Os Princpios Constitucionais Incidentes no Direito Penal Brasileiro

Jos Cirilo Cordeiro Silva 1 2 Elaine Glaci Fumagalli Errador Casagrande

Resumo Este trabalho tem como objetivo demonstrar a importncia dos princpios constitucionais incidentes sobre matria penal no Direito Brasileiro, para tanto fundamental o Estado Democrtico de Direito, onde o Estado tem metas, busca uma sociedade mais justa, neste conceito as leis so respeitadas e valoriza-se a dignidade da pessoa humana, como medida para aplicao das leis. O princpio da legalidade a maior garantia constante em nosso ordenamento penal, uma vez que, para que ocorra aplicao da pena, deve existir a lei penal e o fato deve estar previsto como um ilcito penal, bem como, sua cominao legal.Trata-se de um trabalho que demonstra a interligao entre o Direito Penal e o Direito Constitucional, mostrando que os princpios presentes em nossa Constituio Federal, regem o Direito Penal, norteiam o legislador quanto da elaborao da norma, os Juizes para fazer sua aplicao, e os operadores em geral. Palavras Chaves: Princpios, direito penal, estado democrtico de direito, dignidade da pessoa humana e legalidade.

1. Introduo Tem o presente, por finalidade, demonstrar a importncia dos princpios constitucionais incidentes sobre matria penal no Direito Brasileiro. No se pode olvidar que o direito advm da sociedade, pois, o conjunto de norma de conduta surge a partir das relaes sociais entre os homens, e para que seja possvel a vida em sociedade necessrio que existam leis para que no se interfira no direito coletivo, tanto que este se sobrepe ao direito individual.
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Bacharel em Direito pela Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque. (2010).

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Ps-graduada em Direito Processual Civil, pelas Faculdades Integradas de Itapetininga. Ps-graduada em Direito Processual Penal e Direito Penal pela Universidade So Francisco (USF). Mestre em Direito Pblico pela Faculdade Autnoma de Direito (FADISP). Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal na Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque. Advogada. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 1 n 1 - 2010

Deve ser levado em considerao que o Direito Penal Brasileiro, regido por um conjunto de normas, existindo entre elas uma relao de compatibilidade vertical, melhor ainda, uma hierarquia entre as leis. Neste sistema jurdico podemos ressaltar a Constituio Federal que traz em seu bojo diversos princpios norteadores constitucionais de grande envergadura e importncia para o Direito Penal. O Cdigo Penal uma lei ordinria que se figura como instrumento expert de aplicao das leis. Vale ressaltar ainda, que existem leis esparsas de grande relevncia nesta seara. Posta assim a questo, demonstraremos principalmente a importncia dos princpios constitucionais ao Direito Penal, contudo estes representam uma grande fonte para todas as legislaes em geral, alm do que, evidenciam-se como institutos ricos para o estudo do Direito e aplicao das leis. Convm ressaltar a importncia dos princpios constitucionais ao direito penal, cito o princpio da legalidade nullun crimen, nula poena sine praevia lege, que se apresenta como um grande limitador do poder do Estado e uma das maiores garantias dos cidados, pois s existe crime se a lei assim definir como conduta tpica, sendo que para criao dessa norma jurdica h todo um processo legislativo e divises de competncias para criao da lei, buscando sempre a paz social e a interveno mnima do Estado. Cumpre-nos assinalar que o direito uno, indivisvel e indecomponvel. Este est dividido em segmentos, mas com finalidade meramente didtica, pois o Direito Penal est interligado a todos os ramos do Direito, especialmente Direito Constitucional. 2. Objetivos e Estrutura Cumpre-nos analisar os princpios constitucionais incidentes no Direito Penal. Para tal anlise conceituaremos princpios e sua ligao com o Direito Penal, portanto a interligao deste com o Direito Constitucional. Para a elaborao de um determinado trabalho deve se traar objetivos, e neste caso, o de demonstrar a importncia dos princpios constitucionais incidentes no ramo do Direito Penal. Primeiramente, deve-se lembrar das fontes do Direito Penal, as quais os
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princpios fazem parte, como fonte mediata. No se pode olvidar, que fonte a origem, genericamente onde se produz o contedo jurdico penal aplicado no cotidiano de cada um de ns, em verdade o surgimento do direito se d a partir das relaes sociais, to logo, os princpios constitucionais so basilares para o Direito Penal. Esse contedo tem origem basicamente no Estado, j que o Direito Penal construdo por meio de normas constitucionais, leis, sentenas, ademais competncia para criao dessas condutas feita em termos legislativos, portanto o Direito Penal acima de tudo construdo formalmente pelo princpio da legalidade. Em suma, princpios constitucionais so normas genricas contidas na Constituio Federal, que servem de base para todo o Sistema Jurdico Brasileiro. Ao analisar os princpios propriamente ditos, necessrio que se fale de um princpio em especial, a saber, o do Estado Democrtico de Direito, que vem a proporcionar a existncia dos demais princpios. Nossa Constituio Federal em seu artigo 1 assim prescreve:
Artigo 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente, nos termos desta Constituio.

Da simples leitura do referido artigo constitucional necessrio que se faa uma anlise que d para perceber que este um dos mais importantes princpios de nosso Diploma Constitucional. No Estado de Direito busca-se a igualdade meramente formal entre os homens, e mesmo sendo uma grande evoluo ainda carece de um contedo social. O Estado Democrtico de Direito muito mais amplo, pois neste no existe somente a proclamao formal de direito entre os homens, mais tambm metas e deveres quanto construo de uma sociedade livre, justa e solidria, buscando o bem
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comum, a cidadania e principalmente o respeito dignidade humana. Da dignidade da pessoa humana decorrem outros princpios mais especficos, como o princpio da legalidade, da insignificncia, entre outros. O princpio da legalidade descrito no Artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal
e Artigo 1 do Cdigo Penal determinam que No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Isto , uma pessoa s pode ser punida por uma conduta se esta j estiver prevista em lei.

O princpio da legalidade base do Direito Penal, e constitui-se ainda, amparo s liberdades individuais, ademais os crimes e penas no podem ser criados por medida provisria nem mesmo por meio de lei delegada, com efeito a trazer ao direito maior segurana jurdica. A lei penal deve ser clara, exata e precisa, s existindo crime se houver um fato lesivo a um bem jurdico. Princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel est definido Artigo 5,
inciso XL, da Constituio Federal e determina que a lei penal retroagir para beneficiar o ru, nos casos em que a lei posterior for mais benfica que a anterior.

