso de la Repblica el decreto correspondiente, en donde se regule el trabajo de las personas en casa particular, con nfasis en la proteccin de los y las mayores de catorce y menores de dieciocho aos de edad. e) Considerando la vulnerabilidad de la niez y adolescencia trabajadora, y lo obsoleto del Cdigo de Trabajo en torno a la Proteccin Integral de la niez, es necesario que se fortalezca la institucionalidad de tutela de los derechos de todos los menores de dieciocho aos. Para el efecto, se debe crear un ente rector de proteccin de la infancia, a quien le asista la prevencin y la reparacin o restitucin
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Recomendacin 146, numeral 2, a y b.

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de los derechos de los nios y nias trabajadores y de los adolescentes trabajadores en condiciones peligrosas o insalubres.

CONCLUSIONES a) Lo establecido en la normatividad internacional sobre la niez con carcter de obligatoriedad para los Estados partes signatarios de la misma, tiene como fin preservar el inters superior del nio y evidenciar la preocupacin y el esfuerzo por proteger, desde el enfoque de Derechos de la Niez, y con ello, desde la Doctrina de la Proteccin Integral, las actividades laborales que desarrollan la niez y la adolescencia. b) Existe en el mbito internacional, desde la Convencin sobre los Derechos del Nio a los Convenios de la OIT referentes al trabajo infantil, la perspectiva de llegar a la abolicin del trabajo infantil, particularmente el de las llamadas peores formas de trabajo infantil que ponen en riesgo la vida, la salud, la seguridad y la moralidad de la niez y la adolescencia. c) Dadas las condiciones socioeconmicas y los niveles de desarrollo de los Estados partes, la normatividad ha permitido ciertas excepciones que posibilitan que nios menores de catorce aos desarrollen un trabajo remunerado y adolescentes, menores de dieciocho aos, se encuentren ejerciendo labores de tipo peligroso. d) Las excepciones permitidas, pensadas en funcin del beneficio econmico de las familias de los nios y adolescentes, as como del desarrollo material de los Estados, origina la postergacin del inters superior del nio, as como de su bienestar integral no alcanzado. e) Respecto al mbito nacional, se reconoce que el Cdigo de Trabajo se elabor sin tener en cuenta la Doctrina de la Proteccin Integral, sin un enfoque de Derechos Humanos del Nio; lo cual plantea la necesidad de actualizarlo o reformarlo para beneficio de la niez y la adolescencia y, con ello, de la nacin guatemalteca. f) Tanto el Cdigo de Trabajo, como el resto de instrumentos revisados, coinciden con las excepciones permitidas por los instrumentos internacionales; situacin que ha servido para medrar a costa del desarrollo de nios y adolescentes, cayendo ambos segmentos poblacionales en ciertos trabajos en condiciones de explotacin, de deterioro de la salud, la seguridad y educacin de los mismos. g) La legislacin nacional ha sido reformada para responder a la Convencin sobre los Derechos del Nio y los Convenios de la OIT. Sin embargo, su aplicacin es deficiente; difcilmente es respetada por falta de mecanismos y entes responsables que le den seguimiento a su aplicacin. h) El trabajo infantil domstico es bsicamente desarrollado por nias y no cuenta con la debida proteccin. Se hace necesario que el Estado ratifique el Convenio 189
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y la Recomendacin 201 de la OIT, elabore y decrete la reglamentacin pertinente y acorde a dicho convenio. RECOMENDACIONES A riesgo de ser redundante, pero siempre observando lo que se considera como problemtico para el bienestar integral del nio, sealamos lo siguiente: 1) En consonancia con lo establecido, conviene promover cambios en los Convenios de la OIT, uno nuevo, que oriente su formulacin hacia la eliminacin de las excepciones sealadas y conciba acciones concretas en perspectiva de abolir el trabajo infantil, destacando el inters superior de la niez y orientando la reflexin y el compromiso de los Estados hacia la importancia de alcanzar el pleno empleo, la extensin progresiva de medidas econmicas y sociales destinadas a aliviar la pobreza dondequiera que exista y a asegurar a las familias niveles de vida e ingresos tales que no sea necesario recurrir a la actividad econmica de los nios.289 2) Promover las reformas pertinentes al Cdigo de Trabajo, aportndole el enfoque de la Doctrina de la Proteccin Integral, eliminando las excepciones y estableciendo claramente responsabilidades para poder monitorear, evaluar y sancionar o, en su defecto, que un ente competente d seguimiento a los delitos cometidos por los empleadores. 3) Ratificar el Convenio 189 y la Recomendacin 201 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y cumplir con los compromisos emanados del mismo.

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Recomendacin 146, numeral 2, a y b.

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BIBLIOGRAFIA Rabanales Garca, Marvin. De los Derechos Humanos a los Derechos Humanos de la Niez. Trabajo de tesis para optar al grado de Maestra en Derechos Humanos, copia en PDF, 2012. Solrzano, Justo. La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. Una aproximacin a sus principios, derechos y garantas. Argrafic, Guatemala, 2009. Tercera edicin.

Legislacin: Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Convencin sobre los Derechos del Nio. Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio 182. Organizacin Internacional del Trabajo. Recomendacin 190. Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio 138. Organizacin Internacional del Trabajo. Recomendacin 146. Cdigo Civil. Cdigo de Trabajo. Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia. Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas. Acuerdo Gubernativo No. 112-2006 - Reglamento de Proteccin Laboral de la Niez y Adolescencia Trabajadora Acuerdo Gubernativo No. 250-2006 - Reglamento Para Aplicacin Convenio 182 OIT Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin. Pginas Digitales http://www.un.org/es/documents/udhr/law.shtml
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http://www.unicef.org/spanish/crc/ http://www.ilo.org/ipec/facts/ILOconventionsonchildlabour/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/ipec/facts/WorstFormsofChildLabour/Hazardouschildlabour/lang --es/index.htm http://es.scribd.com/doc/17176819/DOCTRINA-DE-PROTECCION-INTEGRAL http://www.plazapublica.com.gt/content/trabajo-infantil-y-explotacion-laboral-en-elazucar-de-guatemala http://training.itcilo.it/actrav_cdrom2/es/osh/infa/infa1.html

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Gabriel Antonio Rivera Rocha
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor

Edicin 2014

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ndice

I II 3.1. 3.2. III 3.1 3.2 IV. 4.1. i. i.1 i.2 i.3 ii. ii.1 ii.2 ii.3 4.2. 4.3. 4.4. V 5.1 i.

Objetivo de la Investigacin Metodologa Investigacin documental: recopilacin, ordenamiento y anlisis Investigacin de campo Introduccin Estimaciones regionales para Amrica Latina y el Caribe Trabajo infantil en Nicaragua Marco Terico Vacos Jurdicos (lagunas jurdicas) Anlisis histrico de lagunas jurdicas Teora del espacio jurdico vaco Teora de la norma general excluyente Non liquet o la Complenitud del ordenamiento jurdico Efectos de las lagunas jurdicas Derecho Penal Derecho Civil En la administracin pblica Proteccin Integral Nios, Nias y Adolescentes Trabajo infantil Marco Jurdico Nacional e Internacional Legislacin Internacional Convencin sobre los Derechos del Nio y la Nia

290 290 290 291 291 293 293 298 298 299 299 300 301

302 304

305 306 306


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ii. iii.

Convenio sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo 307 Convenio sobre las Peores formas de Trabajo Infantil y la Accin inmediata para su eliminacin 308 Legislacin Nacional 310

5.2 i. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. ix. x. xi. xii. 5.3 i. ii. 1.

Constitucin Poltica Cdigo de la Niez y la Adolescencia 310 Cdigo del Trabajo 311 Ley General de Inspeccin del Trabajo Ley General de Higiene y seguridad en el Trabajo 313 Decreto de Creacin de la Comisin Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin de Adolescentes Trabajadores Acuerdo Ministerial JCHG- 08-06-10. Sobre prohibicin se Trabajos peligrosos para personas adolescentes y listado de trabajos peligrosos 314 Acuerdo Ministerial JCHG-004-04-07 relativo a la Normativa del funcionamiento de las agencias de empleo privadas Resolucin No. 076/2007 del Instituto Nicaragense de Seguridad Social Acuerdo Ministerial JCHG-02-02-11 relativo a la Normativa de atencin a la persona adolescente trabajadora Cdigo Penal 315 Ley de Organizacin y Procedimientos del Poder Ejecutivo 318 Polticas Pblicas Abordaje desde las Polticas Universales Polticas focalizadas Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador, con vigencia quinquenal (2001- 2005) 320 Poltica de Proteccin Especial a Nios, Nias y Adolescentes Poltica Pblica contra la Explotacin Sexual y Comercial de nios, nias y adolescentes (2003- 2008) y su Plan de Accin Poltica Nacional sobre Gestin Integral de Residuos Slidos 321 Transformacin institucional del GRUN Plan Nacional de Desarrollo Humano 321 320

2. 3. 4. iii. 1.

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2. 3. 4. 5. VI 6.1 i. ii. 6.2 i. ii. 6.3 i. ii. 6.4 6.5 6.6 VII

Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador 2007- 2012 Programa Amor 322 Plan Estratgico de Educacin 2011- 2015 323 Hoja de Ruta Lagunas Jurdicas en la Proteccin de la Niez Trabajadora 327

Sobre Niez y Trabajo Falta de regulacin de trabajos permitidos a nios y nias Competencias del MITRAB en relacin a la prevencin del trabajo infantil 328 Sobre la educacin de la niez trabajadora 329 Sobre la edad mnima de admisin al empleo y la de instruccin obligatoria Flexibilidad y diversificacin de opciones educativas para la niez y adolescencia trabajadora Sobre la Salud de la Niez Trabajadora 330 Control de plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas Programa de Atencin en Salud para la Niez Trabajadora 330 Sobre la Participacin de la Niez Trabajadora 331 Sobre las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil 332 Sobre la explotacin econmica de la niez 333 Recomendaciones para superar las lagunas jurdicas sensibles de legislacin 335 Sobre Niez y Trabajo Sobre la Educacin de la Niez Trabajadora 336 Sobre la Salud de la Niez Trabajadora 338 Sobre la Participacin de la Niez Trabajadora 340 Sobre las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil Sobre la diferencia entre trabajo infantil, explotacin econmica de la niez y adolescencia 341 Sobre el Plan Estratgico para la erradicacin del trabajo infantil 2007-2012 Conclusiones 344 346

7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 VIII

Referencias bibliogrficas

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Objetivo de la Investigacin

La investigacin Vacos Legales en la Proteccin de la Niez Trabajadora en Nicaragua tiene el propsito de: Identificar cules son los vacos de la doctrina de la proteccin integral, de la dems normativa internacional y de la normativa nacional respecto a las nias, nios y adolescentes que se encuentran trabajando y viven en circunstancias especialmente difciles, y que dichos vacos sean susceptibles de legislacin. Del propsito de la investigacin, se desprenden tres resultados esperados, a saber: Establecer el marco jurdico internacional y nacional respecto a la proteccin de la niez trabajadora. En el marco jurdico identificar y fundamentar los probables vacos normativos desde la perspectiva de la doctrina de la proteccin integral. Clasificar fundadamente los vacos jurdicos sensibles de legislacin en el rango internacional, nacional, regional y local. II Metodologa

En el desarrollo del proceso investigativo, se han seguido dos rutas de investigacin: 3.1. Investigacin documental: recopilacin, ordenamiento y anlisis

La fase documental consisti en la recopilacin, seleccin, ordenamiento y anlisis del corpus iuris nacional sobre derechos de niez y adolescencia, en particular, de las normas jurdicas que regulan la participacin de nios, nias y adolescentes en actividades econmicas. Este proceso de revisin y anlisis tuvo como propsito delimitar el alcance normativo de la proteccin a la niez y adolescencia trabajadora, identificando niveles de plenitud y coherencia jurdica y, a contrapunto, lagunas jurdicas en la proteccin integral que el Estado, la familia y la sociedad deben garantizar a la niez y adolescencia trabajadora. Entre los principales instrumentos consultados se encuentran:

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1. Tratados internacionales de derechos humanos de niez del mbito de la Organizaciones de Naciones Unidas (ONU) y de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) ratificados por el Estado. 2. Leyes nacionales aprobadas por la Asamblea Nacional relativas a derechos de la niez y legislacin laboral 3. Polticas pblicas nacionales sobre niez y trabajo infantil aprobadas por el Ministerio del Trabajo (MITRAB), Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niez (MIFAN), Consejo Nacional de Atencin y Proteccin de los Derechos de la Niez y la Adolescencia (CONAPINA). 4. Polticas pblicas municipales Tambin se consult la produccin jurisprudencial y doctrinaria relativa a la existencia y efectos de las lagunas jurdicas en el ordenamiento jurdico. 3.2. Investigacin de campo

En la ruta de investigacin de campo se desarroll un proceso de entrevistas a actores claves vinculados al desarrollo normativo del trabajo infantil y a la aplicacin de polticas pblicas nacionales sobre la temtica. La investigacin fue presentada a las y los estudiantes de la III Edicin de la Maestra en Polticas Sociales, Derechos y Protagonismo de Nios, Nias y Adolescentes, quienes realizaron observaciones y sugerencias que enriquecieron la versin final de la investigacin. Asimismo, se present el primer borrador de la investigacin, va skype a delegados del Movimiento Latinoamericano y del Caribe de Nios, Nias y Adolescentes Trabajadores (MOLACNATS) que participaron en el evento del Movimiento Latinoamericano de NAT organizado en Noviembre de 2012 en la ciudad de Bogot, Colombia. III Introduccin

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT: 2010) en su informe global sobre el trabajo infantil, estima en 215 millones el nmero de nios, nias y adolescentes trabajadores en el mundo, de los cuales 115 millones realizan trabajos peligrosos, es decir, que el 13.6% de la poblacin global de nios y nias entre 5-17 aos son trabajadores y, de estos, ms de la mitad realizan trabajos peligrosos. Grupo de Edad Nios ocupados en produccin econmica Nios que trabajan Nios que realizan trabajos peligrosos

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5-17 aos 5-14 aos 15-17 aos

2000 351.9 00 211.0 00 140.9 00

2004 322.7 29 196.0 47 126.6 82

2008 305.66 9 176.45 2 129.21 7

2000 245.5 00 186.3 00 59.20 0

2004 222.2 94 170.3 83 51.91 1

2008 215.26 9 152.85 0 62.419

2000 170.5 00 111.3 00 59.20 0

2004 128.3 81 76.47 0 51.91 1

2008 155.3 14 52.89 5 62.41 9

Fuente: OIT: 2010 Las estimaciones mundiales evidencian una mayor participacin de hombres que de mujeres; al respecto, el informe de la OIT seala que por lo general, el trabajo infantil afecta ms a los nios que a las nias, con una diferencia de 40 millones (128 millones de nios frente a 88 millones de nias). Estimaciones Nios ocupados Mundiales en produccin 2008 econmica Nios Nias Total 175.177 129.892 305.669 Nios que trabajan Nios que realizan trabajos peligrosos 74.019 41.296 115.314 Fuente: OIT: 2010

127.761 87.508 215.296

La tendencia mundial est signada por una lenta reduccin del nmero de nios y nias trabajadores (222 millones en 2004 a 215 en 2008), y un considerable incremento del nmero de nios y nias que realizan trabajos peligrosos (128 millones en 2004 a 155 en 2008). A este ritmo, resulta improbable el cumplimiento de las metas globales propuestas por la misma OIT para la erradicacin del trabajo infantil en el mundo. Los datos de la OIT indican que la mayor parte de los nios y nias trabajadores con edades comprendidas entre los 5 y los 17 aos se halla en el sector agrcola (60%), frente al 26% en los servicios y el 7% en la industria. En el sector agrcola e industrial los hombres tienen una participacin del 62.8% y 68.5%, respectivamente, por encima del 37.22% y 31.5% que registran las mujeres. En el sector servicios, las mujeres tienen una participacin del 52.6%, por encima del 47.2% que registran los hombres.

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La mayora de los nios y nias son trabajadores familiares no remunerados (67.5%), seguido de los que tienen empleo asalariado (21.4%) y los que trabajan a cuenta propia (5.0%). Es importante sealar, que los hombres (23.0%) tienen ms acceso al empleo asalariado que las mujeres (19.1%). Igual tendencia registra el empleo por cuenta propia (5.9% hombres, 3.7% mujeres). La tendencia se invierte en los trabajadores familiares no remunerados, en los que predominan las mujeres (72.7%) sobre los hombres (64.0%). 3.1 Estimaciones regionales para Amrica Latina y el Caribe

La regin de Amrica Latina y el Caribe, concentra el 10.0% de la cantidad mundial de nios, nias y adolescentes trabajadores (14.1 millones), constituyendo la regin con menor incidencia. Estimaciones Mundiales 2008 Nios ocupados en produccin econmica 305.669 174.460 18.851 (13.4%) 84.229 28.129 Nios que trabajan Nios que realizan trabajos peligrosos 115.314 48.164 9.436 (6.7%) 38.736 18.978 Fuente: OIT: 2010

Mundo Asia y el Pacfico Amrica Latina y El Caribe frica Subsahariana Otras regiones 3.2

215.269 113.607 14.125 (10.0%) 65.064 22.473

Trabajo infantil en Nicaragua

La estadstica que tenemos como fuente ms reciente sobre la magnitud y dinmicas del trabajo infantil es la Encuesta Nacional de Trabajo infantil y Adolescente (ENTIA 2005), que estimaba en 238,827 la cantidad de nios, nias y adolescentes trabajadores. ENTIA 2005 Poblacin NNA % total de trabajadores NNA 774.064 18.817 2.4 658.970 96.912 14.7
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Rangos de Edad 5-9 aos 10-14 aos

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15-17 aos Total

379.780 1.812.814

123.099 32.4 238.827 13.2 Fuente: ENTIA: 2005

Los datos obtenidos de la ENTIA 2005 indican que el 13.2% de los nios, nias y adolescentes entre los 5 y 17 aos son trabajadores activos. De estos, 6 de cada 10 viven en zonas rurales y 7 de cada 10 son del sexo masculino. Del total de nios, nias y adolescentes trabajadores activos, el 7.9% corresponde al grupo de 5-9 aos, el 28.2% se encuentra en el grupo de 10- 13 aos y 63.9% en el grupo de 14 a 17 aos, es decir, que 36 de cada 100 se encuentran por debajo de la edad mnima de admisin al empleo establecida en 14 aos.

Grupos de edad

Cantida d

Distribucin porcentual por rangos de edad 7.9 28.2 63.9 1000

De 5- 9 aos De 10- 13 aos De 14- 17 aos Total

18,817 67,403 152,607 238,827

Distribucin porcentual por sexo Hombre Mujere s s 70.5 29.5 66.5 33.5 72.7 70.8 27.3 29.2 Fuente: ENTIA 2005

Los ltimos datos estadsticos disponibles muestran que ms de la mitad de la niez y adolescencia trabajadora labora en las ramas agropecuarias y poco ms de 1/5 en las ramas del comercio y servicios. Asimismo, hay una clara filiacin de gnero en el trabajo infantil, los hombres laboran en el campo y las mujeres en el sector del comercio y el servicio. Ramas de actividad econmica Cantidad % 56.6 0.4 9.9 Hombres 68.4 0.4 7.5 Mujeres 27.9 0.5 16.0
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Agricultura, silvicultura, caza, 135,133 pesca Minas y canteras 968 Industria manufacturera 23,758

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Electricidad, gas y agua Construccin Comercio, restaurante y hoteles Transporte Establecimientos financieros Servicios sociales, comunitarios Totales

424 4,652 51,546 3,223 1,713 17,411 238,827

0.2 1.9 21.6 1.3 0.7 7.3

0.3 2.7 15.0 1.8 0.6 3.4

0.2 37.5 0.3 1.0 16.7 100.0 Fuente: ENTIA 2005 % 6.4 0.1 31.8 0.1 61.6 100.0

100.0 100.0

La ENTIA 2005 tambin evidenci que el 76% de los nios, nias y adolescentes trabajadores se ubican en el sector informal de la economa, y que hay un alto predominio del trabajo infantil familiar no remunerado: 6 de cada 10 nios, nias y adolescentes son trabajadores no remunerados, 3 de cada 10 son asalariados y el 6,4 % trabaja por cuenta propia. (ENTIA: 2005)

Categora Ocupacional Cuenta propia Empleador Asalariado Miembro de Cooperativa Trabajador sin pago Total

Fuente: ENTIA 2005 78 de cada 100 nios, nias y adolescentes que trabajan lo hacen en horario diurno, de manera que las jornadas laborales compiten con la escuela (asistencia y tiempo para estudiar). Es preocupante que el 6.5% de los nios, nias y adolescentes trabajen en las jornadas tarde/noche, horarios donde estn expuestos a mayores riesgos y peligros.

Jornadas de Trabajo En el da (6 a.m.- 7 p.m.) Tarde noche (1 p.m.- 12 p.m.) Da/ Tarde noche No responde Otros Total

% 78.6 6.5 3.4 9.5 1.6 100.0 Fuente: ENTIA 2005

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Las condiciones de pobreza y las persistentes inequidades sociales configuran el entorno en que se ubica el fenmeno del trabajo infantil en las zonas rurales de Nicaragua. En qu gastan sus ingresos Comprar vestuario Comprar comida Ayudar a los padres Pagar estudios Comprar tiles escolares Esparcimiento Otros % 52.6 12.9 12.7 5.3 4.9 2.2 9.9

La ENTIA 2005 refleja que la principal motivacin para trabajar es de orden econmica, de ah que la mayora de nios, nias y adolescentes que trabajan y reciben remuneracin, destinen sus ingresos a comprar vestuario y comida, ayudar a los padres y pagar sus estudios. La vinculacin entre pobreza y trabajo infantil pone de relieve, en palabras de Cussinovich, que los nios y adolescentes trabajadores en un porcentaje nada despreciable son luchadores cotidianos contra la pobreza, contra algunas mortales consecuencias o expresiones de la pobreza como el hambre de cada da; ellos de alguna manera luchan porque la pobreza de sus hogares o de su comunidad no tenga la ltima y fatal palabra. (Cussinovich, 2002). Los ltimos datos estadsticos disponibles sobre la situacin de la niez trabajadora, evidencian que el 2005 el bajo nivel educativo de nios y nias trabajadores: 1 de cada 10 no sabe leer y escribir, 6 de cada 10 nios tienen algn nivel de primaria, el 27,4% tena algn nivel de secundaria y solo el 0.1 % de los adolescentes manifest poseer formacin tcnica Nivel de Escolaridad de NAT % Ninguno 12.8 Primaria 59.6 Secundaria 27.4 Tcnico 0.1 Universidad 0.2 Total 100.0 Fuente: ENTIA 2005
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La tercera parte de los nios, nias y adolescentes trabajadores expres que no asisten a las escuelas porque no tienen recursos para hacerlo y el 16% manifest que no tena inters en asistir a la escuela. Estos datos nos indican que persisten barreras de acceso y un cuestionamiento a la calidad y pertinencia de los procesos educativos. Razones para no asistir a la escuela No tengo recursos No tengo inters Trabajo por ingreso y mantenerme No me gusta ir a la escuela Ayudo en el negocio familiar No hay escuela cerca No pas el grado (repitencia) Ayudo en tareas domsticas Otros Total % 27.4 15.8 13.5 8.2 7.5 7.0 3.4 3.3 19.3 100.0

Las causas que inciden en la desercin escolar de los nios, nias y adolescentes trabajadoras son diversas: pobreza, limitaciones en el acceso a la educacin lejana de los centros- y aspectos relacionados a la calidad empirismo docente- y pertinencia currculo poco atractivo para los estudiantes y los padres- del proceso educativo. La ENTIA 2005 indaga sobre el estado de salud de la niez trabajadora, y evidencia que la mayora de nios, nias y adolescentes trabajadores realizan trabajos peligrosos durante jornadas largas, situacin que, junto a otros factores sociales, culturales e institucionales, pueden exponerlos a grave peligro para su salud. Las principales afectaciones a la salud estn relacionadas a cuadros de fiebre, gripe, catarro, dolores de espalda. Informacin congruente con el hecho que las actividades que realizan la mayora de los nios y nias trabajadores implican exposicin al sol o la intemperie (22%), polvo (13%), temperatura o humedad extrema (10%), contacto con animales (7%), traslado de cargas pesadas (5%), manipulacin de herramientas peligrosas (5%) y otros elementos como humo, qumicos, ruido. Un aspecto preocupante es que el 82.8% de los nios trabajadores no conocen los riesgos y problemas de salud relacionado al trabajo que realizan. Este desconocimiento explica que slo 4 de cada 100 hayan expresado haber sufrido
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enfermedades y accidentes laborales. Las principales lesiones ocasionadas por el trabajo son las heridas y cortaduras (55.3%), hematomas (11.4%), fracturas (9.9%) y quemaduras (5.1%), lo que es congruente con los riesgos que implica la manipulacin de herramientas que se usan en las labores agrcolas y las actividades propias del sector comercio, servicios y trabajo infantil domstico. IV. Marco Terico

El marco terico es el constructo conceptual utilizado para aproximarnos a la realidad jurdica en bsqueda de identificar vacos jurdicos de proteccin a la niez y adolescencia trabajadora. Debido a la centralidad que tienen los referentes conceptuales en el proceso de investigacin explicacin de la existencia de lagunas jurdicas, elaboracin de hiptesis y proposiciones- es preciso explicitar su contenido y alcance, a saber: 4.1. Vacos Jurdicos (lagunas jurdicas)

Los ordenamientos jurdicos intentan regular las situaciones posibles en la dinmica social, no obstante, es conocido que la dinmica material supera siempre al clculo normativo, generando un desfase, que en trminos jurdicos se conoce como lagunas jurdicas, es decir aquellos espacios carentes de regulacin, donde no se ha previsto por parte del legislador una regulacin positiva. (Ferrari, 2009, p. 2) En el mismo sentido, Tamayo y Salmorn afirman que por laguna jurdica se entiende la circunstancia en que en un orden jurdico determinado no existe disposicin aplicable a una cuestin jurdica (Tamayo, 1998). Alchourrn y Bulyginun, definen las lagunas jurdicas como: un cie rto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada conducta (o sea con una solucin). En la doctrina se reconoce la heterogeneidad de las causas de la existencia de lagunas jurdicas, conformando las ms comunes la evolucin y dinamismo de la realidad social -imposibilidad de prever la diversidad de situaciones futuras que pueden emerger en la vida social-, el olvido legislativo en la regulacin de situaciones previsibles, la presencia de antinomias jurdicas contradicciones entre normas de igual rango-, entre otras. Sobre el dinamismo social, Ferrari (s/f) sostiene que la dinmica social, impone al Derecho nuevos y constantes retos de regulacin [] producindose un desfase

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entre las exigencias sociales y la velocidad de la actividad legislativa. (Ferrari, sf, p. 48) Existen dos grandes corrientes de pensamiento sobre la naturaleza de las lagunas jurdicas. La primera, las concibe como ausencias de regulacin, es decir, casos o situaciones para las que la ley no ha previsto norma alguna. (Carneluti 1941, Latorre 1991, Prieto 2007). La definicin del clebre jurista italiano, resulta ilustrativa de esta postura: [laguna jurdica] es un caso que no est regulado por la fuente legislativa o por cualquier otra fuente (Carneluti, 1941, p. 113); en el mismo sentido, Nino plantea que hay lagunas jurdicas cuando el sistema jurdico carece, respecto de cierto caso, de toda solucin normativa (Nino, 2003, p. 281) La otra posicin asume que las lagunas jurdicas, no slo se materializan ante la ausencia de norma expresa, sino tambin cuando la ley resulta oscura, insuficiente o inaplicable. (Cossio, 1947; Bielsa, 1954; Fernndez, 2004). En este sentido, se pueden definir las lagunas jurdicas como casos de oscuridad o insuficiencia de las leyes o ausencia de precepto legal expreso. (Cossio, 1947, p. 144). Un ejemplo tpico de esta postura, es cuando el legislador omite regular un determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicacin de sta. Al comentar esta postura, Ferrari afirma que permite una visin ms global del problema, ya que plantean que no solo hay lagunas ante la ausencia total de regulacin, sino que efectivamente puede ocurrir que exista una norma para una situacin determinada, pero que esta sea inaplicable, ineficaz, oscura o deficiente (Ferrari, sf, p. 59) La investigacin se adscribe a este segundo planteamiento, retomando el planteamiento de Fernndez Bult que define las lagunas jurdicas como situaciones en que la ley que sera aplicable a un caso, o bien es oscura y no se deja interpretar correctamente, o bien es omisa (Fernndez, sf, p. 222) i. Anlisis histrico de las lagunas jurdicas

La doctrina ha sostenido por largo tiempo la inexistencia de las lagunas jurdicas, recurriendo a la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico: A continuacin, se presentan los principales argumentos en que se sustenta esta teora que niega la existencia de las lagunas jurdicas. i.1 Teora del espacio jurdico vaco

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Diversos autores (Galiano y de Castro, Bergbohm, Romano) han sostenido la inexistencia de las lagunas jurdicas, asumiendo que los ordenamientos jurdicos siempre regulan la actividad del ser humano en sociedad, en dos sentidos: 1. Vinculando la actividad a la norma jurdica, es decir, previendo en la norma jurdica las posibles situaciones y estableciendo mecanismos para resolverlas ( espacio jurdico lleno) y; 2. Dejando sin regulacin diversos mbitos de actividad humana (espacio jurdico vaco), que por irrelevantes jurdicamente el legislador ha optado por dejar a la persona en libertad de hacer lo que no se le prohbe o dejar de hacer lo que no se le impone. Es en palabras de Romano, un campo en el que no se reconocen ni derechos ni obligaciones i.2 Teora de la norma general excluyente

La segunda teora, sostenida por Zitelmann, Donati y Kelsen, tambin afirma la inexistencia de las lagunas jurdicas, porque toda la actividad humana est regulada por alguna norma, ya que las situaciones no reguladas de forma expresa, estn permitidas en base al principio de que todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. De esta perspectiva, dice Ferrari, no pueden existir lagunas en el ordenamiento, sino comportamientos excluidos del mbito jurdico Kelsen apoya esta teora, en los trminos que desarrolla en la siguiente cita: Todo litigio consiste en el hecho de que una parte hace valer una pretensin jurdica contra la otra; y la decisin afirmativa o negativa depende del hecho de que la ley, es decir, la norma vlida aplicable al caso, contenga o no el deber jurdico afirmado. Puesto que no hay una tercera posibilidad, siempre es posible una decisin sobre la base de la ley, es decir, al aplicar la norma legal. Tambin en el caso de declararse que no ha lugar a la pretensin planteada, aplicase el orden jurdico en vigor. Pues desde el momento que ste obliga a los hombres a una conducta determinada, les garantiza la libertad all donde no les prescribe una obligacin. El orden jurdico no slo contiene el principio de que se est obligado a una determinada conducta [] sino tambin el contrario se es libre de hacer u omitir aquello a lo que no se est obligado. (Kelsen, 1946, p. 84) i.3 Non liquet o la Complenitud del ordenamiento jurdico

Esta teora se fundamenta en la obligacin del juez de decidir todos los casos sujetos a su consideracin, tanto en los casos previstos en las normas jurdicas como en los no previstos. En los casos no previstos, el juez debe buscar la solucin sea en el mismo ordenamiento jurdico (analoga) o fuera de l (costumbre, principios generales del derecho).
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Para el sector de la doctrina que apoya esta teora, la ley presenta lagunas, pero el derecho no. El espectro de un espacio sin norma reguladora no existe, resulta algo incomprensible, el Derecho es siempre completo, plenario, sin poros. Lo que no implica la ausencia de lagunas legales, ya que por muy expresiva y cuidadosa que la ley sea, deja fuera de s innumerables eventos y situaciones sin regular. (Garcearn, 1977, p. 208). En la actualidad se da por afirmada la existencia de lagunas jurdicas en las normas jurdicas, sin embargo se reconoce que el propio sistema jurdico ofrece soluciones para subsanarlas, sea a travs de la accin legislativa o del ejercicio de interpretacin y aplicacin de la ley que corresponde a las autoridades judiciales y administrativas. Es un hecho que en el conjunto de leyes, reglamentos, costumbres, precedentes jurisprudenciales, etc., que integran el derecho formulado de un orden jurdico, hay vacos. (Recasens, sf, p. 25.) Se acepta pues, que las leyes tengan lagunas jurdicas, pero el derecho, como sistema, no. ii. Efectos de las lagunas jurdicas

La existencia de lagunas jurdicas afecta el principio de seguridad jurdica, pues se espera que el ordenamiento jurdico ofrezca soluciones a todas las situaciones socialmente relevantes (Ferrati, p. 23), y erosiona la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico. De modo que para todo ordenamiento jurdico resulta impostergable la tarea de subsanar las lagunas jurdicas a travs de la accin normativa. (Balaguer, 1992, p.123). La doctrina se ha ocupado ampliamente de la forma en que el derecho debe resolver la existencia de lagunas jurdicas. Segn Bobbio (1998) se puede recurrir a dos procedimientos jurdicos: i. La heterointegracin en la que recurre a ordenamientos diversos o a fuentes distintas, como la costumbre; ii. La autointegracin acude al mismo ordenamiento, valindose de la analoga y de los principios generales del derecho.

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En la praxis, las lagunas jurdicas, tienen efectos diversos, segn el mbito del derecho en que se presenten. ii.1 Derecho Penal

En el derecho penal el principio de legalidad impone al juez la obligacin de no juzgar a las personas por un delito que no se encuentre previamente tipificado y penado, de manera que la existencia de lagunas jurdicas en el sistema penal debe resolverse segn el axioma de nullum crimen sine lege. En tal sentido, el Cdigo Penal vigente establece que ninguna persona podr ser condenada por una accin u omisin que no est prevista como delito o falta por ley penal anterior a su realizacin (art. 1). ii.2 Derecho Civil

En el derecho civil, por el contrario, el juez est obligado a resolver las situaciones puestas a su consideracin, para ello, se le faculta superar las ausencias de regulacin a travs de fuentes supletorias del derecho, en tal sentido, el Cdigo Civil Nicaragense Ttulo Preliminar, epgrafe XVII- establece: Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. (Ttulo Preliminar XVII). En el mismo sentido, el Cdigo de Procedimientos Civiles establece: Los Jueces y Tribunales no pueden en ningn caso dejar de resolver a las partes sus pretensiones. Cuando a Juicio de ellos no haya ley que prevea el caso o duden acerca de la aplicacin del derecho, observarn las siguientes reglas: 1.- Aplicarn lo que est previsto en la legislacin para casos semejantes o anlogos. 2.- A falta de esto, se estar a la doctrina lega admitida por la Jurisprudencia de los Tribunales. 3.- En efecto de las dos reglas precedentes, se resolver la cuestin por los principios generales del derecho o por lo que se dicte la razn natural. 4.- En ltimo extremo, se aplicar la opinin sostenida por los intrpretes o expositores del derecho o por lo que se disponga en legislaciones anlogas extranjeras, inclinndose siempre en favor de las opiniones ms autorizadas. (art. 443). ii.3 En la administracin pblica
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Corresponde a las instancias de la administracin pblica tutelar los derechos de los nios, nias (Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niez) y adolescentes (Ministerio del Trabajo), aplicando, en el caso de nios y nias medidas de proteccin especial consignadas en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia y en el caso de adolescentes, la legislacin laboral. El principio de legalidad impone a la administracin pblica la obligacin de ajustar sus actuaciones estrictamente a lo que se denomina bloque jurdico, esto es, al conjunto de reglas jurdicas preestablecidas (Gallard, 1993, p. 25). En tal sentido, la Constitucin Poltica establece: Ningn cargo concede, a quien lo ejerce, ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyes. (art. 130). Ningn poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendr otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica. (art. 183). De la relacin entre el principio de legalidad en la administracin pblica con la existencia de lagunas jurdicas, se desprenden dos posiciones. 1. En estricto sentido jurdico, la administracin no est facultada para aplicar medidas que previamente no estn previstas en el ordenamiento jurdico, de manera que la existencia de estas lagunas, se constituye en una limitacin a la obligacin de proteger integralmente los derechos de los nios y las nias ante cualquier situacin que violente o amenace sus derechos. 2. El principio del inters superior del nio, conmina a las autoridades a asegurar a los nios, nias y adolescentes trabajadores la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art. 3, CDN), de manera que la ausencia de una norma expresa que regule la forma en que se debe garantizar esta proteccin, no exime la responsabilidad estatal de brindar proteccin integral a la niez y adolescencia trabajadora. Este proceso de investigacin asume la segunda postura, afirmando que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a los Estados la consideracin primordial del inters superior del nio en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos. En este sentido, la existencia de lagunas jurdicas no justifica la inaccin estatal en funcin de garantizar a los nios, nias y adolescentes la debida proteccin integral.
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4.2.

Proteccin Integral

La doctrina de la proteccin integral descansa en el convencimiento que los nios son titulares de derechos y no slo objeto de proteccin (Canado, 2002, p.2), consecuentemente, los nios y nias trabajadores, son titulares plenos de los derechos inherentes a la condicin humana y tienen derechos especficos en virtud de la condicin de vulnerabilidad en que se encuentran. Un aspecto de fundamental importancia que emerge de la proteccin integral es la consideracin del nio y la nia trabajadora como sujeto - protagonista y no como objeto de proteccin, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (OC-17/2002), la proteccin integral le confiere [al nio y la nia] un papel principal en la construccin de su propio destino. (CIDH, 2002, p. 16). La doctrina de la proteccin integral genera en el Estado la obligacin positiva de proteger y tutelar los derechos de los nios, nias y adolescentes trabajadores, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin especial en que se encuentran. (CIDH, 2002, prr. 93). 4.3. Nios, Nias y Adolescentes

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia define como nio o nia a toda persona que no hubiese cumplido los trece aos de edad y adolescente a toda persona que se encuentre entre los 13 y 18 aos de edad, no cumplidos. (art. 2). El mismo Cdigo prohbe expresamente la contratacin de personas menores de 14 aos. (art. 73). 4.4. Trabajo infantil

El entendimiento normativo del trabajo infantil en Nicaragua se encuentra circunscrito a los discursos normativos de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Las principales leyes y polticas pblicas nacionales sobre trabajo infantil son tributarias de la cosmovisin erradicacionista contenida en los Convenios de la OIT, principalmente, el Convenio No. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil. Como sabemos, la normatividad jurdica propuesta por la OIT y frecuentemente impuesta a los Estados, sostiene de forma simplista que el trabajo infantil es una violacin a los derechos humanos de los nios y las nias, razn por la que proponen la erradicacin de todas las formas de trabajo infantil, priorizando las peores formas y el trabajo peligroso.
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Esta formulacin normativa evade la complejidad de las relaciones entre el trabajo y la niez, legislando el tema desde una lgica que, en palabras de Cussianvich (2010), concibe el trabajo infantil solamente como abuso, excluyendo la posibilidad que para los nios y las nias trabajar en condiciones adecuadas, tiene tambin significados positivos. (Cussianvich, 2011, p. 2). Este entendimiento normativo de corte erradicacionista, por ser intrnsecamente lineal y simplista, genera, como se analizar ms adelante, vacos jurdicos de proteccin a la niez trabajadora. V Marco Jurdico Nacional e Internacional

En el transcurso de las ltimas dos dcadas el Estado ha ratificado los instrumentos internacionales de derechos de la niez y la adolescencia, entre ellos, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990 y los tratados de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre trabajo infantil: Convenio sobre edad mnima de admisin al empleo (1973) y Convenio sobre peores formas de trabajo infantil (1999). La ratificacin de estos tratados internacionales, ha sido el catalizador para la aprobacin de leyes nacionales Cdigo de la Niez y la Adolescencia- y reforma de otras Cdigo del Trabajo- que establecen disposiciones relativas al trabajo infantil. La legislacin nacional sobre derechos de la niez y la adolescencia ha sido aprobada casi en su totalidad por la Asamblea Nacional, que es el rgano que ejerce la funcin legislativa. Sin embargo, tambin los rganos e instancias del Estado han aprobado algunas disposiciones jurdicas decretos, acuerdos ministeriales- relativas a la proteccin de la niez trabajadora. A su vez, la aprobacin de leyes locales relativas al trabajo infantil, se han traducido en la formulacin e implementacin de polticas pblicas nacionales Plan Estratgico Nacional para Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin de los Adolescentes trabajadores 2001-2005, Hoja de Ruta-. Recientemente, tambin se evidencia la adopcin de polticas municipales de niez y adolescencia, que incorporan estrategias sobre el trabajo infantil. Esta lgica de desarrollo normativo puede ilustrarse en el siguiente esquema:

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Los nfasis de la legislacin nacional sobre trabajo infantil, se ubican en los siguientes mbitos, a saber: Prevencin del trabajo infantil Erradicacin de las peores formas de trabajo infantil Proteccin del adolescente trabajador A continuacin, se presentan las normas jurdicas que integran el corpus iure que regula la responsabilidad estatal de garantizar a la niez y adolescencia trabajadora proteccin integral. 5.1 i. Legislacin Internacional Convencin sobre los Derechos del Nio y la Nia (1989)

La Convencin, ratificada por el Estado en 1990 y reconocida a nivel constitucional en 1995, establece el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. (Arto. 32) En el mismo sentido, el artculo 36 reafirma el deber estatal de proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales, incluidas la incitacin o la coaccin para dedicarse a cualquier actividad sexual ilegal (inc. a), la explotacin en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales (inc. b) y la explotacin en espectculos o materiales pornogrficos (inc. c).
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Conviene destacar que la Convencin no utiliza el trmino trabajo infantil ni se refiere a la prohibicin y eliminar de todos los trabajos que realizan los nios y las nias, por el contrario, la Convencin se refiere al derecho de todo nio y nia a estar protegido contra la explotacin econmica. Pese a lo que pudiera parecer a primera vista, el contenido del artculo 32 no prohbe de manera general el trabajo de nios y nias, sino que hace hincapi en su derecho a estar protegido de la explotacin econmica y de las actividades laborales nocivas. (Liebel & Martnez, 2009, p. 285) A fin de hacer efectivo el derecho de la niez a estar protegido contra la explotacin econmica, la Convencin, conmina a los Estados a que adopten medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para la prevencin de la explotacin y la proteccin de las y los adolescentes que trabajan: De forma taxativa, la Convencin establece que los Estados deben realizar las siguientes acciones: mbito de proteccin Prevencin Proteccin adolescente trabajador Disposicin especfica Compromiso de fijar una edad o edades mnimas para trabajar (Art. 32.2 inc. a) de Disponer la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo adolescente (Art. 32.2 inc. b). Estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar el cumplimiento de derechos de los adolescentes trabajadores. (Art. 32.2 inc. c). Para cumplir con estas medidas, el Estado aprob una ley especfica sobre derechos de niez (Cdigo de la Niez y la Adolescencia) en la que prohbe el trabajo de las personas menores de 14 aos, y reform la legislacin laboral (Cdigo del Trabajo) para proteger los derechos de adolescentes trabajadores. ii. Convenio sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo (1973)

En 1981, el Estado ratific el Convenio sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), comprometindose a establecer

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una edad mnima general para la admisin al trabajo, y una edad mnima para realizar trabajos considerados como peligrosos. Como criterio de referencia, el Convenio establece la edad mnima general para la admisin al trabajo o al empleo, en 15 aos (incluso 14), y la edad mnima para el trabajo peligroso, en 18 aos, (incluso en 16 aos bajo determinadas condiciones estrictas). Las principales obligaciones derivadas de la ratificacin de este Convenio son: mbito de proteccin Prevencin Disposicin especfica Establecer una edad mnima general de admisin al empleo, y edad mnima especfica para la admisin al empleo peligroso (Arto. 2) y elevar progresivamente la edad mnima de admisin al empleo hasta un nivel que haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental (Arto. 1). Adoptar una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y (Arto. 1). del Establecer una autoridad competente para adoptar las medidas necesarias, incluso el establecimiento de sanciones apropiadas, para asegurar la aplicacin efectiva de las normas sobre edad mnima. (Arto. 9.1).

Erradicacin Proteccin adolescente trabajador

Para dar cumplimiento a estas medidas, el Estado de Nicaragua estableci en 14 aos la edad mnima de admisin al empleo, formul polticas pblicas nacionales y cre instancias responsables de tutelar los derechos de las y los adolescentes trabajadores. iii. Convenio sobre las Peores formas de Trabajo Infantil y la Accin inmediata para su eliminacin (1999)

Nicaragua ratific este Convenio en el ao 2000, asumiendo el compromiso de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia. (arto. 1). El Convenio define como peores formas de Trabajo Infantil (Arto.3) las siguientes: a) todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin
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de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. En la actualidad, se reconoce que las actividades descritas en los incisos a, b y c del artculo 3 [esclavitud, prostitucin y la utilizacin de nios para el trfico, entre otras], no constituyen formas de trabajo, sino crmenes contra la niez, es por ello que no pueden considerarse formas de trabajo, sino como delitos contra los nios y nias. En particular, este convenio establece las siguientes obligaciones para el Estado: mbito de proteccin Prevencin Disposicin especfica Adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia. (Arto. 1). Elaborar y poner en prctica programas de accin para eliminar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infantil (arto. 6). del Establecer lista de trabajos peligrosos por su naturaleza y condiciones, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas (arto. 4), garantizando que los adolescentes no realicen estos tipos de trabajos.

Erradicacin

Proteccin adolescente trabajador

Para dar cumplimiento a las medidas se han incluido en la legislacin penal los delitos de esclavitud, utilizacin de nios y nias en pornografa. Asimismo, se ha aprobado un listado de trabajos peligrosos que no pueden ser realizados por adolescentes y se ha fortalecido la capacidad institucional para vigilar el cumplimiento de esas disposiciones.

