Evoluo do controle da atividade administrativa pelos Tribunais

Jos de Ribamar Barreiros Soares

Sumrio
1. Aspectos gerais. 2. O controle da discricionariedade administrativa. 3. O controle da administrao pblica no Brasil-Colnia. 4. O controle da administrao pblica no BrasilImprio. 5. O controle da administrao pblica no Brasil-Repblica. 6. Definio da matria na Constituio de 88. 7. A viso da doutrina clssica. 8. O conceito moderno de controle da atividade administrativa. 9. Sistemas de controle da atividade administrativa. 10. Concluso.

1. Aspectos gerais
Desde o sculo XIX, aparece na Frana o que se chamaria de recurso por excesso de poder, momento esse em que se comea a limitar a discricionariedade administrativa do agente pblico, independentemente de sua hierarquia administrativa. O primeiro passo o controle do ato administrativo a partir do vcio de incompetncia, que diz respeito prtica do ato por quem no tem autoridade legal para tanto. Sendo o rgo que dita o ato incompetente, anula-se tal ato. Este, o primeiro avano no controle do ato administrativo. O segundo passo atine com a forma do ato administrativo. No se encontrando dentro dos parmetros legais quanto forma de que se deve revestir o ato, faz-se presente a possibilidade de sua anulao. O terceiro passo o controle do ato por meio da tcnica do desvio de poder. Assim,
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Jos de Ribamar Barreiros Soares, doutorando em Cincia Poltica pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro IUPERJ e Diplme dtudes Politiques Gnrales pela Universit Paris I - Panthon Sorbonne, Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados, Advogado, ex-Professor Assistente de Direito da Universidade de Braslia, ex-Assessor Jurdico da Procuradoria-Geral da Repblica e do Tribunal Superior do Trabalho.
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a discricionariedade controlada, perdendo sua caracterstica de insindicabilidade. O poder discricionrio passa a ser visto como liberdade conferida administrao para atingir o fim desejado pelo legislador. Se o administrador se descia dessa finalidade, seu ato anulado por desvio de poder. Ao final do sculo, o recurso passa a ser utilizado para coibir qualquer violao de lei, direta ou indireta. A violao de lei vem a ser entendida no sentido de violao no apenas da lei, mas tambm dos princpios dessa finalidade, seu ato anulado por desvio de poder. Assim, um verdadeiro arsenal tcnico foi colocado disposio no combate arbitrariedade administrativa, tornando-se marcante o papel desempenhado nesse sentido pelo Conselho de Estado francs.

2. O controle da discricionariedade administrativa

No que tange ao tema da discricionariedade, h de se mencionar, ainda, no Direito francs, a anlise dos conceitos indeterminados, em que a administrao dispe de liberdade para adotar os critrios de interpretao na prtica dos atos administrativos. Em relao a esses temas, o Conselho de Estado francs efetua o controle mximo, a saber, o da adequao da deciso aos fatos. Assim, examina no apenas a questo da legalidade, mas tambm se a deciso tomada pela administrao a mais adequada. Quando falamos em administrao pblica, logo pensamos em gesto de interesses coletivos, interesses pblicos. De fato, o atendimento ao interesse pblico o objetivo maior, a razo de ser da administrao pblica. Nesse sentido, vale citar o argumento de Gisele Cittadino (2002, p. 25-26), que transcrevo, in verbis: Parece no haver dvida alguma de que o sistema de direitos fundamentais se converteu no ncleo bsico do ordenamento, constitucional brasilei94

ro. Ao estabelecer, no Ttulo I Dos princpios constitucionais , os fundamentos (art. 1o) e os objetivos (art. 3o) do Estado Democrtico de Direito, privilegiando, tanto em um como em outro, a dignidade da pessoa humana, determinados princpios foram positivamente incorporados Constituio. Como os princpios so considerados mandamentos nucleares de um sistema (cf. Mello, 1980:230) ou ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas (f. Silva, 1989:82), e neles se expressam os valores constitucionais, os nossos constituintes criaram as chamadas normas-princpios, que formam os preceitos bsicos da organizao constitucional. Pela primeira vez na histria brasileira uma Constituio definiu os objetivos fundamentais do Estado e, ao faz-lo, orientou a compreenso do sistema de direitos fundamentais. Em outras palavras, a dignidade humana, traduzida no sistema de direitos constitucionais, vista como o valor essencial que d unidade de sentido Constituio Federal. Espera-se, conseqentemente, que o sistema de direitos constitucionais, visto como expresso de uma ordem de valores, oriente a interpretao do ordenamento constitucional em seu conjunto. A atuao da administrao pblica est limitada por preceitos jurdicos e morais, visando-se, desse modo, ao bem comum. Os princpios constitucionais, os direitos e garantias fundamentais e o Estado Democrtico de Direito so bases inafastveis na formulao de polticas pblicas e no exerccio da atividade administrativa no Brasil. Essa nova viso do Direito Constitucional e do Direito Administrativo leva necessidade de uma reformulao da prtica administrativa e a uma nova conceituao de discricionariedade administrativa, no
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mais se admitindo a existncia de um campo de atuao administrativa insindicvel e isenta de apreciao judicial. No , pois, de se estranhar que a atividade judicial tenha sofrido uma evoluo considervel, ao longo dos anos, e que a ingerncia do juiz na atuao do administrador pblico tenha-se expandido, ao ponto de abranger a convenincia e oportunidade do ato administrativo, o chamado mrito administrativo. Enquanto, no passado, se defendia, com tanta veemncia, o isolamento do mrito administrativo da apreciao e do controle judicial, na modernidade, no mais se sustenta essa soluo, uma vez que a soberania do povo deve sobrepor-se liberdade do prncipe, do administrador, pois, de outro modo, o poder no emanaria do povo, mas do soberano. O interesse privado deve-se submeter ao interesse da coletividade e o interesse privado do soberano nem mesmo pode ser admitido, uma vez que a sua funo precpua a satisfao do interesse coletivo, como lhe impe o regime democrtico.

meio do Decreto de 16 de fevereiro de 1822, de Dom Pedro I, sendo esse rgo extinto em 20 de outubro de 1823. Aps isso, criase o Conselho de Estado, pelo Decreto de 13 de novembro de 1823. A Constituio do Imprio, de 1824, do Captulo VII, disciplinava a estrutura e funcionamento do Conselho de Estado.

5. O controle da administrao pblica no Brasil-Repblica

Com a Constituio de 1891, ficou abolido o pretenso contencioso administrativo do Brasil-Imprio. Em seu art. 60, instituiu a competncia dos Juzos ou Tribunais Federais para processar e julgar: a) as causas em que alguma das partes funda a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio Federal; b) todas as causas propostas contra o Governo da Unio ou Fazenda Nacional, fundadas em disposies da Constituio, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o mesmo governo; c) as causas provenientes de compensaes, reivindicaes, indenizao de prejuzos ou quaisquer outras propostas pelo Governo da Unio contra particulares, ou vice-versa. Assim, as causas envolvendo a administrao pblica passarem competncia da Justia Federal, confirmando-se a unidade de jurisdio, em que o Judicirio o nico Poder competente para julgar os conflitos, tanto os comuns como os de natureza administrativa. Esse sistema foi preservado pelas Constituies posteriores, cabendo ao Poder Judicirio examinar todas as causas em que se alegue leso ou ameaa a direitos.

3. O controle da administrao pblica no Brasil-Colnia

Nessa poca, encontram-se todos os poderes concentrados no monarca, a magistratura revela-se submissa s decises do governo, acatando aquilo que o onipotente rei decidisse como sendo o interesse pblico, j que este era, em ltima anlise, fruto da reflexo do prprio rei e, assim, suas decises eram sempre consoantes ao interesse pblico.

4. O controle da administrao pblica no Brasil-Imprio

Nessa poca, funcionava o Conselho de Estado como rgo superior do contencioso administrativo, criado pelo Decreto de 18 de fevereiro de 1821, do Rei Dom Joo VI. A seguir, instituiu-se o Conselho de Procuradores-Gerais das Provncias do Brasil, por
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6. Definio da matria na Constituio de 88

O princpio do controle da administrao pblica pelo Judicirio encontra-se
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explicitado no art. 5o, XXX, da Constituio de 1988, que reza: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Dessa forma, observa-se que o sistema de controle da administrao pblica, no Brasil, o de uma jurisdio, em que os litgios envolvendo a administrao so de competncia dos tribunais comuns, e no de um Conselho de Estado. Todavia, com a expanso do controle dos atos administrativos, atingindo-se o mrito do ato administrativo, com a anlise da moralidade e da eficincia administrativa pelo Poder Judicirio, o sistema brasileiro aproximou-se da justia administrativa, com uma abrangncia caracterstica daquele, o que representa um avano do Estado Democrtico de Direito.

7. A viso da doutrina clssica

De acordo com a doutrina clssica, o controle judicial do ato administrativo est limitado, nos casos concretos, questo da legalidade, no podendo o Poder Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo. Desse modo, no aceita a doutrina clssica a interferncia do Poder Judicirio no que diz respeito convenincia e oportunidade do ato administrativo, no podendo o mrito do ato administrativo ser objeto de controle judicial. Quanto questo da legitimidade, entendem alguns autores que ela no abrange apenas a conformao do ato com a lei, mas, tambm, sua adequao com a moralidade administrativa e o interesse pblico, elementos estes que devem permear todos os atos do administrador pblico. Assim, aqueles atos que vo de encontro moral administrativa ou no satisfazem ao interesse coletivo, atendendo a interesses privados de indivduos, grupos ou partidos, devem ser considerados ilegais ou ilegtimos, sendo passveis de anulao. incumbncia do Poder Judicirio examinar os aspectos relacionados legitimidade do
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ato administrativo, a fim de decidir quanto a sua nulidade ou no. A legalidade do ato administrativo sub exame pelo Judicirio abrange no apenas a competncia para a prtica do ato e de suas formalidades extrnsecas, mas ainda os requisitos substanciais do ato, bem como os pressupostos de fato e de direito, quando esses aspectos estejam previstos em lei como vinculados ao ato administrativo. As restries impostas ao controle jurisdicional do ato administrativo teriam por objetivo subtrair a administrao pblica predominncia do Judicirio, ameaadora da atuao da administrao e de sua atividade peculiar. Assim, controle judicial do ato administrativo estaria restrito ao aspecto da legalidade, sendo vedado ao Poder Judicirio apreciar o mrito administrativo, isto , sua convenincia e oportunidade. A Constituio de 1934 dispunha, no art. 68: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. A Carta de 1937, em seu art. 94, trazia a mesmo vedao. A respeito de tais atos e sua origem histrica, assim nos relata Garcia de Enterria (1990, p. 497-498): Historicamente, a doutrina dos atos polticos foi introduzida pelo Conselho de Estado francs (talvez uma das escassas mculas de sua histria exemplar) no momento crtico da Restaurao bourbnica, quando estava em risco, como criao napolenica, a subsistncia da grande instituio e de suas funes. O Conselho se negou sistematicamente a conhecer aquelas reclamaes que tinham relao com os problemas polticos derivados da extino do regime napolenico (por exemplo, arrt Laffite, 1822) e mais adiante com os que se referiam s distintas mudanas e conflitos polticos que se sucederam. Chegou-se assim teoria do mbil poltico, segundo o qual, fosse qual fosse o objeto material do ato, sempre que os governantes o ordenassem em funo de
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um fim poltico, tornava-se com isso isento do contencioso administrativo. O sistema funcionou com todos os regimes at 1875. Nesta ltima data, j estabelecido o sistema de jurisdico delegada (desde 1872), que reconheceu ao Conselho de Estado toda a sua independncia, pela primeira vez tomando conhecimento da reclamao do prncipe Jernimo Napoleo contra sua suspenso como general de diviso. O critrio se mantm em 1880, a propsito de assuntos relacionados com a expulso dos jesutas, e em 1887, arrt PRINCE DOrlans e Prince Murat. Desde ento se mantm ainda a tese dos atos polticos ou de governo unicamente enquanto se refiram a um lista concreta de matrias, que a jurisprudncia posterior foi reduzindo. Esta lista, j desvinculada por completo da origem da doutrina, compreende hoje as relaes internacionais, as relaes interconstitucionais do Executivo com os demais poderes e as questes de perdo e anistia. A iseno jurisdicional destas hipteses explicvel por razes prprias, pelo que a arcaica doutrina dos atos de governo se declara hoje introuvable (Virally). De acordo com a doutrina clssica, tais questes polticas no poderiam ser objeto de exame pelo Poder Judicirio. No direito francs, surgem com fundamento na doutrina do mvel ou do fim; o ato poltico, desse modo, teria finalidade mvel, de natureza poltica. Vistos por esse aspecto, os mveis polticos poderiam ser aplicados a qualquer ato administrativo e, consequentemente, dada a dificuldade de averiguar, no caso concreto, o motivo ltimo do ato, poder-se-ia chegar subtrao da maior parte dos atos administrativos do controle pelo Judicirio. Essa possibilidade levou o Conselho de Estado francs a substituir essa teoria pela dos atos de governo, considerando-se sua
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natureza. Os atos de governo so aqueles assim designados pela jurisprudncia, sendo esta complementada pela enumerao contida em lei, como: defesa do territrio nacional, relaes internacionais, segurana interna do Estado, mando e organizao militar. Entretanto, no h como se pretender a insindicabilidade desses atos polticos, sob pena de se admitir que o administrador detenha um poder arbitrrio no que tange a essas matrias, passando por cima dos direitos fundamentais dos cidados, sem que estes possam ingressar perante o Judicirio para exigir o respeito lei. A doutrina dos atos de governo foi superada no direito francs. Restaram como limitaes ao controle judicial as relaes governoparlamento e as relaes internacionais, ficando os demais atos chamados polticos ou de governo sujeitos sindicncia pelo Judicirio. Como bem lembra Cristina M. M. Queiroz (1990, p. 199), em sua obra Os actos polticos no Estado de Direito, essa mudana funcional observada nos direitos fundamentais no de tipo meramente nominal. Indica, pelo contrrio, que a relao que intercede entre o Estado e a sociedade, regulada pelos direitos fundamentais, no pode j ser descrita adequadamente recorrendo-se s categorias abstractas e formais da autoridade do Estado, de um lado, e da submisso dos cidados, do outro. Como observa, com grande penetrao intelectual, Peter Hberle, h que se colocar a cabea do absolutismo tardio sob ps democrticos, ou seja, que os direitos fundamentais inerentes pessoa humana no podem ser unilateralmente reduzidos a uma dimenso supratemporal de validade absoluta, antes se ordenam em funo de esfera de vida social que se manifestam como especialmente necessitadas de proteco. Da que as formas e
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os conceitos jurdicos transmitidos nem sempre sejam suficientes para caracterizar de forma mais adequada a situao actual. o que se passa, por exemplo, com a clusula do Estado de direito democrtico da Constituio da Repblica. O aperfeioamento do Estado de Direito implica a diminuio da esfera de atos polticos juridicamente insindicveis. verdade que h conflitos de natureza puramente poltica, alheios ao controle jurdico do Judicirio. Outros, entretanto, escapam a essa abrangncia, transcendem o mbito meramente poltico, para sujeitar-se ao controle judicial. necessrio, contudo, que, no controle jurdico dos atos polticos que a ele se sujeitarem, o magistrado aja com certa dose de autoconteno, a fim de no incidir em uma usurpao de poderes. Nesse sentido, citamos mais uma vez os comentrios de Cristina M. M. Queiroz (1990, p. 218), nos seguintes termos: O jogo recproco entre a direo normativa do processo poltico e as reaces das idias e fora polticas que constituem a ordem normativa real ou constituio efectiva no podem ser suprimidos nem para um lado nem para o outro. No conflito entre o princpio do Estado de direito e o direito de governar, a mxima montagem de controles inter-orgnicos no significa sempre um resultado timo. A institucionalizao de mecanismos de controle jurdico do poder apresenta-se como um elemento necessrio e indefectvel do Estado de Direito. Mas seria puro engano pressupor que o manejo de todo esse instrumentrio jurdico pudesse alguma vez resolver todos os problemas concernentes justiciabilidade do poltico. Numa ordem constitucional livre e democrtica, o controle jurdico no tudo. Controles sociais e polticos tambm se desenvolvem
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como desde h muito foi notado. Defensores da Constituio so todos os rgos constitucionais e todos os cidados com vontade de Constituio. No mais se pode conceber que o mrito do ato administrativo fique completamente fora de controle judicial, diante dos princpios da moralidade e eficincia insculpidos no art. 37 da Constituio. A Constituio de 1988 instituiu a moralidade e a eficincia como princpios autnomos. O ato administrativo, para que seja tomado como vlido e eficaz, deve tambm se sujeitar aos princpios da boa administrao. A fim de garantir o atendimento ao interesse e aos anseios da coletividade, bem como a obedincias lei por parte do administrador pblico e ao bem comum, os atos administrativos se subordinam ao controle do Poder Judicirio.

8. O conceito moderno de controle da atividade administrativa

Modernamente, existem diversos direitos e garantias fundamentais que tm condicionado a construo e consolidao da democracia atual. Em face desses direitos e garantias fundamentais, o Judicirio passa a ter novo papel na ordem democrtica, tendo em vista a necessidade de propiciar aos cidados o respeito a esses direitos constitucionalmente estabelecidos, diante do que a discricionariedade administrativa sofre mais um golpe, diminuindo-se seu campo de incidncia. No h qualquer discricionariedade em benefcio do administrador ou do Poder Pblico. A discricionariedade deve sempre ser pautada pelo interesse pblico, pela soberania popular, pela democracia, de modo que toda ao administrativa respeite integralmente a vontade do povo que elegeu seus representantes para exercer os atos da vida pblica em seu nome e proveito. por isso que a Constituio estabelece um quadro extenso de princpios, quer
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explcitos quer implcitos, de modo que toda atividade administrativa seja por eles regulada, da poder-se falar em ato vinculado e elementos discricionrios do ato. No existe a rigor nenhum ato discricionrio, no campo da atividade administrativa pblica. Os atos administrativos so, por sua vez, todos vinculados. Todavia, na prtica desses atos, verificam-se alguns procedimentos, algumas particularidades de cunho discricionrio, que, entretanto, ao final, se transformaro em elementos vinculados, pois faro parte de um todo que ser sempre vinculado, e nunca discricionrio. O ato a totalidade, o elemento discricionrio uma frao, uma parte desse todo. Por isso, ao final com o todo se confundir e a ele estar estreitamente ligado, assumindo suas feies legais e normativas, ou seja, de ato vinculado. O mrito do ato administrativo diz respeito valorao intrnseca do ato com vistas delimitao da convenincia e oportunidade, podendo o administrador optar, inclusive, entre ao ou absteno, tendo em vista o atendimento ao interesse pblico. Nesse sentido, a lio do professor Celso Antnio Bandeira de Mello (1992, p. 82), para quem o mrito do ato administrativo no pode mais que o crculo de liberdade indispensvel para avaliar, no caso concreto, o que conveniente e oportuno luz do escopo da lei. Nunca ser liberdade para decidir em dissonncia com este escopo. Na apreciao da convenincia e oportunidade, o agente pondera sobre a hora, o lugar, justia, economicidade, razoabilidade, moralidade, utilidade, eficincia, probidade, obedincia aos princpios da boa administrao e, sobretudo, o atendimento ao interesse pblico. O estudo do mrito do ato administrativo no se restringe apenas ao aspecto jurdico: vai alm deste, invadindo o campo da Filosofia, da Sociologia e da Moral. Isso acontece porque, no mbito do mrito administrativo, o agente administraBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

tivo procede a um juzo de valor. O exame do mrito do ato administrativo envolve uma abordagem axiolgica da realidade social e administrativa, envolvendo uma noo no do ser, mas do dever ser. O mrito administrativo diz respeito a elementos no vinculados do ato administrativo, situando-se, assim, no campo dos atos administrativos discricionrios, em que a lei confere administrao pblica a escolha e valorao dos motivos e do objeto do ato. Refere-se o mrito convenincia e oportunidade do ato, elementos estes submetidos apreciao do administrador pblico. Ao decidir sobre o mrito, o administrador pblico aprecia o critrio de convenincia, oportunidade, razoabilidade, justia, economia, acerto, utilidade, boa administrao e moralidade. Trata-se de valorao, de juzo de valor. A oportunidade do ato administrativo atina ao momento, ao melhor tempo para sua prtica, dadas as circunstncias que o envolvem. Neste ponto, cabe a apreciao subjetiva do administrador para determinar qual o momento mais adequado, mais oportuno, para a prtica do ato. Desse modo, resulta que um ato tido por oportuno, em dado momento e em certa circunstncia, pode revelar-se incuo e inoportuno em poca e situaes distintas. No que tange convenincia, esta resulta da apreciao quanto quilo que adequado, justo, razovel, eficaz, eficiente, apropriado e moral. O vcio de mrito diz respeito inoportunidade e inconvenincia do ato, resultantes da apreciao equivocada dos fatos, em face dos fins visados pelo legislador. Assim, mesmo que tais atos se ajustem ao campo estrito da legalidade, no sero hbeis ao atendimento do interesse pblico tutelado pelo ordenamento jurdico. Segundo ensinamento de Vitta (apud DIEZ, 1961, p. 246), o vcio de mrito abrange o procedimento administrativo que se revela em oposio aos preceitos de equidade, havendo injustia manifesta
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no ato administrativo. A inconvenincia e inoportunidade do ato, neste aspecto, revela-se por meio da m valorao, da anlise equivocada dos fatos, tendo como parmetro os fins objetivados pela lei. H de se notar, ainda, a estreita relao existente entre o mrito administrativo e os princpios de boa administrao. Estes impem ao administrador pblico o dever de alcanar o mximo de vantagens e benefcios com o mnimo de sacrifcio dos direitos e interesses dos administrados. Encontra-se, implcito no conceito de mrito administrativo, um sentido teleolgico, finalstico, ligado satisfao do fim perseguido pelo legislador, o que se perfaz com a eleio, pelo administrador, dos meios idneos mais eficientes para atender ao interesse pblico. O administrador est obrigado, portanto, obedincia, observncia ao princpio da boa administrao, procedendo a uma apreciao adequada dos fatos, para concretizar o atendimento ao interesse pblico, dentro das diretrizes que lhe foram traadas pelo legislador, relacionadas aos poderes discricionrios da administrao pblica. Quando o administrador decide se deve ou no praticar o ato, qual o momento oportuno e como deve ser realizado, deve avaliar os fatos e as circunstncias que o envolvem, com vistas ao contedo do ato, tendo sempre como parmetro o interesse pblico. Nesse sentido a lio de Manuel Maria Diez (1961, p. 414-415), que assim se pronuncia sobre a questo: Frente al vicio de legitimidad est el vicio de mrito que implica la inoportunidad del acto. La inoportunidad o inconveniencia significa uma apreciacin errnea de los hechos em relacin com los fines que la ley se h propuesto, excluidos los casos considerados como de desciacin de poder. El acto no es entonces idneo para cumplir los fines sealados por el legislaro aun quando no pueda ser considerado como contratio e ellos.
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Se trata de la apreciacin que debe hacer el bueno administrador sobre la eficacia del acto. Seala Fiorini que los vicios em mrito se refiren a los actos que realiza la administracin em el ejercicio de sus facultades discrecionales, ya que no pueden incidir sobre las normas de la actividad legislativa, porque ello implicaria valorar condicionamentos juridicos em los que la administracin h intervenido em su creacin. La administracin, em ejercicio de sus facultades discrecionales, puede resolver que debe hacerse, como debe hacerse. Los resultados de esta apreciacin se valoran teniendo n cuenta el el contenido del acto. El acto ineficaz, vale decir com vicios de mrito, puede ser tambin ilegitimo, sin que ello implique uma identificacin entre el mrito y la legitimidad. Entiende Ranelletti que el acto administrativo com vicio de mrito es invlido. A doutrina italiana aborda os vcios dos atos administrativos, indicando aqueles de mrito como espcie distinta dos vcios de legitimidade, entendendo-se como mrito o campo da convenincia e utilidade do ato administrativo, bem como aspectos relacionados com sua adaptao obteno dos fins genricos e especficos a serem alcanados pelo administrador, no uso de suas faculdades discricionrias. Na concepo de Fiorini (1969, p. 213), el juicio de mrito fluye del acto administrativo como uma consecuencia necesaria del mismo, e no surge del proceso de lavoluntad formadora. El acto es meritorio cuando satisface pleenamente los valores de oportunidad, conveniencia, utilidad y justicia em la realizacin de los fines pblicos. Puede econtecer que nasciendo meritorio deja de serlo al correr del tiempo. Los valores sobre el mrito del acto deben siempre jugarse em
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congruencia com los fines pblicos que satisface. El mbito donde se cotejan los valores de mritos circunscribe en los intereses pblicos; los intereses particulares no concurren para fijar el criterio de apreciacin del mrito. ste siempre se regula em funcin del inters pblico. A administrao pblica, no mbito completo de sua atuao, est vinculada lei. O administrador pblico no pode fazer aquilo que a lei permite, mas apenas o que ela determina, na forma, tempo e moldes por ela traados. Nisso reside um ponto essencial de distino entre o agente pblico e o sujeito privado. Mesmo nos atos discricionrios, a legitimidade deve permear a conduta do administrador pblico, de forma que as normas pertinentes sua atuao, bem como a finalidade e o interesse pblico, sejam plenamente atendidos na realizao do ato administrativo, alcanando-se as exigncias do bem comum. Caso a administrao pblica desrespeite as normas legais, agrida o ordenamento jurdico, desconsidere os preceitos bsicos da administrao, desborde da sua competncia, desvie-se da finalidade, o ato administrativo estar inquinado e, consequentemente, sujeito anulao pela prpria administrao ou pelo Poder Judicirio, por meio da ao adequada. O Estado de Direito pressupe a fixao da competncia de seus rgos e agentes e a determinao dos tipos e formas de controle dos atos, em prol da defesa da administrao e dos direitos e garantias individuais. O Estado possui deveres e direitos em relao aos indivduos, os quais, por sua vez, desfrutam de direitos e possuem obrigaes em face da atuao do Estado. No desenrolar dessas relaes, podem surgir violaes de direitos, por ao ou omisso, ocupando os indivduos e o Estado posies antagnicas. Todos os atos da administrao, no Estado de direito, encontram-se subordinados ao imprio da ordem jurdica, ao
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princpio da reserva legal, bem como aos princpios da soberania do interesse popular e da sua indisponibilidade. O controle do ato administrativo impe-se por fora dos princpios da soberania do interesse popular sobre o interesse dos particulares e da indisponibilidade de tais interesses pela administrao pblica. A soberania do interesse popular sobre o dos particulares e sua indisponibilidade por parte da administrao pblica tm-se revelado como pilares bsicos da relao jurdica da administrao pblica com os administrados. Tal soberania do interesse popular postulado inarredvel e necessrio construo do sistema do Direito Administrativo, por meio do qual se garantem e resguardam as necessidades pblicas tuteladas, os direitos e interesses da coletividade administrada. Disso decorre que todo e qualquer privilgio concedido pelo ordenamento jurdico administrao pblica no em prol do administrador, como se fora um privilgio pessoal, mas dos administradores. A situao de autoridade e de comando em que se encontram a administrao perante o particular tem como objetivo, tosomente, proporcionar-lhe os meios adequados para gerir os interesses pblicos da melhor forma. O administrador pblico, no exerccio de suas funes administrativas, est obrigado a se valer dos instrumentos colocados ao seu alcance, com a finalidade nica de realizar os interesses pblicos, de se desincumbir, da melhor forma possvel, de suas responsabilidades como agente de um poder cujo titular o povo, do qual emana e em cujo nome exercido, na forma do que dispe a Constituio Federal. O interesse administrado, gerido, no o do administrador pblico, mas o da coletividade, do povo, do titular do poder: o interesse pblico. Todas as prerrogativas que decorrem do princpio da soberania do interesse popular sobre o do particular s se explicam e justificam, na medida em que postas a servio, nica e exclusivamente,
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dos interesses populares, e no para atingir fins diversos, como, por exemplo, a satisfao de interesses e convenincias da administrao ou do prprio administrador pblico. Aqui se apresenta a eficincia da atividade administrativa como vetor fundamental, no sentido de eliminar os modelos ultrapassados, as frmulas arcaicas, que se perpetuam como tradio administrativa, sem qualquer benefcio aos jurisdicionados. Em relao a esse aspecto da ao administrativa, o pronunciamento de Dromi (1998, p. 35) se mostra bem apropriado para a compreenso do princpio da eficincia administrativa, conforme passamos a transcrever: Outra seal que orienta la Constitucin de lo que llamamos la concepcin eficientista, es que ella abandona y elimina aquellos modelos de gobierno y modelos de cotrol que respondan a frmulas arcaicas del manejo de la administracin, del funcionamiento de la justicia, de las tareas parlamentarias. A su vez evita convertir al control em uma simple pieza de museo como alguna vez se dijo. El control, como elemento esencial de la organizacin poltica, no puede quedar em lo meramente formal, sino que la Consitucin lo instaura d tal modo que lo transforma em uma herramienta real y efectiva, diseando um sistema eficaz, integrado y confiable (...) La eficiencia es um requisito vital, pues va implcitmente ligada a las clusulas del progreso tradicional de la sociedad (...) y a las clusulas del nuevo progreso edutativo, cultural, tecnolgico, personal, cientfico y humano que debe procurar la comunidad(...) Va ntimamente vinculada a la prontitud, a la transparencia del hacer gubernativo... Quanto indisponibilidade desses interesses populares pela administrao pblica, princpio que protege os bens,
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direitos e interesses pblicos da livre disposio da vontade do administrador. A administrao pblica no dispe dos interesses pblicos tutelados, antes revelase verdadeiro instrumento utilizado pelo Estado, para a realizao da vontade popular, para o atendimento s necessidades pblicas da coletividade.

9. Sistemas de controle da atividade administrativa

O controle judicial pode evidenciar-se de duas maneiras: por intermdio da jurisdio comum e por meio de jurisdio especial. Na primeira hiptese, o controle dos atos administrativos feito pelo Poder Judicirio. Trata-se de um controle exercido pelos tribunais. O sistema de jurisdio especial pressupe a existncia de tribunais especialmente institudos com a finalidade de examinar as contendas surgidas entre a administrao pblica e os indivduos. o chamado contencioso administrativo. Nesse caso, conta o Estado com uma justia prpria, a qual no faz parte do Poder Judicirio. Esse sistema originrio da Frana e adotado atualmente em outros pases, como a Itlia, o Uruguai e a Alemanha. O avano do controle judicial sobre o mrito administrativo permite uma aproximao do sistema brasileiro com o sistema de justia administrativa, diante do que faremos algumas consideraes a seguir a respeito dessa modalidade de controle da administrao pblica.

10. Concluso
Todos os poderes conferidos administrao pblica esgotam-se no atendimento do interesse pblico, em conformidade com os princpios da soberania dos interesses populares e da indisponibilidade de tais interesses pela administrao pblica. O ato administrativo tem por base a lei e dentro de sua orientao, diretrizes, limites e prinRevista de Informao Legislativa

cpios que se deve exercer, para que possa ser considerado legtimo. Qualquer atitude tomada pelo administrador pblico que no seja conforme lei ou aos seus princpios ser injurdica e passvel de anulao. O princpio da legalidade, regente de todos os atos da administrao lei. Para que essa submisso se torne efetiva, uma realidade concreta, e no apenas um princpio em abstrato, torna-se necessrio que a ordem jurdica estabelea mecanismos hbeis de controle das atividades da administrao pblica. O controle judicial realizado pelo Judicirio, exclusivamente, competindo a este o exame dos atos administrativos dos Poderes Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio, nos casos em que este realiza atividade administrativa. Os atos discricionrios no esto isentos do controle pelo Judicirio, cabendo a este o seu exame, a fim de constatar se tais atos, em vez de discricionrios, desbordam para o campo da arbitrariedade. Assim, haver controle judicial do ato administrativo sempre que o Judicirio for provocado a apreciar as lides entre a administrao pblica e os administrados. Visa-se, com isso, a proteger os direitos e garantias dos indivduos diante da atuao do Estado.

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Tpicos em direitos morais de autor

Svio de Aguiar Soares

Sumrio
1. Introduo. 2. Direitos morais de autor e direitos da personalidade. 3. Posio dos direitos morais de autor na Teoria Geral do Direito autoral. 3.1 Caractersticas dos direitos morais de autor. 4. Violaes aos direitos morais de autor. 5. Concluso.

1. Introduo
Os Direitos intelectuais compreendem os direitos de autor e os direitos industriais ambos includos na classificao genrica da propriedade imaterial. Entende-se propriedade intelectual como o direito do ser humano sobre suas criaes intelectuais, suas invenes, textos, desenhos, expresso criativa, como direito do indivduo sobre as criaes do intelecto. (LEITE, 2004, p. 22) Nesse passo, Bittar (2004, p. 5) assevera que os direitos intelectuais cumprem finalidades estticas (de deleite, beleza, de sensibilizao, de aperfeioamento intelectual, como nas obras de literatura, de arte e de cincia), bem como atende a objetivos prticos (de uso econmico, ou domstico, de bens finais resultantes da criao como mveis, automveis, mquinas etc), ascendendo ao mundo do Direito em razo da diferenciao em dois sistemas jurdicos especiais quanto ao Direito de Autor e ao Direito de Propriedade Industrial. Por conseguinte, o Direito de Autor regula as relaes jurdicas decorrentes da
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Svio de Aguiar Soares Mestre e Doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Graduando em Filosofia pela UFMG. Procurador do Estado de Minas Gerais.
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criao intelectual e a utilizao das obras intelectuais pertencentes ao campo de atuao da literatura, das artes e das cincias. Por sua vez, o Direito Industrial aplica-se regulao das criaes estticas de cunho utilitrio voltadas para a satisfao das necessidades humanas imediatas, sendo dotadas de uso empresarial, afigurando-se nas chamadas patentes (inveno, modelo de utilidade, modelo industrial e desenho industrial) e marcas (de indstria, de comrcio, ou de servio e de expresso, ou sinal de propaganda). Em consonncia com o apregoado no Decreto no 75.541/1975, que criou a OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), vislumbra-se do seu art. 2o que a propriedade intelectual compreende os direitos de autor e os que lhe so conexos, marcas, patentes e a concorrncia desleal. A razo de ser dos Direitos do Intelecto situa-se na proteo autoral que se exige por meio dos tratados e convenes internacionais, assim como pelas legislaes internas da maioria dos pases componentes da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) em sua quase totalidade signatrios da Conveno de Berna relativa aos Direitos Autorais e da Conveno de Paris alusiva aos direitos industriais. Desta feita, cumpre observar que o presente estudo busca deslindar a temtica acerca dos aspectos gerais relativos aos direitos de autor a partir do exame do carter extrapatrimonial do direito de autor sob a perspectiva da tutela dos direitos personalssimos, bem como a pertinncia de identificar as alteraes substanciais nos paradigmas privatsticos da contemporaneidade.

