Mitología Jurídica de La Modernidad

E D T o R
Mitologa jurdica de la modernidad

Paolo Grossi
Traduccin de Manuel Martnez Neira
A L T R o T T A
...
COLECCiN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
Consejo Asesor: Perfecto Andrs
Joaqun Aparicio
Antonio Baylos
Juan Ramn Capella
Juan Terradillos
Ttulo original: Mito/ogie giuridiche della modernit
Editorial Trotta, S.A., 2003
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Telfono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 14 88
E-mail: trotta@infornet.es
http://www.trotta.es
Giuffre Editore, 2003
Manuel Martnez Neira, 2003
ISBN: 84-8164-599-0
Depsito Legal: M-25.525-2003
Impresin
Morfa Impresin, S.L.
..
..
A mis queridos y no olvidados alumnos
del Curso de ps-graduafao-mestrado em Direito
- de la primavera de 1995
en la Universidade Federal do Rio Grande
do Sul de Porto Alegre
IL

..
rai fait cornrne ces_rndecins qui, dans chaque organe
teint, essayent de surprendre les lois de la vie.
(Alexis de TocquevilIe, L'ancien rgime et
la Rvolution, Avant-propos)
CONTENIDO
Prefacio ......................................................................... 13
Nota del traductor ............................... 14
Nota introductoria. UN LIBRO, SU NDOLE Y SU MENSAJE. 15
1. La mitologa jurdica de la modernidad y el oficio
del historiador del derecho..................................... 15
2. Comprensin historiogrfica e instrumentos de com-
paracin ....................................................... ;........... 18
3. Una indicacin sobre el contenido .......................... 19
1. JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio-
nes de un historiador del derecho........................... 21
1. Derecho y ley enrie medievo y modernidad ........... 21
2. El orden jurdico en la visin medieval........... ........ 24
3. Los signos de la modernidad: estatalidad del dere-
cho y transfiguracin de la ley................................ 29
4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley........ 35
n. Ms ALL DE LA MITOLOGA JURDICA DE LA MODER-
NIDAD ...................................................................... 39
1. Mitologa jurdica como estrategia dominante de la
n10derndad ............................................................. 39
11
MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD
2. Proyecto jurdico moderno y complejidad del derecho 44
3. Reducciones modernas: una visin potestativa del de-
recho ............................................................ -........... 47
4. Hacia la recuperacin de la complejidad: el descubri-
miento del derecho como ordenamiento. ................ 49
5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del de-
recho....................................................................... 54
6. Interpretacin-aplicacin y nuevos confines de la po-
sitividad del derecho ............................................... 58
7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada 60
lB. CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MI-
LENIOS ..................................................................... 67
1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica 67
2. El- Cdigo y sus caractersticas histricas................. 76
3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones de un histo-
riador del derecho .................................................. 88
12
PREFACIO
Publico aqu, unidos por una nota introductoria y sobre
todo por un idntico tema de fondo, tres ensayos que tie-
nen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un pblico
ms amplio que el habitual grupo de historiadores del dere-
cho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipo-
teca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y
europeo (al menos de la Europa continental). Tienen por
ello la misin de pedir una reflexin ms vigilante y estimu-
lantesobre uncIDulo de nociones y principios basilares de
la civilizacin jurdica moderna asumidos como patrimonio
supremo, inviolable y definitivo.
El historiador del derecho viene as a turbar la tranqui-
lidad de los juristas continentales que con frecuencia se ase-
meja a una soolienta inmovilidad. Me gustara que esta
pequea contribucin sirviese para la adquisicin de una
conciencia culturalmente ms compleja de los hechos.
Destinatario privilegiado de este pequeo libro es por
ello el jurista en formacin y, en particular, el estudiante de
una Facultad jurdica.
Citille in Chianti, Epifana de 2001.
PAOLO GROSSI
13

..
NOTA DEL TRADUCTOR
Paolo Grossi ha ledo con esmero el original de esta traduc-
cin proponiendo algunos cambios para hacer ms patente
el contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado en
mltiples ocasiones a encontrar la expresin castellana ms
idnea, pudiendo por ello ser considerada de alguna mane-
ra coautora de esta versin. Quiero dejar constancia aqu de
la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos.
14
_ _ _ ~ .
1

Nota introductoria
UN LIBRO, SU NDOLE Y SU MENSAJE
1. La mitologa jurdica de la modernidad
y el oficio del historiador del derecho
Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los lti-
mos aos hasta resultar montono- que una de las funcio-
nes, y desde luego no la ltima, del historiador del derecho
es la de ser la conciencia crtica del estudioso del derecho po-
sitivo, descqbrindole la complejidad de aquello que en su
- visin unilateral puede parcerle simple, resquebrajando sus
convicciones acrticas, relativizando certezas demasiado ab-
solutas, insinuando dudas sobre lugares comunes acepta-
dos sin una adecuada verificacin cultural. El historiador
puede tambin adoptar el papel de erudita conocedor del
pasado prximo y remoto, aunque no dudo en considerarlo
-respecto al primero- un papel noble pero menor y, en el
fondo, una renuncia.
Este pequeo libro, que aqu se publica, intenta respon-
der a esta conviccin ma ofreciendo algunos instrumentos
de desmitificacin cultural. El autor se ha dado cuenta, en
su ya largo y continuo trabajo de investigacin histrico-
jurdica, que un grueso y enmaraado nudo de certezas axio-
mticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y
en el corazn del jurista moderno, un nudo que ha sido
aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis-
15

MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
cutir porque aparece fundado sobre un lcido proyecto ori-
ginario de mitificacin: mitificacin como proceso de abso-
lutizacin de nociones y principios relativos y discutibles,
mitificacin como traspaso de un proceso de conocimiento
a un proceso de creencia.
El historiador, que por su propio oficio es un relativiza-
.. dor y consecuentemente un desmitificador, considera deber
suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacer-
se, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante
ofrecido por doscientos aos de una hbil propaganda.
Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere atraer a
_ cada jurista (y, de manera particular, al estudiante de una
Facultad de Derecho) hacia una visin menos simple, reco-
rriendo con mirada desencantada los doscientos aos de
historia jurdica europeo-continental que pesan sobre nues-
tras espaldas y las oprimen;. sobre todo quiere recuperar
para el reino de las soluciones relativas de la historia apa-
rentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible,
mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: autnticas
conquistas histricas, por un lado, instrumentos contingen-
tes de defensa de intereses contingentes, por otro.
Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere denun-
ciar del mismomodante cada jurista (tambin ante el que
se est formando) los altSImos costes culturales de la sim-
plificacin realizada y de su -estrechamente conexo- in-
consciente optimismo.
Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derecho
moderno est tan marcado por su esencial vinculacih con
el poder poltico que aparece como el mandato de un supe-
rior a un inferior -de arriba a abajo-, visin imperativa
que lo identifica con una norma, es decir, con una regla
autorizada y autoritaria; esta visin, reforzada recientemen-
te al arreciar la rfaga kelseniana
1
, tiene un costo altsimo-
en opinin del autor de este pequeo libro: la prdida de la
dimensin sapiencial del derecho. Ya que tal visin no pue-
1. En referencia al gran jurista austraco Hans Kelsen (1881-1973),
sobre quien volveremos en el segundo ensayo.
16
UN LIBRO. SU INDOLE y SU MENSAJE
..
de sino concretarse en un sistema legislativo, con una sola
fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley.
Una ley -la de los modernos- que se concreta ms en un
acto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente,
puede ser redactada por estudiosos y tener un gran conteni-
do sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenido
sino de su procedencia del mximo rgano del poder pol-
tico. Que despus, artificiosamente se identifique la asam-
blea legislativa con el nico representante de la voluntad
popular y la ley con la nica expresin de la voluntad gene-
ral, son slo presunciones absolutas y verdades axiomticas
acudas por una hbil estrategia de poltica del derecho.
Prdida de la dimensin sapiencial no slo quiere decir
sustraccin del derecho a una clase de personas competen-
tes, los juristas, sean ellos maestros tericos o jueces prcti-
cos, sino tambin la prdida de su carcter ntico, del dere-
cho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, que
se descubre y se lee en la realidad csmica y social y se
traduce en reglas. Un coste que la visin ordinamentaF ate-
nuara mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia
comn por la victoriosa permanencia de convicciones im-
perativas. La leccin del historiador consiste en llamar la
atencin del jurista actual sobre el ntimo -carctersapien-
cial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el
culmen de la edad moderna en la Europa continental: de
manera plena en el derecho comn (ius commune) medieval
y posmedieval, en gran medida en la civilizacin del com- -
mon law.
Simplismo y optimismo parecen las caractersticas ms
llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas
ilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden,
los interrogantes que no se han querido resolver, y demasia-
do fcil es la satisfaccin que emana de la contemplacin de
un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por
una linterna mgica sabiamente manejada.
.
2. Ordinamental como visin que toma el derecho ms como ordena-
miento que como mandato. Con claridad se ver en el segundo ensayo.
17
la
Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigen
respuestas. Cul es el verdadero rostro del pueblo sobera-
no del que alardean y se jactan las declaraciones revolucio-
narias? Qu democracia es capaz de realizar un Estado que
permanece rgidamente monoclase (en Italia hasta bien en-
trado el siglo xx)? Constituye un filtro fiel de la voluntad
popular el partido poltico y hasta qu punto la democracia
de partidos es expresin del pueblo soberano? Es satisfac-
toria, desde el punto de vista de la justicia, la garanta ofre-
cida por la legalidad, la certeza del derecho y la divisin de
poderes? Puede contentar la ley corno justicia cuando la
ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cual-
quier contenido, y por tanto vaco? Por qu la infabilidad
y, consecuentemente, la irresponsabilidad jurdica de los
titulares del poder poltico, frente a pesadas responsabilida-
des de los titulares del poderadmirtistrativo y, hoy, tambin
del poder judicial?
No ha llegado quiz el momento de revisar funditus el
problema y la disposicin de las llamadas por los juristas
fuentes del derecho, hoy que la divergencia cada vez ms
acentuada entre la prctica de los negocios y las normas
imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de
privatizacin de la produccin del derecho? No ha llegado
quiz el momento oe liberarse del decrpito esquema de la
jerarqua de las fuentes, hoy que la disposicin de las fuen-
tes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquema
y vive otro?
Se dir que esto es una provocacin. Puede ser. Pero no
buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su
sino que nace de la realidad histrica contemplada
finalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que el
historiador, al despertar la mala conciencia del jurista posi-
tivo, provoque. Y aado: es saludable.
2. Comprensin historiogrfica e instrumentos
de comparacin
Una advertencia: no se d a estas pginas un val{)r que nI
tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito,
18
,
\
.....
UN LIBRO. SU iNDOLE y SU MENSAJE

el de propuesta. El historiador persigue un objetivo funda-
mental: la comprensin de su objeto historiogrfico. Obje-
tivo difcil de conseguir, porque se trata de penetrar en la
tipicidad de un cierto clima histrico y de su mensaje. Pue-
de suceder -y sucede con frecuencia- que esta tipicidad
resalte mejor a travs de un instrumento precioso en manos
del historiador: la comparacin.
La comparacin es un momento fuerte, que tiende a
resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la
usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos trminos
opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por
maniqueo. En mi caso al menos, la comparacin slo quiere
agudizar el sentido crtico de la perspectiva. Las pginas que
siguen tienen un valor exclusivamente crtico: quieren libe-
rar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de
nuestro pasado prximo ejercitando sobre ellos una com-
prensin autnticamente historiogrfica, comprensin me-
diante comparacin. Lo que, en nuestro caso, en objetos
hinchados y deformados por una propaganda bisecular,
puede querer decir reducir a proposiciones ms modestas
creOaciones tenidas como gigantescas en la conciencia co-
mn. Pero entindase. Reducir no quiere significar q u v ~
lorac;:in negativa hecha co_n espritu maniqueo,aqureducir
quiete significar reconducir el fenmeno a su medida hist-
rica real.
Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la
valoracin tendenciosa a la que fue sometido hace unos
aos un libro mo de sntesis sobre la experiencia jurdica
medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apolo-
ga filornedieval por un crtico que haca de la prevencin su
enfoque preferido.
3. Una indicacin sobre el contenido
Este pequeo libro recoge tres contribuciones redactadas
para tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto de
vista.
19
En primer lugar, por el tema, que es unitario y que
consiste, como ya he advertido, en un intento de revisin
crtica de algunos fundamentos de la modernidad jurdica
aceptados pasivamente como una dogmtica meta-temporal
y todava demasiado absolutizados en la mente del juriscon-
sulto contemporneo.
En segundo lugar, porque los tres tienen como destina-
tario un pblico no especialista, y el autor se ha empeado
en hacer su discurso ms elemental y por tanto ms com-
prensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia
oscurece los escritos de los juristas.
Las tres contribuciones son, en el orden interno del vo-
lumen: una leccin pisana para estudiantes del primer ao
de Derecho; el discurso oficial con ocasin de la entrega del
Premio Internacional Duca di Amalfi, cuyo ttulo inspira
sustancialmente el de este pequeo libro; la relacin final
de un congreso florentino dedicado a la codificacin.
De ellos slo el discurso amalfitano se transcribe aqu
textualmente. Los otros han sido modificados para adaptar-
los a la presente edicin.
En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo,
grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que exis-
tan a lb largo del libro repeticiones e insistencias. Valgan
para sealar al lector los puntos que el autor ha tenido por
fundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que por
lo tanto ha centrado su atencin.
20
r
,
I
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA?
ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR
DEL DERECHO
1. Derecho y ley entre medievo y modernidad
Una circunstancia que siempre me ha alarmado profunda-
mente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Dere-
cho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, el
hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una descon-
fianza que nace de su conviccin de que el derecho es algo
diferente ala justicia, algo que se identifica con la ley (quiz
se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente
porque se identifica con la ley).
El hombre de la calle, depositario del sentido comn del
hombre corriente, tiene razn. El derecho se le presenta
slo como ley, y Ja leyes el mandato autoritario que desde
arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener
en cuenta los fermentos que -circulan en la conciencia colec-
tiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta
regular. En efecto, se ensea corrientemente que las carac-
tersticas de la ley son: la abstraccin y la generalidad, es
~ Leccin pronunciada en la Sapenza pisana el 23 de noviembre de
1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Pisa en el ao acadmico 1998-1999 y coordinado por el
profesor Eugenio Ripepe, sobre el tema Interrogantes sobre el derecho jus-
to:Un texto provisional apareci en una publicacin para uso exclusivo de
los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario, Pisa, 2000).
21

decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos parti-
culares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles
diferentes exigencias de los destinatarios, y su carcter au-
toritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido.
Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es
slo un conjunto de garantas formales: nicamente es ley
el acto que procede de determinados rganos (normalmen-
te el Parlamento) ya travs de un procedimiento puntillosa-
mente precisado. El problema de su contenido, es decir, el
problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con
fC)(}ue la conciencia comn tiene como justo, es sustancial-
I ~ t e extrao a esta visin. Obviament-e, la justicia s i ~
siendo el fin del orden jurdico, pero es un fin externo; los
ciudadanos slo pueden esperar que los productores de las
leyes -que son, adems, los titulares del poder poltico-
se adecuen a ella, pero de todos modos tambin deben pres-
tar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espan-
to cuanto escriba, en un rechazable paroxismo legalista, mi
maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre
la necesidad suprema de la obediencia incluso al precepto
legislativo que produce horror al ciudadano comn 1. Y de
leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no
est desprovisto, por desgracia, el siglo xx: sealo al menos
aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938,
aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que toda-
va sentimos con vergenza como un peso sobre la civiliza-
cin jurdica italiana.
El hombre de la calle tiene, pues, razones para descon-
fiar: si el derecho es ley, y si la leyes slo un mandato
abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en
el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su iden-
tificacin con un rayo que cae sobre la cabeza de los mala-
venturados no es, en fin, tan peregrina.
Al hombre de la calle el historiador del derecho puede,
SIn embargo, mostrarle un horizonte ms consolador: la
1. P. Calamandrei, La certezza del diritto e le responsabilita della dot-
trina (1942), ahora en Opere giuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1985.
22
-
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTIC'AI
situacin de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevos
fermentos, no tiene races lejanas y profundas; naci apenas
ayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendi-
do hacerla pasar ante nuestros ojos como la nica y ptima
solucin. El historiador del derecho que, por su deber pro-
fesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada,
realizar conexiones y comparaciones, est en grado de ad-
vertirno_s que la reduccin del derecho a ley, y su conse-
cuente identificacin con un aparato autoritario, es fruto de
una eleccin poltica prxima a nosotros, y que otras expe-
riencias histricas -por ejemplo la medieval- han vivido
la dimensin jurdica de otra manera.
La visin histrica consuela porque quita su carcter
absoluto a las certezas actuales, las relativiza ponindolas en
friccin con certezas distintas u opuestas ya experimentadas
en el pasado, desmitifica el presente, induce a un anlisis
crtico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad
de lo vigente y estimulando el camino para la construccin
del futuro.
Por ello me situar en un observatorio rigurosamente
comparativo, colocndome -por decirlo de alguna mane-
ra- a horcajadas entre la civilizacin jurdica medieval y la
civilizacin jurdica moderna con el objetivo de ver cmo se
ha vivido en ambas la relacin entre derecho, ley y justicia.
Pienso que nuestra mirada resultar fticamente fortalecida
a travs de esta comparacin, ya que frente a la solucin for-
malista moderna de la ley como justicia tomar consistencia
la solucin sustancialista medieval de la justicia como ley.
Medieval y moderno: dos mundos ligados por una
continuidad cronolgica, pero marcados por una efectiva
discontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de las
soluciones que adoptan descienden de fundamentos antro-
polgicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta lnea
divisoria ideal vendr a acentuar la tipicidad aludida, y ven-
dr a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurdica.
Ante la mirada de un jurista atento, civilizacin medie-
val y civilizacin moderna parecen coincidir en un solo
punto: ambas son civilizaciones jurdicas, en el sentido ele-
--
23
MITOLOGIA JURIDI_CA DE LA MODERNIDAD
mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como
estructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal
y aparente: si profundizamos un poco, tambin bajo esta
perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas.
Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en
otra, pero se trata de presencias -por decirlo de algna
manera- invertidas: al total e innegable respeto por la di-
mensin jurdica que circula constantemente por las venas
del organismo medieval responde la actitud de completa
instrumentalizacin que domina en el moderno; lo que en
el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad
civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevan-
te, en manos del poder poltico contingente.
2. El orden jurdico en la visin medieval
El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del histo-
riador atento, por expresar en su seno lo que en otra oca-
sin he llamado un poder poltico entiendo
por ello no slo la falta de efectividad (que por el contrario
existe con frecuencia y que a veces puede' traducirse hasta
en manifestaciones de tirana), sino tambi1).la ausencia de
un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras pala- \
bras, el poder poltico no pretende controlar todos los m-
bitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indi-
ferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso
amplsimas- que no interfieren directamente con el go-
bierno de la cosa pblica. _
Aqu tenemos una primera consecuenci,g. relevante: la
sociedad, fundamentali.ente autnoma, sin constricciones
vinculantes, vive plenamente su historia en toda su posible
riqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamente
en miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde
el terreno poltico al econmico, del estamental al profesio-
2. En la valoracin sinttica ofrecida en L'ordine giuridico medievale,
Laterza, Bari, 1995 [El orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].
24
JUSTICIA COMO lEY O_lEY COMO JUSTICIA!
nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, pro-
ponindonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que
son el distintivo del rostro medieval y, por inercia histrica,
tambin posmedieval.
Si a esto se aade una psicologa colectiva recorrida por
la inseguridad general y sealada por la humildad sincera de
sus individuos concretos, de ello deriva una civilizacin que
tiene 90S protagonistas esenciales: en el fondo, amenazante ...--
y condicionante, la naturaleza csmica con sus hechos pri-
mordiales, sentida como cauce protector y garanta benfica
de supervivencia pero tambin en su grandeza indomablei
en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comuni-
dad, nicho indispensable para el desarrollo de la; vivencias
indi;;'iduales en sus mltiples manifestaciones, expresando
toda la complejidad de la vida comn.
Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan
ante nuestros ojos, increblemente articulado y labrado, cier-
tamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarse
y estratificarse de las ms dispares dimensiones comunita-
rias, en el que el individuo es una abstraccin, ya que slo
puede ser concebido dentro de la firme red relaciones
ofrecidas por aquellas dimensiones.
Aqu brota y se sita el derecho. Un derecho que no es
fruto de la voluntad de este o aquel poder poltico contin-
gente, de este o aquel Prncipe, sino realidad histrica y ,
lgicamente antecedente, que nace en las vastas espiras de \
la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. El
derecho es un fenmeno primordial y radical de la socie-
dad; para existir no espera a los cogulos ligados
al desarrollo humano y representados por las distintas for-
mas de gobierno pblico. Necesita y le es suficiente con
aquellas ms plsticas organizaciones comunitarias en las
que la sociedad se ordena y que no se fundan todava sobre
la polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobre (
el oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colabo- .
racin econmica.
En suma: primero existe el derecho; el poder poltico
viene despus. Con esta afirmacin aparentemente sorpren-
25
dente intento subrayar que, en la civilizacin medieval, el
derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la
sociedad, armazn secreto y estructura oculta de sta.
y emerge una conncJ!;g&ia, relevante: no es la
voz del poder, no eva su s o, no sufre los inevitables
empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta
obligada advertencia: tambin aqu existe ciertamente un
sector jurdico que est ligado y conectado con quien go-
bierna la cosa pblica y que hoy solemos calificar de dere-
cho constitucional, adminisfrativo y penal, pero el derecho
por excelencia, la razn civil llamada a regular la vida coti-
diana de los hombres, toma forma directa e inmediatamen-
te de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus
canales son: en el nivel gentico, un compacto aflorar de
costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes
intervenciones autoritarias de los Prncipes; en.el nivsJ sis-
temtico, un rico ordenamiento obra, ms que de iegislado--
- res, de maestros tericos, jueces, notarios o simples merca-
deres inmersos en la prctica de los negocios e intrpretes
, de las exigencias de sta.
En la civilizacin medieval se puede hablar en sentido
propio de autonoma de lo jurdico, relativa pero autono-
ma, del mismo modo que antes se ha hablado de autono-
ma de lo social. Indudablemente, el derecho nunca flota
sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse
en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece
una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en
la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espiri-
tuales, culturales y econmicas, todas las fuerzas que se
mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tien-
den as a fundirse: la dimensin jurdica no puede ser pen-
sada como un mundo de formas puras o de simples manda-
tos separados de una realidad social.
Emerge as una igualmente rele-
vante, que ha sido delineada-suirianamente en la ltima
afirmacin. El derecho, emanacin de la sociedad civil en su
globalidad, es aqu realidad radical, es decir, raz, la raz
ms profunda que podamos pensar; es una realidad que
26
1

..
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO
cimienta todo un edificio de civilizacin, que como tal est
ntimamente relacionado con los grandes hechos primor-
diales basilares de ese edificio; hechos fsicos y sociales al
mismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza csmica pero
asumidos como fundamento ltimo y primero de toda la
construccin social.
Desde nuestro ngulo de observacin, el resultado que
se seala en toda su tipicidad histrica es un derecho que
no est en los proyectos del Prncipe, que no emana de su
cabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potes-
tativas en todo caso, que no est controlado por un titi-
ritero que mueve los hilos segn le parece. Este derecho
tiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo,
est dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede
y se debe descubrir y leer. ntima sabidura del derecho:
escrito en las cosas por una suprema sabidura y cuyo
descifrado y traduccin en reglas slo puede ser confiado
a un estamento de sabios, los nicos capaces de hacerlo
cuerdamente.
y consecuentemente el derecho se concibe aqu sobre.
todo como interpretacin, es decir, consiste sobre todo en
el trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces,
notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos
y cannicos), lee los signos de los tiempos y construye un
derecho autnticamente medieval, a costa de ir ms all e
incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo
asumen el reducido papel de momento de validez formal.
Ninguno como Toms de Aquino, sintetizador y corifeo
a finales del siglo XIII de la antropologa y de la politologa
medieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una
definicin esencial cuyo contenido circula y es ampliamente
recibido incluso por los juristas profesionales. Es la justa-
mente clebre definicin de lex, sobre la cual convendr
detener nuestra atencin un momento, ya que con frecuen-
cia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento
poltico-jurdico dejndose monopolizar por su relevante
referencia al bien comn como fin de la norma.
Lemosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio
27
MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD
90 de la Prima Secundae de la Suma teolgicaJ, dedicada
precisamente a la essentia legis: Ordenacin de la razn
dirigida al bien comn, proclamada por aquel que tiene el
gobierno de una comunidad.
Un dato resalta en ella: la dimensin subjetiva cede el
paso a la dimensin objetiva; en otras palabras, lo relevante
no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo,
que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento,
ordenamiento exclusivamente demandado por la razn.
Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definicin
del sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sino
sobre los lmites de su libertad; ordenar es en efecto una
actividad vinculada, ya que significa aplicar un orden obje-
tivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el
contenido de la lex.
y precisa"mente por esto, la funcin de ordenar se iden-
tifica con la razn, es decir, se trata de una actividad psico-
lgica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimien-
to es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar
en su relacin con el cosmos y con la sociedad, ya que el
conocimiento es proyeccin del sujeto ms all de su propia
individualidad para descubrir en la realidad exterior la ver-
dad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado y
actuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es la
racionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rgida
correspondencia de su contenido a un modelo que ni el
Prncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean,
sino que son llamados simplemente a descubrir en la onto-
loga de 10 creado. Aqu la ex, que tiene una dimensin
cognosctiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser slo
Lforma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustan-
cial, ya que es ante todo lectura de la realidad.
Evocando tantas fantasiosas etimologas que encuentran
hlito en la cultura medieval, dan ganas de decir: ex proce-
de ms de a legendo que de a ligando; y por esto de manera
indispensable se presenta la ratio, la razn, porque es indis-
3. Summa Theologica, 1-I1, q. 90, arto 4.
28
I
...
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA?
pensable la capacidad de lectura y de medicin de la reali-
dad. Lo cual es propio de la razn, hasta el punto de poder-
se afirmar que la ley slo consiste en razn
4

Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, re-
sulta cmodo hacerle al jurista italiano de hoy una desola-
dora consideracin: por qu -en nuestra tradicin iuspu-
blicista- se ha llegado a hablar de racionalidad de la ley,
idea parecida a una profanacin para la mentalidad tenaz-
mente legalista, en las recientes aperturas de la Corte Cos-
tituzionale; pero estamos apenas en el inmediato ayer.
3. Los signos de la modernidad: estatalidad del derecho
y transfiguracin de la ley
Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado
hasta este momento: en la civilizacin medieval el orden
jurdico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al go-
bierno de la polis, una realidad ntica, es decir, escrita en la
naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, ya
que brota pujante en las races de la sociedad y por ello se
identifica con la costumbre, con los hechos tpicos que con-
fieren su rostro peculiar a una civilizacin histrica; cierta-
mente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la
complejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transfor-
ma fuera de la influencia del poder poltico, el cual, gracias
a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta
el pluralismo jurdico, respeta el consorcio de fuerzas que lo
provocan. Dimensin histrica autnticamente medieval
esta de la relativa indiferencia del Prncipe hacia el derecho
pero que, por inercia que es con frecuencia componente
primario de los contextos histricos, llega -aunque discu-
tida, contestada, erosionada- hasta los grandes aconteci-
mientos polticos y jurdicos de finales del siglo XVIII.
Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y es
as. El itinerario que desembocar en la nueva visin de la
4. Summa Theologica, 1-11, q. 90, arto 1.
29
\
relacin entre poder poltico y orden jurdico, que en su
perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales consti-
tuir el arquetipo moderno, es un _camino largo y accidenta-
do, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedades
arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden
que haba llegado a identificarse con las nervaturas ms
ocultas de la sociedad.
Lentamente pero incesantemente emerge una nueva fi-
gura de Prncipe, y tambin una conexin completamente
nueva entre l y el derecho. El nuevo Prncipe es, en el
terreno poltico, el fruto de un gran proceso histrico enca-
minado a liberar al individuo de las ataduras que la civiliza-
cin precedente le haba colocado. Con la misma fuerza que
el pesimismo medieval haba situado al individuo en el teji-
do protector pero condicionante de la naturaleza csmica y
de la sociedad, el mundo moderno -en una construccin
cada vez ms decidida a partir del siglo XIV- se esfuerza
por liberar al individuo, a cada individuo, de todas las in-
crustaciones sedimentadas sobre l.
Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropolgico:
estamos en los orgenes del individualismo moderno. Esto
sucede tambin en ese terreno poltico que aqu nos intere-
sa. Tambin el Prncipe, el individuo modelo y modelo de
todo individuo, sufre el mismo proceso de liberacin y se
despoja de las viejas limitaciones medievales. Liberacin, en
su caso, significa el diseo de un nuevo sujeto poltico, pro-
visto de una coraza que haga posible su absoluta soledad,
que slo en s mismo encuentre justificacin, motivos, fina-
lidad; y el poder que viene pl!esto en sus manos pierde el
contenido limitado, connatural a l en la vieja disposicin
feudal, y se acerca cada vez ms a la potestad absoluta y
perpetua teorizada a finales del siglo XVI en la Rpublique
de Bodin
s
. El nuevo Pr!)cipe es un sujeto que no ama las
5. El jurista y politlogo francs Jean Bodin, que escribe en la segunda
mitad del siglo XVI, es la expresin fiel de las grandes novedades con algunos
restos viejos presentes en Francia a finales del siglo xvr. En sus Six lvres de la
Rpubli-que el politlogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Prncipe y
30
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!
mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo,
que no est en dilogo con la naturaleza y con la sociedad,
que no tolera la humillacin de ser simple parte de una
relacin. l -individuo en absoluta insularidad- tender a
proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida,
que encuentra en l toda posible justificacin.
Nos interesa de manera particular la nueva conexin
que se produce entre este Prncipe y la dimensin jurdic-;:
lenta pero Incesantemente, la vieja psicologa de indiferen-
cia hacia amplias zonas de lo jurdico es sustituida por una
psicologa de vigilante atencin, una actitud invasiva, una
implicacin cada vez mayor en la produccin del derecho.
Todo esto inserto en una visin del poder poltico como
potestad omnicomprensiva, potestad cada vez ms plena.
Comienza as un largo camino que llevar al Prncipe a
enentarse con toda forma de pluralismo social y jurdico.
Es un proceso que puede observarse en aquel reino de
Francia que es, para el politlogo y para el jurista, el ex-
traordinario laboratorio histrico en el que lo moderno
mostr por vez primera su rostro ms propio y paulatina-
mente fue completando sus rasgos. La historia de la monlr-
. qua francesa entre los siglos XIII y XVIII es la historia elel
(ortalecimiento . del poder del Prncipe, de su p.,en;.e.xicJn
cada vez ms precisa de la importancia del
proyecto estatal, de la exigencia cada vez ms sentida de
manifestarse como legislador. En oposicin al ideal medie-
val, que vea al Prncipe sobre todo como juez, como juez
supremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se toma
la produccin de normas autoritarias como emblema y ner-l
vio de la realeza y de la soberana. _
El sentido de la evolucin es claro en los siglos tardome-
dievales y protomodernos: avanza el campo de la norma-
cin directa por parte del Prncipe expandindose por zo-
nas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente -y
estamos a finales del siglo XVII- los actos de normacin
de su poder soberaoo, mientras el jurista (como se ver enseguida) contem-
pla todava persistencias de la enraizada prctica jurdica medieval.
31

,
aislados se convierten en un tejido normativo bien progra-
mado, sostenido por un acercamiento orgnico en la disci-
plina de relevantes sectores de la experiencia jurdica que
tienden ahora a sustituir monocrticamente al viejo plura-
lismo de fuentes
6

Sobresale el protagonismo fe la entendida e!.l
la vaga acepcin de la lex de inclinada a
fiarse en el tUS, SIno con el signlflcado estrechsimo de .la
l-Y...L ley en sentido moderJ1Q,,--Yolici_u autoritaria. del
de la nueva soberana y caracterizada por los atributos de
generaJjdad. rigidez.
Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medieva-
les y la oy de los modernos: si la primera se caracterizaba
por unos contenidos y finalidades precisos -la racionali-
dad, el bien comn-, la segunda aparece como una rea-
lidad que no encuentra su significado ni su legitimacin
social en un contenido o en una finalidad.
Quiz nadie mejor que aquel despiadado pero agudsi-
mo observador de s mismo y del mundo que fue, en la
segunda mitad del siglo XVI, Michel de Montaigne ha sabi-
do expresar esta verdad elemental: Las leyes se mantienen
en crdito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es
el fundamento mstico d su autoridad; no tienen otro fun-
. damento; y es bastante. Con frecuencia estn hechas por
necios ... . Aumentando, algunas lneas despus, la dosis:
Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las
obedece como se debe, y desencallando, de manera que a
un moralista puede parecer insolente, el deber de obedien-
cia del ciudadano de cualquier pretexto conexQ al conteni-
do de la norma?
El panorama pesimista -que Montaigne, experto en
derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo
6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo
XVII por Luis XIV.
7. Essais, libro 111, cap. XIII. De educacin jurdica, este gentilhombre
francs de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista,
observador libre y sin prejufcios de la sociedad que le rodea.
32
JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIAl
la
escepticismo- se traduce en un preciso diagnstico de en
qu se ha convertido la loy en la Francia de la segunda
mitad del siglo XVI: una norma que se autolegitima como
ley, es decir, como volicin de un sujeto soberano. El orga-
nismo poltico, ahora ordenndose en una robusta --cada
ms robusta- estructura autnticamente estatal, tiene
necesidad de un instrumento normativo capaz de contener
el fenmeno jurdico y de vincularlo estrechamente al titu-
lar del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, que
permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguar-
dias que hablaban, con un lenguaje cada ver ms repudiado
-por la monarqua, de aceptacin por parte del pueblo o de
organismos judiciales y corporativos.
La ley se convierte as en pura forma, en acto sin conte-
nido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyo
carcter legal no depende nunca de su contenido concreto,
sino siempre y slo de su procedencia del nico sujeto sobe-
rano. El cual se identifica cada vez ms con un legislador,
un legislador que estorba, enlazando estrechamente su per-
sona y supremaca con la calidad de su creacin normativa.
y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilizacin
jurdica moderna que es la mstica de la ley, la mstica de la
ley en cuanto ley, una herencia del absplutismp regio que la
revoluci de finales del S"etecientos asume sin pestaear,
intensificndola y endurecindola respecto a las subsisten-
tes aperturas del antiguo rgimen bajo el encubrimiento de
simulacros democrticos. Y, en un clima de conquistada y
ostentada secularizacin, sagrada ser la ley intrnsecamen-
te injusta, y sagrada ser la ley redactada y promulgada por
un soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecido
por el mismo Montaigne.
La vieja superposicin e integracin de fuentes -leyes,
costumbres, opiniones doctrinales, sentencias,
cede el paso a la nica fuente identificada con la voluntad
del Prncipe, el nico personaje situado ms all de las pa-
siones y de la parcialidad, el nico capaz de leer el libro de
la naturaleza y traducirlo en normas, el nico -aado-
que est en grado -como sujeto fuerte-O - de liberarse con
33
--
MITOLOGrA JURrDICA DE LA MODERNIDAD