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5.2

Legislacin Nacional

Entre las principales disposiciones normativas relativas al trabajo infantil, se encuentran: i. Constitucin Poltica

Que nuestra Constitucin Poltica instaura de forma taxativa la plena vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 71) que establece la proteccin contra la explotacin econmica. Asimismo, el texto constitucional prohbe el trabajo de los menores de edad en labores que puedan afectar su desarrollo normal o su ciclo de instruccin obligatoria y se asegura la proteccin a los nios, nias y adolescentes contra cualquier clase de explotacin (art. 84). ii. Cdigo de la Niez y la Adolescencia (1998)

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, como principal norma reguladora de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, establecen disposiciones especficas para la prevencin del trabajo infantil y la proteccin de las y los adolescentes trabajadores: mbito de proteccin Prevencin Disposicin especfica Prohibicin expresa de emplear a nios, nias y adolescentes en cualquier trabajo. Las empresas y las personas naturales o jurdicas, no podrn contratar a menores de 14 aos (Arto. 73). del Prohibicin para que los adolescentes no puedan efectuar ningn tipo de trabajo en lugares insalubres y de riesgo para su vida, salud, integridad fsica, squica o moral, tales como el trabajo en minas, subterrneos, basureros, centros nocturnos de diversin, los que impliquen manipulacin de objetos y sustancias txicas, sicotrpicas y los de jornada nocturna en general (Arto. 74). Mandato institucional para que el Ministerio del Trabajo garantice el cumplimiento de las disposiciones establecidas para la proteccin de adolescentes trabajadores. (Arto. 75).

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El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, al igual que la Convencin, no utilizan el trmino trabajo infantil, sino establece normas para prohibir el trabajo de los menores de 14 aos y proteger a los adolescentes trabajadores. El Cdigo de la Niez establece que los nios y nias son sujetos de proteccin especial cuando trabajen y sean explotados econmicamente (Art. 76, inc. 5), entendiendo por proteccin especial, la funcin de garanta jurdica que el Estado tiene obligacin de brindar mediante su intervencin, a travs de polticas, programas, proyectos y acciones, dirigidos a resguardar y restituir el goce de los derechos de nios, nias y adolescentes frente a amenazas o violaciones de los mismos, provenientes de accin u omisin de la sociedad, del Estado, de las personas, o de la propia conducta de los nios, nias y adolescentes. (CONAPINA, 2006, p.42). iii. Cdigo del Trabajo (1996; reformado en 2003 y 2008)

El Cdigo del Trabajo regula los aspectos ms relevantes relacionados al trabajo de los y las adolescentes (14- 18 aos), que mediante remuneracin econmica realizan actividades productivas o prestan servicios de orden material, intelectual u otros, de manera permanente o temporal. Entre las principales disposiciones relativas al trabajo infantil se encuentran:

mbito de proteccin Prevencin

Disposicin especfica Establece la edad mnima para trabajar mediante remuneracin laboral en los 14 aos, prohibiendo de forma taxativa el trabajo a menores de esa edad (Arto. 131). del Establece la obligacin del Estado, empleadores, organizaciones sindicales y familias proteger a los y las adolescentes evitando que desempeen cualquier actividad o trabajo que perjudique su salud fsica y psquica, su educacin y desarrollo integral. (Arto. 132). Prohibir (Art. 133) que los y las adolescentes desarrollen actividades remuneradas en: a. Trabajos que se realizan en lugares insalubres, minas, subterrneos y basureros. b. Trabajos que implique manipulacin de sustancias
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Proteccin adolescente trabajador

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c.

d.

e.

f.

g.

psicotrpicas o txicas. Trabajos en centros nocturnos de diversin y otros que por su naturaleza, vulneren la dignidad y los derechos humanos o se realicen en jornadas nocturnas en general y horarios prolongados. Situaciones en que los y las adolescentes quedan expuestos a abusos fsicos, psicolgicos o explotacin sexual comercial. Trabajos que se realizan bajo tierra, bajo agua, en alturas peligrosas o en espacios cerrados, temperaturas muy altas o bajas y niveles de ruidos o vibraciones que lesionen su salud tanto fsica como psquica. Trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientas peligrosas, o que conlleven la manipulacin o el transporte manual de cargas pesadas. Cualquier otro trabajo que implique condiciones especialmente difciles, que pongan en riesgo la vida, salud, educacin, integridad fsica o psquica de los y las adolescentes que trabajan.

Otorga competencia a las Inspectoras Departamentales del Trabajo para investigar y sancionar las violaciones de los derechos laborales de los y las adolescentes que trabajan. (Arto. 135).

La ltima reforma del Cdigo del Trabajo (Ley No. 666, aprobada el 02 de Julio de 2008 y publicada en La Gaceta N 181 del 22 de Septiembre de 2008) establece disposiciones especficas sobre el trabajo infantil en casa de terceros, es decir, el trabajo domstico. Entre las principales disposiciones de proteccin a las adolescentes trabajadoras domsticas, se encuentran: Art. 145 1. No contratacin de personas menores de 14 aos. 2. Obligacin del empleador que contrate a adolescente de notificar la contratacin a la Inspectora del Trabajo correspondiente. 3. Obligacin de la Inspectora del Trabajo de inspeccionar que la parte empleadora garantice al adolescente que suscriba el contrato y el cumplimiento de sus los derechos laborales. 1. Prohibicin de contratar adolescentes con dormida dentro de la casa, salvo que medie permiso expreso de sus padres o tutores.
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Art. 146

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Art. 147

Art. 149

Art. 150

2. Jornada laboral mxima de seis horas diarias y treinta horas semanales, entre las seis de la maana y las ocho de la noche. 3. Sancin administrativa y penal para empleadores que cometan cualquier trato humillante, discriminacin o violencia fsica, psquica y sexual. 1. Derecho a doce horas de descanso absoluto mnimo diario. 2. Derecho a un da de descanso despus de cada seis das de trabajo ininterrumpido. 3. Obligacin del empleador de promover y facilitar que las y los trabajadoras del servicio del hogar adolescentes se matriculen y asistan regularmente a un centro de educacin formal, programa especial y/o capacitacin 4. Derecho al salario mnimo. 1. Obligacin de pagar el salario en plazo no mayor a un mes, y en moneda de curso legal. 2. Prohibicin del pago en especie. 1. Obligacin del empleador inscribir a adolescentes, en el rgimen de seguridad social, y complementar la totalidad del salario en caso de subsidio. 2. Responsabilidad administrativa del empleador en caso de incumplir la inscripcin en el rgimen de seguridad social.

iv.

Ley General de Inspeccin del Trabajo (2008)

Esta ley establece que corresponde al Ministerio del Trabajo, a travs de la Direccin General de Inspeccin del Trabajo, vigilar que no se est contratando nios y nias y constatar que el trabajo que realicen las personas adolescentes no sea un trabajo peligroso que ponga en riesgo, su vida, su integridad fsica, squica o moral, tanto en el sector formal como informal de la economa. En cumplimiento de este mandato, el Ministerio del Trabajo realiza inspecciones laborales especiales para constatar la no contratacin de menores de 14 aos y la proteccin de los derechos de adolescentes trabajadores. v. Ley General de Higiene y seguridad en el Trabajo (2007)

Esta ley establece la obligacin del Ministerio del Trabajo de regular por medio de normativas, resoluciones e instructivos correspondientes las materias relativas a trabajo de adolescentes, especficamente, para regular la prohibicin de realizar trabajos peligrosos. (Arto. 7, inc. d) y promover el desarrollo de programas nacionales y especficos dirigidos a garantizar adecuadas condiciones de higiene y seguridad en el trabajo para las y los adolescentes. (Arto. 8, inc. b).
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vi.

Decreto de Creacin de la Comisin Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin de Adolescentes Trabajadores

Este decreto crea la Comisin Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin de Adolescentes Trabajadores, como una instancia adscrita al Ministerio del Trabajo para articular a los rganos del estado y la sociedad civil en funcin de implementar polticas para la prevencin y erradicacin del trabajo infantil y proteccin de adolescentes trabajadores. (Art. 8, inc. 2 y 3). Esta Comisin, impuls la formulacin de la primera poltica pblica para la prevencin del trabajo infantil y proteccin de adolescentes trabajadores, cuyo contenido se analizar ms adelante. vii. Acuerdo Ministerial JCHG- 08-06-10: Sobre prohibicin se Trabajos peligrosos para personas adolescentes y listado de trabajos peligrosos

Este Acuerdo del Ministerio del Trabajo da cumplimiento del mandato del Convenio sobre peores formas, que establece para el Estado la obligacin de formular un listado de trabajos peligrosos por su naturaleza- aquel que intrnsecamente conlleva factores de riesgo que afectan la salud fsica y psquica de los y las adolescentes que trabajan-, y por las condiciones en que se realiza -aquel que conlleva factores de riesgo asociados a la forma en que se realizan, tales como la carga fsica, mental y la organizacin y divisin del trabajo-. El Acuerdo define el trabajo peligroso como cualquier actividad u ocupacin que, por su naturaleza o condiciones caractersticas-, tiene, o puede producir, efectos perjudiciales para la seguridad, la salud (fsica o mental) y el desarrollo moral de la niez y la adolescencia. 1. Trabajo peligroso por su naturaleza tiene intrnseca la posibilidad de causar dao de modo grave, es decir, los factores de riesgo le son propios, de origen o inherentes a la actividad, pues independientemente de las precauciones o previsiones que se tomen, la actividad continuar siendo peligrosa. Este tipo de trabajo, es inadmisible, no hay posibilidad de mejorar las condiciones en que se lleva a cabo y se debe retirar de ese trabajo inmediatamente al nio, nia o adolescente. 2. Trabajo peligroso por su condicin es aquella tarea que tiene un peligro por alguna condicin que puede estar relacionada con la forma en la que se organiza y desarrolla el trabajo, la exigencia laboral y el tiempo dedicado al mismo. Este trabajo puede volverse admisible si se llegan a eliminar las
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condiciones que lo hacen peligroso, y siempre y cuando se desarrolle por encima de la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo. Todos los tipos de trabajo contenidos en la lista, estn prohibidos que sean realizados por personas menores de 18 aos, autorizndose a las Inspectoras Departamentales del Trabajo a tener conocimiento de las violaciones y sancionarlas, segn corresponda. viii. Acuerdo Ministerial JCHG-004-04-07 relativo a funcionamiento de las agencias de empleo privadas la Normativa del

Por medio de este acuerdo se establecen sanciones para las agencias de empleo privadas que sean intermediarias para la contratacin de nios y nias menores de 14 aos. Estas agencias para su funcionamiento requieren una autorizacin del MITRAB, la misma que les puede ser suspendida en caso servir de mediadoras para la contratacin de nios y nias menores de 14 aos. ix. Resolucin No. 076/2007 del Instituto Nicaragense de Seguridad Social

En Nicaragua la ciudadana se adquiere a los 16 aos, fecha en que toda persona puede solicitar cdula de identidad, que adems de ejercer el derecho al voto, es indispensable para realizar gestiones ante instancias pblicas y privadas, entre ellas, solicitar la afiliacin al Instituto de Seguridad Social (INSS). La Resolucin No. 076/2007 orienta a la Divisin General de Afiliacin y Fiscalizacin, respecto a la afiliacin al rgimen obligatorio de seguridad social de todos aquellos adolescentes trabajadores mayores de 14 aos, que por ser menores de 16 aos no tienen cdula de identidad, aceptando como nico requisito el certificado de nacimiento y la carta de la madre, padre o tutor que le autorice a trabajar. x. Acuerdo Ministerial JCHG-02-02-11 relativo a la Normativa de atencin a la persona adolescente trabajadora

Esta normativa establece un procedimiento expedito a seguir para restituir y tutelar los derechos laborales de las y los adolescentes trabajadores, determinando los pasos a seguir en los casos en que se est violentando sus derechos, o les suceda un accidente de trabajo. Esta normativa garantiza el acceso de adolescentes trabajadores a servicios accesibles y expeditos. xi. Cdigo Penal
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Como se ha sealado anteriormente, el Estado de Nicaragua no reconoce como formas de trabajo lo previsto en los apartados a), b) y c) del artculo 3 del Convenio nm. 182 de la OIT sobre peores formas de trabajo infantil. Para el Estado, stas son delitos cometidos contra los nios, nias y adolescentes, los que han sido tipificados y sancionados en el Cdigo Penal vigente: Art. 175 Quien induzca, facilite, promueva o utilice con fines sexuales o erticos a personas menor de diecisis aos o discapacitado, Explotacin hacindola presenciar o participar en un comportamiento o sexual, espectculo pblico o privado, aunque la vctima consienta en pornografa y presenciar ese comportamiento o participar en l, ser penado de acto sexual cinco a siete aos de prisin y se impondr de cuatro a seis aos con de prisin, cuando la vctima sea mayor de diecisis y menor de adolescentes dieciocho aos de edad. mediante pago Quien promueva, financie, fabrique, reproduzca, publique, comercialice, importe, exporte, difunda, distribuya material para fines de explotacin sexual, por cualquier medio sea directo, mecnico, digital, audio visual, o con soporte informtico, electrnico o de otro tipo, la imagen, o la voz de persona menor de dieciocho aos en actividad sexual o erticas, reales o simuladas, explicitas e implcitas o la representacin de sus genitales con fines sexuales, ser sancionado con pena de prisin de cinco a siete aos de prisin y de ciento cincuenta a quinientos das de multa. Quien con fines de explotacin sexual, posea material pornogrfico o ertico en los trminos expresado en el prrafo anterior, ser castigado con la pena de uno a dos aos de prisin. Quien ejecute acto sexual o ertico con persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos de edad de cualquier sexo, pagando o prometindole pagar o darle a cambio ventaja econmica o de cualquier naturaleza, ser sancionado con pena de prisin de cinco a siete aos. Art. 177 Los que dentro o fuera del territorio nacional, en forma individual o a travs de operadores tursticos, campaas publicitarias, Promocin del reproduccin de textos e imgenes, promuevan al pas como un Turismo con atractivo o destino turstico sexual, utilizando personas menores de fines de dieciocho aos, sern sancionados con la pena de cinco a siete explotacin
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sexual Art. 182 Trata de personas con fines de esclavitud, explotacin sexual o adopcin

aos de prisin y de ciento cincuenta a quinientos das multa. Quien en ejercicio de poder o valindose de amenazas, ofrecimientos, engaos, promueva, facilite, induzca o ejecute la captacin, reclutamiento, contratacin, transporte, traslado, retencin, acogida o recepcin de personas, con fines de esclavitud, explotacin sexual o adopcin, para que la misma sea ejercida dentro o fuera del territorio nacional, aun con el consentimiento de la vctima ser sancionado con pena de prisin de siete a diez aos. Si la vctima es una persona menor de dieciocho aos, o persona con discapacidad, o el hecho fuere cometido por algn familiar, tutor o encargado de la educacin, guarda o custodia, gua espiritual o comparta permanentemente el hogar familiar de la vctima, o medie una relacin de confianza, la pena ser de diez a doce aos de prisin. Quien venda, ofrezca, entregue, trasfiera o acepte a una nia, nio, o adolescente en la que medie o no, pago o recompensa con fines de explotacin sexual, ser sancionado con pena de ocho a doce aos de prisin. Igual pena se aplicar a quien oferte, posea, adquiera o acepte la venta de una nia, nio o adolescente con fines de adopcin ilegtima.

Art. 315

Quien someta, reduzca o mantenga a otra persona en esclavitud o condiciones similares a la esclavitud, trabajo forzoso u obligatorio, Discriminacin, rgimen de servidumbre o cualquier otra situacin en contra de la servidumbre, dignidad humana, en la actividad laboral, ser castigado con prisin explotacin de cinco a ocho aos. Se impondr pena de prisin de cinco a ocho aos y de ciento cincuenta a trescientos das multa, a quienes trafiquen a personas, con el fin de someterlas a actividades de explotacin laboral, as como el reclutamiento forzado para participar en conflictos armados. La pena para los delitos sealados en los prrafos anteriores se agravar hasta la mitad del lmite mximo del delito de que se trate, cuando sean cometidos: a) En perjuicio de nios o nias; o b) Mediante violencia o intimidacin. Si concurren ambas circunstancias, la pena se agravar hasta las tres cuartas partes del
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lmite mximo del delito respectivo.

El Cdigo Penal es el primer instrumento que sanciona la explotacin laboral de nios y nias menores de 14 aos, al establecer en el artculo 315: Quien contrate para el empleo a una persona menor de dieciocho aos fuera de los casos autorizados por la ley con fines de explotacin laboral, ser sancionado con pena de dos a cuatro aos de prisin. xii. Ley de Organizacin y Procedimientos del Poder Ejecutivo

Esta Ley crea los Ministerios de Estado, designando sus funciones, las que tienen relacin a la proteccin integral que el Estado, las familias y la sociedad deben a los nios, nias y adolescentes. Los principales ministerios relacionados a la niez y adolescencia trabajadora se encuentran: a. Ministerio del Trabajo Al MITRAB le corresponde formular la poltica nacional para la prevencin del trabajo infantil, prevencin del trabajo infantil y proteccin del adolescente trabajador. Asimismo es el rgano del Estado encargado de dar seguimiento al cumplimiento de los convenios internacionales en materia de trabajo, entre ellos el Convenio sobre Edad Mnima y el Convenio para la Erradicacin de Peores formas de Trabajo Infantil. En relacin al trabajo infantil el MITRAB es responsable de vigilar el cumplimiento de la legislacin laboral en materia de trabajo infantil, garantiza a travs de la actividad precautelar de la inspeccin, que los derechos de los y las adolescentes que trabajan no sean lesionados, en caso de detectar infraccin dispone de las medidas correctivas y garantiza las condiciones de higiene y seguridad. (Poltica de Proteccin Especial). Asimismo, a travs de la Direccin General de Inspeccin del Trabajo, le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y tutela de los derechos laborales de las personas adolescentes trabajadoras. b. Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niez

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El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niez (MIFAN) es la institucin estatal que norma, regula, administra, ejecuta y promueve leyes, polticas, programas y proyectos dirigido a los nios, nias, adolescente y sus familias que se encuentran en alto riesgo social, restituyendo sus derechos. Al MIFAN le corresponde garantizar la aplicacin de las medidas de proteccin especial a los nios y nias trabajadores o explotados econmicamente. c. Ministerio de Educacin Al MINED le corresponde garantizar el cumplimiento del derecho a la educacin, al menos la obligatoria, de nios, nias y adolescentes laborales. En relacin a la niez trabajadora, el MINED est llamado a implementar programas educativos que respondan a la realidad de la niez y adolescencia trabajadora, debiendo prestar especial atencin a: 1. Mejorar la calidad del sistema educativo en las zonas rurales, incorporando en el currculum componentes orientados a prevenir el trabajo infantil y evitar el abandono escolar de los nios trabajadores. 2. Fortalecer el modelo de educacin formal y no formal, a fin proporcionar a los nios, nias y adolescentes trabajadores opciones educativas que respondan a sus realidades y aspiraciones. 3. Disear y ejecutar programas de reforzamiento escolar dirigidos a la niez trabajadora a fin de fortalecer o nivelar sus procesos de enseanza. d. Ministerio de Salud El Ministerio de Salud es la institucin garante el derecho a la salud de las y los nicaragenses, teniendo la responsabilidad de garantizar la atencin en salud con criterios de gratuidad, calidad y universalidad. En relacin a la niez y adolescencia trabajadora, el MINSA tiene la responsabilidad de atender las condiciones de salud que deriven de la participacin de nios, nias y adolescentes en actividades laborales, sean estas realizadas en el contexto de una relacin laboral expresa, o en el marco del trabajo no remunerado que realizan con sus familias. Asimismo, el MINSA es responsable de contribuir a la identificacin de nios, nias y adolescentes trabajadores y comunicar a las autoridades laborales en caso que haya sospecha o confirmacin de efectos negativos en la salud de nios, nias y adolescentes, relacionadas al trabajo que realizan.
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5.3

Polticas Pblicas

Las polticas pblicas para la niez y adolescencia han cumplido una importante funcin en los esfuerzos de las instituciones pblicas para garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos a los nios, nias y adolescentes. La forma en que las polticas pblicas abordan el trabajo infantil ha evolucionado, distinguindose tres fases: i. Abordaje desde las Polticas Universales

En un primer momento se establecieron disposiciones generales sobre el trabajo infantil en la Poltica Nacional para la Atencin Integral de la Niez y la Adolescencia 2001- 2011 que estableca en sus estrategias la necesidad de dotar al pas de instrumentos programticos que orientaran el actuar institucional en funcin de prevenir y erradicar progresivamente el trabajo infantil y proteger los derechos de los adolescentes trabajadores. ii. Polticas focalizadas

Esta fase se inicia con la aprobacin de la primera poltica focalizada sobre trabajo infantil, a saber: 1. Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador, con vigencia quinquenal (2001- 2005)

Este Plan, formulado por la Comisin Nacional para la Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil (CNEPTI), se defini como el conjunto de lineamientos generales que permitan enfrentar estratgicamente el trabajo infantil, considerndolo y asumindolo en su real dimensin de manera integral e integrada. Entre sus objetivos y metas, se propuso transformar la arquitectura social marcada por la pobreza e inequidad, que se encuentra entre las causas del trabajo infantil, y articular a diversos actores institucionales y sociales en funcin de trabajar en la prevencin y erradicacin del trabajo infantil y la proteccin de los adolescentes trabajadores. Adems de esta poltica focalizada, se aprobaron otras que regulan diversos mbitos de proteccin de la niez trabajadora, entre ellas:
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2.

Poltica de Proteccin Especial a Nios, Nias y Adolescentes

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia establece que los nios y nias que trabajan o estn explotados econmicamente, son sujetos de proteccin especial (Arto. 76, inc. e), es decir, sujetos de la tutela estatal para resguardar y restituir el goce de sus derechos. Entre las medidas que se pueden aplicar a nios, nias y adolescentes sujetos a proteccin especial, entre ellos, los trabajadores o aquellos explotados econmicamente, segn lo establecido en el artculo 182 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, se encuentran las siguientes: 1. Inclusin en un programa gubernamental, no gubernamental o comunitario de apoyo a la familia, a las nias, nios y adolescentes. 2. Inclusin en un programa de tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico. 3. Reintegro al hogar con o sin supervisin psicosocial y/o jurdica especializada. 4. Ubicacin familiar. 5. Ubicacin en hogar sustituto. 6. Inclusin en un programa gubernamental o no gubernamental de rehabilitacin y orientacin a nias, nios y adolescentes alcohlicos y toxicmanos. 7. Ubicacin en un centro de abrigo o refugio. 8. La adopcin. 3. Poltica Pblica contra la Explotacin Sexual y Comercial de nios, nias y adolescentes (2003- 2008) y su Plan de Accin

La Poltica contra la explotacin sexual comercial, constituye un marco referencial para las acciones de las diversas instancias del Estado y de la sociedad civil, en funcin de interpretar el delito de la explotacin sexual y comercial de nios, nias y adolescentes y disear estrategias para la prevencin, sancin de los explotadores y atencin a las vctimas. Esta poltica no considera la explotacin sexual comercial como un trabajo, a pesar de que el Convenio 182 de la OIT, ratificado por Nicaragua, lo contempla como una de las peores formas de trabajo infantil. 4. Poltica Nacional sobre Gestin Integral de Residuos Slidos

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Esta Poltica se propuso entre sus objetivos, la prevencin y eliminacin del trabajo infantil en todas las etapas del manejo de residuos slidos, con el objetivo de no exponer a nios, nias y adolescentes a situaciones insalubres que pudieran atentar contra la salud, la seguridad o la moral de los mismos. iii. Transformacin institucional del GRUN

En 2007, el nuevo gobierno impuls un proceso de transformacin institucional orientado a garantizar que todas las instituciones pblicas asumieran compromisos en torno al cumplimiento de los derechos de la niez, desde una lgica de integralidad, complementariedad y responsabilidad compartida. El GRUN (Gobierno de Reconciliacin y Unidad Nacional) critic la lgica impulsada por los gobiernos anteriores en materia de polticas pblicas para la niez, sealando que las mismas, adems de no ser implementadas, eran tributarias de un enfoque asistencialista y con poca articulacin con el resto de polticas sociales. Para superar este enfoque sectorial, el GRUN formul una poltica pblica nacional orientada a dirigir todos los esfuerzos para garantizar los derechos de la niez, la que establece disposiciones especficas sobre el trabajo infantil. 1. Plan Nacional de Desarrollo Humano

El Plan Nacional de Desarrollo Humano (PNDH), formulado en 2007 por el Gobierno de Reconciliacin y Unidad Nacional (GRUN), concibe la realidad del trabajo infantil en el contexto de pobreza y exclusin social que viven las familias. El Plan se propone fortalecer los mecanismos institucionales de proteccin de las y los adolescentes trabajadores, la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo de los nios y nias menores de 14 aos. 2. Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador 2007- 2012

Agotada la vigencia formal del Plan Estratgico 2001- 2005, el MITRAB formul un nuevo Plan para el perodo 2007- 2012. Esta Plan, que no fue publicado oficialmente, se aprob en 2007, proyectado a tener una vigencia quinquenal. El nuevo Plan se propuso como objetivo general contribuir a la prevencin y erradicacin total de todas las formas de trabajo infantil, como una poltica pblica del estado nicaragense por medio de un sistema articulado de polticas, programas y
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acciones orientados a eliminar sus causas y efectos desde el enfoque de coresponsabilidad social con los diversos actores sociales y restitucin de derechos a los nios, nias y adolescentes. Al igual que su predecesor, el Plan Estratgico 2007- 2012 se propuso los clsicos ejes estratgicos de: 1. Acceso a la educacin gratuita con calidad: preescolar, primaria, secundaria, tcnica y universitaria, alfabetizacin y educacin de adultos. 2. Acceso a la salud gratuita con calidad: salud sexual y reproductiva e higiene ocupacional de los adolescentes. 3. Empleo y generacin de ingresos de las familias: oportunidades de trabajo y/o empleo decente para las madres, padres y adolescentes mayores de 14 aos. 4. Adecuacin, divulgacin y cumplimiento del marco jurdico-legal de los procesos de prevencin y erradicacin del trabajo infantil y proteccin del trabajador adolescente. 5. Sensibilizacin y comunicacin social, alianzas y trabajos en redes. 6. Participacin de la sociedad en las instancias y los procesos de prevencin y erradicacin del trabajo infantil con nfasis en el involucramiento del Gabinete del Poder Ciudadano, priorizando el concurso de los nios, nias, adolescentes y sus familias. 7. Monitoreo, seguimiento y evaluacin del trabajo infantil. Este Plan ha agotado su vigencia formal, sin que se conozcan a la fecha, informes de su implementacin, menos an, de evaluaciones peridicas o intermedias. 3. Programa Amor

En 2007 surge el Programa Amor como un componente del Sistema Nacional para el Bienestar Social, orientado a restituir los derechos de los nios, nias y adolescentes. Este programa, articulado en ejes, se propuso restituir el derecho de nios, nias y adolescentes a una vida digna sin trabajo infantil. Es evidente que la lgica del Programa Amor es la erradicacin del trabajo infantil bajo el supuesto que ste priva a los nios de su infancia, su potencial y su dignidad, y es nocivo para su desarrollo fsico y mental pues lo priva de la oportunidad de ir a la escuela o lo obliga a abandonar prematuramente las aulas al exigirle que combine su derecho a estudiar con largas jornadas de trabajo . En sntesis, el Programa Amor se propone como estrategia realizar un trabajo directo con las familias, orientado a lograr que retiren a sus hijos e hijas del trabajo y los integren a la educacin.
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4.

Plan Estratgico de Educacin 2011- 2015

Las polticas educativas estn orientadas a garantizar educacin de calidad a los nios, nias y adolescentes, disponiendo estrategias para eliminar los obstculos que enfrentan los nios y las nias para su acceso y permanencia en la escuela, teniendo presente que la educacin constituye el medio a travs del cual los nios y nias excluidos, pueden salir de la pobreza. El Plan Estratgico de Educacin, que guiar la implementacin de las polticas para la transformacin educativa, establece 3 ejes estratgicos: Ejes Estratgicos Objetivos estratgicos 1. Avanzar en la universalizacin de la Educacin primaria y secundaria de calidad de nios, nias y adolescentes, asegurando el incremento gradual de estudiantes que ingresan, permanecen y alcanzan el noveno grado. 2. Incrementar la integracin de nios y nias a la educacin inicial, con la participacin de la comunidad educativa y la familia en acciones de educacin temprana que permitan el adecuado desarrollo infantil. 3. Reducir a la mnima expresin los ndices de analfabetismo e incrementar el nivel de escolaridad. 4. Mejorar el nivel de logro de los aprendizajes para enfrentar con xito el desarrollo personal familiar y comunitario, as como el fortalecimiento de la identidad nacional. 5. Asegurar el desarrollo humano e institucional que permita una gestin eficiente y eficaz.

Cobertura

Calidad

Fortalecimiento Institucional

El Primer Objetivo Estratgico, referido a la universalizacin de la educacin primaria, est relacionado con las inequidades de acceso a la educacin que enfrentan los nios, nias y adolescentes trabajadores. 5. Hoja de Ruta

La Hoja de Ruta constituye el marco estratgico nacional que engloba las acciones que las diversas instancias de gobierno, organizaciones de trabajadores,
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empleadores y organizaciones sociales implementarn a fin de erradicar el trabajo infantil en las principales actividades econmicas del pas. Su funcin es articular los esfuerzos nacionales en funcin de: 1. Restituir los derechos de los nios y nias a no trabajar con edad por debajo de los 14 aos. 2. Prevenir y combatir las peores formas de trabajo de las personas adolescentes. 3. Restituir y tutelar los derechos de las personas adolescentes trabajadoras. El documento denominado hoja de ruta, est organizado en seis dimensiones de impacto, entendindose por tales aquellas reas de polticas pblicas que se consideran ms directamente vinculadas con la tutela y restitucin de los derechos de los nios y nias a no trabajar y la restitucin y tutela de los derechos laborales de las personas adolescentes trabajadoras y el combate a las peores formas de trabajo infantil. DIMENSIONES Reduccin de la pobreza y trabajo infantil RESULTADOS ESPERADOS 1. El Programa Amor incrementa su cobertura y da prioridad a los nios, nias y adolescentes en riesgo o involucrados en actividades laborales que vulneran sus derechos o que son, o estn en riesgo de ser, vctimas de las peores formas de trabajo infantil 2. El Programa Hambre Cero, establece prioridades con las familias de mayor pobreza con personas menores de 14 aos en riesgo o involucrados en actividades laborales que vulneran sus derechos. 1. En el marco del Modelo de Salud Familiar y Comunitario, se ha creado un componente de atencin integral de salud que prioriza a los nios, nias y adolescentes en riesgo de sufrir enfermedades por su participacin en actividades laborales, sobre todo, las consideradas como peores formas de trabajo infantil. 2. En el marco del sistema nacional de salud, se ha incorporado al sistema de vigilancia de salud pblica informacin que permite disponer de anlisis oportunos sobre morbi-mortalidad relacionada con la exposicin a factores de riesgos ocupacionales y daos a la salud en poblacin infantil y adolescente trabajadora. 1. Se incrementan las tasas de acceso y permanencia en la escuela de nios, nias y adolescentes que estn fuera del sistema educativo. 2. Aumenta la cobertura de los programas de educacin extracurricular no formal y de formacin profesional,
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Poltica de Salud y Trabajo Infantil

Poltica Educativa

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3.

Marco Normativo e institucional

1.

2.

3.

4.

Sensibilizacin y movilizacin social

1.

2.

3.

4.

especialmente los orientados a las personas con la edad mnima de admisin al empleo o trabajo, que trabajan o estn buscando involucrarse en actividades laborales y que estn fuera de la escuela o en riesgo de abandonarla Personal directivo y docente del sistema educativo incorpora los objetivos relacionados con la prevencin y erradicacin del trabajo infantil y el combate de sus peores formas en las actividades educativas regulares de las escuelas y colegios. El marco jurdico aplicable al trabajo infantil y la tutela de derechos de la persona adolescente trabajadora, es congruente con el enfoque de derechos y las normativas internacionales relativas a esta materia suscritas por el Estado Nicaragense. Los operadores responsables de garantizar la aplicacin de la justicia penal en los casos de las peores formas de trabajo infantil, cuentan con la capacidad tcnica y los recursos necesarios para desempear con eficiencia sus respectivas atribuciones. El rgano responsable de verificar el cumplimiento de la normativa sobre el trabajo infantil y tutela de los derechos de las personas adolescentes trabajadoras ha mejorado la capacidad tcnica y el apoyo logstico necesario para desempear con eficiencia sus atribuciones. El rgano responsable de garantizar la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las personas menores de edad, est consolidado, ha mejorado la capacidad tcnica y el apoyo logstico necesario para desempear con eficiencia sus atribuciones. Los empleadores asumen una actitud socialmente responsable y se comprometen a no contratar mano de obra infantil y al respeto de los derechos laborales de las personas adolescentes en trabajos que desvalorizan y reducen las posibilidades para lograr su desarrollo integral. Los trabajadores y sus organizaciones demandan y promueven la adopcin de polticas nacionales y de responsabilidad social empresarial a favor de la erradicacin del trabajo infantil. Se ha creado una alianza social de instituciones del gobierno y de las organizaciones sociales para revertir la tolerancia social frente al trabajo infantil y para incentivar la movilizacin social a favor de la eliminacin inmediata de las peores formas. La ciudadana en general y, en particular, las familias que por su situacin social de pobreza o por razones
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Generacin de conocimiento

culturales se muestra tolerante o incentiva el trabajo infantil y adolescente, ha desarrollado una actitud responsable de rechazo a la participacin de nios, nias y adolescentes en trabajos que vulneran su derecho al desarrollo integral. 1. Como parte sustantiva del sistema nacional de informacin sobre la niez y la adolescencia, se establece una base de datos que permite obtener oportunamente estadsticas en lnea (Internet e Intranet) sobre la incidencia y caractersticas del trabajo infantil en sectores con mayor ocurrencia del mismo.

En la actualidad, la Hoja de Ruta se ha constituido en el instrumento de referencia para guiar los esfuerzos gubernamentales en funcin de prevenir el trabajo infantil y proteger a las y los adolescentes trabajadores. VI Lagunas Jurdicas en la Proteccin de la Niez Trabajadora

Despus de presentar el ordenamiento jurdico y poltico vigente, se analizarn las principales lagunas jurdicas en relacin a la proteccin integral que el Estado, las familias y la sociedad deben a la niez y adolescencia trabajadora. Las lagunas jurdicas identificadas se presentarn y analizarn utilizando la categora de derechos humanos. 6.1 i. Sobre Niez y Trabajo Falta de regulacin de trabajos permitidos a nios y nias

El orden constitucional vigente, aprobado en 1987 dos aos antes de la Convencin sobre los Derechos del Nio- establece la prohibicin del trabajo de los menores en labores que puedan afectar su desarrollo normal o su ciclo de instruccin obligatoria, asimismo, establece el deber estatal de proteger a los nios, nias y adolescentes de la explotacin econmica y social. El trmino menor utilizado en el articulado Constitucional es tributario de la semntica de la doctrina de la situacin irregular, y se refiere a las personas no imputables penalmente, es decir, las personas menores de 14 aos. En cuando al ciclo de instruccin obligatoria, se refiere a la educacin primaria, que atiende a nios y nias hasta los doce aos.

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Ntese que el articulado constitucional no utiliza el trmino trabajo infantil, ni establece la prohibicin expresa de que los nios, nias y adolescentes participen en actividades para contribuir a su propia economa o la de sus familias, sino que se refiere a la proteccin de la explotacin econmica y del trabajo que afecte su desarrollo e interfiera en su proceso educativo. Esta disposicin constitucional implica para el Estado: La obligacin de tipificar y sancionar como delito la explotacin econmica de los nios, nias y adolescentes, estableciendo medidas para su prevencin y sancin de los responsables. Prohibir que nios, nias y adolescentes realicen trabajos que afecten su desarrollo integral, estableciendo medidas de prevencin y proteccin en el trabajo Estas disposiciones constitucionales fueron reafirmadas con la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en 1990 y el reconocimiento de su plena vigencia en el texto constitucional en 1995. La niez goza de proteccin especial y de todos los derechos que su condicin requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convencin internacional de los derechos del nio y la nia. (Art. 71 Cn.). La Convencin, al igual que la Constitucin de 1987, establece la obligacin estatal de proteger a la niez de la explotacin econmica y de los trabajos que afecten su desarrollo integral, creando la posibilidad de regular que los nios y las nias puedan trabajar en condiciones adecuadas, de manera que no se comprometa su desarrollo integral y escolaridad. No obstante las disposiciones de la Constitucin Poltica y la Convencin sobre los Derechos del Nio, que tiene el mismo rango constitucional, la legislacin secundaria desarrollada en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia y el Cdigo del Trabajo, niega la posibilidad que nios y nias menores de 14 aos puedan realizar algn tipo de trabajo. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia establece expresamente que se prohbe emplear a nios, nias y adolescentes en cualquier trabajo. Las empresas y las personas naturales o jurdicas, no podrn contratar a menores de 14 aos (art. 73, CNA), mientras el Cdigo del Trabajo establece que la ed ad mnima para trabajar mediante remuneracin laboral es de 14 aos, en consecuencia se prohbe el trabajo a menores de esa edad (art. 131, CT).
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En palabras de Cussinovich (2010), la normatividad jurdica asume que la naturaleza del ser nio es ajena y antagnica a la condicin de ser trabajador Existe pues una ausencia de regulacin de los trabajos que pueden realizar los nios y nias, en tanto no afecten su desarrollo integral salud, sociabilidad, recreacin- y escolarizacin, y los trabajos nocivos que, por su naturaleza o condiciones, no pueden ser realizados por nios, nias y adolescentes. ii. Competencias del MITRAB en relacin a la prevencin del trabajo infantil

La Ley de Organizacin, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo (Ley No. 290) determina la organizacin y competencias del Poder Ejecutivo, del que depende el Ministerio del Trabajo, que es la instancia Gubernamental que regula y tutela las relaciones de trabajo estableciendo los derechos y deberes mnimos de empleadores y trabajadores. Una de las principales funciones del MITRAB es la tutela de los derechos del adolescente trabajador en el marco de una relacin laboral, que es definida por el Cdigo del Trabajo en los siguientes trminos: Relacin laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le d origen, es la prestacin de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneracin. (art. 19). Es decir, es funcin del MITRAB garantizar que los derechos de los nios, nias y adolescentes trabajadores no sean lesionados y en caso de detectar infracciones, disponer las medidas correctivas. En su actuar formulacin la legislacin nacional faculta al MITRAB para brindar proteccin a las y los adolescentes (14- 18 aos) que trabajan en el marco de una relacin laboral formal cuando hay un empleador visible-, dejando con limitada o nula proteccin a los nios y nias menores de 14 aos, y los adolescentes en los que la relacin laboral no es visible. En virtud del principio de legalidad, segn el cual las instituciones pblicas no tienen ms funciones que las que expresamente le reconoce la ley vigente, el MITRAB no puede desarrollar su actuacin institucional para proteger a los nios y nias menores de catorce aos que realizan labores familiares no remuneradas o en el sector informal de la economa, donde la relacin laboral no resulta evidente.

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6.2

Sobre la educacin de la niez trabajadora

i. Sobre la edad mnima de admisin al empleo y la de instruccin obligatoria Segn el mandato del Convenio No. 138 de la OIT la edad mnima de admisin al empleo debe coincidir con la edad en que termina la educacin obligatoria; en el caso Nicaragense la edad mnima se ha establecido en 14 aos, mientras la educacin obligatoria termina a los 12 aos, generando una brecha entre ambas. Tomando nota de esta situacin, el Comit de los Derechos del Nio en las IV Observaciones Finales ha recomendado al Estado de Nicaragua que elimine el vaco existente entre el final de la escolarizacin obligatoria y la edad mnima para el empleo, ampliando la educacin obligatoria e instaurando capacitacin profesional destinada a preparar a los adolescentes para desempear un trabajo cualificado (7, inc. f.). Existe pues, una laguna jurdica que debe ser superada elevando la edad de instruccin obligatoria hasta los 14 aos, de manera que coincida con la edad mnima de admisin al empleo. ii. Flexibilidad y diversificacin de opciones educativas para la niez y adolescencia trabajadora

El Plan Estratgico de Educacin 2011- 2015 aunque no aborda especficamente la relacin entre educacin y niez trabajadora, ofrece programas educativos flexibles y diversificados que propician la inclusin educativa de la niez trabajadora. La principal estrategia gubernamental que puede beneficiar a la niez trabajadora es la Batalla por el Sexto Grado, que tiene como propsito que todas las nias, nios, adolescentes, jvenes y adultos promuevan al sexto grado y que de forma gradual alcancen como promedio el noveno grado (MINED, 2011, p. 63). Pese a los esfuerzos gubernamentales, un estudio del Instituto de Estudios de Estratgicos y Polticas Pblicas, evidenci que el trabajo les impide a muchos nios y nias ocupar el tiempo necesario para estudiar, lo cual con frecuencia los lleva a abandonar los estudios y en otros casos, ni siquiera se matriculan en las escuelas (IEEPP, 2012, p. 47). Otras investigaciones nacionales han demostrado la relacin entre trabajo infantil y repetitividad escolar y el tiempo que dedican al trabajo. (INTERVIDA, 2009).

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En el 2011 el Instituto Nacional Tecnolgico (INATEC) y el Ministerio de Educacin contaban con una red de 129 instalaciones entre centros tcnicos (33) y aulas taller (92) en algunos institutos de educacin secundaria del pas que ofrecen la opcin a bachillerato tcnico. Tanto la oferta del INATEC como el MINED es limitada, de manera que es necesario ampliar la cobertura de servicios educativos para la formacin tcnica y habilitacin laboral de adolescentes trabajadores. 6.3 i. Sobre la Salud de la Niez Trabajadora Control de plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas

Uno de los principales riesgos a los que se encuentran expuestos los nios, nias y adolescentes trabajadores es la exposicin a plaguicidas utilizados en el control de plagas en las labores agrcolas. El Centro de Informacin y Vigilancia y Atencin Toxicolgica (CIVATOX) del Ministerio de Salud (MINSA), report que en el 23% de los casos de intoxicaciones por agro-txicos registrados en el perodo1990-2007, estn involucrados menores de 18 aos, fenmeno vinculado principalmente al uso de estos productos en labores agrcolas y domsticas en los que participan los nios y nias. En el caso de los nios, nias y adolescentes, los principales agro-txicos que son culpables de las intoxicaciones son los inhibidores de la colinesterasa, como el Metil Paration, Metamidofos, Clorpirifos y Terbufos, los clorados como el Endosulfan, el grupo de piretroidos, primordialmente fumigantes, como las tabletas de Fosfuro de Aluminio que mucho se utilizan en los intentos de suicidio y la Cipermetrina, los herbicidas como el 2,4-D, Paraquat y Atrazina, y los fungicidas como el Mancozed. (Jess Marn, Md., Director CIVATOXMINSA) Pese a la existencia de una Ley Bsica para la Regulacin y Control de Plaguicidas, Sustancias Txicas, Peligrosas y otras Similares (Ley No 274) y una Norma Tcnica Obligatoria Nicaragense para el Control de Plaguicidas de uso Domstico y en Salud Pblica (NTON 02 001-98), vigentes desde 1998, es comn que nios, nias y adolescentes realicen labores en las que se exponen al uso de plaguicidas, sin que exista una prohibicin expresa para ello. El Acuerdo Ministerial JCHG- 08-06-10 sobre prohibicin se Trabajos peligrosos para personas adolescentes y listado de trabajos peligrosos, prohbe que adolescentes realicen tareas con exposicin ambiental a sustancias qumicas y en particular a su manipulacin, trasiego, almacenaje, transporte, aplicacin y mezcla, tales como [] herbicidas, fungicidas [] insecticidas. No obstante, esta normativa
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slo es aplicable a adolescentes en el marco de una relacin laboral expresa, de manera que no se aplica en el trabajo de nios, nias y adolescentes familiar no remunerado. Es preciso establecer en la legislacin vigente la prohibicin de vender plaguicidas a nios, nias y adolescentes y que stos participen en actividades que impliquen su preparacin y aplicacin, sea en el marco de una relacin laboral para los adolescentes o trabajo familiar no remunerado en caso de nios y nias. Asimismo, es preciso que la norma jurdica establezca la obligacin estatal y de las empresas privadas dedicadas a la comercializacin de agroqumicos, de realizar acciones educativas dirigidas a los empleadores y las familias y orientadas a la prevencin de intoxicaciones en nios, nias y adolescentes. ii. Programa de Atencin en Salud para la Niez Trabajadora

La Ley General de Salud (LEY No.423) aprobada en 2002, establece la responsabilidad del MINSA de garantizar atencin en salud a las personas menores de 18 aos a travs del Programa de Atencin Integral a la Mujer, la Niez y la Adolescencia. Este programa, en el marco de la atencin generalista que brinda a los nios, nias y adolescentes, atiende a la niez y adolescencia trabajadora, sin atender de forma particular sus necesidades especficas. Es necesario que el Programa de Atencin Integral a la Mujer, Niez y Adolescencia, apruebe un Manual de Normas y Procedimientos para la Atencin de la Niez y Adolescencia trabajadora que permita identificar a los nios, nias y adolescentes trabajadores en los programas de salud, la capacitacin al personal de salud sobre trabajo infantil, establecer un sistema de referencia y contrarreferencia para la atencin integral de la niez y adolescencia trabajadora. 6.4 Sobre la Participacin de la Niez Trabajadora

La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce al nio y la nia el derecho a la participacin, que implica, segn la Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica del Nio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que stos deben participar en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisin es relevante para su vida futura (CIDH, 2000, p. 7).