Aplica-se ao fato, a lei vigente ao tempo de sua prtica, a nova lei mais severa atingir as prticas somente a partir de sua vigncia, contudo aplica-se sempre a lei mais favorvel ao ru quando a lei penal puder retroagir no tempo para beneficiar o ru. O princpio da proibio da analogia in Malan partem, corolrio da legalidade, este princpio probe a adequao tpica por semelhana entre fatos. Princpio da individualizao da pena a luz da Constituio Federal cada indivduo possui uma pena que lhe individualizada, conforme estabelece em seu artigo 5, inciso XLVI, conferindo uma garantia de aplicao de uma pena mais justa conforme o caso concreto, tornando a pena proporcional gravidade da leso ao bem jurdico. Cabe a doutrina definir o que pena, que dividida em trs fases: cominao, aplicao e execuo. Cominao a determinao, pelo legislador, de uma pena para cada crime, valorando a importncia do bem jurdico e da gravidade do ataque. A cominao da pena determina em qualidade e quantidade, a lei fixa um mximo e um mnimo para aplicao da pena, dando uma margem de liberdade ao magistrado para dosar e fixar a pena conforme a gravidade da leso ao direito. Esta aplicao feita pelo
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juiz deve ficar entre o mximo e o mnimo. O Artigo 59, do Cdigo Penal define a pena base, j os artigos 61 e 62, ambos do Cdigo Penal configuram-se como condies agravantes, os artigos 65 e 66 so as condies atenuantes, se faz necessrio ainda verificar as causas de aumento e diminuio de pena, que esto espalhados pelo Cdigo Penal e leis esparsas. A execuo da pena proporciona a cada condenado oportunidade de ser reinserido na sociedade. O Princpio das limitaes da pena consiste em uma garantia fundamental previsto no artigo 5, inciso XLVII, da Constituio Federal, que no permite que no Brasil haja pena de morte, salvo em caso guerra declarada pelo Presidente da Repblica, como resposta a uma agresso estrangeira. Bem como, as penas perptuas, em que no se pode atribuir penas muito longas aos acusados, porque impediriam o condenado de viver em sociedade, uma vez que a pena tem como uma de suas finalidades a reeducao do condenado, e penas perptuas no exprimem o interesse social, alm de serem desumanas. Por iguais razes se probe a pena de trabalhos forados, que diferente do trabalho com finalidade educacional e do trabalho remunerado no estabelecimento prisional. Neste passo, tambm se inclu a pena de banimento, por sua vez constitu-se em privao dos direitos de cidadania e proibio perptua de habitar o territrio da nao. Por ltimo as penas cruis que afetem a integridade fsica ou moral. Posto isto, convm ressaltar que estas penas no so admitidas no nosso ordenamento jurdico, pois vo de encontro aos Direitos Humanos, dos quais o Brasil faz parte, constituindo afronta aos princpios sensveis, as garantias constitucionais, e aos princpios internacionais. Oportuno se torna dizer que o Brasil recebe no bojo de sua constituio os Direitos Humanos como sendo equivalentes a uma Emenda Constituio. Vale lembrar, ser a nossa Constituio lei maior em nosso ordenamento jurdico, e tais princpios implcitos devem ser conhecidos e aplicados por todos operadores de direito. pacfico entre os doutrinadores a ligao entre o direito penal e o direito constitucional, tais como, conceitos de Estado, direitos individuais, polticos e sociais. O principal objetivo deste trabalho o demonstrar a interligao dos princpios
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constitucionais e sua importncia, neste passo, ser exposto em primeiro plano a interligao do direito penal com o direito constitucional, o conceito dos princpios constitucionais penais. 3. Relao entre Direito Penal e Direito Constitucional Preliminarmente, vale lembrar ser o direito uno, na qual sua subdiviso realizada por questes didticas, facilitando sua abordagem. Apresentam os princpios afinidades no tocante aos conceitos de Estado, direitos individuais, polticos e sociais, entre outros, pois subordina-se tambm Constituio Federal o Cdigo Penal, que no pode estar em desacordo com a Constituio, considerando ser a Constituio liberal, o referido Cdigo tambm ser.3 O delto poltico sofre influncia da Constituio do Estado, nos regimes liberais no tratada com a severidade dos autoritrios. Nosso Diploma Constitucional fonte formal das normas penais, dispondo sobre preceitos de ndole liberal (princpios) que so basilares para todo o sistema, por tal motivo nossa Constituio Federal prev institutos sobre a irretroatividade da lei, crimes de racismo, tortura e trfico ilcito de entorpecente, terrorismo, personalidade e individualizao da pena, sendo ainda prevista a forma para elaborao das leis, efeitos polticos da condenao, entre outros. Tambm existe relao aos dois direitos, quando a Constituio determina Unio competncia exclusiva para legislar sob matria penal, conceder anistia, entre outros institutos de direito penal. A Constituio tutela os direitos fundamentais do homem e cuida do funcionamento dos orgos de soberania estatal, traa limites, define normas programticas, sendo vedada a imposio de leis contrrias a tais dispositivos, sob pena de serem declaradas inconstitucionais. Posteriormente neste estudo sero expostos princpios constitucionais inerentes ao direito penal, que deixar ainda mais cristalina a interligao destes.

MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo: Atlas, 2008, p. 8.

4. Princpios Constitucionais e Princpios Constitucionais Positivados A palavra princpio pode ter sua definio equivocada, pois da terminologia desta pode-se extrair mais de um significado. Apresenta a acepo de comeo, de incio. Princpios fundamentais no exprimem tal noo, mas sim de mandamento nuclear de um sistema. A idia de um princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo do Direito, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra e por um pensamento chave, de onde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivem, se conduzam e se subordinam.

Os princpios so ordenaes que irradiam e imantam os sitemas das normas, sendo um ncleo de condesaes, confluindo valores e bens constitucionais, sendo a base das normas jurdicas, constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional. Logo princpios constitucionais so aqueles que guardam valores 4 fundamentais para ordem jurdica.

Princpio constitucional positivado, nada mais , do que os escritos contidos em nossa Constituio Federal, sendo verdadeiras vigas-mestres, alicerces de nosso sistema jurdico, que devem ser obdecidos, sob pena de todo o ordenamento ser afetado. Percebe-se que os princpios constitucionais funcionam verdadeiramente como supranormas, sendo hierarquicamente superiores s demais normas escritas ou costumeiras. Os princpios constitucionais so basicamente de duas categorias: Princpios poltico-constitucionais e jurdico-constitucionais. Os princpios poltico-constitucionais derivam das decises polticas fundamentais contidas em nossa Constituio, traduzindo opes polticas, tais como existncia poltica da nao. Esto contidos nos atigos 1 4 do ttulo I de nossa Constituio Federal. Princpios jurdico-constitucionais: So princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais, e

MARCO, Carla Fernanda de. Dos princpios constitucionais. <Http/www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 25/10/2009, p. 4.

2008,

Disponvel

em:

destes derivam outros princpios. Destacando-se entre estes o princpio da legalidade e os princpios garantias.5 A positivao dos direitos individuais constitui elemento fundamental para sua imperatividade e obrigatoriedade, sendo reconhecida em nossa lei maior, que tem por escopo assegurar o respeito, a efetivao do gozo das garantias e ainda, a exigibilidade de direitos individuas, previsto no artigo 5 da Constituio Federal. Uma vez, feita esta breve introduo passemos aos princpios Constitucionais propriamente ditos. 5. Da Importncia do Estado Democrtico de Direito Primeiramente lembremos que no mero Estado de direito busca-se uma igualdade legal, onde a lei uniforme para todos, o qual j se constitui um grande avano, pois os direitos individuais eram muito limitados pelo poder dos monarcas, nesta poca no havia interveno do Estado no plano social. J o Estado Democrtico de Direito consite em um novo conceito, em que o Estado busca convivncia social, constituindo e construindo uma sociedade livre, justa e solidria, com o poder emanando do povo, sendo exercida por meio de seus representantes eleitos, e uma coletividade pluralista respeitando as ideias, cultura, opnies, buscando sempre o fim social, respeitando a dignidade da pessoa humana.
A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida que incorpora um componente revolucionrio de transformao de status quo. a se entremonstra a extrema importncia do art. 1 da Constituio de 1988,quando afirma a Repblica Federativa do Brasil se constitui um Estado Democrtico de Direito, no como mera promessa de organizar Estado, pois a Constituio a j o est proclamando 6 e findado.

S podemos falar nos princpios que sero discorridos em tpicos seguintes quando estivermos plenamente diante de um Estado Democrtico de Direito, sendo o
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 93. 6 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 119.