una sacudida de la maraa inextricable pero con frecuencia
tambin irracional de usos y costumbres.
El viejo pluralismo va siendo sustituido por un rgido
monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre dere-
cho y hechos econmico-sociales emergentes, es cortado,
mientras se opera una suerte de canalizacin obligada. El
canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre
en medio de dos diques altos e impenetrables: politizacin
(en sentido estricto) y formalizacin de la dimensin jurdi-
ca son el resultado ms impresionante y de mayor entidad.
El derecho se reduce as a ley: un sistema de reglas
autOr'I'ti"rias, de mandatos pensados y queridos abstractos e
inelsticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad
procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del
sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y
revolucionario, la ley tendr un refuerzo posteriQr, el de-
mocrtico, gracias a la afirmada (aunque no demostrada)
coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general.
En pleno secularismo, el resultado paradjico es el perfecto
cumplimiento de la mstica de la ley, as agudamente perci-
bida por Montaigne. Si algunos altares eclesisticos fueron
cuidadosamente profanados, otros -y laicos adems-.- se-
rn por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley
junto a la teorizacin de una verdadera y precisa mitologa
jurdica (mitologa, porque con demasiada frecuencia est
recorrida por una aceptacin sustancialmente acrtica, o, lo
que es lo mismo, ideolgicamente motivada).
En el laboratorio histrico asumido por nosotros como -
paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la .fQdifi-_
genesal, que comenzar precisamente por la
tradICIonalmente reservada de a
lares, es decll, portas relaciones civiles. El primer Cdigo
dispuesto en 1804 por Napolen 1 ser, en efecto, precisa-
mente el Cdigo civil.
34
...
JUSTICIA COMO O LEY COMO
4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley
El historiador atento verifica la lentitud con la que el proce-
so se desarrolla, y tambin los numerosos obstculos con
los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvide-
mos nunca que la civilizacin despreciativamente liquidada
por la acritud humanista como media aetas, edad interme-
dia, interludio insignificante o -peor todava- negativo
entre dos edades histricamente creativas, la antigua (clsi-
ca) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse duran-
te todo un milenio, de enraizarse profundamente, de trans-
formarse -gracias tambin al auxilio de la Iglesia- en
costumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva y
una cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente por-
que se haba transformado en osamenta del organismo so-
cial, sus valores no pudieron ser rpidamente sustituidos: la
consolidacin de lo nuevo fue necesariamente lenta y fati-
gosa.
Tenemos testimonios de aquel siglo XVI francs tan fr-
til y pre?do de novedad. Una encrucijada histrica, donde
nuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran y
se mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politologa
moderna p'ero tambin personje inmerso en la experiencia
prctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sen-
tido del proceso histrico y de verificar la dificultad con la
que los nuevos modelos iban sustituyendo a los viejos.
Se trata de un texto -en mi opinin, de gran relieve
desde el punto de vista histrico-jurdico- colocado en el
captulo del primer libro de la Rpublique, dedicado
a la soberanaS: Existe mucha diferencia entre derecho y
ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el
contrario, es slo mandato de un soberano que ejercita su
poder.
Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consoli-
dado poder de la Monarqua ya se ha traducido, en Francia,
en un Prncipe legislador, en un Prncipe que identifica la
8. Les six livres de la Rpublique, lib. 1, cap. VIII - De la souverainet.
35
r '
!
h
la
regla jurdica producida por l con su propia voluntad abso-
luta y con la expresin de su propio poder, y por esto
mismo la sacraliza. ley de este Prncipe es la ley de la que
habla sin A4oIltaig.tl..e. Pero estamos en los orge-
nes del gran proceso histrico que desembocar, a comien-
zos del Ochocientos, en la napolenica, una
codificacin general que regula todas las zonas del orden
jurdico. A finales del siglo XVI queda todava mucho espa-
cio sobre el que el Prncipe no ha querido o no ha podido
legislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones coti-
dianas entre particulares -lo que nosotros llamamos dere-
cho civil-, todava confiado a la regulacin celosa de la
costumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas y
observadas por sabios, jueces y operadores prcticos.
En suma, Bodin, todava a finales del Quinientos, regis-
tra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia
jurdica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes; otro,
ms subterrneo, arraigado en la sociedad, que no titubea
en llamar derecho. Planos distintos, pero tambin realidades
rigurosamente distintas por sus cualidades intrnsecas: la
ley real se refiere slo a la voluntad del Rey, no teniendo
importancia su contenido sustancial; el derecho es por el
contrario el fruto de la experiencia de -vida de unacomuni-
dad y registra en s las soluciones ms equitativas que, coti-
dianamente, la comunidad hace suyas.
El derecho representaba todava, en el momento en que
Bodin redactaba su Rpublique, el ltimo residuo -destina-
do a disminuir hasta desaparecer- de una concepcin ten-
dente a tomarlo y leerlo en las races profundas de la socie-
dad, y a traducirlo en normas obligatoriamente respetuosas
con esas races.
El drama del mundo moderno consistir en la absorcin
todo el derecho por la identificacin
aunque sea mala o inicua, como P!tncipis>.
y esto ha producido con ms
frecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derecho
formal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuo
cambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el
36
..... _ .... _-----_ .. __.._---- ... -
JUSTICIA _COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!

cho de verificacin y de salvaguardia, inmovilizado ahora
todo l en las rgidas tramas de una constelacin legislativa.
y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe
recubrirlo armnicamente en su imparable crecimiento, no
poda sino sufrir una ntima crisis, entendiendo aqu por
crisis la incapacidad de corresponder a su propi!l naturaleza
y funcin.
En 1949, en una posguerra que estaba revelando en
toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso
francs del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las
relaciones entre formas jurdicas y realidad econmica en el
capitalismo maduro, poda escribir, en un afortunado libro
dedicado significativamente al Declinar del derecho
9
: Cuan-
do el poder poltico se manifiesta en leyes que ya no son
expresin del derecho, la sociedad est en peligro.
Hoy, el jurista mira de manera ms desencantada, ms
crtica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurdi-
ca; y procede desde hace tiempo a una revisin de muchas
conclusiones ue una persuasiva. estrate ia haba elevado a
fun amentos dogmticos. Ante una mirada jurdica ms vi-
gilante y penetrante l g ~ n o s magnficos edificios vacos eri-
gidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del
derecho) parecern merecedores de ser conservados, p.ero
necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles
una legitimacin no slo formal.
El historiador del derecho, gracias a su saber especfico,
evocando y comparando momentos diversos, puede contri-
buir de manera fundamental a esta obligada obra de relati-
vizacin; puede convertirse -corno vengo repitiendo insis-
tentemente en los ltimos aos- en conciencia crtica del
estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva
el presente en su historicidad, punto de una gran lnea his-
trica que nace en el pasado, que no est destinada a tenni-
nar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el
9. G. Ripert, Le dclin du droit. tudes sur la lgislation contemporai-
ne, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI.
37
MITOLOGIA_ JURIDICA DE LA MODERNIDAD
la
futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradji-

camente en garanta de futuro para un estudioso del dere-
cho positivo constantemente sometido al riesgo de un anti-
natural inmovilismo.
38
II
Ms ALL DE LA MITOLOGA JURDICA
DE LA
1. Mitologa jurdica como estrategia dominante
de la modernidad
El ttulo de este discurso, en el que aparecen ligadas las
palabras mitologa y modernidad, puede parecer. una
contradiccin. En efecto, en la conciencia comn el trmino
moderno evoca un tiempo recorrido y dominado por el
victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones se-
dimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos
conquistas del progreso humano: la secularizacin y la con-
siguiente posesin de verdades cientficas evidentes. Margi-
nada finalmente en un rincn apartado la vieja contadora
de fbulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside en
mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en l la
* Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institucin en
1999 del Premio internazionale Duca di Amalfi, uno de los pocos reserva-
dos a un jurista: premio que fue concedido en su primera edicin al gran
civilista italiano Pietro Rescigno. En el ao 2000 el premio fue asignado al
autor de estas pginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficial
pronunciado el 1 de setiembre de 2000 en la Sala de juntas del municipio de
Amalfi segn el programa del comit organizador. Al tratarse de un discurso
dirigido a un pblico heterogneo, formado sobre todo por no juristas, de-
ben justificarse algunas referencias elementales. En la versin escrita se omi-
ten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo.
39
..
'\
L
MITOLOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD
verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto inde-
mostrable) sino ms bien descubierta en la slida y concreta
naturaleza de las cosas.
Sin embargo, si el historiador libera su mirada de vicios
apologticos, esta civilizacin, que tiene la cuidadosa pre-
tensin de proponerse como desacralizadora y demoledora
de mitos, se muestra por el contrario como gran constructo-
ra de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista
de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes co-
rrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en
la configuracin de la modernidad, que estamos acostum-
brados a calificar de ilustracin jurdica de la Europa conti-
nental. Aqu se puede encontrar la ms inteligente, la ms
consciente, la ms hbil creacin de mitos jurdicos jams
hallada en la larga historia jurdica occidental; un conjunto
de ~ t o s orgnicamente imaginados y unidos para dar vida
a una verdadera y autntica mitologa jurdica.
Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los
jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicada
una voz en los Frammenti di un dizionario giuridico, que
son el lcido testamento intelectual de Santi Romano, quiz
el ms sesudo jurista italiano del siglo xx
1
El inters de Ro-
mano no es ni histrico ni filosfico; como siempre, se en-
frenta a problemas de teora jurdica empendose en no
cruzar sus lmites. Es relevante, sin embargo, que su ejempli-
ficacin alcance casi exclusivamente al gran ideario de los
siglos XVII y XVIII: estado de naturaleza, contrato social, re-
presentacin poltica, igualdad jurdica, voluntad general, y
_ as sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga en
s mismo despreocupacin metodolgica y, al mismo tiem-
po, bsqueda de un fundamento mtico, ofrecindonos el
desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene
por irrenunciable aquella operacin fundacional.
No olvidemos que, para la historia jurdica continental,
el siglo XVIII es un momento de ruptura, de profunda discon-
~ 1. San ti Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffre, Mila-
;/' no, 1947, voz Mitologia giuridica.
40
...
MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Ms
arriba hemos aludido a la secularizacin; sus consecuencias
son conocidas y enormes pero con un resultado estratgica-
mente negativo: las nuevas conquistas poltico-jurdicas ma-
nifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafsica
religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas
movedizas de la historia sino ms all, de manera ms pro-
funda o, si queremos, ms elevada, donde los vientos hist-
ricos no alcanzaran a sacudirlas y arrancarlas. -
Para esto sirve el mito en su significado esencial de trans-
posicin de planos, de proceso que compele a una realidad
a completar un vistoso salto a otro plano transformndose
en una metarrealidad; y si toda realidad est en la historia,
de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad
constituida por el mito se convierte en una entidad metahis-
trica y, lo que es ms importante, se absolutiza, se convier-
te en objeto de creencia ms que de conocimiento. El resul-
tado estratgicamente negativo derivado de la secularizacin
slo puede ser exorcizado con el bosquejo mitolgico.
La poltico-jurdica tiene necesidad del mito
porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el
mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha
producido y colma el vaco en otro caso peligroso para la
propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Las
nuevas ideologas polticas, econmicas, jurdicas tienen fi-
nalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad.
veremos en concreto este tejido ideolgico
que se enlaza indisolublemente con una trama mtica. El
historiador del -derecho insiste en fijar una reflexin preli-
minar, que es tambin una advertencia metodolgica: for-
zar la realidad histrica a dar un salto de un plano a otro no
implica slo su transposicin, sino tambin su transforma-
cin; bajo la capa de la creencia, deja la dimensin relativa
que es tpica de la historia y sufre una absolutizacin. El
historiador advierte que se encuentra frente a productos his-
tricos absolutizados en la conciencia colectiva y profunda-
mente deformados respecto de su imagen originaria. Las
instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu-
41
ra jurdica, en la que se exalta la prdida de historicidad de
principios, instituciones y figuras, originados todos obvia-
rnente por decisiones hisfricas, suscitados por intereses de
clase, pero colocados en el seguro nicho protector represen-
tado por el mito. El panorama histrico aparta de s confu-
sin, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse a
un dibujo simple, ntido, lineal.
El historiador del derecho, en su funcin primaria de
conciencia crtica del jurista dedicado al derecho
desconfa de panoramas demasiado simples, recuerda que la
complejidad es la riqueza de todo clima histrico, y as
avanza legtimamente la sospecha de que esa geometra sim-
ple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve en
una construccin adulterada; y sta ser -ya a comienzos
del Novecientos, en los aos de las primeras fisuras del
ideario jurdico posilustrado- la sospecha que aflorar en
los juristas ms responsables a poco que la vista comience a
liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones
3

Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su
misma armona de construccin geomtrica, donde todo
parece exacto y preciso, contenido como est en el rigor de
lneas, ngulos y crculos. El problema ineludible e insolu-
ble es que no se trata de figuras abstractas sino de creacio-
nes y criaturas histricas inabarcables en las reglas de un
2. E9ta visin del historiador del derecho y de su posicin en el seno de
los estudios histricos y en las facultades universitarias de derecho la he re-
machado repetidamente en los ltimos aos; recientemente y expresamente
en mi leccin doctoral en la Universidad de Sevilla: El punto y la lnea
(Historia del derecho y derecho positivo en la formacin del jurista de nues-
tro tiempo>, Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del
profesor doctor don Paolo Grossi, Universidad de Sevilla, 1998.
3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos consti-
tucionalistas pero sobre todo en su discurso inaugural en Mdena en 1907
sobre Le prime carte costituzionali; con aliento filosfico, en el primer
Capograssi, en su Saggio sullo Stato (1918), en sus Riflessioni sull'autorita
e la sua crisi (1921) y en La nuova democrazia diretta (1922). Para un
encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scien-
za giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000,
respectivamente pp. 112-114 y 120-121.
42
...
teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teorema
poltico-jurdico.
Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organizacin
socio-poltica tiene que ser democrtica, en oposicin a la
decrpita organizacin estamental, es decir, tiene que ex-
presar la voluntad general de la nacin, la cual tiene su
nico y conveniente instrumento de expresin en la repre-
sentacin poltica entendida como representacin de la vo-
luntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de
la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la
ley- se identifica con la voluntad general; el principio de
legalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda mani-
festacin jurdica, se convierte en regla fundamental de toda
democracia moderna. Todo encaja perfectamente como en
un teorema o, tomando un instrumento ms utilizado por
nosotros, como un silogismo.
Dentro de este escenario donde todo est idealizado,
dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto el
Estado monoclase, el compacto estrato de filtros entre so-
ciedad y poder, la exclusividad elitista de las formas de
representacin, la grosera defensa de intereses materiales
que todO el puro teOrema viene a tutelar y a reforzar
4
La
.. , verdad incuestionable de que la ley y slo la ley expresa la
voluntad general y, como tal, produce y condiciona toda
manifestacin de juridicidad aparece as, para el historiador
del derecho, cargada de vetas ideolgicas; es decir, todo
cuanto viene propuesto como verdad se presenta, en un
examen ms minucioso, ms bien como una pseudoverdad
tuteladora en ltima instancia de los- intereses particulares
de los titulares del poder.
Filsofos, politlogos, juristas se han empeado sin
embargo en construir el castillo inexpugnable de una
mitologa poltico-jur-dic; inexpugnable, ya que
respecto a ella se impona, ms que un conocimiento, una
4. Pginas lcidas y cultural mente responsables ha escrito G. Zagrebel-
sky, Il sistema GOstituzionale delle fonti del diritto, Utet, Torino, 1984, Intro-
duzione, pp. X-Xl.
43
...
MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y saci a-
nos asta ayer, casi asta oy. La propagan alustrada y
posilustrada dio en el blanco al centrar con precisin su
propio objetivo.
El ttulo de este discurso se comprende ahora mejor y se
comprende cul es su fin elemental: un sosegado examen
crtico que permita al historiador del derecho ir ms all de
los mitos jurdicos de la modernidad, liberarse de las som-
bras gigantescas hbilmente creadas por una extraordinaria
linterna mgica, repoblando el panorama histrico con crea-
ciones y criaturas que existen realmente, reconducindolas
a sus proporciones concretas y ciertas.
2. Proyecto jurdico moderno y complejidad del derecho
La gran operacin, que se consolida en Francia a finales del
siglo XVIII y que tiende de manera paroxstica a reducir el
derecho a la ley, tiene varios significados, pero existe uno
sobre el que la apologtica liberal siempre ha pasado de
largo y sobre el que, por el contrario, conviene detenerse
por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tena
plena cO.t;lciencia de la .enorme relevancia del derecho, de
todo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tan
atenta a la esfera patrimonial- tambin del derecho priva-
do; por ello, se tenda a su monopolizacin por parte del
poder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolu-
blemente, derecho y poder; en cosecuencia, el derecho,
que a lo largo de la civilizacin medieval haba sido dimen-
sin de la sociedad y por ello manifestacin primera de toda
una civilizacin, se convierte en dimensin del poder y que-
da marcado ntimamente por el poder. En otras palabras, se
agrava la dimensin autoritaria de lo jurfdico, agravndo-
se adems su alarmante separacin de la sociedad.
No se equivoca, incluso en nuestros das, el hombre de
la calle, que tiene todava frescos los crOlllosomas del pro-
letario de la era al desconfiar del derecho: lo
percibe con10 algo extrao a l, que le cae sobre la cabeza
44
r
MS ALL DE LA MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD