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El derecho a la participacin de los nios y nias es extensivo a la aprobacin de leyes y polticas pblicas orientadas a proteger sus derechos humanos. La Ley Orgnica de la Asamblea Nacional (Ley No. 606) establece que toda iniciativa de ley debe ser sometida a un proceso de consulta para que se puedan recibir aportes de los ciudadanos y las asociaciones civiles (art. 98). Ntese que la Ley Orgnica de la Asamblea Nacional establece la obligacin de consultar con los ciudadanos, es decir, personas mayores de 16 aos de edad, fecha en la que segn el artculo 17 de la Constitucin Poltica, los nicaragenses adquieren la ciudadana. Esta disposicin excluye en trminos formales la posibilidad que la Asamblea Nacional consulte las leyes sobre derechos de niez, directamente con nios y nias y adolescentes menores de 16 aos. Es preciso reformar la legislacin vigente, a fin de superar el concepto de ciudadana tradicional anclado en el ejercicio de los derechos polticos a partir de determinada edad, e instaurar un concepto inclusivo que reconozca a los nios y nias como ciudadanos, de manera que puedan participar de forma directa y activa en los procesos de consulta realizados por la Asamblea Nacional al momento de aprobar leyes. 6.5 Sobre las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil

El Convenio sobre Peores formas de trabajo infantil, aprobado en 1990 y en vigencia en Nicaragua desde 2001, define como peores formas de trabajo infantil las siguientes: a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes. Estas peores formas de trabajo, como las llama el Convenio de la OIT, en realidad son delitos que se comenten contra la niez y la adolescencia, segn lo establece el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

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Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el trasla do, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos. (art.3, Protocolo de Palermo). Esta Convencin fue ratificada por el Estado de Nicaragua a travs del Decreto No. 62-2002, aprobado el 18 de Junio del 2002 y publicado en La Gaceta No. 121 del 28 de Junio del 2002. Asimismo, se ratific el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios a travs del Decreto No. 3925, aprobado el 15 de junio del 2004 y publicado en La Gaceta No. 134 del 09 de julio del 2004, de manera que el Estado no puede aceptar que los delitos previstos en los apartados a), b) y c) del artculo 3 del Convenio nm. 182 de la OIT sean reconocidos como formas de trabajo. Reconocer como formas de trabajo la esclavitud y la explotacin sexual de nios, nias y adolescentes equivale a legitimarlas. 6.6 Sobre la explotacin econmica de la niez

El Cdigo Penal de Nicaragua tipifica la explotacin laboral como un delito, en los siguientes trminos: Quien someta, reduzca o mantenga a otra persona en esclavitud o condiciones similares a la esclavitud, trabajo forzoso u obligatorio, rgimen de servidumbre o cualquier otra situacin en contra de la dignidad humana, en la actividad laboral y lo sanciona con prisin de cinco a ocho aos. (art.135, prrafo segundo). Asimismo, el Cdigo sanciona la explotacin laboral de nios y nias menores de 14 aos, al establecer que: Quien contrate para el empleo a una persona menor de dieciocho aos fuera de los casos autorizados por la ley con fines de explotacin laboral, ser sancionado con pena de dos a cuatro aos de prisin. (Art. 315, ltimo prrafo).
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Con esta disposicin de orden penal, la legislacin nicaragense establece una clara distincin entre el trabajo infantil, como fenmeno social, y la explotacin econmica de la niez como un delito. No obstante, las polticas pblicas de niez no hacen tal distincin, asumiendo que toda forma de trabajo infantil equivale a formas de explotacin econmica de nios, nias y adolescentes. Sobre este asunto, Save the Children en su posicionamiento sobre la niez y el trabajo (2003), ha sealado la necesidad de diferenciar entre la explotacin econmica de los nios, nias y adolescentes, que es un delito, y el trabajo infantil: Implcito en nuestro objetivo se encuentra la creencia de que el trabajo que realizan los nios y nias no constituye una actividad uniforme, y que tenemos que reconocer que, mientras que algunas formas de trabajo vulneran los derechos de la niez, otras formas de trabajo no lo hacen. La mayora de las formas de trabajo contiene elementos tanto positivos como negativos y puede ser, por esta razn, tanto perjudicial como beneficiosa para el desarrollo y el bienestar de la infancia. (Save the Children, 2003, p. 1). A partir de este posicionamiento, Save the Children asume que distintas respuestas son apropiadas para distintas formas de trabajo, y para distintos nios y nias trabajadores. (dem) VII Recomendaciones para superar las lagunas jurdicas sensibles de legislacin 7.1 i. Sobre Niez y Trabajo Falta de regulacin de trabajos permitidos a nios y nias

El Cdigo de la Niez concibe el trabajo de nios y nias menores de 14 aos, en el marco de una relacin laboral, slo como vulneracin de derechos, en consecuencia, prohbe la contratacin de nios y nias en cualquier trabajo. (art. 71). El Cdigo no reconoce como trabajo las tareas que los nios y nias hacen en el mbito del hogar, sino que las concibe en el marco de los deberes y responsabilidades que stos tiene con sus familias: Son deberes y responsabilidades de las nias, nios y adolescentes, segn su edad y siempre que no se lesionen sus derechos, libertades, garantas,
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dignidad o se contravengan las leyes, los siguientes: b) Colaborar con las tareas del hogar, de acuerdo a su edad, siempre que estas tareas no interfieran en su proceso educativo (art. 55). En el mismo sentido, la Hoja de Ruta aprobada en 2011, establece de forma expresa que existen muchas actividades formativas que nios, nias y adolescentes realizan y son adecuadas para su edad y para su grado de madurez. Normalmente, son actividades de ayuda familiar, y por tanto, no remuneradas. Al realizarlas, los nios aprenden a asumir responsabilidades, adquieren aptitudes, ayudan a sus familias e incrementan su bienestar Para superar este vaco normativo, generado por no establecer la diferencia entre el trabajo infantil que debera ser prohibido para nios, nias y adolescentes, y el trabajo que resulta formativo, se propone introducir las siguientes reformas al Cdigo de la Niez y Adolescencia (Ley No. 287, aprobado el 24 de Marzo de 1998 y publicado en La Gaceta No. 97 del 27 de Mayo de 1998). Redaccin actual Artculo 73.- Se prohbe emplear a nios, nias y adolescentes en cualquier trabajo. Las empresas y las personas naturales o jurdicas, no podrn contratar a menores de 14 aos. Redaccin propuesta Se propone reformar el artculo 73: Artculo 73.Se reconoce el derecho a la proteccin de nios, nias y adolescentes contra toda forma de explotacin econmica, de conformidad con la ley de la materia. Se prohbe emplear a nios, nias y adolescentes en cualquier trabajo. Las empresas y las personas naturales o jurdicas, no podrn contratar a menores de 14 aos. No se considera trabajo infantil, las actividades que realizan los nios, nias y adolescentes para colaborar con las tareas del hogar, de acuerdo a su edad, siempre que estas tareas no interfieran en su desarrollo integral y proceso educativo.

ii.

Competencias del MITRAB en relacin a la prevencin del trabajo infantil

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Para superar el vaco normativo que limita la capacidad del MITRAB para prevenir el trabajo de nios y nias menores de 14 aos en labores que afecten su desarrollo integral y proceso de escolarizacin, se propone introducir las siguientes reformas en la Ley de Organizacin, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. Ley No. 290, aprobada el 27 de Marzo de 1998 y publicada en La Gaceta No. 102 del 3 de Junio de 1998. Redaccin actual Artculo 27.- Al Ministerio del Trabajo le corresponden las funciones siguientes: Incisos a- j, sin cambios Redaccin propuesta Artculo 27.- Al Ministerio del Trabajo le corresponden las funciones siguientes: Incisos a- j, sin cambios Adicionar inciso k) Articular y coordinar acciones del Estado y la sociedad civil orientadas a la prevencin de la explotacin econmica contra nios, nias y adolescentes, prevencin del trabajo peligroso y la proteccin de adolescentes trabajadores. 7.2 Sobre la educacin de la niez trabajadora

i. Sobre la edad mnima de admisin al empleo y la de instruccin obligatoria La Dra. Josefina Vigil, investigadora del Centro de Investigacin y Accin Educativa Social (CIASES), ha sealado que Nicaragua es el nico pas en Amrica Latina que propone en su sistema educativo solamente siete aos (el tercer nivel de preescolar y los seis aos de primaria), de manera que es necesario alcanzar el promedio regional de nueve grados de escolaridad. La edad mnima de admisin al empleo (14 aos) no coincide con la edad en que finaliza la instruccin obligatoria (12 aos), generndose una brecha que afecta la proteccin integral que el Estado debe garantizar a la niez trabajadora. Para superar esta laguna jurdica se propone reformar en la Ley General de Educacin (Ley No. 582, aprobada el 22 de Marzo del 2006 y publicada en La Gaceta No. 150 del 03 de Agosto del 2006), los siguientes artculos:

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Redaccin actual Arto. 19.- Organizacin. La Educacin Bsica cuando la imparte el Estado, es gratuita y es obligatoria a partir del tercer nivel de educacin inicial hasta el sexto grado de primaria, se ampliar gradualmente en los niveles posteriores.

Redaccin propuesta Arto. 19.- Organizacin. La Educacin Bsica cuando la imparte el Estado, es gratuita y es obligatoria a partir del tercer nivel de educacin inicial hasta el noveno grado de secundaria (tercer ao de secundaria), se ampliar gradualmente en los niveles posteriores.

ii. Flexibilidad y diversificacin de opciones educativas para la niez y adolescencia trabajadora Los nios, nias y adolescentes trabajadores se encuentran entre los ms excluidos del sistema educativo nicaragense. La ltima encuesta nacional disponible refleja que la mayora de nios y nias trabajadores apenas alcanza la educacin primaria, lo que condiciona sus oportunidades de obtener un empleo calificado. Diversas investigaciones nacionales e internacionales revelan la importancia de flexibilizar y diversificar las opciones educativas para garantizar a los nios, nias y adolescentes trabajadores, verdaderas oportunidades de inclusin educativa. La actual Estrategia Educativa se ha propuesto como meta la universalizacin de la educacin primaria (Batalla por el sexto grado) y el noveno grado (tercer ao de secundaria). De esta meta, se deriva el compromiso estatal de mejorar el acceso educativo a los grupos ms excluidos, entre ellos, el de nios, nias y adolescentes trabajadores. No obstante su amplitud, la Estrategia Educativa no hace referencia especfica la ampliacin y diversificacin de opciones educativas para la niez y adolescencia trabajadora, razn por la que debe fortalecerse esta rea. Se propone visibilizar las diversas formas de trabajo realizadas por la niez y adolescencia trabajadora en esta poltica pblica, adicionando en la Estrategia Batalla por el sexto y noveno grado, iniciativas y acciones prioritarias para avanzar en la universalizacin de la Educacin Bsica y media para la niez trabajadora: Redaccin actual La Batalla incluye iniciativas y acciones prioritarias para avanzar en la universalizacin de la Educacin Bsica, principalmente: 1. Completar las Escuelas que no cuentan con los seis grados de Redaccin propuesta La Batalla incluye iniciativas y acciones prioritarias para avanzar en la universalizacin de la Educacin Bsica, principalmente: 1. Sin cambios 2. Flexibilizar y diversificar las
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educacin primaria, a travs del ingreso de ms maestros, reorganizacin de la Escuela, la modalidad multigrado y/o acciones de infraestructura. 2. Flexibilizar y diversificar las modalidades y opciones del sistema educativo. 3. Mejorar las condiciones de los centros escolares para el desarrollo pleno del proceso educativo y la promocin de la formacin integral. 4. Completar progresivamente la oferta educativa hasta el noveno grado.

modalidades y opciones del sistema educativo, ofreciendo programas de educacin no formal que incluya la habilitacin y formacin tcnica para nios, nias y adolescentes trabajadores. 3. Sin cambios. 4. Sin cambios

7.3 i.

Sobre la Salud de la Niez Trabajadora Control de plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas

Adicionar en la Ley Bsica para la Regulacin y Control ye Plaguicidas, Sustancias Txicas, Peligrosas y otras Similares (Ley No. 274 aprobada el 5 de Noviembre de 1997 y publicada en la Gaceta No. 30 de 13 de Febrero de 1998), disposiciones que obliguen a las personas naturales y jurdicas que con propsitos comerciales se dedican a la importacin, exportacin, distribucin, comercializacin y que manejen plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas y otras similares, a desarrollar acciones orientadas a la prevencin de intoxicaciones de nios, nias y adolescentes trabajadores: 1. Prohibicin de la venta de plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas a menores de edad 2. Sensibilizar a empleadores y familias sobre los peligros que corren los nios, nias y adolescentes cuando realizan actividades que suponen la manipulacin, trasiego, almacenamiento, transporte, aplicacin de plaguicidas. Se propone reformar los siguientes artculos de la Ley No. 274. Redaccin actual Redaccin propuesta

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Artculo 6.-Requerirn licencia especial, sin costo alguno, las personas naturales y jurdicas que con propsitos comerciales se dediquen a la importacin, exportacin, distribucin, comercializacin y que manejen plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas y otras similares.

Artculo 6.-Prrafos 1 y 2, sin cambios: Adicionar inciso 10:

Inc. 10. Prohibir a los distribuidores y establecimientos menores la venta de plaguicidas, sustancias txicas, peligrosas a las personas menores de 18 aos de edad; incluir en la etiqueta de los productos la leyenda: Prohibida su venta Los requisitos para obtener esta licencia a menores de edad. especial lo establecer el Reglamento de la presente Ley y la personas que la obtengan estarn obligadas a lo siguiente: Incisos 1- 9, sin cambios.

ii.

Programa de Atencin en Salud para la Niez Trabajadora

Adicionar en la Ley General de Salud (Ley No. 423, aprobada el 14 de Marzo del 2002 y publicado en la Gaceta No. 91 del 17 de Mayo del 2002), el siguiente contenido. Redaccin actual Artculo 7.- Son Competencias y Atribuciones del Ministerio de Salud: 28.- En materia de prevencin y control de enfermedades y accidentes y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes laborales en materia de riesgos del trabajo, corresponde al Ministerio de Salud en coordinacin con otras entidades del Estado: a) Dictar las normas tcnicas para la prevencin y control de enfermedades y accidentes. b) Fortalecer el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiolgica de conformidad con esta Ley y las disposiciones que al Redaccin propuesta Adicionar al artculo 7, inciso 28, el numeral d) Artculo 7.- Son Competencias y Atribuciones del Ministerio de Salud: d) Revisar y adecuar las respectivas normativas en materia de salud para que incorporen la prevencin del trabajo infantil, deteccin y referencia de nios, nias y adolescentes trabajadores.

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efecto se dicten. c) Realizar los programas y actividades que estime necesarias para la prevencin y control de enfermedades y accidentes.

Artculo 32.- La atencin en salud de la mujer, la niez y la adolescencia ser de acuerdo al Programa de Atencin Integral a la Mujer, la Niez y la Adolescencia del Ministerio de Salud. Este programa incluir las acciones de control prenatal, atencin del parto, del puerperio, recin nacido, detencin precoz del cncer de cuello uterino y mamas, as como acciones para la salud sexual y reproductiva.

Adicionar al segundo prrafo del artculo 32 el siguiente enunciado: y salud ocupacional de nios, nias y adolescentes. La redaccin del prrafo quedara as: Este programa incluir las acciones de control prenatal, atencin del parto, del puerperio, recin nacido, detencin precoz del cncer de cuello uterino y mamas, as como acciones para la salud sexual y reproductiva y salud ocupacional de nios, nias y adolescentes.

7.4

Sobre la Participacin de la Niez Trabajadora

Adicionar en la Ley de participacin ciudadana (Ley No. 475, aprobada el 22 de Octubre del 2003 y publicada en La Gaceta No. 241 del 19 de Diciembre del 2003), los siguientes artculos:

Redaccin actual Artculo 15.- Consulta ciudadana. Una vez que la iniciativa de ley sea enviada a comisin para su dictamen, sta dispondr del plazo que al respecto establece el Estatuto General y el Reglamento Interno de la Asamblea Nacional, respectivamente, dentro del proceso de formacin de la ley, para la realizacin del programa de consulta ciudadana. Para tal efecto se podr citar a las instituciones pblicas y privadas, asociaciones civiles sin fines de lucro, sindicatos, cooperativas, organizaciones de mujeres, juveniles y comunales,

Redaccin propuesta Adicionar al artculo 15, el siguiente prrafo: En toda ley que afecte los derechos de las personas menores de 18 aos, ser obligatoria la consulta con nios, nias y adolescentes, la que podr realizarse por medio de las organizaciones civiles y movimientos sociales que trabajan a favor de sus derechos.

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gobiernos regionales y municipales, instancias de consultas municipales y departamentales, personas particulares que representen intereses de un colectivo o cualquier organizacin y especialistas, todos ellos relacionados con el objeto de la presente Ley. Artculo 30.- Ciudadanos residentes. Son pobladores residentes de conformidad con la ley, todas aquellas personas que tienen su domicilio permanentemente en la circunscripcin territorial de cada uno de los diferentes municipios, lo cual incluye a los extranjeros con las limitaciones establecidas en el artculo 27 de la Constitucin Poltica de la Repblica, parte infine. Los adolescentes podrn ejercer su derecho a participar de toda iniciativa de norma local de conformidad a lo establecido en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, artculos 15, 16 y 17. 7.5

Adicionar al artculo 31 el derecho de los nios y nias, segn su edad y madurez, a expresar su opinin en las iniciativas locales. La ltima oracin del artculo quedara as: Los nios, nias y adolescentes podrn ejercer su derecho a participar de toda iniciativa de norma local de conformidad a lo establecido en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, artculos 15, 16 y 17.

Sobre las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil

En todas las leyes y polticas pblicas nacionales, debe entenderse que las figuras que el Convenio 182 denomina formas incuestionablemente peores de trabajo infantil - no son formas de trabajo, sino delitos cometidos contra los nios, nias y adolescentes. a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes. 7.6 Sobre la diferencia entre trabajo infantil, y explotacin econmica de la niez y adolescencia

En la legislacin laboral y penal ha quedado claramente establecida la diferencia entre trabajo infantil y explotacin econmica. No obstante, esta diferencia no queda
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claramente definida en las polticas pblicas y programas gubernamentales que se ocupan de la realidad del trabajo infantil. Se propone explicitar la diferencia entre trabajo infantil y explotacin econmica en la Hoja de Ruta para Erradicar el Trabajo Infantil: Redaccin actual Redaccin propuesta Hoja de Ruta, Anexo No. 2, p. 110: Sobre Hoja de Ruta, Anexo No. 2, p. 110: el concepto de trabajo infantil: Sobre el concepto de Trabajo infantil. Es el trabajo que priva a los nios, nias Sin cambios y adolescentes de su infancia, su potencial y su dignidad, y que es nocivo Adicionar el siguiente acpite: para su desarrollo fsico y mental. Sobre la explotacin econmica o laboral Se refiere al trabajo que: La explotacin econmica de nios, nias y adolescentes es un delito es fsica, mental, social o moralmente tipificado en la legislacin penal. perjudicial o daino para el nio, e interfiere en su escolarizacin: Se entiende por explotacin econmica privndole de la oportunidad de ir a la toda actividad que someta, reduzca o escuela; obligndole a abandonar mantenga a nios, nias y adolescentes prematuramente las aulas, o en esclavitud o condiciones similares a la exigiendo que intente combinar la esclavitud, trabajo forzoso u obligatorio, asistencia a la escuela con largas rgimen de servidumbre o cualquier otra jornadas de trabajo pesado. situacin en contra de la dignidad humana, en la actividad laboral.

7.7 Sobre el Plan Estratgico para la erradicacin del trabajo infantil 20072012 En la actualidad el pas no dispone de una poltica nacional sobre niez y trabajo. El Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador 2007- 2012, formulado por el el Ministerio del Trabajo a travs de la CENEPTI, ya termin su perodo de vigencia formal. En la actualidad, el MITRAB acta guiado por la Hoja de Ruta para hacer de Nicaragua un pas libre de trabajo infantil y sus peores formas, aprobada en diciembre de 2010. Pese a su centralidad, la Hoja de Ruta no constituye una Poltica Pblica de Estado, lo que hace necesario la formulacin de una nueva poltica
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pblica que regule la participacin de nios, nias y adolescentes en actividades laborales. La prctica institucional ha estado marcada por la formulacin quinquenal del Plan Estratgico Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil y la Proteccin del Adolescente Trabajador. VIII Conclusiones

Las lagunas jurdicas atentan contra el principio de la seguridad jurdica, en la medida en que dejan sin regulacin positiva hechos sociales que requieren de la tutela jurdica efectiva, tal es el caso de algunas relaciones entre niez y trabajo, que no reciben atencin normativa, entre ellas: Proteccin de nios y nias trabajadoras menores de 14 aos Las leyes nacionales, tributarias de los discursos de la OIT, conciben que la condicin de nio o nia, con la de ser trabajador, son incompatibles. En consecuencia, disponen de forma reiterada la prohibicin de que nios y nias menores de 14 aos establezcan relaciones laborales mediante remuneracin. Este entendimiento normativo de corte erradicacionista, por ser intrnsecamente lineal, genera con demasiada frecuencia vacos jurdicos de proteccin a la niez trabajadora. El primer vaco y, el ms importante, es la ausencia de un sistema de proteccin a nios y menores de 14 aos que trabajan, aunque formalmente, la ley prohba su contratacin. Prohibir el trabajo por debajo de la edad mnima ha resultado insuficiente para evitar la inclusin de nios y nias menores de 14 aos al mercado laboral informal, al que ingresan en condiciones de desventaja, sin gozar del reconocimiento oficial de sus actividades como trabajo y, consecuentemente, del sistema de proteccin del que gozan las y los trabajadores. Es preciso superar este enfoque lineal, a fin de proteger los derechos de los nios y nias menores de 14 aos que trabajan, y evitar que se conviertan en vctimas de explotacin econmica y otros delitos que se cometen contra los nios y nias menores de 14 aos. Asimismo, es preciso superar la laguna jurdica que impide al MITRAB proteger a los nios y nias menores de 14 aos que trabajan. En la actualidad el MITRAB slo
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protege los derechos laborales de las y los adolescentes cuando media una relacin laboral expresa cuando hay un empleador visible-, dejando con limitada o nula proteccin a las y los adolescentes que realizan actividades en las que la relacin laboral no resulta evidente. Proteccin integral de adolescentes trabajadores La proteccin de los derechos laborales de las y los adolescentes se encuentra regulada ampliamente en la legislacin laboral, no obstante, no se han explicitado las relaciones entre el trabajo que realizan y su derecho educativo o el cuidado de la salud. Es preciso explicitar en las polticas pblicas las responsabilidades de las instituciones pblicas para garantizar salud prevencin de enfermedades y accidentes laborales, prevencin de intoxicaciones en las labores agrcolas- y educacin flexibilizacin y diversificacin de la oferta educativa, adecuacin curricular. Participacin de la niez y adolescencia trabajadora En la actual legislacin, los nios, nias y adolescentes trabajadores se proyectan como receptores pasivos de las intervenciones pblicas orientadas a restituir sus derechos humanos. Las leyes y las polticas no reconocen expresamente el derecho de los nios y nias a constituirse como sujetos- protagonistas en la transformacin de su propia realidad. Bsicamente, los nios, nias y adolescentes trabajadores menores de 16 aos, no pueden intervenir en los espacios de participacin formales en los que puedan expresar sus opiniones respecto a la realidad en que viven y la forma en que se debera hacer efectiva la proteccin integral de sus derechos. Es preciso reformar las normas que se adscriben a la concepcin tradicional del derecho a la ciudadana, limitando la participacin de las personas menores de 16 aos de edad en los procesos de consulta de leyes nacionales y ordenanzas municipales que afectan sus derechos y en los procesos de formulacin de polticas nacionales. Necesidad de diferenciar las diversas relaciones entre niez y trabajo El actual entendimiento normativo slo concibe el trabajo infantil como violacin de derechos humanos, limitndose a prohibirlo para todas las personas menores de 14
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aos. Es necesario revisar, con la participacin y protagonismo de los nios, nias y adolescentes, las diversas realidades del trabajo infantil. La Convencin sobre los Derechos del Nio y la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua protegen el derecho de los nios y nias frente a la explotacin y los trabajos que afecten su desarrollo integral, creando la posibilidad de regular que los nios y las nias puedan trabajar en condiciones adecuadas, de manera que no se comprometa su desarrollo integral y escolaridad.

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Lourdes Barboza Rosa Yambay G.
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor

Edicin 2014

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ndice
1. INTRODUCCIN 356

La Doctrina de la Proteccin Integral y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio 356

2. MARCO JURDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO INFANTIL VIGENTE EN PARAGUAY 2.1. La Constitucin Nacional 368 368

2.2.Las normas internacionales ratificadas por Paraguay 371 2.2.1. Convenio 138 de la OIT sobre Edad Mnima 372 2.2.2. Convenio 182 de la OITsobre Peores Formas de Trabajo Infantil 375 3. EL TRABAJO INFANTIL Y LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL EN LAS NORMAS DE ORIGEN NACIONAL 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA) La Proteccin a los Adolescentes Trabajadores en el CNA El tratamiento de los Trabajos Prohibidos en el CNA El registro del adolescente trabajador El adolescente trabajador por cuenta ajena El adolescente trabajador domstico El adolescente trabajador por cuenta propia El nio que se ocupa del trabajo familiar no remunerado 378 378 383 384 385 385 385 387 388

3.9. El Decreto N 4.951/05 Que aprueba el listado de Trabajo Infantil Peligroso 388 3.9.1.Los trabajos de vigilancia pblica y privada que ponen en riesgo la propia vida y seguridad del adolescente 389
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3.9.2.Trabajo en la va pblica y trabajo ambulante que genera riesgos de accidentes de trnsito, problemas respiratorios, neurolgicos y de piel, debido a la polucin ambiental y a la radiacin solar; riesgo de abuso psicolgico y sexual, estrs, fatiga, trastornos psicosomticos, baja autoestima, dificultades de socializacin, comportamiento agresivo y antisocial, depresin, drogadiccin, embarazo precoz y otros 390 3.9.3. Labores de cuidado de personas y enfermos, que ponen en riesgo su salud, seguridad y moralidad 392 3.9.4. Trabajos que impliquen traslados de dinero y de otros bienes 393 3.9.5. Actividades que impliquen la exposicin a polvos, humos, vapores y gases txicos, y al contacto con productos, sustancias u objetos de carcter txico, combustible, carburante, inflamable, radiactivo, infeccioso, irritante o corrosivo 393 3.9.6. Trabajos con agroqumicos: manipulacin, transporte, venta, aplicacin y disposicin de desechos 394 3.9.7. Recoleccin de desechos y materiales reciclables. Impacto de los programas 395 3.9.8. Trabajos de fabricacin, manipulacin y venta de sustancias u objetos explosivos o pirotcnicos, que producen riesgo de muerte, quemaduras, amputaciones y otros traumatismos 395 3.9.9. Trabajos insalubres 396 3.9.10. Trabajos de explotacin de minas, canteras, trabajos subterrneos y en excavaciones 396 3.9.11. Trabajos con exposicin a temperaturas extremas de fro y calor 397 3.9.12. Trabajos que requieran el uso de mquinas y herramientas manuales y mecnicas de naturaleza punzocortante, aplastante, atrapante y triturante 397 3.9.13. Trabajos en ambientes con exposicin a ruidos y vibraciones constantes, que producen sndrome de vibraciones mano brazo, y osteolsis del hueso semilunar 398 3.9.14. Trabajos en produccin, reparticin y venta exclusiva de bebidas alcohlicas y de tabaco 398 3.9.15. Trabajos que impliquen el traslado a otros pases y el trnsito peridico de las fronteras nacionales 399 3.9.16. Trabajos que se desarrollan en terrenos en cuya topografa existan zanjas, hoyos o huecos, canales, cauces de agua naturales o artificiales, terraplenes y precipicios o tengan derrumbamientos o deslizamientos de tierra 400 3.9.17. Trabajo nocturno, comprendido ste entre las 19:00 horas y las 07:00 horas del da siguiente 401 3.9.18. Trabajos que se desarrollan con ganado mayor 401

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3.9.19. Trabajos de modelaje con erotizacin de la imagen que acarrea peligros de hostigamiento psicolgico, estimulacin sexual temprana, y riesgo de abuso sexual 402 3.9.20. Trabajos que impliquen el transporte manual de cargas pesadas, incluyendo su levantamiento y colocacin 403 3.9.21. Trabajos que se desarrollen en espacios confinados 403 3.9.22. El trabajo infantil domstico y el criadazgo 404 3.9.23. Trabajos que generen daos a la salud por la postura ergonmica, el aislamiento y el apremio de tiempo 406 3.9.24. Trabajos bajo el agua y trabajos que se desarrollen en medio fluvial, que generan riesgo de muerte por ahogamiento, lesiones por posturas ergonmicas inadecuadas y exposicin al abuso psicolgico y sexual 406 3.9.25. Trabajos en alturas y especialmente aquellos que impliquen el uso de andamios, arns, y lneas de vida 407 3.9.26. Trabajos con electricidad que impliquen el montaje, regulacin y reparacin de instalaciones elctricas de alta tensin 407 4. EL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE TI, PFTI Y TP (TRABAJO PELIGROSO) 4.1. 4.2. La Inspeccin La Denuncia 408 408 409 410 410 411 412

4.3. Las autoridades competentes 4.3.1. A nivel administrativo: 4.3.2. A nivel judicial 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6. BIBLIOGRAFA

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6.1. Instrumentos Legales 419 6.1.1. Constitucin Nacional de la Repblica del Paraguay 6.1.2. Tratados Internacionales ratificados por la Republica del Paraguay 6.1.3. Cdigos y Leyes 6.1.4. Decretos y Resoluciones Administrativas 6.1.5. Textos Nacionales e Internacionales

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7. ANEXO

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7.1. Decreto N4951/ 05 Por el cual se reglamenta la Ley N 1657/2001 y se aprueba el listado de Trabajo Infantil Peligroso 424 Abreviaturas y siglas 425

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1. INTRODUCCIN

El presente estudio tiene como propsito identificar los vacos de la Doctrina de la Proteccin Integral as como de la normativa internacional y nacional referida a las nias, nios y adolescentes que trabajan y que viven en circunstancias especialmente difciles, adems de verificar la posibilidad de legislar tales vacos.

Con este propsito, se plantea como resultados: Establecer un marco jurdico internacional y nacional respecto a la proteccin de la niez trabajadora, en este marco jurdico identificar y fundamentar los probables vacos normativos desde la perspectiva de la Doctrina de la Proteccin Integral, y clasificar y fundamentar los vacos jurdicos susceptibles de legislacin en los rangos internacional, nacional, regional y local.

La Doctrina de la Proteccin Integral y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio

La concepcin del nio sujeto de derechos, alcanza su aceptacin como nuevo paradigma de la infancia, luego de la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio. Este instrumento internacional aprobado por las Naciones Unidas en el ao 1989 y puesto en vigencia el ao 1990, contiene los principales postulados doctrinales de la llamada Doctrina de la Proteccin Integral de la Infancia, promoviendo de este modo la sustitucin de las ideas de la anterior doctrina denominada Doctrina de la Situacin Irregular que constitua marco y sustento de las leyes y acciones dirigidas a los llamados menores.

Hasta ese momento, la idea de la infancia, que reflejaba el imaginario social y delimitaba el accionar pblico y privado dirigido a las personas en sus primeras dcadas de vida, oscilaba entre los extremos presentados por una imagen del nio
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inocente e incapaz, al que haba que cuidar y proteger, y la del menor abandonado y delincuente, a quien era necesario salvar incluso a travs de la represin, la internacin y el castigo. Los problemas que afectaban a la infancia en su vida cotidiana, eran vistos desde una percepcin peligrosista, que compadeca al denominado menor, al mismo tiempo que lo satanizaba como el delincuente del maana. Los adultos intervenan en el mundo de esta infancia a travs del Juez de Menores, la polica, los psiquiatras y las instituciones de internacin. Asimismo, la comprensin de los problemas que sufran los menores, se explicaba como patologa de su conducta, antes que debido al desamparo en que se hallaban y a la carencia de servicios y bienes que deberan estar garantizados, incluyendo aquellos de naturaleza social.

Sin embargo, la atencin y la proteccin de los nios, nias y adolescentes que proporcionaban coberturas bsicas como la familia y escuela, se entenda que provean de manera suficiente sus requerimientos, razn por la cual estos no tenan lugar en las leyes de menores. La construccin histrica social de la infancia fue modificando a travs del tiempo, la idea de infancia que ahora se asume como realidad socialmente construida y ha sido, precisamente, su consideracin como fenmeno histrico lo que ha permitido sacar a la infancia de la oscuridad y le ha dado realce tanto en la teora como en las prcticas sociales (Gaitn 2006).

La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (CDN), introdujo un giro, hasta entonces no visibilizado, de considerar las necesidades de los nios, nias y adolescentes como derechos de los mismos. Esto determin que la Convencin reafirme para los nios, nias y adolescentes, derechos ya reconocidos para todas las personas en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, y a incluir otros derechos especficos relacionados a la condicin de la niez.

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Este cambio en la concepcin de la infancia, ha afectado igualmente la interpretacin de las realidades, tanto materiales como jurdicas de la infancia, y ha desencadenado una profunda transformacin en los marcos jurdicos internos de los diferentes pases signatarios de la misma, como igualmente ha influido en las polticas pblicas dirigidas a abordar los problemas que afectan el disfrute efectivo de dichos derechos reconocidos a los NNA.

De este modo, los principios fundamentales de la Doctrina de la Proteccin Integral (DPI), se encuentran contenidos en la Convencin de los Derechos del Nio (CDN), y esta misma constituye un marco jurdico-doctrinal que sirve de basamento para las medidas legislativas y polticas de nivel supranacional y en cada uno de los Estados partes.

Entre las ideas incorporadas por la DPI y la CDN tenemos la concepcin del nio como sujeto de derechos. Lo cual resulta un aporte novedoso, dado que hasta ese momento las leyes de menores solo trataban sobre un sector de la infancia, a la que consideraban abandonada y delincuente. Debido a la situacin de los menores reflejada en estas leyes, reciban el tratamiento de objetos, y eran prcticamente cosificados. La CDN plante el conjunto de derechos para todos los nios y nias por igual y, los jerarquiz, reafirmando su condicin de sujetos y titulares de dichos derechos.

Adems de la definicin de nio como mbito de aplicacin y las innovaciones en ese sentido, la CDN incorpora los principios generales que son los mismos de la Doctrina de la Proteccin Integral: la no discriminacin (art. 2), el inters superior de nio (art. 3), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el respeto a la opinin del nio (art. 12).

En relacin al principio de no discriminacin, consagrado en el Artculo 2 de la CDN, el Comit de Derechos Humanos considera que debe entenderse el termino como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia, que se basen en
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determinados motivos, como la raza , el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento, o cualquier otra condicin social, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

Es importante mencionar que el prrafo 1 del Artculo 2 de la CDN, el prrafo 2 del Artculo 3 y el Artculo 4, establecen las obligaciones fundamentales de los Estados Partes con los derechos del nio contenidos en la CDN, es decir, respetar los DDNNA (Derechos del Nio y Adolescente) y asegurar su aplicacin a todos los nios sujetos a su jurisdiccin sin distincin de ninguna ndole.

As, la no discriminacin constituye un principio de gran importancia para la aplicacin de la CDN, y el Comit de los DDNN ha destacado la necesidad de reunir datos con el objeto de conocer en todo momento el alcance de la discriminacin. O accin positiva o diferenciacin legtima en el trato individual de cada nio. As, el Comit de DDNN, indica prestar especial atencin a los nios pertenecientes a grupos desfavorecidos o vulnerables. Por su parte, el Comit de DDHH seala que a menudo los Estados tendrn que tomar medidas paliativas para reducir o eliminar las condiciones que generan la discriminacin o ayudan a perpetuarla.

El Comit de DDNN an no ha publicado una Observacin General sobre el Artculo 2. Sin embargo, destaca que la obligacin de los Estados Partes de evitar la discriminacin, implica una actitud activa que exige una serie de medidas que incluyen el examen, la planificacin estratgica, la legislacin, la educacin, la difusin, entre otras medidas, para reducir las discriminaciones.

En el examen de informes iniciales remitidos al Comit de DDNN por los Estados Partes, se han identificado, entre otros, los siguientes motivos de discriminacin: los nios que viven y trabajan en las calles, los nios que trabajan y nios que viven en situacin de extrema pobreza.
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Respecto a los nios que viven o trabajan en la calle, esta realidad ha sido reconocida prcticamente por la mayora de los Estados Partes ante el Comit de DDNN290, la situacin de estos nios ha sido materia de recomendaciones por parte del Comit. En el informe sobre sus sexto periodo de sesiones (extraordinario), el Comit de DDNN hace referencia a la resolucin 1994/93 de la Comisin de DDHH, sobre la difcil situacin de los nios de la calle, en la misma toma nota de que la Comisin haba reiterado su invitacin al Comit de que considerara la posibilidad de hacer una observacin general al respecto. Seal tambin, que la expresin nios de la calle, quizs no definiera claramente el carcter o las causas de las violaciones que sufren estos nios.

El principio del inters superior del nio, se menciona por primera vez en la Declaracin de los DDNN de 1959, la que ya lo defina en su principio 2, en muchos casos su incorporacin en las leyes nacionales ha sido anterior a la ratificacin de la Convencin sobre los DDNN. No es un concepto nuevo en el mbito de los instrumentos internacionales de DDHH. El concepto de este principio ha sido objeto de varios estudios acadmicos, en realidad con mayor frecuencia que cualquier otro principio de la CDN. El grupo de trabajo que redact el texto de la Convencin no ahond en la definicin y el Comit de DDNN todava no ha propuesto criterios que permitan discernir en qu consiste en general o en casos particulares. No obstante, el Comit menciona que los valores y principios generales de la Convencin deben aplicarse en cualquier circunstancia, subrayando que los derechos del nio deben ser considerados como un todo interdependiente. Igualmente, indica que los Estados Partes no pueden subordinar el inters superior a sus prcticas culturales y utilizar dicha interpretacin para negar al nio derechos que le son garantizados por la CDN.

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UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. UNICEF 2004.

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Todo plan a favor de los NAA (Nios, Nias y Adolescentes) debe integrar el principio del inters superior, para ello se establecern mecanismos que permitan evaluar las repercusiones sobre los nios de las medidas adoptadas por el Gobierno e integrar los resultados de la evaluacin en la formulacin de polticas. El Comit de DDNN menciona tambin que el Artculo 3 debe quedar integrado en la legislacin y la adopcin de decisiones, por ejemplo de los tribunales.

En cuanto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, del Artculo 6 de la CDN, es uno de los considerados principios generales, el concepto de supervivencia y desarrollo en la mxima medida posible, es considerado primordial para la aplicacin de la Convencin sobre los DDNN en su totalidad. En este sentido, el derecho a la vida es interpretado en sentido amplio y proactivo, sealando medidas para disminuir la mortandad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas, como por ejemplo, para eliminar la malnutricin y las epidemias.

El prrafo 2 del Artculo 6 de la CDN promueve la supervivencia y desarrollo, indicando no solo preparar al nio para la vida adulta, sino proporcionarle tambin las condiciones ptimas para su infancia, salud, nivel de vida adecuados, educacin, ocio, juego, entre otros.

El derecho a respetar la opinin del nio, establecido en el Artculo 12 de la CDN, es otro de los principios compartidos entre la CDN y la Doctrina de la Proteccin Integral, de vital importancia para la interpretacin de la Convencin en cada uno de sus artculos y su aplicacin en conjunto. Asimismo, conduce al principio de participacin y se expresa tanto en el mismo Artculo 12, principalmente, como en otros Artculos de la CDN referidos a materias especficas, tales como el Artculo 13 sobre libertad de expresin, Artculo 14 sobre libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el Artculo 15 sobre libertad de asociacin. Todos ellos fundamentan, adems, la condicin del nio como sujeto y titular de derechos, capaz de opiniones, pensamientos y sentimientos propios.
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La aplicacin del Artculo 12 por los Estados Partes, implica acciones propositivas, tanto en torno al ejercicio de este derecho, como las referidas a la identificacin y remocin de caractersticas y actitudes culturales que obstaculizan o impiden su ejercicio.

El Artculo 12 no fija una edad mnima para que el nio ejerza su derecho a expresar su opinin libremente, y para que esta sea tenida en cuenta. El Artculo 5 de la CDN orienta acerca de ponderar las opiniones vertidas, teniendo en cuenta la edad y madurez del nio, en base a la evolucin de sus facultades. Esta ltima disposicin, est referida a la denominada autonoma progresiva. El Artculo 12 no otorga al nio el derecho a la autodeterminacin, pero s el derecho a participar en la toma de decisiones.

Entre las estrategias promovidas por el Comit de DDNN para la aplicacin de este derecho de participacin, tenemos el derecho a la informacin como requisito fundamental para su participacin, la no discriminacin en cuanto al derecho a participar, la aplicacin del derecho de participar en forma independiente a los recursos, la inclusin del derecho de participar en las legislaciones nacionales, la educacin y formacin para promover la participacin de los nios, entre otras. As mismo se impulsa la aplicacin de este derecho en diferentes contextos, en el gobierno y en la formulacin de sus polticas y en los procedimientos de denuncia. En relacin al derecho al voto, an no existen opiniones o anlisis de relevancia del Comit de DDNN sobre la relevancia del Artculo 12 a este respecto.

Los procedimientos de denuncia, conforme al Comit de DDNN, deben conllevar la posibilidad de presentar denuncias en todos los mbitos de la vida, en la familia, en las diferentes formas de cuidados alternativos, en las instituciones y en todos los establecimientos y servicios que les conciernen a nios y adolescentes. El Comit ha expresado su preocupacin por la falta de medios legales de denuncias al alcance de los nios.
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En relacin al trabajo infantil, el Artculo 12 implica que se respeten las opiniones del nio, el cual tiene derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo relativo a su empleo. El nio debe tener la posibilidad de presentar denuncia contra quienes le contratan y vulneran sus derechos. Referente a las peores formas del trabajo infantil, estas son consideradas violaciones a los derechos del nio en su conjunto y, por ende, tambin del Artculo 12 y su derecho a la participacin. Sin embargo, se seala la importancia, cuando se trata de poner fin a la explotacin del TI, de garantizar que se ha escuchado y tenido en cuenta el afn del nio de ganar dinero para ayudar a la familia.291 La importancia de tomar en consideracin el punto de vista de los nios directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil, es destacada en la Recomendacin 190 que acompaa al Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas del trabajo infantil, formulada en 1999.

El Comit de DDNN, organiz en colaboracin con la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, en el ao 1999, un seminario sobre, La Convencin sobre los derechos del Nio: un decenio de logros y problemas. En las recomendaciones aprobadas durante dicho seminario se incluye la siguiente: El Comit estudiara la posibilidad de aprobar, con carcter prioritario, una Observacin general amplia sobre el derecho de participacin del nio, como prev la Convencin y ms concretamente en sus Artculos 12 al 17, teniendo en cuenta que esta participacin comprende la consulta y las iniciativas dinmicas de los propios nios pero no se limita a ellas. El Comit recuerda a los Estados Partes la necesidad de prestar la debida atencin a estas disposiciones...

Adems de estos principios de la CDN compartidos con la DPI (Doctrina de la Proteccin Integral), el Artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
291

Unicef. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. UNICEF 2004.

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incorpora tambin el considerado principio doctrinal de la proteccin efectiva, que apunta a dar efectividad a los derechos consagrados en la CDN.

Otro aporte de importancia de la CDN y de la DPI para el presente estudio y, por tanto para ser profundizado en este apartado, es el referente a la definicin de nio. En efecto, el Artculo 1 de la CDN seala que: se entiende por nio, todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la a ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. En este punto la Convencin pretende unificar criterios para la fijacin de edades que representen el momento, hasta el cual, se debe brindar al nio una proteccin especial por parte de los Estados, omitiendo el momento de inicio de esta proteccin, teniendo en cuenta las divergencias existentes en relacin a asuntos tales como el aborto. Sin embargo, a la vez, fue necesario equilibrar la proteccin especial establecida con el derecho de los nios, nias y adolescentes al ejercicio efectivo de los derechos que les son reconocidos por la misma Convencin. En este sentido, los Artculos 5 y 14 de esta norma internacional, aluden al desarrollo de estas capacidades evolutivas que deben respetarse. Siempre en el marco de la proteccin especial brindada a los sujetos de derechos, considerando su condicin de nios, nias y adolescentes, la Convencin obliga a los Estados Partes que fijen edades mnimas, por ejemplo, para la admisin al empleo, as lo seala en su Artculo 32, como tambin para otras cuestiones, tales como la responsabilidad penal.

La definicin de estas edades mnimas, quedan a cargo de las normas internas de los diferentes pases, atendiendo tambin la recomendacin del Comit de Derechos del Nio que los Estados Partes tengan en cuenta para esta precisin, los principios generales reconocidos por la Convencin: no discriminacin, inters superior del nio, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, as como la evolucin de sus facultades. Esta informacin sobre edades mnimas es requerida por el Comit en los informes iniciales y peridicos, los pases son alentados a revisar su
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definicin de infancia y a elevar las edades mnimas de proteccin, entre ellas, especialmente la de admisin al empleo.

La Convencin indica tambin la finalizacin de la infancia sealando los 18 aos, a partir de la cual se adquiere la mayora de edad, la misma que se plantea como una referencia, pues la legislacin interna de cada pas puede haber sealado una edad inferior. Sin embargo, el Comit de Derechos del Nio recomienda el aumento de la edad de proteccin especial para nios, nias y adolescentes, elevando los aos en que se adquiere la mayora de edad para aquellos pases que la sealan por debajo de los 18 aos. En este sentido, el Manual para la preparacin de informes sobre Derechos Humanos, de 1998, indica que el Artculo 1 establece una edad de referencia mxima general que los Estados Partes deberan usar como una norma y una referencia para el establecimiento de cualquier otra edad en particular.

En igual sentido se expresa la Observacin General No. 17, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 24 Derechos del nio, 35 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 165 (1989), que establece en su apartado 4. Todo nio, debido a su condicin de menor, tiene derecho a medidas especiales de proteccin. No obstante, el Pacto no precisa el momento en que se alcanza la mayora de edad. Esa determinacin incumbe al Estado Parte, a la luz de las condiciones sociales y culturales pertinentes. A este respecto, los Estados deben indicar en sus informes la edad en que el nio alcanza la mayora de edad en los asuntos civiles y asume la responsabilidad penal. Los Estados deberan indicar tambin la edad legal en que el nio tiene derecho a trabajar y la edad en la que se le trata como adulto a los efectos del derecho laboral. Los Estados deberan indicar adems la edad en que un nio se considera adulto a los efectos de los prrafos 2 y 3 del Artculo 10. Sin embargo, el Comit seala que no se debera establecer una edad irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en ningn caso un Estado Parte puede desentenderse de las obligaciones contradas en virtud del Pacto en relacin con los menores de 18
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aos de edad, aunque a los efectos de la legislacin nacional hayan alcanzado la mayora de edad.