Brasil por constituir-se como Estado Democrtico de Direito tambm engloba o Direito Penal com estas caractersticas. A norma penal deve respeitar dignidade humana, no colocando em perigo valores fundamentais da sociedade, devendo os princpios constitucionais e as garantias individuais servir como norte para aplicao e elaborao das leis. Neste conceito a lei presente, sendo totalmente respeitada, tendo como finalidade o respeito igualdade, buscando-se o equilbrio e a ordem social. Se faz necessrioss tais princpios, pois a norma no deve ter um simples fim arbitral, devendo esta encaixar-se com a realidade social. Fernado Capez assim afirma:

1. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido luz do perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito, devendo, portanto, ser um direito penal democrtico. 2. Do Estado Democrtico de Direito parte um gigantesco tentculo, a regular todo o sistema penal, que o princpio da dignidade humana, de modo que toda incriminao contrria ao mesmo substancialmente inconstitucional. 3. Da dignidade da pessoa humana derivam princpios constitucionais do Direito Penal, cuja funo estabelecer limites liberdade de seleo tpica do legislador, buscando, com isso, uma definio material do crime. 4. Esses contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem distinta da concepo meramente descritiva do incio do sculo passado, de modo que o processo de adequao de um fato passa a submeter-se rgida apreciao axiolgica. 5. O legislador no momento de escolher os interesses que merecero a tutela penal, bem como o operador do direito, no instante em que vai proceder a adequao tpica, devem, forosamente, verificar se o contudo do material daquela conduta atenta contra a dignidade da pessoa humana ou os princpios que dela derivam. Em caso positivo, estar manifestada a inconstitucionalidade substncial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser exercitada o controle tcnico, imcompatibilidade vertical com o Texto Magno. 6. A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao tipo devem operar-se em consonncia com os princpios constitucionais do Direito Penal,os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrtico de Direito.7

Dos Princpios do Estado Democrtico de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana decorrem um rol enorme de demais princpios, pois ambos tutelam bens que tenham uma grande relevncia social. Ademais, o regime adotado visa superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13.

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6. Princpios da Insignificncia ou Bagatela O Princpio da Insignificncia ou Bagatela tem origem no Direito Romano, de cunho civilista, inserido posteriormente pelo Direito Penal no ano de 1964 por Claus Roxin, devido sua utilidade na realizao dos objetivos traados na atual poltica criminal.
Segundo tal princpio, o Direito Penal no deve se preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevem condutas incapazes de lesar o bem jurdico.8

A tipicidade penal exige o mnimo de lesividade ao bem jurdico protegido, uma vez que, a finalidade das leis no so somente a aplicao da sano como um castigo, pois o legislador no visa inserir um tipo penal no ordenamento jurdico com condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. Saliente-se que a finalidade do tipo penal tutelar o bem jurdico, e caso a leso seja insignificante a ponto de ser incapaz de lesar o interesse protegido, no ocorrer a adequao tpica. Este tem sido o entendimento de nossas cortes, reconhecendo a tese da excluso da tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princpio da insignificncia, vez que, a lei no se preocupa com infraes de pouca monta, insuscetveis de causar o mais nfimo dano a coletividade, porm existe grande resistncia em sua utilizao em tipos penais que contenham violncia ou grave ameaa. No se pode confudir delto insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. O referido princpio no se aplica no plano abstrato, ou seja, devemos analisar o caso concreto, com todas as suas especificidades. Tal princpio criticado por alguns doutrinadores, com fundamento de que uma vez tutelado o bem jurdico pelo direito penal, este deve ser protegido. A finalidade do referido princpio a de auxiliar o intrprete quando da anlise do tipo penal, evitando situaes absurdas. 7. Princpio da Interveno Mnima e Princpio da Fragmentariedade O direito penal s deve se preocupar com os bens jurdicos mais importantes e
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 14.

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necessrios a vida em sociedade conforme preleciona Muoz Conde:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princpio da interveno mnima. Com isto, quero dizer que o direito penal somente deve intervir nos casos de ataque muito graves ao bens jurdicos mais importntes. As pertubaes mais leves do ordenamento jurdico so objeto de outros ramos do 9 direito.

Este princpio no esta explcito em nosso Constituio Federal, no entanto, decorre do Estado Democrtico de direito. Segundo tal princpio o Estado deve interferir o menos possvel na vida em sociedade, se importando o Direito Penal a tutelar os bens jurdicos mais relevantes (exemplo claro, a vida). Tal instituto j estava previsto na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em seu artigo 8, determinando que a lei s deve prever penas estritamentes necessrias. Cumpre-nos ressaltar que busca-se tutelar a proteo poltica do cidado em face do poder punitivo do Estado. Diante ainda deste princpio, vale dizer que a interveno mnima tem dois principais destinatrios. O primeiro o legislador, que tem como funo eleger as condutas que merecero punio criminal, bem como, a eventual retirada de proteo penal sobre bens que no necessitem mais de seu manto. J o segundo o prprio operador do direito que no deve promover o enquadramento tpico, quando notar que aquela pendncia pode ser satisfatoriamente resolvida com atuao de outros ramos do direito menos agressivos do ordenamento jurdico. Logo, nota-se que o ramo do Direito Penal s deve ser acionada, quando os controles sociais e formais tenham perdido eficcia, ou seja, quando a pena se mostrar como ltimo recurso a proteger o bem jurdico. Do princpio da interveno mnima decorre o princpio da fragmentariedade, por isso devem ser estudados conjuntamente.
A interveno mnima tem como ponto de partida a carectrisca da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que so pontos de luz na escurido do universo. Trata-se de um
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 52.

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gigantesco oceano de irrelevncia, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime um nufrago deriva, procurando por uma poro de terra a qual possa achegar.10

O carter fragmentrio do direito penal consiste que uma vez escolhido aqueles bens fundamentais e comprovada a lesividade e tambm a inadequao das condutas que os ofendem, esses bens passaro a fazer parte de uma pequena parcela que protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentria. A fragmentao uma consequncia da adoo dos princpios da interveno mnima, da lesividade e adequao social , que servem para orientar o legislador no processo de criao de tipos penais. Aps a escolha das condutas que sero reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade, passar a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal. A fragmentareidade, portanto a concretizao da adoo dos mencionados princpios, analisados no plano do abstrato anteriormente criao da figura tpica. O Direito Penal no protege todos os bens jurdicos de violaes, protegendo somente os mais importantes, e dentre os bens escolhidos, tutela as leses de maior gravidade, protegendo o fragmento dos interesses jurdicos, por tal fato decorre o mencionado princpio. 8. Princpio da Lesividade, Princpio da Alteridade ou Transcendentidade e Princpio da Ofensividade O princpio da lesividade detm grande ligao com o princpio da interveno mnima, enquanto o primeiro permite a interveno do Direito Penal em bens jurdicos de elevada importncia, o segundo limita ainda mais o poder do legislador, pois as condutas penais somente se justificam quando afetem gravemente o direito de terceiros. Tem como raiz o perodo iluminista, e possui quatro principais funes. a)proibir a incriminao de uma atitude interna; b)proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c)proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais;
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 19.

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d)proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.11 Em regra tais funes visam impedir injustias e abuso de poder, ou seja, para que ocorra atuao do Direito Penal necessrio que um bem jurdico relevante de terceira pessoa esteja sendo efetivamente atacado. Frise-se ainda, que s existir punio quando for lesionado o bem jurdico de terceiro, no podendo ser punido pensamentos, sentimentos, autoleses, no punindo a pessoa por aquilo que ela representa, mas sim pela leso ao bem de terceiro, tambm no ocorrer sano se a conduta, mesmo que desviada, no afetar terceiros. Podemos afirmar que para que ocorra eventual punio, por violar um bem jurdico de terceiro, este direito deve ser efetivamente ofendido, pois deve existir um mnimo de tolerncia ao convvio social, no sendo necessrio acionar o Poder Judiacirio quando irrelevante. J o princpio da alteridade ratifica o princpio da lesividade, uma vez, que no permite incriminao de atitude meramente interna, subjetiva do agente. O fato tpico pressupe um comportamento que transceda a esfera individual e seja capaz de atingir o bem jurdico de outrem. Com base em tal instituto podemos afirmar que ningum ser punido por fazer mal a si mesmo, salvo se tiver inteno de prejudicar terceiros. Assim como o princpio da lesividadade este tambm veda a punio de mero pensamento e ou de condutas moralmente censurveis, mas incapazes de penetrar no altero. Podemos observar uma grande semelhana entre o princpio da lesividade e princpio da alteridade ou transcendentidade, bem como, o princpio da ofensidade. O princpio da ofensidade consiste em no existncia do crime quando a conduta no causar um perigo concreto, real ou efetivo, e compravado ao bem jurdico tutelado. Com relao ao referido princpio Andreucci assim prescreve:
Segundo este princpio,no h crime quando a conduta no tiver oferido, ao menos, um perigo concreto, efetivo e comprovado, ao bem jurdico. No deve o Direito Penal, de acordo com esse princpio, se preocupar com as
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 56.