2. Direitos morais de autor e direitos da personalidade

No que concerne aos direitos morais (pessoais) de autor, impende frisar as conceituaes formuladas no curso do desenvolvimento terico da matria auto106

ral, principiando pela noo negativa da qual se infere que os direitos morais de autor compreendem os poderes relativos utilizao no-econmica da obra criada que, por sua vez, no compem o direito patrimonial de autor. Adriano de Cupis (2004, p. 336) preleciona que os poderes insertos no direito moral de autor so considerados no aspecto geral da tutela da paternidade intelectual, sendo esta representada pelo vnculo espiritual indissolvel entre o autor e a sua obra e constitui um modo de ser moral da pessoa do prprio autor. Destarte, segundo Adriano de Cupis, a paternidade intelectual afigura-se como um bem interior inseparvel da pessoa com existncia permanente na sua rbita jurdica, aproximando-se dos atributos necessrios para a caracterizao dos direitos da personalidade. Destaca, outrossim, que a estrutura do direito moral de autor tem um cunho de essencialidade que permite sua defesa como um verdadeiro direito da personalidade, sendo considerado um direito essencial sem ser inato j que tal condio de direito inato no se coaduna com a necessidade de criao intelectual e sua correspondente exteriorizao como fato gerador da tutela autoral. (Idem) Inclusive, o ato da criao intelectual reputado por Cupis como uma manifestao particular do direito liberdade (de dar vida ou forma sensvel obra de engenho) que se perfaz por intermdio de diversos instrumentos jurdicos, exemplificando seu argumento no problema entre poder de publicao e o de no-publicao (poder de indito). O primeiro seria parte do direito patrimonial de autor, haja vista a utilidade econmica do mesmo, enquanto o segundo seria uma manifestao negativa do referido direito patrimonial. Ou seja, o jurista italiano entende que o poder de publicao e de indito so duas faces do mesmo direito (direito patrimonial) cujo surgimento se faz com a criao da obra de engenho, no obstante o poder de indito
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ser usado pelo autor para a defesa da prpria reputao ou por averso publicidade do seu pensamento, de sorte que isso no alteraria a concluso de que se trata de um direito de ordem patrimonial.1 Nessa linha de raciocnio, Pontes de Miranda afirmava que o direito autoral de personalidade seria o conceito mais apropriado para designar o chamado direito moral de autor ou direito pessoal de autor, posto que o que se tutela no direito autoral de personalidade seria a identificao pessoal da obra, a sua autenticidade e sua autoria. Com efeito, seria o direito ligao da obra feita pessoa que a fez, constituindo direito inseparvel da pessoa com supedneo nos direito vontade, direito honra, direito identidade pessoal e pelo direito ao nome em vista do exerccio da liberdade de descoberta e inveno ou de produo literria, artstica ou cientfica. (PONTES DE MIRANDA, 1955, p. 139-155) O saudoso jurista alagoano indagava se a possibilidade do direito de ligar o nome obra como direito da personalidade seria idneo de transmissibilidade, pois haveria a hiptese de um terceiro adquirir licitamente o direito de ligar o seu nome obra de outrem no plano dos negcios jurdicos. Isto , seria possvel a cesso do direito ao nome de autor desde que convencionado entre as partes como uma terceira categoria qualificada pelo direito a ligar o nome obra, conforme a legislao de outrora, nos termos do art. 667 do Cdigo Civil de 1916. Cabe ressaltar que o citado dispositivo foi revogado tacitamente com a promulgao da Lei no 5.988 de 1973 e de modo explcito pela atual Lei de Direitos Autorais (LDA) que sucedeu a dita lei especial, uma
1 A LDA (Lei de Direitos Autorais) em vigor disciplina que o direito de indito que corresponde ao aludido poder de publicao constitui espcie de direito moral de autor o que destoa do contexto em exame da obra do referido jurista italiano, tendo sido ressaltado para fins de anlise da evoluo histrica do instituto jurdico em comento.

vez que se tratava de uma hiptese inteiramente desarrazoada na rbita de proteo da personalidade intelectual do autor. Os direitos morais de autor so disciplinados na legislao de regncia em vigor (BRASIL, 1998), conforme assentado nos arts. 24 a 27 da LDA, alm do disposto nos tratados internacionais aplicveis, especialmente a Conveno Internacional de Berna de 1886 que dispe no art. 6o bis abaixo transcrito: Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo aps a cesso desses direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra, e de se opor a qualquer deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra ou a qualquer atentado mesma obra, que possam prejudicar a sua honra ou sua reputao. (BRASIL, 1975 apud SOUZA, 2003, p. 181-229) Por sua vez, entende-se o direito moral de autor como o vnculo permanente que une autor e a criao espiritual de forma indissocivel como emanao da sua personalidade, sendo tutelado pelo ordenamento jurdico em razo dos elementos psquicos e essenciais do sujeito de direitos no exerccio de sua atividade criadora. O direito de autor na sua concepo direito personalssimo, configurado por ser inerente ao indivduo, como pressuposto da sua prpria condio humana com fulcro nos seus caracteres identificadores. Quais sejam, a oponibilidade erga omnes (eficazes contra todos), da indisponibilidade (de valor inestimvel) ou irrenunciabilidade (insuscetveis de alienao), a originariedade, perpetuidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade (no admitem constrio judicial) e imprescritibilidade (no h prazo para o seu exerccio), extrapatrimoniais (no avaliveis em dinheiro), alm dos aspectos protegidos da paternidade (de ligar o nome obra), integridade (de introduzir alterao na obra), direito de uso, indito, retirada de circulao, entre outros.
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Quanto ao aspecto da intransmissibilidade, apresenta-se um carter relativo, em razo do preceituado no art. 24, I a IV, e 1o da LDA, que excetuou essa regra, ao admitir como transmissvel aos herdeiros pela morte do autor as seguintes espcies de direito moral: o direito de reivindicar a autoria da obra; o direito do autor de ter o seu nome (direito de nomeao autoria), pseudnimo ou sinal convencional ligado obra, isto , o direito ao crdito de ver a qualidade de autor publicizada na obra; o direito de assegurar a integridade da obra (direito de integridade) e de opor-se a modificaes que atinjam ou prejudiquem sua honra, assim como o direito de conservar a obra indita, quanto ao poder de publicao ou no (direito de indito). Os direitos supracitados admitem o exerccio dos chamados direitos morais post mortem auctoris por configurar hipteses de legitimao causa mortis. Em contrapartida, h aqueles direitos morais que pertencem exclusivamente pessoa do autor, logo, insuscetveis de transmisso, conforme aludido por Eliane Y. Abro (2002, p. 75): Esses direitos que s o autor detm so: o direito de modificar a obra (2o do art. 79), que no se confunde com o de assegurar-lhe a integridade. Este o direito que assegura a exata correlao entre idia e resultado da criao, entre o pensamento e obra criada, a ponto de liberar ao autor, e somente a ele, a possibilidade de modificar a obra, at mesmo depois de publicamente utilizada (ressalvado o eventual prejuzo a terceiro); o direito de tirar a obra de circulao e o de suspender-lhe a utilizao mesmo que previamente autorizada, desde que a circulao ou utilizao lhe sejam ofensivas, quer honra, quer imagem (ressalvados igualmente o prejuzo a terceiros); o direito de ter acesso (no o de posse ou de propriedade para cujo efeito dispe
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o autor de outras medidas de carter judicial) a exemplar nico e raro da obra em mos de detentor legal, para o fim exclusivo de preservar sua memria, atravs de fotografia ou filmagem; o direito de repudiar a autoria de projeto arquitetnico, alterado sem o seu consentimento e diverso do projeto original [...] e o direito de destru-la. Em razo da normativa de regncia dos direitos morais de autor, convm reproduzir a posio de Victor Drummond pela impossibilidade de transmisso aos sucessores, quanto ao direito de acesso a exemplar nico e raro da obra intelectual, como gerador de situaes perniciosas e obstativas para que a sociedade tenha acesso a obras de autores clebres por leviandade de determinadas pessoas. O exemplo que se segue foi trazido baila em sua traduo obra espanhola de Carlos Rogel Vide sobre propriedade intelectual: Imagine-se que determinado pintor, representativo da arte brasileira, tenha falecido e seus sucessores tenham interesse em promover uma catalogao de suas obras, por meio fotogrfico com o intuito de divulgar ao pblico. Estando determinadas obras sob o poder de terceiros que desejem, deliberadamente ou no, impedir o acesso a tais obras, a LDA no apresenta soluo favorvel aos referidos sucessores, seno ao proprietrio dos suportes fsicos. A soluo, portanto, somente poderia se dar, em linhas gerais, pela anlise do acesso constitucional cultura, mas no pelo direito de autor. (DRUMMOND; VIDE, 2005, p. 61) Nessa linha, Carboni (2006, p. 70) defende que o direito de acesso a exemplar nico e raro da obra seja includo no 2o do art. 24 da LDA, por razes de interesse pblico, no havendo por que neg-lo aos sucessores do autor ou at mesmo ao Estado. No magistrio de Carlos Alberto Bittar (2004a), extrai-se que esses direitos sob
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exame consistem em faculdades positivas (de exerccio pelo autor) e negativas (de respeito pela coletividade, inclusive pelo Estado). Assim, compreendendo desde o direito de indito (de publicar ou no a obra) ao direito de arrependimento (de retirar a obra de circulao jurdica, de fazer correes ou emendas ou acabar com a obra direito de destruio). Acrescenta, por oportuno, o comentrio de que o esprito dos direitos morais de autor impe a no taxatividade da relao legal insculpida na lei de regncia, em conformidade com os ditames da Conveno de Berna e do prprio microssistema dos direitos autorais em vigor (arts. 24 e 49, I, LDA). Demais disso, tem relevncia jurdica a compreenso do direito moral de autor inserido na tutela dos direitos da personalidade, com arrimo na vertente relativa denominada integridade intelectual, que corresponde a um dos aspectos do complexo de bens que integra o patrimnio jurdico do sujeito de direitos autorais. De maneira especial, a inviolabilidade da pessoa humana tem este vis relativo a um setor peculiar do direito autoral que atine ao bem jurdico imaterial, fruto da atividade de criao, o qual se materializa com a exteriorizao da obra intelectual (literria, artstica, cientfica ou assemelhada). Por conseguinte, os direitos da personalidade constituem construo terica recente no havendo uniformidade na doutrina no que diz respeito sua existncia, conceituao, natureza e seu mbito de incidncia. Ademais, apresenta-se no dizer de Francisco Amaral (2006, p. 249) como terreno de encontro privilegiado entre o direito privado, as liberdades pblicas e o direito constitucional, haja vista a posio superior conferida pelo ordenamento jurdico nacional. Os direitos da personalidade so pluridisciplinares o que permite rica abordagem da matria a depender do ngulo da anlise. Donde, da nova codificao civil tem
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destaque a colocao da pessoa humana como fundamento das relaes civis na perspectiva do direito civil constitucional. A propsito, a tipicidade aberta ou exemplificativa o ponto marcante dos direitos da personalidade. Os tipos de direitos da personalidade so os tipos previstos na Constituio Federal e na legislao civil, os tipos reconhecidos socialmente e de acordo com a clusula geral da dignidade humana. Assim, os direitos da personalidade so direitos subjetivos no patrimoniais e essenciais realizao da pessoa, de modo que esto previstos no texto constitucional os seguintes direitos da personalidade: direito vida, liberdade, privacidade (intimidade), honra, imagem, direito moral de autor, direito ao sigilo (privacidade), identificao pessoal, integridade fsica e psquica. Para a teoria do direito geral da personalidade, esta (a personalidade) reputada como bem objeto da tutela jurdica geral pela qual se defende a inviolabilidade da pessoa humana, nos seus aspectos supracitados e direitos especiais correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade. Conforme Menezes Cordeiro, citado por Jos Jairo Gomes (2006, p. 181), a ideia de um direito geral de personalidade remonta aos juristas alemes Regelsberger e Otto Von Gierke, de sorte que essa concepo ganhou fora no perodo que sucedeu a Segunda Guerra Mundial, pois a doutrina estava sensibilizada pela necessidade de defender mais vigorosamente a pessoa humana. O direito geral da personalidade seria uma estrutura lgico-abstrata ou um modelo geral, a partir do qual se deduziriam manifestaes concretas de proteo. A partir de uma estrutura geral abstrata, seria obtida a soluo reclamada para o caso concreto. Donde, o princpio da dignidade da pessoa humana exerce o papel de um direito geral ou clusula geral de tutela da personalidade. Os direitos especiais de personalidade pressupem a existncia especfica dos bens
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a que se reportam. O direito da personalidade surge ligado ao bem que se pretende proteger, porquanto devem ser criados tipos normativos especficos para cada bem da personalidade. Assim, segundo essa corrente do pensamento jurdico, o rol de direitos numerus clausus, ou seja, taxativo o que no comporta a insero de novos tipos. imperioso adotar a sistemtica de classificao que mais se coaduna com a dinmica dos direitos da personalidade. Nesse sentido, vale aludir quela elaborada pelo douto Francisco Amaral (2006), nestes termos: direito integridade fsica (compreende proteo jurdica vida, ao prprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relao aos tecidos, rgos e partes do corpo humano suscetveis de separao e individualizao, assim como no corpo sem vida, isto , quanto ao cadver humano, liberdade de algum submeter-se ou no a exame ou tratamento mdico); direito integridade moral (proteo conferida no tocante honra, liberdade, intimidade, imagem e nome, conforme disposto nos arts. 16 a 21 do Cdigo Civil em vigor); direito integridade intelectual (protege o direito moral de autor, direito de reivindicar a paternidade da obra e o direito patrimonial que o direito de explor-la e dela dispor). Essa classificao, por outro lado, no unnime; a ttulo de exemplo, Jos Jairo Gomes (2006, p. 183) menciona nessa perspectiva a teoria dos crculos a qual divide os direitos da personalidade em: crculo biolgico que diz respeito existncia biolgica (vida, integridade fsica, sade); crculo moral (intocabilidade espiritual do indivduo, integridade moral, ao bom nome, reputao); crculo social (relaes do sujeito com seus semelhantes, intimidade, vida privada, nome e imagem). Para Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 142), no cabe mais a discusso
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sobre a enumerao taxativa ou exemplificativa desses direitos porque se est em presena, a partir do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, de uma clusula geral de tutela da pessoa humana. Assim, nessa posio afirma-se que a pessoa hoje figura como um dos valores mais resplandecentes do sistema jurdico. Induvidosamente, deve haver cautela ao centralizar os direitos da personalidade na clusula geral de dignidade da pessoa humana, pois h situaes de leso a direito de personalidade que no implicam ferimento dignidade humana. Alm disso, pertinente comentar a crtica viso jusnaturalista que entende os direitos da personalidade como dado prjurdico (anterior ao ordenamento estatal), no sendo necessrio que a proteo de seu ncleo fundamental conste de previso normativa especfica. Segundo a corrente positivista, a personalidade s pode ser concebida dentro de um sistema jurdico que a negue a certos entes. Quanto s fontes, pode-se dizer que os direitos da personalidade seriam direitos naturais, independentemente do prprio ordenamento positivo, ou seriam oriundos exclusivamente do prprio ordenamento positivo. Nos pases democrticos constitucionalizados, o Direito Positivo a nica fonte dos direitos da personalidade, dos direitos humanos fundamentais, tendo como princpio ou valor basilar a dignidade da pessoa humana. No respeitante terminologia adotada, direitos humanos, fundamentais e da personalidade, apresentam-se nuanas quanto generalidade, no obstante prima facie tenham o mesmo contedo. Direitos humanos envolvem direitos da personalidade, direitos sociais, econmicos e polticos. Direitos fundamentais so aqueles englobados nos textos constitucionais. Orlando Gomes citado por Jos Jairo Gomes (2006, p. 186-187) entende que direitos humanos so direitos pblicos no sentido
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de proteger o indivduo contra atos do Estado e direitos da personalidade seriam aqueles direitos da pessoa encarados na possibilidade de serem atentados por parte de outros homens. Haveria tambm a necessidade de comentar sobre a designada tipificao dos direitos da personalidade. Noutras palavras, o exame do embate entre a teoria monista e pluralista dos direitos da personalidade. Na ordem jurdica ptria, adota-se a teoria monista segundo a qual existe um direito geral da personalidade, conferindo proteo genrica personalidade e seus desdobramentos. A ordem jurdica outorga a tutela jurdica geral da personalidade, com esteio na clusula da dignidade da pessoa humana, a fim de proteger o homem nas suas relaes existenciais e patrimoniais. Nessa esteira, o ponto de vista do Prof. Csar Fiuza (2006, p. 179-180) expe com clareza solar que a razo de ser dos direitos da personalidade promover o homem pessoal e socialmente em sua dignidade e cidadania a fim de abranger a tutela tanto das situaes patolgicas em que o sujeito sofre danos a sua personalidade quanto todas as demais, definindo o alcance da chamada clusula geral de tutela da personalidade. A professora mineira Maria de Ftima Freire de S (2002) aduz que a dignidade deve ser entendida no apenas como qualidade do ser humano ou como condio do esprito, mas sim necessrio vislumbrar a busca do respeito social em meio s relaes sociais na comunho dos indivduos, postulando esse reconhecimento social como proposta para solues legtimas s questes intrincadas surgidas no contexto de proteo e defesa da dignidade humana em face dos avanos cientficos e tecnolgicos que trazem vrios benefcios e, concomitantemente, potencializam riscos e danos a que se submetem os indivduos. Carlos Alberto Bittar (2002, p. 20) frisa que a dignidade humana nota central da tutela conferida aos direitos da persoBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

nalidade e aos direitos autorais que deve sempre ser preservada de todos os ataques da ilicitude, posto que se trata de um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, com nfase para o processo de constitucionalizao do Direito Civil que considera a personalidade como valor fundamental do ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, o citado autoralista propugna que a tutela sob exame desdobrase por trs esferas: administrativa, civil e penal. As trs rbitas seriam fundadas no princpio da independncia, sem obstar a possibilidade de uso simultneo, por exemplo, na hiptese de uma prtica civilmente ilcita e tipificada como crime ser capaz de propiciar a ao do lesado nos juzos cvel e criminal, alm de eventuais providncias administrativas condizentes com o regime em tela. Da, revelando-se o desafio jurdico da preveno de leses o que engloba, entre outros enfoques, a questo da reparabilidade do dano moral, haja vista a responsabilidade civil por dano personalidade relacionada com a obteno de reparaes pecunirias. Na ordem de valores, que consta no tecido normativo insculpido pelo legislador constituinte originrio, introduziu-se a titularidade do direito subjetivo pblico de invocar a prestao jurisdicional do Estado com o intuito de prevenir, reparar ou reprimir leses aos bens jurdicos da personalidade. Nesses termos, tal previso no plano infraconstitucional encontra-se no art. 12 do Cdigo Civil de 2002 em perfeita consonncia com os preceitos constitucionais que irradiam a mxima salvaguarda dignidade humana. (RIBEIRO apud FIUZA, 2004) Portanto, inquestionvel a natureza jurdica da relao autor-obra como substrato para a tutela de diversos aspectos da personalidade intelectual no respeitante a intimidade, a honra, a reputao (boa fama), justificando-se o resguardo desses bens inerentes pessoa do autor.
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3. Posio dos direitos morais de autor na Teoria Geral do Direito autoral

Sobrevm do estudo do contedo do direito de autor o aspecto moral como exteriorizao da personalidade do criador da obra intelectual, sendo genuna emanao do esprito criador da pessoa do autor. O direito moral de autor define sua natureza de direito da personalidade na tutela especfica das prerrogativas morais, de carter pessoal, relativamente ao vnculo moral do autor com sua obra, vale dizer, consistindo no liame criativo entre o autor e sua produo intelectual. Notadamente, o direito de autor apresentado na sua unidade e estrutura conceitual, a partir da integrao orgnica (dualidade) dos direitos morais e patrimoniais, sendo considerados por Bittar (2004b, p. 144-145) como facetas da mesma realidade j que os aludidos direitos, por natureza, so incindveis, combinandose num sistema binrio, de correlao e de interferncia recproca que lhe imprime carter especial. O direito moral, pessoal ou espiritual como direito autnomo e emancipado est na base do direito de autor e se afigura como fator determinante da tutela do aspecto patrimonial. Entende-se que a afirmao do direito patrimonial devida concepo e ao reconhecimento do direito moral cuja expresso foi notabilizada por Morillot na Frana, embasando o direito positivo a partir da sua construo pretoriana francesa no sculo XIX. (BITTAR, 1992, p. 34) Um caso clebre da jurisprudncia francesa foi o arrt Rosa Bonheur de 04/07/1865 em que foi reconhecida como legtima a recusa de um pintor em entregar obra encomendada e paga (retrato de dama), decidindo-se pela prevalncia do direito da personalidade (direito moral de autor). Ou seja, no caso concreto, o direito do encomendante deveria ceder defesa do direito pessoal do artista com a converso
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da obrigao em perdas e danos. (BITTAR, 2004a) A partir do aparecimento do direito moral, em diversas decises judiciais, foi propiciada a sua incorporao ao texto da Conveno de Berna em 1928, na reviso promovida em Conferncia Diplomtica na cidade de Roma, sendo atribuda a Piola Caselli (famoso autoralista italiano) a introduo do direito moral na reviso ao texto da aludida Conveno, incluindo, alm das prerrogativas de ordem pecuniria, aquelas de ordem moral. (OLIVER, 2004) No sculo XIX, houve o advento de duas teorias sobre o direito moral: a teoria unitria e a teoria dualista. A teoria unitria entende que o direito de autor o direito moral e que, de sua exclusividade, decorre o exerccio de um direito pecunirio ou patrimonial. A teoria dualista afirma que o direito de autor apresenta duas caractersticas simultneas: direito moral e patrimonial. Da essncia do direito de autor, compreende-se a interpenetrao dos dois direitos supracitados, sendo o direito moral o pressuposto ou fundamento tico para o direito patrimonial. A importncia do direito moral de autor tamanha que Henri Desbois e Alain Le Tarnec, citados por Bittar (1992, p. 36), defendiam a proeminncia deste em face do direito patrimonial. Jos de Oliveira Ascenso (2006, p. 3-24) entende que a ordem jurdica francesa que alicera o sistema romanstico ou europeu continental enseja uma deturpao dos fins do direito moral, tornando-o uma espcie de segundo direito patrimonial de autor. Para o jurista portugus, a soluo francesa representa um perigo para o aproveitamento normal dos direitos por terceiros, haja vista o exagero da perpetuidade capaz de gerar uma exacerbao do direito que permitiria o controle de inmeras utilizaes, para alm das relaes jurdicas entabuladas. Alm do que, no seria necessrio autonomizar (conferir autonomia) o direito moral de autor, considerando que h um
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nico direito de autor dotado de faculdades pessoais e patrimoniais simultaneamente. Na evoluo recente do Direito intelectual, revela-se a preocupao com a mercantilizao dos mesmos, constatando-se a transformao do direito de autor em mercadoria. Donde, Ascenso (2006, p. 3-24) evidencia que o Direito intelectual passa a apresentar-se como um subproduto do direito do comrcio internacional e assim o fomento da cultura entendido como o fomento das indstrias culturais (copyright). Nesse cenrio, a disciplina do direito moral de autor estaria em crise ou numa situao de decadncia no plano internacional. Ascenso classifica esse fenmeno de ocaso dos direitos morais, demonstrando que, com o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio (TRIPS ou ADPIC) de 1994, seus pases signatrios, na sua totalidade componentes da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), obrigaram-se a cumprir o disposto na Conveno de Berna. (Idem) Todavia, com a excluso da parte contida no art. 6 bis da Conveno de Berna que diz respeito aos direitos pessoais de autor, por fora das intervenes dos Estados Unidos da Amrica, em benefcio das indstrias de copyright, o TRIPS ou ADPIC no obriga seus pases signatrios a preverem os direitos morais de autor em suas legislaes internas. Ascenso (2006, p. 3-24) conclui que se faz imperiosa uma integrao das faculdades pessoais e patrimoniais no seio de um nico direito de autor, temporalmente limitado, que o torne compatvel com a nova realidade na esfera internacional. Por outro lado, considerando a sistematizao dos direitos morais de autor luz da tradio do chamado droit dauteur francs, que tem como foco a pessoa do autor, pode-se afirmar que, nesse caso, o ponto de vista de Jos de Oliveira Ascenso no se aplica ante sua inadequao ao tratamento legal conferido s faculdades morais, porm a crtica coerente no que
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tange possibilidade de arbitrariedades e de abuso de direito ou excesso de poder do titular de direito autoral. A definio dos direitos morais de autor supramencionados mostra o reconhecimento inequvoco dos mesmos como inseridos na tutela da personalidade humana. Seus caracteres distintivos foram citados acima; contudo, cabe frisar que, em virtude da especificidade dos direitos morais de autor, vlido discorrer sobre os pontos mais relevantes. A legislao brasileira respalda a autonomia do direito moral de autor e toda a complexidade de seus consectrios, constando da previso legal as faculdades tuteladas que abrangem genericamente a pluralidade das situaes jurdicas existenciais pautadas na clusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana. O art. 24 da LDA enumera os seguintes direitos morais de autor: direito de reivindicar a paternidade intelectual, direito de nominao, direito ao indito, direito integridade da obra, direito de modificao da obra, direito de retirada ou de arrependimento e o direito de acesso a exemplar nico e raro da obra. O direito paternidade da obra intelectual o pressuposto de todas as prerrogativas autorais que s sero exercidas mediante o reconhecimento do criador intelectual, abrangendo o direito autoria e o direito de reivindicar a autoria. O direito autoria, direito de nominao, direito meno do nome ou direito meno da designao, nos termos do art. 24, II, da LDA, o direito do criador de ter o seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra. Na rbita do direito autoria importa destacar o carter facultativo da identificao, pois perfeitamente admitida a divulgao ou publicao de obra de autor annimo ou desconhecido, cabendo ao responsvel pela divulgao ou publicao o exerccio dos direitos patrimoniais.
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O direito de reivindicar a autoria traduz, segundo Ascenso (1992, p. 179), uma viso processual no que concerne ao remdio da reivindicao, tendo como causa de pedir o direito de autor e como pedido a cessao da utilizao abusiva. Noutras palavras, pelo raciocnio desenvolvido por Ascenso, plausvel concluir que violado o direito subjetivo autoral este se torna exigvel e surge a pretenso (direito a uma prestao) que se materializa no direito de reivindicar a autoria da obra. Conforme Lipszyc (2001, p. 167), o direito paternidade intelectual compreende o direito de reivindicar a autoria quando omitida a meno do nome, ou, se figurar indevidamente nome ou pseudnimo de outrem, alm do direito ao pseudnimo ou annimo quando o autor faz esta opo em vez do nome verdadeiro, e tambm o direito de defender sua autoria quando essa refutada. O direito de reivindicar a autoria ocorre nos casos de utilizao da obra sem expressa meno do nome do autor ou de sua utilizao sob o nome de terceiros, considerando-se como o direito do autor de se opor usurpao de sua paternidade sobre a obra. (POLI, 2006) Quanto natureza jurdica do direito de reivindicar a autoria, a posio mais razovel no sentido de reput-lo um direito de cunho processual que deriva do direito autoria. No entanto, inserindo-se o direito de reivindicar a autoria da obra no mago do direito paternidade intelectual, correto asseverar que se trata de um direito moral de autor de carter especial. No art. 24, III, da LDA, consta o direito ao indito como a faculdade do criador intelectual de conservar sua obra indita. No dizer de Ascenso (1992, P. 170), seria o direito pessoal do autor de dar a conhecer ou no a sua obra o que representaria o direito de publicao da obra que, por sua vez, estaria compreendido na liberdade de criao. O direito ao indito expressa a faculdade do autor de manter a obra sob segredo ou
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sigilo de acordo com a vontade autnoma do criador, sendo o fundamento do enunciado da doutrina do direito intimidade da vida privada (preservao dos mais ntimos sentimentos da pessoa humana) no sistema do common law j nos idos de 1890. (SHAM, 2002) Leonardo Poli (apud ASCENSO, 1992) suscita uma questo palpitante que ser melhor examinada adiante, qual seja, se na existncia de interesse ou utilidade pblica na divulgao da obra caberia a expropriao da mesma, verificando que a LDA taciturna o que enseja uma discusso no plano autoral, em vista da sua perspectiva funcional no desenvolvimento da cultura, do acesso ao conhecimento etc. interessante distinguir o carter indito da obra do direito ao indito. A obra indita corresponde obra no divulgada e o carter indito da obra se preserva quando o autor no revela por qualquer modo seu alvedrio de divulgar a respectiva obra. Caso contrrio, haveria a situao da perda do carter indito da obra em relao a obras inditas. (ASCENSO, 1992, p. 176) O direito integridade da obra est previsto no art. 24, IV, da LDA que reflete a prerrogativa do autor de se opor a toda e qualquer modificao de sua obra (mutilaes, deformaes etc) ou prtica de atos (atentados) que possam prejudic-lo ou afet-lo, como autor, em sua reputao ou honra. A violao do carter genuno e de integridade da obra atingir a honra e reputao do autor na medida em que este no se reconhea como criador da obra modificada. Tal direito sob exame, assim como todos os demais direitos pessoais, destinase a proteger a personalidade do autor (a impresso digital do criador da obra) que serve de contorno ao exerccio dos direitos patrimoniais de autor. (PEREIRA, 2001) Para o exerccio do referido direito moral, por um critrio tico, necessrio observar a motivao do autor nos casos em que realmente haja dano sua reputao ou
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honra. Assim sendo, evitam-se possveis arbtrios do titular de direito autoral na esfera de sua autonomia privada. Excepcionalmente, na seara do contrato de edio, existe a hiptese legal de que a modificao da obra seja perpetrada por terceiros, ainda que por contrariedade do autor (sem o seu consentimento), desde que seja imprescindvel a atualizao da obra em novas edies e que no malfira a reputao ou honra do autor, no teor do art. 67 da LDA. Em seguida, o art. 24, V, da LDA dispe sobre o direito de modificao da obra consistente na prerrogativa de modific-la em qualquer momento, antes ou depois de utilizada. A LDA prev, no contrato de edio, a materializao do direito de modificao ao dispor que o autor tem o direito de fazer, nas edies sucessivas de suas obras, as emendas e alteraes que bem lhe aprouver, ao passo que, na tutela da boa-f objetiva e do ato jurdico escorreito (controle do abuso de direito), o editor poder exprimir oposio s alteraes que lhe sejam prejudiciais, ou seja, que afrontem sua reputao ou majorem sua responsabilidade.2 Ascenso (1992) relaciona o direito integridade com o direito de modificao. Isto , o primeiro tem feio negativa ao permitir contestar modificaes, enquanto o segundo tem feio positiva ao permitir impor modificaes no exerccio da faculdade jurdica, de modo que poderiam ser fundidos num s direito. Os atos de modificao da obra distinguem-se dos atos de transformao lato sensu. O ato de transformao emana da criao de uma obra derivada a partir da obra original stricto sensu, ao passo que na modificao ainda da mesma obra de que se trata. A obra derivada uma segunda obra e a obra modificada, em princpio, ser ainda a mesma obra. (PEREIRA, 2001, p. 363)
O dispositivo legal que trata da matria em comento o preceituado no art. 66 da LDA.
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O direito de retirada ou de arrependimento consiste na prerrogativa de o autor retirar de circulao a obra ou suspender qualquer forma de utilizao j autorizada quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem, por fora do art. 24, VI, da LDA. O direito de retirada seria a outra face do direito ao indito, uma vez que s nasce quando o direito ao indito se extinguir. Aps a autorizao do autor para a utilizao econmica por terceiros, garantida a possibilidade de o autor pleitear a retirada dos exemplares de sua obra que estejam em circulao. O exerccio regular desse direito moral no subordinado a uma motivao especfica. Basta que, no entendimento do autor, haja, ainda que subjetivamente, algum prejuzo sua reputao e imagem. Obviamente, se houver a constatao de algum abuso de direito por parte do autor em detrimento de terceiros, por conseguinte, ensejar perdas e danos, de acordo com o disposto no art. 24, 3o , da LDA. O art. 24, VII, da LDA trata do direito de acesso como faculdade de o autor ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar tanto a memria da obra como do autor. O dispositivo legal tambm assevera que o acesso seja feito de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu legtimo detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. A redao do artigo da lei bastante clara ao delimitar que a aplicao do direito moral em comento atm-se nas hipteses em que se trate de exemplares considerados nicos e raros. 3.1 Caractersticas dos direitos morais de autor Cumpre salientar que os direitos morais de autor possuem caractersticas comuns com os direitos da personalidade, pois so
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extrapatrimoniais, absolutos (oponveis contra todos), preeminentes (prevalncia do exerccio do direito moral de autor em face dos demais direitos subjetivos privados), indisponveis ou inalienveis, intransmissveis (com ressalvas), impenhorveis e imprescritveis. apropriado dizer que tais direitos no podem ser considerados inatos, necessrios e genricos, dado que se constituem apenas com a exteriorizao da criao intelectual e no com o nascimento da pessoa. Assim, no so concedidos a todos e nem todas as pessoas os detm necessariamente. Em relevo, a indisponibilidade ou inalienabilidade correspondem a uma restrio no mbito da autonomia privada do autor que no pode renunciar em carter permanente ou ceder os direitos da personalidade a terceiros. Ou seja, a limitao da liberdade individual atende ao princpio da tutela do hipossuficiente, no sentido de evitar que o autor seja subjugado pelas presses do mercado. (POLI, 2006) A intransmissibilidade no campo do direito moral de autor tem carter relativo, uma vez que so transmitidos aos sucessores do autor o direito paternidade intelectual (direito autoria e direito de reivindicar a autoria), o direito ao indito e o direito integridade da obra. Os direitos morais autoria e integridade da obra so perptuos. O direito ao indito tem a mesma durao do direito patrimonial correspondente enquanto os direitos morais de acesso, de retirada e de modificao da obra extinguem-se com a morte do autor. (Idem) Aps a cessao dos atributos patrimoniais e morais respectivos, a utilizao da obra considerada livre o que configura o instituto do domnio pblico que ser objeto de anlise posterior. No tocante ao direito ao indito, Elisngela Menezes (2006, p. 102-103) pondera que: Como prerrogativa transmissvel post mortem, em caso de sucesso, o
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direito ao ineditismo passa a ser exercido pelos herdeiros, que legalmente ganham o poder de decidir sobre a publicao ou no de determinada obra, mesmo que essa seja encontrada ou descoberta aps a morte do autor original. Eticamente, contudo, deve-se sempre considerar a vontade do autor. Se, todavia, era da vontade expressa do titular original que se mantivesse indita a criao, a recomendao de que tal determinao seja acatada, sob pena de ferir a moralidade da relao entre autor e obra. Impende reiterar, por excluso, que o direito de modificao, o direito de retirada ou de arrependimento e o direito de acesso no so transmissveis aos sucessores do criador intelectual. Isto , somente ao autor lcito exerc-los pessoalmente (descabida a transferncia dos direitos morais ora aduzidos a terceiros). A impenhorabilidade decorre da inalienabilidade (insuscetibilidade de transferncia dos direitos morais a terceiros) alinhavada pela natureza dos direitos da personalidade supracitados. A imprescritibilidade relaciona-se com a no submisso a prazos para o exerccio dos direitos morais do autor. Noutro dizer, a ausncia de exerccio das faculdades morais no implica a perda das mesmas. Na hiptese de violao ao direito subjetivo autoral incide o prazo prescricional de trs anos para a pretenso do autor que no se confunde com o direito em si, nos termos art. 206, 3o, V, do Cdigo Civil de 2002.

4. Violaes aos direitos morais de autor

Quanto rbita moral, so hipteses de violao as condutas que incorrem na inobservncia dos direitos proclamados no art. 24 da LDA segundo o qual seria transgresso a atribuio de autoria sem respaldo ftico e jurdico que atinja a paternidade e integridade da obra; a no indicao de nome, pseudnimo ou sinal convencional na utiliRevista de Informao Legislativa

zao da obra; a modificao da obra sem o consentimento do autor, entre outros. As violaes aos direitos morais de autor so aquelas que dizem respeito ofensa aos sentimentos subjetivos da pessoa do autor em especial em face da identificao do autor (direito de nominao), ensejando reparao ou compensao por perdas e danos inclusive de ordem extrapatrimonial por causa do direito ao crdito (identidade) de autoria. Conforme dito acima, de suma relevncia compreender o direito moral de autor inserto na tutela jurdica dos direitos da personalidade, em vista da integridade intelectual, que corresponde a um dos aspectos do complexo de bens que compe o patrimnio jurdico do sujeito de direitos. Em matria de violao aos direitos morais de autor, Paulo Luiz Netto Lbo (2003) sustenta a tese pela qual a interao entre os danos morais e direitos da personalidade (incluem-se os direitos morais de autor) to entrelaada que se deve questionar sobre a possibilidade da existncia daqueles fora do mbito destes. Concluindo que: O dano moral remete violao do dever de absteno a direito absoluto de natureza no patrimonial. Direito absoluto significa aquele que oponvel a todos, gerando pretenso obrigao passiva universal. E direitos absolutos de natureza no patrimonial, no mbito civil, para fins dos danos morais, so exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade so apenas cogitveis os danos materiais. Nesse sentido, para Paulo Luiz Netto Lbo (2003), no h outras hipteses de danos morais alm das violaes aos direitos da personalidade. Noutras palavras, no dano moral, no h reparao, pois no pode haver mensurao econmica, somente compensao, isto , quando o dano moral ocorre, os direitos da personalidade surgem associados aos outros direitos que foram violados.
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Em se tratando de direitos pessoais de autor, h de se sobressair que estes no so passveis de cesso, porquanto aplicveis somente rbita patrimonial. Na circunstncia de uso pblico da obra, a ofensa pode recair sobre a pessoa do criador, no tocante sua honra, ainda que o ofensor tenha obtido prvia autorizao dos cessionrios dos direitos patrimoniais para o desejado uso pblico, na medida em que a destinao final afronte a honra de seu autor ou intrprete. Eliane Y. Abro (2002) argumenta que nesse caso no se cuida de ilcito autoral porque houve autorizao, mas sim de dano quanto ao direito subjetivo da pessoa do criador intelectual. Ademais, afirma que h outras situaes diversas nas quais enseja dano moral designado como dano moral puro para diferenciar do dano por violao ao direito moral de autor, tais como, quando a traduo ou verso errnea de uso de nome de autor ou artista famoso em obra de que no tenha participado ou crdito dado equivocada ou falsamente. A orientao seria, preventivamente ou por prudncia, que a cada nova utilizao da obra sejam os autores consultados sobre o emprego dela para fins de impedir eventual ocorrncia de dano honra. Ainda que por ato culposo do cessionrio, tal contexto suscitar responsabilidade solidria pelo dano, no plano das sanes civis previstas na LDA e tambm poder resultar na reviso, anulao ou anulabilidade de clusulas do referido contrato de cesso (negcio jurdico contratual). Para a autoralista em comento, h importncia em distinguir as hipteses de dano moral puro dos demais casos de violao de direitos morais de autor em decorrncia dos efeitos jurdicos e legais no tempo, na legitimao e na forma de indenizar. (Idem) Abro (2002) entende que a lei autoral contempla quatro hipteses de dano moral puro (art. 24, IV e VI; art. 26, pargrafo nico e art. 128) (sic) e quatro de violaes
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aos direitos morais de autor (art. 24, I, III, V e VII). (Idem) Em relao s primeiras hipteses, o prazo prescricional seria de 10 (dez) anos (art. 205, caput, Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro) (BRASIL, 2002), tirante a hiptese de a ao fundar-se em reparao de dano que faz reduzir o prazo para 3 (trs) anos. Para as demais supramencionadas, o prazo o mesmo aplicvel para a proteo dos direitos patrimoniais, quer dizer, de 70 (setenta) anos contados de primeiro de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, de forma que, ao cair em domnio pblico, a obra passa a ser amparada pelo Poder Pblico, a teor do art. 24, 2o, da LDA. Quanto legitimao, o legitimado para pugnar pela indenizao do dano moral puro o ofendido e post mortem seus filhos, pais e demais parentes colaterais, enquanto que, na violao de direito moral de autor, depende da espcie de violao, sendo de modo geral do criador da obra e dos coautores ou dos sucessores (legtimos ou cessionrios). Quanto forma de indenizar, o ressarcimento do dano moral adota a corrente majoritria da jurisprudncia de observar o aspecto punitivo e compensatrio da reparao moral. (ABRO, 2002) Vale dizer, se houver a constatao do ilcito autoral, alm das sanes j assinaladas, a LDA prev a suspenso ou interrupo da utilizao fraudulenta e a cominao de multa diria (astreintes) no caso de descumprimento da norma judicial. O desafio jurdico a preveno de leses, no mais sendo possvel aguardar que violaes ocorram para, s aps, agir no propsito de obter reparaes pecunirias. De fato, os direitos da personalidade (inseridos os direitos morais de autor) integram uma categoria em que difcil a restituio do status quo anterior. Significa dizer que a leso efetiva desses bens jurdicos no ter outra soluo seno a reparao do dano por meio da compen118

sao pecuniria, posto que no existe a possibilidade de fazer voltar o curso dos fatos e desfazer o ato consumado. Sobrevm, ento, a questo da reparabilidade do dano moral (art.5o, X, CRFB), haja vista a responsabilidade civil por dano personalidade.

5. Concluso
Ante o exposto, pertinente aludir que o microssistema autoral (LDA) exige pesquisas constantes com o fito de perfilhar a teoria jurdica que contemple os direitos morais diante do novo perfil dos direitos de autor o que demanda inclusive um tratamento mais consentneo com a normativa do diploma civil em que se observam discrepncias, tais como, entre a intransmissibilidade dos direitos personalssimos e o exerccio dos chamados direitos morais post mortem auctoris diante das hipteses de legitimao causa mortis. Cumpre dizer que h controvrsias acirradas no tocante disciplina dos direitos morais de autor em vista da teoria clssica dos direitos da personalidade que no foram objeto do presente estudo. Destarte, a finalidade ora traada consubstancia-se na apresentao dos aspectos mais expressivos que ensejam a reflexo acerca dos avanos da legislao autoral em matria de direitos morais ou pessoais. Conclui-se que o legislador teve o mrito de sistematizar a normativa de forma clara e objetiva o que tornou mais perceptvel a definio legal da vertente extrapatrimonial dos direitos de autor em vista da prpria evoluo legislativa concebida no ordenamento ptrio. Todavia, sem debater sobre as eventuais impropriedades do texto legal, curial afirmar que a tcnica legislativa da enumerao do supramencionado art. 24 da LDA no pode ser interpretada restritivamente ante o carter genrico da tutela moral do autor cuja proteo sucede na personalidade em toda sua extenso e complexidade.
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Assim, segundo a melhor doutrina, entende-se pelo aspecto elstico da tutela jurdica da personalidade humana o que evidentemente abrange diretamente todos os reflexos de cunho existencial sobretudo aqueles atinentes aos direitos morais de autor. Demais disso, propugna-se a favor da corrente dualista segundo a qual os direitos de autor apresentam natureza hbrida que contm dois direitos distintos e autnomos. Finalmente, o intento que se perfaz resulta da preocupao com a crise ou ocaso dos direitos morais aclarado por Ascenso ao delatar o movimento engendrado no mbito da OMC que traduz o predomnio da mercantilizao do Direito intelectual e a fragilizao do aspecto moral da titularidade das criaes do intelecto humano. Logo, vital retomar essa temtica nos fruns de discusso no sentido de salvaguardar o estatudo na Conveno de Berna que revelou a ascenso da tutela da personalidade intelectual do criador e seguramente constituiu uma elevada contribuio na seara da propriedade intelectual.