Si bien en el seguimiento al cumplimiento de la Convencin, las orientaciones generales para la preparacin de informes sealan la necesidad de resear las

edades mnimas en los diferentes temas incluidos, las implicancias de este pedido se orientan a saber cmo se definen estas edades para garantizar proteccin al nio, por ejemplo en relacin a los trabajos peligrosos. Por lo que la inclinacin del Comit en la interpretacin de la Convencin, es que dichas edades deberan ser lo ms elevadas posibles. En este sentido, el desarrollo fsico, no constituye para el Comit un indicador suficiente ni fiable del paso de la infancia a la adultez. Este rgano ha expresado su preocupacin por determinadas leyes nacionales en las que se considera que la edad de la pubertad, puede tenerse en cuenta para asuntos civiles o penales.

En definitiva, en el marco de las orientaciones para interpretar y aplicar estas normativas internacionales de la Convencin y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en relacin a las edades comprendidas en la infancia y el principio de la edad adulta, resulta de importancia fijar dichas edades en el marco de los principios de la Convencin, como el de la no discriminacin, el inters superior del nio, y tambin en equilibrio con las disposiciones de la misma, referentes a la autonoma progresiva.

El Artculo 32 de la Convencin seala que los Estados Parte deben proteger al nio contra cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin. Razn por la cual se indica que fijen la edad o edades mnimas para trabajar y se seala la obligacin de establecer horarios y condiciones de trabajo. El Comit de Derechos del Nio recomienda a los Estados Partes la ratificacin de los Convenios correspondientes de la OIT.

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En igual sentido el Artculo 28 de la Convencin se refiere al derecho a la educacin, sealndose la necesidad de que este derecho se haga efectivo progresivamente y que pueda accederse al mismo en igualdad de oportunidades. Se seala tambin que la enseanza primaria debe ser obligatoria y que se debe fomentar la secundaria, sin embargo no se definen las edades para la enseanza primaria y secundaria. El Comit de Derechos del Nio orienta en este sentido, respecto a hacer coincidir la edad en la que finaliza la educacin obligatoria con la edad de acceso al trabajo.

La presentacin de denuncias y solicitudes de reparacin ante un Tribunal o una autoridad pertinente, sin el consentimiento de los padres, est garantizada por el Artculo 12 de la Convencin que exige que el nio tenga acceso a la tramitacin de denuncias. Este derecho no est negado por la Convencin por debajo de una edad determinada, igualmente la intervencin en procedimientos administrativos y judiciales que afecten al nio. La capacidad legal del nio para crear asociaciones o afiliarse a ellas, conforme la Convencin, es reconocido como la libertad de asociacin en el Artculo15 y est relacionado a los Artculos 12 y 13. En algunos Estados existe una edad por debajo de la cual no se admite que el nio pueda afiliarse a asociaciones sin el consentimiento de los padres.

Tomando como referencia principal la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, como instrumento internacional de amplia validacin poltica por parte de los pases del mundo, y extendida en el mismo como norma de gran aceptacin, es posible afirmar que la definicin de nio en las normas se realiza principalmente a travs del establecimiento de ciclos de tiempo durante el cual se supone se desarrolla la infancia. Estos cortes de edad, que responden a ficciones de la norma que representan los conocimientos sociales y culturales de la comunidad universal en este momento de la historia, y de cada pas en particular, lleva a que cada Estado Parte, a travs de su legislacin interna, realice la tarea de definir la infancia a travs del mismo recurso de establecerla en aos de vida de los individuos.
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La definicin del nio desde el plano jurdico circunscribe la infancia a una etapa del ciclo vital de las personas, comprendidas en un tiempo sealado en aos, y en relacin a los cuales tambin es posible sealar espacios en los que pueden relacionarse los nios, tanto entre ellos, como con los adultos y as desarrollar la infancia. Marco jurdico internacional del Trabajo Infantil vigente en el Paraguay En el Paraguay se ha desarrollado un proceso de reforma legislativa a partir de la ratificacin de la CDN, durante la misma se han incorporado los derechos de los nios, nias y adolescentes en la Constitucin Nacional (CN) del ao 1992 que complementa el reconocimiento, en esta Carta Magna, de otros derechos humanos especficos para todos y todas por igual. As tambin, la CN contempla derechos laborales y protecciones especiales aplicables a los NNA.

De igual manera, el proceso de reforma y adecuacin legislativa interna a los postulados de la CDN, produjo en el pas la aprobacin de otras leyes, tales como la Ley de Adopciones, El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, y la Ley de Mayora de Edad, principalmente. Algunas de las cuales han modificado las leyes laborales del pas en lo referente al trabajo infantil.

En igual sentido, leyes de otras materias relacionadas a aspectos referentes a los derechos de los NNA que inciden en relacin al TI, han pasado a formar parte del marco normativo nacional.

La Constitucin Nacional

La Constitucin Nacional de la Repblica, promulgada en el ao 1992, incorpora en el sistema normativo los derechos humanos fundamentales; entre ellos varias disposiciones referidas a la niez. La misma Constitucin en el Artculo 1 establece La Repblica del Paraguay se constituye en Estado social de derecho ,
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unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que establecen esta Constitucin y las leyes. Adopta un sistema de gobierno fundado en el reconocimiento de la dignidad humana.

Realizando una exploracin de las disposiciones constitucionales referentes a los Derechos del Nio en general y al Trabajo Infantil en particular, es posible

identificar el Artculo 54 de la Constitucin Nacional (CN) que hace expresa referencia a dichos derechos, incluso en trminos similares a la CDN, consagrando que : la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de garantizar al nio su desarrollo armnico e integral, as como el ejercicio pleno de sus derechos protegindolo contra el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso, el trfico y la explotacin. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantas y la sancin de los infractores. Los derechos del nio, en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente.

Se infiere de la mencionada preceptiva, que existe una corresponsabilidad tanto de la familia, la sociedad y el Estado en la obligacin de proveer las garantas para que el nio goce de un desarrollo armnico e integral a partir del disfrute de sus derechos reconocidos.

Se evidencia en esta disposicin, el reconocimiento por la mxima norma de la Republica, de la condicin de sujeto de derechos de los NNA, ya que el desarrollo de los mismos, incluye necesariamente un enlace de una serie de derechos de los NNA como personas, constituyendo estos, presupuestos bsicos para la efectividad de las garantas.

Igualmente y en el mismo sentido de la CDN, la CN del Paraguay, reconoce el papel protagnico de la familia como el espacio para que los NNA gocen de sus derechos. Lo que a su vez implica la responsabilidad primaria de los progenitores y, subsidiariamente otros miembros de la familia ampliada, de proporcionar a los NNA las condiciones para su desarrollo integral. Sin embargo, la norma reconoce la
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responsabilidad del Estado de proteger a la familia para que esta pueda cumplir con su rol. Incluso, la obligacin de este, de suplir a la familia en cuanto al abastecimiento de los derechos, cuando esta por alguna razn especial, no pueda asumir su rol ni an con apoyo del Estado.

Por otro lado, en directa relacin con el principio de no discriminacin, la Carta Magna garantiza la igualdad en dignidad y derechos y la no admisin de discriminaciones. Constituye un imperativo para el Estado remover los obstculos e impedir los factores que las mantengan o las propicien292. En este mismo contexto, el Artculo 47 de la Constitucin Nacional (CN), consagra las garantas de la igualdad: para el acceso a la justicia; ante las leyes; para el acceso a las funciones pblicas no electivas y la igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura 293. Asimismo, prev que el hombre y la mujer son iguales en los derechos civiles, polticos, debe promover las

sociales, econmicos y culturales, asumiendo que el Estado efectividad de esta garanta294.

condiciones y crear los mecanismos adecuados para que la igualdad para la

En cuanto a los derechos laborales, en particular, la CN menciona que todos los habitantes de la Repblica, tienen derecho a un trabajo lcito, libremente escogido y que la ley proteger el trabajo en todas sus formas y los derechos que
292 Artculo 46 - De la igualdad de las personas Todos los habitantes de la Repblica son iguales en dignidad y derechos. No

se admiten discriminaciones. El Estado remover los obstculos e impedir los factores que las mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no sern consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios. 293 Artculo 47 -.De las garantas de la igualdad 1)la igualdad para el acceso a la justicia, El Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica: cuyo efecto allanar los obstculos que la impidiesen;

:
a

2)la igualdad ante las leyes; 3) la igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la idoneidad, y 4) la igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura 294 Artculo 48 - De la igualdad de derechos del hombre y de la mujer: El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. El Estado promover las condiciones y crear los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participacin de la mujer en todos los mbitos de la vida nacional.

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ella otorga al trabajador son irrenunciables295. Determina adems que no se admitir discriminacin alguna entre los trabajadores por motivos tnicos, de sexo, edad, etc.

Especficamente, en relacin al trabajo de menores, la CN determina que se dar prioridad a los derechos del menor trabajador para garantizar su normal desarrollo fsico, intelectual y moral296.

En relacin al orden de prelacin de las normas que determina el rango de ingresos de las normas internacionales ratificadas por el Paraguay y la organizacin jerrquica del conjunto normativo vigente, la Constitucin Nacional (CN) establece en su artculo 137297.

Las normas internacionales ratificadas por el Paraguay La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, ha sido ratificada por el Paraguay a travs de la Ley N 57 del ao 1990, as como tambin sus dos Protocolos Facultativos: Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, ratificado por Ley N 1987/02 y Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en pornografa, ratificado por Ley N 2134/03.

295 Artculo 86 - Del derecho al trabajo

Todos los habitantes de la Repblica tienen derecho a un trabajo lcito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas. La ley proteger el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga al trabajador son irrenunciables. 296 Artculo 90 - Del trabajo de los menores: Se dar prioridad a los derechos del menor trabajador para garantizar su normal desarrollo fsico, intelectual y moral. 297 ARTICULO 137 - DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION .La ley suprema de la Repblica es la Constitucin. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitucin, incurrir en los delitos que se tipificarn y penarn en la ley. Esta Constitucin no perder su vigencia ni dejar de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone. Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin.

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En materia de Derechos Humanos han sido ratificados por el Paraguay los Convenios fundamentales, tanto del Sistema Universal como del Sistema Regional de la OEA.

En relacin al sistema especializado de la Organizacin Internacional del Trabajo y el trabajo infantil, el Paraguay ha ratificado los dos Convenios considerados fundamentales: el Convenio 138 sobre Edad Mnima (1973), ratificado por Ley N 2.332/2003, y el Convenio 182 sobre peores formas de trabajo infantil (1999), ratificado por Ley N 1657/2001. Ambos forman parte de la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Los principales aportes y contenidos de la CDN ya fueron tratados en el apartado referente a la Doctrina de la Proteccin Integral, por lo que a continuacin se presentan los Convenios de la OIT aplicables a la materia de estudio, relacionndolos con las leyes de origen nacional y que, en algunos casos, se desarrollan ms adelante con mayor profundidad.

Convenio 138 de la OIT sobre Edad Mnima El Convenio N 138 OIT ratificado por Ley 2332: Que aprueba el Convenio N 138 de la OIT sobre la Edad Mnima del ao1973 , forma parte de nuestro ordenamiento positivo desde el ao 2003 y, por consiguiente, su vigencia es posterior a la sancin del Cdigo de la Niez y Adolescencia que data del ao 2001. Conforme al orden de prelacin de las normas, este instrumento es de rango superior al Cdigo de la Niez y la Adolescencia, y en cuanto al alcance, esta jerarqua la ostenta en relacin a su materia y a los aspectos especficamente legislados en el mismo.

El Convenio 138 est acompaado de la Recomendacin 146, tambin sobre edad mnima de admisin al empleo. En las normas internacionales del trabajo, las

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recomendaciones son directrices no vinculantes que incorporan principios sealados por el Convenio, cuando lo acompaan, complementndolo.

El mencionado Convenio obliga a los Estados miembros a fijar una edad mnima de admisin al empleo o trabajo, por debajo de la cual se debe prohibir el trabajo de las personas. El Convenio 138, en su art. 2 inciso 3 298 establece que la edad mnima de admisin al empleo no podr ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar o en todo caso a los quince aos de edad. En este sentido, la Cancillera del Paraguay ha procedido al Depsito de un instrumento legal, fijando la Edad Mnima de Admisin al Empleo en 14 aos, amparndose en las disposiciones del art. 2 incisos 4 y 5 del citado Convenio.299

La excepcin contemplada se funda en un dispositivo que exige que los Estados tengan una economa y medios de educacin insuficientemente desarrollado Es una sola condicin compuesta de dos elementos. Economa y educacin, insuficientemente desarrollada. Superadas ambas, o una de ellas, cede la excepcin y slo puede ser aplicada la norma convencional ordinaria, o sea, aquella establecida por el art. 2.3. del Convenio 138 OIT.

En el caso de Paraguay, la situacin respecto de estos aspectos considerados para acogerse a la excepcin, ha sufrido modificaciones, ya que recientemente se ha ampliado la educacin obligatoria, que anteriormente solo era la escolar bsica,

298 Art. 2 inc. 3: La edad fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo a del presente Artculo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a los quince aos. 299 4. No obstante las disposiciones del prrafo 3 de este Artculo, el Miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados podr, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mnima de catorce aos. 5. Cada Miembro que haya especificado una edad mnima de catorce aos con arreglo a las disposiciones del prrafo precedente deber declarar en las memorias que presente sobre la aplicacin de este Convenio, en virtud del Artculo 22 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo: a) que an subsisten las razones para tal especificacin, o b) que renuncia al derecho de seguir acogindose al prrafo 1 anterior a partir de una fecha determinada.

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hasta la media que se culmina a la edad de 17 aos300. Sin embargo la EMAE (Edad Mnima de Admisin al Empleo) sigue fijada en 14 aos, por lo que Paraguay encuentra dificultades al momento de justificar la no elevacin de esta edad a la edad ordinaria de 15 aos, en las memorias que debe presentar cada dos aos.

El art.3 del Convenio 138, se encuentra relacionado con las disposiciones contenidas en el Convenio de la OIT N 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil301 y constituyen un complemento de ste. En su inciso 1) menciona el Trabajo Peligroso y la prohibicin del mismo hasta los 18 aos de edad, concordando con lo establecido por la legislacin nacional (art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo) vigente a la fecha302. El inciso 2) se refiere a la determinacin, por parte de la legislacin nacional, de los trabajos peligrosos que se encuentra en relacin directa con el fundamento jurdico del Convenio N 182 de la OIT que, a su vez, ha sido ratificado por nuestro pas mediante la Ley N 1657/2001, que a su vez fue reglamentado en su Art. 3ro. inc. d), mediante el Decreto N 4951/2005 que establece las actividades prohibidas para adolescentes menores de 18 aos, adems del Art. 54 del CNA.

A su vez, el inciso 3) establece la autorizacin para el empleo o trabajo a partir de los 16 aos, siempre que queden garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes y que stos hayan recibido instruccin o formacin adecuada en la rama de actividad correspondiente, lo cual concuerda con el art. 4, del Decreto N 4951/2005 que dispone esta autorizacin nicamente para el Trabajo

300 La Ley N 4088/2010 que establece la Gratuidad de la Educacin Inicial y de la Educacin Media y su Decreto Reglamentario N 6162, del 15 de febrero de 2011, establecen la Obligatoriedad y Gratuidad de la Educacin Inicial y de la

Educacin Media en las escuelas pblicas de gestin oficial establecidas en los arts. 29 y 37 de la Ley General de General de Educacin. 301 El mismo, en el tercer prrafo de su Considerando establece textualmente que: Considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la accin nacional e internacional, incluidas la cooperacin y la asistencia internacionales, como complemento del Convenio y la Recomendacin sobre la edad mnima de admisin al empleo, 1973, que siguen siendo instrumentos fundamentales sobre el trabajo infantil. 302 Art. 125. Se prohbe la ocupacin de menores de dieciocho aos en trabajos tales como:d) Trabajos peligrosos o insalubres.

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Domstico303. Se ver ms adelante el tratamiento de este punto por parte del Decreto N 4951. En su art. 7304 dispone que se podr permitir el empleo de personas de trece a quince aos en trabajo ligeros (que no sean susceptibles de perjudicar su salud, desarrollo o la asistencia a la escuela y programas de orientacin o formacin profesional), pudiendo sustituir estas edades por doce y catorce aos cuando las condiciones econmicas y de educacin de un pas no se encuentren suficientemente desarrolladas. En relacin, tanto en el Cdigo del Nio y Adolescente (CNA) como en las disposiciones vigentes del Cdigo del Trabajo, no existe una definicin de trabajo ligero, ni mucho menos se establece una edad mnima para el mismo. El Estado tampoco lo reglament a travs de los mecanismos establecidos por la Convencin- por lo que en el Paraguay el trabajo ligero se encuentra vigente, pero no es aplicable. CONVENIO OIT N 138

VIGENTE POR LEY 2332/2003 SITUACIN LEGAL

DISPOSICIONES GENERALES DEL CONVENIO

DEL PARAGUAY

303Artculo 4: Las autoridades competentes podrn autorizar el trabajo domstico a partir de la edad de (diecisis) 16 aos, siempre que queden plenamente garantizadas la educacin, salud, seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especficamente en la rama de la actividad correspondiente. 304Art. 7. La legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince aos de edad en trabajos ligeros a condicin de que stos: a) no sean susceptibles de perjudicar la salud o desarrollo; y b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en programas de orientacin o formacin profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseanza que reciben. 2. La legislacin nacional podr tambin permitir el empleo o el trabajo de personas de quince aos de edad por lo menos, sujetas an a la obligacin escolar en trabajos que renan los requisitos previstos en los apartados a) y b) del prrafo anterior. 4. No obstante las disposiciones de los prrafo 1 y 2 del presente Artculo el Miembro que se haya acogido a las disposiciones del prrafo 4 del Artculo 2 podr, durante el tiempo en que contine acogindose a dichas disposiciones, sustituir las edades de trece y quince aos, en el prrafo 1 del presente Artculo, por las edades de doce y catorce aos, y la edad de quince en el prrafo 2 del presente Artculo, por la edad de doce aos

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Art. 2 inc. 3: No deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo

- Se depsito

procedi de

al un legal,

instrumento

fijando la Edad Mnima de Admisin al Empleo en 14 aos, en las

caso, a los quince aos EDAD MNIMA DE

AMISIN AL EMPLEO

Art. 2 inc. 4: Podr ser a partir de los 14 aos cuando educacin encuentren suficientemente desarrollados economa no y se

amparndose

disposiciones del art. 2, incisos 4 y 5 del

Convenio.

- No se legisl sobre la EMAE en el CNA y el CT.

- Disposicin vigente Convenio Art. 3 inc. 1: La edad TRABAJO INFANTIL mnima de admisin no deber ser inferior a los 18 aos reglamentado conforme 182 por

legal al y el

Decreto N 4951/2005.

PELIGROSO

- Se

reconoce

como

excepcin, a partir de los 16 aos, al Trabajo Domstico (art. 4,

Decreto N 4951/2005).

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- Disposicin

vigente,

pero no aplicable.

- El

CNA, ni

ni

el

CT el

definen Art. 7: De trece a quince aos de edad.

prevn

trabajo ligero.

- TRABAJO LIGERO

- No es aplicable ya que no se han determinado las actividades por

comprendidas,

Decreto u otra norma legal interna.

Convenio 182 de la OIT sobre Peores Formas de Trabajo Infantil

Las peores formas de trabajo infantil regladas por el Convenio 182 de la OIT y la Recomendacin N 190, ratificados por Ley N 1657/2001, las cuales de conformidad con su art. 3 abarcan: a) todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas, c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como lo definen los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.

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El trabajo que ponga en peligro el bienestar fsico, mental o moral del nio o de la nia, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones que se realiza, y que se denomina Trabajo Infantil Peligroso, fue identificado a nivel nacional a travs del Decreto Presidencial N 4951/2005, por el cual se reglament la citada Ley N 1657/2001, especficamente su art. 3, determinando 26 actividades peligrosas terminantemente prohibidas hasta los 18 aos de edad. El Trabajo infantil y las Peores Formas de Trabajo Infantil en las normas de origen nacional

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia

En concordancia con la Constitucin Nacional del Paraguay y la CDN, y con anterioridad a la ratificacin de los Convenios 138 y 182 de la OIT, fue aprobado el Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA) en el ao 2001.

En este sentido, el CNA fue producto de un largo proceso nacional que involucr a los principales actores de la accin por la infancia en el Paraguay. Los 10 aos de discusin de un nuevo Cdigo que contenga los principios de la Doctrina de la proteccin Integral, cont con la participacin de organizaciones de la sociedad civil, gremios, sindicatos, autoridades pblicas, magistrados y con organizaciones de NNATs (Nios, Nias y Adolescentes Trabajadores). Uno de los aspectos ms debatidos fue el referente al TID (Trabajo Infantil Domstico), en relacin al cual se presentaban divergencias en la interpretacin del alcance de la proteccin establecida en la CDN, la concepcin del trabajo, como un derecho tambin para los NNA, y los derechos a educacin, ocio, juego, familia, entre otros. Finalmente, se estableci en dicha norma el derecho de la proteccin en el trabajo para los adolescentes, no as la prohibicin expresa del trabajo de los nios y nias.

En general, la Ley N 1680/01 Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA), en su Artculo 1 dispone que en dicha norma se establecen y regulan los derechos, garantas y deberes del nio y del adolescente, conforme a lo dispuesto en la
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Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, los instrumentos internacionales sobre la proteccin de los derechos humanos aprobados y ratificados por el Paraguay, y las leyes.

Seguidamente, define el sujeto protegido por el CNA determinando el criterio de presuncin de niez, adolescencia o adultez, en el sentido siguiente: a) entre nio o adolescente, se presume la condicin de nio; y b) entre adolescente y adulto, la condicin de adolescente. Esta disposicin se complementa con la Ley N 1702/01: Que establece el alcance de los trminos nio, adolescente y menor adulto, que a su vez fue modificada por la Ley N 2169/03:Que establece la mayora de edad305. Aquella seala que nio es toda persona humana desde la concepcin hasta los trece aos de edad y establece que es adolescente toda persona desde los 14 hasta los 17 aos de edad. En tanto que la ltima ley mencionada establece que es mayor de edad toda persona que haya cumplido 18 aos de edad. El Artculo 3306 del CNA consagra el principio del inters superior del nio, previsto en el Artculo de la Convencin y establece, adems, las pautas a considerar para determinarlo. Igualmente, en el Artculo 4 del CNA, prev el principio de la responsabilidad subsidiaria, estableciendo que en primer trmino tienen la obligacin de garantizar al nio o adolescente su desarrollo armnico e integral, y a protegerlo contra el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso y la explotacin, los padres, sean biolgicos o adoptivos o, en su defecto, quienes tengan nios o adolescentes bajo su guarda o custodia. En segundo orden, coloca esta
305 Ley 216/03 Artculo 1: LA capacidad de hecho consiste en la actitud legal de ejercer por uno mismo o por si sus derechos. Este cdigo reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido dieciocho aos de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente. 306 Artculo 3.- DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR: Toda medida que se adopte respecto al nio o adolescente, estar fundada en su inters superior. Este principio estar dirigido a asegurar el desarrollo integral del nio o adolescente, as como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantas. Para determinar el inters superior o prevaleciente se respetarn sus vnculos familiares, su educacin y su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Se atender adems la opinin del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, as como su condicin de persona en desarrollo.

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responsabilidad en la familia ampliada307 y, de modo subsidiario, establece que el Estado est obligado a ello.

En concordancia con lo dispuesto en el Artculo 54 de la Constitucin Nacional, el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) dispone que cualquier persona pueda requerir a la autoridad competente para que exija a los obligados principales y al Estado el cumplimiento de sus obligaciones.

Por su parte, se instancias308.

menciona quines estn obligados a denunciar cualquier

violacin de los derechos y garantas del nio o adolescente, y ante qu

En relacin a la proteccin especial, el CNA establece el derecho del nio y adolescente a ser protegido contra toda forma de explotacin y contra el desempeo de cualquier actividad que pueda ser peligrosa o entorpezca su educacin o sea nociva para su salud o para su desarrollo armnico integral309.

307

Art.258.-

Estn

obligados

recprocamente

la

prestacin

de

alimentos,

en

el

orden

que

sigue:

a) los cnyuges; b) los padres y los hijos; c) los hermanos; d) los abuelos, y en su defecto, los ascendientes ms prximos; y e) los suegros, el yerno y la nuera. Los descendientes la debern antes que los ascendientes. La obligacin se establecer segn el orden de las sucesiones, proporcionalmente a las cuotas hereditarias. Entre ascendientes, los ms prximos estn obligados antes que los ms lejanos, y los del mismo grado, por partes iguales.

308 Artculo 5.- DE LA OBLIGACIN DE DENUNCIAR: Toda persona que tenga conocimiento de una violacin a los derechos y garantas del nio o adolescente, debe comunicarla inmediatamente a la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) o, en su defecto, al Ministerio Pblico o al Defensor Pblico. El deber de denunciar incumbe en especial a las personas que en su calidad de trabajadores de la salud, educadores, docentes o de profesionales de otra especialidad desempeen tareas de guarda, educacin o atencin de nios o adolescentes. Al recibir la informacin, la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI), el Ministerio Pblico y el Defensor Pblico adoptarn las medidas correspondientes, que les competen. 309 Artculo 25.- DEL DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE A SER PROTEGIDOS CONTRA TODA FORMA DE EXPLOTACIN: El nio y el adolescente tienen derecho a estar protegidos contra toda forma de explotacin y contra el desempeo de cualquier actividad que pueda ser peligrosa o entorpezca su educacin, o sea nociva para su salud o para su desarrollo armnico e integral.

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Igualmente, se establece la prohibicin de utilizar al nio o adolescente en el comercio sexual, vedando la utilizacin del nio o adolescente en actividades de comercio sexual y en la elaboracin, produccin o distribucin de publicaciones pornogrficas310.

Incorporando el principio de la Proteccin Integral de carcter especial para los Nios, Nias y Adolescentes (NNA), el CNA, luego de enumerar los derechos y garantas de estos, determina las medidas de proteccin y apoyo que sern aplicadas en las situaciones que sealen la necesidad de apoyo y proteccin, sealando adems el rgano competente para tal efecto311.

Del mismo modo, el CNA se ocupa de la proteccin efectiva y en el LIBRO II regula la composicin y fines del llamado Sistema Nacional de Proteccin y Promocin de los Derechos de la Niez, previendo que el mismo es competente para preparar y supervisar la ejecucin de la poltica nacional destinada a garantizar la
310 Artculo 31.- DE LA PROHIBICIN DE UTILIZAR AL NIO O ADOLESCENTE EN EL COMERCIO SEXUAL: Queda prohibida la utilizacin del nio o adolescente en actividades de comercio sexual y en la elaboracin, produccin o distribucin de publicaciones pornogrficas. Queda tambin prohibido dar o tolerar el acceso de nios y adolescentes a la exhibicin de publicaciones o espectculos pornogrficos. La consideracin de las circunstancias prohibidas por este Artculo se har en base a lo dispuesto por el Artculo 4 inciso 3 del Cdigo Penal, y su tipificacin y penalizacin conforme al Captulo respectivo de la parte especial del mismo cuerpo legal.

311 Artculo 34.- DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN Y APOYO: Cuando el nio o el adolescente se encuentre en situaciones que sealan la necesidad de proteccin o apoyo, se aplicarn las siguientes medidas de proteccin y apoyo: a) la advertencia al padre, a la madre, al tutor o responsable; b) la orientacin al nio o adolescente y a su grupo familiar; c) el acompaamiento temporario al nio o adolescente y a su grupo familiar; d) la incorporacin del nio en un establecimiento de educacin escolar bsica y la obligacin de asistencia; e) el tratamiento mdico y psicolgico; f) en caso de emergencia, la provisin material para el sostenimiento del nio o adolescente; g) el abrigo; h) la ubicacin del nio o adolescente en una familia sustituta; e, i) la ubicacin del nio o adolescente en un hogar. Las medidas de proteccin y apoyo sealadas en este Artculo pueden ser ordenadas separada o conjuntamente. Adems, pueden ser cambiadas o sustituidas, si el bien del nio o adolescente lo requiere. Las medidas de proteccin y apoyo sern ordenadas por la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI). En caso de una medida sealada en los incisos g) al i) de este Artculo, la orden requerir autorizacin judicial.

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plena vigencia de los derechos del nio y del adolescente. Regular e integrar los programas y acciones a nivel nacional, departamental y municipal.

Dicho Sistema, en adelante SNIPPI (Sistema Nacional de Proteccin y Promocin de los Derechos de la Niez), consiste en un conjunto articulado de acciones, programas y proyectos dirigidos a la niez y la adolescencia y se encuentra organizado por el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) en los diferentes niveles de divisin poltica del territorio nacional. Constituye una expresin descentralizada del diseo y gestin de las polticas pblicas en materia de niez y adolescencia, que recoge la condicin de Estado unitario, pero descentralizado de la Repblica del Paraguay, conforme lo establece la Constitucin Nacional (CN). Igualmente, busca garantizar la participacin de la ciudadana a travs de su integracin en los Consejos.

La composicin de los programas y acciones a nivel nacional, departamental y municipal, supone la articulacin necesaria entre el Consejo Nacional de Niez y Adolescencia y los Consejos Departamentales y Municipales de la Niez y la Adolescencia, cuya constitucin, integracin Captulos II,III y IV, del Ttulo I del Libro II. y funciones estn regulados en los

En cuando a la financiacin del SNIPPI, el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) prev en su Artculo 38 que El Sistema ser provisto con recursos previstos en el Presupuesto General de la Nacin y en los respectivos Presupuestos Departamentales y Municipales. Un captulo especial312 dedica a las CONSEJERIAS MUNICIPALES POR LOS DERECHOS DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE, CODENI, estableciendo que le corresponder a la CODENI, prestar servicio permanente y gratuito de proteccin, promocin y defensa de los derechos del nio y del adolescente. Determinando que la CODENI no tendr carcter jurisdiccional.
312 CAPITULO V, Ttulo I, del Libro II de la ley 1680/01

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Asimismo, indica el modo de integracin de la entidad y la facultad que tienen las municipalidades para determinar la creacin de estas oficinas segn sus necesidades y la disponibilidad de sus recursos humanos y materiales313.

Las atribuciones de la CODENI estn contenidas en el Artculo 50 del CNA, entre las cuales resaltan las previstas en los incs. e) Llevar un registro del nio y el adolescente que realizan actividades econmicas, a fin de impulsar programas de proteccin y apoyo a las familiasg) coordinar con las entidades de formacin profesional programas de capacitacin de los adolescentes trabajadores; yh) proveer servicios de salas maternales, guarderas y jardines de infantes para la atencin del nio cuyo padre o madre trabaje fuera del hogar.

La Proteccin a los Adolescentes Trabajadores en el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA)

El CNA, en el mismo Libro II referente a las Polticas de Proteccin y Promocin de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, incorpora el Titulo II referente a la Proteccin de los Adolescentes Trabajadores, regulando al respecto en los Captulos I,II,III y IV.

En primer trmino, el Artculo 52 del CNA define el mbito de aplicacin de la norma, circunscribindola al adolescente que trabaja por cuenta propia; al adolescente que trabaja por cuenta ajena; y al nio que se ocupa del trabajo familiar

313 Artculo 49.- DE SU INTEGRACIN: La Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) estar a cargo de un Director y se integrar con profesionales abogados, psiclogos, trabajadores sociales y de otras disciplinas y personas del lugar, de reconocida trayectoria en la prestacin de servicios a su comunidad. Las municipalidades determinarn la creacin de estas oficinas segn sus necesidades y la disponibilidad de sus recursos humanos y materiales. En los municipios en donde no estn creadas estas oficinas, la intendencia cumplir las funciones establecidas en el Artculo 50 incisos c) y e) y el Artculo 57 de este Cdigo.

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no remunerado. Menciona asimismo las garantas en el trabajo314. Como tambin los trabajos prohibidos y el sistema de registro y control proporcionado a partir del registro del adolescente trabajador y la comunicacin del trabajo de adolescentes.

En este sentido, se evidencia una falta de concordancia y coherencia del CNA en este Ttulo, dado que si bien menciona el trabajo familiar no remunerado de los nios, no hace referencia a la forma en que se protege a los nios en esta actividad y antes bien se ocupa exclusivamente de describir la proteccin otorgada a los adolescentes en el trabajo por cuenta ajena y en el trabajo domstico. Tampoco avanza ms all del concepto del trabajo por cuenta propia, sealando que se aplicarn al mismo las disposiciones relativas a los trabajos prohibidos. Es as que si bien el CNA no establece la prohibicin del trabajo de los nios, y hasta los menciona en su expresin de trabajo familiar, en cuanto a mbito de aplicacin no regula acerca de esta proteccin ni aun en referencia a dicha categora.

El tratamiento de los Trabajos Prohibidos en el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA)

En el Artculo 54 del CNA, se prohbe el trabajo del adolescente, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo del Trabajo315: a) en cualquier lugar subterrneo o bajo
314 Artculo 53.- DE LAS GARANTAS EN EL TRABAJO: El Estado confiere al adolescente que trabaja las siguientes garantas: a) de derechos laborales de prevencin de la salud; b) de derechos individuales de libertad, respeto y dignidad; c) de ser sometido peridicamente a examen mdico; d) de acceso y asistencia a la escuela en turnos compatibles con sus intereses y atendiendo a sus particularidades locales; e) de horario especial de trabajo; f) de organizacin y participacin en organizaciones de trabajadores; g) de trabajo protegido al adolescente con necesidades especiales, conforme a las normas internacionales y nacionales; y, h) de capacitacin a travs de asistencia a programas especiales de capacitacin para el trabajo y de orientacin vocacional. 315 Artculo 125.Se prohbe la ocupacin de menores de dieciocho aos en trabajos tales como:

a) Expendio de bebidas embriagantes de consumo; b) Tareas o servicios susceptibles de afectar su moralidad o sus buenas costumbres;

c) Trabajos ambulantes, salvo autorizacin especial; d) Trabajos peligrosos o insalubres;

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agua; y b) en otras actividades peligrosas o nocivas para su salud fsica, mental o moral.

El registro del adolescente trabajador

El Artculo 55 del CNA determina que la CODENI debe llevar un registro especial del adolescente trabajador, determinando en el Artculo 56 del CNA los datos que el registro debe contener316, del cual proveer al adolescente que trabaja una constancia, debiendo adems suministrar a la autoridad regional del trabajo correspondiente, los datos del registro pertinente para el control pertinente del cumplimiento de las normas de proteccin laboral317.

La autoridad regional del trabajo a la que se refiere el CNA es la Direccin del Trabajo dependiente del Vice Ministerio del Trabajo, del Ministerio de Justicia y Trabajo de la Repblica del Paraguay.

El adolescente trabajador por cuenta ajena

El CNA se refiere al adolescente trabajador por cuenta ajena, incorporando disposiciones referentes a las condiciones especiales que deben garantizarse a los mismos, tales como: a) Horario de trabajo: El Artculo 58 del CNA, establece como horarios: 1. de 14 a 16 aos: Jornada mxima de cuatro horas diarias y veinte y cuatro horas semanales

e) Trabajos superiores a la jornada establecida, a sus fuerzas fsicas, o que puedan impedir o retardar el desarrollo fsico normal; y, f) Trabajos nocturnos, en los perodos previstos en el Artculo 122 y otros que determinen las Leyes.

316 Por RESOLUCIN N 701/206, del Ministerio de Justicia y Trabajo se aprueba los formatos y diseos para el registro especial del/la adolescente trabajador/a y se dispone la utilizacin obligatoria de los mismos. 317 Artculo 57.- DE LA COMUNICACIN DEL TRABAJO DE ADOLESCENTES: La Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) proveer a la autoridad regional del trabajo que corresponda, los datos del registro de los trabajadores adolescentes, para el correspondiente control del cumplimiento de las normas de proteccin laboral.

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2. de 16 a 18 aos: Jornada mxima de seis horas diarias y treinta y seis horas semanales. El CNA especifica tambin que para los trabajadores que todava asistan a instituciones educativas, la jornada diaria se reducir a cuatro, y prohbe adems el trabajo nocturno para el adolescente trabajador, entre las veinte y las seis horas, en un intervalo de 10 horas. b) El registr a cargo del empleador: Los empleadores que ocupen a trabajadores adolescentes estn obligados a llevar un registro318, cuya forma y mtodo de control debe ser establecido por el Ministerio de Justicia y Trabajo, en coordinacin con la CODENI de cada municipio.

Asimismo, conforme al Artculo 61 del CNA, todo empleador est obligado a proporcionar la informacin que requieran tanto el Ministerio de Justicia y Trabajo como la CODENI, debiendo tambin registrar la contratacin de los servicios de un adolescente, dentro de las setenta y dos horas, acompaando copia del contrato de trabajo y de la constancia de su inscripcin en el sistema de seguridad social.

Finalmente, conforme al Artculo 68 del CNA, referente al trabajo de menores en relacin de dependencia, determina que en relacin a aquellos aspectos que no estn previstos en el CNA, se aplicarn las disposiciones del Cdigo del Trabajo, sus modificaciones y las leyes laborales que fueren aplicables.

318 Artculo 60.- DEL REGISTRO A CARGO DEL EMPLEADOR: Los empleadores que ocupen a trabajadores adolescentes estn obligados a llevar un registro en el que harn constar: a) su nombre y apellido, lugar y fecha de nacimiento, direccin y lugar de residencia del adolescente trabajador; b) nombres y apellidos del padre, madre, tutor o responsables y el domicilio de stos. c) su fecha de ingreso, labor que desempea, remuneracin que percibe, horario de trabajo y nmero de inscripcin del seguro social; d) centro educativo al que asiste, horario de clases; y, e) otros datos que consideren pertinente. El Ministerio de Justicia y Trabajo, en coordinacin con la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) de cada municipio, debe reglar las formas y el control del registro.

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El adolescente trabajador domstico

Respecto al adolescente trabajador domstico, previene en los Artculos 63 al 67 del CNA las comodidades bsicas que el empleador est obligado a proporcionar al adolescente trabajador domstico sin retiro (el que reside en el domicilio del empleador), la obligacin de inscribirlo en el sistema de seguridad social; la jornada laboral que no debe exceder de un mximo de seis horas diarias, con intervalos de descanso y de cuatro para quienes asistan a instituciones educativas.

Como medidas de precaucin el adolescente trabajador domstico debe contar con la autorizacin escrita de sus padres, tutores o representantes, para prestar servicios domsticos, la que ser otorgada ante la CODENI del lugar de domicilio del adolescente319.

Igualmente, si debiera trasladarse de una localidad a otra, la CODENI del lugar de domicilio del adolescente, comunicar el hecho a la similar correspondiente del lugar de trabajo del adolescente y en todos los casos se prohbe la contratacin del adolescente para efectuar trabajos domsticos fuera del territorio nacional320. De este modo, el CNA habilita para el trabajo domstico a partir de la adolescencia, o sea a partir de los 14 aos de edad.

El adolescente trabajador por cuenta propia

319 Artculo 66.- DE LA AUTORIZACIN DE LOS PADRES PARA EL TRABAJO DOMSTICO Y DEL TRASLADO: El adolescente trabajador debe contar con la autorizacin escrita de su padre, madre, tutor o representante, para prestar servicios domsticos. La misma ser otorgada ante la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) del lugar de domicilio del adolescente. Si el adolescente debiera trasladarse de una localidad a otra, la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nio y Adolescente (CODENI) del lugar de domicilio del adolescente, comunicar el hecho a la similar correspondiente del lugar de trabajo del adolescente. 320 Artculo 67.- DE LA PROHIBICIN DE SALIR DEL PAS: Se prohbe la contratacin del adolescente para efectuar trabajos domsticos fuera del territorio nacional.

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Respecto al adolescente trabajador por cuenta propia, el Artculo 69 se limita conceptualizar la categora, estableciendo que se considera trabajador por cuenta propia, al adolescente que, sin relacin de dependencia realiza actividades que le generen lucro econmico, aun cuando lo hiciere bajo el control de su padre, madre, tutores u otros responsables y dispone que se le aplicarn las disposiciones relativas a trabajos prohibidos.

El nio que se ocupa del trabajo familiar no remunerado

Esta actividad no est regulada, el CNA se limita a enunciar esta categora. Sin embargo, la sola mencin de esta actividad como posible de ser realizada por un nio, y la ubicacin de esta mencin en el Artculo referente al mbito de aplicacin de las disposiciones relativas a la proteccin en el trabajo, inducen a la confusin en la interpretacin de la prohibicin o no del trabajo en la edad comprendida hasta los 14 aos. Abundando as en el sentido de la falta de determinacin por parte de esta ley interna de la EMAE (Edad Mnima de Admisin al Empleo) y la falta de prohibicin del trabajo por debajo de dicha edad. El Decreto N 4.951/05 Que aprueba el listado de Trabajo Infantil Peligroso

El Decreto N 4.951/05 que aprueba el listado de trabajo infantil peligroso, en adelante el Decreto sobre TP , da cumplimiento a lo establecido en la Ley N 1.657/0 por la que la Repblica del Paraguay ratifica el Convenio 182 de la OIT referente a Peores Formas de Trabajo Infantil, constituyendo la reglamentacin del art.3 inc. d) del mencionado Convenio.

Esta condicin, de Decreto sobre TP que reglamenta un Artculo de un Convenio Internacional, superior en el orden de prelacin de las normas a las leyes de origen nacional, causa que exista divergencia sobre el alcance de las disposiciones del mencionado decreto. Ya que algunas interpretaciones jurdicas nacionales ubican las disposiciones del Decreto por encima de los preceptos de
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leyes tales como el Cdigo de la Niez y la Adolescencia y Cdigo del Trabajo. En cambio, otras interpretaciones, sealan que en aquellos aspectos que se contraponen, prevalecen las leyes.

El mencionado Decreto sobre TP, es el resultado de un proceso de consulta a organizaciones de trabajadores y empleadores acompaadas por los rganos pblicos competentes y con la participacin de organizaciones de la sociedad civil, integradas por adultos. Las organizaciones de NNATs no fueron consultadas para el efecto. La CONAETI del Paraguay, impuls esta accin poltica legislativa.

El Decreto sobre TP incluye 26 tipos o categoras de actividades en esta condicin, (art.2), los cuales quedan prohibidos para los menores de 18 aos de edad (art.3). Autoriza el trabajo domstico a partir de los 16 aos, bajo ciertas condiciones (art.4), y exige a las autoridades competentes identificar y sancionar a los responsables del incumplimiento de las disposiciones sobre la prohibicin del trabajo infantil peligroso.

En este sentido, se evidencia la incoherencia normativa en el conjunto de leyes que regulan esta materia en el Paraguay, dado que conforme al CNA, la EMAE para el trabajo domstico es de 14 aos, o sea a partir de la adolescencia.

A continuacin

se esboza una descripcin de cada tipo de trabajo

peligroso enumerado en el Artculo 2 del decreto en cuestin:

Los trabajos de vigilancia pblica y privada, que ponen en riesgo la propia vida y seguridad del adolescente

Se encuadra en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo en relacin de dependencia formal, lo que importa a su vez una relacin entre empleador y trabajador.

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Puede desarrollarse en establecimientos pblicos y en establecimientos privados, establecimientos rurales y domicilios particulares. Los trabajos de vigilancia pblica y privada, suponen manejo de armas, incluso las de fuego y comprometen la vida y la seguridad del adolescente. Puesto que implica una actividad que coloca a los NNA en situacin de

extrema vulnerabilidad, la situacin que podra significar la ocupacin de personas de menos de 18 aos en esta actividad, debe encuadrarse, tal cual lo establece el Artculo 2 del Decreto sobre TP, entre los Trabajos Prohibidos y por ende comprendidos en las disposiciones del Artculo 54 inc. b) del CNA321. Sin embargo, el cumplimiento de estas disposiciones resulta de difcil control, dado que estas actividades se realizan generalmente en el mbito privado, donde resulta prcticamente imposible la intervencin de los rganos de control de las leyes laborales. Y si bien existen otros medios de denuncias, sealados por el propio CNA, adems de canales propios del fuero laboral, como la Fiscala en lo laboral, difcilmente se recurren a estas vas para denunciar la presencia de adolescentes en este tipo de actividades.

Trabajo en la va pblica y trabajo ambulante que genera riesgos de accidentes de trnsito, problemas respiratorios, neurolgicos y de piel debido a la polucin ambiental y a la radiacin solar; riesgo de abuso psicolgico y sexual, estrs, fatiga, trastornos psicosomticos, baja autoestima, dificultades de socializacin, comportamiento agresivo y antisocial, depresin, drogadiccin, embarazo precoz y otros

Aunque estas actividades ms bien suponen una situacin de calle, la actividad en la va pblica se encuadra en la categora prevista en el inc. a) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta propia, aunque excepcionalmente puede
321 Artculo 54.- DE LOS TRABAJOS PROHIBIDOS: Queda prohibido el trabajo del adolescente, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo del Trabajo: a) en cualquier lugar subterrneo o bajo agua; b) en otras actividades peligrosas o nocivas para su salud fsica, mental o moral.

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existir relacin de dependencia laboral, en el caso de los que realizan ventas ambulatorias.

Se encuentran en esta categora lustrabotas, limpiaparabrisas, vendedores ambulantes, recicladores de desechos. Puede categorizarse a este apartado como trabajo insalubre, previsto en el Artculo 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.322 El CNA de modo genrico en el inc.b del Artculo 54 menciona queda prohibido el trabajo del adolescente, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo del Trabajo... b) en otras actividades peligrosas o nocivas para su salud fsica, mental o moral y el Artculo 125 del Cdigo Laboral prohbe la ocupacin de menores de dieciocho aos en trabajos ambulantes, salvo autorizacin especial, as como en trabajos peligrosos o insalubres. Todas estas disposiciones abundan en relacin a la prohibicin sealada en el Artculo 2 del Decreto de TP, salvo en las disposiciones del art. 125 del Cdigo del Trabajo que seala, al mismo tiempo de la prohibicin del trabajo ambulante para adolescentes, la salvedad de que puedan realizarlo personas de estas edades que cuenten con autorizacin especial. No se especifica el alcance de esa autorizacin especial ni la entidad que debe concederla.