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intenes e pensamento das pessoas, enquanto no exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurdico. Esse princpio tem como funo limitar a pretenso punitiva do Estado, de modo a no haver proibio penal sem contedo ofensivo aos bens jurdicos. Portanto, segundo esse princpio, no seriam admitidos os crimes de perigo abstrato.12

Visa-se neste caso uma defesa social, contra eventual atuao demasiada do Estado. O referido princpio no permite que o direito penal se ocupe das intenes e pensamentos das pessoas, de seu modo de viver e suas atividades internas. A atuao repressivo-penal pressupe que ocorra um efetivo ataque a um interresse social relevante, ocorrendo uma ofensividade real ao bem jurdico. Pouco importa se a conduta imoral ou pecaminosa, pois segundo tal princpio deve existir a ofensa a um bem jurdico tutelado. Consideram-se inconstitucionais todos os deltos sem compravada leso ou perigo a um bem jurdico, limitando-se assim a pretenso punitiva estatal. Cabe ao legislador se abster de formulaes incapazes de lesar ou no mnimo colocar em perigo de fato o interesse tutelado pela norma. Ressalte-se ainda que, toda a norma deve manter uma relao de compatibilidade vertical com a Constituo, e, caso no esteja vislumbrado claramente o bem jurdico e sua relevncia social, a norma perder sua funo. No ordenamento ptrio que veda os crimes de perigo abstrato buscam uma cautela em tutelar certos interesses, porm, no caso de excesso deve ser evocado o princpio da proporcionalidade. 9. Princpio da Adequao Social Na precisa lio de Luiz Regis Prado:

A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar da conduta se subsumir ao modelo legal no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida estoricamente condicionada.13

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ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 60.

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A vida em sociedade nos impe riscos que no podem ser punidos pelo Direito Penal, uma vez, que a sociedade com eles precisa conviver. Este tem duas funes, a de restringir o mbito de abrangncia do tipo penal, limitando sua interpretao, e dele excluindo as condutas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda funo consiste em orientar o legislador quanto a formao das normas, com a finalidade de proteger os bens jurdicos mais importantes. Verificamos que o Direito Penal s pune atividades que tenham relevncia social, que agridam o interesse coletivo, e por tal motivo as conduta aceitas pela sociedade, normais no sofrem com uma valorao negativa, sob pena da lei incriminadora padecer do vcio de inconstitucionalidade. Tal princpio parte de um critrio subjetivo de aceitao ou reprovao por parte da sociedade, sendo esta reponsvel pelo senso de justia, lembrando-se que a lei no deve punir algo considerado normal pela sociedade. Podemos exemplificar tais fatos com o crime de adultrio, que antigamente estava previsto no artigo 240 do Cdigo Penal Brasileiro, sendo que, para a sociedade tal conduta deixou de ser vista como criminosa, motivo que levou o legislador a adequar tal conduta conforme o costume, ratificando que as leis devem ser adequadas conforme a sociedade. A diferena entre o princpio da adequao social e o princpio da insignificncia consiste que, no primeiro a conduta deixa de ser punida, por ser considerada normal, quanto no segundo sua lesividade insignificante. Tal instituto sofre crticas em seu tocante, pois o costume no pode revogar lei, e tambm no pode o Magistrado substituir o legislador e dar por revogada uma lei em plena vigncia, conforme dispe Fernado Capez:
Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no revoga lei, e, em segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da separao de poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz se suplementar e, em casos extremos, de clara atuao abusiva do legislador na criao do tipo.14

Frise-se ainda que, o conceito de adequao social muito vago, criando uma
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, pgina 19.

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insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do tipo, no se adequando as exigncias dogmtica penal. Mesmo com tais crticas, notria sua importncia, sendo fundamental na interpretao da subsuno de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outro princpios pode levar excluso da tipicidade. 10. Princpio da Proporcionalidade Funda-se na imperatividade do respeito a dignidade da pessoa humana, este no esta previsto expressamente em nossa Constituio, porm verfica-se sua presena em passagens de nosso Diploma Constitucional.
Artigo 5, XLVII no haver penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b)de carater perptuo; c)de trabalhos forados; d)de banimento; e)cruis; Nesse caso aboliu certos tipos de sanes. Artigo 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar entre outras, as seguintes: a)privao ou restrio de liberdades; b)perda de bens; c)multa; d)prestao social alternativa; e)suspeno ou interdio de direitos; Nesse caso exige a individualizao da pena; Artigo 5 XLII A pratica de racismo constitui crime inafianvel, sujeito a pena de recluso, nos termos da lei. Artigo 5 XLIII A lei considerar crimes inafinveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evit-los, se omitem. Artigo 5 XLIV Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Tais dispositivos definem um maior rigor para casos de maior gravidade. Artigo 98 A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I Juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei a transao e julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

Do artigo 98, inciso I, da Constituio podemos notar que o mesmo um dispositivo de eficcia limitada, vindo a ser regulamentada pela lei 9099/1995, esta tem
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como finalidade no ramo penalista, a moderao das infraes de menor potencial ofensivo, que vai aoencontro do referido princpio. Toda vez que criado um novo delito, impe-se um nus sociedade, sendo a ameaa de punio que todos esto sujeitos, compensa-se tal fato com a proteo do interesse tutelado do tipo incriminador. Tal princpio em suma consiste no custo benefcio do referido tipo penal ou seja, se o seu nus compensatrio, devendo em um primeiro momento refletir o legislador sob a proporcionalidade. O direito penal democrtico no pode conceber uma incriminao que traga mais temor, limitao social do que o benefcio a coletividade. Somente pode se falar de tipificar um comportamento humano, na medida que se revele vantajoso em uma relao custo benefcio e benefcios sociais. Caso a criao do tipo no se revelar proveitoso para sociedade, estar ferido pelo princpio da proporcionalidade, sendo inconstitucional. Como se nota a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporo com o mal infligido ao corpo social. Dmasio classifica como princpio fundamental, o princpio da proporcionalidade da pena, ou seja, proibio em excesso, salientando que a pena deve ser medida conforme a culpabilidade do autor, ou seja, a culpabilidade medida para aplicao da pena15. No livro das Dos delitos e das Penas j se observa que o princpio da proporcionalidade descrito pelo Ilustre Cesare Bonessana conclua que, para no se praticar um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial, pblica, pronta e necessria, a menor das penas aplicvel nas circuntncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. O princpio da proporcionalidade nada mais , do que a pena ser comptivel ao delito, proporcional ao mal cometido. 11. Princpio da Individualizao da Pena Nossa Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XLVI, assim dipe:

Artigo 5, XLVI: a lei regular a individualizao da pena e adotar entre outras, as

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JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 29 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p.11

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seguintes: a)privao ou restrio de liberdades; b)perda de bens; c)multa; d)prestao social alternativa; e)suspeno ou interdio de direitos;