como una teja, confeccionado en los arcanos de los palacios
del poder y que le evoca siempre los espectros desagrada-
bles de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionario
de polica.
sta ha sido la mayor tragedia del derecho continental
moderno, ser identificado con la dimensin patolgica de la
convivencia civil, con un mecanismo ligado a la violacin
del orden constituido. Pobres de nosotros!, el derecho ms
cruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarse
como modelo de la juridicidad precisamente por consistir
en la expresin plena de la potestad punitiva.
Esta dimensin potestativa del derecho -que constata-
mos reafirmada recientemente y con conviccin en un texto
de introduccin para novicios
s
- est descarriada, ya que,
asumiendo la dimensin patolgica en clave de identifica-
cin, hace olvidar lo natural del fenmeno jurdico y confun-
de su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar nti-
mamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en el
centro de la fYsis de sta, ser partcipe de
sta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espa-
cio para los vuelos tericos de un doctrinario; puede tambin
serlo, puede convertirse en ello, pero en pri.mer lugar es algo
ms y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad,
condicin necesaria para que esa sociedad viva y contine
viviendo corno sociedad, para que no se transforme en un
conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos.
El derecho, por su inclinacin a materializarse, antes de
ser poder, norma o sistema de categoras formales es expe-
riencia, es decir, una dimensin de la vida social. Urge recu-
perar la juridicidad ms all del Estado y ms all del poder,
urge recuperarla para la sociedad como realidad global, con
una recuperacin que es, ante todo, oficio del jurista.
Si insistimos hoy en ello, en este ao 2000, despus de
todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos
5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Corlero, 11 potere e il di-
ritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova,
1999, que sita el poder poltico en el centro del fenmeno jurdico.
45
en este sentido, es porque constatamos que tantas responsa-
bles percepciones no han servido para resquebrajar en el
corazn del jurista -ms en su corazn que en su disposi-
cin racional- las compactas murallas de Jeric constitui-
das por el estatalismo y el legalismo; las trompetas de J osu
no han sonado todava para l, o han sonado en vano. A ..
pesar de ello, ste ha sido -hace ya ms de ochenta aos-
el mrito principal del Santi Romano terico del derecho,
cuando situ en la sociedad el referente de la juridicidad
6
,
con un mensaje tan citado -por la reflexin cientfica subsi-
guiente como rechazado por la adhesin espiritual de los
autores que le citaban?
Una llamada de atencin: tomar conciencia de la esencia
social del derecho no significa quedarse en la afirmacin
elemental y, en suma, banal de que donde hay una plura-
lidad de hombres, all hay derecho. Debe ser, por el con-
trario, el punto de partida para una reflexin ulterior: el
vnculo necesario entre sociedad y derecho implica el des-
cubrimiento de la complejidad de este ltimo. Espejo de la
sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y
diferenciada. En conclusin, el derecho no es y no puede
ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros
antepasados del siglo XVIII. Si una conclusin semejante se
justificaba entonces por el valor estratgico que en ese
momento tena, hoyes slo un signo de aridez cultural y
nada ms.
Nuestros antepasados 10 pensaron en el Estado y por el
Estado, y de esa manera 10 sometieron a un radical empo-
brecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado,
como aparato, como indispensable aparato de poder, cons-
tituye una cristalizacin; adems el Estado, por varios bu e-
6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho pblico
general, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que
culminan en la obra clsica de la literatura jurdica italiana que es L 'ordina-
mento giuridico, publicado en 1917-1918.
7. Lo pona de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologan-
do ]a segunda edicin de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridi-
ca, Sansani, Firenze, 1946, Prefaziane).
46

nos motivos, es construido como persona por la iuspublics-
tica decimonnica y como tal separado del magma fluidsi-
mo de la sociedad.
Fue -lo sabemos- una operacin geomtrica de extre-
ma simplificacin, particularmente peligrosa para el mundo
de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos
pblicos y privados. De toda esta operacin el historiador
debe poner de relieve un resultado de extremo empobreci-
miento: se haba sepultado o ignorado- o apartado -en
nombre de una mitologa-ideologa jurdica constri<:,:tiva y
de una estrategia a su servicio- una parte conspicua de
riqueza vital para el ordenamiento jurdico de la sociedad;
urge redescubrir el tesoro escondido, es decir, toda la varia-
da gama de riquezas del universo jurdico.
3. Reducciones modernas: una visin potestativa
del derecho
En este fin de siglo, si nuestra mirada es objetiva, estamos
en condiciones de contemplar los riesgos (y tambin los
daos) del normativismo que nos ha conquistado, de un
derecho reducido a normas, sanciones, formas. Pensar el
derecho como norma (y, por ello, obviamente, como san-
cin) significa continuar concibindolo como poder, por-
que significa cristalizar y agotar toda la atencin sobre el
ordenamiento en el momento en el que el mandato se pro-
duce y se manifiesta.
- Para una visin normativa lo que importa es quin man-
da y su voluntad imperativa (o, si queremos, quines man-
dan y sus voluntades imperativas), mientras contamos bas-
tante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma en
su utilizacin por la comunidad de ciudadanos. El problema
interpretativo de la norma, en esta estrecha ptica, se redu-
ce a un procedimiento de reconstruccin -procedimiento
previsto con aritmtica precisin- de la voluntad imperati-
va en el momento en que ella se separ del ordenante
(siempre antropomrficamente pensado) y cristaliz en un
47
texto inmovilizndose en l hasta que prorrumpa una nue-
va, contraria o distinta manifestacin de voluntad.
En suma, remitirse a la norma, se quiera o no, significa
siempre y en todo caso concebir el derecho de modo potes-
tativo, ligarlo estrechamente al poder, aunque se trate de un
poder en el que se percibe la rebelda y que, por tanto, es
una realidad difcil de controlar, orientar, contener. Remi-
tirse a la norma y al sistema de normas significa tambin
invocar el camino de una separacin clara entre produccin
y aplicacin del derecho, entre mandato y vida, entre un
mandato que se concluye y se agota en un texto y la vida
que contina y cambia a pesar del texto y con frecuencia
ms all del texto y contra el texto: es el camino que condu-
ce a un formalismo a veces agravado por su abstraccin.
Es el camino que vemos recorrer a uno de los protago-
nistas de la reflexin jurdica del siglo xx, el austraco Hans
Kelsen, cuyo mensaje cientfico ha tenido un xito extraor-
dinario entre los juristas y todava hoyes particularmente
escuchado. En un discurso como el nuestro, que no quiere
transitar los diversos senderos de las posibles particulariza-
ciones, es indispensable sin embargo que se aluda a la aven-
tura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar como
por su carga mordaz.
Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazn del ju-
rista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: en
primer lugar, porque no es un filsofo quien habla, sino un
jurista tcnico y comprometido en grandes operaciones
constitucionales
8
aunque pertrechado de excelentes lecturas
filosficas y dotado de notable fuerza especulativa; en se-
gundo lugar, porque la suya es autnticamente una aventura
intelectual, respetable como intento apasionado de bsque-
da de nuevos fundamentos epistemolgicos de la scientia
iuris despus de tantas dudas demoledoras sobre su carcter
8. Un ejemplo: la Constitucin austraca de 1920; entre las publicacio-
nes ms recientes, cf. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e dottrina giuridica
de//o Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Mila-
no, 1998.
48
cientfico acumuladas a lo largo de la edad moderna; en
tercer lugar (y llego al punto que ms nos abruma en orden
al fin de este discurso}, porque, aunque toda su obra puede
verse corno un grandioso exorcismo contra el poder a tra-
vs de su racionalizacin formal-normativa
9
, al seleccionar
el punto de vista de La norma como perno del orden..b:trdi-
co, el tiempo de su produccin debe ser necesariamente
momento esencial, el mandato evento esencial, la coercin
contenido esencial, su forma manifestacin esencial, con el
resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como
sustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamente
pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano,
casi como el coro en la antigua tragedia griega 10.
Al jurista moderno imperativo y formalista le va mucho
la construccin kelseniana de una Teora pura del derecho
aunque se resuelva en un castillo de formas, en una armona
abstracta de lneas, ngulos y crculos, en suma, en una
geometra que deba sacar fuerza de s misma pero que bro-
taba de la nada y en la nada se fundaba.
4. Hacia la recuperacin de la complejidad:
el descubrimiento del derecho como ordenamiento
La referencia a Kelsen sirve para indicar la solucin extre-
ma a que puede conducir un derecho reducido a un univer-
so de normas y sanciones; es un universo muy pobre, que
tiene_el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o de
forzarla y de frenar sus desarrollos vitales. Valga, por el
contrario, insistir sobre el derecho corno ordenamiento.
9. Una ptima reconstruccin nos ha ofrecido A. Carrino, L'ordine de-
l/e norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, ESI, Napoli, 21990, un estudioso
benemrito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciati-
vas de reflexin en Italia sobre el pensamiento de Kelsen.
10. Sin contar que es fcil subrayar cmo el problema del poder jurdi-
co ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las ltimas obras (N.
Bobbio, Kelsen e iI pote re giuridico, n M. Bovero [dir.], Ricerche politi-
che. Saggi su Kelsen, Horkheimer, Habermas, Luhmann, Foucau/t, Raw/s, II
Saggiatore, Milano, 1982, p. 6).
49
"
No se trata de un asunto meramente lingstico, de sus-
tituir un trmino por otro sin mudar el contenido. Ordena-
miento alude al acto de ordenar, de poner orden; y orden es
nocin valiosa 11 al menos en un aspecto: se relaciona con la
realidad inferior, la presupone en su onticidad si quiere
conseguir el fin de ordenarla y no de coartarla; en conse-
cuencia, registra y respeta toda complejidad. Asumir el de-
recho como ordenamiento tiene, as, el sentido de iniciar el
intento de recuperar la complejidad, la compleja riqueza del
universo jurdico.
Quiz los juristas no tengamos plena conciencia de ello,
pero somos todava, en buena medida, herederos y vctimas
de la gran reduccin ilustrada. Ilustracin significa amplia-
cin de la capacidad humana de tomar y reducir la comple-
jidad del mundo, desarrollo de mecanismos de reduccin
de la complejidad, consiste en la comprensin pero tam-
bin en la reduccin de la complejidad. Esto nos lo ha ense-
ado lcidamente Niklas Luhmann 12, un mentor que hasta
ayer todo jurista se senta obligado a citar al menos una vez
en su obra (casi como el celoso musulmn tiene la obliga-
cin de realizar una visita a La Meca durante el curso de su
vida). Luhmann, el terico de la complejidad, con su socio-
logad
e
renovados fundamentos ilustrados, se convierte
tambin en el terico de la reduccin.
La reduccin tuvo y tiene sus valores positivos: el pano-
rama jurdico es simple, por lo tanto claro; iluminado por
una sabia direccin centralista, es tambin armonioso. En
suma, un panorama persuasivo que a los ojos del historia-
dor tiene dos vicios graves: la abstraccin y su consecuente
carcter artificial.
En otra ocasin he evocado la contradiccin de la arca-
dia literaria que, en su pretensin de liberarse de los enre-
dos barrocos, lleg sin embargo a la suprema ficcin de
11. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. Viola, Autori-
ta e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, reflexin de gran calado
que dibuja para el jurista nuevas y ms seguras fronteras.
1 ~ N. Luhmann, IlIuminismo sociologico, Il Saggiatore, Milano, 1983;
las citas son respectivamente de la p. 75 Y de la p. 83.
50
,
MS ALL DE LA MITOLOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD
pastorcillos empelucados y empolvados. El escenario jurdi-
co no est poblado por pastorcillos, pero s por modelos,
modelos formales extrados de un mundo ahistrico e irreal
y -lo que es ms importante- todos constituidos como
sujetos individuales, de los cuales slo dos hacen de prota-
gonistas, el Estado-persona y el individuo acomodado.
La prdida ms sustancial que sigue a esta operacin
reduccionista (que es -lo sabemos- una astuta opera-
cin estratgica) es la de la dimensin colectiva de la socie-
dad ahora contrada en la cristalizacin estatal. Sofocada
por la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialcti-
ca exclusiva Estado-individuo est toda la articulacin co-
munitaria normal de la sociedad, de toda sociedad, la cual
se expresa en comunidad, es y no puede dejar de ser comu-
nidad de comunidades. sta era la articulacin tan valorada
enel antiguo rgimen con el protagonismo de la familia, los
agregados suprafamiliares, las corporaciones, las asociacio-
nes asistenciales y religiosas, los agregados sociales y polti-
cos intermedios.
En el centro del redescubrimiento de la complejidad del
universo jurdico se debe redescubrir tambin la dimensin
colectiva, es decir, las microcolectividades, gravosamente
en el proyecto individualista.
El historiador, al percibir una lnea larga, sabe que, para
la ciencia jurdica, el curso del Novecientos ha sido un lento
pero constante afloramiento de una conciencia ms amplia,
preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormen-
te reprimidas con violenia o, a lo ms, exorcizadas me-
diante la irrelevancia. Una conquista_fatigosa, y de pobres
resultados, al menos en sus primeros pasos.
Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer el
Cdigo civil italiano de 1942, a pesar de ser expresin del
clima corporativo de la Italia de aquellos aos: es fcil ob-
servar que el fenmeno asociativo es considerado de mane-
ra reduccionista; se valora el nacido de un contrato como
son los varios contratos de sociedad y, en primer lugar, las
sociedades comerciales; tmida es la presencia de las asocia-
ciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre-
51

ciacin- llama asociaciones no reconocidas, contrapo-
nindolas a las formalizadas personas jurdicas.
Se ignoran las sociedades intermedias. Habr que espe-
rar a la Constitucin republicana de 1948 porque, gracias al
impulso del solidarismo catlico de Mortati y Dossetti, a las
formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho
tenan en la sociedad. En medio del general desinters de
los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra
sealo ee gran mrito cultural de mi predecesor en esta
investidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno,
que, dotado de una excelente preparacin sociolgica, ha
comenzado a estudiar las ms conspicuas manifestaciones.
asociativas (y stas son los partidos y los sindicatos), tarea
realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un
genrico y annimo asociacionismo, y tomndolas por el
contrario como autnticas formaciones sociales
13

Existen estratos y dimensiones del universo jurdico por
desenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurdica
italiana, tambin la actual, tiene una extensin y una pro-
fundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra
protectora y condicionante de la experiencia poltica del
Estado. El derecho, en su autonoma, fuerte en su radica-
cin en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarrp-
llado y se desarrolla tambin fuera de ese cono de sombra,
tambin fuera de los rales del llamado derecho oficial: con-
secuencia inevitable de no ser dimensin del poder y del
Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
No es un discurso anarquista, sino ms bien el registro
de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordena-
mientos jurdicos. Es el gran reino dela libertad del dere-
cho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso y
autorizado ordenamiento jurdico del Estado. La que fue, a
principios del siglo xx, una feliz intuicin doctrinal tiene su
verificacin puntual en la efectividad de la vida jurdica
13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse
en P. Rescigno, Persona e comunita. Saggi di diritto privato, Cedam, Padova,
1987.
52
r
f
MS ALL DE LA MITOLOGIA J U ~ I D I C DE LA MODERNIDAD
vista con un enfoque adecuado. Como historiador del dere-
cho, he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordi-
namental cuando, por obligacin inherente a mi oficio, es-
toy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de la
regin alpina, sobre todo de la regin alpina oriental: una
organizacin jurdica hundida en costumbres primordiales,
que no es aventurado calificar como prerromanas, que se
enfrenta con la configuracin individualista y quiritaria de
la propiedad moderna respaldada por el derecho oficial,
que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nues-
tros tiempos, que el Estado moderno siempre ha intentado
liquidar y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturali- -
zar. Como historiador del derecho no dudo en registrar en
el mismo territorio del Estado italiano ordenamientos jur-
dicos originarios, ordenamientos ajenos, que nacen de an-
tropologas diversas (si no opuestas) y son portadoras de
diversos (si no opuestos) valores jurdicos, que tienen la
sacrosanta pretensin de convivir con la oficialidad domi-
nante porque son el signo de la complejidad de la experien-
cia jurdica que el derecho del Estado no agota.
He hecho, como otras veces, referencia a1 caso de las
propiedades colectivas por mi familiaridad con ellas, pero
los ejemplos podran multiplicarse. La conclusin es clara, y
es que el panorama jurdico, precisamente porque est iner-
vado en la sociedad, es por su naturaleza complejo, y en
esta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edad
nioderna, edad de mitologa jurdica, se ha contrado en un
constringente horizonte de modelos y la complejidad de la
experiencia jurdica ha sido notablemente sacrificada. La
visin potestativa del derecho, su estata1idad, su regalidad
han constituido un observatorio deformante, ya que, apun-
tando nicamente sobre el momento y sobre el acto de la
produccin, la regla jurdica se presenta como norma, es
decir, como mandato autoritario del investido del poder.
53

MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
5. Hacia nuevos fundamentos
de la positividad del derecho
Es un observatorio que debe ser, si no rechazado, completa-
do; con este propsito, la visin ordinamental puede hacer
de verdadero salvavidas.
Repitmoslo: ordenamiento es nocin que tiene en su
corazn la de orden; y orden, precisamente porque no pue-
de prescindir de la realidad a ordenar, precisamente, por-
que escucha y recibe necesariamente instancias procedentes
de la realidad, se sita como preciosa mediacin entre auto-
ridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de la
coercin. Si es verdad que corrientemente se habla del or-
den que en un tiempo rein bajo la bota rusa en Varsovia,
en forma de un enorme tributo de sangre y muertos, o se
habla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con la
violencia policiaca, est claro que aqu estamos frente a un
simulacro de orden.
El orden es -ciertamente- nocin rigurosa,. ya que
compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechos
histricos de por s rebeldes y desligados; orden implica ri-
gor, as como rigor implica la transformacin en derecho de
toda la descompuesta y magmtica realidad social. La visin
de un derecho dctil, como propone el persuasivo diseo
de uno de nuestros ms inteligentes y cultos constituciona-
listas italianos
l
4, nos parece entregada a las tramas de una
feliz idealizacin ms que a las de un diagnstico real.
Una-cosa es, sm embargo, cierta: el orden, si si
regula el mundo indcil de los hechos, significa tambin
respeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad-; es
lo opuesto a masificacin y a simplificacin forzosa. El dise-
o sutil de Toms de Aquino, inmerso en un panorama
universal todava no fragmentado ni poltica ni jurdica-
14. Cf. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino,
Einaudi, 1992 [El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,
1995]. Tngase en cuenta que mite -benigno, dulce, blando- ha sido tra-
ducido en la edicin castellana por dctil.
54
------------_._----_.-
la
..
r
MS ALL DE LA MITOLOGfA JURfDICA DE LA 110DERNIDAD
mente, sino, por el contrario, recorrido y sostenido por una
conciencia ordenadora colectiva -el panorama del siglo
XIlI-, lo puntualiza bien en una de esas concreciones de
donde emerge ntida su excepcional fuerza especulativa: esse
unum secundum ordinem" non est esse unum simpliciter, la
unidad realizada mediante el orden nunca es una unidad
simple
15
En otras palabras, ordenar no significa someter la
realidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo ni-
grum, construyendo una falsa unidad con los hechos some-
tidos, sino componiendo esa unidad compleja -y plural que
permite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidad
sin aniquilarse. Como subraya el mismo Toms, el orden es
la unidad que armoniza y respeta la diversidad
16