El CNA solo menciona respecto a los adolescentes que trabajan por cuenta propia, que se aplicarn las disposiciones relativas a los trabajos prohibidos. De modo que es necesario tomar en cuenta el inc. b) del Artculo 54 del citado cuerpo legal por la afectacin de la salud fsica como psquica del sujeto.
322 Artculo 125.- Se prohbe la ocupacin de menores de dieciocho aos en trabajos tales como: a) Expendio de bebidas embriagantes de consumo; b) Tareas o servicios susceptibles de afectar su moralidad o sus buenas costumbres; c) Trabajos ambulantes, salvo autorizacin especial; d) Trabajos peligrosos o insalubres; e) Trabajos superiores a la jornada establecida, a sus fuerzas fsicas, o que puedan impedir o retardar el desarrollo fsico normal; y, f) Trabajos nocturnos, en los perodos previstos en el Artculo 122 y otros que determinen las Leyes.

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As mismo, varias de las circunstancias mencionadas en este inciso del Decreto sobre TP como riesgos para los adolescentes en esta actividad, pueden implicar hechos punibles, tales como: Lesin (Art.110 CPP) Lesin grave (Art.112 del CPP), Abandono (Art.119 CPP), Maltrato de Nios y Adolescentes (art.135 CPP) Abuso Sexual de Nios (Art. Ver 135 CPP) Proxenetismo (Art. 139 CPP), Pornografa relativa a Nios y Adolescentes (Art. 140 CPP) Trfico de Menores (Art. 223 del CPP), Violacin del deber de cuidado y educacin (Art. 226 CPP). Todos estos delitos son de accin penal pblica debido a que las vctimas son NNA , lo cual habilita a la intervencin de oficio de la Fiscala Penal y de la Defensora de la Niez y la Adolescencia.

Sin embargo, los mecanismos de control habituales para el cumplimiento de normas laborales, resultan ineficaces e insuficientes para la vigilancia del cumplimiento de esta prohibicin.

Labores de cuidado de personas y enfermos, que ponen en riesgo su salud, seguridad y moralidad

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena, lo que importa una relacin de dependencia entre empleador y trabajador.

Puede categorizarse a este apartado como trabajo insalubre, puesto que las labores ponen en riesgo su salud, seguridad e incluso la moralidad del adolescente. Como trabajo insalubre est prohibido por el Artculo 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.

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Si las labores se realizan en domicilios particulares como habitualmente sucede con esta actividad, se consideran como servicio domstico, conforme al Artculo 148 inc. h) del Cdigo del Trabajo323. El mecanismo de control para este tipo de actividades es nulo o, en el mejor de los casos, dbil.

Trabajos que impliquen traslados de dinero y de otros bienes

Se encuadra en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 e inc. b) del Artculo 54 del CNA, es decir como trabajo en relacin de dependencia, lo que importa una relacin de dependencia entre empleador y trabajador.

Puede desarrollarse en zonas urbanas como rurales. El traslado de dinero y otros bienes implica manejo de armas, incluso las de fuego y comprometen la vida y la seguridad del adolescente, puesto que constituye una actividad que los coloca en situacin de extrema vulnerabilidad, por ello debe aplicarse lo previsto en el inc. b) 54 del CNA, en concordancia con el presente Decreto.

Actividades que impliquen la exposicin a polvos, humos, vapores y gases txicos, y al contacto con productos, sustancias u objetos de carcter txico, combustible, carburante, inflamable, radiactivo, infeccioso, irritante o corrosivo

Se dificulta encuadrar a esta categora como una actividad realizada en carcter de dependencia o no. Pueden ser realizadas en recintos cerrados y al aire libre,
323 Artculo 125 inc. d) oput cit. Artculo 148.- Trabajadores domsticos son las personas de uno u otro sexo que desempean en forma habitual las labores de aseo, asistencia y dems del servicio interior de una casa u otro lugar de residencia o habitacin particular. Son considerados trabajadores domsticos, entre otros: a) Choferes del servicio familiar; b) Amas de llave; c) Mucamas; d) Lavanderas y/o planchadoras en casas particulares; e) Nieras; f) Cocineras de la casa de familia y sus ayudantes; g) Jardineros en relacin de dependencia y ayudantes; h) Cuidadoras de enfermos, ancianos o minusvlidos; i) Mandaderos; y, j) Trabajadores domsticos para actividades diversas del hogar.

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puede desarrollarse en establecimientos industriales, comerciales, rurales, en locales de expendio de combustibles.

Se encuadra en la categora de trabajo prohibido, segn el Artculo 54 inc. b) del CNA concordante con Artculo 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, en cuanto a la calidad de Trabajo Insalubre. Lo cual abunda en el sentido de la prohibicin establecida en el Artculo 2 del Decreto sobre TP.

Trabajos con agroqumicos: manipulacin, transporte, venta, aplicacin y disposicin de desechos

Se dificulta encuadrar a esta categora como una actividad realizada con carcter de dependencia o no. Pueden ser realizadas en establecimientos de produccin en sus diversas etapas, en establecimientos comerciales, igualmente puede darse en espacios abiertos

Califica en la categora de trabajo prohibido, segn el Artculo 54 inc. b) del CNA concordante con Artculo 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, en cuanto a la calidad de Trabajo Insalubre.

Sin embargo, si la actividad se realiza en el contexto del trabajo familiar, la situacin debe ser observada tanto desde la perspectiva del deber de cuidado de la familia en relacin al NNA as como al deber del adolescente de obedecer a su padre, madre, tutor o responsable, traducida en pautas de crianza. Pues las actividades pueden revelar, en todo caso, situaciones de abuso de la autoridad parental y traducirse en maltrato. Ante ello, si bien los hijos tienen el deber de obediencia, sin embargo gozan de recursos para hacer uso de la proteccin de la norma en oposicin a la voluntad de sus responsables. De hecho, ante la situacin de abuso de la autoridad parental, deben aplicarse las medidas de proteccin y apoyo contempladas en el CNA.

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Recoleccin de desechos y materiales reciclables. Impacto de los programas

Puede encuadrarse en las categoras de trabajos por cuenta a ajena como por cuenta propia, en los supuestos de los incs. a y b del Artculo 52 del CNA.

En el primer caso, por ejemplo, cuando existe relacin de dependencia con una planta recicladora o un acopiador en su caso. En el segundo caso, tambin podra desarrollarse la recoleccin como una actividad independiente, de modo informal, generalmente en lugares insalubres como los vertederos de basura y muchas veces en forma ambulante.

Se trata tambin de un trabajo insalubre, conforme a lo previsto en el Art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.

Trabajos de fabricacin, manipulacin y venta de sustancias u objetos explosivos o pirotcnicos, que producen riesgo de muerte, quemaduras, amputaciones y otros traumatismos

Puede encuadrarse en las categoras de trabajos por cuenta a ajena como por cuenta propia, en los supuestos de los incs. a y b del Artculo 52 del CNA. En el primer caso, principalmente en la fase de la fabricacin, aunque ya es comn en el Paraguay la fabricacin casera de artefactos explosivos o pirotcnicos.

En las fases de manipulacin y venta, generalmente se da como una actividad independiente, informal, muchas veces desarrollada en la va pblica sin los mnimos controles de seguridad.

Esta modalidad, debe ser analizada desde la perspectiva del trabajo insalubre, previsto en el Art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, lo cual concuerda con la prohibicin del art. 2 del decreto sobre TP.

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Trabajos insalubres

Esta actividad se encuentra reglada de forma genrica en el Decreto 4951/2005, por lo tanto tambin pueden ser consideradas como trabajos insalubres otras actividades regladas en este Decreto como: 3) Labores de cuidado de personas y enfermos que pongan en riesgo su salud, 5) Actividades que impliquen la exposicin a polvos, humos, vapores y gases 6) Trabajos con Agroqumicos, 7) Recoleccin de desechos y materiales reciclables, entre otros. Puede implicar la prohibicin de otras actividades no regladas dentro de este decreto, como pueden ser: el trabajo en mataderos, faenamiento de animales, en funerarias, morgues, cementerios, hospitales, clnicas.

La actividad se desarrolla o no dentro de un establecimiento formal de trabajo, en cuestiones de salubridad la salud mental es un aspecto a considerar. Esta actividad ya se encuentra reglada en el art. 125 inc.d del Cdigo del Trabajo.

Lo mismo sucede con la relacin de dependencia que puede ser formal o no.

Trabajos de explotacin de minas, canteras, trabajos subterrneos y en excavaciones

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena, lo que importa una relacin de dependencia entre empleador y trabajador.

Expresamente prohibida por el Artculo 54 del CNA, que prohbe el trabajo del adolescente, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo del Trabajo: a) en cualquier lugar subterrneo o bajo agua. Como en los dems casos, este apartado debe concordarse con el Artculo 125 inc. d) del Cdigo Laboral

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El recinto del trabajo puede corresponder a una entidad fsica privada o, incluso, el trabajo puede darse en el recinto de la propiedad familiar.

Trabajos con exposicin a temperaturas extremas de fro y calor

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena, lo que importa una relacin de dependencia entre empleador y trabajador.

Por lo general, las condiciones de peligro previstas en el apartado, se dan en establecimientos industriales en los que elaboran y procesan alimentos, bebidas; recauchutadoras, aceras, y todas las que incluyan el uso de calderas.

El factor determinante para la sancin, lo constituyen las oscilaciones trmicas sin determinar los trabajos implicados ni los recintos en donde tienen lugar.

Se debe considerar que

las actividades que exponen a los adolescentes

trabajadores a las temperaturas extremas de fro y calor estn prohibidas en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el rt. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.

Trabajos que requieran el uso de mquinas y herramientas manuales y mecnicas de naturaleza punzocortante, aplastante, atrapante y triturante

Se encuadran generalmente en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena.

Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.

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Lo determinante en esta actividad, no constituye el recinto en el que se realiza el trabajo, sino las herramientas que son empleadas. En su mayor parte estas actividades se desarrollan en el rea de la industria de la construccin, con industrias varias.

Trabajos en ambientes con exposicin a ruidos y vibraciones constantes, que producen sndrome de vibraciones mano brazo, y osteolsis del hueso semilunar

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena, lo que importa una relacin de dependencia entre empleador y trabajador. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo.

La prohibicin se justifica en las caractersticas, tanto de los medios empleados como del recinto. Los mismos, sin embargo, no estn especificados, por lo que

pueden constituir un espacio pblico o privado Pueden estar asimilados en su mayora a las canteras, a las fbricas, construcciones en cuyos casos la relacin de dependencia entre un patrn y un empleado s puede ser determinada.

Trabajos en produccin, reparticin y venta exclusiva de bebidas alcohlicas y de tabaco

La produccin de bebidas alcohlicas y tabaco se desarrolla, en la mayor parte de los casos, en establecimientos industriales.

Sin embargo, la venta de bebidas alcohlicas puede, y muchas veces se hace, en casas particulares. Muchos locales, denominados copetines, son habilitados en casas particulares que no declaran esta actividad en el registro correspondiente. Por consiguiente, estos recintos son considerados como propiedad privada donde no proceden las inspecciones de las autoridades administrativas del trabajo.
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Complementariamente a las disposiciones del Decreto sobre Trabajo Peligroso, una de las acciones realizadas por el Estado Paraguayo relacionadas a los fundamentos de la prohibicin de esta actividad, es la aprobacin de la Ley N 1642/00, que prohbe la venta de bebidas alcohlicas a menores de edad, as como su consumo en la va pblica que fue atacada como inconstitucional ante la Corte Suprema de Justicia. Esta sostuvo entonces, entre otros aspectos: a) la Ley N 1642/00, no viola principio constitucional alguno, sino que establece limitaciones respecto a la venta de mercaderas que podran resultar nocivas para un menor de edad, como as tambin al objeto de evitar el incentivo al consumo de ellas en la va pblica. b) Es constitucional la Ley N 1642/00, ya que su espritu es el de proteger a los nios y adolescentes ante el consumo del alcohol, evitando en ellos la imagen de habitualidad y naturalidad de dicho consumo y garantizando su desarrollo integral, en el marco del Principio del Inters Superior en virtud del cual debe primar el inters de los nios y adolescentes sobre los intereses particulares de los adultos. C) La Ley N 1642/00, fue concebida y sancionada al amparo del poder de polica que tiene el Congreso, facultad que lo compromete a dictar las leyes que sean necesarias para proteger y promover la salud como derecho fundamental de la persona y en inters de la comunidad arts. 68 y 202 inc. 22) CN.

Trabajos que impliquen el traslado a otros pases y el trnsito peridico de las fronteras nacionales

Si bien el criterio de esta prohibicin es la movilidad trasnacional, se reconoce que esta puede implicar actividades lcitas como ilcitas.

En cuanto a las actividades lcitas, se pueden citar por ejemplo las empresas de transporte terrestre, areo y fluvial.

Las actividades ilcitas son las referentes a la trata de personas con cualquiera de sus fines. Si nos encontramos ante una actividad comercial lcita como el transporte
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de personas, se encuentran habilitadas las correspondientes inspecciones del Viceministerio del Trabajo y Seguridad Social y la intervencin del Ministerio Pblico en lo Laboral y en caso de verificarse contravenciones a este decreto, se procedern a las sanciones administrativas y laborales correspondientes.

Cuando

nos

encontramos

ante

la

comisin

de

un

hecho

punible,

especficamente el de Trata de Personas. El Hecho Punible de Trata de Personas constituye un Delito de Accin Penal Pblica, cuya persecucin procede de Oficio por parte del Ministerio Pblico en lo Penal. Al respecto, existen unidades especializadas de Trata de Personas en el Ministerio Pblico.

Esta constituye una actividad ilcita a cualquier edad. Su realizacin suele ser clandestina y muchas veces pueden hallarse encubiertas detrs de actividades formalmente lcitas (agencias de modelos, agencias de viajes, pubs). comercios, bares,

Un avance en este aspecto en la Ley integral contra la trata, N 4778/12, tiene por objeto prevenir y sancionar la trata de personas en cualquiera de sus manifestaciones, sea que fuere perpetrada en el territorio nacional como en el extranjero. La misma, tambin tiene por objeto proteger y asistir a las vctimas.

Trabajos que se desarrollan en terrenos en cuya topografa existan zanjas, hoyos o huecos, canales, cauces de agua naturales o artificiales, terraplenes y precipicios o tengan derrumbamientos o deslizamientos de tierra

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajen. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo Laboral.

La causa que determina la prohibicin de actividades laborales constituyen las caractersticas geogrficas del terreno marcada por una topografa accidentada.
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En su mayor parte los trabajos realizados en estos terrenos guardan relacin con la, construccin, la extraccin de materias primas para la construccin, como

canteras, incluso la minera. Igualmente, pueden darse en actividades agrcolas, tales como plantaciones de arroz u otros, en los que los canales artificiales de agua son comunes. Pueden tambin comprender actividades realizadas en atracaderos de embarcaciones.

Trabajo nocturno, comprendido ste entre las 19:00 horas y las 07:00 horas del da siguiente

Puede encuadrarse en las categoras previstas tanto en los incs. a) y b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta propia, como por cuenta ajena, dependiendo de la actividad que se realice.

Estn vedados, en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. f) del Cdigo del Trabajo, que prohbe los trabajos nocturnos, en los perodos previstos en el Artculo 122 y otros que determinen las Leyes.

El trabajo nocturno de menores que hayan cumplido 14 aos y hasta los 18 aos, est prohibido en un horario comprendido entre las 20:00 a las 06:00 hs, con un intervalo de 10 horas, conforme al Artculo 58 del CNA, por lo que existe una colisin entre las disposiciones del Decreto sobre TP y el CNA. En este sentido, se dan las dos interpretaciones ya sealadas, acerca de cul de las normas ocupa un rango superior, conforme al art. 137 de la CN.

Trabajos que se desarrollan con ganado mayor

Se encuadran en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena.

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Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 incs. d) y e) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso, por una parte y por otra, superior a las fuerzas fsicas del trabajador que puede afectar su desarrollo fsico normal.

Adems, el trabajo vinculado con ganado mayor, est previsto como una de las modalidades del trabajo rural, conforme Artculo 157 y subsiguientes del Cdigo del Trabajo324.

Muchas veces los NNA son incluidos en estas actividades en compaa de sus padres, dado la caracterstica del trabajo rural de emplear a familias.

Trabajos de modelaje con erotizacin de la imagen que acarrea peligros de hostigamiento psicolgico, estimulacin sexual temprana, y riesgo de abuso sexual

No puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena, pues usualmente se presentan como trabajos por comisin. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. b) del Cdigo del Trabajo, por ser una

actividad nociva para la salud mental o la moral del adolescente.

324 Artculo 157.- Estarn regulados por este Captulo las relaciones de trabajo de todas las personas, de uno u otro sexo, que ejecuten labores propias o habituales de un establecimiento agrcola, ganadero, forestal, tambos o explotaciones similares, y sus respectivos empleadores. Artculo 158.- Tambin son considerados trabajadores rurales: a) Los artesanos que trabajen permanentemente en los establecimientos de campo, tales como carpinteros, herreros, albailes, pintores y los que realicen tareas afines; b) Los cocineros del personal, despenseros, panaderos, carniceros, y ayudantes que se encuentran en iguales condiciones; y, c) El personal permanente que realice tareas auxiliares de las enumeradas en los incisos a) y b). Estos trabajadores sern remunerados de conformidad a la escala de salarios que les corresponda por su calificacin profesional.

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Sin embargo, generalmente, los trabajos descritos en el apartado en cuestin, se disimulan como actividades artsticas lcitas, vinculadas con las artes o la recreacin, teatro, cine, ballet, circo, entre otras.

Pueden tener lugar en establecimientos que se dedican a actividades lcitas tales como comercios, bares, discotecas, agencias de modelos, agencias teatros. publicitarias,

Trabajos que impliquen el transporte manual de cargas pesadas, incluyendo su levantamiento y colocacin

Puede encuadrarse en las categoras previstas tanto en los incs. a) y b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta propia, como por cuenta ajena, dependiendo de la actividad que se realice. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 incs. d) y e) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso por una parte y, por otra, superior a las fuerzas fsicas del trabajador que puede afectar su desarrollo fsico normal.

El factor determinante para la prohibicin constituye la actividad fsica desarrollada, sin importar el establecimiento o el recinto en el cual tenga lugar. Generalmente, los trabajos realizados en estos terrenos guardan relacin con la construccin, la extraccin de materias primas para la construccin o en actividades informales como en el caso de los carretilleros.

Trabajos que se desarrollen en espacios confinados

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 incs. a) y b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso.

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El factor determinante para la prohibicin es el recinto en el que ella se realiza, dado que el acceso al mismo es dificultoso, tornndolo riesgoso.

En su mayor parte los trabajos realizados en estos terrenos guardan relacin con la construccin, la extraccin de materias primas para la construccin o mineras. En espacios abiertos como tneles o alcantarillas o cerrados como cisternas, silos, pozos.

El trabajo infantil domstico y el criadazgo

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. c) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo familiar no remunerado. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso.

Es una de las modalidades ms extendidas del TI, culturalmente naturalizado en la sociedad paraguaya, por lo cual muchos padres confan sus hijos a personas cercanas o conocidas, en las que confan como fuente de provisin de mejores

condiciones de vida y de acceso a instruccin escolar para sus hijos. Se da exclusivamente en domicilios de particulares.

Existe una relacin de dependencia laboral de modalidad servil, en la que no se valoriza ni se considera trabajo la actividad realizada por el adolescente por parte del empleador.

El Artculo 68 del Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) prev la aplicacin supletoria del Cdigo del Trabajo, en cuanto a todo aquello que no est previsto para el Trabajo de Adolescentes en relacin de dependencia.

Demelenne y

Chamorro

mencionan que puede definirse como criados a

aquellos que realizan trabajo infantil domstico no remunerado en casa de terceros, lo

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cual entienden es una prctica culturalmente aceptada como una reminiscencia del pasado que no ha desaparecido. Describen que: el criado o la criada es usualmente una persona con menos de 18 aos de edad, de origen rural o peri-urbano y de una familia pobre o ms pobre que la familia acogedora, la cual ofrece estudio, casa y comida a cambio de su colaboracin en las tareas domsticas. Inclusive pueden darse lazos de consanguinidad, biolgica o ritual (padrino/madrina y ahijado/a). Lo usual es que lo realmente brindado como beneficio dista mucho de lo prometido, mientras que los requerimientos se extienden y se dan abusos reiterados. Los daos al nio o nia, tanto fsica como especialmente psicolgica, suelen tener efectos de largo plazo.

El aislamiento y la indefensin del criado o criada, originan que este tipo particular de trabajo sea considerado uno de los trabajos infantiles peligrosos. El trabajo infantil remunerado se encuentra en la categora de empleado o empleada domstico y dentro del estudio mencionado se presenta como categora dentro del trabajo infantil peligroso325.

A pesar de la importancia del tema y las graves violaciones de derechos esenciales que conlleva el criadazgo, se conoce un solo caso326 abordado desde la instancia jurisdiccional, el cual fue tratado con una perspectiva integral.

En cuanto al control del cumplimiento de la prohibicin de realizacin de esta actividad, considerada trabajo peligroso por el Decreto sobre Trabajo Peligroso, se menciona las dificultades respecto a la deteccin, ya que esta ocupacin se encuentra en el mbito privado y generalmente se desarrolla tras las puertas cerradas de las viviendas. Las dificultades del control por parte de las autoridades del trabajo, resultan
325 Dominique Demelenne y Javier Chamorro, ESTUDIO EXPLORATORIO EL ESTADO DE LA SITUACIN DE LA NIEZ TRABAJADORA 2011. Capitulo Paraguay 326 Exped N 408, Folio 70, Ao 2006: GVL EN SITUACIN DE CRIADAZGO Y MALTRATO, Juzgad o de la Niez y la Adolescencia de Caacup. Secret. N 1

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caractersticas de la deficiencia del sistema en cuanto a este tipo de actividades. As tambin, la denuncia por vas alternativas resulta poco habitual, salvo casos extremos de malos tratos y abuso sexual.

Trabajos que generen daos a la salud por la postura ergonmica, el aislamiento y el apremio de tiempo

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo realizado por cuenta ajena. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso.

En la clasificacin no se especifica en qu recinto se realiza la actividad, lo determinante es la consecuencia que apareja su realizacin a la salud del trabajador.

Una variedad de actividades pueden incluirse en este apartado, tales como las relacionadas con la confeccin, la operacin de mquinas industriales, trabajos de la construccin, el trabajo en canteras, empaquetados en fbricas.

Trabajos bajo el agua y trabajos que se desarrollen en medio fluvial, que generan riesgo de muerte por ahogamiento, lesiones por posturas

ergonmicas inadecuadas y exposicin al abuso psicolgico y sexual

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 incs. a) y b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) y e) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso y que puede afectar el desarrollo normal del trabajador.

El factor determinante para la prohibicin de la actividad constituye el recinto o ambiente en el que ella se realiza, dadas las graves consecuencias que pueden
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derivar de la misma. Mayormente los trabajos realizados para la reparacin de embarcaciones, explotacin de minas, entre otros, pueden clasificarse en esta modalidad.

Trabajos en alturas y especialmente aquellos que impliquen el uso de andamios, arns, y lneas de vida

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) y e) del Cdigo del Trabajo, por ser un trabajo peligroso y que puede afectar el desarrollo normal del trabajador.

El factor determinante para la prohibicin constituye el recinto o ambiente en el que la actividad se realiza, as como las herramientas utilizadas, dadas las graves consecuencias que pueden derivar de la misma.

La mayor parte de los trabajos se desarrollan en el rea de la construccin y mantenimiento de edificios en altura, limpiezas. Levantamiento de torres de sistemas elctricos, telefnicos, sistemas de cables de TV, y otros.

Trabajos con electricidad que impliquen el montaje, regulacin y reparacin de instalaciones elctricas de alta tensin

Puede encuadrarse en la categora prevista en el inc. b) del Artculo 52 del CNA, es decir como trabajo por cuenta ajena. Estn prohibidos en los trminos del Artculo 54 inc. b) del CNA, concordante con el art. 125 inc. d) y e) del Cdigo del Trabajo, por constituir un trabajo peligroso que puede afectar el desarrollo normal del trabajador.

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Los factores que determinan la prohibicin de esta actividad lo constituyen el ambiente en que se desenvuelven y los riesgos que implican la manipulacin de la electricidad de alta tensin.

En la mayora de los casos son trabajos que se desarrollan en el rea de montajes de redes elctricas, la construccin y servicios. Se suele presentar con personal tcnico de mando medio, lo cual es determinante para poder detectar una relacin de dependencia formal o no.

El control del cumplimiento de las normas sobre TI y PFTI y TP

El control del cumplimiento de normas que garantizan los derechos del nio en el TI y ante el TIP (Trabajo Infantil Peligroso), se da a travs de varias instancias administrativas y jurisdiccionales.

La Inspeccin

La inspeccin de los lugares de trabajo para el control del cumplimiento de normas laborales, es de competencia del Ministerio de Justicia y Trabajo, a travs de la Insectora del Trabajo a cargo de la Direccin del Trabajo del Vice Ministerio del Trabajo.

Dicha dependencia cuenta para este efecto con instrumentos tales como el Manual de Inspeccin del Trabajo, aprobado por Resolucin del Ministerio de Justicia y Trabajo N 159 del 30 de abril de 1998.

La Inspeccin del trabajo consiste en la verificacin del cumplimiento de las leyes y normas laborales en un establecimiento y/o lugar de trabajo. El servicio de Inspeccin y Vigilancia, de carcter pblico y gratuito, depende de la Autoridad Administrativa del Trabajo (Ministerio de Justicia y Trabajo), segn dispone el Artculo 408 del Cdigo del Trabajo.
408

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El

referido

manual

prev

la

realizacin

de

una

reinspeccin

del

establecimiento de trabajo a los efectos de constatar si las infracciones comprobadas en una visita anterior han sido subsanadas.

La Denuncia

Ante violaciones de los derechos de los nios, nias y adolescentes, de cualquier ndole, las normas han establecido vas de denuncia tales como las que devienen del Artculo 5 del CNA327, que seala que toda persona que tenga

conocimiento de una violacin a los derechos y garantas del nio o adolescente, debe comunicarla inmediatamente: a. a la CODENI, b. al Ministerio Pblico328, c. al Defensor Pblico329.

Otros mecanismos de denuncias por violaciones de los DDNN de cualquier naturaleza, son el sistema de FONOAYUDA 147, de la Secretaria Nacional de la Niez y la Adolescencia, as como tambin los servicios de facilitacin de acceso a la Justicia de la Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a denuncias especificas en materia laboral, las mismas pueden formularse ante las Oficinas de Mediacin, Denuncias y Relaciones Pblicas del Vice

327 Concuerda con los Artculos 54 de la Constitucin Nacional y 163 del CNA 328 El Artculo 67 del Cdigo de Organizacin Judicial define la competencia de los Agentes Fiscales del Trabajo. As dispone: Corresponde a los Agentes Fiscales del Trabajo: a) Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y dems disposiciones normativas del derecho laboral; f) recibir denuncia sobre incumplimiento de las leyes del trabajo o de los fallos judiciales , y realizar investigaciones a su respecto, personalmente o por medio de funcionarios autorizados. Los Agentes Fiscales del Trabajo en ningn caso podrn asumir la representacin y defensa en juicio de los trabajadores y aprendices, sean o no estos menores de edad o incapaces. 329 Artculo 163.- DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA: Sern funciones del Defensor de la Niez y la Adolescencia: a) recibir denuncias de transgresiones a los derechos del nio o adolescente y promover las acciones correspondientes.

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Ministerio del Trabajo y Seguridad Social330. Como as tambin ante la Fiscala Laboral que de acuerdo a la Ley N 742/1961 que sanciona el Cdigo Procesal del Trabajo, tiene competencia para el efecto.

Las denuncias que deben ser realizadas ante la presencia de supuestos hechos punibles, en el marco de las peores formas de TI y trabajos peligrosos, se presentan ante las Fiscalas Penales Ordinarias, ante las Fiscalas Penales Especializadas, por ejemplo en el caso de la Trata de Personas e inclusive ante la Polica Nacional.

Las autoridades competentes

A nivel administrativo:

a. CODENI: Se ha visto que la CODENI tiene entre sus atribuciones llevar un registro del nio y el adolescente que realizan actividades econmicas, a fin de impulsar programas de proteccin y apoyo a las familias, coordinar con las entidades de formacin profesional programas de capacitacin de los adolescentes trabajadores. Asimismo, debe llevar un registro especial del adolescente trabajador, del cual har saber a la autoridad regional del trabajo correspondiente, para el control pertinente del cumplimiento de las normas de proteccin laboral.

b. Ministerio de Justicia y Trabajo: En los casos de relacin de dependencia, la instancia administrativa competente es el Vice ministerio del Trabajo y Seguridad Social, instancia que debe proceder a las inspecciones pertinentes a travs de las Direcciones de Inspeccin y Vigilancia e Higiene y Seguridad. En caso de existir contravenciones a la norma laboral, se aplican las disposiciones contenidas en los Artculos 384 al 398 y concordantes del Cdigo Laboral.
330 Artculo 408.- El cumplimiento y aplicacin de las Leyes del trabajo sern fiscalizados por la Autoridad Administrativa competente, a travs de un servicio eficiente de inspeccin y vigilancia. Disposiciones especiales reglamentarn la organizacin, competencia y procedimiento de dicho servicio, con ajuste a lo dispuesto en este Cdigo y adecundose en lo posible a las normas pertinentes del Cdigo Internacional del Trabajo.

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A nivel judicial

a. Fuero de la Niez y Adolescencia: Conforme al Artculo 7 del CNA, el ejercicio de los derechos y la efectividad de las garantas consagradas en el mismo, se materializarn a travs del sistema de administracin de justicia especializada 331.

- Defensora de la Niez y la Adolescencia: La Defensora de la Niez es un rgano creado por el CNA, entre sus funciones tiene adems recibir denuncias de transgresiones a los derechos del nio y promover las acciones correspondientes; representarlo en juicio y velar por los derechos del nio o adolescente, de oficio inclusive332. - Juzgado de la Niez y la Adolescencia: El juzgado de la Niez y la Adolescencia es competente para conocer en g) las demandas por incumplimiento de las disposiciones relativas a salud, educacin y trabajo de nios y adolescentes; h) los casos derivados por la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI); l) las medidas para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos del nio o adolescente; b. Ministerio Pblico o Fiscala en lo Laboral: Como se ha mencionado, una de las funciones de los Agentes Fiscales del Trabajo es velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y dems disposiciones normativas del derecho laboral, recibir denuncia sobre incumplimiento de las leyes del trabajo o de los fallos judiciales, y realizar investigaciones a su respecto, personalmente o por medio de funcionarios autorizados. Sin embargo, en ningn caso podrn asumir la
331 Artculo 158.- DE LA COMPOSICIN DE LA JUSTICIA DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA: La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, Juzgados y la defensora especializados creados por esta Ley, as como sus auxiliares, entendern en todas las cuestiones que se relacionen con los derechos del nio y del adolescente. 332 Artculo 163.- DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA: Sern funciones del Defensor de la Niez y la Adolescencia: a) recibir denuncias de transgresiones a los derechos del nio o adolescente y promover las acciones correspondientes; b) representar al nio o adolescente en juicio, a pedido de ste, sus padres, tutores o responsables; c) velar por los derechos del nio o adolescente, de oficio o a peticin de parte, asumiendo su representacin ante las autoridades judiciales y requiriendo las medidas de proteccin que considere necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido; y, d) requerir el cumplimiento de los plazos y trminos legales en la substanciacin de los casos sometidos a la jurisdiccin y, ante la inobservancia reiterada de los juzgados y tribunales, denunciar las transgresiones a la Corte Suprema de Justicia.

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representacin y defensa en juicio de los trabajadores y aprendices, sean o no estos menores de edad o incapaces. Esta ltima funcin es competencia de la Defensora de la Niez y la adolescencia333.

c. Fuero Penal: En los casos de investigacin de hechos punibles en los que se verifique violacin de derechos y garantas, segn la ley, intervendr el Ministerio Pblico en lo Penal y, en su caso, la Defensora de la Niez y Adolescencia. Particularmente, en el fuero Penal de la Adolescencia, en los casos que est involucrado un adolescente, a solicitud del fiscal interviniente, cuando considere que se incurri en causal de privacin o suspensin de la patria potestad o remocin de la guarda, respecto al adolescente afectado, remitir los antecedentes al Defensor de la Niez y la Adolescencia de la jurisdiccin, para que promueva el correspondiente juicio.334 Las PFTI pueden acarrear como consecuencia una serie de hechos punibles, que van desde maltrato, lesin, homicidio, explotacin sexual, trata, casos en los que se aplica el Cdigo Penal y las leyes especiales en esta materia.

Conclusiones y recomendaciones

La CDN y otros instrumentos complementarios del sistema universal especializado en DDNN, no cuentan con una definicin o un desarrollo conceptual de la idea de infancia. La definicin de la misma, se origina a partir del establecimiento de lmites cronolgicos, a los que se corresponden las actividades que se consideran
333 Artculo 163.- DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA: Sern funciones del Defensor de la Niez y la Adolescencia: ...b) representar al nio o adolescente en juicio, a pedido de ste, sus padres, tutores o responsables; c) velar por los derechos del nio o adolescente, de oficio o a peticin de parte, asumiendo su representacin ante las autoridades judiciales y requiriendo las medidas de proteccin que considere necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido 334 Artculo 238.- DE LA REMISION DE ANTECEDENTES A LA DEFENSORIA: El Juzgado Penal de la Adolescencia ante el cual se tramita un proceso sobre un hecho punible cometido por un adolescente, a solicitud del fiscal interviniente, cuando considere que el padre, la madre, tutores o responsables del adolescente hayan incurrido en una de las causales legales de privacin o suspensin de la patria potestad o remocin de la guarda, remitir los antecedentes al Defensor de la Niez y la Adolescencia de la jurisdiccin, para que promueva el correspondiente juicio

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estar garantizadas como cumplimiento de sus derechos, y se evitan aquellas que se consideran atentan contra los mismos.

Las normas internas tampoco contienen mayor definicin al respecto, por lo que, la comprensin de la correcta aplicacin de las normas requiere de ms y mejores desarrollos doctrinales, los que con auxilio de otras disciplinas, adems de la jurdica, pueden abundar en la comprensin y, por ende, en la aplicacin efectiva de las normas aprobadas.

Los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral contenidos en la Convencin de los DDNNA, guan tambin el quehacer del legislador en las normativas internas. Sin embargo, an con los importantes avances en este sentido, resulta todava escaso el desarrollo que existe en torno a los mismos, por lo que muchas veces las normas entran en contradicciones acerca de cmo garantizar estos principios convertidos en derechos. (Inters superior del nio, derecho a ser odo, supervivencia y desarrollo, entre otros)

Existe consenso en las normas internacionales en torno a la necesidad de proteccin de los nios, nias y adolescentes en relacin a las peores formas de trabajo infantil. No obstante, el principio de efectividad incorporado en la CDN, en relacin a los derechos reconocidos, no encuentra clara expresin en las acciones del Estado destinadas a garantizarlos.

Se recomienda realizar desde las instancias pertinentes las acciones de incidencia para la realizacin de las Observaciones Generales, los Das de Debate conforme corresponda, sobre temas de principios, pendientes por parte del Comit de Derechos del Nio de Ginebra.

En cuanto al trabajo infantil, el Estado Paraguayo, en cumplimiento riguroso de la normativa en la materia, tiene la obligacin de aumentar la EMAE. Ya que la ltima reforma legal por la que el Estado se obliga en materia educativa llevar la educacin
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obligatoria y gratuita hasta los 17 aos-, impone esta nueva exigencia en el marco del cumplimiento de lo establecido en el Convenio N 138 de la OIT.

En cuanto a las Peores Formas de Trabajo Infantil y, especficamente del Trabajo Peligroso, el Decreto N 4951/2005 de la Presidencia de la Repblica del Paraguay, que reglamenta jurdicamente los contenidos normativos derivados del C182 OIT sobre el Trabajo Infantil Peligroso, es posible afirmar nuevamente que desde la doctrina y, el Principio de Inters Superior del Nio, esgrimido por la Constitucin de la Repblica, pasando por la Convencin del Nio/a de NN.UU., el C182 OIT, junto a la Recomendacin 190, y el Cdigo Laboral, resulta claro que tanto la legislacin acogida como la interna, proponen lmites etarios para el trabajo infantil peligroso. La legislacin positiva establece que el TIP abarca hasta los 18 aos de edad. En este sentido, es importante recordar que el decreto de referencia no constituye una regulacin del Cdigo del Trabajo, sino una norma reglamentaria del C 182 OIT, o sea que reglamenta un instrumento superior a una ley interna o sea al Cdigo Laboral.

Este hecho, que propicia debates al momento de su aplicacin, puede sin embargo generar el anlisis acerca de la idoneidad y pertinencia de la reglamentacin de un convenio internacional por la va de una norma de rango inferior como lo es un Decreto Presidencial. La falta de pertinencia e idoneidad de la va legislativa utilizada, podra significar a su vez el incumplimiento de la proteccin efectiva garantizada a los DDNNA. Aunque, la prctica ha sealado en los pases miembros, la va administrativa como la menos burocrtica para el sealamiento del listado de trabajos peligrosos para NNA, por lo que en ese caso se debe modificar las normas superiores, de modo que estas no colisionen con el Decreto.

Las disposiciones del CNA en relacin al TI resultan contradictorias con el resto de la legislacin, adems de contener vacos legislativos, tales como el referente a la comprensin y regulacin de la categora del nio que se ocupa del trabajo domstico no remunerado. As mismo, el CNA ampara de modo inconcluso a
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los adolescentes trabajadores por cuenta propia, no determina expresa y claramente la edad de inicio de la proteccin en el trabajo para la persona del nio, nia y adolescentes. Antes bien, resulta confusa la incorporacin del nio trabajador domstico no remunerado. Tampoco se establece en el CNA una prohibicin del trabajo de los nios y nias.

El Trabajo Infantil Peligroso constituye una vulneracin manifiesta de los Derechos y Garantas de NNA e implica una modalidad de las Peores Formas de Trabajo Infantil, razn por la cual procede el art. 5 del CNA, habilitando la competencia de autoridades tales como la CODENI, el Ministerio Pblico o la Defensora Pblica, para la formulacin y/o recepcin de denuncias, as como su procesamiento y hasta la consecucin de la sancin de los responsables.

Se recomienda la modificacin del Ttulo II referente a la Proteccin de los adolescentes trabajadores, del Libro II Del Sistema de proteccin y Promocin de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ley N 1680/01, y otras disposiciones pertinentes de la misma ley, a fin de dotarlas de coherencia en relacin a normas superiores.

Las disposiciones del art. 5, del Decreto N 4951/2005, textualmente establecen cuanto sigue: Las autoridades competentes debern identificar y sancionar a los responsables del incumplimiento de las disposiciones sobre la prohibicin del Trabajo Infantil Peligroso. Por lo que la identificacin, procesamiento y sancin de estas actividades ilegales y, en muchos casos ilcitas, implican una tarea interinstitucional de los operadores del Estado, entre los que deben estar presentes el Ministerio Pblico laboral y los Juzgados Laborales. Sin embargo, ante la generalidad de esta disposicin normativa, es importante establecer los alcances de la misma, mediante una redaccin ms especfica.

Otra cuestin que debe ser atendida incumbe al Trabajo Domstico de Adolescentes que hayan cumplido los 16 aos de edad y la Autorizacin que debe
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ser provista por la autoridad competente, segn el art. 4 del Decreto N 4951/2005. Al respecto, se puede verificar que este procedimiento no ha sido regulado debidamente, ya que se siguen los mismos procedimientos establecidos para cualquier otra actividad laboral, constituyendo sta, claramente una actividad laboral extraordinaria. Se propone hacer equivalente esta actividad, en cuanto a edad, a los dems trabajos peligrosos.

Conviene hacer notar que nuestro ordenamiento jurdico vigente es bastante completo y cubre las diversas circunstancias de deteccin y sancin del Trabajo Infantil y Trabajo infantil Peligroso. Sin embargo, necesita de diversas medidas para incrementar la correcta identificacin y sancin de estas actividades ilegales e ilcitas, contenidas en las peores formas de TI.

Se debe incluir al Ministerio Pblico Laboral y a los Juzgados Laborales, como a la Defensora de la Niez y de la Adolescencia, en los trabajos de campo para la deteccin y sancin de las PFTI.

El mayor inconveniente para la ejecucin de las polticas pblicas de deteccin, atencin y sancin a las PFTI y al Trabajo Infantil Peligroso, lo constituyen las deficiencias en la aplicacin normativa de la gestin pblica (administrativa y judicial); para ello, la modificacin normativa (por ampliacin y nueva reglamentacin) es un camino necesario.

La legislacin utilizada necesita ser ampliada para hacerla ms concreta y expeditiva respecto a la autoridad de aplicacin, o las funciones del Ministerio Pblico Laboral, promoviendo la celeridad en los procedimientos, incluyendo sanciones respecto a una gestin deficiente y, sobre todo, el deber de allanar las trabas burocrticas que impiden la identificacin y sancin del PFTI y TIP.

Otro tema relevante que sigue siendo una realidad lacerante, es el Criadazgo, que evadi hasta la fecha toda legislacin u ordenamiento legal en nuestro pas,
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requiere de una conceptualizacin y sancin adecuada. Su sola mencin en el Dto. 4951/05 es insuficiente.

El art. 4to.del Decreto N 4951/2005, dispone un tratamiento especial respecto a la prestacin del Trabajo Domstico del Adolescente, que no se corresponde con una excepcin respecto del inc.22 del art. 2, del citado decreto, que establece la Prohibicin del Trabajo Infantil Domstico y el Criadazgo. Debe hacerse notar que tiene un vaco, en el sentido que dispone que la habilitacin para el Trabajo Domstico del Adolescente deba hacerse mediante una autorizacin administrativa emanada de una Autoridad Competente, sin especificarla ni regular sus requisitos particulares.

Se debe establecer y regular mecanismos especiales de deteccin de actividades que impliquen trabajo peligroso, especialmente con las Direcciones de Denuncias y Mediacin, Inspeccin y Vigilancia e Higiene y Seguridad. En ese mismo sentido, brindar apoyo a los Agentes Fiscales en lo Laboral en sus trabajos de campo:

Se recomienda promover la elaboracin de una Ley Orgnica para las CODENIs que las regule institucionalmente, garantice los recursos humanos y econmicos mnimos, y que prevea un captulo especial referente a la obligacin del Registro de Adolescentes trabajadores, la articulacin interinstitucional de esta informacin con los diversos organismos del Estado, como el Viceministerio del Trabajo, el Ministerio de Educacin y Cultura y la SNNA. Esta ley deber establecer un rubro especfico anual destinado a las CODENIs dentro del presupuesto de todos los municipios (segn sean las categoras municipales).

Se recomienda que la Corte Suprema de Justicia dicte una Acordada que promueva y establezca sistemas de coordinacin y asistencia permanente para la presentacin y tratamiento de denuncias urgentes, como el apoyo jurisdiccional para

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casos de solicitudes de allanamientos urgentes que versan sobre Trabajo Infantil y Trabajo Infantil Peligroso, en materia laboral y penal.

Se sugiere la aprobacin de un informativo por parte de la Corte Suprema de Justicia que recuerde a los magistrados judiciales la improcedencia de cualquier mecanismo de mediacin, conciliacin o arbitraje respecto a situaciones que implican Trabajo Infantil Peligroso, hasta tanto no sea esclarecido la posible existencia de hechos punibles, salvo las mediaciones civiles, judiciales o extrajudiciales, que tengan por objeto la indemnizacin de daos y perjuicios a la vctima.

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Bibliografa Instrumentos Legales Constitucin de la Repblica del Paraguay Tratados Internacionales ratificados por la Repblica del Paraguay Ley N 57/90 Que Aprueba y ratifica la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Ley N 1657/2001 Que Aprueba el Convenio N 182 de la OIT sobre la Prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin y la Recomendacin N 190. Ley N 2332/2003 Que Aprueba el Convenio N 138 de la OIT sobre la Edad Mnima de Admisin al empleo del ao 1973. Ley N 234/1993 Que Aprueba el Convenio de la OIT N 169 sobre Pueblos indgenas y tribales. Ley N 1/89 Que Aprueba y ratifica la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.

Cdigos y Leyes Ley N 213/1993 Que establece el Cdigo del Trabajo. Ley N 496/1994, que modifica, amplia y deroga artculos de la Ley N 213/1993 Que establece el Cdigo del Trabajo. Ley N 742/1961 Que sanciona el Cdigo Procesal del Trabajo. Ley N 1680/01 Cdigo de la Niez y Adolescencia. Ley N 1702/01 Que establece el Alcance de los Trminos Nio, Adolescente y Menor Adulto. Ley N 1657/2001 Que Aprueba el Convenio N 182 y la Recomendacin sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin. Ley N 2332/2003 Que aprueba el Convenio N 138 sobre la Edad Mnima Ley N 1160/1997 Cdigo Penal.
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Ley N 3440/2008 Que modifica varias disposiciones de la Ley N 1160/97 Cdigo Penal. Ley N 1286/1998 Cdigo Procesal Penal. Ley N 1183/1985 Cdigo Civil. Ley N 2169/2003 Que establece la Mayora de edad. Ley N 879/1981 Cdigo de Organizacin Judicial. Ley N 1264/1998 General de Educacin. Ley N 3231/2007 Que crea la Direccin General de Educacin Indgena. Ley N 4088/2010 Que establece la Gratuidad de la Educacin Inicial y de la Educacin Media. Ley N 4423/2011 Orgnica de la Defensa Pblica.