Nota-se que nosso legislador constituinte originrio tratou de individualizar as penas, as tratando como garantia fundamental. Uma vez, realizada tal seleo cabe a valorao da conduta para posterior cominao da pena, conforme a importncia do bem resguardado. Bom dizer que cabe ao legislador na elaborao da norma valorar o tipo penal, com a referida cominao levando em conta diversos aspectos, tais como: vontade do agente, se o crime fora consumado, tentado, interessante se faz lembrar que o legislador utiliza-se de um critrio poltico para valorar os bens que so objeto de proteo pelo direito penal. Uma vez em vigor a norma, proibindo ou impondo condutas sob pena de sofrer uma sano, que varia de acordo com a relevncia do bem, se o agente, ainda insistir em cometer a infrao penal, dever por ela responder. Tendo o julgador chegado concluso de que o fato praticado tpico, ilcito e culpvel, estar a infrao penal praticada pelo agente e este ilcito gerar uma pena individualizada. A individulizao da pena est no plano abstrato, presente na cominao dada pelo legislador, quanto no plano concreto que se verifica na aplicao desta pelo julgador. Saliente que a individualizao da pena parte de um princpio constitucional que deve ser efetivamente aplicada em nosso sistema jurdico, inclusive na execuo da pena. A individualizao da pena ocorre em trs aspectos, a saber: legislativo, judicial e executria.

Quanto individualizao da pena, sabe-se que h trs aspectos a considerar: individualizao legislativa: o primeiro responsvel pela individualizao da pena o legislador, afinal, ao criar um tipo penal incriminador indito, deve-se estabelecer

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a espcie da pena (deteno ou recluso) e faixa a qual o juiz pode mover-se (ex: 1 a 4 anos; 2 a 8 anos; 12 a 30 anos) b) individualizao judicial: na sentena condenatria, deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabvel, entre o mnimo e o mximo, abstratamente previstos pelo legislador, alm de optar pelo regime de cumprimento e pelos eventuais benefcios (penas alternativas, supenso condicioanl da pena e etc); c) individualizao executria: a terceira etapa da individulizao da pena see desenvolve no estgio de execuo penal. A sentena condenatria no esttica, mas dinmica. Um ttulo executivo judicial, na rbita penal, mutvel. Um ru condenado ao cumprimento de pena de doze anos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la exatamente em doze anos, no regime fechado (basta ter pssimo comportamento carcerrio, recusar-se de trabalhar e etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se dos benefcios especficos (remio, comutao, progresso de regime, livramento condicional 16 etc.).

Corroborando com o princpio de dignidade da pessoa humana, o inciso XLIX, do artigo 5 de nosso diploma legal, assegura ao preso o respeito a sua integridade fsica e moral. 12. Princpio da Limitao das Penas Nosso diploma Constitucional em seu artigo 5 , inciso XLVII, assim prescreve:
Artigo 5, XLVII no haver penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b)de carater perptuo; c)de trabalhos forados; d)de banimento; e)cruis;

Tal dispositivo visa impedir qualquer cominao de penas destas espcie, indo em acordo com os princpios do Estado Democrtico de Direito e da Dignidade da pessoa humana.
Ferrajoli afirma com preciso, que acima de qualquer argumento utilitrio,o valor da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao quantidade e qualidade da pena. este o valor sob o qual se funda, irredutivelmente, o rachao da pena de morte, das penas corporais, das pensa infames e, por outro lado, da priso perptua e das penas privativas de liberdade excessivamentes extensas. E prossegue, concluindo que um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer legitimidade, como contradiz sua razo de ser, 17 colocando-se no nvel dos deliquentes.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3 Edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 399 e p. 400. 17 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 92.

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Em nosso ordenamento jurdico proibida a existncia de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica, (por uma questo de defesa de sua soberania), de carater perptuo, de trabalho forados, de banimentos e penas cruis, ainda mais alm, a existncia de tais tipos de penas em nossa atual Constituio alm se serem proibidas tambm so vedadas eventuais emendas para modofic-las, sendo que, para a implatao contrria destas proibies seria necessria a criao de uma nova Constituio, pois expressamente vedado no artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio Federal.

Artigo 60 A constituio poder ser emendada mediante proposta: Pargrafo 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - Os direitos e garantias individuais.

As referidas vedaes de penas so garantias individuais previstas em nossa Constituio, no podem ser alteradas conforme prescreve o artigo supra citado. Nos dias atuais essas espcies de penas ganham muito enfoque pela imprensa, pois para muitos estas seriam a soluo para a diminuio da criminalidade, o que no expressa a realidade em outros pases que a aceitam em seu sistema jurdico. expressamente vedada a pena de morte no Estado Brasileiro, sendo somente feita a ressalva no prprio artigo Artigo 5, XLVII, a, que permite nos casos de guerra declarada, sendo realizada na forma do artigo 56 do Cdigo Penal Militar. Merece bastante ateno o item que trata sob trabalhos forados, pois a Constituio na verdade veda apenas aqueles trabalhos humilhantes, desabonantes, sendo permitido o trabalho do preso, conforme artigo 28 da lei 7,210/1984, o qual de cunho obrigatrio, com a finalidade de reeducao do preso, diferente disso no pode se exigir do preso o trabalho sob penas de castigos ou outras formas de punio ativa, interessante se faz destacar que o trabalho do preso , inclusive, remunerado e com benefcios da Previdncia Social.18 Com relao as penas de banimentos esta foi muito utilizada durante a ditadura militar, contudo com o reestabelecimento da democracia esta tambm deixou de existir.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 418 e p. 419.

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Por fim, no existem penas cruis de qualquer espcie, como ocorrem em alguns pases, cito a multilao de presos, castrao, entre outras crueldades. 13. Princpio da Necessidade e Idoneidade Tais princpios so decorrentes do princpio da proporcionalidade.

A incriminao de determinada situao s pode ocorrrer quando a tipificao revelar-se necessria, idnea e adequada ao fim que se destina, ou seja, concreta 19 e real proteo ao bem jurdico.

Na concepo de Estado Democrtico de Direito assegurado que, somente em ltimo caso deve-se aplicar penas punidas com restrio de liberdade individual, pois a liberdade a regra, por constituir como a principal garantia constitucional, depois do direito vida . Mister se faz ressaltar que a interveno estatal penal tem de ser idnea para a tutelar o bem jurdico, demonstrando-se a capacidade de meio, entre o crime e a pena, para atingir o fim esperado, revelando-se inadequada toda proibio ou pena exagerada para alcanar o fim perseguido. Quando comprovado que o tipo penal no precisa tutelar aquele interesse, pois este abrangido por outro campo do direito, que tem plenas condies de faz-lo com sucesso, ou quando a descrio for inadequada, ou ainda seu rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a eficcia pretendida, o dispositivo incriminador padecer de insupervel vcio de incompatibilidade vertical com os princpios constitucionais regentes do sistema penal. Nenhuma incriminao substir em nosso ordenamento jurdico, quando a definio legal revelar-se incapaz, seja pelo definidor empregado, pelo rigor excessivo, afronta a dignidade da pessoa humana, em tutelar concretamente o bem jurdico. Logo, surge a necessidade da precisa definio do bem jurdico, sob pena da norma subsistir, buscando-se a necessidade e idoneidade da referida norma. 14. Princpio da Humanidade
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 24.