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Organizao Mundial do Comrcio

Novo ator na esfera internacional

Marco Aurlio Gumieri Valrio

Sumrio
Introduo. 1. Rodadas de negociaes multilaterais. 1.1. Aspectos gerais. 1.2. Rodada Kennedy. 1.3. Rodada Tquio. 1.4. Rodada Uruguai. 1.5. Tratado de Marraqueche. 1.6. Rodada de Doha. Concluso.

Introduo
O desenvolvimento do sistema multilateral de comrcio, do qual hoje a Organizao Mundial do Comrcio OMC seu mais novo ator, est intimamente ligado aos efeitos danosos da Segunda Guerra Mundial na economia internacional. Havia a memria da depresso das dcadas de 20 e 30 do sculo XX, quando as grandes potncias mercantis utilizaram o protecionismo como instrumento para manter positiva suas balanas comerciais (POLARD, 1985, p.8). Essa experincia levou os governos percepo de que seria necessria, no contexto de um ps-guerra, uma regulamentao do comrcio internacional que primasse pelo crescimento da riqueza propiciando desenvolvimento aos pases participantes (DAS, 1999, p. 3). No anseio de reconstituir em novas bases o sistema econmico internacional fundamentado no princpio da cooperao, setecentos e trinta delegados das quarenta e quatro naes aliadas encontraram-se nas primeiras semanas de 1944 no Mount
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Marco Aurlio Gumieri Valrio Advogado; Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista; Doutorando em Sociologia pela Universidade Estadual Paulista; Professor da Universidade de So Paulo.
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Washington Hotel, em Bretton Woods, New Hampshire, Estados Unidos da Amrica EUA, para a Conferncia monetria e financeira das Naes Unidas. Os representantes desses pases deliberaram e assinaram o Acordo de Bretton Woods (Bretton Woods Agreement) (WALTZ, 1969, p. 22-3). O sistema Bretton Woods foi o primeiro exemplo na histria de uma ordem monetria totalmente negociada, tendo como objetivo governar as relaes monetrias entre Estados. Suas bases polticas so encontradas na confluncia de vrias condies: as experincias comuns da Grande Depresso; a concentrao de poder num pequeno nmero de pases; e a presena de uma potncia dominante capaz de assumir um papel de liderana. Dos desdobramentos dessa reunio, foram projetados trs organismos de vocao universal que regulariam aspectos do capitalismo mundial. A funo financeira estaria a cargo do Fundo Monetrio Internacional FMI, que cuidaria da estabilidade das taxas de cmbio e proveria fundo especial a naes que se encontrassem com problemas de balano de pagamento. Dessa forma, a prtica protecionista de restries comerciais no seria mais necessria. O Banco Internacional para a Reconstruo e Desenvolvimento Bird, tambm chamado de Banco Mundial, seria a entidade fomentadora de projetos que visassem reconstruo de pases atingidos pelas mazelas da guerra, principalmente os europeus. Essas duas organizaes tornaram-se operacionais dois anos depois, quando um nmero suficiente de partes contratantes ratificou o acordo. E, por fim, previu-se a criao da Organizao Internacional do Comrcio OIC que, sob princpios liberais, teria o intuito de regrar e fiscalizar as trocas mercantis internacionais, alm de servir como frum de negociaes sobre temas afins (THORSTENSEN, 2001, p. 29).
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Em 1946, dando continuidade aos trabalhos iniciados em Bretton Woods, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas convocou uma conferncia para formular as normas da OIC. De forma preparatria a esta conferncia foram realizadas duas sesses, sendo uma em Londres, na Inglaterra, e outra em Genebra, na Sua. Destes encontros resultou a elaborao de dois documentos: um projeto de carta constitutiva da OIC, aprovado em conferncia realizada na cidade de Havana, em Cuba, no ano de 1947, e um acordo geral sobre tarifas alfandegrias e comrcio, concebido como um protocolo provisrio. A carta da OIC previa um sistema de tomada de decises por voto paritrio entre seus membros, e no proporcional participao nas relaes de trocas mercantis. Diferenciava-se, destarte, dos sistemas decisrios do FMI e do Banco Mundial, em que so observadas cotas contributivas desiguais dos participantes. Essa singularidade no foi vista com bons olhos pelo Congresso dos EUA, que acreditava se tratar de uma ameaa soberania e hegemonia comercial do pas. Por conta disso, o governo do democrata Harry S. Truman sequer chegou a enviar formalmente a carta para apreciao do Poder Legislativo, que era majoritariamente composto, na poca, por membros do Partido Republicano. Sem a ratificao do Congresso Nacional, os estadunidenses ficaram de fora do tratado da OIC. Uma vez que os EUA, j naquele momento consolidado como potncia econmica, no fariam parte da organizao, a constituio desta tornou-se invivel. Com o arquivamento do projeto, o trip que sustentaria o capitalismo mundial projetado em Bretton Woods ficou com uma de suas pernas manca. Pouco antes da tentativa de criao da OIC, foi concebido o Acordo Geral Sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (General Agreement on Tariffs and Trade Gatt ), que seria incorporado pela malograda
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organizao. Assim, como alternativa de se regular o comrcio internacional que no poderia ficar a esmo naquele delicado contexto do ps-guerra, entrou em vigor o Gatt, que almejava a liberalizao das trocas por meio da reduo de tarifas (GUEDES, 2002, p. 33). Alm da reduo tarifria, consta ainda de seu prembulo o intuito de se reduzir outras barreiras mercantis e a eliminao de todo e qualquer tratamento discriminatrio (WORLD TRADE ORGANIZATION, 2008). O Gatt, que no era uma organizao institucional, mas to-somente um acordo, foi assinado em 30 de outubro de 1947, em Genebra, na Sua, por vinte e trs pases1. Entrou em vigor em 1o de janeiro de 1948. No obstante sua natureza jurdica ser a de contrato internacional, alguns autores chegam a atestar que, na prtica, o acordo funcionava como uma verdadeira entidade (AMARAL JNIOR, 2006, p. 43). No mbito do Gatt, desenvolveu-se uma disciplina jurdica abrangente e harmnica para o comrcio internacional regrada por alguns princpios bsicos (FIORATI, apud CASELLA; MERCADANTE, 1998, p. 660-89). O primeiro o denominado tratamento geral da nao mais favorecida: segundo essa regra, no permitida a discriminao entre partes contratantes de forma que toda vantagem, favor, privilgio ou imunidade que for concedido por um membro aos produtos originados ou destinados a outro devero ser estendidos imediatamente e incondicionalmente a produtos similares comercializados com todas as outras partes contratantes. O segundo o chamado princpio do tratamento nacional: segundo essa regra, uma
Os pases que assinaram o acordo foram: frica do Sul, Austrlia, Blgica, Brasil, Burma, Canad, Ceilo, Chile, China, Cuba, Estados Unidos da Amrica, Frana, Holanda, ndia, Lbano, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelndia, Paquisto, Reino Unido, Rodsia (antigo Zimbbue), Sria e Tchecoslovquia. GUEDES, Josefina Maria M. M.; PINHEIRO, Silvia M. Antidumping, subsdios e medidas compensatrias. So Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 35.
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vez dentro das fronteiras de um membro, todos os produtos, sejam nacionais ou importados, devem receber tratamento idntico, no sendo permitida qualquer diferenciao. Esses dois princpios so corolrios da ideia de no discriminao inerente almejada liberalizao do comrcio. A distino entre eles que o da nao mais favorecida diz respeito aos produtos antes que eles adentrem s fronteiras de um pas, enquanto o do tratamento nacional se relaciona aos produtos quando j esto no territrio da parte contratante. Fato que ele serviu de importante foro de discusso dos assuntos pertinentes liberalizao do comrcio internacional, servindo de base para a criao da Organizao Mundial do Comrcio OMC.

1. Rodadas de negociaes multilaterais

1.1. Aspectos gerais A liberalizao comercial no foi desenhada como algo que ocorreria de pronto, com base em apenas um tratado internacional, mas sim como um processo, de forma que as barreiras fossem gradualmente minoradas por meio de peridicas negociaes (THORSTENSEN, 2001, p. 36). Dessa maneira, todo um sistema normativo foi aprimorado durante as oito rodadas de negociaes multilaterais que aconteceram no mbito do Gatt. As cinco primeiras rodadas Genebra (1947); Annecy (1949); Torquay (1951); Genebra (1956); e Dillon (1960) foram pautadas pela tentativa de aproximao dos pases por meio de uma poltica de reduo tarifria. Durante esses encontros, houve o comprometimento das naes em reduzir as tarifas alfandegrias, propiciando um aumento efetivo na concorrncia. Nesse perodo em que se situam as primeiras rodadas 1947 a 1964 , merece destaque a hegemonia dos EUA no comrcio internacional, o que lhes permitiu influenciar sobremaneira nos rumos das
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conversas. Por conta disso, possvel constatar um desequilbrio no que tange regulamentao de temas. Assuntos que no lhes interessavam no eram sistematizados ou, quando muito, o eram de maneira incipiente, a exemplo dos subsdios agrcolas. 1.2. Rodada Kennedy A partir da sexta rodada, chamada de Kennedy, ocorrida entre 1964 e 1967, a Comunidade Europeia CE participou pela primeira vez como bloco. Considerando-se o volume das transaes internacionais, a CE apresentou-se como uma nova potncia no comrcio internacional capaz de fazer frente ao unilateralismo estadunidense que predominava at ento. As discusses tornaram-se mais abrangentes e novos tpicos foram objetos de sistematizao, como, por exemplo, barreiras no tarifrias. Entre essas foram includas as medidas antidumping e as compensatrias contra subsdios aplicados pelos EUA e condenadas pela CE e pelo Japo. A crtica era devida, uma vez que a legislao estadunidense chegava a dispensar a comprovao do dano indstria domstica para aplicao desses instrumentos de defesa comercial. Por conta disso, tentou-se uniformizar as legislaes antidumping e as medidas compensatrias das partes contratantes, resultando, ao final da Rodada, na assinatura do Acordo Antidumping (Agreement on the Implementation of the Article VI of the Gatt ou Antidumping and Countervailing Duties). Este acordo no foi observado como parte do ordenamento jurdico dos EUA por uma questo de conflito de normas vigentes, embora os estadunidenses consagrem o princpio da paridade entre tratados internacionais e leis nacionais. Existia no pas um Estatuto Antidumping (Antidumping Act) de 1921 com dispositivos dissonantes do recm-assinado acordo. Era de se esperar que o tratado, ao ter suas regras incorporadas, revogasse a norma anterior, visto que aquele era mais recente
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do que este. Contudo, o Poder Legislativo se posicionou de maneira diversa, no sendo essa a soluo adotada. Tal fato foi atribudo existncia de um protocolo de aplicao provisria do Gatt, assinado por oito das partes contratantes no mesmo dia em que foi assinado o acordo2. Por esse documento, o Gatt seria para esses pases um acordo executivo (executive agreement) e nada mais3. O art. 1o, b, desse tratado dispunha que as normas da Parte II do Gatt seriam aplicadas, inclusive antes da entrada em vigor deste, desde que fossem consistentes com a legislao interna daqueles pases. Essa norma conhecida como grandfather clause. As normas referentes a prticas desleais de comrcio estavam prescritas nos artigos VI e XVI do acordo que, por sua vez, estavam inseridos na Parte II deste. Dessa forma, venceu nos EUA a tese de que o novo acordo antidumping no vigoraria no pas. 1.3. Rodada Tquio Se a partir da Rodada Kennedy temas alheios reduo das tarifas alfandegrias foram discutidos, foi na de Tquio que essas novas discusses tomaram vulto ainda maior. A Rodada Tquio (1973-1979) ocorreu no contexto da crise do petrleo de meados da dcada de 70 do sculo passado, que levou a uma grande recesso mundial marcada pelo desemprego e pela inflao nos pases desenvolvidos. Diante desse quadro, houve um aumento nas restries comerciais, como foi o caso, por exemplo, da CE, que passou a aplicar medidas pesadas contra as importaes com dumping e subsdios. Tudo isso levou a discusses
2 Os pases que assinaram o acordo foram: a Austrlia, a Blgica, o Canad, a Frana, a Holanda, a ndia, o Lbano, o Luxemburgo, o Reino Unido e os Estados Unidos da Amrica. 3 Acordo executivo a modalidade de tratado que dispensa a aprovao do Poder Legislativo para sua concluso, segundo critrios constitucionais internos de cada pas. (REZEK, 2005, p. 26)

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mais acirradas sobre as prticas desleais de comrcio. Tambm nessa poca, o Japo e a CE se consolidaram como potncias comerciais e, alm disso, outros pases industrializados se destacaram no cenrio internacional. Essa situao ajudou a diminuir ainda mais o desequilbrio que pairava nas negociaes multilaterais de comrcio. Assim, na Rodada Tquio, as atenes foram desviadas do tradicional tema das redues tarifrias, para se discutir a reduo da incidncia de barreiras no-tarifrias como a proteo da produo nacional com medidas antidumping e compensatrias. Outros temas tambm foram abordados, resultando na assinatura de nove acordos: barreiras tcnicas, subsdios, antidumping, valorao aduaneira, licenas de importao, compras governamentais, comrcio de aeronaves, carne bovina e produtos lcteos. O Acordo Antidumping da Rodada Kennedy foi revisto e o tpico dos subsdios recebeu um tratamento especfico, sendo criado o Cdigo de Subsdios e Medidas Compensatrias (Agreement on Interpretation and Application of Articles VI, XVI, and XXIII of the Gatt). Outra evoluo foi quanto ao tratamento diferenciado e favorvel que seria dado aos pases em desenvolvimento a partir de ento, reformando-se a estrutura do acordo antes marcado pela igualdade formal entre as partes contratantes. Muitos problemas despontaram aps a Rodada Tquio, no obstante algumas melhorias feitas em relao sistemtica adotada pelo Gatt. Os chamados pases em desenvolvimento passavam por grande endividamento, o que dificultava suas participaes nas relaes comerciais multilaterais. Alm disso, o Gatt tinha alguns problemas estruturais que lhe tirava a credibilidade e faziam com que naes resolvessem seus problemas em outros foros de negociaes ou mesmo bilateralmente. Demonstra-se esse fato com a existncia da grandfather clause, prevista no protocolo
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de aplicao provisria do Gatt, que permitiu a aplicao imediata da Parte II do Acordo, sem a aprovao legislativa de algumas das partes contratantes, desde que esta no conflitasse com normas internas. Outro fato que merece destaque o denominado Gatt la carte. Durante o desenvolvimento das rodadas de negociaes, foi permitido s partes contratantes assinarem apenas os acordos que lhes interessassem. Ou seja, embora um tema especfico fosse amplamente discutido e codificado, os pases no eram obrigados a fazer parte desses novos acordos. Soma-se a isso a sistemtica de soluo de controvrsias, que era incapaz de impor-se aos pases sucumbentes. Diante da reclamao de uma parte, instaurava-se um painel para julgar o conflito. O painel apresentava um relatrio decidindo a questo e indicava procedimentos a serem observados para cessar uma prtica ilcita ou compensar um dano causado por uma parte a outra. Contudo, baseado no princpio do consenso na tomada de decises que regia todo o sistema do Gatt, qualquer parte contratante podia obstar a instaurao de um painel ou a aplicao do relatrio deste, inclusive o prprio pas vencido na demanda. Alm disso, alguns temas ficaram historicamente excludos do Gatt, que discutia to-somente assuntos afeitos ao comrcio de bens. Os pases desenvolvidos desejavam tambm a liberalizao de servios e a regulao das questes de marcas e patentes na forma de direitos sobre a propriedade intelectual. Por sua vez, alguns pases em desenvolvimento cobravam a insero de temas como agricultura e txteis nas disciplinas gerais do acordo, visto que estes recebiam tratamentos especficos que no atendiam aos anseios dos seus produtores e exportadores. Todas essas razes motivaram a convocao de uma nova rodada de negociaes.
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1.4. Rodada Uruguai Em 1986, na cidade de Punta Del Leste, Uruguai, inicia-se a oitava rodada de negociaes do Gatt. Essa rodada foi considerada, pelo menos at a Rodada de Doha, no Catar, a mais complexa negociao j feita na histria da humanidade sobre comrcio internacional (FIORATI, 1999, p. 69). Efetivamente, essa Rodada contou com a participao de 123 (cento e vinte e trs) pases, e no apenas 23 (vinte e trs) como inicialmente. Em 1947, o Gatt abrangia um montante de relaes comerciais que somavam US$ 10.000.000.000 (dez bilhes de dlares) e, em 1986, esse valor perfazia US$ 3.700.000.000 (trs trilhes e setecentos bilhes de dlares). Essa Rodada, a mais longa da histria do Gatt, prevista para terminar em quatro anos, prolongou-se at 15 de abril de 1994 quando, na cidade de Marraqueche, no Marrocos, foi assinada a declarao ministerial que a concluiu formalmente. Foram alcanados importantes resultados, como redues tarifrias para produtos industriais e agrcolas. Novos temas, antes ignorados, foram contemplados na sistemtica do comrcio internacional, como agricultura, txteis, servios e direito de propriedade intelectual. Os acordos negociados receberam prazos de implementao que variavam entre cinco e dez anos a partir de 1995, dependendo do grau de desenvolvimento do pas, atendendo-se o j afirmado tratamento diferenciado e privilegiado para os pases menos desenvolvidos. Mas o mais relevante entre os resultados da Rodada Uruguai foi a criao da Organizao Mundial do Comrcio OMC. Essa entidade substituiu o Gatt como foro de negociaes e regulao do comrcio internacional, alm de se firmar como novo ator internacional. A troca, contudo, no foi feita por completo, permanecendo o Gatt como sistema normativo diretivo das relaes comerciais multilaterais.
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No mbito da OMC foi criado um novo rgo de resoluo de controvrsias, bem como novas regras processuais e procedimentais para as lides que tivessem como partes membros da organizao. No que tange ao acesso a mercados, o Brasil foi beneficiado com a Rodada Uruguai. Conforme estimativas, houve uma reduo mdia de tarifas incidentes sobre produtos brasileiros da ordem de 36% (trinta e seis por cento) pela Unio Europeia UE, 24% (vinte e quatro por cento) pelos EUA e 57% (cinquenta e sete por cento) pelo Japo, aumentando consideravelmente as exportaes para esses pases. Por sua vez, o Brasil no reduziu tarifas de forma proporcional. Enquanto a mdia mundial de tarifas consolidadas girava em torno de 35% (trinta e cinco por cento), a mdia de tarifa consolidada pelo pas foi de 55% (cinquenta e cinco por cento) para produtos agrcolas. Dessa forma, o pas ficou em situao confortvel, inclusive diante de produtos agrcolas importados subsidiados. (CASELLA, 1998, p. 231) Na agricultura, a vantagem foi a incluso dessa pauta no sistema regulatrio do comrcio internacional, gerando regras para disciplinar a produo e comercializao, limitando as prticas protecionistas que se reproduziam nesse setor, antes desprovido de regras. Restries quantitativas s importaes foram proibidas e a prtica de subsdios no seria permitida com tanta lenincia como antes. Os txteis e vesturios tambm foram objeto de acordo que previu, aps o prazo de dez anos, a incluso do setor nas normas gerais da OMC, sendo que, durante esse tempo, a entrada seria progressiva. Essa situao ampliou a potencialidade do Brasil como exportador uma vez que abriu mercados. No obstante, o pas tambm importador desses produtos e a obsolescncia dos equipamentos j levou a aplicao de salvaguardas para proteger a indstria inRevista de Informao Legislativa

terna principalmente contra a importao de produtos asiticos. De um modo geral, as rodadas de negociao propiciaram uma efetiva reduo das barreiras tarifrias mundiais. Se em 1947 a mdia das tarifas aduaneiras aplicadas sobre bens era da ordem de 40% (quarenta por cento), ao final da Rodada Uruguai essa mdia caiu para apenas 5% (cinco por cento). (BARRAL, 2002, p. 16) 1.5. Tratado de Marraqueche A OMC surge para completar o trip institucional planejado em Bretton Woods no ano de 1944. Essa nova entidade desempenha a funo primordial de foro de negociaes visando liberalizao do comrcio internacional. Tambm inerente a ela zelar pelo respeito s normas contratadas na Rodada Uruguai, inclusive servindo para dirimir as questes que envolvam seus membros no mbito dos acordos comerciais multilaterais firmados. A OMC um pacote de normas destinadas manuteno e promoo do equilbrio econmico e comercial mundial. Essas normas representam o intuito de no se permitir o regresso a uma realidade anterior em que as relaes mercantis se davam de forma desordenada e desregrada. Assim, o surgimento da OMC consolida o sistema multilateral de comrcio, que comeou a ser institudo pelo Gatt. Em 15 de abril de 1994, assinada a ata final da Rodada Uruguai, formalizando o Tratado de Marraqueche, incorporando todos os resultados das negociaes. Nela esto inclusos como anexo o acordo constitutivo, as declaraes e decises ministeriais e os entendimentos sobre compromissos em servios financeiros. Por sua vez, o Acordo constitutivo da OMC tem como parte integrante, entre seus anexos, o Gatt 1994 (General Agreement on Tariffs and Trade), distinto do antigo, agora denominado Gatt 1947. Como frisa Vera Thorstensen, aps a Rodada Uruguai, o termo Gatt 1994 ficou deBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

finido para designar todo o conjunto de medidas que inclui os dispositivos do Gatt 1947 e todas as modificaes introduzidas pelos termos dos instrumentos legais que entraram em vigor at a data do incio das funes da OMC, isto , janeiro de 1995. Inclui, portanto: concesses tarifrias, protocolos de acesso de novos membros, decises de derrogao de obrigaes (waivers) concedidas, e outras decises; uma srie de seis entendimentos negociados dentro da rea do comrcio de bens; e o Protocolo de Marraqueche que estabelece os prazos de implementao das concesses tarifrias na Rodada Uruguai. (THORSTENSEN, 2001, p. 40) O Tratado de Marraqueche foi ratificado ainda em 1994 passando a OMC a existir em 1o janeiro de 1995. Ele foi aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro por meio do Decreto Legislativo n. 30 de 15 de dezembro de 1994, que aprovou o inteiro teor da Rodada Uruguai de negociaes comerciais multilaterais (BRASIL, 2008). As regras da OMC tambm incorporaram outros temas que h tempos estavam na pauta de negociaes para serem regulamentados em ateno aos interesses dos pases desenvolvidos. Esses trs temas vieram disciplinados no Anexo n. 1 do Acordo Constitutivo da OMC, sendo respectivamente: Anexo 1-A para os acordos sobre comrcio de bens; Anexo 1-B para o acordo geral sobre o comrcio de servios GATS (General Agreement on Trade in Services); e o Anexo 1-C para o Acordo Sobre Aspectos Relacionados ao Comrcio de Direitos de Propriedade Intelectual Trips (Agreement on Trade Related Aspects of Intelectual Property Rights). (VALRIO, 2001, p. 143-8) 1.6. Rodada Doha Iniciada em novembro de 2001, com previso de trmino em 2004, a Rodada Doha, no Qatar, contou com encontros subsequentes em Cancn, no Mxico, Genebra, na Sua, Paris, na Frana, Hong Kong, na China, e Potsdam, na Alemanha, que
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tinham como objetivo a adeso Agenda de Desenvolvimento acordada em Doha e, a partir da, negociar a abertura dos mercados agrcolas e industriais. As quatro reas-chave de negociao centraram-se em: agricultura, produtos industrializados, comrcio de servios e atualizao de normas alfandegrias. A rodada de Cancn, em 2003, que tinha como finalidade planejar um acordo concreto sobre os objetivos da rodada de Doha, fracassou aps quatro dias de discusso entre os pases membros sobre subsdios agrcolas e acesso aos mercados. A diviso Norte-Sul tornou-se evidente em assuntos ligados agricultura. Tanto a Poltica Agrcola Comum da UE quanto os subsdios agrcolas do governo dos EUA se tornaram um ponto crucial. Os pases em desenvolvimento rejeitaram um acordo que viram como desfavorvel. O Grupo dos 20 G-20 tem membros flutuantes, mas sua ponta de lana o Grupo dos 4 G-4, formado pelos quatro pases em desenvolvimento: China, ndia, Brasil e frica do Sul, que respondem juntos por 65% da populao mundial, 72% de suas fazendas e 22% de sua produo agrcola. A conferncia de agosto de 2004 em Genebra chegou a um esboo de acordo sobre a abertura do comrcio global. Os EUA, UE, Japo e Brasil concordaram em abolir subsdios s exportaes, reduzir os subsdios agrcolas e diminuir as barreiras tarifrias. Naes em desenvolvimento concordaram em reduzir tarifas sobre produtos manufaturados, mas obtiveram o direito de proteger suas indstrias. O acordo tambm garante alfndegas simplificadas e regras mais rgidas para ajuda ao desenvolvimento rural. A conferncia em Hong Kong aconteceu entre 13 e 18 de dezembro de 2005. O Brasil e a ndia, as principais potncias comerciais em desenvolvimento, abandonaram as negociaes da Rodada Doha, levando todo o mundo frustrao e descrena a respeito da liberao do comrcio mundial.
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Previsto inicialmente para 2005, o fim da rodada foi postergado devido a sucessivos impasses. A OMC decidiu ento convocar um encontro que seria definitivo, em que deveriam ser superados vinte obstculos que emperravam o consenso. Depois de nove dias de negociaes em Genebra, na Sua, os debatedores conseguiram superar dezoito barreiras. Tropearam na dcimanona, que tratava das salvaguardas, um dispositivo destinado a proteger a economia de um pas contra a invaso repentina de produtos importados. A maioria absoluta dos pases aceitou que esse mecanismo s deveria ser usado quando houvesse um aumento de 40% (quarenta por cento) nas importaes. A ndia, por sua vez, endossada pela China, permaneceu irredutvel na defesa de que as salvaguardas poderiam ser usadas quando as importaes subissem meros 10% (dez por cento). Houve tentativas de costurar uma sada para contornar as diferenas, e o Brasil chegou a se afastar de seus aliados tradicionais, como a Argentina e a China. Mas da foi a vez dos EUA endurecerem o jogo e no ceder. Acabavam, pelo menos ao que tudo indica, sete anos de esforos para tornar o comrcio global mais aberto e equilibrado. No fim, o Brasil saiu das discusses iniciadas no Qatar e finalizadas na Sua como um dos principais derrotados. Primeiro porque, com o acordo, teria muito a ganhar as exportaes poderiam crescer US$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhes de dlares) ao ano, principalmente nas vendas externas de etanol e carnes. O pas perdeu tambm pela estratgia comercial de se dedicar exclusivamente Rodada Doha de negociaes, num mundo em que o interesse local preponderante.

Concluso
verdade que no houve avanos, mas tambm no dever ocorrer um retroRevista de Informao Legislativa

cesso, como em situaes do passado. Na virada do sculo XIX para o XX, o mundo, impulsionado pela Revoluo Industrial, registrou uma fase de rpido crescimento do comrcio. Mas, depois do estouro da I Guerra Mundial, em 1914, os pases se fecharam e abraaram medidas protecionistas. Com a Grande Depresso de 1930, houve um enfraquecimento ainda maior das transaes internacionais. Em Bretton Woods, gestou-se o embrio do capitalismo moderno. Germinou ali a primeira semente do que hoje a globalizao. A ideia era evitar a repetio do tumulto monetrio do perodo entre os dois conflitos mundiais e estabelecer as bases para a reconstruo da Europa devastada pela guerra. Para tanto, a conferncia criou um novo sistema monetrio internacional, j sob a influncia hegemnica dos EUA. Depois de trs semanas, a reunio consolidou a supremacia do dlar americano sobre a libra inglesa, criou mecanismos para estabilizar o cmbio, evitando as oscilaes selvagens de antes, e definiu os princpios do livre-comrcio. Mas a crise econmica iniciada no final de 2008 mostrou que, em alguma medida, o que foi construdo h mais de meio sculo precisa de retoques. A questo saber quais. Uma alternativa concluir o que j se comeou como a Rodada Doha, promovida pela OMC. Para o Brasil e outros grandes produtores agrcolas, a principal meta era fazer com que os pases ricos diminussem os subsdios bilionrios que eles concedem a seus agricultores, prejudicando os produtores de naes pobres. Para reduzirem os subsdios, no entanto, a UE e os EUA buscavam um maior acesso de seus produtos industrializados aos mercados emergentes. Doha o meio mais gil para desobstruir o comrcio mundial, o que injetaria uns US$ 100.000.000.000,00 (cem bilhes de dlares) na economia do planeta, e poderia ser o pontap inicial de uma reforma global.
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iluso pensar numa autoridade monetria mundial, mas preciso incorporar ao sistema mundial as lies da crise. A ideia de um novo Acordo Bretton Woods aparece a cada tumulto global. Existe um enorme ceticismo quanto funcionalidade de uma entidade mundial para as finanas, mas o certo que a experincia adquirida com a rdua gestao da Organizao Mundial do Comrcio OMC serve de modelo.

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Revisita ordem pblica

DAquino Filocre

Sumrio
Introduo. 1. Ordem pblica na doutrina. 1.1. Ordem pblica no sentido formal. 1.2. Ordem pblica no sentido material. 1.3. Ordem pblica na fuso dos sentidos. 1.4. Ordem pblica em sentido metajurdico. 2. Segurana e ordem pblicas limites da atuao estatal para a represso da criminalidade. 3. Concluso.

Introduo
No artigo Reviso doutrinria dos conceitos de ordem pblica e segurana pblica uma anlise sistmica, de 1988, o professor de direito pblico e cincia poltica Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1988, p. 134) destaca a escassa e contraditria doutrina da Ordem e da Segurana Pblicas e oferece uma tentativa de sistematizao da matria na enciclopdia juspoltica utilizando alguns instrumentos metodolgicos sistmicos. Passadas duas dcadas, questiona-se a evoluo do tema, especialmente quando a doutrina quase unnime em adotar segurana pblica como manuteno da ordem pblica.1 A matria de suma importncia, vez que, ao elaborar uma poltica de segurana pblica e ao efetiv-la, o governante deve ter clara a ideia de ordem pblica, posicionandoDAquino Filocre Procurador do Estado de Minas Gerais. Especialista em Segurana Pblica Centro de Estudos de Criminalidade e Segurana Pblica/UFMG.
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1 Toma-se manuteno da ordem pblica em sentido amplo, de forma a incluir preservao da ordem pblica e o restabelecimento do estado de ordem pblica. Esta ltima realizada no espao de represso imediata, conforme Silva Jnior (2009).

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se adequadamente no enfrentamento da criminalidade. De fato, somente com uma viso bem definida do que seja ordem pblica que o Estado efetivamente faz segurana pblica de forma qualificada, isto , entre outros, com racionalidade cientfica, inteligncia estratgica e com garantia de direitos. Este trabalho tem como objetivo fazer uma revisita doutrinria ordem pblica e refletir sobre uma concepo de ordem pblica com reflexos jurdico-sociolgicos diretos na compreenso e nas escolhas polticas de segurana pblica.

1. Ordem Pblica na doutrina

Como destacado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1988, p. 143), embora ordem pblica, como situao, modelo real ou resultado da observao, seja antiga e j encontrada em Roma, confundida com o conceito de mores, os costumes do povo romano, e, no direito intermedirio, vinha a ser os bons costumes dos legistas e glosadores, certo que a sua conceituao definitivamente ainda no tranquila. Permanece vlida a considerao de Emilio Fernndez Vsquez (1981, p. 541 apud DANTAS, 1989, p. 147), que, analisando o verbete Orden pblico em harmonia com Waline, escreve que se trata de nocin sumamente vaga y amplia. Alvaro Lazzarini entende da mesma forma, afirmando nada mais incerto em direito do que a noo de ordem pblica, noo essa de grande importncia, diga-se, para quem exerce atividade de polcia de manuteno da ordem pblica ou pretenda conhec-la (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 6). Afirma que, tal como segurana pblica, ordem pblica encerra conceito jurdico indeterminado (LAZZARINI, 1992, p. 277). Diz que Cretella Jnior (1998, p. 6) tem o mesmo sentimento e acrescenta que no se trata, apenas, da manuteno material da ordem na rua, mas tambm da manuteno de uma certa ordem moral, o que tornaria a ordem pblica mais fcil de ser
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entendida do que definida, mesmo porque, opina o autor, ela varia de entendimento no tempo e no espao (Idem, p. 8). Giuseppe de Vergontini, estudando ordine pubblico, afirma que concetto di non sempre pacifica definizione, comune a diversi settori del diritto (DANTAS, 1989, p. 47). Dando a real amplitude do que isso significa, Miguel Seabra Fagundes diz que na terminologia jurdica a expresso ordem pblica assume duas significaes; ora aparece como designativa de parmetros basilares de comportamento social (no mais amplo sentido, isto , com relao aos costumes morais, estrutura e vida de famlia, economia geral etc.), ora diz com o clima de equilbrio e paz indispensvel convivncia coletiva do dia-a-dia (CRETELLA JNIOR, 1998). Conforme bem avaliado por Calixto (1987, p. 13-14), apoiado em Pontes de Miranda, ordem pblica percorre todas as veias do organismo jurdico, manifestandose em todos os institutos e a propsito de quase tudo, ao mesmo tempo em que caracterizada pela sua essencial plasticidade, contedo mutvel, e ter de ser vaga, imprecisa, a noo geral, motivo pelo qual Amlcar de Castro afirmou ser um problema dificlimo este de dizer o que seja ordem pblica. Para Cenzano (2002, p. 17), poucas vezes, para no dizer jamais, ficou claro o significado e, principalmente, o alcance de ordem pblica como limite ao legtimo exerccio de um direito. Isso especialmente preocupante se levado em conta que ordem pblica desempenha essa funo, entre outras, em mltiplas ordens do direito, j que, segundo o ramo do ordenamento em que este conceito exiba a sua eficcia, seu significado e alcance variam. Se a isso for acrescentado que dentro de um mesmo ramo do direito a expresso ordem pblica pode desempenhar uma variada gama de funes jurdicas, compreende-se mais facilmente a complexidade que deriva de sua plurifuncionalidade e multiplicidade de sentidos. Ademais, acrescenta Cenzano
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(2002, p. 18) que ordem pblica constitui um conceito contingente e mutvel que depende nada menos que de uma trilogia de variveis s quais podem ser combinadas entre si: a espacial, a temporal e a poltica. De fato, as dificuldades que rondam ordem pblica persistem ainda que se queira construir um conceito nos limites de um ramo do direito, como no Direito Internacional Privado, por exemplo, atestando Cardini (1959, p. 7), com respaldo em Bardin (1919, p. 210), que mesmo ali ordem pblica um enigma. Quanto ao entendimento de ordem pblica no direito privado, Cretella Jnior destaca que, segundo alguns autores, preciso cuidado para que no se confunda o sentido da expresso ordem pblica, usado, por exemplo, no artigo 6o do Cdigo Civil francs (No se pode derrogar, mediante convenes privadas, as leis que interessem ordem pblica), com o sentido que a expresso tem em matria de polcia administrativa: as palavras so idnticas, mas trata-se de duas coisas sem relao alguma. Essa a opinio de Rivero (1981, p. 370), para quem as noes de ordem pblica no Direito Civil e no que se refere polcia administrativa no tm relao entre si. Segundo outros autores, as duas noes se assimilam, opinio de Paul Bernard (apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 323). Para Cynthia Almeida (1991, p. 284), a ordem pblica no direito privado a base jurdica que fundamenta a ordem econmica e moral da sociedade, ou, ainda, segundo Orlando Gomes: Regula(m) o Estado e a capacidade das pessoas, organiza(m) a famlia, a propriedade, e o regime de sua aquisio e perda, e [...] impe s partes proibies ou medidas ditadas no interesse de terceiros. Entende a autora que a ordem pblica interna como sendo o conjunto de normas que regem a sociedade, visando o bem-estar social, a ordem e os costumes no mbito interno, e a ordem externa como sendo as normas que regem as questes entre os diversos Estados, os conflitos, enfim,
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tudo que se relaciona com o direito internacional (ALMEIDA, 1991, p. 286). Essa a opinio de Correa (1986, p. 73), para quem, do ponto de vista jurdico, ordem pblica compreende aquelas normas que no podem deixar de ser cumpridas.2 Reforando a complexidade da questo, h os que, tal como Fernndez-Valmayor (1990, p. 22), do ordem pblica um sentido amplo que compreende segurana cidad e ordem pblica em sentido estrito, distinguindo conceitualmente orden pblico como proteccin del libre ejercicio de los derechos fundamentales e seguridad ciudadana como proteccin de las personas y bienes frente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidades pblicas (FERNNDEZ-VALMAYOR, 1990, p. 22). Segundo o autor, la seguridad pblica comprendera tanto el orden pblico como la seguridad ciudadana..., havendo uma identificao de ordem pblica, em sentido amplo, com o conceito de segurana pblica. Cenzano (2002, p. 38), por seu turno, afirma que, no direito positivo e na jurisprudncia espanhola, os conceitos de segurana pblica, segurana cidad e ordem pblica tm utilizao indiferenciada, sem que tenha chegado a dar-lhes contedo mais preciso e diferenciado de cada um, motivo pelo qual considera que o conceito de segurana cidad no absolutamente pacfico, no que tem razo, bastando examinar o conceito daquela expresso formulado em solo espanhol: Em face do arcaico conceito de ordem pblica como algo que se impunha desde as instncias do poder e se dirigia at os cidados sem que se importasse muito se estes o aceitassem ou no, devemos potencializar o conceito de segurana cidad,
No original: desde el ponto de vista jurdico, orden pblico comprende aquellas normas que no pueden dejar de cumplirse. Cita alguns exemplos: las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles, el deber de prestar alimentos; el saneamiento por vicios ocultos en que la renuncia al saneamiento es nula cuando el transfere acta con dolo o culpa inexcusable; o la calidad es irrenunciable de las beneficios sociales (CORREA, 1986, p. 73).
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que implica tanto a cobertura dos interesses gerais do Estado como, paralelamente, dos interesses gerais da sociedade em relao defesa e garantia dos direitos e liberdades individuais e coletivos (Cf. Federacin Espaola de Municpios e Provncias Madri, 1982, p. 72) (SILVA, 2003, p. 224). A distino metodolgica entre a concepo descritiva ou material e a acepo normativa ou formal de ordem pblica a soluo explicativa para os desencontros doutrinrios na opinio de Moreira Neto (1988, p. 143).3 Distino que implica no antagonismo, mas complementaridade, de forma a possibilitar vises distintas que no se excluem, antes permitem um melhor conhecimento. No sentido material , ou descritivo, a ordem pblica uma situao de fato, ocorrente numa sociedade, resultante da disposio harmnica dos elementos que nela interagem, de modo a permitirlhe um funcionamento regular e estvel, assecuratrio da liberdade de cada um (MOREIRA NETO, 1988, p. 143). No sentido formal , ou normativo, a ordem pblica um conjunto de valores, de princpios e de normas que se pretende devam ser observados numa sociedade, impondo uma disposio ideal dos elementos que nela interagem, de modo a permitirlhe um funcionamento regular e estvel, assecuratrio da liberdade de cada um (MOREIRA NETO, 1988, p. 143). Examinando os conceitos de ordem pblica percebe-se que, de fato, alguns se encaixam na acepo material, outros na concepo formal, e outros ainda operam uma fuso dessas vises. 1.1. Ordem pblica no sentido formal De Plcido e Silva (1999, p. 577) diz de ordem pblica que entende-se a situao e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precpuas atribuiO autor informa que distino semelhante, das duas acepes de ordem pblica, nos oferece Giuseppe de Vergottini, um dos ilustres colaboradores do Dizionario di poltica, Torino, Utet, 1983, v. pp. 741 e 742.
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es e os cidados as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. No se confunde com a ordem jurdica, embora seja uma consequncia desta e tenha sua existncia formal justamente dela derivada (SILVA, 1999, p. 577). Tal entendimento desafia que se questione o que situao ou estado de legalidade normal, ou, ao contrrio, como saber que se est diante de um quadro de legalidade anormal. Segundo a linha da concepo jurdica de Hariou, ordem pblica a ordem material e exterior considerada como a ordem prevista e regulada pelo direito positivo, um estado de fato oposto a desordem, de forma que a sua preocupao no atinge a ordem ou desordem moral das ideias ou dos sentimentos. J. de Pousada Herrera escrevia em 1843 que: A ordem pblica a primeira condio e a circunstncia mais indispensvel para a existncia de qualquer associao. Em uma sociedade em que as leis no so respeitadas, em uma sociedade em que os funcionrios encarregados de execut-las no tm fora bastante para fazerem-se respeitados, impossvel que prosperem os interesses materiais e morais. Tudo, pois, que se refira a ordem pblica de grande importncia, dever e necessidade de uma boa administrao. A ordem pblica tem a ver com a segurana das pessoas, a tranquilidade dos povos e a segurana interna do Estado.4 (CUDOL, 2007, p. 42)
4 No original: El orden pblico es la primera condicin y la circunstancia ms indispensable para la existencia de toda asociacin. En una sociedad en que las leyes no se respetan, en una sociedad en que los funcionarios encargados de ejecutarlas no tienen la bastante fuerza para hacerse respetar, es imposible que prosperen los intereses materiales, ni los morales. Todo, pues, lo que se refiere al orden pblico es de muchsima importancia, como es a la vez el premier deber un necesidad de una buena administracin. El orden pblico dice relacin a la seguridad de las personas, a la tranquilidad de los pueblos y a la seguridad interior del Estado