Es urgente tener en cuenta todo esto despus de que
durante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiante
celo de formalizacin y esclerotizacin de la positividad del
derecho. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacer
referencia a una nocin cerrada, impermeable.
El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo enten-
diendo referirse a un universo de normas cerrado en s mis-o
mo, como una fortaleza de frontera, fuerte en su separacin.
de todo, a la que estatalidad, oficialidad y autoridad hun-
dan en un foso infranqueable. Y el jurista se ha complacido
con esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y de
la inmovilizacin que constitua.
Era -y todava lo es hoy- una nocin de positividad
que no nos restituye sino oscuramente la complejidad que
el orden jurdico est llamado a organizar y a no traicionar;
que sin embargo se contina traicionando cuando el dere-
cho positivo contina pensndose como un universo de
normas, un castillo de mandatos, puesto (positum) por una
autoridad formalmente investida de poder y por tanto pro-
vista del crisma tranquilizante de la oficialidad.
15. Toms de Aquino, Summa contra gentiles, I1, c. 58.
16. "Ordo ineludit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi di s-
tinctorum (Toms de Aquino, Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistri
Petri Lombardi, 1. 20. 1. 3. le.).
55
MIT<;LOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD
Todo esto es, desde un punto de vista cultural -es
decir, para una cultura jurdica que quiera proponerse corno
vlida ordenadora del presente-, una posicin tan crtica-
mente pobre que impide una observacin completa. Este
ayer, que podamos esperar completamente superado, con-
tina hoy dentro de la conciencia de muchos juristas, sobre
todo de los prcticos, deformados por una doctrina jurdica
que ha abdicado de su noble funcin pedaggica. Este ayer
contina hoy con perfecta vigencia en el artculo 12 de las
disposiciones preliminares del Cdigo civil italiano de 1942,
que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fija
los confines de la juridicidad identificndolos con los del
Estado. S bien que el artculo viola el pluralismo jur-
dico impreso en nuestra carta constitucional, s bien que
los juristas ms competentes lo con.sideran una reliquia de
convicciones pasadas, pero s tambin' que las reliquias
-mientras estn expuestas al pblico- pueden recibir la
veneracin de los bisoos. Corno otras veces he sostenido,
estar ms tranquilo cuando el artculo 12 desaparezca de
nuestra esplndida codificacin corno resto inadmisible del
estatalismo autoritario fascista con la misma rapidez con
que se suprimieron las huellas inmundas de la primaca de
la raza aria.
Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estarnos
todava buscando es una iniciativa tornada hace una decena
de aos por un inteligente filsofo italiano del derecho,
Giuseppe Zaccaria, que reuni a algunos colegas y tambin
atinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo para
d!scutir sobre Derecho positivo y positividad del derecho
17

En su presentacin del volumen Zaccaria insiste, con
infrecuente conciencia de la gran necesidad deTefundacin
cultural del actual jurista, sobre el organismo global de la
positividad, sobre el funcionamiento necesariamente "plu-
ral" de la positividad18, sealando con justicia una meta
17. Diritto positivo e positivita del diritto, Giappichelli, Tozino, 1991.
18. G. Zaccaria, Presentacin, ibid. (los textos citados corresponden a
la p. XII).
56
!
i
1
MS ALL DE LA MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la
tradicional esclertica nocin de positividad del derecho.
Si la invitacin del coordinador fue tomada y desarrolla-
da por algunos iusfilsofos, sobre todo por Francesco Vio-
la 19, las pginas de los estudiosos del derecho positivo italia-
no toman ~ r el contrario la ensea de una sustancial
ambigedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y
sensibles representantes de nuestra ciencia jurdica, el admi-
nistrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini.
El ensayo de Corso est dominado por la idea de fondo
de la primaca de la norma, describiendo al iuspublicista
como un personaje en una desesperada bsqueda de nor-
mas
20
; y precisa Corso: El jurista positivo, incluso el ms
dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia,
advierte la norma como un quid que lgicamente e ideal-
mente precede y condiciona la inter-pretacin21, donde me
parece repetirse con obstinacin la se'paracin entre norma
e interpretacin que con frecuencia ha condenado a muerte
por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo.
Libertini parece todava cautivado por unos lazos cultu-
rales de los cuales no intenta desembarazarse; y est total-
mente dispuesto a proveerles de alguna justificacin que
pueda apagar su lmp}da conciencia defino jurista. La acep-
tacin de una tica de la legalidad -escribe-, para la que
el respeto de las leyes es expresin del ms general princi-
pio de civilizacin del stare pactis y as reconocimiento de la
pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organiza-
cin social22, la fidelidad a la ley se entiende no como
obediencia a un mandato, sino como leal ejecucin de un
pacto23, el principio de lealtad impone la aceptacin de la
19. F. Viola, Tre forme di positivita nel diritto, ibid.
20. G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vinco lo per
il giurista, ibid., pp. 42-43.
21. Corso, ibid., p. 54.
22. M. Libertini, Il vincolo del diritto positivo per il giurista, ibid.,
p.74.
23. bid., p. 75.
57
MITOLOGA JURDICA DE LA MODERNIDAD
la
idea de la primaca del poder legislativo y as el deber de
"tomar en serio" las decisiones polticas del legislador24,
donde, aparte del vmito de argumentaciones paleo-iusna-
turalistas, se retorna al viejo fundamento mtico de un po-
der legislativo -y as poltico- que interpreta y expresa
con fidelidad el bien ,fomn y es por ello capaz de represen-
tarlo normativamente. Insiste Libertini, ante el temor de no
ser bien entendido: reconocer el principio (la exigencia, el
valor) de la taxatividad de las fuentes es tambin un modo
de "tomar en serio" el Estado; y esto me parece hoy del
todo indispensable (necesario aunque no suficiente) si se
estiman ciertos valo_res y fines polticos (libertad, igualdad y
seguridad de los individuos) ... 25; concluyendo con la aco-
gida del postulado de la soberana, unidad y plenitud del
ordenamiento estatal y la taxatividad de las fuentes for-
malmente reconocidas26, solucin iuspositivista que resul-
ta ms moderna y ms dctil27. Una lnea larga, lnea bise-
cular, parece continuar en estas pginas, y lo manifiesta la
vena casi moralizante que la recorre.
6. Interpretacin-aplicacin y nuevos confines
de la positividad del derecho
Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y en
algunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintom-
ticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se intro-
duce en el sanctasanctrum del moderno derecho burgus,
es decir, en el recinto de las fuentes, que se parece mucho a
aquel espacio sagrado donde slo una alta jerarqua sacer-
dotal poda entrar. La invitacin de Zaccaria no fue en
esencia seguida por los estudiosos del derecho positivo, to-
dos ellos todava envueltos en la capa protectora del norma-
24. Ibid., p. 76.
25. Ibid., p. 89.
26. Ibid., p. 90.
27. Ibid., p. 92.
58
,

l

tivismo legalista. Un punto especfico de esta invitacin fue
expresamente rechazado: el de desplazar el acento sobre la
dimensin hermenutica28 como componente interna,
esencial, de la positividad de la norma.
Es la conquista que queda por lograr. La teora herme-
nutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx,
con un indudable acercamiento entre el momento normati-
vo y el momento interpretativo-aplicativo. Hoy estamos
lejos de deshacernos en elogios hacia la exgesis, aunque ha
habido recientemente retornos neo-exegticos. Pero el salto
del foso, lo que nos habra permitido romper con los obst-
culos normativistas y adquirir un visin amplia e integral de
la normatividad y de la positividad, este salto no hemos
tenido el coraje de darlo, porque realmente no tenemos
capacidades culturales liberadoras y porque la tradicin
posilustrada ha estado en situacin favorable ante operado-
res demasiado frgiles.
El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionar
me parece, el ltimo eslabn de una larga cadena, cadena
todava fuerte. A pesar de todo, a lo largo del siglo xx han
existido mensajes de signo opuesto, que deban ser bien
recibidos porque procedan no de la fantasa de un filsofo
sino de slidos tcnicos del derecho bien inmersos en la
prctica co'tidiana (el primer nombre que me viene a la
cabeza es el de un autor al que estimo, el mercantilista
Ascarelli) .
El nico instrumento para quitarle al derecho el repug-
nante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y es
concebir su produccin como un procedimiento que no ter-
mina con la aprobacin de la norma sino que tiene un mo-
mento subsiguiente, el interpretativo, como momento pro-
pio de la formacin de la realidad compleja de la norma, en
suma, la interpretacin como momento esencial de la posi-
tividad de la misma norma, condicin necesaria para la con-
crecin de su positividad.
28. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentacin del volumen
<Presentazione, p. X).
59

Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos darle otro
enfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca la
interpretacin a una dimensin meramente cognoscitiva
sino que la tome conlO vida de la norma en el tiempo y en
el espacio, encarnacin de la norma en cuanto ejercicio,
prctica, uso; enfoque que est dispuesto a aceptar en el
panorama jurdico incluso a la comunidad de usuarios con
una funcin no meramente pasiva, que est dispuesto a ad-
mitir no un solo protagonista monocrtico (el titular del
- poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quiz es el
momento- de comenzar a construir el derecho tambin por
parte de los que la tradicin ha llamado, con implcito des-
precio, los destinatarios de la norma.
Acercndonos a la conclusin de este discurso, su sen-
tido puede recopilarse con la indicacin de dos recupera-
CIones.
El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato, ms an si el mandato en-
cuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuidado con
la regla jurdica que deviene y queda en texto impreso. El
riesgo probable est en su alejamiento de la vida.
El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo
que se quiere subrayar, ms all del cambio terminolgico,
que su autoridad est en -los contenidos que compone y que
propone, est en ser lectura objetiva de la realidad, intento
de racionalizacin de la realidad. Es una autoridad que nace
de abajo, que hace que se acepte y observe espontneamen-
te por la sociedad; la observancia -que es el gran misterio
del derecho- pierde as lo repugnante de la coercin. Con
el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede
reconciliarse.
7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada
Hemos hablado de contenidos y de racionalizacin de la
realidad, lo cual supone una desviacin brusca respecto a
cmo el proyecto jurdico burgus se haba ido definiendo
60
----------------------
MS L L ~ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
..
entre los siglos XVIII y XIX en su progresivo proceso de
consolidacin.
La norma suprema situada en el vrtice de la pirmide
jerrquica, es decir, la ley, es en este proyecto un contene-
dor vaco, ya que -siendo por definicin axiomtica ex-
presin de la voluntad general- sus Clistintos contenidos
no contribuyen a configurar su esencia. En efecto, una nor-
ma es ley no gracias a determinados contenidos sino por su
proveniencia del titular de la soberana que la filtra median-
te un riguroso procedimiento formal.
La ley vaca era una suerte de forma ingeniosa dentro de
la cual un legislador omnisciente, ifalible, omnipotente
poda hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El orde-
namiento jurdico, resuelto en un gran esqueleto legislativo,
admita un solo cordn umbilical, el que le una con el
poder, el nico.del que extraa vitalidad, alimento, efectivi-
dad, mientras no reconoca ninguno con la complejidad de
la sociedad.
En tal disposicin legicntrica y legiltrica el supremo
principio constitucional. es por tanto el de legalidad, que
hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una
legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la
forma-ley; y es claro por epo que esta legalidad e-s el respeto
de la ley que prohbe el homicidio (con toda su carga tica), de
la ley que sanciona la primaca de una raza sobre otra e
impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes
a un etnos tenido por inferior. Es decir, el principio de
legalidad pierde aqu todo su valor garantista para represen-
tar slo el foso infranqueable que circunda perfectamente y
cierra el castillo mtico as ed{ficado. Sera bueno que tantos
legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran
cuenta finalmente de esto.
Es obvio que esta mitologa sometida al desgaste de dos
siglos de vida jurdica se ha deteriorado lenta y benfica-
mente, a medida que la dogmtica en la que se cimentaba
revelaba su propio carcter mtico; y es obvio que hoy el
profundo foso que circunda el castillo en gran parte se ha
colmado. Pero con cunta lentitud y con cunto esfuerzo
61
..
en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casi
marcada a fuego por la habilsima propaganda posilustrada!
Hace unos das recib con satisfaccin un rico volumen
en el que se compendia el trabajo de un grupo de investiga-
cin, promovido y coordinado con sensibilidad e inteligen-
cia crtica por Michele Scudiero, sor,re el problema de la
discrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de la
Corte constitucional italiana en el decenio 1988-1998
29
La
discrecionalidad del legislador! Uno de los editores de la
obra colectiva tiene razn al calificarlo de tema indci130
en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallas
del castillo mitolgico del que se est hablando, con la pre-
visin de un juez de las leyes y la cada del mito de la
infalibilidad.
y finalmente, desde hace tiempo, nuestra Corte consti-
tucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabili-
dad como lmite de la accin legislativa y al derecho vivo.
En un examen formalista pueden parecer simples frmulas
verbales31; el historiador por el contrario no duda en ver
en ellas las trazas de la fatigosa bsqueda de anclajes (quiz
toscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta de
civilizacin jurdica que es -soslayado el esquema insatis-
factorio del mito- la ley justa, la justicia de las leyes. Una
conquista que el cimiento mitolgico-dogmtico ha conver-
tido en incierta y difcil.
Francia, ese laboratorio de la modernidad jurdica con-
tinental, es su espejo ms fiel; sera, en efecto, instructivo
subir la cuesta, llena de obstculos y tortuosa, en cuyo final,
en 1958, con la Constitucin de la Quinta Repblica, se
llega a la previsin, con el Conseil Constitutionnel, de un
29. La discrezionalita dellegislatore nella giurisprudenza della Corte Cos-
tituzionale (1988-1998), edicin de M. Scudiero y S. Staiano, ]ovene, Napo-
li, 1999.
30. S. Staiano, Introduzione, ibid., p. XIII.
31. As L. Paladin, Esiste un "principio di ragionevolezza" nella giuris-
prudenza costituzionale?, en JI principio di ragionevolezza nella giurispru-
denza della Corte Costtuzionale (Atti del Seminario, Roma 13-14 ottobre
1992), Milano, Giuffre, 1994, pp. 164 ss.
62
r
MS ALL DE LA MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD
juez de las leyes; y sera instructivo recorrer el debate, sem-
brado de increbles asperezas
32
; y sera instructivo seguir el
empeo con que la izquierda democrtica francesa, en sus
ropajes de autntica heredera de los programas jacobinos,
ha interpretado esa previsin como un coup d ~ t t perma-
nent
33
, como un permanente factor de riesgo para +a estabi-
lidad del sublime y progresivo edificio constitucional pro-
yectado en los frtiles aos de la Revolucin.
Un nic9 punto se pone de relieve para cerrar y concluir
este discurso: racionalidad, adecuacin, no arbitrariedad, lla-
mada al derecho vivo, ms all de ser indicadores genricos
e incluso ambiguos, tienen -bajo las formas-, cerno mni-
mo, el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero.
Los mitos, que han representado el papel de fundamento del
proyecto jurdico burgus, no resisten frente a las necesida-
des y a las demandas de la sociedad contempornea, extre-
madamente compleja desde el punto de vista social, econ-
mico y tecnolgico. Bajo el esqueleto formal -lineal, simple,
armonioso- existe una constitucin material que brota y
que urge tener en cuenta si no se quie"re llegar a separaciones
que se traduzcan en derogaciones.
El derecho -y menos an el derecho moderno- no pue-
de abdicar de su dimensin formal, abasteciendo de catego-_
ras la incandescente fluidez de los hechos sociales y econ-
micos, pero con la conciencia siempre viva de que esas
categoras dan forma y figura a un saber encarnado, a una
historia viva. En suma, siempre se debe tratar de categoras
ordenadoras, que pesquen dentro de la realidad -que no
floten sobre la realidad- como es propio de todo fenmeno
autntica y no ficticiamente ordenador. Ser y deber ser nece-
32. Vase, en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano, el
ensayo de A. Patroni Griffi, 11 Conseil Constitutionnel e il controllo della
"ragionevolezza": peculiarita e tecniche di intervento del giudice costituzio-
nale francese.
33. Me refiero al clebre pamphlet de Franc;;ois Mitterrand, Le coup
d'tat permanent, Plon, Paris, 1964 (cf. Le Conseil Constitutionnel et les
partis politiques, edicin de L. Favoreu, Presses Universitaires, Aix-en-Pro-
vence, 1988, Introduction).
63
'/
L,
sariamente se mezclan condenando las teoras puras entre los
admirables ejercicios retricos de ingeniosos juristas.
Tiene razn Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unos
aos- afirmaba resueltamente: la idea de derecho que el
Estado constitucional actual implica no ha entrado plena-
mente en el aire que respiramos los juristas34. Una e j idea
de legalidad, legalidad formal, va siendo sustituida, y cada
vez ms, por una legalidad distinta que, al fin, tiene plena-
mente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahora
se articulan los modernos ordenamientos, para entendernos,
el cdigo y la constitucin, este segundo como expresin de
la sociedad en los valores que comporta y no slo de la cris-
talizacin bastante ms pobre del Estado-aparato.
y debe desaparecer la idea de que el derecho se hace
mediante leyes y que slo el legislador es sujeto iusproducti-
vo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey
Midas de nuestro tiempo. Pobres de nosotros!, cuntas
veces los productos normativos de los legisladores modernos
estn lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloracin
de la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continen-
tal y sobre las otras zonas del mundo por ellas condiciona-
das. En una ptica semejante se ha hablado de descodifica-
cin y adems de deslegalizacin. La exigencia es una y
slo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente
insoportable que la era burguesa le ha otorgado.
Slo un loco podra pensar en disminuir la presencia de
normas imperativas generales e incluso de Cdigos. Por el
contrario, no tenemos necesidad del instrumento -a largo
plazo- pernicioso de leyes y Cdigos que, con el detalle de
una minuciosa reglamentacin de la vida- econmica y so-
cial, corran el peligro de quedar en letra muerta un instante
despus de su promulgacin al ser rechazados por la comu-
nidad de los usuarios o, peor todava, terminen por amor-
dazar a la comunidad impidindole expresarse segn el
devenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad eco-
nmica y de las disposiciones sociales.
34. Zagrebe1sky, 11 diritto mite, cit., pO. 4.
64
r
r
L
La rapidez del cambio contemporneo en todas sus
manifestaciones exalta una primaca de la prctica. Cun-
tas instituciones, sobre todo en el derecho de los negocios,
son intuiciones inventadas y modeladas en la prctica coti-
diana, mientras el legislador nacional o comunitario se limi-
ta a intervenir tardamente apropindose de cuanto ya el
uso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de la
economa tiende a tener un perfil genticamente extralegis-
lativo con una fuerte contribucin ofrecida por la reflexin
cientfica. Y se contemplan cambiados actores protagonis-
tas del proceso jurdico, diversas modalidades de produc-
cin y funcionamiento de las reglas jurdicas35, en una cre-
ciente privatizacin de la produccin jurdica: vitales
centrales nomopoiticas (es decir, productoras de reglas ju-
rdicas puntualmente observadas por los particulares) estn
hoy situadas en ncleos sociales, econmicos y culturales
muy lejanos de los Estados
36
.
Es una reflexin que me apetece hacer aqu, en el seno
de la Civitas Amalfitana, en la sede de su municipio, en esta
extraordinaria fragua jurdica medieval, donde merc;aderes
y navegantes emprendedores -pobres en leyes y c ~ e n c i a
fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas econ-
micas- concurrieron a crear, confiando casi exclusivamen-
te en sensibilidades e intuiciones, el derecho mercantil y
martimo de la koin mediterrnea de la Edad Media
37
.
35. Como bien se expresa una inteligente sociloga del derecho en un
libro a leer y meditar por el jurista (cf. M. R. Ferrarese, Le istituzioni de71a
globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, 11 Mulino, Bo-
logna, 2000, p. 7).
36. Se trata de instituciones internacionales de organizacin cultural, de
grandes estudios profesionales, de grupos emprendedores, etctera.
37. Los mercaderes y navegantes amalfitanos, que tenan slidos puntos
de apoyo en el Mediterrneo oriental, importaron un espeso conjunto de
costumbres griegas. Cf. G. P. Bognetti, La funzione di Amalfi nella forma-
zione di un diritto comune del Medioevo, en Mostra bibliografica e Conveg-
no internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale. Amalfi,
luglio-ottobre 1934, Atti, Assoc. Italiana di diritto maritimo, Napoli, 1934,
pp. 50-51.
65
I
III
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES
ENTRE DOS
1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica
Como historiador del derecho me siento en el deber dL.
comenzar estas anotaciones orales hacindoles partcipes de
una preocupacin. Ninguna nocin ha estado tan marcada
por una intrnseca polisemia como sta de Cdigo: el voca-
blo unitario permite acercar el Cdigo Hermogeniano.1, el
Cdigo Justiniane0
2
, el Cdigo Napolen y todos esos C-
digos cada vez ms frecuentes en la prctica contempornea
que hemos odo mencionar en varias relaciones del congre-
so, particularmente a los estudiosos del derecho positivo
.. - Texto de la Relacin final del Congreso Codici. Una riflessione di
fine millennio celebrado en Florencia los das 26-28 de octubre de 2000.
Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso. Se_
omiten las palabras iniciales de cortesa, que pueden leerse sin embargo en el
texto publicado en las Actas del congreso. En esta redaccin -que se dirige
a un pblico potencialmente ms amplio, tambin a estudiantes- se han
aadido notas explicativas a fin de hacer ms claras a estos posibles lectores
afirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar de
su concisin) para los asistentes al Congreso florentino.
1. Por Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiado-
res del derecho se refieren a la compilacin sistemtica de actos imperiales
redactada en el siglo IV d.C. seguramente por el jurista Hermogeniano.
2. Es decir, la recopilacin sistemtica en doce libros de las ms rele-
vantes constituciones imperiales, que el emperador Justiniano 1 promovi y
realiz en la primera mitad del siglo VI d.C.
67