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Como sabido a Constituio tem uma funo social, deste fundamento emerge diversos trechos e princpios de nossa Constituio. Somente a ttulo de ilustrao, pedimos vnia para citar alguns destes dispositivos a seguir, seno vejamos:

Artigo 5, III Ningum ser submetido a tortura ou tratamento nem tratamento desumano ou degradante. XLVII no haver penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b)de carater perptuo; c)de trabalhos forados; d)de banimento; e)cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; LIX assegurado ao preso o respeito a integridade fsica e moral. L s presidirias sero asseguradas as condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistncia da famlia e de advogado; LXIV o preso tem direito a indetificao dos resposonsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI nimgum ser levado priso, ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisria, com ou sem fiana;

Nossa Constituio veda a tortura, tratamento degradante ou desumano a qualquer pessoa, proibio da pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), priso perptua, trabalhos forados, banimentos e penas cruis, respeita a figura do preso, disciplina as prises, impondo ao legislador controle aos tipos legais. De tais institutos qualquer lei que os viole estar eivada pelo vcio da inconstitucionalidade, pois como facilmente se verifica esto explcitos nas garantias fundamentais de nosso Diploma legal. Do princpio da humanidade decorre a impossibilidade da pena passar da pessoa do acusado, salvo os casos alguns casos extrapenais, em que at o limite da herana pode, este denominado princpio da personalidade est previsto no artigo 5,
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inciso XLV, da Constituio Federal.20 Em suma, podemos afirmar que todos devem ser tratados como pessoa humana, antes e durante o processo, bem como, na execuo da pena. 15. Princpio da Responsabilidade pelo Fato, Princpio da

Responsabilidade Subjetiva e Princpio da Responsabilidade Pessoal O Direito Penal no se presta a punir pensamentos, idias, ideologias, nem a maneira de ser das pessoas, mas sim os fatos exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificado em tipos legais. Ao Estado cabe a funo de tutelar os bens jurdicos contra comportamentos externos, efetivas agresses previmente descritas em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso tico com o cidado para melhor desenvolvimento das relaes sociais.21 Em um passado no muito distante, em outros Estados as pessoas eram punidas to somente pela sua cor de pele, raa ou crena religiosa, incriminando-se no as condutas, mas sim, pessoas. Castigava-se a deslealdalde contra o Estado, as manifstaes ideolgicas contrrias doutrina nacional-socialista, ou subversivos e assim por diante. Logo, no pode existir um direito penal do autor, mas sim do fato. Destarte, ser tal princpio uma limitadora clssica de poder do Estado, pois segundo a nossa Constituio cidad todos so iguais perante a lei, conforme garantia fundamental inserida no caput do artigo 5, este o princpio da isonomia. inadimissvel em direito penal a responsabilidade objetiva, em que no necessrio se demonstrar a culpa ou dolo, sendo somente aplicado o princpio da responsabilidade subjetiva. Nenhum resultado objetivamente tpico pode ser atribudo quele que no o tenha produzido por dolo ou culpa. Tambm no existe punio sem que se reuna todos os requisitos da culpabilidade. Tal instituto tambm conhecido como princpio da culpabilidade, do latim Nullum crimen sine culpa , que ratifica o princpio da responsabilidade subjetiva, pois a
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 24. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 27.

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pena s pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juzo de reprovao, cometeu um fato tpico e antijurdico. Este fenmeno recai sobre o sujeito imputvel que, podendo agir de maneira diversa, tinha condies de alcanar a ilcitude do fato. De fato, a culpabilidade serve como medida da pena. O princpio da responsabilidade pessoal, tambm conhecido como princpio da pessoalidade ou intranscendncia da pena, decorrente do inciso XLV, do artigo 5 da Constituio Federal, que assim prescreve:

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do patrimnio transferido.

Em virtude de tal instituto, somente o condenado quem ter de se submeter a sano que lhe foi aplicada pelo Estado, de maneira alguma ser transferida a outrem, podendo-se afirmar que a sano penal tem um carter personalssimo.

Quer o princpio constitucional dizer que, quando a responsabilidade do condenado penal, somente ele, e mais ningum, poder responder pela infrao praticada. Qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa somente o condenado que dever cumpri-la.22

Mesmo que o condenado venha a falecer a pena no poder ser estendida, seja esta de qualquer natureza (inclusive pecuniria), salvo se estivermos diante de uma sano no penal, respondendo-se at o limite da herana. 16. Princpio da Legalidade Como j fora citado anteriormente a temtica abordada tem como objetivo demonstrar a importncia dos princpios constitucionais para o Direito Penal, sendo considerado por muitos um dos princpios mais importantes de nosso ordenamento jurdico. Com relao metria penal, o princpio est previsto em nosso ordenamento jurdico no artigo 1, do Cdigo Penal, e artigo 5, XXXIX, de nossa Constituio
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 88.

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Federal. Ao longo da histria o homem buscou um princpio que controlasse a punio penal por parte do Estado, evitando-se assim, abusos nas punies, arbitrariedades, sua criao fruto de longo desenvolvimento histrico-cultural, marcado em muito pelo iluminismo, que constitu divisor de guas entre o Estado Constitucional e o Estado absolutista. 23 O princpio nullun crimen, nulla poena sine lege, fora formulado por Feuerbach, tendo como origem a Magna Carta, de Joo sem Terra (1215), que em seu artigo 39, estabelecia que nenhum homem livre seria punido seno pela lei da terra, existindo relatos de seu uso em 1188, nas cortes de Leo, pela voz de Afonso IX. Porm, consagra-se no iluminismo, no sculo XVIII, quando incluso na declarao dos direito do homem e do cidado de 26/08/1789, implcito em seu artigo 8, nos seguintes termos Ningum pode ser punido seno em virtude de lei etabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. Merece destaque que as colnias americanas que anteriormente j continham tal dispositivo ( Filadelfia 1774, Virgnia 1776 e Maryland 1776), vindo tambm posteriormente a fazer parte do Cdigo Penal Austraco (1787), Cdigo Penal Francs (1791) e Cdigo Napolenico (1810), sendo difundido por todo o mundo. Tal princpio fora institudo no Brasil na Constituo de 1824.24 Tal princpio foi ameaado pelos regimes totalitrios (demonstra mais uma vez a importncia do Estado Democrtico de Direito). O Cdigo Penal Russo em seu artigo 6 declarava que no seria considerada crime uma ao que no correspondesse a um artigo de lei, desde que, por suas circuntncias, tivesse perdido o carter de periculosidade social, e, no artigo 16, ao revs, tinha-se como delito uma ao que ainda que no tivesse sido especificamente prevista, desde que apresentasse periculosidade social, aplicando-se, ento, os artigos de lei que prevesse delitos de ndole anloga. Tais artigos traziam analogia, moldando a lei conforme interesse do Estado
CARLOMAGNO, Fernando. Princpio da legalidade ou reserva legal. 2008, Disponvel em: <Http/www.advogado.adv.br> Acesso em: 02.11.2009. 24 MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo: Atlas, 2008, p. 37.
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Russo. Em 25/12/1958 tais diposies foram ab-rogadas, voltando o princpio da reserva legal. Na Alemanha tambm no fora diferente, tendo como padro a s conscincia do povo germnico, no qual posteriormete foi mudado com o fim do Nazismo. A nica exceo se faz por parte da Itlia, que mesmo com o totalitarismo, no desdenhou tal princpio. No Brasil, o princpio da legalidade sempre esteve presente em nossos Cdigos Penal do Imprio de 1830, at a reforma da parte geral de 1984.25 J pela parte histrica nota-se a importncia do princpio da legalidade, bem como, sua interligao com as instituies democrticas, estando presente em vrias Constituies demonstrando ser uma das maiores garantias dos cidados, constitu-se como grande limitador do Estado. Logo, ao falar do princpio da legalidade vem de pronto uma definio, que a grosso modo consiste em ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, salvo em virtude de lei, este o enunciado do inciso II, do artigo 5 da Constituio Federal, contudo para o Direito Penal necessrio que se faa um estudo mais aprofundado. Nosso ilustrssimo doutrinador Pedro Lenza afirma que nas relaes privadas vale-se o princpio da autonimia da vontade, quanto que com relao a Administrao Pblica utiliza-se do princpio da legalidade restrita, esta podendo realizar atos to somentes previstos em lei.26 O artigo 1 do Cdigo Penal e o artigo 5, inciso XXXIX assim prescrevem:

No a crime sem lei anterior que o defina. No a pena sem prvia cominao legal.