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Para Gasparini (1993, p. 61), preservar a ordem pblica servio voltado a coibir a violao da ordem jurdica e defender a incolumidade do Estado e dos indivduos e a restaurar a normalidade de situaes e comportamentos que se opem a esses valores. No entender de Soriano (1985, p. 97), A ordem um conceito que resume um status quo estabelecido pelo ordenamento jurdico do Estado. No um conceito externo ao prprio ordenamento estatal, mas intrasistemtico ao mesmo, como parte de seus princpios fundamentais e sntese do jogo harmnico das instituies, direitos e deveres estabelecidos pela Constituio e leis derivadas. A paz uma manifestao mais ntima e profunda da existncia da ordem no Estado, ainda quando nem sempre presumida de qualquer classe de ordem poltica, porque a paz tem essa faceta espiritual que no admite ser satisfeita por todo tipo de ordem do Estado.5 Para o autor, pblico e poltico so conceitos suficientemente genricos e ambguos para que sejam empregados com natural fungibilidade e intercambialidade no contexto das realidades sociais. No campo propriamente jurdico, pblico tem uma referncia mais concreta, adstrita principalmente s relaes do Estado com os cidados, ao passo que poltico um conceito mais amplo e concerne organizao geral da sociedade e do Estado dentro dessa sociedade, na qual as relaes Estadocidados vm a ser um aspecto particular e
5 No original: El orden es un concepto que resume un statu quo estabelecido por el ordenamiento jurdico del Estado. No es un concepto externo al proprio ordenamiento estatal, sino intrasistemtico a l mismo, como parte de sus principios fundamentales y sntesis del juego armnico de las instituciones, derechos y deberes establecidos por la Constitucin y leyes derivadas. La paz es una manifestacin ms ntima y profunda de la existencia de ese orden del Estado, aun cuando no siempre es presumible de cualquier clase de orden poltico, porque la paz tiene esa faceta espiritual que no admite ser satisfecha por todo tipo de orden del Estado.

mais determinado. Disso, entende Soriano (1985, p. 99) que ordem pblica e ordem poltica so aspectos de uma mesma realidade cujas diferenas devem situar-se no mbito da aplicao, e no no terreno da definio.6 Na identificao de ordem pblica com ordem jurdica, Moreira Neto (apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 79) ressalta que ordem jurdica deve ser entendida como mais que o direito positivo. O autor parte de Paul Bernard (apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 79), para quem, em ordem pblica, somam-se elementos metajurdicos referencial moral e referencial consuetudinrio ausncia de perturbaes, paz pblica e disposio harmoniosa da convivncia, de forma tal que a convivncia pacfica e harmoniosa no se esgota no direito. H atuaes que embora no previstas no Direito positivo so perturbadoras da situao de paz e de harmonia social por serem atentatrias moral e aos costumes (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 79), diz o autor, de modo a no ser suprfluo que se fale em dimenso moral da ordem pblica, ainda que se saiba que o jurdico contenha orientao moral. Nesse sentido, para Waline (1963, p. 642, apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 79) em ordem pblica, no se trata apenas de manuteno normal da ordem na rua, mas tambm de manter uma certa ordem moral. Clara a sua compreenso de ordem jurdica, Moreira Neto (apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 79) ento atesta com esta imensa riqueza conteudstica, da Ordem Jurdica, chega-se Ordem Pblica como um aspecto visvel de sua realizao, como uma idia que tem a vocao de um endereamento prtico, que tem a ver com a harmoniosa convivncia diria, com o clima
6 Sobre ordem poltica e ordem pblica como aspectos de uma mesma realidade, diz Soriano (1985, p. 99): Ambos tienen unos componentes formales y avalorativos, y entran por ello perfectamente en la dimensin normativa del Derecho, lejos de un anlisis axiolgico de las realidades jurdicas y de las relaciones de conexin entre factores sociales y normas jurdico-positivas.

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de paz social, com a excluso da violncia e com o trabalho permanente dos agentes de segurana pblica na guarda desses valores. A ordem pblica formal atuaria como um conceito geral de direito, um sistema abstrato de referncia, no apenas da convivncia pblica mas da prpria ordem jurdica (MOREIRA NETO, 1988, p. 145). O entendimento de Moreira Neto no se conforma compreenso de Meirelles (CRETELLA JNIOR, 1988, p. 92) acerca do tema, na medida em que este autor tem que ordem pblica a situao de tranquilidade e normalidade que o Estado assegura ou deve assegurar s instituies e a todos os membros da sociedade, consoante as normas jurdicas legalmente estabelecidas de tal modo que, considerada a concepo abrangente de ordem jurdica, Meirelles restringe ordem pblica ao direito positivo. H aqueles que, por outro lado, no identificam ordem pblica com ordem jurdica ou que no entendem que a ordem pblica seja uma decorrncia da ordem jurdica. Consideram, ainda sob o ponto de vista formal, que a ordem pblica uma parte da ordem jurdica. o entendimento de Fortunato Lazzaro (1960, apud DUARTE, 1977, p. 29)7, bem como de Henri Capitant quando caracteriza ordem pblica como o conjunto de normas e instituies cujo objetivo consiste em manter em um pas o bom funcionamento dos servios pblicos, a segurana e a moralidade das relaes entre os particulares (DUARTE, 1977, p. 29 apud CABANELLAS, 1953, p. 897). Semelhante entendimento tem Correa, para quem os bons costumes tambm esto compreendidos na ordem pblica, variando a sua apreciao de acordo com o tempo e lugar. Mas, entendida a ordem pblica como respeito
7 Na pgina 417, Fortunato Lazzaro (1977) expe o seguinte conceito: Vi , in ogni societ, um ordine conforme allinteresse ai tutti gli uomini raccolti in consorzio: ordine pubblico sta ad indicare linsieme dei principi fondamentali dallosservanza dei quali dipende il buon andamento della vita sociale e che constituiscono i cardini ogni ordinamento giuridico.

a certas leis, no significa, obviamente, respeito a todas as leis; e, estendida aos bons costumes, tampouco compreende todos os costumes, pelo que, condensadas em ordem pblica aquelas expresses, sempre ordem pblica ser menor que Ordem Interna, porque a ordem jurdica, abarcando todas as leis, no apenas as de ordem pblica, faz parte da Ordem Interna.8 Para Cretella Jnior (1998, p. 8), a ordem pblica no deixa de ser uma situao de legalidade e moralidade normal, apurada por quem tenha competncia para isso sentir e valorar. A ordem pblica existir onde estiver ausente a desordem, isto , os atos de violncia, de que espcie for, contra as pessoas, bens ou o prprio Estado. A ordem pblica, arremata o autor, no figura jurdica, embora dela se origine e tenha a sua existncia formal (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 8). Hely Lopes Meirelles (apud CRETELLA JNIOR, 1998, p. 93) tambm considera que a ordem pblica no uma figura jurdica, da mesma maneira que no uma instituio poltica ou social. Para o autor, ordem pblica uma situao ftica de respeito ao interesse da coletividade e aos direitos individuais que o Estado assegura (Idem). 1.2. Ordem pblica no sentido material Sob a concepo material, Jos Afonso da Silva (1998, p. 742-743) e outros tomam ordem pblica como oposio a desordem, de
No original: tambin se comprende en orden pblico las buenas costumbres, cuya apreciacin vara en tiempo y lugar. Mas, entendido el orden pblico como respecto a ciertas leyes, no lo es obviamente, respecto a todas las leyes; y, extendida a las buenas costumbres, tampoco comprende todas las costumbres, por lo que si sumamos en orden pblico ambas expresiones siempre orden pblico sera menor que Orden Interno, porque forma parte del Orden Interno el orden jurdico, el que abarca todas las leyes, no slo las consideradas de orden pblico. Acepcin Jurdica: son aquellas leyes que no pueden excluir-se por convencin y son de cumplimiento obligatorio. Tambin puede considerarse aquellas normas legales, dictadas por un gobierno, para combatir una situacin compleja o frenar una grave alteracin. (CORREA, 1986, p. 73)
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forma tal que ordem pblica ser uma situao de pacfica convivncia social, isenta de ameaa de violncia ou de sublevao que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prtica de crimes. E complementa afirmando que convivncia pacfica no significa isenta de divergncias, de debates, de controvrsias e at de certas rusgas interpessoais. Ela deixa de ser tal quando discusses, divergncias, rusgas e outras contendas ameaam chegar s vias de fato com iminncia de desforo pessoal, de violncia e do crime (SILVA, 1998, p. 742-743). Louis Rolland d a sua viso material de ordem pblica desdobrando o contedo em tranquilidade pblica, segurana pblica e salubridade pblica. Paul Bernard, adotando tambm a linha material, distingue ausncia de perturbao, paz pblica e disposio harmoniosa da convivncia (MOREIRA NETO, 1988, p. 143-144). Santin (2004, p. 86), por sua vez, considera inquestionvel o direito do cidado de viver em uma sociedade harmnica, em que vigore a paz e a tranqilidade na convivncia com os semelhantes, dentro de uma ordem pblica regular.... Blaise Knapp, citado por Lazzarini (1992, p. 278-279), afirma que a ordem pblica compreende a ordem pblica propriamente dita, a sade, a segurana, a moralidade e a tranquilidade pblicas, assim como a boa-f nos negcios. Ordem pblica propriamente dita, esclarece, a ausncia de desordem, de atos de violncia contra as pessoas, os bens ou o prprio Estado (Idem). Pequignot assenta ordem pblica na ausncia de perturbao e na disposio harmoniosa das relaes sociais.9 1.3. Ordem pblica na fuso dos sentidos Miguel Seabra Fagundes adota uma postura hbrida ao conceber ordem pblica como condio de paz para a realizao dos objetivos do Estado e do seu papel
A lembrana de Moreira Neto e a manifestao de Pequignot consta do seu prefcio na obra La notion dordre public em droit administratif, de Paul Bernard, publicada em 1962. (CRETELLA JNIOR, 1998)
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perante a sociedade (preservao da lei pela obedincia e restaurao da lei por imposio coercitiva), que mais interessa analis-la, estud-la e caracteriz-la. E vista como estado de paz, por oposio ao estado de ameaa tranqilidade social ou de perturbao dela, que a ordem pblica se relaciona, de imediato, com a atividade policial10. O mesmo se diz de Soibelman (1981, p. 260), que entende por ordem pblica o Estado de tranqilidade social e respeito a bens e pessoas, instituies e autoridades. Conjunto de normas que no podem ser alteradas pela vontade particular. Fins a serem atingidos pelo Estado ou que norteiam a sua ao. Leis que restringem a admisso de leis estrangeiras, de atos e sentenas de outro pas. Ao abordarem as limitaes das liberdades em nome da proteo da sociedade, Rivero e Moutouh (2006, p. 212-213) afirmam que a primeira limitao a ordem pblica, que uma limitao absoluta no sentido de que uma exigncia da vida social imposta a todos e em todas as circunstncias. Aduzem que a proteo das bases materiais da vida social, ou seja, ordem material, a ordem pblica no sentido preciso da palavra. Sobre esse ponto, o acordo quase geral: admitese que todas as liberdades encontram um limite quando redundam na desordem de rua, pois a segurana fsica, que desaparece quando a desordem se instala, condicionalhes o exerccio (RIVERO e MOUTOUH, 2006, p. 212-213)11. Ressaltando que o conceito de ordem pblica daqueles que so objeto material de inmeras cincias, indo desde a sociologia at o direito pblico, Dantas (1989) d o seu posicionamento focado na normalidade,
Apresentao da obra de Cretella Jnior (1998). 11 Vlida neste ponto a lembrana de DelmasMarty (2004): Montesquieu precisa, no Esprito das leis, que a liberdade no consiste em fazer o que se quer, mas que ela o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem. Nessa perspectiva, liberdade e ordem no se contradizem, mas se afirmam, ao contrrio, reciprocamente.
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de modo que ordem pblica h de ser entendida como aquela que corresponde ao funcionamento normal da sociedade como um todo, evidentemente que dentro de uma tica de juzo de valor que corresponde aos valores consagrados e aceitos por esta mesma sociedade (DANTAS, 1989, p. 48). Da mesma forma, Alfonso (2001, p. 59) tem por ordem pblica conceito dos comportamentos no regulados pelo Direito positivo, mas considerados na conscincia coletiva como pressupostos mnimos ou indispensveis para uma convivncia ordenada ou com normalidade. Em todo caso, essa normalidade mnima consiste numa ordem puramente externa ou material12. 1.4. Ordem pblica em sentido metajurdico Outros adotam posicionamentos que no se identificam precisamente com os perfis material ou formal e trazem, de uma forma ou de outra, elementos novos ao conceito de ordem pblica. Com base em Vedel, Emilio Fernndez Vsquez, por exemplo, afirma que a noo de ordem pblica bsica no Direito Administrativo e est constituda por um mnimo de condies imprescindveis a uma vida social conveniente ou adequada. A segurana das pessoas e dos bens, a salubridade e a tranqilidade constituem seu fundamento. A ordem pblica reveste tambm aspectos econmicos luta contra os monoplios, contra a carestia e tambm estticos; proteo de lugares pblicos e de monumentos13 (DANTAS, 1989, p. 47).
No original: por orden pblico, el concepto mismo de los comportamientos no regulados por el Derecho positivo, pero considerados en la conciencia colectiva como presupuesto mnimos o indispensables para una convivencia ordenada o con normalidad. En todo caso, esta normalidad mnima consiste en un orden puramente externo o material. 13 No original: la notion de orden pblico es basica en el Derecho Administrativo y est constituida por um mnimo de condiciones imprescindibles para uma vida social conveniente o adecuada. La seguridad de las personas y de los bienes, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento. El orden publico revieste tambin aspectos econmicos lucha contra
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Silva (2003), por seu turno, pe-se entre aqueles que consideram que ordem pblica vai alm da oposio desordem. Tem que, dentro dos padres da nossa sociedade e da realidade institucional em que estamos inseridos, percebe-se claramente que a interpretao estrita de que ordem pblica a ausncia de desordem est longe de corresponder realidade (SILVA, 2003, p. 154). Esclarece entender que a ordem pblica compreende, alm das noes de segurana e tranquilidade, os conceitos de ordem moral, esttica, poltica e econmica. Otto Mayer considerado o representante clssico do que se denomina concepo metajurdica de ordem pblica, que, diferentemente do carter complementar das abordagens material e formal, antagnica a acepes de natureza jurdica. Para Otto Mayer, ordem pblica buen orden de la comunidad (gute Ordnung de Gemeinwesens), cujo contedo ou alcance no descreve (FERNNDEZ-VALMAYOR, 1990, p. 12). Independentemente de qualquer norma jurdica positiva, Otto Mayer entende haver um direito natural de polcia que se legitima por si mesmo para intervir na esfera da liberdade e propriedade dos cidados com a finalidade de manter a ordem social, a boa ordem da comunidade. A concepo de Otto Mayer se estabelece no pressuposto de que o particular no pode pertubar a boa ordem da comunidade em que vive, antes tendo a obrigao social de no perturbar, obrigao essa natural, no imposta por nenhuma norma jurdica concreta. Reagindo concepo metajurdica de Otto Mayer, Ranelletti afirma que buen orden de la comunidad somente pode ser entendido como ordem jurdica, ordem estabelecida pelo direito positivo (Cf. FERNNDEZVALMAYOR, 1990, p. 12). Para Ranelletti, a concepo de Otto Mayer implica supor a negao da garantia de liberdade individual em face dos incertos limites das liberdades dos cidados. Assim, a ao policial voltada
los monoplios, contra la carestia y tambin estticos; protecctin de lugares pblicos y de monumentos.

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no a garantir uma imprecisa ordem social, mas sim uma ordem jurdica, uma ordem estabelecida pelo direito positivo. Noutras palavras, para Ranelletti, ordem pblica a ordem pretendida pelo direito.14 Por fim, merece registro o entendimento de Moreira Neto (1988, p. 142) quando, valendo-se de fundamentos e instrumentos metodolgicos da Teoria Geral dos Sistemas, tem que a ordem pblica o prrequisito de funcionamento do sistema de convivncia pblica.15 Pois bem, possvel concluir que a compreenso do que seja ordem pblica bastante varivel, ainda quando examinada nos limites dos sentidos formal ou material. O carter complementar que se possa pretender dar s vises prejudicado pela amplitude de entendimentos que, por vezes, gera contradies de abordagens, ainda quando o estudo feito nos limites de cada um daqueles sentidos. Partindo do conceito de segurana pblica como manuteno da ordem pblica, o passo seguinte ser elaborar uma proposta de modelo de atuao estatal para a represso da criminalidade que preserve a convivncia social com liberdade. Posto isto, ser examinado se os entendimentos doutrinrios acerca de ordem pblica so compatveis com o modelo sugerido.

2. Segurana e ordem pblicas limites da atuao estatal para a represso da criminalidade

Construindo um modelo A sociedade que no proporciona liberdade direito do homem que reconhece a
14 Segundo Fernndez-Valmayor (1990, p. 12), A. Merkl acompanha Ranelletti entendendo que a concepo metajurdica de Otto Mayer era to quo inapreensvel quanto os significados de bom cidado ou comportamento pblico conveniente. 15 Motivo pelo qual afirma Moreira Neto (1988, p. 152) que, em termos de funcionalidade homeosttica, a segurana pblica o conjunto de estruturas e funes que devero produzir atos e processos capazes de afastar ou eliminar riscos contra a ordem pblica.

este o poder de escolha nos diversos campos da vida social aos seus membros a rigor no se justifica. A liberdade, ainda que no absoluta, meta e essncia da sociedade. So extremos: de um lado, a utpica sociedade perfeita, ou seja, essencialmente democrtica, liberal e sem injustias econmicas, educacionais, de sade, culturais etc. Nela, a liberdade absoluta. Do outro lado, a sociedade imperfeita, desigual, no democrtica, injusta, repleta dos mais graves vcios econmicos, de educao, de sade, culturais etc. Nesta, a liberdade inexistente. Entre os extremos est a sociedade real lat. reale , a de fato, a verdadeira ou efetiva, aquela na qual os problemas econmicos, educacionais, de sade, culturais etc. existem em infinitos nveis intermedirios. As trs sociedades perfeita, imperfeita e real existem cada qual com a sua estabilidade interna de convivncia, de forma que os seus membros experimentam relaes entre si com a liberdade possvel. Quanto mais imperfeita a sociedade, menos liberdade os indivduos possuem e maior a tendncia de convivncia impossvel. Na outra ponta, quanto mais prxima da perfeio, mais prximos da liberdade absoluta esto os indivduos. H a convivncia tima. Plenamente seguro o indivduo certo de que pode usufruir liberdade na totalidade. Plenamente seguro o indivduo da sociedade perfeita, da convivncia perfeita. A sociedade perfeita dotada de segurana pblica total, na medida em que todos os indivduos esto absolutamente seguros.16
16 Ao falar sobre as geraes de direitos e sobre o processo histrico de ampliao do contedo jurdico da dignidade humana, diz Bucci (2007) que a necessidade do estudo das polticas pblicas vai se mostrando medida que se buscam formas de concretizao dos direitos humanos, em particular os direitos sociais. Como se sabe, os chamados direitos humanos de primeira gerao, os chamados direitos individuais, consistem em direitos de liberdade, isto , direitos cujo exerccio pelo cidado requer que o Estado e os concidados se abstenham de turbar. Em outras palavras, o direito de expresso, de associao,

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A sociedade real, por seu turno, pode ter maior ou menor segurana pblica. Numa sociedade real, a maior segurana pblica possvel aquela compatvel com o equilbrio dinmico social, ou seja, adequada convivncia social estvel.17 No mais e no menos que isso18. Isso significa que, para se ter segurana pblica, h que se buscar constantemente alcanar e preservar o equilbrio na sociedade real, ou seja, a permanente perseguio ordem pblica. Para compreenso conjugada de segurana e ordem pblicas, numa dimenso realista, faz-se preciso um exame aprofundado dos seus significados, o que possvel a partir da ordem no sistema social. Sistema em ordem significa sistema com disposio de componentes, ou, mais precisamente, da relao entre estes, conveniente consecuo de um determinado fim. No sistema social, ordem pblica a condio necessria convivncia social com liberde manifestao do pensamento, o direito ao devido processo, todos eles se realizariam pelo exerccio da liberdade, requerendo, se assim se pode falar, garantias negativas, ou seja, a segurana de que nenhuma instituio ou indivduo ir perturbar o seu gozo. 17 A pretenso de se impor um nvel de segurana pblica acima daquele compatvel com o quadro social especfico pode at se concretizar na aparncia. Mas, na verdade, essa segurana pblica ser fictcia na medida em que exigir que o Estado faa uso de instrumentos que comprometam a segurana jurdica do indivduo em face do exerccio exacerbado do poder. 18 Para Damsio de Jesus (2003, p. 69): no concebemos a tese da extino absoluta da prtica dos delitos. Onde existirem seres humanos, a estar presente o Direito e, consectariamente, a violao a ele, materializada, dentre outras formas, no cometimento de crimes. O que entendemos suportvel uma criminalidade mnima, que no represente riscos estrutura social. Para Jorge da Silva (2003, p. 139): O objetivo de qualquer poltica pblica para a rea da segurana no acabar com a criminalidade, e sim situ-la num limite que no ameace a harmonia social e a prpria ordem estabelecida. H, pois, que buscar meios mais eficazes de conter a escalada do crime e da violncia, e desenvolver formas menos traumticas de lidar com a populao, sem o que, pretendendo combater a violncia, a polcia acaba contribuindo para aument-la, sobretudo pela revolta que acarreta quando, selecionando pessoas perigosas em funo do nvel social, da cor da pela, do local de moradia, ou por qualquer outro esteritipo, as fere naquilo que tm de mais nobre: a sua dignidade.

dade, ainda que essa liberdade na realidade no seja, como de fato no , absoluta. Ela relativa a liberdade possvel e se d de acordo com as condies socioeconmicas de uma sociedade em estudo. Uma sociedade est em ordem pblica, em seus mltiplos aspectos, quando a convivncia social est em equilbrio dinmico com as condies socioeconmicas nela percebidas. Tal ordem pblica no implica apenas sobrevivncia da sociedade. mais que sobrevivncia: em ordem pblica, as relaes entre os membros da sociedade so marcadas pelo exerccio de direitos bsicos, qualquer que seja o nvel socioeconmico da sociedade. Vrios so os indicadores que compem e definem as condies socioeconmicas de uma sociedade. Entre estes indicadores, pode-se citar economia, educao, cultura, comrcio e servios, sade, participao e organizao sociopoltica e transportes. Tais indicadores tm a ver com o conjunto de direitos inerentes natureza humana que no pode ser ignorado sem atentar contra esta. Quanto mais aqueles indicadores estiverem prximos do ideal, mais livres so as relaes experimentadas pelos membros da sociedade. A criminalidade tambm um indicador. Sob o ponto de vista da criminalidade, diz-se que uma sociedade, dada a transversalidade e complementaridade, est em ordem pblica quando ela, a criminalidade, compatvel e est em harmonia com as condies socioeconmicas gerais da sociedade. A qualidade das relaes entre os membros da sociedade considerada adequada ou apropriada quando a criminalidade alcana e mantida naquele patamar de harmonia; na verdade, uma zona de estabilidade. isso que configura manuteno da ordem pblica sob o aspecto da criminalidade, e o que se denomina por segurana pblica. Noutros termos, o princpio bsico de organizao da segurana pblica, isto , o contexto em que ela se verifica efetivamente, a manuteno da criminalidade numa zona de estabilidade que se define por processo (fluxo)
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contnuo de harmonizao oscilante com as condies socioeconmicas de determinada sociedade. A zona de estabilidade identificada pela sociologia, cincia que estuda as condies sociais de formao e de exerccio da liberdade. Por meio de princpios e mtodos cientficos, investiga a convivncia social, tomando como parmetro o concurso de condies, fatores e produtos da vida social. A sociologia reconhece, partindo do conhecimento dos indicadores socioeconmicos de uma sociedade, o patamar de equilbrio instvel no qual a vida social acontece de forma mais ou menos regular, delimitando uma faixa de valores mximos e mnimos para alm dos quais a convivncia social corre riscos. Para tanto, avalia as condies de existncia e de manuteno social, bem como a organizao e a estrutura dos quadros sociais. Antes de dar continuidade compreenso de segurana pblica, necessrio explicar o que se entende por criminalidade. Na raiz grega, crime (verbo ) significa separar, triar, escolher, depois, discernir, distinguir, julgar, de onde levar a julgamento, sinnimo de acusar (DELMAS-MARTY, 2004, p. 75). Criminal designa um comportamento de afastamento, de separao com respeito s normas (Cf. DELMASMARTY, 2004, p. 75-76), donde criminalidade aquele comportamento, tomado como gnero, reiterado no tempo.19
19 Delmas-Marty (2004, p. 77-78): Sobre as noes de infrao e de desvio, notaremos que foram consideradas as crticas da corrente abolicionista a respeito do termo crime, que tudo falseia e nos condena a andar em crculo, porque impe, de certa forma, um esteretipo de poltica criminal a poltica penal (L. Hulsman e J. Bernat de Celis, in Peines perdues, j citado, Le Centurion, 1982). Por outro lado, pareceu necessrio marcar por dois termos distintos a diferena entre as diferentes situaes que a corrente abolicionista confunde pelo uso do termo nico situao-problema, j que o desvio da normatividade que definimos como infrao uma noo que pode ser delimitada de forma precisa, enquanto o desvio da normalidade, que nomeamos desvio, implica um estado contnuo, difuso, mal delimitado. De onde vem a importncia, em nossa opinio, de uma distino que comanda a forma pela qual se delimita o espao

Segurana pblica decorre da conjugao do indicador de criminalidade com a atuao estatal por mecanismos de realimentao. Para uma satisfatria compreenso, a questo se pe numa sociedade hipottica da seguinte maneira: considere-se um instante inicial em que a criminalidade esteja num ponto elevado e a atuao estatal, ao contrrio, seja mnima. medida que o Estado atua respondendo criminalidade, os valores desta reduzem at alcanar zona na qual a criminalidade esteja de acordo com as condies socioeconmicas daquela sociedade. Aquela zona recebe a denominao zona de estabilidade20. A partir desse instante de entrada da criminalidade na zona de estabilidade, qual seja, no patamar de harmonia com as condies socioeconmicas da sociedade, o Estado continua e deve continuar agindo para manter o equilbrio dinmico por meio de mecanismos internos de realimentao que nada mais so que respostas de todo o sistema de segurana pblica s informaes externas variaes nos ndices dos indicadores socioeconmicos no sentido de manter a criminalidade na zona de estabilidade. Como a criminalidade ininterrupta e invariavelmente oscila, diz-se haver instabilidade mantida na estabilidade.
de liberdade em relao ao espao controlado. Entretanto, no que diz respeito ao desvio normatividade, o termo que utilizamos infrao, em vez de crime, precisamente porque esta palavra, mais neutra, no impe o sistema penal como nica resposta. No obstante estas consideraes, assim como a renomada autora continua a fazer uso da expresso poltica criminal, utiliza-se o termo criminalidade no presente trabalho, seja tambm por sua utilizao corriqueira, seja pelo seu reconhecimento internacional, ainda que seja preciso, como acentuado por DelmasMarty (2004, p. 75), sublinhar as evidentes fraquezas de uma frmula ao mesmo tempo cortada da linhagem ingnua (na qual, primeiramente, abordado o crime de sangue, homicdio), ampliada em relao tcnica (que ope o crime ao delito e contraveno, art. 1o CP) j citado, e flutuante de um autor a outro. 20 A zona de estabilidade varia de sociedade a sociedade e pode variar de local a local dentro de um mesmo Estado. Isso naturalmente decorre das condies socioeconmicas.

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Como se v no grfico, a ordem pblica (conjugao da criminalidade com a atuao estatal) pode ser observada como um processo contnuo, isto , o desenvolvimento temporal daquela conjugao em busca da manuteno do equilbrio dinmico, ou pode ser pontuada, determinada em certo momento (Tx) da vida da sociedade. So duas percepes distintas. No primeiro caso, segurana pblica importa perceber a convivncia social e a ordem pblica, de forma que a criminalidade flutue na zona de estabilidade. , portanto, uma viso contextualizada. A viso pontual, por sua vez, uma percepo analtica ou reducionista, que permite conhecer, desconsiderada a varivel temporal, se h extrapolao dos limites da zona de estabilidade, sem que se tenha, no entanto, um conhecimento da segurana pblica como um todo, visto que no uma abordagem contextual. Essa viso pontual pode ser contextualizada se a ela forem atrelados conhecimentos do todo aplicveis parte. Essa viso reducionista inquestionavelmente til e s vezes necessria, mas no pode ser interpretada como explicao completa da segurana pblica em estudo. uma descrio limitada e aproximada da realidade, embora, repita-se, til, porque interessa neste caso saber se a convivncia social e a criminalidade esto alm das fronteiras da zona de estabilidade e colocam-se nas zonas de desordem. A dimenso pontual, portanto, destaca ordem como oposto a desordem e est indubitavelmente inserida no entendimento do que seja ordem pblica.
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No entanto, o significado de ordem pblica vai alm dessa ordem oposta a desordem, j que uma viso instantnea, pontual, de um processo histrico que a ordem pblica. Se, por um lado, a segurana pblica como um todo no pode ser entendida a partir do conhecimento da ordem pblica ponto a ponto, por outro, a ordem pblica em determinado momento pode ser adequadamente avaliada isto , com boa aproximao se for levado em considerao todo o contexto da segurana pblica. A avaliao adequada possibilita que o Estado acione mecanismos emergenciais de modo que a criminalidade retorne ao interior da zona de estabilidade. Criminalidade evidentemente no um conceito meramente quantitativo. A qualidade dos crimes pesa sobre a criminalidade. Hipoteticamente, em regra, uma sociedade com nenhum homicdio, mas com elevado nmero de furtos, uma sociedade cuja criminalidade menor que a de outra na qual h um nmero considervel de homicdios e poucos furtos, ainda que a soma destes dois ltimos seja inferior ao total de furtos observados na primeira sociedade. Isso porque o homicdio representa risco maior para a convivncia social. Portanto, quando se fala em manter a ordem pblica, ou seja, manter a criminalidade em patamar de equilbrio com as condies socioeconmicas de uma sociedade, leva-se em conta no apenas aspectos quantitativos, mas tambm qualitativos, de forma que a criminalidade uma varivel pondervel, isto , a sua formao decorre da conjuno de elementos com pesos distintos. A manuteno da ordem pblica na zona de estabilidade implica que a atuao estatal no pode ultrapassar os limites de tolerncia daquela zona tanto no limite superior quanto no inferior, salvo, como se ver, para a configurao de evolues quantitativas e qualitativas da segurana pblica (buscar essa evoluo obrigao do Estado). Se rompido o primeiro o limite superior , a atuao estatal implica risco de insegurana
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jurdica aos membros da sociedade, o que pode provocar elevao da criminalidade, desta feita proporcionada pelo prprio Estado. Se isso ocorre, o uso legtimo da fora pelo Estado automaticamente convertido em ilegtimo, vez que no mais serve manuteno da ordem pblica. Nessa circunstncia, embora possa haver reduo de algum tipo de crime pela ao excessiva do Estado, crescem, em tese, os crimes para tanto praticados por agentes estatais, sendo estes mais preocupantes porque tm maior peso, elevando, portanto, feitas as contas, a criminalidade. Tm maior peso no apenas porque so manifestao do Estado absoluto, expondo a risco a liberdade e o Estado democrtico de direito, liberal, mas ainda porque no h como estabelecer um limite para a ao estatal desarrazoada, especialmente porque ocorre sob fachada da legalidade. No se admite esse tipo de ao nem mesmo quando algum setor da sociedade seja claramente beneficiado, j que um outro setor sempre sofrer os prejuzos decorrentes da arbitrariedade. Enfim, o desequilbrio causado pelo prprio Estado estabelece um dilema para o sistema de segurana pblica na medida em que cabe ao Estado formular e implementar polticas de segurana pblica, que, como visto, visam a manuteno da ordem pblica, ou seja, equilibrar a criminalidade na zona de estabilidade. Por isso, o Estado deve estabelecer na sua estrutura mecanismos rigorosos de preveno e reao s aes criminosas de seus agentes que, dada a gravidade dessas condutas, merecem tratamento diferenciado se comparado ao indivduo comum, j que agem, no como cidados, mas como representantes do Estado.21 Obviamente, uma atuao estatal aqum do nvel inferior da zona de estabilidade tambm ocasiona elevao da criminalidade, pondo a convivncia social em risco. Ou seja, ao Estado no so fran21 Poltica de segurana pblica serve, como se ver, de conteno atividade arbitrria e criminosa por parte do prprio Estado.

queadas aes excessivas, bem como no so admitidas a inrcia e omisses. Ao agir costumeiramente numa ou noutra ponta, estar configurado o Estado pusilnime, incapaz de estabelecer polticas de segurana pblica autnticas e de fazer uso de instrumentos que efetivamente operem a manuteno da ordem pblica. No h que se pretender uma ordem pblica perfeita, qual seja, livre de criminalidade. Tem-se que a segurana pblica jamais ser absoluta, e no apenas porque o Estado no pode ultrapassar o limite superior da zona de estabilidade social, j que isso se converte em criminalidade agravada, mas ainda porque nenhum Estado capaz de aniquilar toda e qualquer prtica criminosa, e porque nem todos os riscos so previsveis, mesmo que se projete uma sociedade utpica na qual indicadores socioeconmicos sejam absolutamente timos. Os mecanismos internos de realimentao so de duas ordens. Uma primeira diz respeito ao processo de variao oscilante da criminalidade na zona de estabilidade. A uma tendncia de aumento da criminalidade, h uma reao do Estado no sentido de intensificar a sua atuao. De igual maneira, quando h uma diminuio da criminalidade, por uma atuao excessiva do Estado, ocorre uma reao no sentido de reduzir a interveno estatal. A atuao do Estado, tanto num quanto no outro sentido, tambm pode dar-se de forma preventiva. A segunda ordem de mecanismos internos de realimentao d-se porque as relaes entre os membros da sociedade, bem como a prpria sociedade como um todo, no apenas se automantm, auto-organizam, autopreservam, mas ainda evoluem. Ocorre que a zona de estabilidade no absoluta ou definitiva e poder tender, de tempos em tempos, a evoluir no sentido da melhoria ou da piora das condies socioeconmicas. Nos chamados pontos de mutao, saltos quantitativos e qualitativos exigem uma nova forma de funcionamento da segurana pblica, de maneira que a
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criminalidade se ajuste ao novo patamar da zona de estabilidade das condies socioeconmicas.