..
MI T O LO G lA J u R I Die A DE LA M o D E R N II>A D
(Cdigo de los periodistas, de los consumidores, de los se-
guros, de principios, de las reglas, Cdigo comn europeo
de los contratos, etc.); el vocablo unitario, asumiendo como
denominador comn la tendencia a la estabilizacin de lo
inestable que es propia de toda codificacin
3
, con ese enga-
o que es tpico de ciertas invariables persistencias termino-
lgicas, mezcla realidades profundamente diferentes en su
origen y funcin, generando confusin y equvocos cultu-
ralmente perniciosos. El historiador -del derecho, atendien-
do a su primer oficio que es el de comparar, -relativizar,
diferenciar, advierte la trampa del dato terminolgico, pre-
fiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad
histrica que est, por el contrario, marcada esencialmente
de inagotable discontinuidad.
-Al menos aparece con claridad una doble discontinui-
dad entre el Cdigo de los consumidores del que hoy se
habla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros, histo-
riadores del derecho, es el Cdigo, entre ste y tantos Cdi-
gos de los que est llena, por ejemplo, la antigedad clsica.
Los tenues elementos comunes -que existen- no deben
debilitar la absoluta tipicidad histrica de esa eleccin fun-
damental de la civilizacin jurdica moderna completamen-
te definida entre los siglos XVIII y XIX en la Europa conti-
nental, eleccin no de esta o aquella poltica contingente
sino tan radical que se considera como hito delimitador en
la historia jurdica occidental, sealando un antes y un des-
pus, un antes y un despus caracterizados por una ntima
discontinuidad, eleccin que permite a los historiadores
hablar correctamente de Cdigo smbolo, Cdigo mito,
de forma Cdigo, de idea de Cdigo\ etctera.
3. En el mbito de los trabajos del congreso son dignas de atencin las
palabras iniciales de saludo pronunciadas por el Pro-Rettore, profesor
Giancarlo Pepe u, docente de la Facultad de Medicina, que ha subrayado el
uso que de la palabra cdigo se hace en la ciencia mdica (por ejemplo,
cuando se habla de cdigo gentico) para indicar un conjunto de elementos
contraseados por una ntima fijeza.
4. De una idea de Cdigo gustaba hablar a un gran estudioso italiano
del derecho mercantil, Tullio Ascarelli. Vase sobre todo su ensayo tan clari-
68
,
r
!
e D I G o S: A L G U N A S e o N e L u S ION E S E N T RED o S MIL E-N lOS
En otras palabras, para el historiador del derecho pue-
den existir y existen muchos Cdigos, para los cuales
puede ser convencional e inofensivo el empleo de un voca-
blo unitario, pero slo uno es el Cdigo que irrumpe en un
momento histrico concreto y slo entonces, fruto de una
autntica revolucin cultural que embiste de lleno y desba-
rata los fundamentos consolidados del universo jurdico;
precisamente por su carga incisiva, precisamente por ser
tambin y sobre todo una idea, el Cdigo puede experimen-
tar una transposicin, y del plano terrestre de las comunes
fuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un smbolo.
Ya que, en efecto, el Cdigo quiere ser un acto de ruptura
con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un
nuevo modo de concebir y confeccionar con ambicin y
amplitud la vieja ordonnance
5
real; se trata, por el contra-
rio, de un modo nuevo de concebir la produccin del dere-
cho, as como el entero problema de las fuentes, y del mis-
mo modo el problema primario de la conexin entre orden
jurdico y poder poltico.
Ha hecho bien el amigo Halprin en ofrecernos, duran-
te el segundo da, entre varias imgenes significativas, la
muy ilustrativa de Napolen 1 en el momento de rechazar el
antiguo droit coutumier6: en ella aparece la presuncin del
soberano codificador -el primee autntico codificador de
la historia jurdica europea- de romper con el pasado por
ficador L'idea di codice nel diritto privato e la funzione dell'interpretao-
ne (1.945), ahora en Saggi giuridici, Milano, Giuffre, 1949.
5. Con ordonnance se expresaba, en la historia medieval y posmedie-
val del Reino de Francia, la norma que expresaba la voluntad del prncipe-
soberano.
6. Con la expresin droit coutumier se seala, en el antiguo derecho
francs, el conjunto del derecho consuetudinario espontneamente aflorado
y aplicado en las distintas prcticas locales y sucesivamente consolidado en
redacciones escritas. .
7. Por motivos que se aclararn en el desarrollo de estas consideracio-
nes, el llamado Cdigo prusiano, el Allgemeines Landrecht de 1794, que
admita todava la heterointegracin por parte de los derechos locales, es ms
correcto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescas que entre las ver-
daderas y propias codificaciones.
69
lo que el pasado representaba desde el punto de vista jur-
dico y por la posicin de lo jurdico en la sociedad y en
la poltica. Bajo este punto de vista, el Cdigo expresa
la fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustrado
y est -en cuanto tal- en spera y evidente polmica con
el pasado.
Debemos hacer una advertencia: es obvio que, si mira-
mos el tejido del primer y verdadero Cdigo, el Cdigo
civil, y an ms si miramos los trabajos preparatorios, cons-
tatamos la frtil continuidad de instituciones acuadas y
aplicadas en la inmemorial prctica consuetudinaria. Los
redactores, el primero entre ellos Portalis
8
, eran hombres
nacidos y educados bajo el antiguo rgimen; no sorprende
por tanto que fueran portadores -incluso inconscientemen-
te- de nociones, costumbres, esquemas y tcnicas radica-
das en la experiencia de la sociedad francesa y por tanto
aceptadas y vividas en la vida de cada da. Eso lo doy por
descontado, pues la historia no opera nunca por saltos im-
previstos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo. Lo
que importa es el nacimiento y la formalizacin acabada de
una mentalidad manifiestamente nueva que embiste en el
corazn del orden jurdico, es decir, en la manera de conce-
bir y de realizar la produccin del derecho. Sobre este pun-
to -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurdi-
co- las concepciones y las soluciones estn enfrentadas.
En el mundo prerrevolucionario esa produccin estaba
sealada por tres caracteres tpicos.
_ Era aluvional, es decir, segua el devenir de la sociedad
sin intentar constreirla en mallas demasiado vinculantes:
las opiniones-de los doctores se acumulaban una sobre otra,
se formaban opiniones comunes, ms que comunes, comun-
simas
9
, atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de
8. El jurista francs ]ean-tienne-Marie Portalis (1746-1807) fue uno
de los protagonistas de la gran codificacin querida por Napolen 1.
9. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del dere-
cho, los cuales, con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo y
del derecho cannico, constituan el instrumento de adecuacin de esas nor-
mas a las exigencias de la experiencia jurdica medieval y posmedieval en
70
L
,
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
los siglos XVII-XVIII que dotaban a los prcticos del soporte
para sus pretensiones procesales; las sentencias se acumula-
ban una sobre otra cQn la buena suerte para los Tribunales
ms ilustres de ser impresas en esas enormes colecciones
sobre las que ha tenido el mrito de llamar la atencin -el
nico entre nosotros- el llorado Gino Gorla 10.
Era pluralista, es decir, estaba en conexin con la socie-
dad y con sus fuerzas plurales, expresndolas sin particula-
rizaciones artificiosas.
Era, consecuentemente, extraestatal, es decir -salvo
esas zonas en estrecha relacin con el ejercicio de la sobera-
na-, no registraba la voz del poder poltico contingente
ahorrndose un inevitable condicionamiento. En un ensayo
bastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unos
momentos, el romanista-civilista Filippo Vassalli adverta, en
1951, acerca de que el derecho civil, el derecho de las rela-
ciones cotidianas entre particulares, tena, hasta la era del
Cdigo, una connotacin de ntima extraestatalidad encon-
trando su fuente en los particulares, en las costumbres usa-
das y observadas por los particulares, sucesivamente reduci-
das a esquemas tcnicos por el estamento de los juristas
11

continuo crecimiento y aparecan as como autnticas fuentes del derecho
comn europeo. Esas opiniones, esos pareceres jurdicos que resultaban ex-
presin no de un jurista individual sino que, por su triunfo y por su general
acogida, podan parecer la expresin de todo el estamento de los juristas, las
llamadas opiniones communes, conseguan particular autoridad ante los ju-
ristas. Por esto, enseguida, como preciosos subsidios para los abogados, se
comenz a recopilarlas, sistematizndolas segn los distintos problemas a
que se referan. En eta carrera por dotar al abogado de los instrumentos
infalibles para vencer en las distintas causas, existi, en el tardo derecho co-
mn (siglos XVII-XVIII), una competicin de los diversos recopiladores por
proponer no slo opiniones comunes sino adems ms que comunes o
com unsimas.
10. El ciyilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedi-
c con pasin a vastas y relevantes tareas de excavacin histrico-jurdica en
el terreno -entre nosotros inexplorado- de las recopilaciones de senten-
cias de los grandes Tribunales activos en la poca del tardo derecho comn.
De l se puede leer con aprovechamiento la recopilacin de escritos Diritto
comparato e diritto comune europeo, Giuffre, Milano; 1981.
11. F. Vassalli, Estrastatualita del dirio civile, ahora en Studi giuridi-
ci, vol. lB, tomo 11, Giuffre, Milano, 1960.
71
,
Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador, y
no es casual que Napolen quisiera realizar con el Code
civil la primera etapa de una codificacin total. Circunstan-
cia, sta, en absoluto banal, sino ms bien gesto de suprema
osada, atrevindose el nuevo Prncipe posrevolucionario
-segursimo de s mismo- a legislar en un terreno reser-
vado, la razn civil, en cuyos confines se haban quedado
los legisladores pasados, incluido Luis XIV, que con sus
grandes Ordonnances haba realizado un primer experimen-
to de reduccin de buena parte del derecho a un cuerpo de
leyes soberanas
12
Lo que Luis haba dejado a la regulacin
de costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo del
tiempo, ahora -en 1804- Napolen lo inmoviliza en los
2.281 artculos del Code civil" donde todo el derecho civil
est previsto, donde existen reglas minuciosas para cada
institucin (que con frecuencia hasta son definidas por el
legislador).
Produce horror el antiguo carcter aluvional, produce
inquina la confianza en la historia, incluso en la simple his-
toria de cada da, que haba sido el rasgo tpico del orden
jurdico tradicional. La historicidad del derecho no satisface
.. al nuevo Prncipe, se le muestra en su aspecto repugnante
cie complejidad desordenada y confusa.
El Cdigo revela de lleno su filiacin ilustrada. El Prn-
cipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberado y
fortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leer
la naturaleza de las cosas, descifrarla y reproducirla en nor-
mas que legtimamente pueden pensarse como universales y
eternas, como traduccin e_n reglas sociales de aquella ar-
mona geomtrica que sustenta el mundo. Manifiesto es
aqu el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido tico
la certeza de la que el Cdigo se hace portador, ya que
cuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas, la
12. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes or-
donnances, consideradas como una etapa sobresaliente del itinerario francs
hacia el Cdigo por la orgnica sistematizacin que dieron a amplias zonas
deja vida jurdica: el proceso civil (1667), el derecho penal (1670), el dere-
cho mercantil (1673), el derecho de la navegacin (1681).
72
r
!
L
--
veta tica es cierta aunque en el fondo ya no exista el Dios-
persona de la tradicin cristiana sino una vaga divinidad
pantesticamente percibida; y cierta- es la mitificacin. No
hay duda, durante estas jornadas se ha hablado de catecis-
mo, del Cdigo como catecismo.
Hijo del iusnaturalismo ilustrado, el Cdigo lleva den-
tro, en sus huesos, el signo de la gran antinomia iusnatura-
lista, la ms grave y pesada antinomia de la historia del
derecho moderno. A la conviccin de la capacidad del nue-
vo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaa,
en la nueva cultura secularizada, un problema que la vieja
cultura medieval y posmedieval haba podido ignorar:
quin est legitimado para leer en la naturaleza de las cosas
y para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya el
viejo lector, lector nico y necesario,. la Iglesia romana, aho-
ra condenada al desvn de las supersticiones y eliminada del
nmero de las posibles fuentes del derecho. Este lector no
puede ser sino el Prncipe, el cual, despus de haber sido
gratificado por la reforma religiosa con la gua de las Igle-
sias nacionales, se ve ahora honrado y cargado con una
nueva misin completamente temporal.
- - Presupuesto de esta gratificacin es su idealizacin: el
Prncipe, al contrario del juez y del doctor, es un personaje
que est ms all de las pasiones y de la mezquindad conexa
a los casos particulares, y es por ello capaz de una lectura
serena y objetiva. Quin no recuerda, a este propsito, sin
salir de nuestra propia casa, las pginas hondas e ingenuas
al mismo tiempo de Muratori o de Beccaria 13? Como ya
13. Ludovico Antonio Muratori, que es sobre todo recordado por su
insigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes histricas, es per-
sonaje que sin embargo interesa al historiador del derecho por una obrilla,
Dei difetti della giurisprudenza, aparecida en 1742, un libelo polmico contra
el viejo derecho comn y su confuso pluralismo jurdico, que trae la propues-
ta de un nuevo derecho con el Prncipe y la ley como protagonistas y que por
ello se menciona como testimonio genuino de la ilustracin jurdica italiana.
La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidsimo libelo Dei delitti e
delle pene, aparecido en 1764, conocidsimo por sus propuestas penales, pero
que aq'u se recuerda por sus pginas polmicas contra un detecho comn
monopolizado por la doctrina y los jueces, contra un derecho comn que es
73
_ .. __.. __ .-.----_.- .. _--------------------
"
haba sucedido antes con la Reforma religiosa, tambin la
cultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo seculari-
zado tiene necesidad de un enganche slido con lo tempo-
ral, y lo encuentra en el nuevo sujeto poltico ahora vigoro-
so protagonista en el escenario europeo transalpino, el
Estado. Y toma forma un fenmeno que, de entrada, podra
parecer completamente contradictorio por lo que hemos
dicho unas lneas ms arriba sobre la armona de geometras
eternas y universales: la estatalizacin del derecho, incluido
el derecho civil, el ms reacio a ser controlado por las ma-
llas del poder.
El iusnaturalismo viene as a desembocar en un pesad-
simo positivismo jurdico y el Cdigo, aunque portador de
valores universales, se reduce a voz del soberano nacional, a
~ y positiva de este o aquel Estado.
En Francia la primera gran codificacin, la napolenica,
es el resultado final de un largo itinerario histrico en el
que el derecho llega a identificarse con la ley, es decir, con
la expresin de la voluntad autoritaria del Prncipe; fatigoso
itinerario que, a finales del siglo XVI, J ean Bodin, politlogo
de firme educacin jurdica, percibe en el desacuerdo entre
droity loi
14
, entre derecho y ley, o, para explicarnos mejor,
entre la tradicional prctica consuetudinaria compenetrada
de equidad y la voluntad autoritaria del Prncipe, un conti-
nuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias pero
que lentamente seala la progresiva victoria de una monar-
qua cada vez ms empeada y complacida en su dimensin
legislativa. El derecho francs -por usar el trmino de
Bodin- es, a medida que el tiempo pasa, cada vez ms loi
y cada vez menos droit.
y la idea de Cdigo, abandonada su originaria y natural
proyeccin hacia un orden universal, se mortifica espiritual-
mente y se potencia efectivamente-expresando el orden ju-
todava en el Setecientos interpretacin del derecho romano y del derecho
cannico, y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un con-
junto de leyes soberanas.
14. J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, Scientia, Aalen, 1977 (be.),
lib. 1, cap. VIII.
74.
T