Decretos y Resoluciones Administrativas Decreto N 14.390 del 28 de julio de 1992: por el cual se aprueba el reglamento general tcnico de seguridad, higiene y medicina en el trabajo. Decreto N 2616 del 31 de mayo de 2004 Por el cual se declaran de Inters Nacional las Actividades conmemorativas del da mundial contra el Trabajo Infantil, Instaurado por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y se incorporan Planes Nacionales en ese mbito. Decreto N 4951 del 22 de marzo de 2005 Por el cual se Reglamenta la Ley N 1657/2011 y se aprueba el Listado de Trabajo Infantil Peligroso. Decreto N 5649 del 16 de diciembre de 2010 Por el cual se adopta el listado de enfermedades profesionales acorde al Convenio 121 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativo a las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a la recomendacin 194 de la Conferencia General de la OIT, referente a la lista de Enfermedades Profesionales y el Registro y Notificacin de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Decreto N 6162 del 15 de febrero de 2011: Por el cual se reglamenta la Ley 4088/2010 Que establece la Obligatoriedad y Gratuidad de la Educacin Inicial y de la Educacin Media.
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Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 7202 del 17 de Agosto de 1992 Por la cual se deja sin efecto la obligatoriedad de la presentacin de la Cdula de Identidad paraguaya a estudiantes connacionales provenientes del extranjero y extranjeros que cursan sus estudios en instituciones de los distintos niveles de enseanza. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 2034 del 29 de diciembre de 1993 Por la cual se Establece la Edad para el ingreso a la Educacin Escolar Bsica del Nivel Primario: Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 3631 del 07 de junio de 2004 Por la cual se incorpora al calendario escolar el Da Mundial contra el Trabajo Infantil establecido por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) a conmemorarse el da 12 de junio de cada ao. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 1161 del 03 de diciembre de 2004 Por la cual se establece la matriculacin automtica de alumnos de la educacin escolar bsica en instituciones educativas pblicas de gestin social. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 191 del 20 de junio de 2005 Por la cual se aprueba la Ficha de Inscripcin de los alumnos y alumnas de la Educacin Inicial y escolar Bsica y se dispone el uso obligatorio en todas las instituciones educativas Pblicas de Gestin Oficial, Privada y Privada Subvencionada. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 8756 del 07 de setiembre de 2006 Por la cual se declara de inters educativo el material Mdulo de Trabajo en aula para Docentes elaborado por la Lic. Diana Serafini, con los auspicios de la Organizacin Internacional del Trabajo, Programa

Internacional para la erradicacin del Trabajo Infantil. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 4256 de fecha 11 de agosto de 2009 Por la cual se reconoce el Funcionamiento del Espacio Educativo Aula Hospitalaria en los Hospitales Pblicos en forma gradual que atiende a nios, nias y adolescentes con largos periodos de internacin.

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Resolucin de la CONAETI N 03/2010 del 13 de Octubre de 2010 Por la cual se aprueba la Estrategia Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin del Trabajo del Adolescente en el Paraguay y la Gua de Coordinacin Interinstitucional para la Atencin a Trabajadores Menores de 18 aos presentado ante el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 4858 de fecha 08 de abril de 2011 Por la cual se reglamenta la habilitacin del Servicio de Atencin Educativa compensatoria en centros comunitarios, centros abiertos, hogares y albergues dirigidos a nios, nias y adolescentes de sectores sociales desfavorecidos que viven en zonas de riesgo y en contexto de Calle. Resolucin del Ministerio de Educacin y Cultura N 358 del 27 de setiembre de 2011 Por la cual se aprueba el Reglamento para matricular Alumnos/as en Instituciones Educativas de Nivel Medio. Resolucin N 701/06, del Ministerio de Justicia y Trabajo que aprueba los formatos y diseos para el registro especial del/la adolescente trabajador/a y se dispone la utilizacin obligatoria de los mismos. Resolucin N 159/98, del Ministerio de Justicia y Trabajo que aprueba el Manual de Inspeccin del Trabajo. Ac. y Sent. N 1192 - Fecha: 01/12/2008 Publicado en: LLP 01/01/1900, 66. Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Constitucional (CSParaguay) (Sala Constitucional). Formulario de Inspeccin y Vigilancia del Viceministerio del Trabajo. Registro del Adolescente Trabajador/a de la CODENI. Ficha de Inscripcin de Educacin Inicial y Escolar Bsica del Ministerio de Educacin y Cultura Formulario N 3 de la Direccin General de Educacin Media del Ministerio de Educacin y Cultura, preestablecida por la Resolucin Ministerio al N 358 del 27 de setiembre de 2011 Por el cual se aprueba el reglamento para matricular alumnos, alumnos/as en instituciones educativas del Nivel Medio. Hoja de Vida del Estudiante del Ministerio de Educacin y Cultura (Pendiente de Aprobacin).
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Textos Nacionales e Internacionales COORDINADORA


POR LOS

DERECHOS

DE LA INFANCIA Y LA

ADOLESCENCIA (CDIA) -

Observatorio de Polticas Pblicas y Derechos de la Niez y Adolescencia La Infancia Cuenta Paraguay. Sistema de Indicadores de niez y Adolescencia Libro de Datos- Asuncin, Paraguay 2011. LPEZ, VERNICA. Anlisis y recomendaciones para la mejor regulacin y cumplimiento de la normativa nacional e internacional sobre el trabajo de los nios, nias y adolescentes en Paraguay. OIT, Lima, Per, 2004. (Serie: Documento de Trabajo, 183 LPEZ, VERNICA. Rol de Inspectores y fiscalizadores en la funcin pblica, en AA.VV. La Administracin Pblica Paraguaya: una radiografa. Asuncin, 2012. MINISTERIO
DE

JUSTICIA

TRABAJO, CONAETI, OIT - Gua de Coordinacin

Interinstitucional para la Atencin a Trabajadores Menores de 18 Aos Asuncin, Paraguay- 2010. MINISTERIO PBLICO, CORTE SUPREMA ADOLESCENCIA, MINISTERIO
DE DE

JUSTICIA, SECRETARA
Y

DE LA

NIEZ

JUSTICIA

TRABAJO, CONAETI - Gua de

Coordinacin Interinstitucional para la Atencin a Trabajadores Menores de 18 Aos - Asuncin, Paraguay 2011. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO DE LA OIT Un futuro sin trabajo infantil, Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 90. Reunin, Ginebra, Suiza 2002. ORGANIZACIN INTERNACIONAL
DEL

TRABAJO (OIT) Paraguay, Los Derechos

Internacionales del Trabajo - Asuncin, Paraguay - 2008. Secretara Nacional de la Niez y Adolescencia y Ministerio de Justicia y Trabajo Estrategia Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin del Trabajo Adolescente en el Paraguay 2010-2015 Asuncin, Paraguay.

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DEMELENNE, DOMINIQUE Y CHAMORRO, JAVIER. Estudio Exploratorio: El Estado De La Situacin De La Niez Trabajadora. 2011. Captulo Paraguay. HANS, KELSEN. Teora Pura del Derecho. EUDEBA. Buenos Aires, 1989. P. FRESCURA, LUIS Y CANDIA. Derecho Paraguayo del Trabajo y la Seguridad Social. Segunda Edicin. Editorial Heliasta. Exped N 408, Folio 70, Ao 2006: Gvl En Situacin De Cri adazgo Y Maltrato, Juzgado de la Niez y la Adolescencia de Caacup. Secret. N 1 Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, Trabajo Infantil: Un manual para estudiantes. Publicaciones de la OIT, Ginebra, Suiza, 2004. Instituto Interamericano del Nio, IIN, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, OPININ CONSULTIVA OC-17/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Organizacin de Estados Americanos OEA, Montevideo, Uruguay, 2002 Instituto Interamericano del Nio, IIN, Polticas Pblicas y Derechos Humanos del Nio, Observaciones Generales: Comit de los Derechos del Nio, Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humano, Organizacin de Estados Americanos OEA, Montevideo, Uruguay, 2007. Gaitn Lourdes, Sociologa de la Infancia: Nuevas Perspectivas, Proyecto Editorial: Anlisis e intervencin Social, ED, SINTESIS, Madrid, Espaa, 2006 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, MANUAL DE APLICACIN DE LA CONVENCIN SOBRE: Ginebra, Suiza, 2004 LOS DERECHOS DEL NIO, UNICEF,

Anexo

Decreto N4951/ 05 Por el cual se reglamenta la Ley N 1657/2001 y se aprueba el listado de Trabajo infantil Peligroso

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Abreviaturas y siglas C138 C 182 CDIA CN CNA CONAETI : Convenio OIT sobre la Edad Mnima. : Convenio OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil. : Coordinadora por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia : Constitucin Nacional. : Cdigo de la Niez y la Adolescencia. : Comisin Nacional interinstitucional para la prevencin y erradicacin

del trabajo infantil y la proteccin del trabajo de los adolescentes CP CPT CT EEB EI EM EMAE MEC MJT NNA NNUU OIT PFTI SNNA TI TIP NNATs CONNATS : Cdigo Penal. : Cdigo Procesal del Trabajo. : Cdigo del Trabajo. : Educacin escolar bsica. : Educacin inicial. : Educacin media. : Edad Mnima de Admisin al Empleo. : Ministerio de Educacin y Cultura. : Ministerio de justicia y trabajo. : Nios, Nias y Adolescentes. : Naciones Unidas. : Organizacin internacional del trabajo . : Peores Formas de Trabajo Infantil. : Secretara Nacional de la Niez y la Adolescencia. : Trabajo Infantil. : Trabajo Infantil Peligroso. : Nias, nios y adolescentes trabajadores. : Coordinadora de organizaciones de nias, nios y adolescentes trabajadores. SNPPI : Sistema Nacional de Proteccin y Promocin Integral de la Niez y la Adolescencia.

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Texto inicial: Selmira A. Carren Lozano Entrevistados: Elvira Figueroa, John Gamarra, Mara Olave Berney, Mayra Ramos, Jorge Valencia Comentaristas: Alex Aquino, Lucy Borja, Alejandro Cussinovich, Claudio Donatto, Mariela Gevasco, Jorge Garca, Ins Lazarte, Ana Mara Mrquez, Israel Rivera, Carlos Silva Editor: Juan Enrique Bazn
Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a travs del Proyecto Children Lead the Way

Esta publicacin puede ser citada, copiada y difundida sin restriccin, siempre y cuando se cite la fuente y el autor
Edicin 2014

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ndice

INTRODUCCIN 429 1 PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO 431 1.1 Delimitacin del problema431 1.2 Propsito 1.3 Metodologa y contexto 1.4 Limitaciones. 432 2 CONDICIONES SOCIALES 433

2.1 Cuntos son?...............................................................................................433 2.2 Quines son los NATs del Per?.................................................................434 2.3 Cul es su condicin econmica?................................................................438 2.4 Cuntas horas trabajan?..............................................................................441 2.5 Por qu trabajan?.........................................................................................442 2.6 Cules son los principales problemas que afronta la niez y adolescencia trabajadora?..........................................................................................................445 3 PROTECCIN LEGAL DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA TRABAJADORA

3.1 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 449 3.1.1 Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) 3.2 Convenios de la Organizacin Mundial del Trabajo (OIT ).449 3.3 NORMATIVIDAD NACIONAL .. 451 3.4 NORMATIVIDAD REGIONAL Y LOCAL 454 4 ANLISIS. 470

4.1 Carcter del vaco jurdico .470 4.2 Ausencia del sistema de proteccin. 471 4.3 Interpretacin desde la historia del sujeto NATs 472. 4.4 Derecho positivo, derecho plural, derecho consuetudinario y diversidad cultural 4.5 Instrumentos de gobierno 472
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4.6 Alineamiento de la normativa..473 4.7 La centralidad de los nios, nias y adolescentes trabajadores 474 5 ASUNTOS PENDIENTES.. 475 6 CONCLUSIONES.. 476

BIBLIOGRAFA 480

ANEXOS.. 483

RELACIN DE PERSONAS ENTREVISTADAS.. 490

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INTRODUCCIN

El trabajo de los nios, nias y adolescentes (NNA) es una de las temticas ms difciles de abordar, tanto desde el enfoque sociolgico como desde el legal. La misma nocin de trabajo infantil es controversial, debido a las mltiples posibilidades que el trmino puede englobar. El trabajo, valor de una sociedad democrtica por excelencia, cuando es realizado por un sujeto de derechos que an no llega a la mayora de edad, se puede valorar como digno, revitalizante de su autoestima y buen medio de subsistencia; o presentarse como un dao o peligro para el sujeto, dadas determinadas condiciones que afecten sus derechos fundamentales y laborales; y la inadecuada o inexistente normatividad. Dos marcadas posiciones intentan sostener argumentos en pro y en contra, de la existencia de una niez trabajadora. Primero, una mirada abolicionista del trabajo de los NNA (Nios, Nias y Adolescentes), observa en ste, un incentivo para la desercin o el bajo rendimiento escolar y, por lo tanto, un condicionamiento para la pobreza. Una segunda posicin sobre el trabajo de los NNA, la representa la denominada valoracin crtica del trabajo, que propone valorar el trabajo como actividad inherente a la calidad de persona, que asegura una compensacin econmica, pero tambin psicolgica y social, siempre que no involucre explotacin de ninguna clase. Organismos internacionales como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y el sistema de Naciones Unidas, se han adherido a la lucha por la eliminacin del llamado trabajo infantil. As, por ejemplo, la Agenda Hemisfrica para generar Trabajo Decente 2006-2015, plantea como objetivo estratgico lograr el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y como objetivo especfico la eliminacin progresiva del trabajo infantil. Tiene por metas, la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil para el 2015 y la eliminacin del trabajo infantil para el 2020 (OIT, 2006). Con esa misma mirada y en similar sentido se manifiesta la posicin del Estado Peruano, en tanto los Sectores Trabajo y MIMP, la Defensora
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del Pueblo y otros organismos pblicos con inters en la materia han conformado un Comit Directivo Nacional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil que lleva a cabo una recientemente aprobada Estrategia Nacional para la Erradicacin y Prevencin del Trabajo Infantil. Por otro lado, las Nias, Nios y Adolescentes Trabajadores (en adelante NATs), as como organizaciones sociales que defienden los derechos de la niez, han manifestado que condenan las llamadas peores formas de trabajo infantil pero reivindican el derecho de los NNA a trabajar en condiciones dignas, aceptables y reguladas. Para defender tal derecho, numerosos movimientos de NNA han surgido en Amrica, frica y Asia, regiones que muestran con las ms altas tasas de trabajo infantil. As, se vienen visualizando intentos de coordinacin local, regional, nacional e internacional del movimiento de NATs, demostrando la capacidad de opinin, participacin y organizacin de ellos y ellas. Al respecto, el lado de la doctrina que aporta la valoracin crtica del trabajo de la niez, ha defendido el derecho de los NATs a organizarse y abogar por condiciones dignas para su trabajo. El presente trabajo tiene por objeto revisar la normatividad existente en materia de proteccin de la niez trabajadora, a nivel internacional, nacional y regional; pero no slo enumerando la normatividad vigente, sino observando tambin su coherencia con la situacin real de los NATs desde su propia ptica y desde la mirada de los organismos pblicos y privados, que son principales actores e interesados en esta problemtica. Para ello, a nivel normativo, se han revisado la Convencin sobre los Derechos del Nio, Convenios de la OIT (con especial atencin el Convenio 182 y 132), la Constitucin de la Repblica del Per de 1993, el Cdigo del Nio y el Adolescente (2000), el Cdigo Penal (1991), el Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021 (PNAIA), la Estrategia Nacional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil en el Per 2012-2021, y normas regionales, entre otras fuentes.

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Para complementar el aspecto normativo de la materia de estudio, se ha llevado a cabo el recojo de informacin estadstica y cualitativa proveniente de fuentes oficiales y de estudios de organismos pblicos y privados335, as como de los principales actores de la problemtica: los NATs. Para ello se han realizado 2 entrevistas grupales a 17 NATs de entre 12 a 17 aos, 9 mujeres y 8 varones, representantes de 17 regiones del pas. Si bien la muestra es pequea, la intencin no ha sido la generalizacin de la informacin obtenida de nuestros entrevistados, sino ms bien registrar en el documento las voces de quienes viven la problemtica da a da y que por derecho propio deben ser escuchados. De igual manera, se han incorporado a este trabajo, entrevistas y/o cuestionarios a otros actores interesados en la proteccin de los menores que trabajan: representantes de la OIT, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), la Defensora del Pueblo y organizaciones civiles que defienden los derechos de la niez. De igual manera, por parte del editor de este estudio, se crey conveniente convocar a un grupo de comentaristas claves (citados en la portada y a lo largo de este documento) para que expresen su opinin sobre el tema. El espacio ha sido corto para retratar una problemtica compleja, con muchas facetas y aristas. Sin embargo, se espera que sirva como contribucin para el desarrollo de futuras propuestas en materia de proteccin legal de la niez y adolescencia trabajadora.

1 PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO 3.1 Delimitacin del problema

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En especial el trabajo El Estado de la situacin de la niez trabajadora 2010 Per, de Jorge Garca Escobar y Giuliano Prncipe Barrios para Save The Children Canad.

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El proyecto explora los vacos normativos en la proteccin legal del nio trabajador, tomando en cuenta el marco jurdico internacional de la Convencin de los Derechos de los Nios y los Convenios de la OIT 138 y 182 sobre la edad mnima de admisin al empleo y sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil, respectivamente, teniendo en cuenta tambin la normativa nacional en vigor. Sobre la base de los vacos normativos identifica aquellos que son sensibles de legislacin. Para la realizacin de este estudio asumimos el concepto de vaco legal como la ausencia de reglas jurdicas respecto a una cuestin determinada. La expresin se utiliza expresamente como referencia al silencio de la legislacin ante una situacin336. 3.2 Propsito El estudio tiene como propsito identificar cules son los vacos de la doctrina de la proteccin integral, de la normativa internacional y de la normativa nacional respecto a las nias, nios y adolescentes que se encuentran trabajando y viven en circunstancias especialmente difciles, y que dichos vacos sean susceptibles de legislacin. 1.3 Metodologa y contexto El trabajo inicialmente fue concebido sobre la base de revisar la normativa y entrevistar a personas claves. ste ltimo cometido se llev a cabo parcialmente, por lo cual el editor del presente trabajo entendi que se requera complementar el estudio, adicionando los comentarios de otras personas claves, de manera que se procedi a convocarlas simultneamente en un coloquio. Las opiniones emitidas enriquecieron y complementaron el texto original. Los crditos que se incluyen en la portada del documento y a lo largo de las pginas, reflejan de alguna manera cmo qued finalmente estructurado el estudio. 1.4 Limitaciones El estudio, constituyendo uno de carcter exploratorio analtico, tiene predominantemente sentido ensaystico. Por lo tanto, este gnero slo nos permite un acercamiento al problema desde la perspectiva de la ausencia de reglas. En este sentido, el escrito no tiene un aparataje erudito propiamente dicho, ni la matriz de produccin de reglas jurdicas, sino muestra la cultura preferente del acompaamiento a la niez trabajadora, posicin desde la cual se perciben el silencio y la omisin de una legislacin que exprese con efectividad la personalidad jurdica de los nios, nias y adolescentes trabajadores.

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OSSORIO Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Heliasta. 2004.

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2. CONDICIONES SOCIALES

2.1 Cuntos son? La OIT calcula que en el mundo hay un aproximado de 215 millones de nios, nias y adolescentes que trabajan en diversas condiciones: de este nmero se estima que 115 millones realizan trabajos considerados peligrosos (OIT, 2010). UNICEF ha estimado que existen en el mundo un promedio de 150 millones de NNA entre las edades de 5 y 14 aos que realizan labores consideradas como trabajo infantil (UNICEF, 2011). Por su parte, la regin Latinoamericana, segn estimaciones de la OIT (2007), tiene un promedio de 5.7 millones de NNA trabajando en diversas condiciones (white.oit.org.pe/ipec/documentos/trab_inf_causa_efecto_pobreza.pdf); de los cuales la mayora desarrolla labores agrcolas en el rea rural, pero tambin se encuentran en las grandes ciudades trabajando en talleres, mercados, las calles, o incluso en actividades extractivas como la pesca y la minera, vinculados al sector informal de la economa, por lo que una cifra real de los NNA se hace difcil de manejar. La situacin en el Per no es distinta y por el momento no existe una cifra consensuada del nmero de NNA peruanos que trabajan. En trminos oficiales, el INEI ha empleado los resultados de los Censos Nacionales, de la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) y la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil (ETI), para elaborar las cifras oficiales sobre el trabajo de los NNA. Basndonos en la ENAHO del 2011, en el Per trabajan 1 milln 659 mil NNA entre 6 y 17 aos, es decir el 23,4% de los NNA peruano/as. En la opinin institucional de la OIT y de los organismos del Estado, los datos del INEI son confiables y responden a una mejora en la metodologa empleada en los ltimos aos. Otros estudios (Rodrguez y Vargas, Ciudadanos al Da; etc.), sin embargo, dan cuenta de cifras mucho mayores (de 2 a 3.5 millones), razn por la cual, como manifestamos anteriormente, no existe consenso. Es ms, a decir de un sector prodefensa de los derechos de los NATs, el Estado no ha mostrado mayor inters en sincerar las cifras sobre niez y adolescencia trabajadora, dada su posicin
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abolicionista y con miras a ocultar la realidad econmica de las familias, que desvirta la supuesta bonanza y acelerado crecimiento econmico de la nacin337.

Ms all de la razn de este desconocimiento del nmero exacto de NATS del pas, es una necesidad manifiesta contar con datos cuantitativos y cualitativos de esta poblacin, para desarrollar polticas pblicas que la beneficien y protejan adecuadamente sus derechos338.

2.2 Quines son los NATs del Per?

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El Estado de la situacin de la niez trabajadora 2010 Per, Save the Children Canad.

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NOTA DEL EDITOR: Efectivamente, como se seala, se necesitara de una buena base de informacin para estimar realistamente el alcance e impacto de las polticas pblicas. Al respecto, el especialista en trabajo infantil, Jorge Garca, refirindose al nmero de nios trabajadores, opina en el sentido siguiente: En primer lugar, lo puedes observar nuevamente en la ambigedad de la definicin de cuntos son los nios trabajadores, o sea se toma de la OIT que son 1 milln 800, pero tambin se retoma lo que trabaja Ciudadanos al Da sobre la base del INEI, de que dice son de 2 millones y medio a tres millones, entonces, cmo te puedes dar cuenta que este marco legal peruano, lamentablemente, tan bonito, tan bien planteado como para que lo entienda Relaciones Exteriores, es malo, ni siquiera sabes cuntos son los chicos trabajadores. Un segundo indicador de esta limitacin prctica, que solamente se podra dar cuenta quien mira con ojo clnico, es la indefinicin de cunto es la edad para que el nio trabaje, lo plantean muy bien, el nuevo Cdigo en evaluacin, lo ha subido a 15, el otro, el Cdigo actual vigente, adecuado ese artculo, menciona 14, y por otro lado el artculo 22 del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruanos, sigue, heroicamente, a partir de los 12 aos, es decir a partir que son adolescentes. Entonces, no se sabe cul es la edad mnima de atencin en el trabajo, en el caso peruano, hay una ambigedad total [a este respecto] [] Solamente en estos dos indicadores, nos llevaran a pensar [] que hay una falencia radical en lo que los aboga dos denominan exposicin de motivos. Es decir, la exposicin de motivos de cara a la realidad, es mala, no tiene certidumbre, es ambigua. Y en la ambigedad siempre se plantean cosas mal hechas. Eso es de entrada, la exposicin de motivos es falente, ya en el articulado mismo, pues la legislatura peruana sobre niez trabajadora, es una legislatura recontra positivista, bueno es que Per es un pas muy obediente de las normas internacionales, el objetivismo del derecho se lleva al lmite, casi a la tozudez, eso no sera ningn problema si el Cdigo del Nio o los instrumentos legales fueran, pues, para la ciudad de Buenos Aires, o de repente para la ciudad de Santiago, es decir para las zonas latinas que son modernas. El problema es que una estructura de derecho tan positivista es mala, cuando se trata de pases donde no solamente hay derecho positivo, sino tambin perviven culturas tradicionales, todava estn presentes otras normas, normas que no estn pegadas en el papel, sino normas que forman parte de la cultura y cosmovisin de los sujetos.

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Segn el INEI, los NNA que trabaja en el Per estn concentrados en las zonas rurales, donde el 58,7% de los nios trabajan (ENAHO, 2011). La mayora de los NNA entre 6 y 13 aos que trabajan, viven principalmente en el rea rural, mientras que para el caso de los adolescentes entre 14 y 17 la distribucin es equitativa entre reas rurales y urbanas. La mayor parte de los NATs del Per residen en Huancavelica (79%); Puno (69%); Hunuco (65%); Amazonas (64%) y Pasco (50%). En las reas rurales la participacin en actividades laborales de los NNA es masiva, ya que (principalmente) en los Andes el concepto occidental de niez no aplica. Ha sido documentado que los y las NNA andinos ven el trabajo como su legtimo derecho y la oportunidad de tener un rol ms activo y de mayor importancia en la sociedad (Gamlin & Pastor, 2009), especialmente en el caso de las nias (ILO, 2007 b.). En el Per rural, muchas familias quieren tener ms hijos para mejorar sus actividades agrcolas, y los hijos/as son vistos como ayudantes naturales, especialmente los varones. De acuerdo a los Censos Nacionales 2007, XI de Poblacin y VI de Vivienda, la mayor parte de la infancia y adolescencia trabajadora se dedica a la agricultura, ganadera, caza y silvicultura (38.6%). Segn ltimos estudios, la actividad ms comn en el rea rural es el pastoreo, lo que incluye guiar el ganado a pastos frescos en la maana, regresar por la noche, separar animales y cuidar el ganado; esto es mayormente llevado a cabo por los y las menores de 12 aos y muchas veces sin la presencia de adultos (Van de Verge, 2010). Una actividad importante para la mayora de adolescentes, es cultivar vegetales, lo cual en temporada de siembra (durante las vacaciones del colegio) puede involucrar trabajos desde las 4 de la maana a las 8 de la noche y arduo trabajo fsico (Van de Verge, 2010). Se ha fundamentado que el atraso de los niveles tecnolgicos de muchas reas rurales y la ausencia de reformas agrarias que afecten la distribucin y uso de la tierra, contribuyen a una explotacin econmica de los NNA trabajadores (Salazar, 1996). A mayores oportunidades de emplear tecnologa y tcnica en el agro, probablemente se requiera menor apoyo por parte de la infancia y adolescencia.

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Segn el Censo 2007, los nios y nias que realizan actividades de servicios comunales, sociales y personales, as como los que trabajan en construccin, actividades inmobiliarias, empresas, comercio por mayor, pesca y otras tareas relacionadas a servicios pblicos, intermediacin financiera, explotacin de minas, venta, mantenimiento y reparacin de vehculos, entre otras actividades no especificadas, se constituyen en el 14.4% de los NATs.339 El trabajo de Rodrguez y Vargas (2009), revela que la niez trabajadora es principalmente masculina: as, la tasa de actividad laboral de nios a nivel nacional asciende a 45,6%, en comparacin con el caso de las nias que representa el 39,2 La OIT calcula que en el mundo hay un aproximado de 215 millones de nios, nias y adolescentes que trabajan en diversas condiciones: de este nmero se estima que 115 millones realizan trabajos considerados peligrosos (OIT, 2010). Es relevante sealar que en cuanto a divisin por gnero, datos del INEI en Per: nios, nias y adolescentes que trabajan 1993 2008 (INEI 2009: 36), expresan que la participacin de nios trabajadores hombres es mayor en sectores como agricultura, ganadera, caza, silvicultura, industrias manufactureras y comercio por menor; mientras que las nias son mayoritarias en el servicio domstico (91.8% del servicio domstico es realizado por nias), que adems es mayoritariamente de adolescentes entre 14 y 17 aos (10.4%) respecto a nios y nias de entre 6-13 aos (4,9%). Adems, se debe recalcar que si bien existe una mayor proporcin de NNA varones que trabajan... las nias y adolescentes mujeres suelen realizar actividades ms invisibles, tales como el trabajo domstico en hogares de terceros o las tareas domsticas en sus propios hogares. En el caso de las que trabajan fuera del hogar, se registra que realizan hasta tres actividades simultneas: trabajo (fuera del hogar), estudio y tareas domsticas en su hogar.340

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Estudio el Estado de la Niez Trabajadora 2010, Save the Children Canad.

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Extracto de la entrevista a la representante Dra. Mara Olave Berney, Oficial de Programas para Sudamrica del Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT, Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, enero 2013.

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El INEI precisa que en el 2009 existan 26 mil nios/as en calidad de trabajadores domsticos. Es una realidad que sea una prctica comn en el rea urbana peruana el hecho de que familias de clase media y alta empleen adolescentes que en ocasiones son trados de las zonas rurales muy alejadas para trabajar en las ciudades. Un nmero no contabilizado y difcilmente cuantificable de trabajadores/as domsticos que viven en situacin indigna y reciben una remuneracin ms baja a la mnima vital, son maltratados fsica y psicolgicamente e incluso se convierten en vctimas de abuso sexual. De las muchas actividades econmicas de trabajo urbano de NNA, quienes lo hacen en las calles realizan algunas de las formas de trabajo menos pagadas y en peores condiciones. El estudio de IREWOC (2010) reporta que en Lima existen por lo menos 6,550 NNA trabajando como vendedores ambulantes, acrbatas, msicos, guas de turismo informales, lustrabotas y otros trabajos de la calle. Asimismo, muchos NNA trabajan recolectando botellas y reciclando material de depsitos de basura (Cesip, 2006), mientras otro/as cargan cajas en mercados locales (Cesip, 2002). Otra forma tpica de trabajo adolescente de baja condicin econmica es la de cobrador de transporte pblico (recolectando tickets de bus) y datero (informando el tiempo en el que los buses recorren su ruta), quienes laboran para compaas de transportes sin contratos de trabajo y sin beneficios sociales. En estas dos ltimas actividades los adolescentes reciben pagos mnimos del conductor del bus dependiendo de la cantidad de rutas que cubren en el da, lo que los motiva a trabajar ms horas de las recomendables. En general se concluye que en la calle se ubicara slo el 13.4% del total del trabajo infantil y adolescente341. Un punto a resaltar es que los varones entre 6 a 17 aos representan una mayor proporcin (72.2%) frente a las mujeres en el mismo rango de edades (27.8%). Dicha diferencia no se observa en el comercio por menor o venta ambulatoria (55.0% en los varones y 45.0% en las mujeres). Segn datos del Censo 2007 y la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2007, del total de la poblacin ocupada entre los 6 a 17 aos, el 35.0% labora con sus padres
341

Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2007 en Per: Nios, Nias y Adolescentes que Trabajan. Pg.41.

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o familiares sin recibir remuneracin, revelndose que en el grupo de 6 a 13 aos un 63.2% tiene la condicin de trabajador familiar no remunerado; y en el grupo de 14 a 17 aos dicha labor disminuye a 27.6%. Esta situacin significara que son los nios de menor edad quienes mayoritariamente trabajan con sus padres y no son remunerados por tal actividad. Segn datos de la ENAHO 2011, del total de NATs entre 14 y 17 aos, un 33,9% lo hace en trabajos peligrosos. Segn Martnez, autor de Nios y Jvenes Trabajadores Organizados del Per: Una mirada crtica del trabajo infantil. entre (En: las

http://www.exclusion.net/images/pdf/563_leval_Peru_mirada_critica.pdf)

ocupaciones especialmente riesgosas y escasamente atendidas en las que trabajan los NATs se encuentran: las labores de cosecha de coca en las zonas dominadas por el narcotrfico, la explotacin aurfera en los ros de Madre de Dios, la extraccin de piedra pmez en Arequipa, el trabajo en las ladrilleras de Huachipa o los nios picapedreros en Lima.
Distribucin porcentual por sexo y rama de actividades-2007342

2.3 Cul es su condicin econmica? El INEI precisa que en el 2009 existan 26 mil nios/as en calidad de trabajadores domsticos. A decir de Martnez, ante esta situacin de precariedad, diversos grupos poblacionales como la infancia, despliegan estrategias de sobrevivencia, realizando cualquier tipo de actividad econmica en el sector informal y por cuenta

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Esquema recogido de El Estado de la Niez Trabajadora 2010, Save the Children Canad, elaborado a partir de los datos expuestos en el texto del INEI Per: nios, nias y adolescentes que trabajan 1993 2008.

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propia, con el fin de obtener ingresos que les aseguren la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Desde su perspectiva, el trabajo de los NATs es una respuesta a un sistema que no da otra posibilidad de participar y obtener los medios para vivir ms que a travs de la economa informal. Para quienes optan por una postura abolicionista, el trabajo infantil es causa determinante de la pobreza (CPETI, 2012); primero, porque a medida que aumenta la insatisfaccin de las necesidades bsicas materiales, tambin aumenta la tasa de trabajo infantil (OIT, 2007). Segundo, segn este enfoque, porque desde ese enfoque, el trabajo perpeta la pobreza del NNA porque impide que l o ella se escolarice y consecuentemente, no rompa con el ciclo de pobreza (CPETI, 2012). As, para nuestros informantes de la OIT, el MTPE y la Defensora del Pueblo, la caracterstica principal de los NATs del Per es que provienen de familias pobres lo que demuestra esta relacin causal. De otra parte, las organizaciones que defienden los derechos de los NATs, sin desconocer la carencia econmica de la mayora de familias de NATs, enfatizan que los aportes econmicos de stos/as a sus familias son importantes y muchas veces desestimados por los adultos. As, un estudio del aporte de los NATs a la canasta bsica familiar (CBF) realizado el 2011, muestra que durante el 2010, los NATs hicieron un aporte total del 35.1% a la CBF y un aporte real a la CBF del 18%, teniendo en cuenta que NNA no destina el 100% de sus ingresos al hogar, sino que lo emplea en rubros como: pago de necesidades escolares (17,5%), otras necesidades (14,7%), ropa (9.2%), ahorros (5,5%), entre otros (Figueroa, 2011). Este aporte, sin embargo, pasa desapercibido en la mirada del Estado, que no reconoce el valor econmico del aporte de la niez trabajadora, tanto para su familia como para su comunidad y el pas. Los NNA entrevistados nos dan cuenta su realidad de mejor forma:
Soledad (15 aos, vendedora): Trabajo porque me gusta y aporto a mis necesidades y el trabajo me apoya en la parte econmica. El Per es muy diverso en la economa y yo siento que aporto a mi familia cuando trabajo y me hace sentir bien. Yasmira (16 aos, animadora de fiestas infantiles): Yo trabajo en s porque me gusta trabajar y me gusta solventar mis gastos propios. Adems todos mis

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hermanos trabajan. As que yo pensaba por qu ellos se pueden comprar sus cosas y yo no y empec a trabajar para solventar mis cosas. Para ya no estar pidiendo a mi mam. Y adems el dinero es importante para salir, para tu ropa y en el colegio te ayuda. Deyalid (15, vendedora): Me gusta, ayudo a mis padres, a veces falta dinero en el hogar y uno debe de aportar. Me gusta porque puedo ayudar a mis padres y mis hermanos tambin trabajan y se compran sus cosas y yo tambin lo hago por eso. Para comprarme mis propias cosas propias o para mis estudios. Pierre (15 aos, vendedor de la calle): Trabajo por un aporte de mi familia. No tengo una imagen paternal, solo tengo la imagen de mi madre y mi hermano. Entonces tengo que ayudar. Con el dinero que gano aporto para las compras de la casa y lo que necesitamos. Y tambin lo hago porque me gusta trabajar y puedo comprarme mis cosas, tiles para el colegio, cosas para m. Mauro (14 aos, vende peridicos): Yo trabajo porque me gusta y para poder cubrir mis gastos y ayudar en la situacin econmica de mi familia. Trabajo vendiendo peridicos y aprendo de las personas y me compran contando mis chistes y esas cosas. Trabajo adems para ayudar a mi familia. No todos venimos de la misma situacin econmica. Carlos (12 aos, vendedor en una tienda): Yo trabajo por iniciati va propia. No hay la necesidad de trabajar por dinero... No ayudo en mi casa. Mis padres trabajan.

Tanto para el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) como para la Defensora del Pueblo, el Estado debera adoptar medidas para que los padres tengan mejores posibilidades de empleo y oportunidades y de esta forma se evite que NNA trabajen. La OIT considera que las polticas pblicas del pas an no incorporan o reconocen el trabajo infantil como un factor que contribuye a la transmisin intergeneracional de la pobreza, por lo que sus padres o madres no son priorizados como destinatarios de programas de proteccin social, incentivos para el empleo o mejora de la produccin, crditos especiales, entre otros, destinados a superar su condicin de pobreza. En conclusin, sin establecer la relacin causal que plantea la doctrina abolicionista, pero tomando en cuenta que la mayora de NNA que trabajan tiene una posicin econmica poco privilegiada, no se puede desestimar que ellos y ellas realizan una importante contribucin a su hogar, ya sea en su trabajo fuera del hogar como en la labor no remunerada (labor domstica del hogar o su trabajo no remunerado en el negocio familiar, etc.). Esto es una situacin que requiere una mirada realista del
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Estado para su cuantificacin, de manera que se establezcan planes y polticas pblicas que de manera tambin realista apunten a reemplazar progresivamente las horas de exceso que requiere el menor trabajador en orden de compensar el vaco en la canasta familiar; se busquen alternativas para la obtencin de recursos sustitos para los padres y madres; se establezcan mejores condiciones de trabajo para los y las menores que requieren trabajar para su subsistencia; entre otras medidas. 2.4 Cuntas horas trabajan? La ETI del ao 2007 revela que a la semana los NNA estaran trabajando un promedio de 21 horas a la semana. En un clculo simple por cinco das laborables estaran trabajando un mnimo de 4 horas por da de trabajo. Esto sera una media entre los diversos lapsos de tiempo informados por la niez trabajadora encuestada. Dicha encuesta ofrece tambin la opinin de los padres y madres de familia que al contrario de lo que exponen sus hijos e hijas, reconocen que los NATs en promedio estaran trabajando 24 horas a la semana. Horas de trabajo a la semana por grupos de edad, 2007:343

Segn lo informado por los padres, y tomando en cuenta slo el trabajo de los adolescentes entre 15 y 17 aos, el clculo bsico supone completar 6 horas de labor por da.

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Esquema recogido del estudio Estado de la Niez Trabajadora 2010 de Save the Children Canad, elaborado a partir de los datos expuestos en el texto del INEI Per: nios, nias y adolescentes que trabajan 1993 2008.

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Tomando en consideracin la pequea muestra de NATs entrevistados y sin nimo de generalizacin, de un total de 17 NATS (8 mujeres y 9 hombres con edad promedio 14 aos), el promedio de horas trabajadas a la semana es de 23 horas, con 22.8 horas tanto para menores de 14 como para los de 14 a ms, con 20,4 horas semanales para las mujeres y 25,6 horas semanales para los hombres. Como vemos este dato de 23 horas, es un punto intermedio entre las 21 horas que seala la ETI y las 24 horas que reconocen los padres y las madres. De manera ms detallada, Martnez Muoz explica que en lo relativo a la jornada de trabajo, el 8% de los NATs trabaja 4 horas o menos, 53% entre 5 y 8 horas, 29% entre 9 y 12 horas, y 10% ms de 12 horas por da. Ella misma aclara que los NATs trabajan an ms en tiempo de vacaciones escolares (generalmente todos los das), as como los fines de semana. 2.5 Por qu trabajan? Como ya se mencion, desde la posicin de la OIT y el Estado, el principal motivo de que los NNA trabajen es la necesidad econmica. Es decir, trabajan porque sus necesidades bsicas no pueden ser cubiertas por sus padres o tutores. En palabras de la Adjunta para la Niez y la Adolescencia, el trabajo de los NNA nunca es una eleccin, es una necesidad Los nios no eligen. Si ellos quisieran, no trabajaran. Lo que pasa es que no tienen otra alternativa... Pero ellos mismos lo rebaten. Ellos dicen nosotros queremos trabajar.344 En ese sentido, un dato que contraviene la postura de la necesidad econmica, lo aporta un estudio comparativo de trabajo infantil en Per, Pakistn y Ghana, (Pushkar & Ranjan, 2002), que muestra que las familias peruanas son menos dependientes de las ganancias que sus contrapartes de Pakistn o Ghana. De ah que ha sido documentado que el trabajo infantil domstico en el Per, prevalece como una construccin cultural que parte de la costumbre, es conveniente y es normalizado al punto que no tiene mayor resistencia (OIT, 2007a.).

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Extracto de la entrevista a la Dra. Mayra Ramos Balln, Adjunta para la Niez y Adolescencia de la Defensora del Pueblo, enero 2013.

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Del grupo de NATs menores de 15 aos entrevistados, 6 trabajan para cubrir sus propios gastos principalmente (incluidos gastos escolares), 3 tienen necesidad de apoyar econmicamente a sus familias, 1 apoya en su hogar ocasionalmente, 1 reporta no colaborar econmicamente con su familia y 3 trabajan porque sienten que el trabajo les ayuda en su desarrollo personal, a socializar, etc. Del grupo de NATs de 15 aos a ms, 8 de 9 NNA reportan emplear el dinero en gastos personales y slo 4 reportan la necesidad de apoyar a sus familias. Algunos de sus comentarios:
Ronald (13 aos, vendedor de chupetes): Yo tom la decisin de trabajar porque no me gustaba mucho pedirle dinero a mis padres. Yo recuerdo mucho que otros nios le pedan siempre dinero a sus padres. Yo no s de dnde sus padres sacarn dinero y siempre les dan. Yo por eso a m me gusta el trabajo. Trabajo para satisfacer mis necesidades, no pedirle a mis padres. Con el dinero que gano en parte ayudo a mi casa y otra parte para satisfacer mis necesidades. Junior (14 aos, tutor): La principal razn por la que yo tra bajo es porque considero al trabajo como parte de mi desarrollo personal. No lo hago como obligacin o por conseguir dinero. Cuando yo estoy trabajando me siento en mi mundo, mediante mi trabajo expreso lo que siento, como soy y he desarrollado muchas capacidades en el colegio, mi familia y la sociedad

Y es que considerar la pobreza como la nica causa del trabajo de los NNA se desdice con la realidad histrica de nuestro pas. Por ejemplo, es cierto que en el rea urbana, la masiva explosin de Lima y otras ciudades, desde los 80s a los 90s, debido al conflicto interno que desplaz a miles de personas de sus comunidades rurales a las urbes al escape de la violencia poltica (IREWOC, 2009; ILO, 2007a.), cre las condiciones para un empobrecimiento y polarizacin de la economa; haciendo que familias de mnimos recursos vean en el trabajo de los NNA una estrategia de supervivencia. Sin embargo, las estadsticas muestran un mayor ndice de trabajo de NNA en las zonas rurales de Lima (70%) que en su esfera urbana (INEI, 2009). Esto se debe a que si bien la pobreza alienta al trabajo de los NNA, ste es slo uno de los factores que generan esta realidad345.
345

A este respecto, sealamos a continuacin la opinin de tres profesionales consultados sobre la

materia. En ese sentido, el representante del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), John
Gamarra, reconoce que si bien la mayora de los NATs son pobres, no es la pobreza la causa del trabajo infantil, hay factores culturales, sociales y tambin econmicos. Por ejemplo, en el tema cultural: en el mbito rural la

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Es importante aclarar entonces, que siendo el trabajo un valor preciado en la sociedad peruana y de manera ms fehaciente en la vida rural, no es el trabajo de los NNA inherentemente daino en condiciones apropiadas, por lo que el constructo social que sustenta la existencia y valoracin del trabajo de los NNA es vlido e irreconciliable con una situacin de abuso que implique maltrato infantil. Por otro lado, Salazar (1996) ha descrito que la concepcin que subyace en el fondo parece ser la de que todos los miembros de la familia son proveedores econmicos de ella y los padres justifican el trabajo de sus hijos/as aduciendo que con l adquieren valores como la responsabilidad, la autonoma y la tenacidad para
cultura andina por aos ha tenido al trabajo como la forma que las personas puedan transmitirle enseanzas a sus hijos En la cultura andina, el nio que no trabaja, es vago, es haragn. Hay una presin. Y en el mbito urbano la mayor cantidad de nios que trabajan en zonas urbanas son migrantes, entonces ese pensamiento lo han trado con ellos. 11 Para el experto en derechos de la infancia y adolescencia, Jorge Valencia Corominas, el tema del trabajo infantil (TI) est asociado directamente al fenmeno de la globalizacin debe verse desde diferente s visiones culturales. Histricamente el TI del industrialismo del Siglo XIX ha sido infame, los nios trabajaban en minas de carbn en Inglaterra entre 12 a 18 horas al da y sin estndares mnimos... Mientras que la historia de los pases del mundo andino parte de una economa agrcola de subsistencia, donde es muy normal ver nios pastoreando las ovejas, ver jvenes de 15 aos cultivando, nios muy pequeos recolectando maderas para cocinar. Es un mundo donde la familia se integra en una economa de acuerdo a la edad, pero no es el mundo de Inglaterra del S. XIX Luego, cuando con las migraciones a Lima en los 50, los inmigrantes andinos vienen trayendo sus costumbres. La globalizacin tambin tiene que ver con los cambios al interior de nuestra sociedad, de cmo vemos el tema del TI desde nuestra propia realidad cultural.
345

Para Elvira Figueroa, Directora de IFEJANT, los factores culturales predisponen a la valoracin del trabajo: En el campo, el trabajo est ligado al aprendizaje y al desarrollo como personas y condiciones para desarrollarse de acuerdo a tu edad, lo que se ve por ejemplo- en las comunidades nativas, en las comunidades rurales, andinas. No es llamado en todos los casos trabajo, porque est ligado a la ayuda, a la minka, al ayllu.
345

Desde una

perspectiva como esa, ms colectiva, el ser humano es productor por naturaleza, como reproductor de la vida.