Por intermdio da poltica de segurana pblica, so viabilizados mecanismos internos de realimentao. Ou seja, mediante poltica de segurana pblica, so criados meios para que a criminalidade mantenhase na zona de estabilidade, bem como para que a sociedade d saltos de qualidade e quantidade em sua segurana pblica. O Estado, por seus rgos, e a sociedade, como um todo, compem o sistema de segurana pblica. Por isso, a poltica de segurana pblica no um instrumento externo. O sistema de segurana pblica o complexo das relaes de toda ordem que diga respeito manuteno da ordem pblica sob o ponto de vista da criminalidade autolimitador, autorregulador e autoperpetuador. Mas esta no uma viso de quem est fora do sistema, mas sim de um observador posto nele, agindo sobre o sistema e sofrendo as influncias dele. Ordem pblica, como aqui concebida, e, consequentemente, segurana pblica, independem de definies constitucionais e no esto atreladas a qualquer corrente ideolgica. A manuteno de uma ordem, se definida constitucionalmente de forma que no identificada com o conceito de ordem pblica, significa segurana que no se pode afirmar segurana pblica propriamente dita, ainda que a ela se d essa denominao. Correta seria outra designao tal como segurana coletiva. Por outro lado, a prestao da segurana pblica deve dar-se, esta sim, de acordo com os princpios constitucionais e ser obediente
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ordem jurdica, podendo a poltica de segurana pblica sofrer influncias e refletir uma ideologia. Certo que ordem pblica no pode ser confundida com ordem jurdica, seja porque nem toda ordem jurdica se identifica com ordem pblica, seja porque ordem jurdica por vezes imprecisa, lacunosa e at mesmo contraditria, ainda que doutrinariamente contra isso se levantem argumentos, principalmente o de que ordem jurdica deva ser entendida como mais que ordem legal. No bastasse isso, o carter processual oscilante da manuteno da ordem pblica, ou seja, da segurana pblica, impossibilita, por inaplicabilidade de um determinismo, que ordem pblica resulte de previso legal. Como visto, a manuteno da ordem pblica se d numa zona de estabilidade que no determinada juridicamente, mas identificada sociologicamente. A poltica de manuteno da ordem pblica e a sua execuo que so juridicizveis. Segurana cidad e ordem A percepo reducionista limita ordem pblica concepo de oposio desordem. Nesse caso, alm da segurana pblica, tomada como manuteno da ordem, faz-se preciso conceber a incolumidade das pessoas e bens, normalmente denominada segurana cidad. A distino entre segurana pblica e segurana cidad se d nessa dimenso reducionista. Lanando-se mo de ordem pblica na dimenso ampla ou contextualizada, aquela distino inexiste, de modo que a segurana cidad est includa na segurana pblica. A alterao de percepo provoca e explica desencontros doutrinrios acerca de segurana pblica e segurana cidad. Cudol (2007, p. 50-51) ressalta que, para alguns autores, as noes de segurana pblica e segurana cidad seriam praticamente equivalentes. Ocorre que a noo de segurana pblica mais ampla que de segurana cidad, o que corresponde a dizer que dentro da segurana pblica estaria compreendida no somente a segurana cidad, mas ainda a
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proteo civil e a vigilncia da paz pblica. Ilustrando o posicionamento de equivalncia entre as duas noes, Cudol menciona Belloso, que atesta serem segurana pblica e segurana cidad expresses sinnimas, empregadas com o mesmo sentido na Constituio espanhola, havendo apenas uma ligeira diferena de matiz, j que segurana cidad parece referir mais diretamente segurana de cada um dos cidados, evitando a ideia mais abstrata que s vezes se tem de pblico. No outro sentido, isto , o de que a noo de segurana pblica mais ampla, Cudol cita Barcelona Llop a quem, entende, convm desgarrar o conceito de segurana cidad do de segurana pblica. O segundo designa [] um mbito material que no coincide sempre com a atividade das Foras e Corpos de Segurana, posto que nele se incluem questes externas a ela (CUDOL, 2007, p. 50-51).22 Quando a ordem pblica vista como a harmonizao com as condies socioeconmicas, a sua manuteno inclui a proteo de bens e pessoas. impossvel haver segurana cidad sem que haja ordem pblica, bem como inconcebvel imaginar ordem pblica sem que estejam respeitados bens e pessoas da sociedade. A concepo de ordem pblica oposta a desordem sofre dos mesmos problemas quando se toma ordem pblica como normalidade. Enquanto os limites da ordem so identificveis pela zona de estabilidade, ainda que no precisamente, o mesmo no se diz a respeito de normalidade, dado o seu carter de extrema subjetividade e im22 No original: conviene desgajar el concepto de seguridad ciudadana del de seguridad pblica. El segundo designa [...] un mbito material que no coincide siempre con la actividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puesto que en l se incluyen cuestiones ajenas a ella. E complementa: [...] Dicho de otra manera: si la seguridad pblica desborda lo policial y la seguridad ciudadana se cie a lo policial, la segunda estar sin duda inserta en la primera, pero la primera desbordar los limites de la segunda para extenderse hacia otros mbitos no propiamente policiales (CUDOL, 2007, p. 50-51).

preciso normal nem sempre significa ser bom, desejvel, adequado ou razovel, no havendo, ademais, parmetro que estabelea a transposio anormalidade. De positivo nesta concepo, diferentemente de ordem em oposio a desordem, tem-se a ideia de processo e de continuidade, de modo que normalidade est sempre amparada em alguma referncia vivenciada. Aquilo que fuja a essa referncia anormal. A concepo de ordem pblica como paz ainda mais imprecisa, vez que desamparada de qualquer referncia. Uma sociedade em paz no implica ser necessariamente uma sociedade livre na medida em que pode ser fruto de imposio. Uma sociedade em paz em que seus membros no usufruem de seus direitos bsicos pode ser uma sociedade segura, mas definitivamente nela no h segurana pblica na medida em que no se proporciona a liberdade. Identificar ordem pblica com oposio a desordem, normalidade ou paz gera frustrao na medida em que a manuteno da ordem pblica no acontece, j que desordem, normalidade e paz no so conceitos precisos. Com isso, segurana pblica no se firma. Considerar que segurana pblica ideal seria aquela em que os ilcitos houvessem desaparecido tambm insatisfatrio. Naquele quadro em que os ilcitos no mais existam comporia a segurana pblica perfeita. Mas, postos os limites da realidade, a segurana pblica ideal aquela na qual a criminalidade mantida na zona de estabilidade. Como sempre, haver criminalidade, qualquer que seja a sociedade; a segurana pblica ideal jamais ser perfeita, a no ser que como tal se tome a segurana pblica na qual a criminalidade seja mantida no patamar da zona de estabilidade. Realmente, a ideia de ordem pblica como situao pacfica, isto , isenta de ameaa de violncia ou de sublevao que possa produzir a prtica de crimes, no prevalece porque, se toda sociedade tem crimes, ento no haveria sociedade em ordem pblica. E, no havendo sociedade em
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ordem pblica, no haveria tambm que se falar em segurana pblica. De fato, para que algo seja mantido no caso, a ordem pblica , preciso que esse algo exista, afinal, no se mantm o inexistente. Ao se falar em segurana pblica, no se pode postular o afastamento de todo perigo ou de todo mal que possa afetar a ordem pblica. Segurana pblica implica manuteno da ordem, e pode-se afirmar que ela existe mesmo quando nem todo perigo ou mal tenha sido afastado, desde que este perigo ou mal, compondo o que denomina criminalidade, esteja na zona de estabilidade. No se concebe que ordem pblica seja uma noo que s possa ser nacional porque varia no tempo e no espao, de pas para pas, e at mesmo em um pas de uma poca para outra. O conceito de ordem pblica nico e no varia no tempo ou no espao. Ordem pblica tem o mesmo significado em qualquer pas, em qualquer poca. O que varia so as condies socioeconmicas que definem a zona de estabilidade, mas ordem pblica, conceitualmente falando, uma s. Finalmente, h que se reafirmar que ordem pblica no pode ser confundida com ordem jurdica e nem esta que define a ordem pblica em um pas. Fossem ordem pblica e ordem jurdica a mesma coisa, por um lado teramos que a noo de ordem pblica seria uma s em qualquer pas, o que seria positivo sob o ponto de vista conceitual. Mas, por outro lado, teramos de enfrentar o absurdo de se ter segurana pblica como manuteno de uma ordem jurdica fruto de regimes autoritrios que desrespeitem as liberdades dos cidados, entre elas as que decorrem das seguranas jurdica e material. A imposio de que ordem pblica igual a ordem jurdica desde que esta ordem jurdica decorra de um processo democrtico num Estado de direito no satisfatria porque insuficiente. Isto , no satisfatria porque Estados democrticos de direito podem ter elevados dficits socioeconmicos e altos
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ndices de criminalidade, resultando a manuteno da ordem pblica num processo de perpetuao de insegurana pblica. Ou seja, neste caso, para ordem pblica igual a ordem jurdica, depararamos com a falta de parmetros prticos para uma ao concreta do Estado que garantisse seguranas jurdica e material na forma de liberdade possvel aos indivduos.

3. Concluso
Conclui-se que persiste a escassez de estudos sobre ordem pblica observada h duas dcadas. O exame das poucas concepes difundidas permite dizer que no h consenso doutrinrio a respeito. Concebendo segurana pblica como manuteno da ordem pblica, tem-se que os entendimentos acerca de ordem pblica postos na doutrina no so compatveis com a abordagem sistmica proposta. Por meio desta, postula-se preservar a convivncia social livre, com fixao de limites para a atuao estatal na represso da criminalidade. A noo precisa do que seja ordem pblica se faz necessria na medida em que permite polticas de segurana pblica atentas aos efeitos da extenso e intensidade das aes delas decorrentes, de forma a no comprometerem a liberdade de convivncia social. Referncias
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Interpretao conforme Constituio

A lei fundamental como vetor hermenutico

Julio de Melo Ribeiro

Sumrio
Introduo. 1. Interpretao das leis e hermenutica. 1.1. Conceito de interpretao. 1.2. O mito da lei clara. 1.3. A diferena entre texto e norma. 1.4. Interpretao e aplicao do Direito. 1.5. Outro mito: o da nica interpretao correta. 1.6. O papel da hermenutica: racionalidade e controlabilidade. 1.7. O mtodo sistemtico e a constitucionalizao do Direito. 2. Fundamentos da interpretao conforme Constituio. 2.1. Espcie de interpretao sistemtica ou tcnica de controle de constitucionalidade? 2.2. Outros fundamentos da interpretao conforme. 3. Limites da interpretao conforme Constituio. 3.1. A letra da lei como duplo limite interpretao conforme. 3.2. A vontade do legislador. 3.2.1. Voluntas legis x Voluntas legislatoris. 3.3. Decises corretivas e modificativas. 4. Concluso.

Introduo
Nos ltimos anos, tem-se discutido muito acerca do crescente ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte brasileira tem assumido papel de destaque na vida poltica do pas, sendo sua a ltima palavra em questes importantes. Fenmeno no to perceptvel, mas que integra o mesmo processo de expanso informal das competncias do Supremo Tribunal Federal, a maneira como se tem lidado com a tcnica da interpretao conforme Constituio. Desde suas origens americanas e alems, a interpretao conforme Consti149

Julio de Melo Ribeiro bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (UFS) e especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Foi Procurador do Banco Central do Brasil e Advogado da Unio. Atualmente ocupa o cargo de assessor do Presidente do Tribunal Superior Eleitoral.
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tuio significa uma atitude de deferncia ao Poder Legislativo. Isso porque se evita a declarao de inconstitucionalidade da lei, por existir uma interpretao compatvel com a Lei Fundamental. Esse respeito ao trabalho do legislador se manifesta pela estrita observncia de dois limites: a letra da lei e a vontade do legislador. Sucede que, ao negligenciar esses limites (o da vontade do legislador principalmente), o Supremo Tribunal Federal acaba, muitas vezes, por elastecer suas competncias, em detrimento do Poder Legislativo. O presente estudo, surgido na ambincia do debate poltico e acadmico sobre o ativismo judicial, objetiva lanar olhos mais atentos sobre um poderoso e pouco discutido instrumento desse ativismo. Da a necessidade de assentar, previamente, a natureza jurdica da interpretao conforme Constituio (espcie de interpretao sistemtica ou tcnica de deciso no controle de constitucionalidade?), bem como seus fundamentos. Para s ento proceder anlise dos limites da interpretao conforme Constituio.

1. Interpretao das leis e hermenutica

1.1. Conceito de interpretao Para bem se compreender o instituto da interpretao conforme Constituio, necessrio observar, preliminarmente, alguns aspectos da atividade interpretativa. O primeiro deles, logicamente, o prprio conceito de interpretao. Em que consiste o ato de interpretar? Segundo Paulo Bonavides (2007, p. 437), a interpretao uma [...] operao lgica, de carter tcnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurdica, nem sempre clara ou precisa. Para Inocncio Mrtires Coelho (2007, p. 3), se o direito, como toda criao do homem, uma forma significativa, um substrato dotado de sentido, ento, a tarefa do intrprete, ao fim e ao cabo, ser trazer tona ou revelar o significado que se incorporou
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a determinado objeto [...]. Nas lies clssicas de Carlos Maximiliano (2002, p. 1): As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. Para Konrad Hesse (1992, p. 35), El cometido de la interpretacin es el de hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin. Interpretar o Direito , portanto, fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas, mediante um processo racional e controlvel. Normas que se veiculam, geralmente, por leis escritas. Leis que, a seu turno, valem-se da linguagem para que suas prescries sejam amplamente conhecidas e respeitadas. Em sntese de Santi Romano (apud BONAVIDES, 2007, p. 458), [...] a interpretao do direito operao difcil e complexa, que constitui objeto de uma sutil doutrina e de uma delicadssima arte. 1.2. O mito da lei clara Muito bem. A questo que agora se pe a de saber se toda e qualquer norma jurdica precisa ser interpretada. Em outras
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palavras, a lei clara demanda um processo hermenutico para a fixao de seu sentido e alcance? A resposta afirmativa. Em primeiro lugar, por mais minudente que seja a lei, ser ela formulada em termos gerais e abstratos. Isso para que cumpra sua funo de regular uma multifacetada gama de fatos e relaes sociais. E a linguagem geral e abstrata, ainda que muito clara, sempre suscitar controvrsia, mormente quanto a seu alcance. So palavras de Carlos Ayres Britto (2007, p. 57-58): Como de remansoso conhecimento, a lei em sentido material quer valer para todas as aes a que se refere e por isso que se adorna do atributo da generalidade. Quer valer para todos os sujeitos a que se destina e por esse motivo se confere a caracterstica da impessoalidade. Quer valer para sempre (enquanto no for revogada ou formalmente mexida, lgico) e da o seu trao de abstratividade. Ora, querendo-se assim genrica, impessoal e abstrata dizer, querendo-se, de um s cajadada, imperante para tudo, para todos e para sempre, a lei no tem como fugir do discurso esquemtico ou clicherizador da realidade; que um discurso inescondivelmente simplista. Donde ter que pagar um preo por esse discurso-rtulo, e esse preo que a lei paga por incidir num tipo de comunicao verbal reducionista a sua exposio a interpretaes polissmicas e contnua rebeldia da vida (cambiante por natureza). Ademais, como anota Carlos Maximiliano (2002, p. 30-31), para saber se uma lei clara, ou seja, se seu sentido corresponde letra do texto, [...] fora procurar conhecer o sentido, isto , interpretar. A verificao da clareza, portanto, ao invs de dispensar a exegese, implica-a, pressupe o uso preliminar da mesBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

ma. Para se concluir que no existe atrs de um texto claro uma inteno efetiva desnaturada por expresses imprprias, necessrio realizar prvio labor interpretativo. Segundo historia Carlos Maximiliano (2002, p. 27-28), a exegese em Roma no se limitava aos textos obscuros. Graas a essa largueza de viso foi que o Digesto atravessou os sculos e regeu institutos que Papiniano jamais pudera prever. S que passou a haver um abuso. Apelava-se em demasia para o argumento de autoridade, os pareceres dos doutores substituam os textos, as glosas tomavam o lugar da lei. Contra isso tudo, reagiu-se com a regra in claris non fit interpretatio. Para os grandes males, os remdios violentos. O brocardo de que a lei clara no necessita de interpretao encontrou ressonncia com o advento do Estado liberal. Com a derrocada do absolutismo, a ascenso da liberdade como valor supremo e a primazia do Poder Legislativo, porta-voz da vontade do povo (leia-se, da burguesia), a tarefa do juiz, que antes era a de repetir a vontade do soberano, passou a ser a de cumprir, rigidamente, a lei emanada do Poder Legislativo. [...] O perfil neutro do Estado Liberal visava preservao de um status quo social j estabelecido, o que contribua enormemente para a timidez judicial na interpretao da lei. Cabia ao juiz to-somente aplicar a lei e fazer valer os contratos celebrados entre iguais. (COLNAGO, 2007, p. 38) Esse panorama se alterou aps o surgimento do Estado social. Estado cuja concepo a de atuar positivamente para reduzir as desigualdades sociais. Mais do que garantir uma igualdade formal, passou a incumbir ao Poder Pblico a adoo de medidas concretas, inspiradas na mxima aristotlica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Da o Poder Judicirio, nesse contexto, [...] usufruir de uma maior liberdade interpretativa, dada a utilizao, pelos novos textos constitu151

cionais, de expresses de baixa densidade semntica. [...]. (COLNAGO, 2007, p. 38) Pois bem, a Constituio brasileira de 1988 e o ordenamento jurdico dela derivado se inserem nesse modelo de Estado Social. Atualmente, avulta a importncia dos princpios e se utilizam cada vez mais os conceitos jurdicos indeterminados. Mais do que nunca se mostra verdadeira a assertiva de que toda norma jurdica, includa a lei clara, demanda interpretao. 1.3. A diferena entre texto e norma Fixada a ideia de que toda norma jurdica de ser interpretada, emerge, quase que logicamente, a concluso de que texto e norma no se confundem. A segunda resultado da interpretao do primeiro. Conforme ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1202), disposio parte de um texto ainda no interpretado, enquanto a norma consiste num texto (ou parte dele) j interpretado. Na dico de Humberto vila (2007, p. 30), Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. Ocorre que, conquanto texto e norma no se igualem, um no se desliga do outro, pelo menos no Direito de tradio romano-germnica. Nas palavras de Lenio Luiz Streck (2007, p. 318), [...] embora a norma seja sempre o produto da atribuio de sentido a um texto, isto no significa que o intrprete nem mesmo o Supremo Tribunal Federal detenha o poder de atribuir qualquer sentido a um texto
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jurdico. [...]. Conforme ressalta Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 31), [...] o intrprete no totalmente livre em sua atividade de formulao normativa: normas e enunciados so duas realidades distintas, mas diretamente dependentes. [...]. verdade que o intrprete vai alm do texto para alcanar a norma. Nessa tarefa, no entanto, no pode desbordar dos limites positivos e negativos do texto.1 1.4. Interpretao e aplicao do Direito Se a norma resultante do processo interpretativo do texto, no se h de negar a importncia do intrprete. Sem ele, o texto no se transforma em norma. Essa funo eminente do intrprete no processo hermenutico decisiva no apenas para a obteno do resultado da interpretao. O prprio ponto de partida depende, em larga escala, das pr-compreenses do hermeneuta. Nas palavras de Inocncio Mrtires Coelho (2007, p. 2), um dos mais ricos achados da hermenutica filosfica contempornea foi a descoberta de que a compreenso do sentido de uma coisa, de um acontecimento ou de uma situao qualquer pressupe um pr-conhecimento daquilo que se quer compreender. [...]. Pr-conhecimento, este, determinado pela prpria personalidade do intrprete, por sua histria e experincias de vida. Continua o citado autor: Pois bem, se observarmos todos esses conselhos tambm no ensino do direito constitucional, poderemos constatar, desde logo, que a sua compreenso, embora no determinada, ser inevitavelmente condicionada por fatores aparentemente aleatrios, que dirigem e modelam a nossa viso inicial sobre a matria, o mesmo valendo, obviamente, para a compreenso do direito, em geral,
1 Como se ver adiante, a letra da lei, ao tempo em que funciona como ponto de partida (e no como ponto de chegada) do processo hermenutico, limita o campo de atuao do intrprete.

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enquanto instrumento ordenador de situaes existenciais que, de alguma forma, j foram vivenciadas por ns e, precisamente por isso, guiaro nossos passos na caminhada da reflexo. (COELHO, 2007, p. 4) Alm de suas pr-compreenses, outros fatores condicionam a atividade do intrprete. O processo hermenutico opera sempre dentro de um contexto jurdico, social, cultural e econmico.2 Da haver, at com certa (e, s vezes, demasiada) frequncia, alterao no sentido das normas, sem modificao do texto.3 que as relaes fticas e as peculiaridades do caso concreto, sempre cambiantes, predispem no de forma absoluta, esclarea-se o convencimento do hermeneuta. Segundo Felice Battaglia (apud BONAVIDES, 2007, p. 438), [...] o momento da interpretao vincula a norma geral s conexes concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema. Para Inocncio Mrtires Coelho (2007, p. 23), [...] pode-se dizer que as situaes da vida so constitutivas do significado das regras de direito, porque o sentido e o alcance dos enunciados normativos s se revelam, em plenitude, no momento da sua aplicao aos casos concretos.
2 Conforme relata Marcelo Neves (2001, p. 360361), a Teoria Jurdica Estruturante de Friedrich Mller concebe a norma como uma implicao recproca entre o programa e o mbito normativos, sendo este ltimo o conjunto dos dados reais normativamente relevantes para a concretizao individual. 3 Essa alterao de sentido da norma, sem modificao do texto, tambm ocorre com a Constituio. o que se chama de mutao constitucional. Ela certamente cumpre um importante papel de atualizao da Lei Fundamental, de adaptao da norma constitucional nova realidade ftica. preciso, no entanto, atentar para que a realidade ftica no acabe por aniquilar a fora normativa da Constituio. Assim adverte Konrad Hesse (1991, p. 23): Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao normativa. A finalidade (Telos) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de

Como se v, a interpretao ocorre no bojo do processo de aplicao do Direito. sua etapa preliminar. Mais do que isso: no tem razo de ser seno dentro desse processo. O juiz, antes de (e para) fixar a norma de deciso numa lide, interpreta o Direito. O administrador pblico, antes de (e para) executar um comando normativo, procede sua interpretao. O particular, antes de (e para) cumprir a lei, busca seu sentido e alcance. Interpretao e aplicao, assim, se confundiriam, na medida em que no possvel dissociar, temporalmente, a compreenso e interpretao de um texto com a sua aplicao, ainda que o intrprete no esteja a operar com um fato concreto, como observa com agudeza Lenio Streck: Mesmo quando o Tribunal realiza o controle abstrato de constitucionalidade, ter em vista o campo de aplicao daquela norma. (ANDRADE, 2003, p. 104). Da as palavras de Hans Kelsen (2006, p. 387), para quem [...] A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. [...] na hiptese da interpretao da lei, deve responder-se questo de saber qual o contedo que se h de dar norma individual de uma sentena judicial
uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio normativa no pode mais ser realizado, a reviso constitucional afigura-se inevitvel. Do contrrio, terse-ia a supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso do prprio direito. Uma interpretao construtiva sempre possvel e necessria dentro desses limites. A dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente. Como se analisar mais frente, a viagem do intrprete para alm do texto no pode ignorar os limites postos pela letra da lei, sob pena de se retirar da prpria lei (e da Constituio) sua fora normativa.

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ou de uma resoluo administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicao a um caso concreto. [...]. Cabe, ento, o seguinte questionamento: essa operao mental, que caminha da norma mais genrica at o mandamento individualizado do caso concreto, comporta mais de um resultado correto? Em outras palavras, possvel dizer que a lei tem uma nica e verdadeira interpretao? 1.5. Outro mito: o da nica interpretao correta o prprio Hans Kelsen quem responde questo. Segundo ele, o ato de aplicao do Direito nem sempre determinado. s vezes, a norma superior intencionalmente genrica, para possibilitar ao aplicador do Direito a escolha de uma soluo dentro daquele quadro normativo. Outras vezes, essa indeterminao no intencional. Ocorre quando o sentido da norma no unvoco (KELSEN, 2006, p. 388-389). Assim, frequentemente se colocam disposio do aplicador do Direito vrias possibilidades interpretativas. Da haver concludo o jurista da Escola de Viena que [...] o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. [...] (KELSEN, 2006, p. 390). Em maior ou menor amplitude, o que se tem uma moldura que comporta algumas solues para o caso concreto. Moldura que se determina por um ato de conhecimento e soluo que se identifica mediante um ato de vontade. Ainda conforme Kelsen (2006, p. 394), [...] na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela
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mesma interpretao cognoscitiva. [...]. Dito de outro modo, uma lei e, com mais razo, o texto constitucional no possuem nica interpretao. Carlos Maximiliano (2002, p. 12) parece divergir dessa assertiva, ao falar que o trabalho do intrprete tem sempre cunho cientfico e que [...] procura reconhecer a norma em sua verdade, a fim de aplic-la, com acerto, vida real. Segundo ele, no compete ao intrprete [...] apenas procurar atrs das palavras os pensamentos possveis, mas tambm entre os pensamentos possveis o nico apropriado, correto, jurdico (MAXIMILIANO, 2002, p. 13). Pois bem, induvidoso que compete ao intrprete/aplicador do Direito, na resoluo do caso concreto, apontar uma nica soluo. Do contrrio, permaneceria sem resposta a questo concreta sob anlise. O que defende Hans Kelsen que essa nica soluo escolhida (ato de vontade) pelo intrprete entre as possibilidades possveis (ato de conhecimento), no havendo uma resposta correta, apropriada, que se possa encontrar cientificamente. No dizer de Marcelo Neves (2001, p. 366), [...] na interpretao jurdica no se trata de extrair arbitrariamente de uma infinidade de sentidos dos textos normativos a deciso concretizadora, nos termos de um contextualismo decisionista. Mas tambm inaceitvel a concepo ilusria de que s h uma soluo correta para cada caso, conforme os critrios de um juiz hipottico racionalmente justo. A possibilidade de mais de uma deciso justificvel luz dos princpios e regras constitucionais parece-nos evidente. O problema est exatamente em delimitar as fronteiras entre as interpretaes justificveis e as que no so atribuveis aos textos constitucionais e legais no Estado Democrtico de Direito. [...]. Enfim, assim como o pensamento de que no se interpreta a lei clara, a ideia
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de uma nica interpretao correta no passa de um mito. De ordinrio, todo texto jurdico suscita, em maior ou menor grau, controvrsia quanto a seu sentido e alcance. Controvrsia para a qual no existe uma resposta cientificamente verdadeira. Podese certificar, no mximo, que normas no se contm num texto (e mesmo essa certeza no absoluta). 1.6. O papel da hermenutica: racionalidade e controlabilidade Conforme se afirmou acima, interpretar o Direito fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas, mediante um processo racional e controlvel. Sucede que, como tambm j se disse, no h como identificar, com rigor cientfico, a nica interpretao correta de uma lei. Isso porque, ao ato de conhecimento da moldura legal (vrias possibilidades interpretativas), se sucede um ato de escolha voluntria do intrprete (interpretao a ser aplicada ao caso concreto). Para que a interpretao da lei, no entanto, no descambe para um ato inteiramente de vontade, arbitrrio, que existe a hermenutica jurdica. Esta descobre e fixa os princpios que regem a interpretao (MAXIMILIANO, 2002, p. 1). Nas palavras de Inocncio Mrtires Coelho (2007, p. 6), [...] a hermenutica uma atividade racional, que se ocupa com processos total ou parcialmente irracionais como o da aplicao do direito da forma mais racional possvel. Da a importncia de se estabelecerem padres mnimos de racionalidade e controlabilidade da atividade interpretativa. Com esse objetivo foi que surgiram os mtodos tradicionais de interpretao. Enquanto o mtodo literal, gramatical, textual ou filolgico propugna pela busca do sentido e alcance da norma por meio da simples leitura do texto, o mtodo histrico conduz o intrprete aos antecedentes da proposio legislativa. Pelo mtodo teleolgico, analisa-se o objetivo da lei, a finalidade a
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que se destina. A interpretao lgica, a seu turno, segundo Paulo Bonavides (2007, p. 442), tem prolongamentos histricos e teleolgicos. Por fim, o mtodo sistemtico encara a lei dentro do sistema jurdico, de maneira a que o sentido de uma norma somente se alcance pela anlise de todo o ordenamento. Atualmente, e devido s especificidades da interpretao constitucional, utilizam-se tambm outros mtodos, como o tpico-problemtico, o hermenutico-concretizador, o cientfico-espiritual e o normativo-estruturante. Isso sem falar nos cnones hermenuticos identificados pela doutrina para balizar a interpretao constitucional (postulados da unidade da Constituio, da concordncia prtica, da correo funcional, da eficcia integradora, da fora normativa da Constituio, da mxima efetividade e da interpretao conforme Constituio).4 Todos esses mtodos, que interagem e se complementam, visam a conferir racionalidade ao processo de interpretao/aplicao do Direito. Racionalidade, no entanto, que no absoluta, principalmente por inexistir um mtodo pelo qual se certifique a correo das escolhas metodolgicas do intrprete. No dizer de Inocncio Mrtires Coelho (2007, p. 80), Em suma, desprovidos de uma teoria que lhes d sustentao e consistncia na seleo de mtodos e princpios que organizem os seus acessos Constituio num panorama desolador, a expresso de Ral Canosa Usera , os intrpretes e aplicadores acabam por escolher esses instrumentos ao sabor de sentimentos e intuies, critrios que talvez lhes pacifiquem a conscincia, mas certamente nada nos diro sobre a racionalidade dessas opes. Da esse autor afirmar a importncia do princpio do devido processo legal e
4 Sobre os mtodos tradicionais e modernos de interpretao, conferir Paulo Bonavides (2007) e Inocncio Mrtires Coelho (2007).

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das garantias judiciais (mxime o dever de fundamentao das decises), pois so instrumentos de otimizao do debate processual e, consequentemente, de controle e legitimao de seus resultados (COELHO, 2007, p. 35-36). J que no possvel alcanar uma racionalidade absoluta com o simples manejo dos mtodos criados pela hermenutica, que sejam ao menos controlveis os resultados do processo de interpretao/aplicao do Direito. 1.7. O mtodo sistemtico e a constitucionalizao do Direito Um dos mtodos de interpretao mais utilizados na atualidade o sistemtico. Para se fixar uma adequada exegese da norma, recorre-se s demais proposies jurdicas da prpria lei em que se encontra o dispositivo interpretando, bem como a todas as normas do ordenamento jurdico. nisso que constitui o mtodo sistemtico de interpretao: o sentido e o alcance de uma norma so fixados com o auxlio das demais normas do ordenamento jurdico; os textos ho de ser lidos e entendidos no seu conjunto; o contedo de uma norma influi, s vezes decisivamente, na tarefa de precisar o prprio contedo de outra norma jurdica. Segundo Paulo Bonavides (2007, p. 445), A interpretao comea naturalmente onde se concebe a norma como parte de um sistema a ordem jurdica, que compe um todo ou unidade objetiva, nica a emprestar-lhe o verdadeiro sentido, impossvel de obter-se se a considerssemos insulada, individualizada, fora, portanto, do contexto das leis e das conexes lgicas do sistema. A interpretao sistemtica pe em relevo o postulado da unidade do ordenamento jurdico. Unidade que tem na Constituio o seu ponto de engate. Da ser intuitivo afirmar que as normas constitucionais, mais do que quaisquer outras, devero ser levadas em conta na interpretao do Direito infraconstitucional. Se o mtodo
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sistemtico de interpretao visa a conferir unidade a todo o sistema jurdico, claro que a Constituio, que funda e sustenta todo o ordenamento, exerce papel de destaque. Por que o intrprete, na busca do sentido e alcance de uma norma, colheria subsdios em toda a ordem jurdica, menos em sua lei fundamental? A Constituio funciona, assim, no somente como parmetro para o controle de validade das leis, mas tambm como vetor hermenutico.5 O contedo das normas constitucionais , em muitos casos, decisivo para que se ultime a interpretao de um dispositivo legal. As leis ho de ser interpretadas em consonncia com a Constituio. E essa consonncia, nas palavras de Konrad Hesse (1991, p. 50-51), [...] no slo existe all donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurdico-constitucionales permite una interpretacin compatible con la Constitucin; puede tener igualmente lugar cuando um contenido ambguo o indeterminado de la ley resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitucin. As pues, em el marco de la interpretacin conforme las normas constitucionales no son solamente normas-parmetro (Prfungsnormen) sino tambin normas de contenido (Sachnormen) em la determinacin del contenido de las leyes ordinarias. [...]. Segundo Jorge Miranda (2002, p. 659), Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemtico da interpretao, referncia Constituio. Com efeito,
5 Rui Medeiros (1999, p. 301) enumera quatro funes do apelo Constituio em sede hermenutica: 1) funo de apoio ou confirmao de um sentido da norma j sugerido pelos outros mtodos de interpretao; 2) funo de escolha entre vrios sentidos que no se mostrem incompatveis com a letra da lei; 3) funo de correo dos sentidos literais possveis; 4) funo de reviso da lei, dando Constituio um peso decisivo e superior aos outros elementos tradicionais de interpretao.

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cada norma legal no tem somente de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado, no sculo XX, a esfera de aco desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurdica positiva. Esse fenmeno que coloca a Constituio como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurdica chamado de constitucionalizao do Direito. Conforme ensina Andr Ramos Tavares, uma das formas de constitucionalizar o Direito prever vrias matrias no prprio texto constitucional. A outra, de que cuida este trabalho, a Constituio se apresentar [...] como vetor valorativo para qualquer discurso hermenutico das leis e atos normativos em geral. [...]. (TAVARES, 2006, p. 134). Lus Roberto Barroso (2006, p. 324) chama essa ltima variante de filtragem constitucional. Segundo ele, a partir da passagem da Constituio para o centro, passou ela a funcionar como a lente, o filtro atravs do qual se deve olhar para o direito de uma maneira geral. [...] a Constituio condiciona a interpretao de todas as normas do sistema jurdico. Pronto! Tem-se a a conhecida interpretao conforme Constituio. Ela nada mais do que uma interpretao sistemtica da lei. Como assevera Rui Medeiros (1999, p. 297), O reconhecimento de um princpio de interpretao das leis em conformidade com a Constituio no constitui, neste contexto, uma soluo estranha ou anmala [ interpretao sistemtico-teleolgica]. As normas constitucionais, j o sabemos, no se dirigem apenas ao legislador e no existe qualquer espcie de Muro de Berlim entre a ordem constitucional e a ordem jurdica em geral. A tradicional dicotomia constitucionalidade/
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legalidade encontra-se hoje superada pela ideia de osmose Constituio/ lei: os princpios da constitucionalidade e da legalidade so elementos integrantes da juridicidade, fazendo a Constituio parte da prpria legalidade. Ora, em sistemas que atribuem Constituio uma fora normativa plena e o estatuto de Lei Fundamental, o elemento sistemtico-teleolgico no pode, partida, dispensar o apelo Constituio. A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste, justamente, em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. Interpretao conforme Constituio , portanto, em essncia, uma espcie de interpretao sistemtica. Interpretao que, na procura do sentido e alcance de determinado dispositivo legal, no se limita a olhar para o lado (para as demais normas infraconstitucionais), mirando tambm no pice do ordenamento jurdico (na Constituio).

2. Fundamentos da interpretao conforme Constituio

Como j se deixou claro, a interpretao conforme Constituio em nada difere do to conhecido mtodo sistemtico de interpretao das leis. Assim tambm entende Rui Medeiros (1999, p. 295-296), para quem [...] o princpio da interpretao conforme Constituio, que obriga o intrprete a tomar inclusivamente em considerao os princpios constitucionais na tarefa de interpretao de toda e qualquer norma infraconstitucional, material ou procedimental, no constitui um corpo estranho na metodologia jurdica, apresentandose como simples concretizao da interpretao sistemtico-teleolgica . [...].
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Da concluir esse jurista portugus, acertadamente, que o fundamento ltimo da interpretao conforme Constituio se confunde com o prprio fundamento do mtodo de interpretao sistemticoteleolgico. Mtodo que, por sua vez, lastreia-se nos postulados da supremacia da Constituio e da unidade do ordenamento jurdico. 2.1. Espcie de interpretao sistemtica ou tcnica de controle de constitucionalidade? No o que pensa, entretanto, parte da doutrina e da jurisprudncia nacional e estrangeira. Aloysio Vilarino dos Santos (2008), Andr Ramos Tavares (2006), Clmerson Merlin Clve (2000), Eduardo Fernando Appio (2002), Gerson dos Santos Sicca (1999), Inocncio Mrtires Coelho (2007), Jorge Miranda (2002), Lus Roberto Barroso (2006), Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez (2003), Silvio Luiz Maciel (2005) e Zeno Veloso (2003), por exemplo, compreendem a interpretao conforme Constituio como tcnica de controle de constitucionalidade, e no como simples regra de interpretao. O Tribunal Constitucional alemo, segundo relata Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 93), enxerga a interpretao conforme Constituio como uma tcnica interpretativa de controle. Tambm o Supremo Tribunal Federal brasileiro, na Representao 1.417, julgada em 09 de dezembro de 1987, sufragou a tese de que o princpio da interpretao conforme Constituio (Verfassungskonforme Auslegung) princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas simples regra de interpretao. Tal entendimento se funda no postulado da supremacia da Constituio. de ser excluda do ordenamento jurdico a interpretao que afronte a Lei Fundamental. Entre duas interpretaes possveis do texto da lei, deve-se preferir aquela que respeite a Constituio. Como se v, do mesmo fundamento (primazia da Constituio) se chega a con158

cluses diversas. Isso se explica porque o postulado da supremacia da Constituio tem duplo significado: regra de coliso e critrio de interpretao (MEDEIROS, 1999, p. 289). No primeiro caso, as normas constitucionais impem sua autoridade invalidando as leis que com elas estejam em desacordo. Na segunda hiptese, a supremacia da Constituio se apresenta na medida em que a Carta Magna influi no sentido e alcance de todas as normas infraconstitucionais.6 A interpretao conforme Constituio se fundamenta tambm no postulado da supremacia da Constituio (e, em decorrncia, no da unidade do ordenamento jurdico), mas no em sua vertente de regra de coliso, que justifica o controle de constitucionalidade.7 A interpretao das leis em conformidade com a Constituio critrio hermenutico segundo o qual se deve ler o Direito infraconstitucional em consonncia com a Lei Maior. expresso, portanto, do fenmeno j referido da constitucionalizao do Direito ou da filtragem constitucional. Assim reconhece Andr Ramos Tavares (2006, p. 133-134), embora conclua de forma diversa: Em outras palavras, a Constituio desempenha, nessa linha, um papel de standard interpretativo. Quando se fala, portanto, da constitucionalizao do Direito, no se est apenas querendo fazer referncia supremacia formal da Constituio. Evi6 Humberto vila (2007, p. 128), ao tratar da eficcia interna dos princpios, menciona sua funo interpretativa. Segundo ele, [...] O relacionamento vertical entre as normas (normas constitucionais e normas infraconstitucionais, por exemplo) deve ser apresentado de tal forma que o contedo de sentido da norma inferior deve ser aquele que mais intensamente corresponder ao contedo de sentido da norma superior. [...]. 7 Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 130) critica o entendimento de que a interpretao conforme Constituio se funda no postulado da supremacia da Constituio. Isto porque, sob essa tica, as decises interpretativas teriam o mesmo fundamento do controle de constitucionalidade, que justifica a declarao de inconstitucionalidade. Ocorre que este autor parece no haver atentado para a dupla significao do postulado da primazia da Lei Maior.