L
rdico de un Estado temporal y espacialmente delimitado.
El Cdigo se inserta de lleno en el paroxismo legislativo
que discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiesta
plenamente en las martilleantes proclamas de las declara-
ciones constitucionales revolucionarias y posrevoluciona-
rias, en las que, apenas se desprende el maximalismo ret-
rico, emerge en toda su crudeza una fra y lcida estrategia
poltica 15.
La idealizacin del Prncipe provoca la necesaria ideali-
zacin de su voluntad soberana y, consecuentemente, de su
cristalizacin normativa en la ley. La que es simplemente la
voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el ms
recndito sagrario de la conciencia laica. Se perfila ahora
una escrupulosa mstica de la ley.
Ella. es la nica fuente capaz de expresar la :voluntad
general y en virtud de ello impone su primaca en un siste-
ma de fuentes que se cierra en una organizacin jerrquica,
con la inevitable debilitacin de cualquier otra produccin
jurdica. El viejo pluralismo jurdico, que tena a sus espal-
das, aunque con varias vicisitudes, ms de dos mil aos de
vida, se sofoca en un rgido monismo.
y se dibuja cada vez ms netamente el ligamen estrech-
simo entre doctrina.de los poderes y produccin jurdica
con laasignacin de sta al nico poder legislativo. La divi-
sin de poderes, junto a su valor garantista, tiene para el
historiador del derecho la funcin de cimentar el monopo-
lio jurdico en las manos del legislador, identificado ahora
con el titular de la soberana. Et cerco se cierra y el gran
proyecto iusnaturalista desvela su latente dimensin estra-
tgica, es decir, la sagaz estrategia del estamento burgus en
el momento de conquistar el poder poltico.
15. Para darse cuenta basta con leer las distintas Declaraciones, co-
menzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de
agosto de 1789. La enunciacin ms lmpida aparece en el Acta constitucio-
nal de 24 de junio de 1793, artculo 4: la leyes la expresin libre y solemne
de la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; slo
puede ordenar lo que es justo y til a la sociedad; slo puede impedir lo que
le es nocivo.
75
El problema de las fuentes, del sistema de las fuentes
-de todas las fuentes-, es percibido por la cultura jurdica
burguesa como problema ntimamente, francamente cons-
titucional, situado en el c-orazn de la constitucin misma
del nuevo Estado, y no slo en el momento heroico de la
conquista o cercano a ella, sino tambin en tiempos ms
distantes, con una continuidad inerte que la engrandece.
Me vienen a la cabeza las pginas de aquellos civilistas
italianos de principios del siglo xx, que he reledo recien-
temente para una investigacin
16
, los cuales estaban incli-
nados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentes
del derecho pero resueltamente lo niegan por motivos de
ndole exclusivamente constitucional: porque hubiera cons-
tituido una lesin del pilar que sostiene todo el Estado
burgus de derecho, es decir, del principio de la divisin de
p o e r e s ~
2. El Cdigo y sus caractersticas histricas
y llegamos a los caracteres del Cdigo, sobre los que se ha
discutidocon viva dialctica en las posiciones de las distin-
tas relaciones.
Su' inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuen-
tes jurdicas manifestadas a lo largo de la historia- le viene
impresa por una triple tendencia que lo recorre. Tiende a
ser fuente unitaria, espejo y cimiento de la unidad de la
entidad estatal; tiende a ser una fuente completa; tiende a
ser una fuente exclusiva. Esta triple tenden<:;ia caracteriza
hondamente el Cdigo, al menos en el modelo originario
tal y como apareci en la realizacin francesa de comienzos
del siglo XIX.
He dicho tendencia, porque aspir.a a ello. En efecto,
nunca podemos olvidar que el Cdigo -la idea de Cdi-
16. P. Grossi, ltinerarii dell'assolutismo giuridico. Saldezze e incrina-
ture nclle "parti generali" di Chironi, Coviello e Ferrara, ahora en Assolu-
tismo giuridico e diritto p'rilJato, Giuffre, Milano, 1998.
76
go- es el producto extremo de una actitud general de ms-
tica legislativa, que debe insertarse en ese enfoque del mo-
nismo jurdico que individa la ley ms all de toda otra
fuente de derecho, hasta colocarla en el vrtice de una rgi-
da jerarqua, con la consecuente condena de las posiciones
jerrquicamente inferiores a un rango servil. Tampoco po-
demos olvidar el plan del Cdigo: intenta reducir toda la
experiencia a un sistema articulado y minucioso de reglas
escritas, contemplando todas las instituciones posibles, co-
menzando con frecuencia por darles una definicin y disci-
plinando con estudiada precisin todas las aplicaciones pre-
vistas por los redactores.
Pienso que no deben tenerse en cuenta los propsitos
que a veces afloran en los trabajos preparatorios, como
cuando Portalis se refiere a la equidad, es decir, a uno de los
valores basilares del antiguo rgimen 17. Los nuevos legisla-
dores llevan todava escritos sobre la piel los signos de su
anciana edad, es decir, de personas educadas antes de la
Revolucin. Lo que importa es el clima histrico, la ideolo-
ga poltica y la cultura jurdica dominantes, de las que el
Cdigo es traduccin en el terreno normativo y que lo con-
vierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurdico;
tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobre
la existencia _o_o' bajo la vga y ambigua letra del archiconoci-
do artculo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso la
controversia que le someten las partes- de una voluntad
de apertura ms all de la ley por parte de los redactores,
cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da una
interpretacin positivista y legoltrica en coherencia_ con la
imperante mstica legislativa. En conjunto, el Cdigo es una
operacin ideolgica y cultural notablemente compacta,
y bastara para confirmarlo el poner de relieve -como ya
17. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevos
Discours prliminaire pronunciado por Porta lis al presentar al Consejo de
Estado el proyecto de Cdigo civil redactado por la Comisin gubernativa
(que hoy se puede leer cmodame.nte en la recopilacin Naissance du Code
civil. La raison du lgislateur, Flammarion, Paris, 1989).
77

..
hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la
operacin, el derecho civil plasmado en costumbres secula-
res y para ellas reservado.
Convencidos de ese carcter comp;;cto, se advierten al-
gunas grietas en la slida muralla. La primera que me viene
a la cabeza es la ofrecida por el 7 del ABGB, del Cdigo
austraco, que propone como medio extremo para colmar
las lagunas legislativas el recurso a los principios del dere-
cho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas
con diligencia y maduramente ponderadas18, con una locu-
cin que seala evidentemente, al mismo tiempo, las in-
fluencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legislador-
del robusto iusnaturalismo alemn y del igualmente robusto
derecho comn revivido en la edad moderna en el rea
germnica. Pero en este Cdigo falta el embarazoso Estado-
nacin y falta la c.orrosiva incidencia revolucionaria que los
franceses por el contraiio han experimentado en carne pro-
pia. Bastara analizar cmo el ABGB resuelve el problema
de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta
de que estamos en un mundo jurdico muy distante del
francs, un mundo todava ntimamente ligado a la estruc-
tura feudal de la sociedad y a las decrpitas invenciones del
dominio dividido tal y como haban sido teorizadas y siste-
matizadas por los Intrpretes medievales.
Pasando a nuestros Cdigos del rea italiana que apa-
recen en el curso del siglo XIX, no sobrevalorara las pocas
referencias al derecho comn a las que aluda en su rela-
cin el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonas
bastante apartadas (como el Cantn Ticino) o en zonas
donde perdura todava en pleno Ochocientos la vigencia
18. Es la parte final del 7 del Cdigo civil general austriaco (Allge-
meines Brgerliches Gesetzbuch) de 1811. El prrafo completo dice: Cuan-
do un caso no se pueda decidir ni segn las palabras, ni segn el sentido
natural de la ley, se mirar a los casos similares precisamente de las leyes
deliberadas y a los motivos de otras leyes anlogas. No obstante, permane-
ciendo dudoso el caso, deber decidirse segn los principios del derecho na-
tural, teniendo en cuenta las circunstancias.tomadas con diligencia y m d u r ~
lnente ponderadas.
78

e D I G o S: A L G UN A S e o N e L U S ION E S E N T RED o S MIL E N lOS
general del mismo derecho comn (como los Estados
Pontificios).
Ms importancia tiene por el contrario la llamada a los
principios generales del derecho -expresamente hecha
en el artCulo 3 de las disposiciones preliminares del primer
Cdigo civil unitario italiano de 1865
19
- como ltima
oportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacos
normativos; pero con la ulterior y significativa precisin de
que la locucin -genrica donde las haya- ser siempre y
constantemente entendida como una reduccin del propio
espectro a los principios generales obtenidos del derecho
positivo estatal italiano. Habr -en la larga vigencia del
Cdigo del 65- quien los interprete incluso con un conte-
nido de genuino derecho natural, pero ser bastante tarde y
ser un filsofo del derecho, Giorgio Del Vecchio, en su
discurso romano de 1921
2
, abriendo un debate vivo y fe-
cundo que anima y enriquece la reflexin jurdica italiana
de los primeros aos veinte.
Lo que os estoy delineando es el modelo de Cdigo as
como vino a dibujarse con trazos claros en Francia a princi-
pios del Ochocientos. Con el correr del tiempo corre tam-
bin mucha agua bajo los puentes del Sena, del Tber y del
Rin;y no corre en vano. La historia trae siempre riq.ueza y
cambio incesante. A finales de -sigl(), ya en un Cdigo que
refleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectsti-
ca
21
, el Cdigo Imperial Germnico, el BGB, es un pulular
19. Codo civ. 1865, artculo 3: Cuando una controversia no se pueda
decidir con una precisa disposicin de ley, se mirar a las disposiciones u ~
regulan casos similares o materias anlogas: donde el caso quede dudoso, se
decidir segn los principios generales del derecho.
20. G. Del Vecchio, Sui principii generali del diritto, ahora en Studi
sul diritto, vol. 1, Giuffre, Milano, 1958.
21. Con el trmino Pandectstica nos referimos sobre todo a aquella
gran corriente cientfica que, sobre la base de las Pandectas de Justiniano,
edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurdico exasperadamente
conceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado de
escorias factuales de ndole econmica y social. En ausencia de una codifica-
cin en Alemania durante todo el siglo XIX la Pandectstica construye sli-
damente sobre el plano terico, pero quedando dominada por un fuerte po-
sitivismo legalista.
79

de clusulas generales
22
, de fragmentos abiertos por el juez
hacia el mundo de los hechos, un terna, ste, apreciado por
Stefano Rodota que desarroll -hace algunos aos- en un
esplndido discurso pronunciado en Macerata
23
Y-a co-
mienzos del siglo xx, el Cdigo suizo, marcado por las
convicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en una
realidad consuetudinaria que merece ser valorada, con un
juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas
de su estudio para captar los mensajes
24
Se podra, adems,
mencionar el primer Cdigo de derecho cannico de 1917,
nico Cdigo -que yo sepa- expresamente abierto con el
canon "6 hacia el pas.ado, recorrido por el principio constitu-
cional no escrito de la equidad cannica con la posibilidad
para el juez -en determinadas condiciones- de no aplicar
la norma escrita
25
; pero es fcil aqu advertir que se trata de
una codificacin muy peculiar, relativa a un ordenamiento
sagrado con impelentes instancias pastorales absolutamente
desconocidas en los ordenamientos laicos.
22. Con la expresin clusulas generalesse intenta connotar aquellos
reenvos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia co-
lectiva (buena fe, buenas costumbres, usos ,del trfico, dilgencia del buen
padre de familia, etc.), indicando de tal manera al juez un depsito extra
legem del que poder sacar a decisin propia.
23. S. Rodota, Ideologie e tecniche delIa riforma del diritto civile:
Rivista del diritto commerciale I (1976).
24. Nos referimos al Cdigo civil suizo (comnmente citado como
2GB) de 1907, ms verdadero y propio Cdigo de autor que otros, ya que -
fue fruto de la laboriosidad de un nico y notable personaje, el jurista Eugen
Huber (1849-1922), un privatista inspirado en la cultura jurdica germnica.
El trazo que tipifica este Cdigo es la valoracin de la conciencia jurdica
popular y, consecuentemente, la valoracin del papel de la costumbre y del
juez. Es tambin por ello por lo que en el Cdigo se hace frecuente uso de
clusulas generales.
25. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurdico acumulado en la bi-
milenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistas
ius vetus. En cuanto a la equidad cannica -es decir, al espacio de discrecio-
nalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pu-
diesen ser motivo de pecado para las partes-, reclamada expresamente en el
canon 20 del cdigo de 1917, debe sin embargo tenerse COR10 un principio
constitucional no escrito que recorre toda la codificacin.
80

Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Cdigo.
Como norma que presume de enredar la complejidad de la
sociedad en un sistema cerrado, el Cdigo, toda codifica-
cin, puede traducirse en una operacin drsticamente re-
duccionista: si la razn civil puede y debe disearse en una
armonia geomtrica bajo el lema de la mxima simplicidad
y de la mxima claridad, el legislador debe empearse en un
esfuerzo de depuracin y decantacin.
Como norma que -rechazando las escorias deforman-
tes de la historicidad- cree descubrir el individuo origina-
rio en toda su genuina desnudez, el Cdigo tiene como
protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relacio-
nes igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobre
calcos ahistricos, modelos todos iguales, que carecen del
pesado equipaje de la humana materialidad que la historia
inevitablemente pone sobre las espaldas de quien acta en
su seno. La materialidad, para bien y para mal, era propia
del antiguo rgimen, donde existan nobles y plebeyos,
campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideado
dentro de una comunidad histricamente caracterizada,
cada uno diferente al otro gracias a su inalienable histori-
cidad.
En el proy..ecto jurdico burgus abstraccin e igualdad
jurdica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) son
nociones constitucionales y fundamentan el mismo pro-
yecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china que
separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurdica) del
mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurdica), tan
compacta e impenetrable como quiz nunca se haba logra-
do en los largos tiempos de la historia jurdica occidental.
Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de
estrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre la
entrada de los hechos en la ciudadela del derecho.
De factualidad se comenzar a hablar en Italia -a duras
penas- a finales del siglo XIX por parte de civilistas herejes,
y entonces se contrapondr a la fra armona musestica del
Cdigo civil, un Cdigo privado social donde los sujetos
son patrones y trabajadores, ricos y pobres: sabios e igno-
81

MITOLOGIA JURDICA DE LA MODERNIDAD

rantes
26
; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzar
a dar seales de vida, siempre a finales del Ochocientos, en
la legislacin especial que -escasa al principio- se intensi-
fica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergen:"
tes
27
, y finalmente en la legislacin especial y excepcional
ocasionada ~ la primera guerra mundiaF8, convertida en
una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y
relaciones del derecho burgus.
Abstraccin e igualdad formal haban sido quiz las
mejores armas de la gran batalla burguesa, armas desintere-
sadas slo en apariencia, para beneficio y proteccin de
todos slo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos de
historia del derecho moderno siempre les leo una frase to-
mada de la magnfica novela de Anatole France que es Le
Iys rouge, frase que asume un diagnstico histricamente
agudsimo. El gran novelista seala con mordaz sarcasmo
la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme
au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les
rues et de voler du pain; y concluye con mal escondido
. escarnio: elle leva, sous le nom d'galite, l'empire de la
richesse29.
. Este discurso sobre la abstraccin como principio estra-
tgico me permite alg!lnas anotaciones .sobre cuanto se de-
Ca, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini,
acerca de la incomunicabilidad del Cdigo.
26. Esto suceder, a finales del Ochocientos, en Italia en el seno de aque-
lla c9rriente ambigua y heterognea de ndole marcadamente solidaria que
habitualmente se llama socialismo jurdico.
27. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales que
atenan el sordo individualismo jurdico de la legislacin burguesa comen-
zando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos econmica-
mente ms dbiles.
28. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano, que,
dentro de las urgencias de los problemas blicos, da un relieve antes descono-
cido a la dimensin socio-econmica, con una fuerte contribucin al resque-
brajamiento O a la subversin de principios inveterados tomados hasta enton-
ces como autnticos dogmas.
29. Le Iys rouge, cap. VIII.
82
1
i
Es verdad, el Cdigo sufre de incomunicabilidad o, si se
quiere, de grandes dificultades para comunicarse con la ge-
neralidad por un motivo fundamental: el Cdigo, como
resultado de una monopolizacin de la produccin jurdica
por parte del poder poltico, es instrumento de un Estado
monodase con agrado una expresin felizmente
acuada por Massimo Severo Giannini, un insigne iuspubli-
cista italiano muerto a comienzos del ao 2000); es el ins-
trumento de un Estado centralista que se expresa en una
lengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana de
los mil dialectos locales, los nicos verdaderamente gratos y
comprensibles para la masa popular.
Si a alguien le habla el Cdigo, es a aquella burguesa
que ha hecho la Revolucin y que finalmente ha logrado su
plurisecular aspiracin a la propiedad libre de la tierra y a la
libre circulacin de sta; el Cdigo francs est tan absorto
en ese logro que, todava en 1804, concede al fundo como
posible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rsti-
co- un protagonismo sustancialmente desmentido por una
situacin econmica en plena evolucin que valoraba cada
vez ms decididamente otras fuentes de riqueza; pronto,
PeUegrino Rossi sealara el atraso de la conciencia econ7"
mica de los codificadores napolenicos
30