Segundo o princpio da legalidade, algum s pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir lei que o considere crime, ou seja, a lei necessariamente precisa descrever a conduta e sano .
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 106. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 edio, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 536.

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Pouco importa ser o fato imoral, antissocial ou danoso, no poder ser-lhe aplicada qualquer sano de cunho material, ficando ao mximo sancionado moralmente, em seu foro ntimo.27 Nota-se que tal princpio tem significado poltico e jurdico. Seu significado poltico esta contido no limitador do poder do Estado, sendo uma garantia fundamental do homem, no permitindo que o Estado faa suas regras e puna a seu bel-prazer. pacfico ser competncia exclusiva da Unio para legislar sobre direito penal, obdecendo todo processo legislativo, no qual no mais permitida a edio de medidas provisrias. Quanto ao aspecto jurdico no so aceitas leis de carter genrico, devendo ser totalmente descrita sua conduta e seu resultado, atualmente definido como tipicidade.28 A norma portanto, deve ter uma legalidade formal e material. Na primeira deve-se observar os ditames quanto a sua elaborao, e, materialmente se tal lei no fere as garantias inerentes coletividade. No basta a lei somente possuir a legalidade formal e material, sendo-lhe exigida tambm a sua vigncia. Portanto, podemos afirmar que a lei surtir seus efeitos ela deve gozar da legalidade formal, material e estar em plena vigncia. Como se nota, o princpio da legalidade de fundamental importncia, denominado funo de garantia penal, se desdobrando em quatro funces, a saber: (A) nullun crimen, nulla poena sine lege praevia , que veda leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. A regra Constitucional de irretroabilidade da norma penal, salvo quando for para beneficiar o ru. Logo existe a certeza que ningum ser punido por uma fato, que no tempo da ao ou da omisso, era tido como um indiferente penal, pois na poca o fato no era tido como um ilcito penal; (B) nullun crimen, nulla poena sine lege scripta, que veda a fundamentao ou agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio, afirmando-se assim que s a lei pode crimes e penas, sendo nosso direito positivado; (C) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta , veda a fundamentao ou
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo: Atlas, 2008, p. 38. 28 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 40 p. 42.
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agravao da punibilidade pela analogia; pois como suscitado anteriormente nosso direito positivo, no ocorrendo analogia in malam partem que prejudique de alguma forma o agente, seja criando crimes, seja incluindo novas novas causas de aumento de pena, entre outros. Se o fato no foi expressamente prevista pelo legislador no cabe ao interprte faze-l. (D) nullun crimen, nulla poena sine lege certa, veda leis penais indeterminadas, pois os tipos penais devem ter a mxima presio em seus elementos, no contendo conceitos vagos ou imprecisos, devendo existir a taxatividade.29 Para muitos o Princpio da legalidade o mais importante para o Direito Penal, sendo basilar para o Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito. O princpio tambm conhecido como princpio da reserva legal. A maior parte da doutrina concorda em no existir diferena sinnimo de reserva legal.
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entre tais institutos, sendo legalidade

Para que se realize um maior estudo, passamos a discorrer sobre o princpio da reserva legal, e princpio da anterioridade da lei penal. 17. Princpio da Reserva Legal Segundo o princpio da reserva legal somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades. Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar norma penal, uma vez que a reserva da lei proposta pela Constituio absoluta. Logo, podemos afirmar que s a lei devidamente elaborada pelo crivo do Poder Legislativo pode produzir efeitos. Atualmente no se admite a edio de medidas provisrias sobre materias de direito penal e processo penal. Neste sentido o artigo 62, pargrafo 1, inciso I, alnea b da Constituio Federal, com a redao dada pela EC n 32 de 11 de Setembro de 2001. Nota-se que estamos diante de um aspecto poltico do princpio da legalidade, este ser debatido em tpicos seguintes. Mesmo antes da referida Emenda Constitucional j existiam divergncias doutrinrias, pois o poder competente para elaborao de leis o Poder Legislativo,
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 107e p. 108. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.

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bem como, as medidas provisrias tem suas prprias singularidades, e gozam to somente de fora de lei emanadas pelo Presidente da Repblica , mas no so leis. Outro aspecto interessante esta contido na hiptese da referida medida provisria ser mais benfica ao agente, sendo entendido, que enquanto seja uma mdida provisria no ter qualquer eficcia. Entretanto, caso seja convertida em lei beneficiar o agente. Somente a ttulo de informao, jamais uma lei nova que prejudique o ru ser admitida, uma vez que se aplica a lei mais benfica. Com relao as lei delegadas elas tambm no podem versar sob matria penal, pois existe a vedao legal, conforme estabelece o artigo 68, pargrafo Constituio Federal.31 Conforme o princpio da reserva legal vedada a analogia no Direito Penal, sendo exigido a taxatividade. A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondncia entre ela a norma que descreve. Somente ser aceita a lei que delimitar a conduta lesiva, apta a pr em perigo um bem jurdico de relevncia, precrevendo uma consequncia punitiva, sendo vedado a extenso a uma conduta que se mostre aproximada ou semelhante. O tipo penal deve definir a conduta delituosa, todos seus elementos e circunstncias, para que no caso de integral correspondncia possa o agente ser punido. No so admitidos tipos penais genricos, demasiadamente abrangentes, exigindo-se a taxatividade. De nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta na lei se fosse permitida a utilizao de termos muito amplos. A garantia nesse caso seria meramente formal, pois genericamente poderia ser enquadrada a ao de vrias maneiras, fato este, que daria uma grande insegurana jurdica e social. Destarte, porm que na modalidade culposa do delito o legislador no tem condies de taxar todas as situaes detalhadamente, sendo qualquer conduta culposa capaz da caracterizao de tal modalidade, to somente se existir sua definio legal (estar presente no tipo penal) e sua respectiva pena. J nos delitos dolosos a sua grande maioria exige descrio detalhada, salvo algumas excees, cito como exemplo o crime de adultrio (artigo 240 do Cdigo Penal, j revogado pela lei 11.106/2005.)
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1, da

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 42 p. 44.

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Frize-se que a descrio genrica enseja ao intrprete poderes amplos, indo em desacordo aos mandamentos constitucionais. Com relao ao contedo material do princpio da reserva legal necessrio dizer que estamos diante de um Estado Democrtico de Direito, em que se busca uma sociedade democrtica e pluralista, com um fim social, respeitando a dignidade da pessoa humana, no se admitindo a imposio de certas convices estatais, nem a punio de condutas internas. Busca-se na realidade um conceito material, segundo o qual, somente os delitos que afetem verdadeiramente a sociedade sejam punidos, tendo uma viso social do direito penal. Como j suscitado anteriormente muitos doutrinadores entendem no existir diferena entre o princpio da legalidade e da reserva legal, no entanto os que defendem idias contrrias afirmam que o primeiro esta submisso ao respeito da lei, quanto o segundo esta ligado a instituio de normas, se expressa necessariamente por meio de lei formal. Outra distino esta contida que no princpio da legalidade envolve uma situao hierrquica de lei, quanto o da reserva legal prende-se na competncia. Sustenta-se que a diferena reside no fato de que, quando se fala to somente no princpio da legalidade estaria se permitindo a adoo de todos os diplomas elencados pelo artigo 59 da Constituio Federal, quando na verdade a reserva da lei esta prev to somente a criao de normas penais por atos do Poder Legislativo. de ser relevado que a maior parte da doutrina entende no haver distino entre os institutos, tal colocao acima serve como norte para um maior estudo. 18. Princpio da Anterioridade da Lei Penal Conforme depreende tal instituto necessrio que a lei esteja em vigor na data em que o fato praticado. Se entende como norma penal, toda e qualquer norma que venha a criar, diminuir, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfao do direito de punir do Estado. Nossa Constituio tambm trata da irretroabilidade da lei, na qual a norma editada para o futuro e no para o passado.
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O artigo da Constituio Federal 5 , inciso XL, assim prescreve:

A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

Em primeiro plano, necessrio que se faa uma distino entre lei penal material e lei penal processual. A primeira versa sobre o direito penal propriamente dito, segundo a regra do artigo 5 , inciso XL, acima descrito, enquanto a segundo versa sobre a forma de aplicao do Direito Penal, esta vindo a retroagir, salvo se a referida norma tiver em seu bojo normas materiais.