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dentemente que ela um pressuposto necessrio. Sem se admitir que as leis e todos atos [sic] normativos devem conformao Constituio (uma das dimenses da supremacia da Constituio), no haveria como falar em constitucionalizao do Direito. Dessarte, importante ter em mente a diferena entre o papel da Lei Fundamental como vetor hermenutico e sua funo de controle de normas. No primeiro caso, a Constituio atua, juntamente com as demais normas do ordenamento jurdico, no processo de interpretao da lei; a Carta Magna auxilia o intrprete a fixar o sentido e o alcance do texto legal. No segundo caso, diferentemente, o sentido e o alcance da norma j foram definidos, funcionando a Constituio como parmetro de controle; diante da(s) prescrio(es) normativa(s) do texto legal, verifica-se sua compatibilidade vertical com a lei de hierarquia superior. Todo processo de controle de normas se desenrola, ainda que involuntria e imperceptivelmente, por etapas. Primeiro se interpretam as normas controladas, fixando-se seu sentido e alcance. Busca-se saber o que a lei regulou, como regulou e em que extenso. Tambm a Constituio objeto de atividade interpretativa. Somente aps se conhecerem os contedos das normasobjeto e das normas-parmetro que se verifica a compatibilidade daquelas com estas. Sem antes saber o que a lei diz, no se pode fazer controle de constitucionalidade. Nas palavras de Zeno Veloso (2003, p. 169), [...] a interpretao, portanto, pressuposto, operao prvia do processo em que se pretende investigar se determinado preceito normativo est ou no em harmonia com seu modelo obrigatrio e supremo. Segundo Rui Medeiros (1999, p. 335), [...] De facto, o confronto entre a lei e a Constituio exige, sempre, o prvio esclarecimento do sentido do preceito legal objecto de fiscalizao. No se esquea, com efeito, que o juzo de inconstitucionalidade sempre
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(salvo o da inconstitucionalidade por omisso) um juzo de incompatibilidade entre uma norma ou princpio constitucional e uma norma infraconstitucional (...). Isso implica necessariamente uma tarefa de interpretao, no apenas da Constituio, mas tambm da norma infraconstitucional em causa. [...]. Pois bem, a interpretao conforme Constituio se d, por inteiro, na primeira fase. O cotejo que se faz entre o texto constitucional e a lei tem o propsito de precisar o contedo desta ltima. que, nas palavras de Humberto vila (2007, p. 131), [...] a direta ou indireta recondutibilidade (Zurckfhrbarkeit) de uma norma a um princpio superior [...] faz com que todas as normas obtidas por meio de uma vinculao sinttica ou semntica incorporem o mesmo significado jurdico da norma superior. [...]. A Constituio e todas as normas do sistema jurdico so levadas em conta, numa verdadeira interpretao sistemtica. Aqui ainda no se pode falar em controle de constitucionalidade, pois nem se conhece a norma a ser controlada. O confronto posterior entre lei e Constituio, a sim, visa checagem da validade do diploma legal. O pensamento de que a interpretao conforme Constituio tcnica de controle de constitucionalidade tem uma explicao histrica. que ela despontou na seara jurdica por meio de decises de Tribunais Constitucionais, em processos de controle de constitucionalidade. Nos Estados Unidos, por exemplo, as decises interpretativas da Suprema Corte surgiram com a doutrina da evitao (avoidance doctrine), pela qual a Corte deve ser comedida na hora de declarar uma lei inconstitucional. Tambm na Alemanha, a interpretao conforme Constituio surgiu para evitar a declarao de inconstitucionalidade. E o Supremo Tribunal Federal brasileiro, sob ntida influncia alem, seguiu o mesmo caminho (COLNAGO, 2007).
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Ocorre que a interpretao da lei em conformidade com a Constituio tem lugar no somente quando em jogo uma declarao de inconstitucionalidade. Como afirma Rui Medeiros (1999, p. 290), [...] o recurso interpretao conforme Constituio tambm se justifica nos casos em que nenhuma das interpretaes possveis da lei conduz sua inconstitucionalidade. Fala-se, por vezes, a este propsito, em interpretao orientada para a Constituio. [...]. que, da polissemia do texto legal, podem resultar uma norma constitucional e outra mais constitucional. Noutro dizer, o intrprete do Direito pode estar diante de normas igualmente constitucionais, cabendo-lhe aplicar aquela que, no caso concreto, realiza em maior grau a Constituio.8 Ademais, no s o Poder Judicirio interpreta as leis e a Constituio. O administrador pblico, para desempenhar sua tarefa, procede interpretao das normas jurdicas, sendo necessrio que o faa em conformidade com a Lei Maior.9 Tambm os particulares interpretam a lei para cumpri-la. E salutar que, em caso de dvida, sigam uma interpretao da lei conforme Constituio. Como afirma Jorge Miranda (2003, p. 42), todo o tribunal e, em geral, todo o operador jurdico fazem interpretao conforme Constituio. Quer dizer: acolhem, entre vrios sentidos a priori configurveis da norma infraconstitucional, aquele que lhe seja conforme ou mais conforme [...].
8 A interpretao conforme Constituio no exclusividade dos processos de controle de constitucionalidade em abstrato. Essa tcnica de interpretao tambm comum na jurisdio ordinria e no implica uma declarao de inconstitucionalidade. 9 A prpria Constituio brasileira de 1988 criou rgo incumbido, entre outras funes, de prestar consultoria jurdica ao Poder Executivo da Unio (art. 131 da CF). Trata-se da Advocacia-Geral da Unio, cuja lei orgnica (Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993) estabelece, no inciso X de seu art. 4o, ser atribuio do Advogado-Geral da Unio fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal.

Da concluir que a interpretao conforme Constituio, em que pese o respeitvel entendimento em contrrio, no configura uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, embora com ela se assemelhe, principalmente quando utilizada num processo de controle abstrato de normas.10 2.2. Outros fundamentos da interpretao conforme Alm dos postulados da supremacia da Constituio e da unidade do ordenamento jurdico, outros fundamentos se colocam a justificar a interpretao conforme Constituio. Um deles a presuno de constitucionalidade das leis. Na dvida quanto interpretao de uma norma, deve-se entender que o legislador no quis afrontar o texto constitucional. Nas palavras de Rui Medeiros (1999, p. 291), [...] trata-se de uma espcie de benefcio da dvida que se deve conceder a todo o legislador democraticamente eleito e presumivelmente fiel ao texto fundamental. o que se chama de favor legis ou favor legislatoris. Tambm o postulado da conservao de normas ou mximo aproveitamento dos atos normativos invocado como fundamento da interpretao conforme Constituio. Segundo ele, sempre que possvel, deve-se preferir a manuteno da norma no ordenamento jurdico, dando-se lei um sentido compatvel com a Constituio. Esse fundamento se conecta com um outro: o da segurana jurdica. salutar que se evite o vazio normativo decorrente da expulso da norma do ordenamento jurdico, bem como a insegurana gerada pela eficcia retroativa da deciso de inconstitucionalidade. H que se referir ainda ao princpio da harmonia entre os Poderes. Como constata Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 59),
10 Essa confuso se d, principalmente, porque os resultados prticos da interpretao conforme Constituio e da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto parecem ser os mesmos. Apenas parecem, no entanto.

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[...] a pronncia da inconstitucionalidade de uma lei, ainda que no represente em indevida interveno de um Poder sobre o outro, traz consigo a aptido para instalar um tensionamento entre Judicirio e Legislativo, j que o primeiro estar interferindo sobre a atividade primordial do segundo. A questo se agrava com a constatao de que os representantes do Legislativo so democraticamente legitimados pelo voto, o que no ocorre com o Judicirio. Pois bem, uma deciso interpretativa, em lugar de uma declarao de inconstitucionalidade, constitui uma interveno menor do Poder Judicirio no trabalho do Poder Legislativo. A interpretao conforme Constituio funcionaria, portanto, como uma forma de suavizar a tenso entre Poderes.11 Esses fundamentos, embora deem resposta satisfatria maioria dos casos de interpretao conforme Constituio, deixam algumas situaes a descoberto. A presuno de constitucionalidade das leis, por exemplo, no lastreia a interpretao conforme Constituio das leis pr-constitucionais, j que no se pode presumir que o legislador quis respeitar um texto inexistente poca da edio da lei.12 No
11 Segundo Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 132), [...] as decises interpretativas justificam-se em razo da necessidade de harmonia entre os Poderes e busca pela estabilidade necessria ao Estado de Direito [...]. Diz ele que, [...] para a obteno de tais resultados, porm, torna-se imprescindvel partir de uma posio de autoconteno judicial para um estgio final em que se aplicam altas doses de ativismo na interpretao dos enunciados legais perante a Constituio, razo pela qual a discricionariedade do Supremo Tribunal Federal tambm surge como fundamento para a utilizao das decises interpretativas. No parece adequado o manejo da deciso interpretativa como instrumento de desenfreado ativismo judicial. Como se ver no tpico seguinte, a interpretao conforme Constituio est adstrita a limites que no se devem ultrapassar. 12 Perceba-se, a propsito, que o descompasso entre lei anterior e Constituio posterior se resolve na mera revogao daquela por esta. No h que se falar

h que se falar, por sua vez, em conservao de normas quando no esteja em jogo interpretao inconstitucional. As razes de segurana jurdica tambm j perderam um pouco de sua utilidade. Sendo possvel ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 27 da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, restringir os efeitos [da] declarao [de inconstitucionalidade] ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desnecessrio salvar uma lei inconstitucional, mediante uma forada deciso interpretativa, apenas para evitar o vazio normativo ou o indesejado desfazimento de atos e situaes consolidados. Por fim, a interpretao das leis em conformidade com a Constituio uma verdadeira faca de dois gumes no que concerne ao princpio da harmonia entre os Poderes. Ao mesmo tempo em que, se bem utilizada, arrefece a tenso entre os Poderes Judicirio e Legislativo, pode acirrar ainda mais o embate institucional, caso no se atenha a seus limites.

3. Limites da interpretao conforme Constituio

Os limites da interpretao conforme Constituio no diferem, substancialmente, daqueles com que se defronta a interpretao jurdica em geral. A grande questo continua sendo a de precisar os espaos de atuao do legislador e do intrprete. At que ponto o intrprete pode avanar em sua construo hermenutica sem se transformar em legislador? Como j se destacou acima, toda lei demanda interpretao, no se confundindo o texto com a norma. Conforme j se assentou linhas atrs, o intrprete participa criativaem inconstitucionalidade superveniente, exatamente porque no se pode exigir do legislador fidelidade a um texto constitucional futuro. Nesse sentido a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal (ADI 2, Rel. Min. Moreira Alves).

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mente do processo de aplicao do Direito. Isso no faz dele (intrprete), no entanto, um legislador. H duas importantes balizas a serem conjugadamente observadas: a) o texto da lei; b) a vontade do legislador. A Corte Constitucional alem, em deciso de 11 de junho de 1958, j identificava como limites evidentes da interpretao conforme Constituio o sentido claro do texto e o fim contemplado pelo legislador (BONAVIDES, 2007, p. 522). 3.1. A letra da lei como duplo limite interpretao conforme comum se afirmar que a interpretao das leis em conformidade com a Constituio somente tem lugar quando o texto legal polissmico, plurissignificativo. Tambm se diz com frequncia que no dado ao intrprete ignorar o texto, atribuindo-lhe um significado arbitrrio e operando malabarismo com as palavras. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (1993, p. 9-39), a expresso literal assume dupla funo: sua plurissignificatividade permite que se proceda interpretao conforme Constituio, mas, ao mesmo tempo, constitui um limite atividade do intrprete. Como explicar esse aparente paradoxo, segundo o qual o texto cuja impreciso d ensejo interpretao conforme Constituio limita essa mesma interpretao? A resposta est em que o texto , concomitantemente, ponto de partida e baliza do processo interpretativo. Como afirma Marcelo Neves (2001, p. 360), ao comentar a teoria jurdica estruturante de Friedrich Mller, a norma resulta da implicao recproca de dados primariamente lingusticos (programa normativo) e de dados da realidade (mbito normativo). Pois bem, toda interpretao jurdica comea pela anlise dos dados lingusticos.13 Dados que j pos13 Assim dispe Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1215): [...] independentemente do sentido que se der ao elemento literal (=gramatical, filolgico), o processo concretizador da norma da constituio comea com a atribuio de um significado aos enun-

suem um significado a priori, incorporado pelo uso comum e tcnico da linguagem. Da se dizer que a letra da lei um ponto de partida. No , entretanto, necessariamente, um ponto de chegada. Isso porque ao programa normativo se incorporam elementos empricos (pr-compreenses do intrprete, contextos jurdico, social, cultural e econmico) que moldam a melhor aplicao do Direito ao caso concreto. Ao final desse processo, tem-se no mais um significado a priori da lei, mas a(s) prpria(s) norma(s) jurdica(s). Acontece que a incidncia do mbito normativo no pode quebrantar a conexo da(s) norma(s) com o texto. Da se dizer que a letra da lei funciona como baliza interpretativa. Em suma, o texto delimita positivamente o espao de movimentao do intrprete e atua, negativamente, para impedir que se chegue a uma norma sem a mnima recondutibilidade nele (no texto). Ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1220) que O programa normativo tem uma funo de filtro relativamente ao domnio normativo, sob um duplo ponto de vista: (a) como limite negativo; (b) como determinante positiva do domnio normativo. Esta funo de filtro do programa normativo significa ser ele que separa os factos com efeitos normativos dos factos que, por extravazarem desse programa, no pertencem ao sector ou domnio normativo (funo positiva do programa normativo). Alm disso, como o programa normativo obtido principalmente a partir da interpretao dos dados lingusticos, deduz-se o efeito de limite negativo do texto da norma (TN): prevalncia dos elementos de concretizao referidos ao texto
ciados lingusticos do texto constitucional. Tambm Jorge Miranda (2002, p. 650-651) afirma que [...] s atravs dela, a partir da letra, mas sem parar na letra, se encontra a norma ou o sentido da norma. [...].

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(gramaticais, sistemticos) no caso de conflito dos vrios elementos de interpretao. Consequentemente, o espao de interpretao, ou melhor, o mbito de liberdade de interpretao do aplicador-concretizador das normas constitucionais, tem tambm o texto da norma como limite: s os programas normativos que se consideram compatveis com o texto da norma constitucional podem ser admitidos como resultados constitucionalmente aceitveis derivados de interpretao do texto da norma. [...]. A interpretao conforme Constituio sofre, portanto, essa dupla limitao. Quando o significado preliminar dos signos lingusticos no for dbio, nem surgir essa dubiedade com a considerao dos elementos empricos,14 invivel o manejo da interpretao conforme Constituio. Nas lies de Canotilho (2003, p. 1227), [...] a interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (=espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas [...].15 Foi
A polissemia que d ensejo interpretao da lei em conformidade com a Constituio pode resultar da prpria generalidade ou equivocidade dos signos lingusticos (princpios e conceitos jurdicos indeterminados, por exemplo). Um texto aparentemente claro, conciso e coerente, no entanto, tambm pode ensejar dvida, quando confrontado com os dados da realidade. Um texto unvoco hoje pode no s-lo amanh. Exemplo disso se encontra na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, em que o Supremo Tribunal Federal discute se as descries tpicas dos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal abrangem a interrupo da gravidez de feto anenceflico. A leitura desses dispositivos legais, na dcada de 40 do sculo passado (quando, inclusive, era impossvel detectar essa anomalia fetal), certamente no daria ensejo interpretao conforme Constituio. Hoje, porm, sob o influxo de uma sociedade moderna, num contexto jurdico em que se privilegia o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais (entre eles a liberdade e sade da gestante), esse mesmo texto gera controvrsia. O Ministro Carlos Ayres Britto, por exemplo, vislumbrou trs possibilidades hermenuticas. 15 O autor complementa este excerto dizendo que, das propostas interpretativas, umas esto em conformidade com a constituio e [...] devem ser preferidas,
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o que tambm sufragou o Supremo Tribunal Federal na ADI 1.344-MC, ao assentar, no caso, a impossibilidade [...] de se dar interpretao conforme Constituio, pois essa tcnica s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco [...]. (BRASIL, 1996) Por fim, no cabe ao intrprete forar uma polissemia que no tenha referncia, pelo menos mediata, no texto da lei (princpio da excluso da interpretao conforme Constituio contra legem) (CANOTILHO, 2003, p. 1227). como ensina Konrad Hesse (1992, p. 49): [...] Para una interpretacin constitucional que parte de la primaca del texto constituye este ltimo el lmite infranqueable de su actuacin. Las posibilidades de comprensin del texto delimitam el campo de sus posibilidades tpicas. [...]. To equivocado quanto conferir lei (e ao legislador) uma aura de sacralidade defender a figura do juiz soberano. 3.2. A vontade do legislador O outro limite da interpretao conforme Constituio a vontade do legislador. No basta que a letra da lei permita vrias interpretaes. mister que no se deturpe a finalidade claramente reconhecvel da norma. No dizer de Canotilho (2003, p. 1227), [...] a interpretao das leis em conformidade com a constituio deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtm uma regulao nova e distinta, em contradio com o sentido literal ou sentido objectivo claramente recognoscvel da lei ou em manifesta dessintonia com os objectivos pretendidos pelo legislador.
e outras [esto] em desconformidade com ela [...]. Sucede que, embora no seja a hiptese mais comum, a interpretao conforme Constituio pode envolver apenas interpretaes constitucionais.

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3.2.1. Voluntas legis x Voluntas legislatoris Quando se fala em vontade do legislador como limite interpretao conforme Constituio, quer-se referir vontade subjetiva daqueles que participaram do processo legislativo ou vontade objetiva plasmada na lei? Essa questo remonta disputa entre subjetivistas e objetivistas na teoria da interpretao. Conforme sintetiza Paulo Bonavides (2007, p. 452), para a corrente subjetivista, [...] a nota interpretativa dominante se voltava sempre para o legislador de preferncia lei. Tratava-se de um agudo esforo por determinar a mens legis, entendida como a vontade oculta do autor da proposio normativa, vontade que ao intrprete incumbiria revelar com fidelidade [...]. Por outro lado, A tese bsica da corrente objetivista gira, no dizer de Karl Engisch, ao redor da lei, do texto, da palavra que se fez vontade. A lei que se desprende do legislador no s se formula como adquire autonomia para seguir com seu contedo um curso autnomo, amoldando-se, na totalidade e unidade do sistema jurdico, quelas exigncias impostas segundo as circunstncias e as necessidades do processo de evoluo do direito. (BONAVIDES, 2007, p. 454) O Tribunal Constitucional alemo, segundo Konrad Hesse (1992), adota a teoria objetiva da interpretao. Para aquela Corte, o que importa a vontade objetiva do legislador manifestada por meio do preceito legal, tal como se deduz do texto e do contexto. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal historicamente privilegiou a vontade subjetiva do legislador. Na Representao 1.417, julgada em 09 de dezembro de 1987, isso fica bastante claro com as reiteradas remisses aos pronunciamentos dos parlamentares no processo legislativo. Na ADI 3.046, de 15 de abril de 2004, afastou-se a interpretao conforme Constituio
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exatamente porque o objetivo da lei era claramente contrrio interpretao que se lhe pretendia conferir. Casos houve, no entanto, e , aparentemente, uma tendncia atual do Supremo Tribunal Federal em que se deixou essa vontade de lado, partindo-se para decises que espelham um questionvel ativismo judicial (ADI 2.652, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI 2.209, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI 2.596, Rel. Min. Seplveda Pertence, entre outros). O que importa, ento: a voluntas legis (teoria objetivista) ou a voluntas legislatoris (teoria subjetivista)? Quando se cogita da vontade do legislador como limite interpretao conforme Constituio, parece mais correto se tratar da vontade subjetiva. No se est a dizer (como pregava a Escola francesa da Exegese) que o sentido e o alcance da norma jurdica se revelam, nica e exclusivamente, pela vontade subjetiva do legislador, nem que a tarefa principal seja essa. Explique-se: No h dvida de que a lei, uma vez editada, (a) adquire autonomia, (b) pode regular situaes nunca imaginadas pelo legislador, (c) adapta-se s transformaes da realidade e (d) sofre a influncia das concepes do intrprete. Afinal de contas, a aplicao do Direito se d no presente. Ocorre que a pesquisa da vontade objetiva da lei, exatamente por girar em torno do texto, da palavra que se fez vontade, insere-se quando da anlise do programa e mbito normativos (conceitos j referidos no item anterior). dizer: o reconhecimento da letra da lei como limite interpretao conforme Constituio j contempla a corrente objetivista da interpretao. Por isso que, quando se fala em vontade do legislador como outro limite interpretao da lei em conformidade com a Constituio, deve-se entender a vontade subjetiva. A questo a de saber se se respeitar o querer subjetivo do legislador, quando se possa claramente identific-lo. Helmut Michel (apud BONAVIDES, 2007, p. 521) bem captou essa problemtica:
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Os partidrios da teoria subjetiva entram em conflito com o mandamento da interpretao conforme a Constituio na medida em que devem decidir se a despeito segundo sua concepo da necessidade de acatar-se a vontade do legislador se permita uma correo do resultado da interpretao, quando essa vontade for anticonstitucional. Os partidrios da teoria objetiva, ao contrrio, no devem ter dvidas, se eles, apesar da segundo sua concepo omissibilidade da vontade do legislador, admitem (ainda) a interpretao conforme a Constituio, quando a vontade identificvel das pessoas que participaram no processo legislativo exigiria uma interpretao contra a Constituio. Em qualquer das hipteses, trata-se de determinar se mediante a interpretao conforme a Constituio, em virtude da especial problemtica jurdico-constitucional, a vontade do legislador excepcionalmente (teoria subjetiva) ou com maior razo (teoria objetiva) pode ser negada. [...]. O aplicador do Direito deve ler o texto, inclu-lo num contexto jurdico e social, buscar sua finalidade e razo de ser atuais (vontade objetiva). Sucede que, no raramente, esse processo conduz a mais de uma possibilidade hermenutica. Pois bem, nesse caso, a investigao do processo legislativo, dos motivos da lei, dos debates parlamentares, das publicaes oficiais, enfim, da occasio legis, ser de grande importncia. Em se identificando o propsito de quem elaborou a lei, invivel se tornar a interpretao em sentido contrrio, ainda que a ttulo de conformar a lei com a Constituio (neste caso, restar ao juiz a declarao de inconstitucionalidade da norma). Mesmo s leis pr-constitucionais se aplica esse raciocnio. certo que, quanto mais o tempo passa, mais peso se atribui aos elementos objetivos. Tambm verdadeira, porm, a assertiva de que no cabe
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ao juiz modificar a lei, mesmo editada sob um regime anterior. Rui Medeiros (1999, p. 312) reconhece a indispensvel vinculao do intrprete s intenes legais e s opes do Poder Legislativo, ao dizer que [...] O apelo Constituio em sede de interpretao em sentido estrito no pode, neste sentido, contrariar a letra e a inteno claramente reconhecvel do legislador ou, numa verso mais restritiva, a inteno que est subjacente tendncia geral da lei ou s opes fundamentais nela consagradas. E no se argumente, como o fazem Carlos Maximiliano (2002, p. 21-23), Eduardo Fernando Appio (2002, p. 30) e Andr Gustavo Corra de Andrade (2003, p. 110), que a vontade subjetiva do legislador de difcil preciso. No se nega que o seja.16 No entanto, quando essa vontade for claramente perceptvel, no pode o juiz dar lei interpretao conforme Constituio para sufragar um sentido contrrio, sob pena de se transformar em legislador. A interpretao conforme Constituio somente se coloca quando, aps a anlise da letra da lei e da vontade do legislador, a dvida hermenutica permanece. Quando no for possvel, contudo, fixar, com alto grau de preciso, a inteno do legislador, no fica o juiz impedido de utilizar a interpretao conforme Constituio (foi o que se deu, por exemplo, no julgamento da ADI 1.946 pelo Supremo Tribunal Federal). Assim afirma Cludio de Oliveira Santos Colnago (2007, p. 143): [...] Se, por um lado, deve-se presumir que o legislador no quis criar uma lei inconstitucional, por outro lado esta presuno relativa e deve ser possvel infirm-la, desde que a anlise do processo legislativo permita inferir de forma segura que o legislador
16 At porque tambm a vontade objetiva no de fcil apreenso.

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quis de fato produzir uma norma que seria incompatvel com a Constituio. De fato, em situaes como tal, o Judicirio no tem motivos para se autoconter, pois o legislador trai a confiana a ele conferida ao manifestar uma vontade de ferir a Constituio. Inexistindo dvidas acerca disso, deve-se pronunciar a inconstitucionalidade da lei, j que adapt-la para que se apresente em conformidade com a Constituio importaria em criar uma norma no desejada pelo Poder Legislativo e, como tal, usurpar funo essencial daquele Poder. Por outro lado, esta limitao s tem sentido quando seja possvel chegar a uma concluso uniforme e segura da interpretao do processo legislativo. Caso, todavia, a interpretao dos fatos ocorridos quando da formao da lei permita concluses dspares acerca da real vontade do legislador, no se deve obstaculizar a deciso interpretativa, visto que neste caso no haver, em ltimo caso, violao do dogma da Separao de Poderes. (grifo nosso) 3.3. Decises corretivas e modificativas Como j se disse, os limites da interpretao conforme Constituio visam precisar os espaos de atuao do legislador e do intrprete. E, como facilmente perceptvel, resolvem a questo em benefcio do primeiro. Isso porque h uma preferncia do Poder Legislativo como rgo concretizador da Constituio. Segundo Paulo Bonavides (2007, p. 523), [...] na medida em que o mtodo [da interpretao conforme Constituio] confessadamente se emprega para manter a lei com o mximo de constitucionalidade que for possvel nela vislumbrar, em face de situaes ou interpretaes ambguas, no resta dvida de que ele no s preserva o princpio da separao de poderes
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como reconhece ao legislador uma posio de hegemonia no ato da concretizao constitucional, o que est de todo acorde com o princpio democrtico encarnado no legislativo. Num Estado Democrtico de Direito, em que todo o poder emana do povo (pargrafo nico do art. 1o da Constituio brasileira de 1988), natural que a tarefa de concretizao da Carta Magna incumba, preferencialmente, ao Poder que mais reflete a diversidade cultural, econmica e ideolgica do povo. Em razo dessa primazia do Poder Legislativo, impe-se enxergar os limites da interpretao conforme Constituio (letra da lei e vontade do legislador) como um freio a eventuais abusos dos Poderes Executivo e Judicirio. Toda vez que se desrespeitarem esses limites, em xeque se colocar o princpio da separao dos Poderes, clusula ptrea do sistema constitucional brasileiro (inciso III do 4o do art. 60 da CF). Questo delicada, no entanto, a de saber se cabvel a interpretao conforme Constituio quando o texto da lei e a vontade do legislador apontarem em sentidos diversos. Se, por exemplo, o legislador quis, claramente, regular dada matria de uma forma e o texto, por um erro material, no reflete essa vontade, cabe ao intrprete proceder correo? A resposta de ser positiva. Como dito acima, os limites da interpretao conforme Constituio devem atuar conjugadamente. Quando houver discrepncia entre a vontade do legislador e a expresso verbal da lei, [...] tem de aceitar-se como possvel investig-la a partir de outras fontes que no a expresso verbal da prpria norma, na medida em que possa presumir-se que esta no corresponde vontade de quem estabeleceu a norma (KELSEN, 2006, p. 389). o que se d, sem maiores contestaes, na interpretao dos negcios jurdicos, afirmando o art. 112 do Cdigo Civil que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do
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que ao sentido literal da linguagem. Na interpretao da lei em conformidade com a Constituio, ocorre o mesmo: se for possvel identificar com clareza a vontade do legislador, atender-se- mais a essa inteno do que ao sentido literal da linguagem. Rui Medeiros (1999, p. 305) aceita a interpretao corretiva da lei, desde que atendidos pressupostos especiais. Segundo ele, [...] Os sentidos literais possveis no constituem, de per si, limites interpretao lato sensu correctiva da lei, porque, nesta sede, letra se pode preferir o sentido que a letra traiu. A concepo hoje largamente dominante considera, na realidade, que importa mais o fim e a razo de ser do preceito do que o respectivo sentido literal. A interpretao teleolgica tem, neste contexto, um lugar de destaque. Assim, e no que toca concretamente relao entre a interpretao teleolgica e a gramatical, geralmente aceite que o sentido e o escopo da lei devem prevalecer sobre o seu teor. [...]. Isso no quer dizer que a interpretao das leis em conformidade com a Constituio pode contrariar o sentido inequvoco que se extrai da frmula normativa objetivada no texto, ainda que o elemento teleolgico torne mais fluido esse limite (MEDEIROS, 1999, p. 312). Muito menos significa que se admite uma interpretao modificativa da vontade do legislador. Ainda Rui Medeiros (1999, p. 316-317): A interpretao correctiva conforme Constituio, no sentido restritivo aqui admitido, deve assentar na valorao de elementos que o texto, mesmo que defeituosamente, refere e, sobretudo, no pode ser contrria posio tomada pelo legislador, ao seu querer e ao escopo que persegue (quebrando apenas os limites do seu sentido literal). [...] [...]
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A correco da lei significa apenas correco da letra da lei, no podendo ser realizada quando os sentidos literais correspondem inteno do legislador ou quando o resultado que se pretende alcanar no se harmonize com a teleologia imanente lei. Para alm disso, por mais desejvel que se apresente uma alterao do sistema normativo, essa alterao pertence s fontes de direito, no ao intrprete (...). Razes extremamente ponderosas de segurana e de defesa contra o arbtrio aliceram esta concluso. Isto j para no falar do princpio da separao de poderes. A interpretao correctiva da lei em conformidade com a Constituio no se traduz, portanto, numa reviso da lei em conformidade com a Lei Fundamental. Sendo assim, em hiptese alguma se deve tolerar uma deciso judicial ou interpretao empreendida pelo Poder Executivo que, a ttulo de interpretar a lei em conformidade com a Constituio, modifique seu sentido e alcance, em detrimento da vontade democraticamente retratada no ato legislativo. No por outro motivo que a deciso modificativa amplamente rejeitada pela doutrina nacional e estrangeira. Nesse sentido, ensina Canotilho (2003, p. 1311): [...] Se os rgos aplicadores do direito, sobretudo os tribunais, chegarem concluso, por via interpretativa, de que uma lei contraria a constituio, a sua atitude correcta s poder ser a de desencadear os mecanismos constitucionais tendentes apreciao da inconstitucionalidade da lei. Daqui se conclui tambm que a interpretao conforme a constituio s permite a escolha entre dois ou mais sentidos possveis da lei mas nunca uma reviso do seu contedo. [...]. Konrad Hesse (1992, p. 52-53), ao tratar da primazia do legislador como rgo concretizador da Constituio, afirma:
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[...] Al tribunal constitucional le est vedado discutir esta primaca al legislador, pues ello acarrearia um desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas. [...] primaca que puede resultar anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el contenido que, a travs de la interpretacin conforme, el tribunal da a la ley contiene no ya um minus sino um aliud frente al contenido original de la ley. Em este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador com ms intensidad incluso que em el supuesto de una declaracin de nulidad, puesto que es l mismo quien conforma positivamente, mientras que em el caso de declaracin de nulidad la nueva conformacin sigue siendo asunto del legislador. [...]. Tambm Paulo Bonavides (2007, p. 519), ao discorrer sobre a interpretao conforme Constituio, adverte que urge [...] que o intrprete na adoo desse mtodo no v to longe que chegue a falsear ou perder de vista num ponto essencial o fim contemplado pelo legislador. Da mesma forma, Gilmar Ferreira Mendes (1993, p. 26) rechaa a deciso modificativa da lei, ao dizer que o princpio da interpretao conforme Constituio no contm [...] uma delegao ao Tribunal para que proceda melhoria ou ao aperfeioamento da lei. Qualquer alterao do contedo da lei mediante pretensa interpretao conforme Constituio significa uma interveno mais drstica na esfera de competncia do legislador do que a pronncia de nulidade, uma vez que esta assegura ao ente legiferante a possibilidade de imprimir uma nova conformao matria. A interpretao conforme Constituio, portanto, como toda interpretao jurdica, no admite um resultado que altere a
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norma objeto de anlise (deciso modificativa), aceitando, no mximo, uma correo de flagrante erro no texto da lei (deciso corretiva). Flagrante porque em confronto com a evidente inteno do legislador.

4. Concluso
A interpretao das leis e da Constituio , sem dvida, tarefa das mais complexas. Se certo estar ultrapassado o entendimento de que in claris non fit interpretatio, no menos verdadeira a necessidade de aplicar o Direito com o mximo possvel de rigor cientfico, ainda que a hermenutica e seus mtodos de interpretao jurdica no forneam racionalidade absoluta. A propsito, conveniente relembrar que o antiquado pensamento de que o juiz apenas a boca da lei nasceu, no passado, como resposta exacerbao do voluntarismo dos intrpretes (MAXIMILIANO, 2002, p. 27-28). No se pode perder de vista que o Poder Legislativo o rgo detentor da primazia em concretizar a Constituio. E, num Estado Democrtico de Direito, natural que essa tarefa incumba, preferencialmente, ao Poder que mais reflete a diversidade cultural, econmica e ideolgica do povo. Este estudo pretendeu resgatar um pouco essa ideia, sem menoscabar, porm, a decisiva contribuio dos agentes dos Poderes Executivo e Judicirio na interpretao das leis. Por isso o realce que se deu aos limites da interpretao conforme Constituio. O respeito letra da lei e vontade do legislador essencial para que o manejo da interpretao conforme Constituio no implique violao ao princpio constitucional da separao dos Poderes. Limites, no entanto, que no colocam a letra da lei como ponto, ao mesmo tempo, de partida e de chegada da atividade interpretativa, nem transformam a descoberta da vontade do legislador em nica ou na mais importante tarefa do aplicador do Direito. O
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que se preconiza que a interpretao das leis em conformidade com a Constituio no abandone a atitude de deferncia ao Poder Legislativo. Para tanto, basta que se rechacem normas jurdicas sem nenhuma recondutibilidade no texto ou que estejam em confronto com a vontade do legislador, quando possvel identific-la. No se quis, com este trabalho, inibir o uso da interpretao conforme Constituio. Tanto que, ao reconhecer a Lei Fundamental como ponto de engate de todo o ordenamento jurdico e caracterizar a interpretao conforme Constituio como espcie de interpretao sistemticoteleolgica (a despeito do entendimento da doutrina brasileira majoritria, que a reputa uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade), concluiu-se pela necessidade (mais do que possibilidade) de a lei ser interpretada em conformidade com a Constituio por todos os operadores do Direito, agentes pblicos dos trs Poderes e particulares. Quanto mais a Constituio servir como vetor hermenutico da legislao ordinria melhor.

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Legitimao da Defensoria Pblica para propor Ao Civil Pblica

Antonio Carlos Fontes Cintra

Sumrio
Introduo. 1. Defensoria Pblica como instrumento do exerccio da cidadania. 2. Defensoria Pblica e acesso Justia. 3. Defensoria Pblica e sua misso. 4. A Ao Civil Pblica. 5. A ratio legis da ampliao dos legitimados. 6. Dificuldades do sistema de tutela coletiva. 7. Incluso da Defensoria Pblica com legitimada para propor aes coletivas. 8. Fundamentos de legitimao anteriores edio da Lei 11.448/07. 9. Argumentos em prol da limitao da atuao da Defensoria Pblica. 10. ADI proposta contr a lei que legitimou a Defensoria Pblica. 11. Estaria a Defensoria Pblica de fato usurpando funo prpria do Ministrio Pblico? 12. Posio jurisprudencial a respeito da legitimidade da Defensoria Pblica. 12.1. Contrariamente legitimidade da Defensoria Pblica. 12.2. Entendimento jurisprudencial favorvel legitimidade da Defensoria Pblica. Concluso.

Introduo
O caminho a ser percorrido em aes individuais, com suas complicaes e dificuldades, insuficiente e anti-econmico. A legitimidade sobre o direito a corrigir restrita e o resultado insatisfatrio. Individualmente h desestmulo na busca da reparao porque esta seria pequena demais, no compensando o temor de perder a causa e as consequncias de tal perda. Assim, aos indivduos resta confiar na ao governamental para a proteo de interesses difusos, pois a organizao de seus
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Antonio Carlos Fontes Cintra Defensor Pblico do Distrito Federal, mestre pela UMESP, professor de Direito Civil e do Consumidor da Faculdade de Direito da UPIS-DF e da FORTIUM preparatrio para concurso.
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interesses, individualmente, sofre a inferncia de diversas barreiras, principalmente a carncia de informao, o desestmulo do resultado a ser alcanado ou combinao de estratgias comuns. A Ao Civil Pblica surgiu como uma busca por um instrumento hbil a dar soluo a danos em larga escala de difcil reparao nas esferas individuais e que acabavam criando grandes injustias, aterramento de garantias individuais e domnio do poderio econmico, em especial nas relaes de consumo. Por sua vez, a Defensoria Pblica surge na Constituio Federal de 1988 com a misso de reequilibrar as foras economicamente desiguais, garantindo-se o Estado Democrtico de Direito ao assegurar o acesso justia at mesmo para as camadas mais pobres, desprovidas da condio de custear um processo e em especial um advogado. Com o advento da Lei 11.448/07, o caminho do instituto e da instituio mencionados se encontram, gerando grandes polmicas, provocando at mesmo a propositura de Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (3.943 de relatoria da Ministra Carmen Lcia) por parte da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), alegando usurpao de funes prprias do Ministrio Pblico. Em um Estado to desigual como o Estado brasileiro, que ocupa o segundo lugar no ranking de diferena de distribuio de renda, atrs apenas do pobre pas de Serra Leoa, devemos buscar caminhos de diminuio do impacto de tal desigualdade na realizao da justia, dentro de uma idia tanto distributiva como equnime, capazes e ao mesmo tempo legtimos, para se garantir a igualdade de direitos dentro de um estado social e economicamente desigual. Isso deve ser buscado nas diversas esferas polticas, cabendo a ns a contribuio da anlise desse novo caminho buscado pela ampliao da legitimao da Ao Civil Pblica tambm Defensoria, que como o instituto, tambm pblica.
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Esse trabalho conta o encontro do instituto pblico com a instituio tambm pblica, na busca do caminho da distribuio da justia para o privado.