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sobrellevar las dificultades; al ser el trabajo visto como una proteccin contra los vicios y el ocio que conduce a la delincuencia. Es posible que en hogares econmicamente menos afortunados se valore ms la obtencin de la ganancia monetaria para la familia, ms que el juego, que puede ser visto como una actividad sin sentido y poco productiva, con desconocimiento de la importancia de la actividad ldica para los nios y nias. Esto debe tenerse en cuenta para generar estrategias que difundan la importancia del juego y el descanso adecuado de los NNA, que sin desconocer la valoracin que sus sociedades dan al trabajo, dejen espacio necesario para el real goce de esos derechos a los NNA para su adecuado desarrollo. Asimismo, es importante reconciliar la validez del trabajo de los NNA con la necesidad de que ese trabajo se d en condiciones dignificantes, que no conlleve riesgos para su salud fsica ni psicolgica, ni determinen alejarse del estudio en ninguna medida. Reconocer los valores ancestrales que son parte de nuestra identidad cultural, no supone un desconocimiento de los derechos del NNA, por el contrario, implica conjugar de manera armoniosa los saberes que imparten la educacin formal y la prctica cotidiana. 2.6 Cules son los principales problemas que afronta la niez y adolescencia trabajadora? La mayora de los actores coincide que los principales problemas estn en el campo de la salud y la educacin. Para la vocera de la OIT, los y las adolescentes que trabajan estaran en mayor riesgo de desercin escolar, debido a que al contar con mayores capacidades y/o habilidades fsicas y cognitivas, suelen realizar jornadas laborales ms largas que los nios y nias ms pequeos. A su parecer, esa dedicacin al trabajo, termina compitiendo con la escuela, constituyndose en un factor para la desercin escolar. Un estudio ha demostrado que en el Per urbano un NNA que asiste a la escuela y trabaja tiende a dejar ambas actividades (Pushkar & Ranjan, 2002) lo cual sugiere que est en mayor riesgo de terminar en la delincuencia o viviendo en las calles (Enshing y Strhel, 2010). Por otro lado, de acuerdo con el documento Per: nios,
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nias y adolescentes que trabajan, 1993-2008 del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), la inasistencia escolar es explicada en 45% por la condicin de extrema pobreza familiar, en 11% por el bajo clima educacional de la familia, en 11% por tener al quechua como idioma materno (por no hablar castellano) y en slo 6% por el trabajo infantil. Es decir, el que el menor trabaje puede influir pero no es decisivo en la inasistencia escolar. En este tema, de acuerdo al International Research in Working Children Report IREWOC (2010), en el 2001, el 21% de nios entre 6 y 17 aos de edad combinaban escuela y trabajo. Para ese ao haba un 5.4% de NATs entre 6 y 17 que no iban a la escuela y 18% de los adolescentes trabajadores que nunca completaron su educacin primaria. Ya para el 2009, el INEI reporta que el 40% de los NNA de 5 a 17 haban combinado escuela y trabajo, y 33% de ellos ajustaba trabajo, escuela y trabajo domstico no remunerado en sus vidas diarias (IPEC, 2008). Es importante hacer hincapi en que todos los actores vinculados a esta temtica, coinciden en que el trabajo de los NNA nunca debe ser tal que interfiera con su educacin, ya sea privndolos de horas de clase o estudio o limitando su capacidad de retener conocimientos por tener al NNA exhausto en horas lectivas. Por lo que es necesario reincorporar a los nios que desertan por motivos laborales, y por la ineficacia de la escuela, para vincularse al mercado de trabajo, con programas educativos especiales para NATs y oferta educativa adecuada a su realidad. Resulta esencial entender que los NATs son capaces de conocer sus derechos y valorar su educacin; en ese sentido, sobre la percepcin de los NNA respecto de su problemtica, el estudio El Trabajo Infantil en las Lomas de Carabayllo, elaborado por CESIP (2006), revela que de una encuesta a 161 nios, nias y adolescentes, que en su mayora trabajaban en reciclaje de basura, el derecho ms reconocido por los encuestados es el derecho a la educacin. En segundo lugar mencionan la alimentacin (13.8%), luego el juego y la recreacin, y en cuarto orden, el derecho a un nombre propio. En menor porcentaje fueron sealados los derechos a la salud (4.3%), a tener un hogar y familia (4.1%), a la vida (3.5%), a no ser maltratados o explotados (3.5%), a la vestimenta (3.0%), a la libre expresin (1.6%), entre otros.

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Esta percepcin de sus derechos es evidente en los NATs empoderados por las organizaciones de defensa de sus derechos, donde en el caso de los NNA entrevistados, 10 de 17 de ellos prefieren ambas actividades (trabajo y estudios) por igual y no priorizan ninguna de ellas. Sin embargo, para los conocimientos que devienen de las experiencias realizadas por el MANTHOC, la actividad de trabajo que realizan los Nios, Nias y Adolescentes trabajadores, les proporciona un cuerpo de identidad personal y social, dndoles sentido y significado cultural a sus vidas 346 El riesgo de daar su salud, destacado por todos los actores, se vincula bsicamente a los trabajos que atentan contra la salud de los NATs, muchos de los cuales se enmarcan en lo reconocido como peores formas de trabajo infantil en el marco del Convenio 182 de la OIT y que se busca erradicar con la Estrategia Nacional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2012-2021 (ENPETI). En este caso, es evidente que no hay justificacin para el reconocimiento legal de trabajos que afecten o pongan en riesgo la salud del NNA347.
Delber (14 aos, vende peridicos): Algunas veces los patrones no dan el almuerzo a tiempo, no dan la bebida. Yasmira (16 aos, animadora de fiestas infantiles): Tuve problemas antes de pertenecer a esta organizacin. Siempre hay personas que tratan de
346

Alex Aquino, colaborador del MANTHOC, expresa que en las reflexiones de este movimiento, el trabajo

que realizan los nios y adolescentes, es visto por ellos mismos como un derecho fundamental, y al ser visto as es un elemento importante porque le permite desarrollar identidad, como los mismos nios lo mencionan, les permite desarrollar y potenciar sus capacidades. En este sentido, la idea de trabajo no est asignada como un asunto negativo que les priva de acceder a otros derechos, o les limita sus capacidades, ya sean fsicas, psicolgicas o emocionales, sino que permite construir relaciones sociales a travs del trabajo con los vnculos de solidaridad, compaerismo, y de amistad. [l mismo considera que, la interpretacin de las normas que prohben el trabajo infantil deberan ser tolerantes [culturalmente] y por lo tanto flexibles, y de otro lado, debera consultarse la opinin de los NATs cuando se quiere debatir una norma legal. Al respecto, el Editor de esta publicacin, opina, sealando que pocas veces se escucha a los NATs y cuando alcanzan a dar su opinin no, necesariamente, se encuentra su aplicacin concreta.
347

Un problema resaltado por la vocera de la OIT, es que los y las NATs no tienen la misma proteccin social que los/as trabajadores/as adultos/as, debido a que la mayora de NATs estn vinculados al sector informal de la economa, donde el Estado no alcanza a inspeccionar las condiciones laborales para asegurar el cumplimiento de la ley. Si en el mismo sector formal del trabajo, el Estado no cuenta con el nmero de inspectores necesario para la supervisin permanente de los empleadores, la informalidad determina la desproteccin de miles de NATs que laboran fuera de ley.

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aprovecharse de uno, ya que como te ven un nio creen que no sabes tus derechos y te hacen trabajar m s horas.

Respecto a los derechos laborales de los NATs, varios de los nios entrevistados recalcaron que muchas veces los empleadores no quieren cumplir con el pago:
Carlos (12 aos, vendedor en una tienda): Hay varias dificultades y muchas personas se quieren pasar de vivos. A veces no pagan. Hay que saber afrontar. Tenemos que ser ms listos con lo que es el pago. Tenemos un 348 derecho y ese derecho es que nos paguen por el trabajo que hacemos.

Para quienes estn en desacuerdo con la poltica abolicionista del Estado, es evidente la falta de proteccin a los y las menores, e imposible de solucionar con una poltica de erradicacin. Desde este enfoque, si legalmente se reconoce el trabajo de los NNA a partir de los 15 aos, entonces la franja desde los 6 hasta los 15 aos de nios que trabajan, queda como un sector desprotegido349
Pierre (15 aos, vendedor): La dificultad es que el marco legal dice que podemos trabajar recin desde los 15 aos. Y eso dificulta, ya que si quiero trabajar en algo ms formal, por ejemplo, una tienda no te acepta, ya que no tengo la edad.

Un problema identificado por los NATs y que no fue mencionado por ninguno de los otros actores entrevistados para esta investigacin, es el problema de la discriminacin y la marginacin a raz del prejuicio y los estereotipos negativos que se imponen a esta poblacin. Al respecto algunos comentarios:
Alison (16 aos, vendedora en tienda): S creo que hay un problema con todos los nios trabajadores estn expuestos a prejuicios, hay seor es que los ven en la calle y piensan pobrecitos, mira cmo trabajan, son piraas . Adjetivos discriminativos y violencia psicolgica. Junior (14 aos, tutor): Principal dificultad en trabajar es que muchas veces mis amigos o compaeros o profesores te excluyen porque ests trabajando.
348

Salazar (1996) opina que algunos empleadores piensan que al vincular los nios al trabajo precoz, los estn ayudando, lo que los lleva a pensar que no tienen por qu pagar justamente su trabajo, conceptualizando el trabajo como una manera de salvar al nio de caer en el excesivo ocio o vagancia, legitimando el abuso contra los y las NATs.
349

Para Elvira Figueroa, antes se reconoca que los nios que trabajaban y no podan estudiar por sus horarios, podan acceder a la educacin bsica alternativa. Ahora no se puede. Ningn nio menor de 14 aos, puede ir a educacin bsica alternativa. Segn dicha opinin, ahora se est afectando hasta su derecho a la educacin.

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Otro tipo de problemas que se puede resaltar, es el que a propsito de la proteccin a los nios mayores de 14 aos, a travs de las normas que prohben trabajar, se descuida la atencin y proteccin real a quienes trabajan y tienen edad menor a la de catorce aos. Esto est sin resolver350. 3 PROTECCIN LEGAL DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA TRABAJADORA 3.1 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 3.1.1 Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)351 Tiene como antecedentes la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959352. Es la primera ley internacional jurdicamente vinculante sobre los derechos del nio y la nia que reconoce sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. La Convencin entiende por nio a cualquier ser humano menor de 18 aos, salvo que haya alcanzado por ley la mayora de edad. Sus cuatro principios rectores son: el Principio de la No Discriminacin (art.2); el Inters superior del Nio (art.3); la
350

A este respecto Mariela Gevasco, integrante de la Comisin de los Derechos Humanos de Ica, plantea: Yo tengo una observacin en cuanto a la norma de menores de 14 aos. Si bien el gobierno establece que no deben de trabajar los chicos [menores de 14 aos], no estn planteando [simultneamente] las propuestas para mejorar las condiciones a los menores de 14 aos. Tambin se dice que se debe trabajar con las familias, pero cuando hablamos desde las familias, estamos dejando de lado a los NATs. Porque desde la experiencia que tenemos, [percibimos que] no estn atendiendo a los menores de 14 aos. Como NATs, como nio, nia [trabajador] requiere una atencin especial, que no es solo a travs de la familia, porque la familia est olvidando a estos nios, ven su propio entorno, su propia necesidad, pero no estn viendo necesidades [y proteccin especial] que tienen [y requieren] los nias y nias por debajo de 14 aos. En el mismo sentido, manifestaron su opinin otros participantes del coloquio.
351

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Entr en vigor el 2 de setiembre de 1990. Fue firmada por el Per el 26 de enero de 1990 y ratificada el 4 de setiembre de 1990. Ha sido aceptada por todos los pases del mundo, excepto Estados Unidos y Somalia.
352

El Principio 9 de la Declaracin de los Derechos del Nio establece: El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No ser objeto de ningn tipo de trata. No deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada; en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educacin o impedir su desarrollo fsico, mental o moral.

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Supervivencia y el Desarrollo (art. 6); y la Participacin (art. 38); los mismos que son lineamientos o puntos de referencia para la aplicacin y verificacin de los derechos de NNA. La Convencin regula el trabajo de los NNA en su artculo 32, como sigue:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarn medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar; b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva del presente artculo.

La CDN surge sobre una doctrina de proteccin integral, que aboga por que el NNA goce de condiciones de vida dignas por su condicin de sujeto de derechos, respetando su autonoma y capacidad de decisin. Para ello, crea un rubro de derechos especiales, los de participacin de los NNA en todos los asuntos que repercuten en sus vidas, no slo para su mundo privado, sino abrindole el espacio pblico. Esto es importante porque cimenta una cultura democrtica en los y las NNA y les da la oportunidad de que su voz sea oda e integrada en las polticas pblicas que afectan sus vidas. La CDN no ha producido los efectos esperados, su importante texto, a pesar de ser una valiosa contribucin occidental para la infancia, ha quedado como legtima aspiracin; sin embargo es un instrumento que en manos de movimientos sociales, de organizaciones de la sociedad, de instituciones oficiales, estatales puede gravitar significativamente en la vida de los pueblos, y no slo de los nios y nias (Cussinovich, 2009 p.17).

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El Comit que vela por el cumplimiento de la Convencin o Comit de los Derechos del Nio353 ha recomendado al Per que redoble sus esfuerzos para garantizar la armonizacin del derecho interno con la Convencin, y que considere la posibilidad de derogar la "Ley de mendicidad354" (hoy vigente). Asimismo, el Comit recomend que se siga promoviendo, facilitando y aplicando, en la familia, la comunidad, la escuela y otras instituciones, as como ante las instancias judiciales y

administrativas, el principio del respeto de las opiniones del nio y su participacin en todas las cuestiones que le afecten (art. 12 CDN). Respecto a las medidas especiales de proteccin355, el Comit hizo constar su preocupacin por la informacin de que cientos de miles de nios y adolescentes participan en el mercado laboral, especialmente informal, marginados de la educacin y como vctimas de la explotacin y el abuso; as como la violacin de disposiciones legislativas que protegen a los nios de la explotacin econmica; y la exposicin de los NNA a trabajos peligrosos y/o degradantes. El Comit recomend establecer la edad mnima de admisin al empleo en 15 aos, como consta en la propuesta del nuevo Cdigo del Nio y el Adolescente. Tambin se recomend realizar un estudio del nmero de nios que trabajan, en particular en servicio domstico y en el sector agrcola, a fin de elaborar y aplicar estrategias y polticas para impedir y reprimir la explotacin econmica. A tal efecto, el Estado Peruano deba tener en cuenta las opiniones de las organizaciones dedicadas a la infancia; velar por la plena aplicacin del artculo 32 de la Convencin y los Convenios N 138 y N 182 de la OIT, especialmente en lo relativo a la prevencin de las peores formas de trabajo infantil, realizar campaas de sensibilizacin para prevenir y combatir la explotacin econmica de los nios; indica el Comit, entre otras recomendaciones. 3.2 Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
353

Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio al Informe del Per, producto del 41 Perodo de sesiones del 14 de marzo del 2006.
354

Ley 28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad (2004). Artculos 22, 30, 38, 39, 40, prrafos b) a d) del artculo 37 y artculos 32 a 36 de la CDN.

355

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La OIT ha tenido principal inters en investigar las causas del trabajo infantil y los efectos de la temprana incorporacin de los nios y nias en procesos econmicos para potenciar el desarrollo de las sociedades nacionales, poniendo su mirada fundamentalmente en las peores formas del trabajo infantil (Liebel, 2003), estableciendo criterios para su reconocimiento, prevencin y erradicacin, y con la meta de una progresiva erradicacin del trabajo de los NNA en general (como se indica en la introduccin del Convenio 138 de la OIT). Convenio Nm. 138 de la OIT sobre la edad mnima de admisin al empleo356 Este convenio es categrico respecto a que todo pas miembro debe seguir una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores (art.1). Establece en su art. 2, inciso 3, que la edad mnima para trabajar no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a los 15 aos. Sin embargo, deja la posibilidad de una edad mnima de 14 para el pas parte cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados. El art. 3 manda que para todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, la edad mnima no ser menor a 18. El art. 5, inciso 3, dispone que las disposiciones son aplicables, como mnimo, a:
minas y canteras; industrias manufactureras; construccin; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusin de las empresas familiares o de pequeas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados.

Convenio 182 sobre la Prohibicin de las peores formas del Trabajo Infantil y la Accin inmediata para su Eliminacin357
356

Entr en vigor el 19 de junio de 1976. Fue ratificado por el Per el 2002. Tambin se puede revisar su Recomendacin N 146.
357

Ratificado por el Per el 10 de enero de 2002. Se puede revisar su Recomendacin N 190.

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Primero, es importante sealar lo que la OIT define como trabajo infantil (TI). Para este organismo no todas las tareas realizadas por los nios deben clasificarse como TI que se ha de eliminar. Por lo general, la participacin de los nios o los adolescentes en trabajos que no atentan contra su salud y su desarrollo personal ni interfieren con su escolarizacin se considera positiva. El trmino trabajo infantil suele definirse como todo trabajo que priva a los nios de su niez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo fsico y psicolgico. As pues, se alude al trabajo que: es peligroso y prejudicial para el bienestar fsico, mental o moral del nio; e interfiere con su escolarizacin puesto que: les priva de la posibilidad de asistir a clases; les obliga a abandonar la escuela de forma prematura, o les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que insume mucho tiempo. (Website de la OIT) Especficamente, el Convenio 182 obliga al Estado Peruano a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil (art. 1). Segn el art. 3, las peores formas de trabajo infantil son:
a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los 358 nios, segn determine la ley nacional (art.4)

358

Debe sealarse que el Convenio parte de un error enorme al catalogar actividades ilcitas como formas de

trabajo de la niez. En este sentido, para Elvira Figueroa, hay un error, hablan de las peores formas de trabajo

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El art. 8 inciso 2 describe las medidas a que el Estado se ha comprometido a adoptar para la eliminacin del TI:
2.- Todo Miembro deber adoptar, teniendo en cuenta la importancia de la educacin para la eliminacin del trabajo infantil, medidas efectivas y en plazo determinado con el fin de: a) Impedir la ocupacin de nios en las peores formas de trabajo infantil; b) Prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los nios de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitacin e insercin social; c) Asegurar a todos los nios que hayan sido librados de las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseanza bsica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formacin profesional; d) Identificar a los nios que estn particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y e) Tener en cuenta la situacin particular de las nias.

En el pas, la Estrategia Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil recientemente emitida por el Ejecutivo (que se discute ms adelante), est intentando la aplicacin de estas medidas. 3.3 NORMATIVIDAD NACIONAL Constitucin Poltica del Per (1993) La Carta Magna reconoce el derecho al desarrollo de la persona. Asimismo reconoce el derecho al trabajo y la proteccin especial de los menores de edad que trabajan.
Artculo 2 Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (Inciso 1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

infantil como la prostitucin, la esclavitud, la trata de menores y esos son delitos cometidos por adultos. Nadie dice que es trabajo. La poltica (de erradicacin) est orientada tambin a eliminar este tipo de trabajos. Jurdicamente responde al convenio internacional. Hay una confusin de corte acadmico, que nos ha llevado a un discurso que se ha plasmado en una poltica que no tiene coherencia para nada. Por ah, los resultados no son reales.

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Artculo 23.- (Inciso 1) El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

Cdigo de los Nios y Adolescentes CNA (2000)


Artculo 4.- A su integridad personal.- El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotacin econmica, as como el reclutamiento forzado, la prostitucin, la trata, la venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las dems formas de explotacin. Artculo 22.- Derecho a trabajar del adolescente.- El adolescente que trabaja ser protegido en forma especial por el Estado. El Estado reconoce el derecho de los adolescentes a trabajar, con las restricciones que impone este Cdigo, siempre y cuando no exista explotacin econmica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educativo o sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.

Como vemos, el CNA parte desde la proteccin integral del menor y su desarrollo. Prohbe el trato denigrante del menor, sin equiparar las formas de explotacin con formas de trabajo; por el contrario, reconoce su derecho a trabajar.
CAPITULO IV. Rgimen para el adolescente trabajador Artculo 48.-mbito de aplicacin.- Los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena estn amparados por el presente Cdigo. Se incluye a los que realizan el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, as como a los que realizan trabajo domstico y trabajo familiar no remunerado. Excluye de su mbito de aplicacin el trabajo de los aprendices y practicantes, el que se rige por sus propias leyes. Artculo 49.- Instituciones encargadas de la proteccin del adolescente trabajador.- La proteccin al adolescente trabajador corresponde al PROMUDEH en forma coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educacin, as como con los Gobiernos Regionales y Municipales. El PROMUDEH (hoy MIMP) dicta la poltica de atencin para los adolescentes que trabajan. Artculo 50.- Autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador.- Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente. En el registro se consignarn los datos sealados en el Artculo 53 de este Cdigo.

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Artculo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades (Artculo modificado por el artculo nico de la Ley N 27571 publicada el 05-122001.) Texto vigente: Las edades mnimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de dependencia: a) Quince aos para labores agrcolas no industriales; b) Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras; y, c) Diecisiete aos para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo la edad mnima es de catorce aos. Por excepcin se conceder autorizacin a partir de los doce aos, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participacin en programas de orientacin o formacin profesional. Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos. EDAD MINIMA DE ADMISION AL EMPLEO SEGN EL CODIGO DEL NIO Y ADOLESCENTE
17 aos 16 aos 15 aos 14 aos 12 aos Edad mnima especfica para labores de pesca industrial Edad mnima especfica para labores industriales, comerciales o mineras Edad mnima especfica para labores agrcolas no industriales Edad mnima genrica (prevista para otro tipo de actividades no sealadas previamente) Edad mnima excepcional para trabajos ligeros (no considerada como referente a efectos de las metas de la Estrategia Nacional Para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil - ENPETI 2012-2021)
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Resulta importante detenernos en lo sealado en el CNA con relacin a las edades mnimas de admisin al empleo. El Cdigo establece diversas edades mnimas para determinadas actividades por cuenta ajena, sea que stas se presten en relacin de dependencia o autonoma (edades mnimas especficas). Adicionalmente a ello, consagra una edad mnima genrica de 14 aos, aplicable a todas las actividades respecto de las cuales no se ha fijado una edad mnima especfica, por lo que el Per se incluye dentro de la excepcin temporal prevista por el Convenio N 138 de la OIT (cuando la economa y medios de educacin se encuentren insuficientemente desarrollados). Finalmente, de forma excepcional, el Cdigo prev el desarrollo de trabajos ligeros para mayores de 12 aos, considerando como trabajo ligero aquel que no perjudique su salud o desarrollo, ni interfiera o limite su asistencia a las
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Extrado de la Estrategia Nacional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2012 2021.

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instituciones educativas y permita su participacin en programas de orientacin o formacin profesional. El Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos sobre el Proyecto de Ley N 495/2011-CR del Nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia eleva la edad permitida para el ingreso al empleo a 15 aos, alinendose as con el Convenio N138 de la OIT. En palabras de Valencia Corominas, quien form parte de la

comisin redactora del Proyecto de Ley, este cambio al Proyecto de Cdigo slo refuerza un enfoque tradicional que no corresponde a las necesidades de los NNA de hoy: Parece un cdigo de hace 50 aos. Los nios de hoy estn bien informados, estn en contra del castigo, conocen sus derechos. La concepcin de este cdigo si se aprueba como est es tutelar, no acorde con esa realidad. El libro segundo del CND es una norma que parte de la proteccin al NAT en funcin de condiciones adecuadas: no ms de 4 horas al da, que no deje de ir al colegio, que su contrato de trabajo sea autorizado por el Ministerio de Trabajo, que dado el caso sea supervisado y autorizado por la Universidad, el trabajo nocturno est prohibido."
Artculo 52.- Competencia para autorizar el trabajo de adolescentes.- Tienen competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los adolescentes que cuenten con las edades sealadas en el artculo precedente: a) El Sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relacin de dependencia; y, b) Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores domsticos, por cuenta propia o que se realicen en forma independiente y dentro de su jurisdiccin. En todas las modalidades de trabajo, la inscripcin tendr carcter gratuito. Artculo 53.- Registro y datos que se deben consignar.- Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevarn un registro especial en el que se har constar lo siguiente: a) Nombre completo del adolescente; b) Nombre de sus padres, tutores o responsables; c) Fecha de nacimiento; d) Direccin y lugar de residencia; e) Labor que desempea; f) Remuneracin; g) Horario de trabajo; h) Escuela a la que asiste y horario de estudios; y i) Nmero de certificado mdico. Artculo 54.- Autorizacin.- Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado mdico acredite la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado ser expedido gratuitamente por los servicios mdicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.

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Artculo 55.- Examen mdico.- Los adolescentes trabajadores son sometidos peridicamente a exmenes mdicos. Para los trabajadores independientes y domsticos los exmenes sern gratuitos y estarn a cargo del Sector Salud. Artculo 56.- Jornada de trabajo.- El trabajo del adolescente entre los doce y catorce aos no exceder de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales. El trabajo del adolescente, entre los quince y diecisiete aos no exceder de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales. Artculo 57.- Trabajo nocturno.- Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19.00 y las 7.00 horas. El Juez podr autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho aos, siempre que ste no exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorizacin queda prohibido el trabajo nocturno de los adolescentes. Artculo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas estn bajo su responsabilidad. El PROMUDEH, en coordinacin con el Sector Trabajo y consulta con los gremios laborales y empresariales, establecer peridicamente una relacin de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud fsica o moral de los adolescentes en las que no deber ocuprseles. Artculo 59.- Remuneracin.- El adolescente trabajador no percibir una remuneracin inferior a la de los dems trabajadores de su misma categora en trabajos similares. Artculo 60.- Libreta del adolescente trabajador.- Los adolescentes que trabajan debern estar provistos de una libreta otorgada por quien confiri la autorizacin para el trabajo. En sta constarn los datos sealados en el Artculo 53 de este Cdigo. Artculo 61.- Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan.- Los empleadores que contraten adolescentes estn obligados a concederles facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela. El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de vacaciones escolares. Artculo 62.- Registro de los establecimientos que contratan adolescentes.Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un registro que contenga los datos sealados en el Artculo 53 de este Cdigo. Artculo 63.- Trabajo domstico o trabajo familiar no remunerado.- Los adolescentes que trabajan en el servicio domstico o que desempean trabajo familiar no remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes estn en la obligacin de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a

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la escuela. Compete al Juez especializado conocer el cumplimiento de las disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios. Artculo 64.- Seguridad social.- Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por esta Ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el rgimen de prestaciones de salud. Es obligacin de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador domstico, y del jefe de familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los adolescentes trabajadores independientes podrn acogerse a este beneficio abonando slo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relacin de trabajo dependiente. Artculo 65.- Capacidad.- Los adolescentes trabajadores podrn reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica. Artculo 66.- Ejercicio de derechos laborales colectivos. - Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo. stos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior. Artculo 19.- Modalidades y horarios para el trabajo.- El Estado garantiza modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los nios y adolescentes que trabajan asistir regularmente a sus centros de estudio. Los Directores de los centros educativos pondrn atencin para que el trabajo no afecte su asistencia y su rendimiento escolar e informarn peridicamente a la autoridad competente acerca del nivel de rendimiento de los estudiantes trabajadores. Artculo 40.- Programas para nios y adolescentes que trabajan y viven en la calle (artculo modificado por la primera disposicin final de la Ley 28190, publicada el 18-03-2004). Texto vigente: Los nios y adolescentes que trabajan participarn en programas dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo fsico y psicolgico. Los nios y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en programas de atencin integral dirigidos a erradicar la mendicidad y asegurar su proceso educativo, su desarrollo fsico y psicolgico. El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (hoy MIMP), en coordinacin con los Gobiernos Regionales y Locales, tendr a su cargo la promocin y ejecucin de estos programas, los cuales se desarrollan mediante un proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vnculos con la familia, la escuela y la comunidad. Artculo 67.- Programas de empleo municipal.- Los programas de capacitacin para el empleo fomentados por los municipios, en cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades, tienen como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio. Artculo 68.-Programas de capacitacin.- El Sector Trabajo y los municipios crearn programas especiales de capacitacin para el trabajo y de orientacin vocacional para los adolescentes trabajadores.

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Cdigo Civil (1984)


Artculo 457.- Autorizacin al menor para trabajar. El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas.

Cdigo Penal (1991)360 Se sanciona a quien expone al peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sometindola a trabajos excesivos,

inadecuados, abusando de los medios de correccin o disciplina, obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente tiene vnculo de parentesco consanguneo o la vctima es menor de doce aos de edad, la pena privativa de libertad es no menor de dos ni mayor de cuatro aos. De otro lado, en los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. (art.128 CP). Ley 28251, que modifica el Cdigo Penal incluyendo modalidades de explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes. Se modifican las conductas delictivas, se aumentan las penas privativas de libertad y se incorporan nuevos delitos (captulos IX, X y XI del ttulo IV del libro segundo del Cdigo Penal). De esta manera, el Cdigo Penal comprende las siguientes modalidades de explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes: 360

Favorecimiento a la prostitucin (artculo 179); Usuario-cliente (artculo 179 - A del Cdigo Penal); Rufianismo (artculo 180 del Cdigo Penal segundo prrafo); Proxenetismo (artculo 181 del Cdigo Penal segundo prrafo); Turismo sexual infantil (artculo 181-A);

Aprobado por el Decreto Legislativo N 635 y normas complementarias y modificatorias.

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- Trata de personas (artculo 182, segundo prrafo); y - Pornografa infantil (artculo 183 del Cdigo Penal). Se debe sealar, que los delitos reconocidos en el Cdigo Penal, tal como la mayora no son propiamente trabajo de la niez y adolescencia, tal c omo se explic con motivo de los comentarios al Convenio N 182 de la OIT. Ley General de Inspeccin del Trabajo, Ley N 28806 y normas

complementarias y modificatorias Una de las finalidades de la Inspeccin del Trabajo es la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas sobre el trabajo de NNA (artculo 3.1.e). La actualizacin de la Inspeccin del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas socio-laborales, ya sean personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, y se ejerce en todos los lugares donde se preste trabajo infantil (artculo 4.6). Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR y normas complementarias y modificatorias Son infracciones muy graves en materia de relaciones laborales el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los NNA menores de 18 aos de edad en relacin de dependencia, incluyendo aquellas actividades que se realicen por debajo de las edades mnimas permitidas para la moral, social y su proceso educativo. En especial, aquellos que no cuentan con autorizacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajos o actividades consideradas como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotacin laboral (artculo 25.7). Tratndose de actos que impliquen el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los nios, nias y adolescentes, se impondr la mxima multa prevista en el rango correspondiente (artculo 48.1.8). Ley N 28992, Ley que sustituye la tercera disposicin final y transitoria de la Ley N 27651, Ley de formalizacin y promocin de la pequea minera y minera artesanal

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Prohbe el trabajo de las personas menores de 18 aos de edad en cualquiera de las actividades mineras a las que se refiere la Ley, los NNA tienen el derecho a ser retirados o a mantenerse al margen de esta actividad laboral que representa un riesgo para su salud y seguridad, y a gozar prioritariamente de las medidas de proteccin que establece el CNA. Las familias de los nios que han sido retirados del trabajo minero o se mantienen al margen de esta actividad tendrn prioridad para acceder a programar sociales de lucha contra la pobreza y promocin del empleo, siempre y cuando demuestren, ante la autoridad competente, el cumplimiento de las reglas de proteccin a los nios, nias y adolescentes. Decreto Supremo Nro. 027-2007-PCM361 Dispositivo legal que define y establece las polticas nacionales de obligatorio cumplimiento para todos y cada uno de los Ministerios y dems entidades del Gobierno Nacional, sealando en su numeral 6.3 como una de las polticas prioritarias la adopcin de medidas de erradicacin del trabajo infantil. Decreto Supremo N 003-2010-MIMDES: Relacin de Trabajos Peligrosos y Actividades Peligrosas o Nocivas para la Salud Integral y la Moral de las y los Adolescentes362. Esta norma indica cual es la definicin de trabajo peligroso, entendindose como trabajo peligroso a todo aquel que las exigencias propias de las labores interfieran o comprometan el normal desarrollo biopsicosocial, la seguridad o la moral de las y los adolescentes. Contribuyen a ocasionar dao a las y los adolescentes que realizan trabajos peligrosos, los factores de riesgo fsico, qumico, biolgico, ergonmico y psicosocial. Del mismo modo, este decreto seala que son peligrosos los trabajos en alta mar o bajo el agua, referidos a las actividades de explotacin y transporte de pesca

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Promulgado el 22 de marzo del 2007. Publicado el 20 de abril del 2010.

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industrial, la recoleccin de corales, moluscos y algas, que impliquen la recuperacin de pesadas redes y cajones de aire comprimido. Indica que los menores tampoco pueden ejecutar trabajos en alturas superiores a 2 metros, ni en sistemas de generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica, que impliquen contacto directo con electricidad. Tampoco deben desarrollar trabajos en los que estn expuestos a ruidos continuos e intermitentes superiores a 60 decibles o a ruido impacto. En este cuerpo normativo se seala que son considerados trabajos peligrosos por sus condiciones, las jornadas extensas por encima de las horas establecidas en el CNA, entre otros. Igualmente, las labores que se realicen con ausencia de medidas sanitarias, de higiene y seguridad, el trabajo que se realice en medios de transporte pblico, interurbano o interprovincial, tales como cobradores, terramozas y otros similares y el trabajo que, por su horario, distancia o exigencias, impida la asistencia al centro educativo. Finalmente, en dicho decreto se habla de manera especfica sobre los riesgos del trabajo en el servicio domstico para las adolescentes, como por ejemplo: trabajos que impliquen exposicin a productos qumicos en la esfera domstica, trabajos en el cuidado y vigilancia de ancianos, enfermos, bebs, nias, nios o parientes; los horarios de trabajo que impidan la asistencia al centro educativo, socializarse entre pares o comunicarse con su familia de origen; y el trabajo domstico que se realiza en casa de terceros, familiares o no, que realizan quienes se encuentran por debajo de la edad mnima para ejercer este tipo de trabajo y donde se duerma en casa de los empleadores, bajo la modalidad 'cama adentro', que impida la supervisin o inspeccin de trabajo. Ley N 28190363

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Publicada el 18 de marzo del 2004.

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Esta norma protege a los nios y a los adolescentes que practiquen la mendicidad, ya sea porque se encuentren en estado de necesidad material o moral o por ser obligados o inducidos por sus padres, tutores, curadores u otros terceros responsables de su cuidado y proteccin. En su artculo 3, la norma mencionada indica que para erradicar la prctica de la mendicidad por parte de NNA, es responsabilidad del MIMP adoptar medidas inmediatas y ejecutar programas de prevencin, para el resguardo de la integridad fsica y moral de los nios y adolescentes que practican la mendicidad y de ser el caso el MIMP coordinar con el Ministerio Pblico, la Polica Nacional y el Poder Judicial, lo necesario para la aplicacin de las sanciones previstas en el Cdigo Penal en contra de los adultos que hayan fomentado tales conductas. Derechos laborales y seguridad social de los NATs Salazar (1996) opina que algunos empleadores piensan que al vincular los nios al trabajo precoz, ellos los estn ayudando, lo que los lleva a pensar que no tienen por qu pagar justamente su trabajo, de esta manera, conceptualizan el trabajo como una manera de salvar al nio de caer en el excesivo ocio o vagancia, legitimando la explotacin comercial del trabajo de los NNA. Por otro lado, si bien el CNA del ao 2000, establece que todos los adolescentes tienen derecho a la Seguridad Social364, la realidad demuestra el desinters en cumplir ste y otros artculos vinculados con los derechos de la niez trabajadora es flagrante tanto as que se carece de informacin en relacin a la cantidad y proporciones porcentuales de la niez y adolescencia trabajadora cubierta por el Sistema formal de Seguridad Social en el Per representado por ESSALUD.

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Artculo 64.- Seguridad social.- Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por esta Ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el rgimen de prestaciones de salud. Es obligacin de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador domstico, y del jefe de familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los adolescentes trabajadores independientes podrn acogerse a este beneficio abonando slo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relacin de trabajo dependiente.

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La Direccin General de Promocin de la Salud del Ministerio de Salud (MINSA), cuya misin es generar y fomentar polticas pblicas saludables, promover estilos de vida y entornos saludables para las personas, incluyendo los NNA, viene llevando a cabo acciones de prevencin de la salud a travs de su Direccin de Mujer, Nio y Adolescente. Se est elaborando el proyecto de Factores de Riesgos Ocupacionales en Trabajo Infantil Peligroso, teniendo como beneficiarios a grupos ocupacionales de NATs del sector formal y quienes trabajan en las peores formas de TI, los mismos que sern identificados para la elaboracin del estudio de los casos. La legislacin peruana busca regular de manera particular todos los beneficios sociales de los que todo trabajador adolescente debe de gozar; en ese sentido, estando sujetos a las reglas de la actividad privada, los trabajadores adolescentes gozan de los mismos beneficios sociales percibidos por los trabajadores comprendidos en el Decreto Supremo N 003-97-TR con algunas situaciones especiales. Dentro de stas, se encuentra la jornada laboral, al respecto, la norma indica que los adolescentes entre 12 y 14 aos tienen una jornada mxima de 4 horas al da o 24 horas semanales. Los trabajadores adolescentes entre 15 y 17 aos tienen una jornada mxima de 6 horas diarias o 36 semanales. En cuanto a las vacaciones, si stas no fueron fijadas por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador, o por voluntad del empleador, debern darse durante los meses de vacaciones escolares. Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia (PNAIA) 2012-2021365 Tiene por Objetivos Estratgicos (OE) y resultados esperados, lo siguiente: OE 2: Garantizar la continuacin del crecimiento y desarrollo integral de nios y nias de 6 a 11 aos de edad. Esto incluye como una de sus metas (resultado esperado 6) que NNA se encuentren protegidos del trabajo infantil (por debajo de la edad mnima de 14 aos).
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Aprobado por Decreto Supremo N 001-2012-MIMP.

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OE 3: Consolidar el crecimiento y desarrollo integral de los y las adolescentes de 12 a 17 aos de edad. Teniendo por meta que la erradicacin del trabajo peligroso realizado por adolescentes de 12 a 17 (resultado esperado 8). Igualmente, se propone la meta de disminuir el nmero de adolescentes que se encuentran en situacin de explotacin sexual (resultado esperado 14). OE 4: Garantizar la proteccin de las NNA de 0 a 17 aos de edad. Para ello propone el resultado esperado 17: NNA estn protegidos ante la trata; y el resultado esperado 23: NNA no participan en conflictos armados. Respecto al PNAIA hay diversas posiciones que respaldan o desvirtan este instrumento de polticas pblicas. Para el representante del MIMP, John Gamarra, organismo responsable del diseo, ejecucin, seguimiento y evaluacin del PNAIA, en los 90 muchos planes trataron de ser muy ideales pero fueron poco concretos y no se encontraron dentro de su mbito de influencia. El Plan (anterior) era muy bueno pero no necesariamente se recogi la informacin en los sectores precisos... Hoy para el indicador o meta que se propone, hay un Ministerio encargado en que se cumpla. De esta forma ahora lo que se propone de todas maneras se va cumplir s o s. Porque ese Ministerio ya tiene financiamiento para eso Es parte de las agendas de los Ministerios... son temas prioritarios para cada Sector. Y luego el Presidente los refrend. Entonces tambin son prioridad para el Presidente.366,367

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Extracto de la entrevista a John Gamarra, Director de Sistemas Locales y Defensoras del MIMP. Para Valencia Corominas: hace 20 aos tenemos Planes, y vemos ms chicos trabajando en diferentes

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condiciones. No han disminuido, las estrategias no han tenido resultados. El ente rector en la estrategia que debe ser el MIMP no cumple su funcin. Debera intervenir para que los gobiernos locales establezcan mejores condiciones. Nadie est de acuerdo con que podamos erradicar las peores formas del TI, pero el tema pasa porque el ente rector que es la cabeza del sistema para la atencin integral pueda tener la autoridad para que los gobiernos locales desarrollen programas..

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Estrategia Nacional para la Prevencin Erradicacin del Trabajo Infantil (ENPETI)368 y el Comit Directivo Nacional Para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil CPETI En opinin de la OIT el proceso de diseo de dichas polticas se ha perfeccionado desde el ao 2005, cuando el pas aprob su primer Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil, que tuvo como principal valor haber logrado articular diferentes iniciativas pblicas y privadas, nacionales e internacionales en torno al tema y a un conjunto de resultados esperados; as como posicionar la temtica en la agenda de desarrollo del pas. Tanto la OIT como el MTPE y el MIMP reconocen como principal falencia del anterior Plan que no contaba con indicadores y metas que facilitasen su seguimiento y evaluacin; por lo que no se hizo una sistematizacin clara de los procesos, actividades y resultados obtenidos. El nuevo instrumento de poltica aprobado en el 2012, la Estrategia Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2012-2021, por el contrario, sigue un esquema de poltica basada en resultados, con proyectos piloto que permitirn validar modelos generalizables luego de su evaluacin. En el momento el MTPE, principal encargado de ejecutar la Estrategia, viene implementando 3 pilotos tanto en zonas urbanas como rurales: El Proyecto Semilla369, el Piloto Carabayllo370 y el Piloto Hunuco371; bajo tres lneas de accin: Educacin, incrementando la
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Aprobado por D.S. N 015-2012-TR, publicado el 5 de septiembre de 2012.

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Con una inversin de 13 millones de dlares. Est proyecto que beneficiar a ms de 6 mil nios, 3,000 familias y 500 adolescentes en el pas; y se desarrollar en las regiones Junn, Pasco y Huancavelica.
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La inversin en este programa piloto es de 13 millones de soles y beneficiar a ms de 10 mil nios y adolescentes de 4,900 familias. Se desarrollar en Las Lomas y Progreso de Carabayllo, donde segn anlisis y estudios de diversas ONG, muchos nios y adolescentes realizan labores de recoleccin y seleccin de basura, residuos y similares. Mediante Ordenanza Municipal N 250-2011-A/MDC, la Municipalidad de Carabayllo aprob la ejecucin de un Programa Distrital Integral de Erradicacin y Prevencin del Trabajo Infantil con especial incidencia en actividades peligrosas y nocivas para adolescentes, convirtindose en el primer gobierno local que emiti una ordenanza municipal para erradicar el trabajo infantil.
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Con una inversin de 40 millones de soles, tendr una intervencin en 12 distritos de la Regin y se tiene previsto beneficiar a ms de 25 mil nios.

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asistencia y reduccin del ausentismo escolar; Sensibilizacin, reduciendo la tolerancia al trabajo infantil y Fortalecimiento de las Capacidades Productivas 372, para mejorar los ingresos de las familias. La idea es evaluar si las medidas tienen resultados o no, e ir ajustndolas segn lo que se extraiga de la evaluacin de medio trmino y de una evaluacin final; para terminar por generalizarlas de manera sostenible. Un valor diferencial de este nuevo instrumento de poltica pblica, es que busca integrar el objetivo de prevencin y erradicacin del trabajo infantil en Sectores clave como MIDIS, Educacin, Agricultura y MIMP, al articular respuestas y propuestas de polticas y programas dirigidos a grupos de poblacin vulnerable, a los que pertenecen los NNA que trabajan (Se ha) logrado que el tema se visibilice e integre en polticas de proteccin de la infancia y adolescencia de ms amplio espectro como el Plan Nacional de Accin por la Infancia 2010-2021.373 La representante del MTPE tambin resalta el enfoque de articulacin de la nueva estrategia estatal: Todo pasa por un tema de coordinacin, de planificacin y creo que los avances concretos son que despus de la aprobacin del Plan Nacional de Accin Por la Infancia y Adolescencia (PNAIA), sali la Estrategia y guarda relacin con sus metas que se han establecido en sus objetivos estratgicos y lo estamos articulando con la Comisin o grupo multisectorial de trata. Entonces eso va permitir que las acciones del Estado puedan ser miradas en forma conjunta y articuladora, pero que cuando midas el impacto lo vas a poder medir en conjunto. Creo que en esa lnea estamos trabajando adecuadamente y estamos avanzando mejor que en aos anteriores. EL Comit responsable de la coordinacin para la ejecucin y evaluacin de la Estrategia es el CPETI374 que est a cargo de la Direccin General de Derechos Fundamentales y Seguridad y Salud en el Trabajo del MTPE, cuya Direccin de
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El Piloto Hunuco, cuenta con servicios de Transferencia Monetaria Condicionada (en coordinacin con el Programa Juntos) y programas productivos para el agro.
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Extracto de la entrevista a la representante de la OIT. Creado mediante Resolucin Suprema N 018-2003-TR.

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Promocin y Proteccin de los Derechos Fundamentales Laborales acta como Secretaria Tcnica. Est conformado por Sectores como Educacin, Salud, MIMP, Agricultura, Energa y Minas, etc.; el Ministerio Pblico y el Poder Judicial; asociaciones de empleadores como la Sociedad Nacional de Industrias (SIN), la Confederacin de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP); organizaciones de trabajadores como la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP); organizaciones civiles nacionales como el Grupo Iniciativa por los Derechos del Nio (GIN); organismos internacionales como la OIT, UNICEF, entre otros (lista completa en Anexos)375. En resumidas cuentas, la nueva ENPETI llevada a cabo por los diferentes miembros del CPETI, con el liderazgo del MTPE, no es evaluable todava en cuanto a su aplicacin y resultados; por lo que no caben comentarios en ese sentido. 3.4 NORMATIVIDAD REGIONAL Y LOCAL A nivel de regiones y gobiernos locales las polticas siguen el modelo abolicionista, encuadrado en el marco legal nacional, en tanto buscan prevenir y erradicar el trabajo de los NNA. En ese marco, se viene emitiendo Ordenanzas Regionales y Locales con las cuales se formaliza la constitucin de los Comits Directivos Regionales para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil- CDRPETI. Sin embargo, no se aprecian acciones concretas ni programas especficos adecuados para los NATs de las diferentes regiones. Para una lista detallada ver Anexos. Es obligacin del Estado Peruano crear la respectiva legislacin en los gobiernos regionales, locales y distritales de acuerdo a su realidad social, econmica y cultural, necesaria para la regulacin adecuada de a cada tipo de trabajo de manera que exista proteccin real de los NATs y se erradiquen las malas prcticas laborales. En
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NOTA DEL EDITOR: Es interesante reconocer en las comisiones oficiales que tienen por encargo formular polticas pblicas de proteccin de nios, nias y adolescentes trabajadores, que stos no estn involucrados. Con ese tipo de prctica pblica, no garantista, al menos se estara atentando contra lo siguiente: 1 Reconocimiento del nio trabajador como sujeto Titular- de derechos, 2 Reconocimiento de la identidad del nio se le reemplaza, burcratas hablan a nombre de l-, 3 Derechos de participacin, 4 Inters superior del nio; entre otros derechos. En resumida cuenta, al parecer, la comisin CEPETI- en el hecho social estara violentando en todos sus extremos la personalidad jurdica del nio trabajador.