El Cdigo le habla ar corazn de los propietarios, es
sobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de los
propietarios, a un pequeo mundo dominado por el tener y
que suea con invertir sus ahorros en alguna adquisicin
fundiaria (si queremos, el pequeo mundo de la gran com-
die balzaciana). Por esto, junto a la ley del Estado, la nica
concesin pluralista -bien encerrada sin embargo en un
sordo monismo ideolgico- admitida como nica ley
concurrente es el instrumento prncipe de la autonoma de
30. Nos referimos a las conocidas Observations sur le droit civil
considr dan s ses rapports avec l'tat conomique de la socit, en Mlan-
ges d'conomie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Gui-
llaumin, Paris, 1867.
83
..
los particulares, es decir; el contrat0
31
Por esto el Cdigo
-ms que a los usuarios, entendidos siempre como destina-
tarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicado-
res efectivos en cuyas manos est confiada la tranquillitas
ordinis.
A pesar de la hiptesis de.una paralela ley de los par-
ticulares, el Cdigo queda colocado en su dimensin auto-
ritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la
fuente Cdigo en referencia a sus contenidos
32
, pero el
sustancial autoritarismo est en otro lugar, en la exigencia
centralista del Estado monoclase, en su consiguiente pan-
legalismo, en la nlitificacin _del legislador que parece casi
un Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipo-
tente, en la mitificacin del momento de produccin del
derecho como momento de revelacin de la voluntad del
legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comu- .
nicacin entre el Cdigo y la sociedad civil, ya que, respec-
to al cambio socio-econmico que es incesante, el Cdigo
queda inevitablemente como un texto impreso cada vez
ms VIeJO y ms ajeno.
y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las
raCes iusnaturalistas del Cdigo, un nudo al que ya se alu-.
da. La legolatra ilustrada inmoviliza el derecho en sumo-
mento de producCin; el procedimient6productivo se ago-
ta con la revelacin (conviene insistir en este trmino
teolgico) de una voluntad suprema, resultndole extrao
el monlento interpretativo-aplicativo. Quiz sobre esto se
ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso,
como seal ayer Luigi Lombardi Vallauri.
El procedimiento de normacin se resuelve en el mo-
mento en que la norma se produce; ah se resuelve y se
31. Es elocuente el artculo 1123 del Cdigo civil italiano de 1865 (que
reproduce un idntico dictado contenido en el Cdigo civil napolenico):
Los contratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que
los han realizado.
32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, Il "codice civile europeo", le
tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo; Foro Italiano V (1998),
60 ss.
84

agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurdica es esa
abstraccin confeccionada por el legislador. Es cierto que
despus est el momento de su aplicacin, es decir, de la
vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios,
pero ste no aporta nada a una realidad que nace y queda
compacta y rgida, impermeable a la historia.
Pues bien, esta mentalidad es tpicamente ilustrada, y no
slo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIX tan
imbuidos de positivismo jurdico; ha calado -confes mos-
10- en el fondo del nimo del jurista europeo continental
y, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en la
experiencia y en la ciencia a lo largo del frtil siglo XX,
permanece intacta arropando seguramente su subconscien-
te pero encontrando tambin una complacida aceptacin
por parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitud
de agria hostilidad hacia la interpretacin -toda interpre- .
tacin que no sea la autntica- eficazmente expresada por
Cesare Beccaria en pginas memorables de la literatura jur-
dica italiana
33

Pero Beccaiia est all, en su hornacina dieciochesca,
como eficaz intrprete y por tanto merecedor de nuestra
comprensin historiogrfica. Menor comprensin merece
el rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma,
tambin de la legislativa, en su incuestionable dominio del
nimo de los juristas.
A la idea de Cdigo, es decir, a una geometra de reglas
abstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraa la
posibilidad de incidencia del momento de la aplicacin. La
ideologa jurdica posilustrada se turba ante la visin de una
norma que vive ms all de su produccin y se modifica
elsticamente segn su recorrido, que -en suma- se pro-
duce continuamente recibiendo mensajes de los diversos
terrenos histricos en los que se sita. Por esto la interpre-
tacin asume aqu la nica fonna posible de la exgesis: la
norma es slo explicada, penetrando como mucho dentro
33. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, Interpretazione
delIe leggi, Giuffre, Milano, 1964.
85

de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeada-
mente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar has-
ta el fondo y aclarar su soberana intencin. Rechaza la his-
toricidad de la ley, porque infligira una lesin mortal a la
cerrada estrategia del proyecto ilustrado.
Si se tienen presentes los filones ms innovadores -y
ms fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso
(y hoy todava no concluido) va en la direccin de una
mayor valoracin del momento de la interpretacin, de su
recuperacin dentro del mismo procedimiento de produc-
cin de la norma, momento esencial de ese procedimiento,
el nico que hace de la norma abstracta una regla de la
existencia cotidiana.
La experiencia del siglo XIX francs debera servir de
ejemplo. La ciencia se reduce a exgesis
34
, una cohorte de
laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente
a la sombra de la codificacin. El colega Rmy ha tejido
brillantemente su elogi0
35
, y es seguramente digna de consi-
deracin su inteligencia clarificadora documentada en co-
mentarios ntidos. No me atrevera, sin embargo, a suscribir
ese elogio: domina en l una psicologa sustancialmente pa-
siva respecto al texto normativo, una concepcin reduccio-
nista del derecho que aparece como un texto autorizado,
una incapacidad para responder y corresponder a las ame-
nazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y
necesitada de ser ordenada con categoras y decisiones tc-
nicas valientes e innovadoras.
Es, por el contrario, el objetivo del que tiene conciencia
y por el que trabaja una jurisprudencia prctica que, cons-
ciente de la friccin entre ley- vieja y necesidad nueva, se
hace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo
34. No sin razn se ha llamado escuela de la exgesis a la rica cohorte
de intrpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a la
sombra de la codificacin napolenica, los cuales no constituyen ciertamente
una escuela unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoracin unita-
ria a fuerza de su comn postura psicolgica y metodolgica.
35. j.-P. Rmy, Eloge de l'exgese (1982), ahora en Droits. Revue
fram;aise de thorie juridique 1 (1985).
86

una crucifixin ante la divergencia entre la sordera de un
texto y el cambio de los hechos sociales, con mucha fre-
cuencia toma sus decisiones quedndose en el respeto for-
mal de un texto efectivamente vaciado y violado; una juris-
prudencia prctica que ha querido y sabido construir au-dela
du code y malgr le code, trabajando avec les textes pero
arribando au dessus des textes et par-dela les textes
36
Puede
ser extremadamente instructivo recorrer las actas de las
celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas pginas
triunfalistas destacan otras, por ejemplo las del presidente
del tribunal de la Casacin Ballot-Beaupre
37
, en las que el
elogio de la codificacin se sita en su carcter vago y gen-
rico, en contener algunas lagunas, circunstancias todas ellas
de por s no edificantes pero que permiten a los jueces
franceses construir a pesar del tex!.o.
y esto es as porque el Cdigo se ha convertido en un
texto, en un texto impreso. Inevitablemente me vienen a la
mente dos grandes civilistas franceses, que he tenido la suer-
te de estudiar a fond0
38
: Raymond Saleilles y Gny.
Estamos en la ltima veintena del siglo XIX; son el testi-
monio de lo que he llamado la crucifixin de un jurista
socialmente sensible y culturalmente competente; Gny y
Saleilles, intolerantes ante un derecho identificado con su
cristalizacin en un texto, orientan su reflexin cientfica
hacia un intento de evitar que la corteza jurdica se separe
perniciosamente de la sustentadora linfa social y econmi-
ca, una linfa que por su propia naturaleza es cambiante.
Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -es-
tudioso de ese sector del derecho privado inmerso en la
prctica econmica que es el derecho mercantil-, que in-
36. Una propuesta de mtodo y una lnea de accin que constituirn el
sostn del mensaje de Raymond Saleilles, como hemos credo subrayar en el
ensayo citado en la nota 38.
37. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904
con ocasin del centenario.
38. Cf. Ripensare Gny y Assolutismo giuridico e diritto privato: lun-
go }'itinerario scientifico di Raymond Saleilles, ahora en Assolutismo giuri-
dico e diritto privato, cit.
87
MITOLOGfA JURfD_ICA DE LA MODERNIDAD

tent -en el convulso momento inmediatamente prece-
dente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armoni-
zar formas y prcticas inventando categoras interpretativas
dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios
39

3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones
de un historiador del derecho
..
En el congreso se ha hablado del pasado y del presente, no
ha faltado tampoco una mirada al futuro. El historiador se
siente cmodo en el surco de esta larga lnea que arriba
hasta el hoy y va ms all, y probablemente tiene algo que
decir.
Hoy se habla todava de Cdigos y de codificaciones:
apenas ayer tenamos el nico modelo ideolgicamente co-
herente de un Cdigo civil realizado en un Estado de rgi-
men comunista, el de la Repblica Democrtica Alemana,
que hoy slo interesa al historiador del derecho pero que
representa un experimento cultural y tcnico de relieve
40
; y
hoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a veces
vacas discusiones- el proyecto de un Cdigo comn eu-
ropeo de derecho privado41.
Parece legtima una pregunta: }a idea de Cdigo es
todava actual? O se trata, tambin en este caso, de la
habitual y maldita aversin a lo nuevo propia de los juristas
siempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y rea-
cios a superarlos?
Se imponen algunas consideraciones.
39. Ejemplar, entre tantos ensayos ascarellianos, Funzioni economiche
e istituti giuridici nella tecnica dell'interpretazione (1946), ahora en Saggi
giuridici, Giuffre, Milano, 1949.
40 .. Cf. la rica introduccin a Il Codice civile della Repubblica Democra-
tica Tedesca, trad. e intr. de G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Giuffre, Mila-
no, 1976.
41. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicacin reciente:
Making European Law. Essays on the Common eore Project, ed. de M.
Bussani y U. Mattei, Universita degli Studi, Trento, 2000.
88
,.
1.
La primera concierne al rpido cambio social propio de
la civilizacin contempornea. El cambio de ayer era extre-
madamente lento y poda tambin prestarse a ser ordenado
en categoras no elsticas, mientras hoy esa rapidez obliga
con frecuencia al legislador a una actividad febril modifi-
cando el contenido de una norma al poco de haberla prodlir
cido. Pienso en Italia (y lo digo slo para los amigos no
italianos), en el reciente Cdigo de procedimiento penal,
Cdigo que -lisa y: llanamente pero no sin reflexin- me
permito calificar de hecho en verso, un texto respetable
en abstracto pero inadecuado" para ordenar una realidad
criminal en tumultuoso y alarmante crecimiento, enmenda-
do no s cuntas veces a pesar de su breve vigencia.
La segunda concierne a la complejidad de la civilizacin
contempornea. Si es verdad que la codificacin inaugurada
en 1804 fue un intento de reduccin de la complejidad, y
tambin es verdad que se trataba de una complejidad re-
ducible (aunque finalmente el intento no se logr com-
pletamente y el Cdigo naci viejo), hoy la situacin es
increblemente distinta, con fronteras en las dimensiones
econmica y tecnolgica que continuamente se expanden,
se modifican, se complican. Los trazos concretos ofrecidos
esta maana por Rodota precisamente sobre el terreno de la
evolucin tecnolgica nos confirman que la actual comple-
jidad es difcilmente reducible.
La tercera consideracin concierne a la inclinacin a la
universalizacin (voluntariamente omito pronunciar el tr-
mino tan utilizado de globalizacin, que evoca ms bien el
espectro desagradable del imperialismo econmico norte-
americano y de sus voraces multinacionales). No hay duda
de que el panorama general ha variado algo respecto al
viejo paisaje estatal e interestata1
42
, poniendo en apuros al
42. En trminos de fragmentacin y prdida de nitidez de la soberana,
en trminos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurdico, as
como en trminos de diversas modalidades de produccin y funcionamiento
de las reglas jurdicas, como egregiamente seala una inteligente sociloga
del derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d.
89
la
..
Cdigo, que, aunque preado de instancias originarias y
vetas iusnaturalistas, se ha convertido histricamente en ley
nacional y con ella se ha identificado.
En fin, una ltima consideracin, sobre la que quiz
deberamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del
Cdigo-Constitucin. Totalmente cierto! No existe du.ta
de que, en su nacimiento, el Cdigo encarn la autntica
Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo asumido
las primeras cart<lS de derechos un carcter filosfico-po-
ltico, correspondi al Cdigo civil enunciar reglas jurdicas
disciplinadoras de las instituciones fuertemente constitu-
cionales de la propiedad individual y del contrato. EH el
largo camino recorrido tras 1804 el Cdigo ha visto multi-
plicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo XIX-
la legislacin especial o excepcional del legislador ordina-
rio, que se limitaba a responder a preguntas contingentes a
las que el Cdigo abstracto no haba podido responder,
despus -en el siglo xx- las Constituciones, convertidas
ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo
tiempo contienen disposiciones concretas "para ser injerta-
das inmediata y abiertamente en el mundo "de los valores, es
decir, portadoras de un sistema armnico de valores. Y jus-
tamente -aunque bastante tardamente- la doctrina civi-
lista italiana se enfrent con el problema" de la relacin
entre los dos planos de legalidad en los que se haban con-
vertido, la legalidad de la constitucin y la legalidad del
Cdig0
43

Se impone una respuesta a la pregunta que antes haba-
mos formulado: es actual la idea de Cdigo? En caso afir-
mativo, qu papel podemos asignarle al Cdigo hoy o
maana?
No es funcin del historiador hacer propuestas opera-
tivas; el historiador puede sin embargo utilizar su conoci-
M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globa/izzazione. Diritto e diritti nella
societa transnazionale, Bologna, 11 Mulino, 2000, p. 7).
43. Ejemplar P. Perlingieri, 11 diritto nella lega/ita costituzionale, ESI,
Napoli, 1984.
90
CDIGOS; ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
miento de la evolucin histrica para incentivar el sentido
crtico del observador y pensador de hoy. Ayer Salvatore
Tondo, a propsito de la ex mercatoria invocada varias
veces en nuestro tro florentino, subrayaba su confianza en
la capacidad del Cdigo para ordenar convenientemente
esta realidad emergente. Yo tendra ms dudas que mi ami-
go romanista. Preguntmonos retricamente, con la nica
finalidad de clarificar el discurso, qu queremos decir cuan-
do hacemos uso de tal sintagma. Simplificando, se trata de
las invenciones de la prctica, que en un escenario econ-
mico y tecnolgico nuevo necesitan de nuevos instrumen-
tos; ex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechas
con fantasa y buen sentido por los hombres de negocios
en las plazas y mercados, en los puertos, en los mercados
financieros.
Los glosadores hablaban, en el siglo XII, de los nova
negotia, empeados en insertar en los esquemas ordenado-
res del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos de
ceca -es decir, todos los casos comerciales y de navega-
cin- que afloraban e invadan la gran koin mediterrnea,
pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y_ supe-
rar las categoras clsicas- a apropiarse de la riqueza- con-
suetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso _esta-
mento mercantil
44
Nos encontramos, ms o menos, en una
situacin similar: una prctica que continuamente elabora
instituciones nuevas y continuamente las supera desorde-
nndolas o creando otras nuevas, en un impulso caracteri-
zado por una extrema rapidez.
La codificacin corre el peligro de ser para esta criatura
plstica y cambiante un ropaje demasiado rgido, con el rie-s-
go consiguiente de un envejecimiento precoz del texto nor-
mativo y de una prctica que sigue galopando en los hechos
prescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas.
Hoy, frente a un cambio rpido y a una complejidad
poco dcil queda para el Cdigo, en mi opinin, la funcin
44. Cf. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El
orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].
91
la
..
MITOLOGIA )URIDICA DE LA
de ofrecer una especie de amplio marco. Rodota nos habla-
ba de un Cdigo de principios
45
Probablemente l y yo no
e?tamos demasiado lejos. Creo que el legislador ha preten-
dido una injerencia excesiva en el mundo moderno con una
arrogante monopolizacin de lo jurdico; por desgracia,
hacindolo, ha demostrado tambin su impotencia.
El amigo Schiavone ha sido prvido al invitar para la
inauguracin de nuestro congreso al presidente de la Cma-
ra de los diputados, Luciano Violante (que tiene la profe-
sin de jurista), y ha sido elocuente su confesin sobre la
lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para
responder a las demandas de una sociedad civil extremada-
mente compleja tambin en su organizacin cada vez ms
tecnolgica. Vio1ante ha hablado con pudor de lentitud, yo,
con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar
de impotencia.
Frente a esta realidad alarmante es preciso -creo-
volver a pensar el sistema formal de las fuentes, para hacer-
lo igualmente ms conforme con el proyecto y diseo de
nuestra carta constitucional; y volver a pensar sobre todo la.
funcin de la ley, que me parece puede ser la de formalizar.
un marco relevante para el desarrollo de la vida jurdica.
Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fija-
cin de lneas fundamentales, pero es tambin claro que se
impone una deslegalizacin, abandonando la desconfianza
ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un autntico plu-
ralismo jurdico con los particulares como protagonistas
activos de la organizacin jurdica as como 10 son del cam-
bio social. Slo de esa manera se podr colmar el foso entre
cambio social y sistema de reglas jurdicas que hoy percibi-
mos con amargura.
Volviendo a nuestro tema de los Cdigos y cerrando
estas consideraciones conclusivas, es tambin claro que los
Cdigos que construiremos siguiendo esa lnea operativa
45. Una rica resea de los problemas recientemente aflorados a nivel
europeo puede encontrarse en G. Alpa, II codice civile europeo: e p/uribus
unum, en Contratto e impresa/Europa, 1999.
92
,

. \
I
no tendrn ni podrn tener el valor del Code civil y de los
grandes Cdigos del siglo XIX, voces constitucionales del
Estado monopolizador, fuente de fuentes por ser emana-
cin de la nica potestad nomopoitica, el Parlamento, fuen-
te formalmente condicionante de todos los rganos apli-
cado res en su ingenua pretensin de ofrecer un sistema
normativo tendencialmente exhaustivo.
Llama la atencin una doble discontinuidad. No slo la
discontinuidad histrica que une estos Cdigos con el anti-
guo rgimen. Otra discontinuidad se perfila: la que liga los
Cdigos del inmediato futuro con la idea de Cdigo tal y
como se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestiones
ilustradas.

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futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradji-

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