1. Defensoria Pblica como instrumento do exerccio da cidadania

No atual estgio da sociedade capitalista, o consumo passa a ser a fora motriz da economia e os olhos daqueles que estabelecem o poder se voltam para o fomento desse. Dessa forma, aqueles que dirigem o sistema econmico passam a se preocupar de forma imediata principalmente com o consumo em detrimento das demais esferas da vida social. J em 1925, um jornal de Middletown afirmava: a maior importncia do cidado norte-americano no mais de cidado, mas a de consumidor (MARSHALL, 1967, p. 205). A preocupao da poltica estatal no pode se voltar, todavia, apenas para os interesses imediatistas, que de uma forma geral, tragam riquezas nao, prosperidade economia, crescimento econmico e desenvolvimento. Outrossim, ao menos dentro de uma concepo de um estado democrtico de direito, necessrio se assegurar que o impulso econmico no deixe s margens os menos favorecidos dentro desse mesmo sistema, sufragando assim, direitos e garantias individuais. Nesse contexto, o acesso pleno e igualitrio justia pressuposto do estado democrtico de direito. Para que possa haver justia, deve-se garantir o direito de ao, a ampla defesa e o devido processo legal, que se traduzem na isonomia processual. Falar em democracia falar em igualdade. sabido que o princpio da isonomia s ser garantido se formos capazes de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual1. Em um Estado to desiDe hecho, en este contexto es aplicable el carcter correctivo de la justicia. Sin caer en las tesis extremas de que la administracin de justicia debe recomponer un equilibrio perdido en la distribucin de la riqueza, lo
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gual como o Estado brasileiro, que ocupa o segundo lugar no ranking de diferena de distribuio de renda, atrs apenas da pobre Serra Leoa, mister se faz compreender os parmetros de desigualdade de tratamento, capazes e ao mesmo tempo legtimos, para se garantir a igualdade de direitos dentro de um estado social e economicamente desigual. Isso ir passar por diversas esferas. Incumbe-nos por hora a preocupao com o acesso ao judicirio. No basta que se garanta assistncia judiciria gratuita, necessrio se assegurar que esta de fato seja eficaz, de forma a garantir o mesmo acesso e prerrogativas de que dispem os economicamente suficientes, assegurando a paridade de armas entre os litigantes, vetoriando-se no princpio da igualdade, em sua dimenso dinmica. Na linha do pensamento liberal, os sujeitos de direito privado, s encontravam limites nas contingncias da situao natural da sociedade; agora, porm, eles se chocam com os projetos paternalistas de uma vontade superior, que deve garantir a repartio igual das liberdades de ao subjetivas (HABERMAS. Direito e Democracia, 2002, p. 144).

2. Defensoria Pblica e acesso justia

O Direito regulamenta, conforme a teoria processualstica, a cooperao entre as pessoas a fim de evitar o surgimento do conflito ou por fim a este. um instrumento eficiente de controle social, que atua quando determinada conduta ultrapassa os limites do inconveniente e ameaa a harmonia social, com potencial supresso de direitos alheios (BEZERRA, 2001). Cappelletti e Garth atribuem duas finalidades ao sistema jurdico, quais sejam: primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve procierto es que nadie puede negar que el trato igual a los desiguales es tan injusto en esencia como el trato desigual a los iguales, al punto de llegar a constituir discriminaciones o infracciones al principio de igualdad ante la ley o su aplicacin. (THOMPSON, 2000, p. 27)

duzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI, 1988, p. 7). O direito Justia originrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1948, sendo reconhecido como direito essencial a todos os indivduos. Devido sua importncia no contexto democrtico, foi priorizado pelo constituinte originrio. Artigo X. Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.2 O conceito de acesso Justia, em verdade, no deve estar limitado aos rgos judiciais, conforme leciona Kazuo Watanabe. A questo no se refere apenas a possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim viabilizar o acesso ordem jurdica justa (WATANABE, 1988, p. 128-135). Tal garantia viabiliza o acesso a todos os direitos inerentes pessoa humana, para que se possa viver dignamente em sociedade. Segundo as palavras do socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos, o acesso efetivo justia um direito cuja denegao acarretaria a de todos os demais (SANTOS, 2005. p. 167). O cidado tem como direito inalienvel o acesso igualitrio justia e assistncia jurdica adequada. Assim, a fonte imediata da garantia ao acesso justia a prpria lei. Por intermdio das leis que comea o processo de distribuio de justia. Afirma Cappelletti (1988, p. 12): O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos
2 Disponvel em: <http://www.unicrio.org.br/ Textos/udhr.htm>. Acesso em: 20 maio 2006.

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humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. O artigo 5 o, inciso XXXV, da Carta Magna3 prescreve o amplo acesso ao Poder Judicirio. A positivao da garantia de tutela aos direitos lesados ou ameaados pelo rgo do Estado permite a afirmao de que a democratizao do acesso Justia possa ser vivida como arena para aquisio de direitos, credenciamento cidadania e animao de uma cultura cvica que d vida Repblica (VIANNA et. al 1999. p. 44). A Constituio Cidad estabeleceu de forma principiolgica, mas ainda pouco pragmtica, os direitos do cidado. Mas ao garantir o acesso justia e todas as suas vertentes dentre os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5o, o primeiro passo estava dado e como garantia fundamental, o acesso ao judicirio se tornou meta de nossa nao (CUNHA, 2001). A implementao do sistema de acesso democrtico ao judicirio no foi tido pelos idealizadores de nossa Carta Magna, quando rompiam com o antigo regime autoritrio, como uma frmula mgica de fcil implantao imediata. Em verdade, o processo implica a descoberta de mecanismos que sustentem o ideal principiolgico constitucionalmente estabelecido, a qual seria feita e levada a cabo pelas futuras geraes, s quais, competiria garantir a efetividade do sistema de direitos constitucionalmente assegurados por meio dos recursos procedimentais dispostos em seu prprio texto (VIANNA, et. al. 1999. p. 40). Assim, para possvel implementao da garantia do acesso justia para todos, inclusive para aqueles incapazes de pagar um advogado, incumbe Defensoria Pblica esse mister nos termos do artigo 134 da Carta Magna: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
3 Art. 5o XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; .

jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV. At o do ano de 2005, ainda existiam Estados nos quais no haviam sido instaladas Defensorias Pblicas: Santa Catarina e So Paulo. Hoje So Paulo j conta com mais de 400 defensores. Os estados do Rio Grande do Norte e Gois aprovaram a criao, mas no implementaram ainda. A procura de caminhos para a estruturao e efetiva prestao dos servios da assistncia judiciria gratuita condiz com o objetivo de um Estado Democrtico de direito, no qual as diferenas sociais so reduzidas e os direitos humanos so respeitados4.

3. Defensoria Pblica e sua misso

Buscando a compreenso da realidade das Defensorias Pblicas, o Ministrio da Justia, realizou, em 2004, um mapeamento em mbito nacional sobre a estrutura, o funcionamento e o perfil dos membros da instituio, incluindo as Defensorias Estaduais e da Unio. O perfil institucional e a caracterizao de seus integrantes e opinies sobre determinados temas foram os aspectos abordados pela pesquisa. Conforme ressaltado pelo ex-presidente da Associao Nacional dos Defensores Pblicos, Leopoldo Portella Jnior (BRASIL, 2004a), os estudos demonstraram a alta produtividade dos defensores pblicos (em 2003, cada defensor pblico no pas ajuizou ou respondeu, em mdia, 308,2 aes cveis, 112,8 aes criminais, realizou 1.594,3 aten4 Por isso, preciso decidir caso a caso, se e em que condies o tratamento jurdico igual das pessoas, privada e publicamente autnomas, exige uma equiparao ftica. O paradigma jurdico procedimentalista coloca em relevo esse duplo aspecto da relao normativa entre igualdade de direito e de fato, e a autonomia privada e pblica, de outro lado, e autonomia privada e pblica de outro e caracteriza as arenas nas quais deve desenrolar-se discursivamente a disputa poltica acerca dos critrios controversos da igualdade de tratamento, sempre que se pretende que o fluxo do poder do sistema poltico siga na direo do Estado de direito . (HABERMAS, 2002, p. 154)

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dimentos e participou de 298,7 audincias), apesar do pequeno investimento do Poder Pblico nos servios de assistncia jurdica integral e gratuita. Apenas 6,15% dos gastos com o sistema de Justia cabem Defensoria Pblica. importante tambm que nos voltemos para estatsticas que revelem a desigualdade scio-econmica brasileira, capaz de traar o perfil do povo brasileiro e o tamanho de sua consequente necessidade de assistncia judiciria gratuita. Segundo dados do IPEA e do IBGE, dentre os pases em desenvolvimento, o Brasil ocupa o 9o lugar em renda per capita. Mas cai para o 25o lugar quando se fala em proporo de pobres. Isso coloca o Brasil entre os pases de alta renda e alta pobreza, um dos primeiros do mundo em desigualdade social. Aqui, 1% dos mais ricos se apropria do mesmo valor que os 50% mais pobres. A renda de uma pessoa rica 25 a 30 vezes maior que a de uma pessoa pobre. Na Sucia, a diferena de renda entre ricos e pobres de no mximo seis vezes. Nos Estados Unidos e no Uruguai, de dez vezes. A renda per capita do brasileiro de 3400 dlares, maior do que a de 55% dos pases do mundo e mais de 10 vezes o valor de pases da frica. Contudo, apenas 10% da populao usufrui de 50% das riquezas, enquanto outros 50% dividem 10%. Os demais 40% dividem 40% da renda, representando a classe mdia. O Brasil conta atualmente com 56,9 milhes de pessoas abaixo da linha de pobreza, sendo que 24,7 milhes esto abaixo da linha de indigncia. Alm da diferena na distribuio de renda, h uma notria diferena entre as regies deste imenso pas. No estado de So Paulo, segundo o consultor T. Kearney5, h tal concentrao econmica como no ocorre nos grandes pases. Os paulistas, que representam 20% da populao do Brasil, mantm 35% das exportaes, 45% da proIn: WEINBERG, Mnica. A renda engessa tudo. Artigo disponvel em: <http://www.care.org. br/?pobreza_artigos11>.
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duo industrial, 50% da tecnologia e 90% do sistema financeiro nacional. Nos Estados Unidos, essa marca s atingida quando se soma a produo dos trs maiores estados. As estratgias de implantao do acesso justia devem considerar as desigualdades acentuadas de regies do pas6. Segundo a lei, hipossuficiente todo aquele que no pode suportar as despesas e custas processuais, bem como no pode arcar com os honorrios de advogado, sem prejuzo do prprio sustento ou de seus familiares, podendo ser atendido pela Defensoria Pblica. Como mais de 70 milhes de brasileiros vivem abaixo da linha da pobreza, conforme dados do IBGE, e 92 milhes recebem renda inferior a 2 salrios mnimos, torna-se urgente adoo de polticas pblicas que tornem efetiva a instalao das Defensorias Pblicas nos Estados que ainda no atenderam imposio constitucional. Mas no basta garantir o acesso formal, necessrio que esse seja real. Como equalizar essa disparidade de foras, de modo que o acesso ao judicirio no seja apenas material, mas em verdade garantido em equilbrio com aqueles capazes de dispor dos servios de um bom advogado? Para tanto, o artigo 134 da Constituio Federal, continua em seus pargrafos: 1o Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)
Fontes: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA e IBGE 2003. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD: sntese de indicadores 2002. IBGE, Rio de Janeiro.
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 2o s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2o. (Includo pela Emenda Constitucional no 45, de 2004) Assim, o cargo de Defensor Pblico deve ser provido por concurso pblico, que no s satisfaz a lisura no emprego de verba pblica, como tambm garante a seleo de profissionais de qualidade, hbeis para opor-se com qualidade e eficcia aos interesses daqueles que, capazes de servir-se de advogados qualificados, pleiteiam contra o hipossuficiente econmico. No basta que haja acesso ao judicirio, necessrio se garantir que tal acesso seja capaz de reequilibrar o desequilbrio causado pela diferena scio-economica e consequentes oportunidades existentes nas mos dos litigantes mais afortunados. Nesse sentido, afirma Pietro Calamandrei: (...) no basta que perante o juiz haja duas partes em contraditrio, de modo que o juiz possa ouvir as razes das duas; mas preciso alm disso que essas duas partes se encontrem em condies de igualdade no meramente jurdica (que pode querer dizer meramente terica), mas que haja entre elas uma efetiva igualdade prtica, que quer dizer igualdade tcnica e tambm igualdade econmica (MARINONI, 1993, p. 29). A autonomia da Defensoria Pblica veio a ser consagrada com a emenda constitucional 45, mas ainda se sujeita a diversas polmicas, estando ainda em pauta no Congresso Nacional a PEC 437/05 e a 144/07, que buscam dar outras prerrogativas no abarcadas na reforma do judicirio promovidas pela EC 45. Quando ainda se discutia o Projeto da Emenda, o Ministro Mrcio Thomaz Bastos, reunido na Comisso de Constituio
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e Justia do Senado Federal, em 10.02.04, posicionou-se favoravelmente autonomia da Defensoria Pblica, considerando que o rgo deveria ser um espelho do Ministrio Pblico. O jornal Folha de S. Paulo, edio de 16.11.03, tambm revelou ser prioridade do Governo Federal a Emenda da Reforma do Judicirio, listando como ponto essencial a autonomia da Defensoria Pblica. J o jornal Correio Braziliense, de 17.03.04, revelou: a Defensoria ter autonomia para definir seu prprio oramento. Ter uma autonomia semelhante do MP. A literatura jurdica recente, interpretando o que claro, tem revelado as novidades da Emenda 45 da Constituio Federal em que se fala da descentralizao e da autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pblica Estadual (LENZA, 2007). Tem-se asseverado que s Defensorias Pblicas Estaduais so agora asseguradas autonomia funcional, administrativa e financeira e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2o, devendo os recursos e as dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares, ser-lhes entregues, igualmente como ao Judicirio e Ministrio Pblico, at o dia 20 de cada ms, em duodcimos na forma de Lei Complementar, conforme art. 168. (MACHADO, 2007) A Constituio Federal garantiu a assistncia jurdica aos pobres no mbito preventivo, extraprocessual e em juzo. O artigo 5o, LXXIV, viabiliza aos que no tem recursos financeiros, o aconselhamento sobre direitos, a gratuidade abrange honorrios advocatcios, periciais, e custas judiciais ou extra-judiciais. A Defensoria Pblica, como asseverado, instituio essencial Justia, conforme artigo 134 da CF. O Brasil, ao determinar seu carter constitucional revelou ter maturidade democrtica. (BRASIL, 2004a) Afirma a procuradora Raquel Elias Ferreira Dodge que,
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estes princpios influram decisivamente na idia processual de manter o equilbrio da situao das partes em juzo, garantindo-lhes igualdade de oportunidades no processo judicial, como forma tambm de assegurar-lhe o direito ao contraditrio e a ampla defesa (DODGE, 2003. p. 19). Nesse sentido, assevera Leonardo Greco que o acesso ao Direito no estar concretamente assegurado se o Estado no oferecer a todos a possibilidade de receber aconselhamento jurdico a respeito de seus direitos (GRECO, p. 74). A Defensoria Pblica existe em virtude da relevncia da cidadania e dos direitos humanos e ganhando a importncia como instrumento constitucional e necessrio eficcia desses dois elementos. (FANTAZZINI, 2003, p. 28) Tendo como misso constitucional garantir os princpios constitucionais de acesso justia e igualdade entre as partes (ao romper as barreiras da estrutura econmica), e o direito efetivao de direitos e liberdades fundamentais (o direito de ter direitos), a Defensoria Pblica est tratada constitucionalmente no mesmo plano de importncia que a Magistratura e o Ministrio Pblico.

A propsito da caracterizao dos direitos como difusos, coletivos ou individuais homogneos, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (1999, p. 1864): Direitos difusos. (...). So direitos cujos titulares no se pode determinar. A ligao entre os titulares se d por circunstncias de fato. O objeto desses direitos indivisvel, no pode ser cindido. (...). Direitos coletivos. Aqui os titulares so indeterminados, mas determinveis, ligados entre si, ou com a parte contrria, por relao jurdica base. Assim como nos direitos difusos, o objeto desse direito tambm indivisvel. (...). Direitos individuais homogneos. So os direitos individuais cujo titular perfeitamente identificvel e cujo objeto divisvel e cindvel. O que caracteriza um direito individual como homogneo sua origem comum (...).

5. A ratio legis da ampliao dos legitimados

Diante das dificuldades encontradas em razo dos inmeros processos individuais versando sobre a mesma matria, o legislador tem despertado, como leciona Cndido Rangel Dinamarco (1996, p. 20), para: ... a abertura do processo aos influxos metajurdicos que a ele chegam pela via do direito material, a transmigrao do individual para o coletivo (Barbosa Moreira) e a necessidade de operacionalizar o sistema, desburocratiz-lo ou desformaliz-lo tanto quanto possvel, com vista a facilitar a obteno dos resultados justos que dele lcito esperar. Como o Judicirio, pelo princpio do dispositivo, somente age por provocao, o processo instrumento de atuao dos rgos jurisdicionais, visando a eliminao do conflito. Tem funo poltica, pois
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4. A Ao Civil Pblica
Instituda pela Lei 7.347/85 e elevada ao status de ao constitucional pelo artigo 129, III, capaz de fazer coisa julgada erga omnes, a Ao Civil Pblica utilizada para casos que envolvem responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. A Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor veio a ampliar o sistema. O objeto jurdico tutelado por tal ao transcende esfera individual, atingindo uma coletividade de pessoas. Nesse sentido, surgem os chamados direitos difusos, os coletivos e os individuais homogneos.
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instrumento disposio do cidado para fazer atuar a tutela jurisdicional do Estado e, assim, efetivar garantias constitucionais. A jurisdio o poder, funo e atividade do Estado para formular e fazer atuar praticamente a regra jurdica concreta que, por fora do direito vigente, disciplina determinada situao jurdica (THEODORO JUNIOR, 1997). Conforme Carnelutti, necessita da invocao dos interessados para atuar nos casos concretos de conflitos de interesses qualificado por uma pretenso resistida (lide). Diante de um pas com tamanha desproporo na distribuio de renda, podemos afirmar que se deixssemos a tutela de interesses coletivos relevantes ao encargo dos particulares lesados, teramos como resultado uma distribuio tambm dspare da justia. Uma economia capitalista, maculada de tamanha desigualdade social e regional, leva ao problema a que bem adverte Habermas: medida que o Estado e a economia, institucionalizados atravs dos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistmico prprio, levando os cidados a assumir o papel perifrico de simples membros de uma organizao, torna-se evidente a sndrome entre a privatizao da cidadania e o exerccio do papel de cidado do ponto de vista da defesa de interesses de clientes. Os sistemas da economia e da administrao tendem a fechar-se contra os seus respectivos ambientes, obedecendo apenas aos imperativos do dinheiro e do poder. (HABERMAS, 2002, p. 294) Segundo Mauro Cappelletti (1994, p. 15), na concepo revolucionria do acesso justia, a ateno do processualista se amplia para uma viso tridimensional do direito. Sob essa nova perspectiva, o direito no encarado apenas do ponto de vista dos seus produtores e do seu produto (as normas gerais e especiais); mas encarado principalmente, pelo ngulo dos consumidores do direito e da justia, enfim, sob o ponto de vista dos servios processuais. Tais servios precisam ser eficazes e o ga178

rantidor destes deve ser o Estado, por vezes criando, por outras, gerindo e fiscalizando e por outras to-somente incentivando. No toa que legislador tem ampliado, em tudo que possvel e tocante a interesses transindividuais, a legitimidade para se propor aes que beneficiem de uma s vez a coletividade de pessoas lesadas. Assim, temos no s com a ampliao dos legitimados para a propositura da Ao Civil Pblica que iremos tratar, como tambm para o Mandado de Segurana Coletivo, instrumento aplicvel para tutelar direitos coletivos relacionados atividade dos associados, conforme preceitua o artigo 5o, LXIX da Constituio Federal7. A preocupao de nossa Carta Magna em ampliar os legitimados para propor aes de cunho coletivo e legitimar entidades pblicas ou de carter pblico para a proteo de interesses transindividuais clara e transparece em suas regras principiolgicas e programticas a exemplo: artigo 5o, incisos XXI, XXXII, LXX8, da Constituio Federal.

6. Dificuldades do sistema de tutela coletiva

O interesse de enfrentar demanda individual, que em geral apresenta complicaes e dificuldades, insuficiente e anti-econmico. A legitimidade sobre o direito a corrigir restrita e o prmio para
7 Art. 5o LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 8 Artigo 5o: XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

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tal pequeno. Individualmente a pessoa no tende a buscar a reparao, porque esta seria pequena demais, no compensando o temor de perder a causa e as consequncias de tal perda. Os indivduos so levados a confiar na ao governamental para a proteo de interesses difusos, pois a organizao de seus interesses individualmente sofre a influncia de diversas barreiras, principalmente a carncia de informao ou combinao de estratgias comuns. Por outro lado, a tutela de interesses difusos, no sistema processual civil tradicional, encontra uma srie de dificuldades (legitimidade, procedimentos e atuao dos juzes). A deciso tem efeito erga omnes, ampliando a coisa julgada. A relutncia em legitimar indivduos para representar interesses difusos faz com que apenas determinadas instituies sejam legitimadas, mas estas costumam estar sujeitas presso poltica (ausncia de independncia), havendo dificuldade para defender interesses difusos contra entidades governamentais. Os departamentos governamentais representativos de classes lesadas de maneira coletiva, apresentam problemas intrnsecos aos sistemas burocrticos. Os Procons, por exemplo, esto instalados de maneira bastante heterognea em todos pas, ausentes em alguns estados, presentes em outros, mas com caractersticas muito dspares. Em alguns Estados so fundao, em outros autarquia, em outros sem personalidade jurdica definida, presentes como rgos de certa secretaria. Na maioria das vezes no tm funcionrios de carreira, os que ali atuam carecem de formao, treinamento e ocupam os cargos por razes polticas e no funcionais. Assim, h grande limitao da mquina burocrtica que tende a se tornar lenta, inflexvel e passiva. Os tipos de demanda de interesses difusos costumam ser contra organizaes que tm disponibilidade financeira e so litigantes habituais, conseguindo exercer presso sobre as decises do governo, como o caso dos bancos.
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Aquele que deveria facilitar o acesso justia e a celeridade do processo, o Estado, , entretanto, o maior causador da morosidade, pois encontra-se em muito frente do ranking dos maiores usurios do sistema, na medida em que 80% dos processos e recursos nos tribunais superiores so do interesse do governo, conforme se verifica na tabela a seguir9:
Processos Unio INSS Caixa Econmica Federal Banco Central Estados Municpios Total Entes Pblicos 41.152 51.439 196.811 447 36.678 26.838 353.365 Percentual 9,20% 11,50% 44,00% 0,10% 8,20% 6,00% 79,00%

O judicirio se torna moroso e atolado de aes em razo de manobras procrastinatrias do Estado ou, ainda, o que pior, em razo de frontal desobedincia Lei. J se tornou comum que municpios lancem tributos em total desconformidade com a Lei ou mesmo de maneira inconstitucional, sabendo que o pior que poder lhe suceder o judicirio mandar que se abstenha da cobrana ou a faa de outra maneira ou em outro montante. Ou seja, condenar a cobrar o que desde o incio deveria ter cobrado. A tutela judicial nesse caso, em razo de jurisprudncia j pacificada no STJ (REsp 106993, REsp 478958), no possvel se dar por Ao Civil Pblica, obrigando cada particular a ingressar com seu respectivo Mandado de Segurana e ainda todo ano, j que este no faz coisa julgada para o prximo exerccio financeiro. imperioso que se pense em novos mecanismos legais para conter a procrastinao estatal em pagar o devido e outros que imponham sanes para a desobedincia frontal aos parmetros legais, de forma a
9 Estudo Diagnstico do Judicirio promovido pelo Ministrio da Justia.

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evitar que o judicirio se torne moroso em razo do especial cuidado que est tendo de empregar com aes de interesse estatal. Mazzilli (1998, p. 46-47) ressalta, que no Justia um servio pblico que absurdamente caro, lento e formalista, e que discute muito mais o prprio processo do que o prprio objeto da ao. A Ao Civil Pblica, assim, tem apresentado grandes dificuldades em atingir seus objetivos, no atendendo as expectativas que ensejaram a sua edio. Os legitimados so insuficientes, a burocracia grande e o estado mal aparelhado. A legitimao de outros rgos estatais para a propositura de tal ao medida que deve ser incentivada. Segundo anlise de Paulo Cezar Carneiro (2000, p. 177-224), acerca de pesquisas efetuadas na cidade do Rio de Janeiro, mais de 87% das aes coletivas so interpostas pelo Ministrio Pblico e outros rgos pblicos, no havendo grande atuao das associaes que a lei buscou gerar. A legislao sobre essa matria, merece evoluir, na extenso da legitimidade ativa para particulares, agindo em nome da coletividade, assim como a ampliao dos interesses tutelados, pois no h razo para restringir as aes coletivas aos temas que a lei, numeros clausus, delimita. (BARROSO, 1993, p. 140-141) Diante dessas consideraes, deve-se salientar a observao de Sadek, Lima e Arajo: (...) necessrio que se qualifique de que acesso se fala. Pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estmulo litigiosidade podem transformar a Justia em uma Justia no apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto , repleta de demandas que pouco tm a ver com a garantia de direitos esta sim uma condio indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e s liberdades individuais. (...) temos hoje uma Justia muito receptiva a um certo tipo de deman180

das, mas pouco atenta aos pleitos de cidadania. (SADEK, 2001, p. 41)

7. Incluso da Defensoria Pblica com legitimada para propor aes coletivas.

Como advento da Lei 11.448 de 2007, a Defensoria pblica tornou-se um dos legitimados para a propositura da Ao Civil Pblica previstos no rol do artigo 5o da Lei 7347/85: Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei no 11.448, de 2007). I o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei no 11.448, de 2007). II a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei no 11.448, de 2007). Em razo disso, parte do Ministrio Pblico tem se insurgido contra a legitimao conferida por tal lei, sob a bandeira de tal disposio representar usurpao de funes prprias ao Ministrio Pblico. Por isso, faz-se mister a compreenso se tal legitimao decorre de fato de tal alterao legislativa ou se precede a eles ou mesmo prpria natureza das funes exercidas pela Defensoria Pblica.

8. Fundamentos de legitimao anteriores edio da Lei 11.448/07

Em verdade, a discusso sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da Ao Civil Pblica remonta, ainda que de forma acanhada, h longa data, antes mesmo do advento da Lei 11.448/2007, que veio a incluir no rol dos legitimados do artigo 5o da Lei 7.347/85 a Defensoria Pblica. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, foram includos, dentre os legitimados para a propositura da Ao Civil Pblica, previstos no artigo 82, as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente
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destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; (inciso III). Ora, conforme disciplina o art. 4o da Lei Complementar no 80/94, funo institucional da Defensoria Pblica defender os interesses dos consumidores. Isso inclui a Defensoria no conceito do inciso III do artigo 82 do CDC. H quem argumente que a inteno do legislador era conferir neste inciso legitimidade aos Procons, mas no se pode negar que o conceito adequa-se perfeitamente Defensoria Pblica, visto ser rgo pblico destinado, pela Lei Complementar 80 e pelas legislaes estaduais que costumam acompanhar a redao desta, defesa dos interesses e direitos do consumidor. Por sua vez, o inciso II, do art. 5o, da Lei 7.347 de 1985, antes do advento da citada Lei 11.448 de 2007, legitimava os rgos que possussem finalidades institucionais de proteo ao consumidor proposio de Ao Civil Pblica. Assim era sua redao: Art. 5o A ao principal e a cautelar PODERO SER PROPOSTAS pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: (...) II inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico: (...). Novamente, encontramos pelos mesmos argumentos j alinhavados a subsuno da descrio da norma s funes exercidas pela Defensoria Pblica. Assim, antes do advento da Lei 11.448/07, que como vimos, veio a incluir a Defensoria Pblica expressamente no rol dos legitimados, Cludia Queiroz (2005) j alertava: Deste modo, diante da determinao contida no art. 117 da Lei n. 8.078/90 de aplicao, no que for cabvel, dos dispositivos constantes no Ttulo III do CODECON para a defesa dos diBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

reitos e interesses difusos, coletivos e individuais, a doutrina e jurisprudncia ptrias, embora de maneira ainda acanhada, vm firmando o entendimento de que, para fins de publicizao da Ao Civil Pblica, deve-se utilizar um critrio pluralista, de forma a incluir entre os legitimados para a propositura de tal ao at mesmo entidades ou rgos pblicos sem personalidade jurdica. Tratando especificamente da legitimidade da Defensoria, Marivaldo Pereira (2007) acrescenta: Sem dvida alguma, a atribuio de legitimidade Defensoria Pblica para a propositura de Ao Civil Pblica em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos representou um passo fundamental rumo concretizao dos direitos e garantias fundamentais da parcela mais pobre da populao brasileira, com a qual o Estado encontra-se em dbito desde os seus primrdios. Juridicamente, a medida encontra-se em perfeita harmonia com o ordenamento em vigor, devendo-se rechaar a afirmao de que afetaria diretamente as atribuies do Ministrio Pblico, pois, apesar de eleger a propositura da Ao Civil Pblica como funo institucional desse rgo, conforme dispe em seu artigo 129, III, a Constituio ressalva expressamente que a legitimao atribuda ao Parquet no exclui a de terceiros, ainda que nas mesmas hipteses e mesmo que estipulada por norma infraconstitucional, conforme possvel depreender de seu artigo 129, pargrafo 1o.

9. Argumentos em prol da limitao da atuao da Defensoria Pblica

Questo, no mnimo, controversa trazida por Andr Melo (2007) em seu texto Defesa dos pobres: Limites da Defensoria para
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ajuizar Ao Civil Pblica. O autor primeiramente analisa a questo da necessidade de comprovao da carncia dos atendidos no mbito da Defensoria Pblica, j que, muitas vezes, acaba-se atendendo pessoas de classe mdia ou at mesmo alta em detrimento dos que realmente necessitam. Posteriormente parte para a anlise dos limites da defensoria no tocante ACP e conclui que ela deve agir sempre que for invocada pelo cidado, j que se propusesse em nome prprio estaria a usurpar competncia do MP: Ou seja, as entidades querem assistncia jurdica e no serem substitudas na ao, pois nesse caso no tm voz ativa. Porm, o rgo que deveria prestar a assistncia jurdica, a Defensoria, vem querendo atuar em nome prprio e assumir o controle da ao, o que refoge de sua atribuio e gera um custo alto. Afinal, uma funo que j tem o Ministrio Pblico, o qual no pode atuar por representao processual (advocacia) e assim teramos duas Instituies com funo similar e a assistncia jurdica relegada a segundo plano. [...] sua atribuio para ajuizamento de aes coletivas, inclusive ao popular, pode dar-se apenas representando processualmente um cidado comprovadamente carente ou uma associao ligada aos carentes, sendo que a Lei 11.448/07 deve ser interpretada luz da Constituio Federal sobre a atribuio da Defensoria, no podendo agir de ofcio (SIC).

10. ADI proposta contra a lei que legitimou a Defensoria Pblica

A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade (no ADI 3943 de relatoria da Ministra Carmen Lcia), no STF, para contestar a lei que legitima a Defensoria Pblica a propor Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85 em seu art. 5o).
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A CONAMP alega que a possibilidade da Defensoria Pblica propor, sem restrio, Ao Civil Pblica, afeta diretamente as atribuies do Ministrio Pblico. A norma impugnada afrontaria os arts. 5o, inc. LXXIV e 134, caput, da Constituio da Repblica, que versam sobre as funes da Defensoria Pblica de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que no possuem recursos suficientes. Argumenta a Autora que: a incluso da Defensoria Pblica no rol dos legitimados impede, pois, o Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas atividades, pois concede Defensoria Pblica atribuio no permitida pelo ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessrios para a Ao Civil Pblica, cuja titularidade pertence ao Ministrio Pblico, consoante disposio constitucional (fl. 5). E pondera que, nos termos dos artigos constitucionais citados: a Defensoria Pblica foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientao jurdica. Assim, a Defensoria Pblica pode, somente, atender aos necessitados que comprovarem, individualmente, carncia financeira. Portanto, aqueles que so atendidos pela Defensoria Pblica devem ser, pelo menos, individualizveis, identificveis, para que se saiba, realmente, que a pessoa atendida pela Instituio no possui recursos suficientes para o ingresso em Juzo. Por isso, no h possibilidade alguma de a Defensoria Pblica atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, como possuidora de legitimao extraordinria (fl. 6). 10
10 A Associao Nacional dos Defensores Pblicos da Unio ANDPU e a Associao Nacional dos Defensores Pblicos j foram admitidas como amicus curiae.

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Alega, tambm que aqueles que so atendidos pela Defensoria Pblica devem ser, pelo menos, individualizveis, identificveis, portanto, no h possibilidade alguma de a Defensoria Pblica atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais. Contra esse entendimento que motivou o MP a ajuizar ADI questionando a legitimidade da DP, manifesta Cristina Gonalvez (2007, grifo nosso), defensora pblica em SP: A democratizao dos instrumentos de acesso Justia, antes de dividir, deve ser vista como um fator de soma na busca de uma sociedade mais livre, justa e solidria, efetivando dessa forma um dos mais importantes objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil previsto na Constituio Federal. A Defensoria Pblica no busca a exclusividade na propositura da Ao Civil Pblica, mas que, isto sim, essa ao seja um meio para atacar e corrigir as violaes de direitos, em especial de direitos sociais, sofridas pela populao carente. [...] A Defensoria Pblica pretende desempenhar suas atribuies com responsabilidade, imbuda do senso de que seus membros so servidores pblicos que devem salvaguardar os direitos da populao pobre brasileira, que representa significativa parcela da populao nacional. E, por isso, temos certeza da constitucionalidade da legitimidade conferida Defensoria para propor Ao Civil Pblica.

11. Estaria a Defensoria Pblica de fato usurpando funo prpria do Ministrio Pblico?
H divergncia doutrinria se o Ministrio Pblico teria legitimidade para ingressar
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com Ao Civil Pblica para tutelar todo e qualquer interesse individual homogneo, argumentando parte da doutrina que deve haver prova de interesse social relevante. Para Carvalho Filho, o Ministrio Pblico s ter legitimidade para a propositura de ACP, quando o interesse for indisponvel, j que a prpria CF, em seu art. 12711, definiu como misso institucional do MP a defesa de tais direitos: Entretanto, somente se pode admitir tal legitimidade se os interesses individuais homogneos se qualificarem como indisponveis , porque, como j visto, a constituio deixou claro que a tutela do MP deve ser dirigida a interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). (grifos presentes no original) (CARVALHO FILHO, 2007, p. 127) Quando o mesmo eminente doutrinador define o que seriam tais direitos indisponveis, deixa claro sua posio de excluso da legitimao do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais homogneos. Assim, para Carvalho Filho, indisponvel aquele direito em que: 1) o titular no puder decidir, por si s, se deve, ou no, adotar as providncias necessrias para sua defesa, e isso porque, queira ou no, haver outra pessoa ou rgo a quem a ordem jurdica confere legitimao para faz-lo; 2) tiver a qualificao de transindividual, porque sendo indivisvel, no h como identificar a dimenso jurdica parcial pertencente a cada integrante do grupo, tornando-se, pois, irrelevante a vontade individual. (Idem, p. 128) Vejamos ento, que, para o eminente jurista, o Ministrio Pblico s se encontra
11 Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (CF, grifo nosso)

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legitimado para a propositura de Ao Civil Pblica, quando na defesa de direito transindividual de natureza indivisvel, em que o titular no possa decidir sobre a propositura de ao individual. Ora, tendo em vista que nos direitos individuais homogneos h sempre determinao dos sujeitos e divisibilidade do objeto, no h de se falar em legitimao do Ministrio Pblico, para a propositura de Ao Civil Pblica, quando se tratar da tutela de tais direitos. Outrossim, assevera o prprio Hugo Nigro Mazzili (1995, p. 83), respeitvel doutrinador representante do Ministrio Pblico e profundo conhecedor de suas atribuies, como muitas obras publicadas sobre o tema: a defesa dos interesses de meros grupos determinados de pessoas (como consumidores individualmente lesados) s se pode fazer pelo Ministrio Pblico quando isto convenha coletividade como um todo (...); se extraordinria a disperso de lesados; se a questo envolve defesa da sade ou da segurana dos consumidores; se a interveno ministerial necessria para assegurar o funcionamento de todo um sistema econmico, social ou jurdico. No se tratando de hiptese semelhante, a defesa de interesses de consumidores individuais deve ser feita por meio de legitimao ordinria, ou, se por substituio processual, por outros rgos e entidades que no o Ministrio Pblico, sob pena de ferir-se a destinao institucional deste ltimo. No mesmo diapaso, arremata Rodolfo Mancuso (2007, p. 30): onde o interesse individual homogneo no se qualifica pelas notas de indisponibilidade, ou da relevncia social, ou ao menos pelo nmero notvel dos sujeitos concernentes, no poderia mesmo o Parquet apresentar184

se como expoente de tais interesses, o que bem se compreende, pois a capacidade postulatria, no caso de interesses meramente individuais, agrupados ou no, deferida classe do advogados. Desta forma, a jurisprudncia tem feito uso do conceito de interesse social relevante para se averiguar a legitimidade do Ministrio Pblico. J se manifestou o Superior Tribunal de Justia dizendo: O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil publica em defesa de direitos individuais homogneos, desde que esteja configurado interesse social relevante, (REsp 58682 / MG, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 16.12.1996, p. 50864, LEXSTJ v. 94, p. 130). Tambm tem se posicionado o STJ no sentido de que a falta de configurao de real interesse coletivo afasta a legitimidade do Ministrio Pblico para promover Ao Civil Pblica (REsp 236161 / DF; Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 02.05.2006, p. 333 e REsp 53074 / SP, Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ 31.10.1994, p. 29480). Apesar de no ser assunto comum manifestao do STF, tambm tem sinalizado esta corte com o mesmo entendimento (RE 163231 / SP So Paulo, Min. Maurcio Corra, Julgamento: 26/02/1997, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ 29-06-2001, PP-00055).