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ese sentido, la creacin de Comits locales es positiva slo en la medida que estos Comits se constituyan en promotores de normas que protejan mejor al menor de acuerdo al tipo de trabajo y las condiciones de trabajo locales. No es lo mismo hablar del trabajo agrcola de los nios andinos, que de la labor de adolescentes en los mercados limeos. Cada uno debe regularse de manera distinta y debe involucrar estrategias razonables acondicionadas a la realidad del lugar. Asimismo, los Comits locales bien dirigidos, podran llevar una mejor coordinacin para la fiscalizacin y vigilancia de los empleadores o la mejor difusin de los derechos laborales de los NATs. Esto ltimo se dificulta al elegirse una estrategia abolicionista que sataniza el trabajo de la niez y termina por ocultar la realidad. 4. Anlisis 4.1 Carcter del vaco jurdico Asumimos el vaco jurdico como una ausencia legislativa en la proteccin integral del nio, nia y adolescente trabajador. El vaco jurdico, de alguna manera, niega en el nio su historicidad como sujeto jurdico, social y poltico. Desde el punto de vista de la Doctrina de la Proteccin Integral, el vaco jurdico se contradice, es una paradoja. El carcter del vaco jurdico se refiere al inters del nio como sujeto de derechos, en lo que vemos, el carcter sera falto de contenido del inters del nio, nia y adolescente trabajador, en alguna particularidad o especificidad, o en asunto mayor, en trminos, individuales, grupales o colectivos. Es decir, el carcter del vaco jurdico sera la falta, ausencia, o insuficiencia, de los intereses del nio, nia, adolescente trabajador en la normativa legal vigente376.

376

Sobre este particular, el educador Alejandro Cussinovich opina, [] yo creo que es un problema no solamente de vacos, porque hablar de vacos es como si todava nos faltaran normas, sino que son los vacos que tienen las normas ya aprobadas. En ese sentido, yo aceptara el concepto de vaco legal, pero no porque nos falten normas. Por lo tanto, hay ese tipo de vacos, hay atropellos graves en lo legislado, hay ausencias clamorosas, como por ejemplo los llamados chicos en situacin de calle, que no figuran ni en la legislacin ni en la Convencin, ni en otros documentos internacionales. En qu sentido estamos hablando de vacos, tenemos que precisar que se trata de los vacos en lo existente, y los vacos de lo que no existe todava, o no ha sido tomado en consideracin.

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El vaco jurdico, hoy ms que nunca podra ser analizado por el pensamiento social desde el Sur, la descolonialidad y el no pensar la existencia social.377 La niez o infancia, culturalmente, tambin se construye y deconstruye desde los vacos jurdicos378. 4.2 Ausencia del sistema de proteccin La sociedad opera a travs de sistemas. Sea el sistema social o el sistema jurdico. Los sistemas tienen imperfecciones por diferente tipo de razones. En la Doctrina de la Proteccin Integral y el sistema jurdico que le subyace hay vacos, limitaciones379.
377

Continuando con su parecer, Alejandro Cussinovich, refiere que en el fondo toda esta legislacin es neocolonizadora, es como si existiera un consenso absolutamente logrado, desde la propia gente, de lo qu vamos entendiendo por nio, nia, adolescente en general, en particular trabajador o no, y se estandariza.

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Otro asunto que el educador Cussinovich considera importante, es que por detrs de esta normativa hay un concepto, hay una conceptualizacin de lo que es ser nio, nia en el mundo, que se refleja en el tratamiento despus que las normas intentan darle al fenmeno del llamado nios, nias y adolescentes trabajadores. Creo que amerita tambin un debate, manifiesta el educador, un debate de la ley o de la normativa existente, un debate con algunas novedades que se estn dando. Por ejemplo, en Ica, la presencia de los chicos trabajadores logra que una ordenanza municipal y un documento de carcter regional, modifique el lenguaje, que no hable ms de abolicin, o de erradicacin, sino de proteccin.
379

Para Jorge Valencia Corominas, la solucin est en que el ente rector, que es la cabeza del sistema para la

atencin integral, pueda tener la autoridad para que los gobiernos locales desarrollen programas [prcticos,

esto sera una manera para que los sistemas funcionen]. Hoy por hoy tiene que ver con expedientes
tcnicos y decisin poltica, lo mejor son programas conducidos por gobiernos locales. Por ejemplo, una experiencia fabulosa fue el programa Jardineritos de la Ciudad del Municipio de Alberto Andrade con Generacin, donde los nios que vivan en la calle [piraitas] se capacitaban [y trabajaban] en

jardinera [] Pero el tema de crear programas que generen mejores condiciones para los NATs significa que
desde el ente rector se d asistencia tcnica a los Gobiernos Sub-nacionales, para que puedan presentar propuestas slidas al Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), sin que stas sean desestimadas. Importa que quienes diseen los programas tomen en cuenta en el diseo la medicin de los resultados con indicadores claves que den cuenta del rendimiento del programa. Asimismo, importa, que los tomadores de decisin de los Gobiernos Sub-nacionales y del MEF estn sensibilizados en la necesidad de crear y mantener estos programas.

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4.3 Interpretacin desde la historia del sujeto NATs La historia de vida del nio, nia, adolescente trabajador, adopta un sentido particular, cuya formacin sociocultural lo hace diferente al de otras infancias. En esta perspectiva, el nio trabajador deviene en sujeto de derechos con un modo de vida edificado a partir del trabajo. Esta es la condicin de existencia social, de realidad concreta, que da significado a la proteccin jurdica, de lo contrario se produce un vaco jurdico380. 4.4 Derecho positivo, derecho plural, derecho consuetudinario y diversidad cultural Cuando la normativa jurdica internacional y nacional no guarda correspondencia con la realidad social, y cuando sta se sustenta en otras prcticas no contempladas por el derecho positivo, entonces estamos ante la obligacin de ubicarnos en otra dimensin de la tolerancia cultural y pensar o impensar el derecho consuetudinario e incluso el pluralismo jurdico. Este reto nos genera mbitos o campos legales vacos de contenido significante y con sentido para el nio, nia y adolescente trabajador381. 3.5 Instrumentos de gobierno
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Para Jorge Garca, especialista en el tema de trabajo infantil, se trata de un marco legal internacional y nacional que no tiene sustento en la realidad, es decir no se basa en un diagnstico de la realidad. Es decir, es un marco legal el que tiene Per respecto a niez trabajadora, que no tiene vnculo con la realidad nacional respecto a la niez trabajadora, pero que est bien adecuado a la estructura internacional de derechos humanos, es decir se basa en la Convencin, se basa en los Convenios de la OIT que se han mencionado, se basa en la arquitectura del derecho peruano, pero legalmente podra pasar bien, pero la realidad es la que finalmente pautea qu cosa se puede hacer. Es decir, si una propuesta, una estructura de intervencin poltica que, obviamente, se respalda en el marco legal, en el marco del derecho, no tiene piso a tierra, lo que va a suceder es que la realidad va a repulsar cualquier propuesta elaborada sobre la base de una estructura legal de ese tipo. Esto es obvio con la lectura del marco legal que se expresa en este documento.
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Para el mismo especialista, este positivismo llevado al extremo, en los articulados [de las normas jurdicas correspondientes] muestran una total ausencia del sujeto andino, del sujeto amaznico, del sujeto negro, inclusive, que no es autctono, pero que es una cultura viviente y tambin influyente en nuestra sociedad. Entonces, no hay ningn artculo, no hay ninguna estructura legal, dentro de lo que se presenta, que haga la diferenciacin de aplicacin en sociedades autctonas y tradicionales. En ese sentido la legislacin peruana, a diferencia de otros pases con menos influencia tnica, como es el caso de Ecuador, el caso de Bolivia, y habra que analizar, no llego a eso, a pases como Mjico y Guatemala, pues no tiene un reconocimiento de pautas de derecho consuetudinario, para el anlisis de la niez trabajadora. Esto es vlido y es posible si se hiciera un ejercicio de anlisis del derecho comparado, est totalmente ausente en el marco legal peruano, por qu?

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La normativa jurdica internacional y nacional al abocarse a la eliminacin progresiva de las peores formas de trabajo infantil, en camino hacia la abolicin del trabajo infantil, limita al Estado y a las polticas pblicas para desarrollar una imaginacin social creativa y alternativa de instrumentos de gobierno que garanticen los derechos del nio tambin para quienes trabajan. Sin embargo, la dinmica social ha llevado a la realizacin de algunas experiencias significativas como es el caso de Jardineritos de mi ciudad y el Petitorio de los nios que viven en la calle382 3.6 Alineamiento de la normativa Respecto a los Derechos de los Nios Trabajadores y al hecho social de la niez y adolescencia trabajadora, suelen presentarse tres rdenes de problemas del conocimiento y del mtodo del conocimiento acerca de ello: la lgica, el lenguaje y la interpretacin sociojurdica. En relacin a la lgica, se observa que lo prescrito por algunas normas jurdicas, en este campo, se contraponen a las normas socio culturales de la niez que trabaja. Respecto al lenguaje, los mismos trminos para
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Sobre este particular, Lucy Borja, Directora de Generacin, seal que los Nios que viven en la calle, desde la experiencia de Generacin, son nios trabajadores desempleados. [Nota del editor: En trminos de economa poltica, esta poblacin correspondera a la sobrepoblacin relativa respecto al patrn de acumulacin y reproduccin del capital, y tambin, podra decirse respecto al patrn de crianza]. Borja refiri que el Programa Jardinerito de mi ciudad, fue una experiencia de articulacin de la sociedad civil con el Gobierno Municipal de la provincia de Lima, y el sector privado, a travs del cual los nios que vivan en calle entraban a un programa de entrenamiento como jardineros, luego pasaban al programa de trabajo con medio tiempo de dedicacin y medio tiempo de asistencia a la escuela. Esta iniciativa, alternativa a la realidad social de calle, a pesar de la cultura abolicionista que predomina en la burocracia, permiti que el nio de calle, a travs del trabajo, devenga en sujeto de derechos. De otro lado, en el mismo espacio de trabajo social de Generacin con los nios de calle, se prepara durante dos aos un Petitorio sealando las principales reivindicaciones de necesidades bsicas insatisfechas y derechos vulnerados, que el Estado tendra que satisfacer y reponer, respectivamente. El petitorio, en su momento, se present ante la candidata a la alcalda de Lima y el candidato presidencial, quienes lo conocieron, lo asumieron y se comprometieron a realizarlo, en la actualidad, los nios que viven en la calle estn esperando que la palabra del candidato pueda hacerse realidad en la prctica del elegido. Sin embargo, y a pesar que los polticos no toman en cuenta su opinin, en Generacin, reconocemos que desde el mismo nio como sujeto social excluido, se ha creado simblicamente un instrumento poltico que contribuye a la gobernabilidad y gobernanza del rgimen, dndole oportunidad al Estado de garantizar sus derechos y, simultneamente, se ha creado un instrumento de movilizacin social y bandera de lucha, en concordancia con el derecho de participacin e inters superior del nio. Ambas experiencias, de incidencia y lucha por los derechos del nio que vive en la calle, desde la dinmica social, pretenden cubrir los vacos legales existentes frente a esta infancia, aunque cabe precisar que su inefectividad caracteriza el vaco legal. Con los nios que viven en la calle resalta la idea que las necesidades que no le son reconocidas polticamente no alcanzan a ser derechos efectivos. Por eso es que la solucin a la problemtica social y jurdica de los nios que viven en la calle es de carcter poltico.

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describir el hecho del trabajo o la conducta normada de la niez, respecto al trabajo, connotan y denotan en razn de sus prcticas sociales, contextos y culturas. Y sobre la interpretacin, los significados y sentidos, se atribuyen segn el lugar que se ocupa respecto a la niez que trabaja, esto es, desde el Estado, la comunidad de base o sociedad civil, la familia, y el propio sujeto niez trabajadora383. 3.7 La centralidad de los nios, nias y adolescentes trabajadores Una de las piezas claves que se observa cuando nos referimos a vacos en la proteccin jurdica de la niez trabajadora, es la carencia de centralidad del nio como persona humana que deviene en sujeto de derechos. Desde la perspectiva del nio, como sujeto de derechos, y por ende sujeto social, recin se puede entender y elaborar una perspectiva protagnica de actor poltico, cuya centralidad late en la narrativa que lo hace y rehace384.
383

Para la Coordinadora de proyectos de Save the Children, Ins Lazarte, respecto al lenguaje, la inquietud que manifiesta es el simbolismo que est por detrs de los trminos que se emplean indistintamente en el mbito de lo que es la niez trabajadora, por lo que considera necesario hacer definiciones, trabajarlas o construirlas, de tal forma que los vocablos especficos puedan alcanzar una expresin ms cabal acerca del tema.
384

Segn Israel Rivera, psiclogo del Instituto Generacin, la centralidad del nio debe ser tratada. Primero, como centralidad en las cuestiones jurdicas y en la poltica; Segundo, la centralidad en el mbito legislativo; Tercero; la centralidad en el contexto de la realidad social; y Cuarto, la centralidad del nio en la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, como marco de proteccin. Para Ana Mara Mrquez, Directora de Programas de Save the Children, es vital en el mbito legislativo la produccin de un nuevo Cdigo del Nio y Adolescente, en el cual la niez quede colocada en toda su centralidad. Tambin es vital que el nuevo Cdigo sobre derechos del nio en el Per se haya preocupado de posesionarse en la sociedad sin ambigedades, es decir, sea cualquiera el dictamen que obtenga aprobacin en el Congreso, el Cdigo debera garantizar la proteccin de los nios, nias y adolescentes trabajadores. [Nota del editor] Esto implicara que la decisin legislativa se incline preferentemente por la norma, en s misma, o por el sujeto, de s mismo. Lo que tendra efectos en la dinmica social, en la accin social, en la poltica social. Por lo que, una cosa es trabajar con el derecho, en la historia del derecho, y otra cosa es trabajar con el sujeto social, desde la historicidad del sujeto. Por su parte, Claudio Donatto, responsable de proyectos de Save the Children, afirma que lo que se est viendo ahora en la realidad, bajo esta visin de querer proteger a los nios, se les est desprotegiendo, no?, irnicamente [paradjicamente]. Entonces, si bien lo que la Convencin hace es reconocer el derecho del nio, exigir la proteccin en cuanto a las formas de explotacin, no? , en cuanto a todo aquel trabajo que pueda poner en riesgo su propia vida, su salud, pero en ningn concepto lo que busca es ir en contra del trabajo, y eso es, creo yo, el gran problema que se ha tenido, como ha estado, al momento de reconocerlo en la realidad [Es esta la centralidad fundamental, la proteccin integral] Para Carlos Silva, entonces, si la perspectiva es [jurdicamente] organizar el Estado para atender al ciudadano, eso qu implica?, reconocimiento per se, [en la niez trabajadora], de que hay un titular de derechos y hay un Estado que tiene que garantizar esos derechos y dentro de esos derechos, entonces, no existe el derecho a la erradicacin del trabajo infantil, lo que existe es 474

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5 Asuntos pendientes Varios seran los asuntos pendientes para la accin social pblica respecto al vaco legal, entre otros, destacan en opinin de algunos especialistas: Nuevas polticas, iniciativas de autoridades, que trasciende el mbito estrictamente jurdico, y la informacin, registro y control385
una educacin de calidad, a estar debidamente protegidos, a ser debidamente atendido cuando tiene problemas de salud, a tener las condiciones fsicas debidas, o sea a garantizar un conjunto de condiciones que le permitan y posibiliten un adecuado desarrollo [Esta es la centralidad del nio].

Para la representante de IFEJANT, la poltica de trabajo infantil no debe ser estigmatizadora... erradicacin implica que no ests valorando ni a la persona ni la accin que realiza. Tendramos que tener polticas ms positivas de valoracin. En lo jurdico, debe reconocerse la proteccin de los nios y adolescentes que trabajan. De lo contrario es considerada esa proteccin ilegal. A nivel de organismos pblicos, que se rigen por lo jurdico a nivel nacional, no implementan programas Es como si (los NATs no existieran). Entonces se vuelven ilegales. Las normas tendran que reconocer las diferentes infancias que existen y el Estado est en la obligacin de proteger a todos, no de erradicarlos, de desaparecerlos. Pero el tema de crear programas, contina Valencia, que generen mejores condiciones para los NATs, significa que desde el ente rector se d asistencia tcnica a los Gobiernos Sub-nacionales para que puedan presentar propuestas slidas al Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), sin que stas sean desestimadas. Importa que, quienes diseen los programas, tomen en cuenta en el diseo la medicin de los resultados con indicadores clave que den cuenta del rendimiento del programa. Asimismo, importa que los tomadores de decisin de los Gobiernos Sub-nacionales y del MEF estn sensibilizados en la necesidad de crear y mantener estos programas. En opinin de la Defensora del Pueblo el problema trasciende lo normativo, es un problema de cumplimiento del CNA y de las normas laborales; as como de implementacin de medidas de naturaleza econmica para la familia. Desde similar enfoque, para el representante del MIMP, los programas de trabajo deberan estar enfocados en los padres cuyos nios trabajan y en que la educacin bsica alternativa ample su intervencin hacia los nios que trabajan. Adems, en que se busquen estrategias para que los nios que trabajan, pasen solamente a estudiar. En su opinin, los programas del MININTER como Colibr, apoyan a los NATS, pero requieren ampliar su enfoque para eliminar el incentivo a trabajar. Por otro lado, el representante del MIMP, indica que el Decreto Supremo 003-2010, que constituye una relacin de trabajos que no se deben realizar por mayores de 14 aos, lo que an no es suficientemente especfico. Por

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6 CONCLUSIONES

Constituyendo el trabajo un valor preciado en la sociedad peruana y de manera fehaciente en la vida rural, no es el trabajo de los NNA inherentemente daino en condiciones apropiadas, por lo que el constructo social que sustenta la existencia y valoracin del trabajo de los NNA es vlido e irreconciliable con una situacin de abuso que implique maltrato infantil. No se puede desestimar que los NNA realizan una importante contribucin a su hogar, ya sea en su trabajo fuera del hogar como en la labor no remunerada (labor domstica del hogar o su trabajo no remunerado en el negocio familiar, etc.). Esto es una situacin que requiere una mirada realista del Estado para su cuantificacin, de
ejemplo, si no quiero que uses qumicos, a qu qumicos se refiere, en qu actividades. Segn su parecer, hay que definir con el MTPE y el CPETI las actividades de manera ms detallada, especificando qu derechos tiene cada tipo de trabajo. Mientras no se haga, an estamos en cosas muy amplias, muy nacionales, debemos bajar a cosas ms locales- indica. Por su parte la representante de la OIT, expresa que en el tema del trabajo adolescente permitido, por encima de los 14 aos, es necesario mejorar los sistemas de registro e inspeccin, de tal manera que se puedan asegurar las adecuadas condiciones y el cumplimiento de los derechos de los y las adolescentes que trabajan. Para esta poblacin, deberan existir, adems, ofertas de educacin y formacin que les aseguren la mejora de sus habilidades, competencias y conocimientos para lograr trabajos decentes para ellos y ellas. En el tema de los nios y nias menores de 14 aos que trabajan, deben mejorarse las polticas de proteccin social dirigidas a sus familias, a fin de asegurar que sus padres, madres y/o, tutores responsables tengan las condiciones sociales y econmicas adecuadas. Finalmente, para el MTPE, es necesario el trabajo articulado, no slo del Estado, de la sociedad civil tambin, las organizaciones no gubernamentales y toda la poblacin en general debera comprometerse con este tema. El tema de la vigilancia es muy importante. Tenemos muchos casos cercanos, pero, por ejemplo, en las regiones en las que no estamos, hay instituciones cercanas como las ONGs, que intervienen, estn las Defensoras. Los medios de comunicacin juegan un rol importante. Todos los actores son importantes. Pero todo lo hacen tambin las personas con una mirada de compromiso que debemos trabajar para que la infancia se desarrolle plenamente.

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manera que se establezcan planes y polticas pblicas que de manera tambin realista apunten a reemplazar progresivamente las horas de exceso que requiere el menor en orden de compensar el vaco en la canasta familiar; se busquen alternativas para la obtencin de recursos similares para los padres y madres; se establezcan mejores condiciones de trabajo para los y las menores que requieren trabajar para su subsistencia; entre otras medidas. Es importante reconciliar la validez del trabajo de los NNA con la necesidad de que ese trabajo se d en condiciones dignificantes, que no conlleve riesgos a su salud fsica ni psicolgica, ni determinen alejarse del estudio en ninguna medida. Reconocer los valores ancestrales que son parte de nuestra identidad cultural no supone un desconocimiento de los derechos del NNA, por el contrario, implica conjugar de manera armoniosa los saberes que imparten la educacin formal y la prctica cotidiana. Se debe generar estrategias que difundan la importancia del juego y el descanso adecuado de los NNA, que sin desconocer la valoracin que sus sociedades dan al trabajo, dejen espacio necesario para el real goce de esos derechos a los NNA para su adecuado desarrollo. Tenemos un conjunto de normas internacionales y nacionales que intentan proteger al menor que trabaja de explotacin comercial, o de actividades que supongan un riesgo para su salud o su educacin. Adicionalmente a los derechos que todo peruano y peruana tiene reconocidos en la Constitucin Poltica del Per, la ratificacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, aporta una gama de derechos especficos reconocidos para la poblacin de menores de 18 aos. La CDN surge sobre una doctrina de proteccin integral, que aboga por que el NNA goce de condiciones de vida dignas en su condicin de sujeto de derechos, respetando su autonoma y capacidad de decisin, reconocindole el derecho a la participacin de los NNA en todos los asuntos que repercuten en sus vidas. Esto es importante porque cimenta una cultura democrtica en los y las NNA y les da la oportunidad de que su voz sea oda e integrada en las polticas pblicas que afectan sus vidas.

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A nivel nacional contamos con el Cdigo del Nio y el Adolescente (CNA) que reconoce el derecho al trabajo de los menores y determina edades de inicio del trabajo, tanto especficas para determinadas industrias, como general de 14 aos para la mayora de actividades. La propuesta de reforma que se est debatiendo actualmente, no slo eleva la edad para el inicio del trabajo a 15 aos, contraviniendo la realidad del mundo agrario y rural donde la niez es pieza fundamental de la economa. La CNA y otras normas regulan en trminos generales modalidades de trabajo permitidas, horarios para el trabajo de los adolescentes, autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador; seguridad social del NAT; sin embargo, an no se aprecian resultados contundentes respecto al cumplimiento de las mismas. Es ms, el CNA reconoce obligaciones por parte del Estado y sus rganos competentes para la proteccin del menor (MIMP) y la generacin de programas de capacitacin para el trabajo y educativos (MIMP, Gobiernos Locales). Observamos que el problema no se encuentra en la norma especfica, sino en el bajo nivel de cumplimiento por parte de los Sectores, a consecuencia de la informalidad que dificulta el control del Estado a los empleadores; as como en la falta de coordinacin por parte del ente rector y los Gobiernos Locales. Esperamos que el nuevo enfoque de articulacin de la ENPETI, sea efectiva, como no lo ha sido en el pasado, en no slo lograr compromisos de los Sectores y los Gobiernos Sub-nacionales, sino en vigilar el cumplimiento y asegurar resultados provenientes de esos compromisos. La propuesta de nuevo CNA incluye el recorte de la participacin de los NNA. El proyecto de ley inicial consideraba la creacin de Consejos Consultivos de la niez y adolescencia, pero ello se ha eliminado en el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos. Esto es vital para la incidencia poltica por parte de organizaciones de niez trabajadora y que abogan por los derechos de los NATs; por lo cual es de principal importancia que se restablezca en la versin final del Cdigo. El PNAIA y la ENPETI estn alineados a favor de la erradicacin y la prevencin del TI, mirada abolicionista que niega la realidad del pas, donde a pesar de los planes anteriores no se ha visto una reduccin de NATs. Sin embargo, se debe reconocer
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que la nueva mirada de enfoque por resultados con programas piloto, podra ser mucho ms efectiva que en pocas pasadas. Tal vez la realidad nos demuestre que la erradicacin es imposible porque el trabajo, y principalmente el trabajo rural, tiene un componente cultural que est entramado en el constructo social, y que medidas para lograr la eliminacin de las peores formas de trabajo de los NNA, deben darse de manera progresiva y con la simultnea ejecucin de programas que: 1. Colaboren en la sustitucin del aporte econmico del menor al hogar; porque este aporte, aunque no es reconocido, existe. 2. Generen condiciones de trabajo dignas para los menores que s estn laborando y que no dejarn de laborar de un da para otro; pero que requieren mejores condiciones hoy. 3. Vigilen y fiscalicen a quienes incumplen las normas que reconocen derechos laborales para los NATs. 4. Faciliten la educacin de los NATs para que el conocimiento prctico que adquieren del trabajo se vea incrementado con el conocimiento de la educacin formal. No se trata de desmerecer el trabajo en pie de la educacin, sino de armonizar las distintas vas de conocimiento que enriquecen el desarrollo del ser humano. Tomando en cuenta que en los gobiernos regionales se puede observar la implementacin de Comits Regionales de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil -CDRPETI (Amazonas, Ancash, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Callao, Huancavelica, Hunuco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Piura, Puno, San Martn, Tumbes y Ucayali); stos se podran emplear como espacios de coordinacin para el manejo de programas de apoyo al menor trabajador ejecutados por intermedio de los Gobiernos Sub-nacionales, con el apoyo tcnico del ente rector. Es obligacin del Estado peruano crear legislacin en los gobiernos regionales, locales y distritales de acuerdo a su realidad social, econmica y cultural, necesaria para la regulacin adecuada de cada tipo de trabajo, de modo que exista proteccin real de los NATs y se erradiquen las malas prcticas laborales. En ese sentido, la
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creacin de Comits locales es positiva, slo en la medida que estos Comits sean proponentes de normas que mejor protejan al menor de acuerdo al tipo de trabajo y las condiciones de trabajo locales. Del mismo modo, el legislador deber encontrar los mtodos necesarios para cada realidad, de tal manera que se refuerce la labor de control y supervisin para que estas prcticas sean erradicadas. Es cierto que es determinante que haya trabajo decente para adultos y adultas para reducir la probabilidad de que NNA ingresen a trabajos que los pongan en riesgo de salud o los alejen de la educacin. No obstante, sta es una solucin a largo plazo. Mientras tanto, el Estado debe esforzarse por vigilar y reprimir las malas prcticas laborales que atentan contra el NAT y generar programas que creen mejores condiciones de trabajo para los y las menores. En conclusin, tenemos todo un marco legal, planes nacionales y la Estrategia Nacional, que es cierto, corresponde a la erradicacin y que para quienes no creen en esta, conceptualmente est errada. Pero trabajando sobre lo que tenemos, lo ms importante es la aplicacin de las leyes laborales y de las normas que reconocen los derechos del NAT contenidas en el CNA, as como la ejecucin de medidas punitivas para quienes explotan a menores, generacin de programas locales para que se promuevan sus derechos y se les brinde mejores condiciones de trabajo de acuerdo a cada actividad y apropiadas para cada localidad, mientras se van erradicando las peores formas de trabajo infantil de manera progresiva.

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ANEXOS
ANEXO 1 RELACIN DE TRABAJOS PELIGROSOS Y ACTIVIDADES PELIGROSAS O NOCIVAS PARA LA SALUD INTEGRAL Y LA MORAL DE LAS Y LOS ADOLESCENTES A. TRABAJOS PELIGROSOS POR SU NATURALEZA Actividades y trabajos que por alguna caracterstica propia, representan riesgo para la salud y desarrollo integral de las y los adolescentes. A1. Trabajos en la extraccin y procesamiento de minerales metlicos y no metlicos realizados por la actividad minera formal o informal en cualquiera de sus estratos incluyendo la minera informal; en labores subterrneas, en excavaciones, lavaderos y canteras. A2. Trabajos en los que se utilice herramientas tipo manual o mecnico y equipos especializados y que requieran capacitacin y experiencia para su uso como en la agricultura, imprenta, metal mecnica, construccin civil, explotacin e industria maderera, industria alimentaria y cocina, manejo de vehculos de transporte y de carga pesada, as como la operacin de equipos de demolicin, lavado, secado y planchado de prendas en lavanderas industriales. A3. Trabajos que impliquen el contacto y/o la exposicin de las personas a productos qumicos, sustancias txicas, sustancias custicas, vapores y gases txicos, sustancias corrosivas y elementos inflamables debido a que se manipulan en la: Industria qumica: elaboracin y manipulacin de carburantes, pinturas, anticorrosivos, esponjas, asbesto, cemento y combustible; Industria automotriz: talleres de servicio automotor, embragues, frenos y otros similares; Industria de hidrocarburos: estaciones de servicio y velas; Agroindustria: exposicin a agroqumicos y fumigacin; Industria de plstico: fabricacin de poliuretanos, produccin de plstico y caucho sinttico; Industria de lavandera y tintorera: limpieza lquida y en seco, y teido; Industria Pirotcnica: exposicin y manipulacin de plvora; Industria de fundicin: exposicin y manipulacin de acero, cobre, hierro, vidrio o cualquier otro metal, no importando la funcin que desempean; Esfera domstica: uso de cido muritico, leja, desinfectantes, plaguicidas, insecticidas y similares. A4. Trabajos de transformacin de materias primas que se realizan en la fabricacin artesanal de ladrillos, adobes y la fabricacin de lajas de piedra decorativas. A5. Trabajos en alta mar o bajo el agua referidos a las actividades de explotacin y transporte referidas a la pesca industrial y artesanal y la recoleccin de corales, moluscos y algas, que impliquen la recuperacin de pesadas redes y cajones de aire comprimido, inspeccin de diques, reparacin de embarcaciones en alta mar, trabajos sumergidos bajo el agua. A6. Trabajo de traslado, limpieza y comercializacin de peces, corales, moluscos y algas, etc. en la industria pesquera artesanal y que impliquen la carga de pesos excesivos, la permanencia en el agua, uso de utensilios filudos. 483

Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora del Per Selmira A. Carren Lozano A7. Trabajos en alturas superiores a dos metros; caractersticos de los trabajos de limpieza de vidrios en edificios, reparacin de techumbres, armado de andamios, armando de estructuras, etc. A8. Trabajos en sistemas de generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica, que impliquen contacto directo con electricidad; como la instalacin, reparacin y mantenimiento de instalaciones elctricas. A9. Trabajos con exposicin a ruidos continuos e intermitentes superiores a 60 decibles o a ruido impacto. En esta categora se incluyen los trabajos de aeropuerto, aserraderos, maestranzas, perforaciones, transporte pblico, discotecas, comercio pblico, o cualquier labor que implique la exposicin continua o sistemtica al ruido. A10. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes y no ionizantes; la exposicin puede ser directa o indirecta. Los trabajos en laboratorios de rayos X, aeropuertos, hospitales, fbricas de iluminacin y similares. A11. Trabajos en contacto con residuos de animales deteriorados; con glndulas, vsceras, sangre, huesos, cueros, pelos y desechos de animales; y en contacto con animales portadores de enfermedades infectocontagiosas. Trabajos como: camales, crianza de animales, comercio, transporte, procesamiento y venta de carne. A12. Trabajos en produccin, reparto o venta exclusiva de bebidas alcohlicas en establecimientos de consumo inmediato. Se refieren a las actividades relacionadas con la fabricacin de vinos y bebidas alcohlicas de atencin a clientes en licoreras, bares, cantinas, centros nocturnos, salas de juego de azar y similares. A13. Trabajos en establecimientos en que se grabe, fotografe, edite e imprima, material grfico y donde los nios, nias y adolescentes puedan estar expuestos a ser utilizados para la elaboracin de material pornogrfico. A14. Trabajos de cuidado y vigilancia de ancianos, enfermos, bebs, nias, nios o parientes, as como de predios y lugares los cuales requieren proteccin y cuya integridad est sujeta al desempeo de un adolescente, poniendo en riesgo su propia seguridad y la de otras personas. A15. Trabajos en espacios cerrados, estrechos o aislados y sin ventilacin, como en talleres de confecciones, kioscos y otros similares. A16. Trabajos con exposicin a temperaturas extremas de manera continua o intermitente. Son las que se desarrollan en lugares fros, donde se almacenan alimentos y elementos para su conservacin. Entre stos se cuentan frigorficos de frutas, carnes, bulbos de flores y fbricas de hielo. Tambin son aquellas que se desarrollan en lugares con altas temperaturas como hornos de panadera, hornos, hornillos fogones y cocinillas; fundiciones, lavanderas y otros similares. A17. Trabajos en levantamiento y traslado manual de carga, que exceda los lmites permitidos. Corresponde a actividades de carga, descarga y traslado continuo e intermitente de elementos. Entre las actividades caractersticas de este tipo de trabajo se encuentran estibadores, desestibadores, transportistas manuales en mercados, muelles o almacenes, las cuales implican riesgos ergonmicos. A18. Trabajos recolectando y seleccionando basura, residuos y otros similares. A19.Trabajo en el transporte, manipulacin y cuidado de valores que ponen como responsable a un menor de 18 aos.

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Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora del Per Selmira A. Carren Lozano A20. Trabajos relacionados a la fabricacin y manejo de sustancias explosivas para la fabricacin de artculos pirotcnicos o su colocacin para su uso como efecto explosivo B.TRABAJOS PELIGROSOS POR SUS CONDICIONES

Actividades o trabajos que por el contexto ambiental u organizacional en que se realizan, generan perjuicio en la salud y desarrollo integral de las y los adolescentes. B1. Trabajos en jornadas extensas, por encima de las horas establecidas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. B2. Trabajos que se realicen con ausencia de medidas sanitarias, de higiene y seguridad. B3. El trabajo que se realice en medios de transporte pblico, interurbano o interprovincial, tales como cobradores, terramozas y otros similares. B4. El trabajo que, por su horario, distancia o exigencias, impida la asistencia al centro educativo, socializarse entre pares o comunicarse con su familia de origen. B5. Los trabajos en los que las y los adolescentes estn expuestos a abusos de orden fsico, psicolgico o sexual como son los realizados en centros nocturnos, prostbulos, salas de juego de azar, salas o lugares de espectculos para adultos. B6. El trabajo domstico que se realiza en casa de terceros, familiares o no, los que se realizan por debajo de la edad mnima de admisin al empleo y donde se pernocte bajo la modalidad cama adentro, que impidan la supervisin o inspeccin de trabajo. B7. Trabajos en ambientes de espectculos o similares, cuando expongan a los adolescentes a riesgos para su integridad fsica, psicolgica y moral. B8. Trabajos en horarios nocturnos entre las 19:00 y 7:00 horas, siempre que no estn autorizados por el Juez. B9. Trabajos que se realicen en la va pblica y que exponen a las y los adolescentes a accidentes de trnsito, violencia, explotacin sexual y abuso. ANEXO 2 CONFORMACION DEL CPETI MIEMBROS DEL COMIT DIRECTIVO NACIONAL PARA LA PREVENCION Y ERRADICACION DEL TRABAJO INFANTIL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS MINISTERIO DE JUSTICIA MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIN Y SANEAMIENTO. MINISTERIO DE EDUCACIN MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL. 485

Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora del Per Selmira A. Carren Lozano MINISTERIO DE SALUD MINISTERIO DE AGRICULTURA MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS PODER JUDICIAL MINISTERIO PBLICO GOBIERNOS REGIONALES INSTITUTO DE ESTADSTICA E INFORMTICA ASOCIACIN DE MUNICIPALIDADES DEL PER REPRESENTANTES DE LOS EMPLEADORES CONFEDERACIN NACIONAL DE INSTITUCIONES EMPRESARIALES PRIVADAS - CONFIEP SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS - SNI ASOCIACIN DE EXPORTADORES - ADEX ASOCIACIN DE PEQUEA Y MICRO EMPRESAS DEL PER APEMIPE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES CONFEDERACIN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PER - CGTP CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES - CUT CENTRAL AUTNOMA DE TRABAJADORES DEL PER - CATP CENTRAL DE TRABAJADORES DEL PER - CTP ORGANIZACIONES NACIONALES RED POR UN FUTURO SIN TRABAJO INFANTIL. INSTITUTO SALUD Y TRABAJO COOPERACIN. GRUPO INICIATIVA POR LOS DERECHOS DEL NIO. MARCHA GLOBAL CONTRA EL TRABAJO INFANTIL. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ORGANIZACIN PANAMERICA DE LA SALUD UNICEF JICA COSUDE AECI COOPERACIN ALEMANA 486

Vacos legales en la proteccin de la niez trabajadora del Per Selmira A. Carren Lozano UNIN EUROPEA INSTITUCIONES INVITADAS FUNDACIN TELEFNICA. CEDRO ECOSAD ADEVI UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS. INTERNACIONAL YOUTH FUNDATION DIRECCIN GENERAL DE SALUD - DIGESA

ANEXO 3
NORMATIVIDAD QUE REGULA EL TRABAJO INFANTIL GOBIERNO REGIONAL N 1 REGIN Amazonas NORMA Ordenanza N 048-2008MPCH DISPOSICIN Artculo1.-Contenido La presente norma establece les disposiciones para la autorizacin, registro, y supervisin del adolescente que trabaja por cuenta propia, en forma independiente , y trabajo domstico, asimismo el registro del trabajador familiar no remunerado. Esta disposicin es aplicable para todo adolescente entre 14 y 17 aos que trabajan por cuenta propia, o en forma independiente, incluyendo el trabajador familiar no remunerado y el trabajador domstico. Excepcionalmente se autorizar el trabajo de adolescentes a partir de los 12 aos siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a las instituciones educativas y permitan su recreacin.

Ancash

Ordenanza Regional N 008-2012-GRA/CR

Artculo Primero.-Crear el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin de Trabajo Infantil - CDRPETI en la Regin Ancash, cuyo objetivo principal es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil en todas sus modalidades en la Regin Ancash; as como proponer polticas regionales en materia infantil. RECONOCER, la constitucin del Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo infantil de Apurmac-CDRPETI. Artculo 1.-Aprobacin de Poltica Regional en materia del trabajo infantil: Aprubese Ia poltica regional para afrontar Ia proliferacin del trabajo infantil en el mbito de la Regin Arequipa.

Apurimac (1)

Resolucin Presidencial 532 Ordenanza Regional N 074-AREQUIPA

Arequipa

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5 Ayacucho Resolucin Ejecutiva Regional N 0213 -2010GRA/PRES Artculo Primero.- APROBAR la Instalacin del Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil de AyacuchoCDRPETI - el mismo que ser presidido por el Presidente del Gobierno Regional Ayacucho y cuya Secretaria Tcnica estar a cargo de la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo, e integrado por los representantes de las instituciones pblicas y privadas, organizaciones gremiales de trabajadores y empresarios, ONGs y organismos cooperantes internacionales que operan en la Regin Ayacucho, con la finalidad de potenciar y articular el esfuerzo desplegado por los diversos actores que desarrollan actividades para la prevencin y erradicacin del trabajo infantil, aprovechando las sinergias que permitan formular propuestas de polticas, programas y acciones.

Cajamarca

Resolucin N 269-2007GRR-CAJ/GGR

Aprobar la creacin del Comit Ejecutivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil en la Regin Cajamarca.

Callao

Ordenanza Regional N 000023

Ordenanza Regional que aprueba la creacin y conformacin del Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil-CORPE en la regin Callao. X Artculo nico, que modifica los artculos 1, 2,3,4,5 y 6 de la Ordenanza Regional N092-2012-CR/GRH, de fecha 03 de junio de 2012, de la siguiente manera: Artculo Primero: Objeto. Crear el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil (CDRPETI), de la Regin Hunuco, cuyo objetivo central es la realizacin de acciones de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil; as como proponer polticas en materia de trabajo infantil.

8 9

Cusco Hunuco

X Ordenanza Regional N24-2012-CR/GRH

10

Huancavelica

Resolucin Gerencial Regional N 0075-2009GOB.REG.-HVCA/GRDS

Artculo 1.-CREAR el Comit Directivo Regional Para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil CDRPETI de la Regin Huancavelica, cuyo objetivo principal es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil en la Regin Huancavelica, as como proponer polticas en el tema de trabajo infantil. Artculo Primero.- Crease El Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil -CDRPETI de la Regin Ica, cuyo objetivo central es el de la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin a fin de promover y erradicacin progresiva del trabajo infantil en la regin de Ica, as como proponer polticas pblicas en tema del trabajo infantil. El Director de Derechos Fundamentales del Ministerio de Trabajo, inici una presentacin de la estrategia para la prevencin y erradicacin del trabajo infantil. Indic que la estrategia se encuentra enmarcada dentro del Plan Nacional de Accin por la Infancia (PNAIA).

11

Ica

Resolucin Ejecutiva Regional N0292-2009GORE-ICA/PR

12

Junn

Acta de la Novena Sesin del Comit Ejecutivo Nacional MCLCP

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13 La Libertad Ordenanza Regional N 026-2008-GR-LL/CR Artculo Primero: OBJETO CREAR, el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil -CDRPETT - La Libertad; cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del Trabajo Infantil en la regin en la Regin La Libertad; as como proponer polticas en materia de trabajo infantil.

14

Lambayeque

Resolucin Ejecutiva Regional N 3012007.GR.LAMB/PR

Articulo 1.-Crase el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil - CDRPETI de la Regin Lambayeque, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del Trabajo Infantil en la Regin Lambayeque; as como proponer polticas en el tema de trabajo infantil.

15

Lima

Resolucin Ejecutiva Regional N 378-2006PRES

Artculo Primero.-Crase el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil - CDRPETI - de la Regin Lima, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil en la regin; as como proponer polticas en el tema de trabajo infantil. Articulo 1.-Crase el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil de Loreto - CDRPETIL, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil en la regin, as como proponer polticas en el tema de trabajo infantil. ARTICULO PRIMERO.- CREAR, el comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil (CDRPETI), de la Regin Madre de Dios, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la Prevencin y Erradicacin progresiva del Trabajo Infantil en la Regin Madre de Dios; as como proponer polticas en materia de trabajo infantil. Artculo Primero: Crease el Comit Directivo Regional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil -CDRPETI de la regin Moquegua, cuyo objetivo central es la implementacin de las actividades de coordinacin, evaluacin, seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del Trabajo Infantil la Regin Moquegua, y proponer polticas en el tema de trabajo infantil. X Artculo Primero.- Crear. El Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil (CDRPETI) de la Regin Puno, a fin de promover acciones de coordinacin, evaluacin y seguimiento de los esfuerzos en la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil; as como, proponer polticas pblicas en materia de trabajo infantil. Artculo 1 Crease el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil-CDRPETI de la Regin Piura, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del Trabajo infantil en la regin de Piura; as como proponer polticas en el tema de trabajo infantil. X

16

Loreto

Resolucin Ejecutiva Regional N 1205-2008GRL-P

17

Madre de Dios

Ordenanza Regional N 027-2009-RMDD/CR

18

Moquegua

Ordenanza Regional N007-2011-CR/GRM

19 20

Pasco Puno

X Ordenanza Regional N014-2010

21

Piura

Resolucin Ejecutiva Regional N 142-2010GOB.REG.PIURA-PR

22

Tacna

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23 Tumbes Resolucin Ejecutiva Regional N5252008/GOB.REG.TUMBESP Artculo Primero.-Formalizar la conformacin del Comit Directivo Regional para la prevencin y erradicacin del trabajo infantil en la regin tumbes (...).

24

San Martn

Resolucin Ejecutiva Regional N268-2009GRSM/PGR

Artculo Primero.-Crease, el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil - CDRPETI - de la Regin San Martn, cuyo objetivo central es la realizacin de actividades de coordinacin, evaluacin y seguimiento a los esfuerzos a favor de la prevencin y erradicacin progresiva del trabajo infantil en la Regin; as como proponer polticas pblicas en el tema de su trabajo infantil.

25

Ucayali

Resolucin Ejecutiva Regional N 0213-2007GRU-P

Artculo Primero: Reconocer al Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil en la Regin Ucayali (...).

GOBIERNO LOCAL DISTRITAL N DISTRITO Carabayllo NORMA ORDENANZA MUNICIPAL N 2502011-A/MDC DISPOSICIN Artculo Segundo.- Implementar en la Jurisdiccin del Distrito de Carabayllo el cumplimiento obligatorio de las normas nacionales e internacionales que se sealan en la parte considerativa de la presente Ordenanza sobre la Erradicacin y Prevencin del Trabajo Infantil por Debajo de la Edad Mnima de Admisin al Empleo, y la Prevencin y el Control de Trabajos Peligrosos y Actividades Peligrosas y Nocivas para la Salud Integral y Moral de los Adolescentes.

Castilla - Piura

RESOLUCION DE ALCALDA N 450-2011MDCA

De acuerdo al artculo 5 de la Resolucin Ejecutiva Regional N 142-2010GOB.REG.PIURA-PR (03.03.2010) se solicita el nombre de un representante titular y un representante alterno, para que integren el Comit Directivo Regional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil - CDRPETI de la Regin Piura, para que ellos participen en las reuniones a programarse y lograr las metas estimadas en el Plan de Trabajo a desarrollar. Aprueban Protocolo de Prevencin y Atencin del Trabajo Infantil y Adolescente en el distrito de Independencia.

Independencia

ORDENANZA N 0184MDI

RELACIN DE PERSONAS ENTREVISTADAS Doctora Mara Olave Berney, Oficial de Programas para Sudamrica del Programa Internacional del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT, Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, enero 2013. Doctora Mayra Ramos Balln, Adjunta para la Niez y Adolescencia de la Defensora del Pueblo, enero 2013. Elvira Figueroa, Directora de IFEJANT. John Gamarra, Director de Sistemas Locales y Defensoras del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP).
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