A regra da anterioridade (nullun crimen sine preavia lege): do enunciado deste art. 1 decorre tambm a regra da anterioridade da lei penal. Para que qualquer fato possa ser considerado crime, indispensvel que a vigncia da lei que o defina como tal seja anterior ao prprio fatro. Por sua vez, a pena cabvel deve ter sido cominada (prevista) tambm anteriormente, remontando o bocardo nullum crimen sine praevia lege (no a crime nem pena sem lei prvia). E, irretroabilidade (consequncia da regra da anterioridade): Alm das duas regras acima referida (legalidade e anterioridade), o postulado enunciado no artigo 1 traz a consequencia de que, sendo as leis editadas para o futuro, as normas incriminadoras no podem ter efeito para o passado, a menos que seja para favorecer o agente (vide, ainda, art. 2 do CP). Tambm no retroagem as leis posteriores que, mesmo sem incriminar, prejudicam a situao a situao do 32 agente.

19. Princpio da Igualdade perante a Lei Penal Est previsto no caput do artigo 5 de nossa Constituio Federal, impedido a aplicao das lei por critrios discriminatrios como cor, raa, crena religiosa, entre outros. Este instituto tem um carter essencialmente formal, pois existe a concepo clssica de que devemos tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual. As Constituies somente reconhecem a chamada igualdade formal, que nada mais do que a igualdade perante a lei. Tal princpio veda a distino em vrios pontos, tanto pela opo sexual, cor da pele, religio, entre outros, lembrando sempre que o Estado Democrtico de Direito tem como finalidade a diminuio das
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DELMANTO, Celso, Roberto Jr e ALMEIDA, Fabio Machado de. Cdigo penal comentado. 7 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 14 e p. 15.

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desigualdades.33 Com relao ao Direito Penal, este instituto significa que a mesma lei penal e seu sistema de sanes devem ser aplicadas a todos que pratiquem crimes.
Essa igualdade no h de ser entendida, j dissemos, como aplicao da mesma norma para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanes ho de se aplicar a todos que o pratiquem o fato tpico nela definido como crime. Sabemos por experincia, contudo, que os menos afortunados ficam muito mais sujeitos aos rigores da justia penal que os mais aquinorados de bens materiais. As condies reais de desilgualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princpio da isonomia assegurado a todos pela Constituio (art. 5). 34

Em realidade, isto no ocorre em nosso pas, no entanto devemos lutar pela igualdade prevista em nosso Diploma Constitucional. 20 Consideraes Finais Vislumbramos no referido estudo uma srie de princpios, que so fundamento para o Direito Penal. Por conseguinte percebe-se a importncia poltica e jurdica dos princpios constitucionais, que fora demonstrado no Direito Penal Brasileiro. Como se nota, os dois ramos do direito tem grande ligao. Em primeiro momento, o Estado o responsvel pela elaborao das normas, devendo respeitar critrios como competncia e princpios norteadores, que tem como finalidade principal conceder garantias mnimas aos cidados, bem como, o Estado quem tem o direito punir aquele que comete um ilcito penal, uma vez que a sociedade ao longo do tempo o elegeu para manter a paz social, devendo seguir tambm os mesmos princpios. A histria nos mostra que eram adotadas medidas e punies sem critrio nenhum, no se dando quaisquer garantias sociedade. Desde o registro da primeira Costituio j existem relatos de direitos aos cidados, mesmo que de maneira arcaca. Com a evoluo do constitucionalismo o Estado tem uma nova noo, tendo as Constituies Federais ganhado duas principais
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JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 29 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros, 2007,p. 222 e p. 223.

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funes: limitar o poder do Estado e dar garantias fundamentais aos cidados. Nos dias atuais inimaginvel a vida sem o Princpio da Legalidade, da Dignidade da Pessoa Humana, e do Estado Democrtico de Direito, e seus princpios decorrentes, estes princpios constituem consquistas histricas para todos, de modo que sem estes institutos basilares a todo ordenamento e, principalmente ao Direito Penal, nosso sistema jurdico estaria gravemente ferido e cheio de inseguranas Do Estado Democrtico de Direito derivam uma srie de princpios, que mencionados no trabalho, demonstraram sua importncia, indicando os bens jurdicos (sua insginificncia, a ofensividade do ataque, auto-leso) que devem ser tutelados, a responsabilidade pela prtica de um ilcito penal, o quanto o Estado deve intervir na sociedade, e importncia da adequao social, a legalidade e a finalidade da lei. Demonstrou-se que a lei no deve ter um simples fim arbrital, mais sim buscar manter um equilbrio social, atingindo assim, a ordem e a paz social. Em ltima anlise, nosso Cdigo Penal advm do decreto-lei 2.848. de 07.12.1940, e nossa Constituio Federal de 05.10.1988, porm a referida lei deve seguir o Diploma Constitucional, sob pena de no ser recepcionada. Vale ressaltar que o Cdigo Penal vive sofrendo alteraes, e tais alteraes se norteiam sempre pelos princpios constitucionais penais. Como se pde notar, os Princpios Constitucionais auxiliam os julgadores, como a base maior de nosso ordenamento jurdico. Por fim, podemos afirmar que os princpios constitucionais incidentes no Direito Penal Brasileiro como a base maior do Sistema Jurdico oferecem maior confiabilidade as relaes jurdicas e principalmente evitam arbitrariedades, colocando o Ordenamento Jurdico como um sistema que possui maior segurana jurdica. Referncias Bibliogrficas ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4 edio, So Paulo: Sariava, 2008. CARLOMAGNO, Fernando. Princpio da legalidade ou reserva legal. Disponvel em: <Http/www.advogado.adv.br> Acesso em: 02.11.2009.
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jurdicas, portanto nosso Estado estaria desprotegido.

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CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. 14 edio, So Paulo: Damsio de Jesus, 2005. _______________. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004. DELMANTO, Celso, Roberto Jr e ALMEIDA, Fabio Machado de. Cdigo penal comentado. 7 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 33 edio, So Paulo: Saraiva, 2007. GOMES, Luiz Flvio. Cdigo penal, cdigo de processo penal, legislao penal e processual penal, constituio federal. 11 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004. JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 29 edio, So Paulo: Saraiva, 2008. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 edio, So Paulo: Mtodo, 2006. MARCO, Carla Fernanda de. Dos princpios constitucionais. 2008. Disponvel em: <Http/www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 25/10/2009. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo: Atlas, 2008. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 26 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14 edio, So Paulo: Atlas, 2003. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 37 edio, So Paulo: Saraiva, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. NUNNES, Rizzato. Manual de introduo ao estudo do direito. 4 edio, So Paulo: Saraiva, 2002. PALAIA, Nelson. Noes essenciais de direito. 3 edio, So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros, 2007. VERDAN, Tau Lima. Princpio da adequao social. 2008. Disponvel em:
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<Http/www.webartigos.com> Acesso em: 02.11.2009.

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