12. Posio Jurisprudencial a respeito da legitimidade da Defensoria Pblica

12.1. Contrariamente legitimidade da Defensoria Pblica Argumentao semelhante da Associao Nacional do Ministrio Pblico, ao propor a citada ADI contra a legitimidade da Defensoria, tecida por um magistrado de So Paulo, analisando uma ACP proposta pela DP/SP, visando proteger cidados contra demolio de construes irregulares em rea de manancial. Para
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este, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no teria legitimidade para questionar as demolies de construes irregulares recentes em reas de mananciais feitas pela prefeitura de So Paulo, como parte da Operao Defesa das guas. Foi o que decidiu o juiz Elias Jnior de Aguiar Bezerra, da 2a Vara da Fazenda Pblica de So Paulo, que extinguiu, sem julgamento do mrito, Ao Civil Pblica movida pela Defensoria contra a Prefeitura, em razo das demolies. A sentena foi publicada na ltima sexta-feira (28/09). Ao propor a Ao Civil Pblica, a Defensoria de So Paulo questionou a legalidade da Ordem Interna da Prefeitura que regulamenta o poder de polcia do Municpio, base legal para as operaes de desfazimento. A Defensoria tambm sustentou que as demolies violam a ordem urbanstica e no podem ser realizadas sem ordem judicial. Com base nisso, requereu a concesso de liminar para impedir as demolies. Nas palavras do magistrado: No se justifica reconhecer a legitimidade da Defensoria para a propositura de Ao Civil Pblica que tem por destinatrio grupo indeterminado de pessoas, revelando que se prope defesa de interesse difuso, escreveu o juiz na sentena. Alis, dessa aparente indeterminao ressalta ainda mais a ilegitimidade ad causam da autora (Defensoria), pois, se no pode precisar quais foram os atingidos pela Ordem Interna impugnada, no pode tambm afirmar se todos so, ou no, hipossuficientes. (JUSTIA ..., 2007) No entendimento exarado, a tentativa de proibir as demolies no cabe Defensoria Pblica, mas apenas ao Ministrio Pblico: Como, no caso em espcie, no est se cogitando de obrigao necessariamente pecuniria, sujeita liquidao, e sim de um fazer ou no-fazer, os interesses aqui em litgio se caracterizam como difusos, de forma que sua proteo deve ser reservada ao Ministrio Pblico, a quem foi constituBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

cionalmente atribuda a defesa de interesse dessa natureza. (Idem) Em outra Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro NUDECON, em defesa dos consumidores de energia eltrica daquele Estado, contra Light Servios de Eletricidade S/A e CERJ Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro, se postulava a ilegalidade de artigos da Portaria no 466/97 do DNAEE, com a absteno das rs em suspender o fornecimento de energia eltrica, bem como em calcular a dvida dos consumidores com base em tal regramento legal, condenando aquelas na repetio de valores pagos indevidamente. A respeito da legitimidade da Defensoria Pblica, assim se manifestou o STJ: A Defensoria Pblica no possui legitimidade para propor ao coletiva, em nome prprio, na defesa do direito de consumidores, porquanto, nos moldes do art. 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no foi especificamente destinada para tanto, sendo que sua finalidade institucional a tutela dos necessitados. IV O Supremo Tribunal Federal, reforando o entendimento sufragado, por meio da ADIN no 558-8/MC, exarou entendimento no sentido da legitimidade da Defensoria Pblica para intentar ao coletiva to-somente para representar judicialmente associao desprovida dos meios necessrios para tanto, no possibilitando a atuao do referido rgo como substituto processual, mesmo porque desprovido de autorizao legal, a teor do art. 6o do CPC. Recursos especiais providos, para determinar a ilegitimidade ativa ad causam do NUDECON, com a consequente extino do processo sem julgamento de mrito, restando prejudicada a apreciao acerca do prazo em dobro para o recorrido
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apelar. (REsp 734176 / RJ, Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, DJ 27.03.2006, p. 196, RB vol. 511, p. 25). Entretanto, na maioria das vezes a jurisprudncia se posicionou favoravelmente legitimidade da Defensoria Pblica, como veremos a seguir. 12.2. Entendimento jurisprudencial favorvel legitimidade da Defensoria Pblica Em Ao Civil Pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores, que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial, entendeu o STJ que, no que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5o, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor: O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor. (...) Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a consequente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido. (REsp 555111 / RJ, Relator(a) Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJ 18.12.2006, p. 363)
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Tambm entendeu o STJ que a Procuradoria de Assistncia Judiciria, antigo rgo da Procuradoria do Estado de So Paulo que fazia as vezes da Defensoria Pblica, tem legitimidade ativa para propor Ao Civil Pblica, objetivando indenizao por danos materiais e morais decorrentes de exploso de estabelecimento que explorava o comrcio de fogos de artifcio e congneres, porquanto, no que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5o, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor expressamente que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. (REsp 181580 / SP, Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 22.03.2004, p. 292) Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu pela legitimidade da Defensoria Pblica em ao coletiva questionando a interrupo do fornecimento de energia eltrica, motivada pelo no pagamento das contas (TJRJ, AgrIns no 2003.002.23562. Rel. Des. Manoel Marques. 13a Cmara Cvel. Julgado em 02 de junho de 2004). Finalmente, cumpre ressaltarmos o teor da seguinte ementa de deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Ao Civil Pblica Defensoria Pblica Legitimidade Ativa Crdito Educativo Agravo de instrumento. Ao Civil Pblica. Crdito Educativo. Legitimidade ativa da Defensoria, para prop-la. Como rgo essencial funo jurisdicional do Estado, sendo, pois, integrante da Administrao Pblica, tem a Assistncia Judiciria legitimidade autnoma e concorrente, para propor Ao Civil Pblica, em prol dos estudantes carentes, beneficiados pelo Programa do Crdito Educativo. Assim, a deciso que rejeitou a arguio de ilegitimidade
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ativa, levantada pelo Parquet, no lhe causou qualquer gravame, ajustandose, in casu, restrio acolhida na ADIN 558-8-RJ Recurso reputado prejudicado em parte e em parte desprovido. (AI 3274/96. Reg. 040497. Cd. 96.002.03274 Vassouras. 2a Cmara Cvel. Rel. Des. Luiz Odilon Bandeira julgado em 25 de fevereiro de 1997). Assim, em todos os acrdos citados, notamos que tais decises foram proferidas antes mesmo da vigncia da Lei 11.448 de 2007, que incluiu a Defensoria Pblica no rol dos legitimados para a propositura da Ao Civil Pblica. O argumento na maioria das decises justamente a interpretao ampliativa do rol dos legitimados para atingir a todos os rgos pblicos que tenham a funo de defender os interesses concernentes tutela coletiva. Talvez inspirado nessa perspectiva moderna, tenha o legislador se motivado a incluir, em 2007, a Defensoria Pblica no rol dos legitimados para propor Ao Civil Pblica.

Concluso
Falar em democracia falar em igualdade e a Defensoria Pblica surge como ente estatal essencial para se garantir o reequilbrio de foras dentro de um pas to socialmente desigual. Em uma sociedade capitalista, onde o poder do dinheiro passa superar o equilbrio de foras idealizado por Montesquieu, configurado na tripartio entre executivo, legislativo e judicirio, imperioso que um novo sistema de freios e contrapesos venha a surgir. O caminho para isso a fortificao de entes pblicos destinados defesa dos menos favorecidos, em especial das relaes de consumo, onde o mpeto do poder econmico se mostra com mais fora. Nessa misso surge a instituio da Defensoria Pblica. Polticas imediatistas que tragam benefcio econmico sem preocupar-se com a
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garantia dos princpios basilares de nossa constituio significam a destruio de tudo at ento conquistado. Todavia, essa a presso que exercero as foras dominantes e, repita-se, somente um sistema fortalecido de aes de peso, conjuntas, capazes de beneficiar a toda uma coletividade, poder conter tal mpeto. Nesse mister, surge a idealizao da Ao Civil Pblica. Assim, a juno da Ao Civil Pblica com a Defensoria, conferindo a esta ltima a legitimao para a propositura, nos parece a reafirmao do fortalecimento do caminho democrtico trilhado por nossa Constituio. Afirma a CONAMP que a legitimidade para a propositura da Ao Civil Pblica pertence ao Ministrio Pblico, o que aps uma anlise ainda superficial do argumento, j transparece sua precariedade, pois simplesmente ignora que h muito tempo j compartilhava, de forma concorrente, tal atribuio com outras instituies pblicas da administrao pblica direta e indireta, entes estatais e at mesmo privados, como o caso das associaes. Ademais, devemos nos lembrar que o artigo 129, III, da Constituio Federal ressalva que a legitimao atribuda ao Parquet no exclui a de terceiros, ainda que nas mesmas hipteses e mesmo que estipulada por norma infraconstitucional, conforme pargrafo primeiro do mesmo artigo O argumento tambm de que para atuar deveria comprovar a atuao em favor daqueles que no tm condies de custear um advogado e demais encargos processuais e que isso seria impossvel, em razo dos lesados no poderem ser identificados, tambm no pode prevalecer. Primeiro, porque como vimos, tal indeterminao de sujeitos s existe para os direitos coletivos e difusos, mas no para os individuais homogneos. Em segundo lugar, porque, como tambm pudemos observar, a massa de pessoas carentes em nosso pas imensa e a dificuldade verdadeira conseguir excluir a possibilidade de uma Ao Civil Pblica
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no vir a beneficiar qualquer hipossuficiente jurdico-econmico. Por outro lado, tem argumentado doutrina e jurisprudncia que o Ministrio Pblico s tem legitimidade para propor Ao Civil Pblica para tutelar direitos individuais homogneos quando o interesse for indisponvel, que por sua vez, tem sido definido como aquele em que o titular no pode decidir, por si s, se pleitear ou no seu direito em juzo, visto que h outra pessoa legitimada para tanto, sendo o interesse indivisvel e impossvel de se determinar a dimenso jurdica parcial pertencente a cada um. Ora, tendo em vista que, como vimos, nos direitos individuais homogneos h sempre determinao dos sujeitos e divisibilidade do objeto, sendo perfeitamente identificvel o dano sofrido por cada um e havendo plena capacidade dos sujeitos individuais pleitearem por si s tais direitos (do contrrio no seriam individuais), no h de se falar, ento, em legitimao do Ministrio Pblico para a propositura de Ao Civil Pblica quando se tratar da tutela de tais direitos. Podemos afirmar ao final, que a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da Ao Civil Pblica antecede Lei 11.448/2007, que veio a incluir no rol dos legitimados do artigo 5o da Lei 7.347/85 a Defensoria Pblica. Primeiro, pelos postulados constitucionais que justificam sua prpria existncia e a colocam como instituio essencial para a garantia da democracia, em especial no que toca ao reequilbrio de foras dos economicamente desfavorecidos frente ao poderio econmico de outros, tudo, conforme j asseverado acima. Segundo, em razo da legislao infraconstitucional anterior referida lei, em especial pelo artigo 82, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, que atribui competncia s entidades e aos rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados de188

fesa dos interesses e direitos protegidos por aquela norma. Ora, o artigo art. 4o, da Lei Complementar no 80/94, atribui Defensoria Pblica justamente a funo institucional de defender os interesses dos consumidores. Por sua vez, o inciso II, do art. 5o, da Lei 7.347 de 1985, antes do advento da citada Lei 11.448 de 2007, tambm j legitimava os rgos que possussem finalidades institucionais de proteo ao consumidor proposio de Ao Civil Pblica. Finalmente cumpre frisar, que a doutrina e jurisprudncia ptria j vinham firmando o entendimento de que se deve adotar um critrio pluralista quando se fala em legitimao de rgos para a propositura da Ao Civil Pblica. Assim, podemos concluir que a Lei 11.448 de 2007 s veio reafirmar algo que h muito j estava consagrado, a legitimidade da Defensoria Pblica, que j decorria de sua misso constitucional, das normas infraconstitucionais citadas e da sua prpria razo de existncia. Sendo a Ao Civil Pblica instrumento de grande fora para reequilibrar relaes entre partes economicamente desiguais e sendo esta a funo essencial da prpria Defensoria Pblica, instituto e instituio no podem andar separados!

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Novos modelos contratuais para uma nova matriz energtica

Aspectos jurdico-econmicos para produo de biocombustveis no Brasil

Nunziata Stefania Valenza Paiva

Sumrio
Apresentao: a origem do PNPB. 1. Marco legal dos biocombustveis no Brasil. 2. O fenmeno da quase-integrao. 3. Aspectos jurdicos das relaes contratuais de produo integrada no Brasil. 4. Os contratos de integrao vertical agroindustriais na produo do biodiesel. 4.1. Eficincias e ineficincias do PNPB sob o enfoque da anlise econmica do direito e das organizaes. 5. Concluses.

Apresentao: a origem do PNPB

No seria possvel discorrer acerca dos contratos de integrao para a produo de biocombustveis no Brasil, tema central deste trabalho, sem antes fazer uma referncia, ainda que breve, ao Programa Nacional de Produo e Uso de Biodiesel (PNPB) lanado oficialmente em 6 de dezembro de 2004. O PNPB nasceu aps os estudos de viabilidade da produo e uso do biodiesel no Brasil realizado por um Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) com ampla participao dos setores interessados (universidades, pesquisadores, fabricantes, produtores, governos e indstria automobilstica, entre outros). O debate levou concluso de que o biodiesel poderia ser um vetor de contribuio para a promoo da incluso social de pequenos agricultores em regime de economia familiar, para a gerao de renda e diminuio das desi191

Nunziata Stefania Valenza Paiva Professora de Direito Internacional Privado e Direito Civil da Escola de Estudos Superiores de Viosa ESUV; mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UFMG; ex-bolsista do Istituto di Diritto Agrrio Internazionale e Comparato Firenze Itlia; bacharel em direito pela Universidade Federal de Viosa UFV; advogada.
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gualdades regionais, para a economia de divisas e reduo da petrodependncia1. Enfim, para a reduo da emisso de poluentes com impacto positivo nas questes ambientais e da sanidade da populao. preciso ainda ressaltar que a palavra biodiesel at ento no existia legalmente no Brasil, tendo sido criada pela lei 11.097 de 13.01.2005, que o definiu como biocombustvel derivado de biomassa renovvel para uso em motores a combusto interna com ignio por compresso, ou, conforme regulamento, para gerao de outro tipo de energia que possa substituir parcial ou totalmente combustveis de origem fssil2. A razo motivadora da criao do PNPB assenta-se basicamente nos seguintes pontos: a energia espcie de combustvel indispensvel ao desenvolvimento; o petrleo, at ento principal fonte de combustveis, tende a esgotar em prazos relativamente curtos; o Brasil tem ntido potencial, pelas condies de solo e clima, para produo de biomassa. Sendo assim, a definitiva segurana energtica passa pela capacidade de cada pas de produzir combustveis de fontes renovveis, e o biodiesel uma dessas possibilidades. Nesse contexto, o governo pretendeu engajar pequenos produtores da agricultura familiar e aqueles das regies mais pobres do pas na cadeia produtiva do biodiesel, por meio de incentivos normativos como a criao do Selo Combustvel Social e redues tributrias.

1. Marco legal dos biocombustveis no Brasil

Como dito anteriormente, a palavra biodiesel foi efetivamente construda por fora
1 Denominao dada clssica dependncia do petrleo importado. 2 Lei 11.097/05 de 13 de janeiro de 2005. Dispe sobre a introduo do biodiesel na matriz energtica brasileira e d outras providncias. Dirio Oficial (da) Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 14 jan. 2005. Seo 1, p. 8.

de uma normativa legal. Assim, pode-se referir a um marco legal para a produo e uso do biodiesel no Brasil um conjunto de leis ordinrias complementadas por inmeros decretos e resolues emitidos pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio (MDA) e pela Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis, que manteve a sigla ANP, embora tenha sofrido o acrscimo de competncia para fiscalizar e regular a produo e comercializao de biocombustveis. Entre as leis ordinrias, destacam-se a lei 11.097, de 13 de janeiro de 2005, que dispe sobre a introduo do biodiesel na matriz energtica brasileira definindo o biodiesel, estabelecendo a mistura obrigatria nos combustveis fsseis utilizados de 2% e 5% at 2013, e ainda amplia a competncia da ANP. Igualmente relevante como fonte normativa de base a lei ordinria 11.116, de 18 de maio de 2005, que dispe sobre a exigncia de registro, na Secretaria da Receita Federal, do produtor e do importador de biocombustveis e, ainda, sobre a incidncia de tributos federais diferenciados por regio, por matria-prima e tipo de agricultor. A lei-base do chamado modelo tributrio aplicado ao biodiesel complementada pelo Decreto 5.297 de 2004 e seu diploma alterador, Decreto 5.457 de 2005, que criam o Selo Combustvel Social e instituem os coeficientes de reduo do PIS/CONFINS. Por fim, as instrues normativas do MDA no 01 de 5 de julho de 2005 e a no 02 de 30 de setembro de 2005 dispem sobre os critrios para o enquadramento social das empresas produtoras de biodiesel; sobre os percentuais mnimos de aquisio de matria-prima de produtores agrcolas em regime familiar para que a empresa possa obter os benefcios da lei; a obrigatoriedade da co-participao das instituies representativas dos produtores rurais nas propostas de contrato de cultivo e venda de matria-prima para as indstrias processadoras do biocombustvel; sobre o contedo mnimo desses contratos.
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2. O fenmeno da quase-integrao
No contexto das sociedades industrializadas, as mutaes qualitativas das relaes entre a agricultura e a indstria constituem um dado novo. As modificaes mais significativas, segundo Jannarelli (1993), surgem das profundas transformaes ocorridas no setor industrial e que interessam, a princpio, s indstrias alimentcias. As indstrias alimentcias, buscando posicionar-se no mercado competitivo cada vez mais agressivo, adotaram modernas tcnicas de marketing , fundadas preferencialmente sobre a diferenciao dos produtos a serem oferecidos no mercado consumidor. Particularmente, para assegurar fontes constantes de fornecimento de matria-prima idnea destinada transformao industrial, optaram por uma poltica contratual de integrao. Nesse sentido afirma Jannarelli (1993, p.111) In alternativa alla soluzione, economicamente non sempre praticabile, di inglobare nellattivit di impresa anche la fase agricola (integrazione verticale in senso stretto), ossia quella legata alla produzione della materia prima, lintegrazione mediante contratto (ossia la quasi-integrazione) ha rappresentato il veicolo attraverso il quale limpresa industriale o commerciale operante nel settore dellalimentazione si indirizzata alla creazione di una propria rete di fornitori di prodotti agricoli con lobiettivo, soppratutto, di orientare lofferta alle esigenze specifiche proprie dei processi di trasformazione e di commercializzazione dei prodotti. Assim, pode-se dizer que os contratos de integrao vertical agroindustriais, nesse mbito, realizam o importante papel de instrumento de modernizao da agricultura, por meio da cooperao entre os setores produtivo, transformador e comercializador. Se, a princpio, esse fenmeno de quase-integrao interessa apenas s
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indstrias de alimentos e aos produtores de gneros alimentcios, atualmente pode-se a afirmar que a coordenao dos setores industrial e rural atinge reas diversas tais como a produo de biocombustveis. Cresce, assim, a importncia de estudos sistematizados dessa modalidade contratual cuja funo socioeconmica poderia ser sintetizada no seu potencial de fortalecer a atividade empresarial pela minimizao dos riscos existentes, sobretudo s oscilaes de mercado. Preliminarmente, faz-se necessria uma definio geral do fenmeno da integrao, que dever referir-se ao fenmeno de origem econmica, enquanto a definio jurdica s possvel de se obter a partir da anlise da disciplina legal de cada pas. O fenmeno da integrao indica certo tipo de interao econmica entre duas partes que desenvolvem uma das operaes do ciclo produtivo referentes produo, transformao e venda de um determinado produto. Existe um centro de decises que se concentra na parte que desenvolve ao menos duas das operaes descritas anteriormente e que normalmente seriam desenvolvidas por diferentes ncleos operativos. So possveis formas de integrao em diferentes nveis, como, por exemplo, no setor distributivo para ligar o produtor ao varejista. Distinguem-se duas formas de integrao, quais sejam, a horizontal, na qual as partes pertencem mesma categoria econmica, e a vertical, em que as partes pertencem a categorias diferentes. Mas deve-se observar que, na realidade, frequentemente no se realiza uma verdadeira e prpria integrao vertical, mas simplesmente o fenmeno que os economistas chamam de quase-integrao, e que corresponde ao meio-termo entre a integrao total e o livre mercado3. Tambm chamada
3 Vide Jannarelli (1981, p. 327), segundo o qual lespressione quasi-integrazione, ovvero integrazione mediante contratti, usata nella letteratura economica per descrivere quei rapportiche su base contrattuale si organizzano tra diversi settori produttivi al fine di coordinare lattivit di imprese operanti nei vari

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de integrao contratual, tal forma integrativa conserva a independncia jurdica das partes, ao contrrio da integrao total, em que haveria a perda da independncia econmica e jurdica de uma das partes, e do livre mercado, no qual se conservam a independncia econmica e jurdica4. As formas de integrao mencionadas podem ser encontradas basicamente em todos os setores produtivos, e, particularmente, no setor produtivo agrcola a integrao frequente, seja na forma horizontal como na vertical. A integrao horizontal fundamental para a correo dos efeitos negativos derivados da excessiva fragmentao das unidades produtivas, e isso seja do ponto de vista de poder contratual em relao aos setores fornecedores de insumos e adquirentes de matria-prima agrcola, seja da obteno da economia de escala para especficas funes produtivas5. A integrao horizontal favorece ainda uma maior homogeneidade da produo agrcola, de forma que o mercado possa ser abastecido de produtos padronizados, segundo tipos bem definidos, e possam subtrair os agricultores da bem conhecida inferioridade contratual nas relaes com os demais setores da economia. Portanto, o objetivo fundamental dessa forma de integrao a correo das distores de mercado dos produtos agrcolas e a expanso
segmenti della catena produzione trasformazione distribuzione dei beni sotto la direzione di un polo integratore . Tais relaes desenvolvem, sem dvida, um papel restritivo no mercado, o que nos leva a uma interessante anlise de sua compatibilidade com as normas vedam as restries concorrncia. 4 O contrato de sous-traitance realiza perfeitamente o fenmeno da quase-integrao, desenvolvendo a tarefa de ligar economicamente os sous-traitants empresa chefe, permitindo-lhes conservar a plena independncia econmica. Em particular, vide Traisci (1992, p. 555). 5 Pela economia de escala, que se torna possvel utilizar os processos que do lugar a economia dos custos unitrios, economias conexas utilizao tima dos equipamentos, da atividade administrativa e de outros servios que de forma alguma as empresas no integradas poderiam conseguir sozinhas devido a sua insuficiente dimenso. Vide Cecchi; Cianferoni; Pacciani (1991, p. 279-309).

do campo em que o mecanismo do preo competitivo pode surtir efeitos. Por isso, as formas de associao de produtores, como as cooperativas e consrcios, so sempre bem vistas e numerosas as normativas que incentivam tais associaes. A forma integrativa vertical menos presente na prtica, pois implica a concentrao de custos e riscos e pode ser representada por uma empresa industrial ou comercial que cultiva um fundo agrcola prprio, utilizando a produo na prpria atividade de transformao ou comercializao. As condies econmicas que levam a empresa a efetuar a integrao vertical podem ser resumidas da seguinte forma: a primeira refere-se ao fato de que a integrao pode reduzir ou eliminar alguns custos de transferncia dos produtos de uma fase a outra; a segunda consiste na possibilidade de se assegurar tanto o abastecimento quanto a venda de produtos e servios que, de outra forma, poderiam encontrar obstculos no mercado; a terceira deriva do fato de que a integrao pode ser determinada por condies de riscos existentes no canal distributivo relativos a preos no momento de venda ou aquisio e caractersticas qualitativas da oferta e da demanda futura (comunicao e informaes mais eficientes reduzem o risco da atividade comercial); a ltima refere-se possibilidade de alcanar algum controle do mercado pela capacidade de influenciar a formao dos preos ou colocar em ao polticas de mercado a seu favor. No entanto, a forma de integrao que vem se desenvolvendo com maior frequncia a contratual, representada por uma empresa industrial ou comercial que adquire os produtos necessrios prpria atividade, mediante um ou mais contratos de cultivo ou de criao de animais, estabelecidos com uma empresa agrcola. Essa chamada integrao contratual ou quase-integrao, que atua por meio de contratos, pode apresentar um vnculo de agregao mais ou menos estreito entre as
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partes. Assim, haver a quase-integrao parcial quando o vnculo entre as partes for mais brando, de forma que a empresa industrial ou comercial se integre empresa agrcola para garantir o seu fornecimento de matria-prima. De outra forma, haver a quase-integrao total quando a parte agrcola se vincula parte industrial ou comercial, garantindo-lhe o fornecimento de matria-prima e recebendo dela provises de insumos, financiamentos e assistncia tcnica. Do ponto de vista econmico, resultados de observaes empricas6 indicam que a atividade regulada por contratos de integrao gera profundas transformaes tecnolgicas e organizacionais, alm de caracterizar os produtores integrados como um conjunto diferenciado de produtores rurais. Na verdade, as empresas integradoras esperam que os integrados atuem como empresrios e tenham disposio para investir, buscando assim assegurar o fornecimento constante de matria-prima e sua estabilizao. Os contratos de integrao vertical vm sendo fortemente utilizados tanto nos setores da industrializao como da comercializao. A maioria da produo de legumes para processamento industrial na Frana, na Holanda, no Reino Unido, na Itlia, na Espanha e no Brasil, somente para citar alguns pases, produzida sob contratos que no so meramente de entrega e de venda, mas se constituem em contratos de transferncia administrativa ou empresarial, em que as firmas contratantes so responsveis por muitas ou todas as tomadas de deciso, ou pela execuo de atividades do processo de produo agrcola, incluindo oferta de insumos, determinao das pocas de plantio e tratamento, e at mesmo realizando a colheita e o transporte. Os contratos que comeam a ser celebrados no Brasil entre produtores de matriasprimas cujo uso destina-se produo
6 Nesse sentido, vide Bando (1998, p. 9); Alves (1998, p. 7-9); Silveira (1997); Valenza (2005).

de biocombustveis no Brasil, tais como mamona, soja, dend, pinho-manso, vm sendo construdos consoante a lgica da integrao vertical parcial e em formato contratual bastante semelhante j consolidada prtica brasileira de integrao nos setores da avicultura e suinocultura. Contudo, a pronta interveno do Estado em regulamentar essa especfica inter-relao, conferindo ainda incentivos sob a forma das sanes premiais no binmio selo social e iseno fiscal , bem como a preocupao em traar limites para a confeco dos contratos individuais e, de alguma forma, exigindo a participao de entes coletivos representativos dos produtores, so, sem dvida, traos distintivos entre o modelo de integrao contratual praticado no setor alimentcio sem qualquer interveno do Estado e o modelo esboado para a cadeia produtiva do biodiesel.

3. Aspectos jurdicos das relaes contratuais de produo integrada no Brasil

No Brasil, a utilizao de modelos contratuais distanciados no seu contedo e funo dos modelos tpicos do Cdigo Civil e que regulam as relaes de colaborao entre os setores produtivos agropecurio e agroindustrial uma realidade latente h mais de vinte anos. A observao na prtica dos negcios indica uma ntida multiplicao dessa modalidade contratual no Brasil, no mesmo ritmo em que se modernizam as relaes agricultura-indstria, mas se trata ainda de uma modalidade contratual autnoma desprovida de tutela legal especfica. A lacuna deixada pela falta de regulamentao legal, bem como da precisa qualificao doutrinria e jurisprudencial, precisa ser vencida. Mormente quando se observa o espraiar-se dos modelos contratuais de integrao vertical agroindustriais, antes terreno solitrio da matria-prima alimentcia, para o novel setor de produo de biocombustveis. Nesse sentido,
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uma adequada conceituao, classificao e interpretao sistematizada da doutrina jurdica de grande importncia, inclusive porque se entende no seja possvel separar economia, direito e organizaes. O avano no plano econmico do Plano Nacional de Produo de Biodiesel depende da construo e re-construo de instituies, entre as quais o Direito, mais adequadas nova demanda social. Segundo Zylberstajn e Sztajn (2005, p.7), As organizaes so relaes contratuais coordenadas (governadas) por mecanismos idealizados pelos agentes produtivos. Se a firma pode ser entendida como um nexo de contratos, ento problemas de quebras contratuais, de salvaguardas, de mecanismos criados para manter os contratos e, especialmente, mecanismos que permitam resolver problemas de inadimplemento, total ou parcial, dos contratos, sejam tribunais ou mecanismos privados, passam a ter destaque na Economia. Alm disso, fazem a ponte para as Organizaes, atravs do Direito. A integrao do setor primrio ao setor industrial provocou uma profunda revoluo no mundo agrcola. A importncia dessas formas integrativas destinadas a uma forma de organizao dos mercados (oferta de produtos agrcolas orientada, em ltima instncia, pelo mercado consumidor) levou os Estados a se ocuparem de algumas formas de interveno. Entre as muitas tcnicas e modelos utilizados, nota-se que as legislaes europeias privilegiaram o incentivo ao desenvolvimento de associaes de produtores e organizao dos mercados agrcolas pelas chamadas leis de orientao agrcola, que preveem dispositivos de acordos entre setores produtivos diversos. o que acontece na Itlia com os accordi interprofessionali e na Frana com os accords interprofessionels a long terme. No Brasil, o modelo proposto para a produo de biodiesel tem algo de indito, pois, pela
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primeira vez, o Estado intervm de forma a estimular a participao de setores produtivos excludos, como a agricultura familiar, sem a injeo prpria de recursos pblicos, mas criando uma rede de incentivos para a colaborao das empresas privadas e com a legitimao contratual por parte do sindicalismo. Segundo Accarini (2006, p. 61), no que se refere ao programa nacional de biodiesel, o papel das polticas pblicas tem sido o de propiciar condies para que o mercado de biodiesel funcione de forma mais eficiente possvel e de dar suporte aos elos mais frgeis do mercado, que seriam os agricultores familiares de um lado e os consumidores de combustveis na outra ponta da cadeia. Quanto questo da eficincia do programa brasileiro de biodiesel, o uso da ferramenta da anlise econmica do direito e das organizaes de fundamental importncia, pois pode permitir perceber riscos futuros potenciais inerentes ao ambiente institucional desenhado e com isso permitir a criao de salvaguardas. Grande a dificuldade ao se dar tratamento jurdico s formas de integrao contratual que apresentam problemas de reequilbrio do poder contratual e buscam solues jurdicas diversas daquelas destinadas simplesmente a regular a colocao dos produtos no mercado. preciso estar atento para o grau de intervencionismo na matria que originariamente de domnio dos particulares. A interveno estatal por meio de legislao especfica importante para garantia do produtor, uma vez que este se encontra em posio contratual mais fraca, e para garantia da agroindstria, uma vez que permite sejam fixadas as definies e os limites para a aplicao das normas jurdicas vigentes no pas, sobretudo em termos tributrios, trabalhistas e previdencirios. importante, ainda, para a prpria existncia dessa categoria contratual destinada a servir de instrumento de organizao do mercado agrcola. Contudo, preciso que esse intervencionismo no comprometa
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a necessria autonomia da vontade das partes. Por isso, muitas vezes, a opo das legislaes europeias em disciplinar os contratos de integrao vertical agroindustriais junto disciplina das associaes parece ser mais sbia, pois coloca lado a lado a autonomia individual e a autonomia coletiva: uma garantindo a liberdade na contratao, e a outra o equilbrio entre as partes no contrato. Embora o marco legal at o momento editado no tenha se preocupado com a questo da normatizao dos contratos de integrao, nem tenha avanado na disciplina das organizaes coletivas interprofissionais como entes legitimados a representar os interesses das partes contratantes, produtores e industriais, nas negociaes e na fase de cumprimento dos contratos, algum avano pode ser sentido quando o Estado, por meio de incentivos positivos, vincula a produo do biodiesel participao colaborativa das empresas privadas, dos produtores familiares e dos sindicatos, que vo legitimar as contrataes de matrias-primas destinadas indstria.

4. Os contratos de integrao vertical agroindustriais na produo do biodiesel

A poltica pblica de incentivo ao uso e produo do biodiesel no Brasil tem como um de seus objetivos o de ser um instrumento de promoo da incluso social de agricultores familiares mediante a gerao de renda devido ao engajamento na cadeia produtiva do biodiesel. Segundo Abramovat e Magalhes (2007), a integrao contratual que ocorre na produo do biodiesel proposta no PNPB mais do que um caso tpico, j conhecido nas cadeias de produo de alimentos como na avicultura e fruticultura. O que se tem um padro indito de funcionamento do prprio mercado e sua coordenao. Nesse novo padro, as empresas se apiam no movimento sindical
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(na entidade coletiva de organizao dos trabalhadores rurais) para selecionar seus fornecedores de matria-prima, bem como para negociar os contratos e organizar a oferta de matria-prima, controlando a qualidade do produto mediante um aparato de assistncia tcnica que ocorre durante todo o processo produtivo no campo, sendo garantido aos produtores um preo mnimo e garantia de compra do produto. Nesse quadro, o Estado participa oferecendo os incentivos adequados, entre os quais criando o selo social que permite aos detentores dessa certificao participar dos leiles organizados pela Agncia Nacional do Petrleo, assim como usufruir importantes isenes fiscais. A dimenso da produo do biodiesel ultrapassa certamente o campo da produo e colocao do produto no mercado. Abre caminho para a incorporao de temas como a responsabilidade social das empresas, a segurana alimentar na integrao com a produo de alimentos e a preservao ambiental na medida em que biocombustveis ajudam na diminuio de gases poluentes e trabalham a integridade ecolgica dos territrios agrcolas por onde os produtos da matria-prima se expandem. Basicamente trs so os atores sociais envolvidos na produo do biodiesel: as empresas que produzem o biodiesel, os produtores rurais, entre estes os agricultores familiares, os sindicatos dos trabalhadores rurais e o Estado, por meio do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio (MDA). Segundo Abramovat e Magalhes (2007), no se trata do mesmo tipo de relao que empresas integradoras de pequenos animais mantm com os agricultores do Sul do pas, porque, no caso do biodiesel, os contratos so monitorados socialmente, regulamentados pelo governo e sujeitos a negociaes que no se limitam empresa e aos agricultores. Os sindicatos teriam um papel que vai alm da defesa dos interesses dos agricultores para assumirem um vivo
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papel normativo na formulao e execuo dos contratos. A base do incentivo estatal participao das empresas no PNPB a normativa que determina como obrigatria a mistura de 2%, comeando em 2008 e atingindo 5% em 2013, de matria-prima energtica no fssil na composio do leo diesel mineral. Essa regra normativa cria de alguma forma uma garantia de que haver mercado para o produto e um mercado crescente. Uma vez dado o incentivo pela norma, possvel inserir medidas de carter social, que seria a promoo da participao na cadeia produtiva dos agricultores familiares 7, uma categoria marginalizada no mercado e que de outra forma provavelmente no participaria dessa cadeia produtiva. A norma dispe que as empresas somente podero participar dos leiles nos quais a PETROBRAS realiza a compra antecipada da produo de biodiesel (novamente a ideia de garantia de mercado) e precisam apresentar o selo social. O selo social espcie de certificao social atribuda pelo MDA, tendo por base uma minuciosa anlise do contrato de integrao que as empresas e os produtores firmaram, com a participao do sindicato de trabalhadores rurais do municpio, em que a produo da matria-prima do biodiesel ser efetivada. A norma, contida na Instruo Normativa do MDA no 02, de 30 de setembro de 2005, art. 3o, fixa os parmetros para a obteno do selo, criando percentuais diversos de participao obrigatria da agricultura familiar no montante de matria-prima adquirida pela empresa processadora, dependendo ainda da regio
7 Agricultor familiar aquele que explora direta e pessoalmente com auxlio de sua famlia propriedade familiar. Esta definida pelo art. 4, inciso II, Estatuto da Terra (lei 4.504/64) como sendo o imvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua famlia, lhes absorva toda a fora de trabalho, garantindo-lhes a subsistncia e o progresso social e econmico, com rea mxima fixada para cada regio e tipo de explorao, e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros.

geogrfica onde se encontra, com o objetivo transversal de promover para atenuar as disparidades regionais no Brasil. Assim, no Nordeste e semirido, o percentual mnimo de aquisio de matria-prima advinda de agricultores familiares integrados de 50%, para as regies Sudeste e Sul 30%, e para o Norte e Centro Oeste 10%. No entanto, a garantia de compra do produto representada pelo selo social no o nico incentivo normativo criado para fazer com que as empresas negociem com os pequenos agricultores. H ainda importantes isenes fiscais. Nesse ponto, o incentivo tem carter dplice: visa estimular a relao contratual entre empresas e agricultores familiares e ainda beneficia o uso de matrias-primas pouco empregadas na produo do biodiesel, como a mamona e o dend, mais adaptveis ao sistema de produo familiar. Alm disso, a norma se revela em importante incentivo a policultura no lugar das montonas monoculturas at hoje implantadas como fontes para a produo de biocombustveis, e que se expandem por vastas reas, inclusive contribuindo com o crescente desmatamento, como o que ocorre com a cana de acar e a soja. O controle sobre o cumprimento das percentagens estabelecidas na lei vem dos contratos de integrao individuais assinados com os produtores, mas que so tambm assinados e monitorados pelos Sindicatos dos Trabalhadores do Municpio em questo. Quanto forma e ao contedo desses novos modelos contratuais de integrao, o art. 5o da Instruo Normativa do MDA no 02, de 30 de setembro de 2005, dispe que a proposta de contratos ter a participao de pelo menos uma representao dos agricultores familiares. A interpretao literal da norma indica que j na fase de negociao do contrato dever existir a participao dos sindicatos, e no a mera aposio de assinatura deste no instrumento contratual pr-elaborado pela empresa industrial. O
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pargrafo nico do mesmo artigo determina o contedo mnimo a ser observado nos contratos: prazo contratual; o preo de compra do produto e os critrios de reajustes de preos; condies de entrega da matria-prima; as garantias contratuais; a assinatura de concordncia da entidade representativa do agricultor familiar que participou das negociaes comerciais. Dispe a norma supracitada que se constitui em requisito obrigatrio para a obteno do selo social que a empresa disponibilize e opere um plano de assistncia e capacitao tcnica dos agricultores familiares, que sero atendidos individualmente. Enfim, por todas as caractersticas contratuais apresentadas, pode-se concluir que o PNPB absorveu o modelo contratual autnomo que realiza o fenmeno da quase-integrao j amplamente utilizado em outros setores, como a integrao operada nos setores avcola e suincola, entre outros. A construo de um conceito dos contratos de integrao vertical agroindustriais, certamente, ter por base os elementos essenciais que os caracterizam. So estes: a reciprocidade das obrigaes de fazer e de dar8; o fornecimento recproco de bens ou servios; a dominao, que um critrio identificvel no poder de controle e direo exercido pelo plo integrador na busca da qualidade dos produtos; a funo de troca e de cooperao pela qual se pretende resolver o problema da irregularidade na oferta de matria-prima para a indstria e a dificuldade de colocao no mercado dos produtos agrcolas pelo produtor;
8 A dependncia recproca entre agentes econmicos torna o planejamento especial, dando-lhe perfil menos competitivo. No que isso signifique o desaparecimento da concorrncia, mas h uma espcie de rotina associativa entre unidades produtivas que aparece fora do tradicional esquema de constituio de sociedades. Ocorre sob outras formas para facilitar o exerccio da atividade em regime de especializao e cooperao de longo prazo. No h necessidade de ter um nico centro de imputao da atividade, que se exerce ao longo da cadeia produtiva. Vide Sztajn (2004, p. 14).

os sujeitos da relao, que so sempre o produtor agrcola de um lado e a empresa industrial do outro, ou melhor, a empresa agrria de um lado e a empresa industrial ou comercial do outro lado. A diferena entre os contratos da cadeia do biodiesel e os contratos da cadeia alimentcia parece residir no arranjo institucional criado pelo Estado, que permitiu a sua interveno indireta por meio de mecanismos entrelaados de incentivos, dentro de uma poltica pblica de uso e produo de biocombustveis, enquanto que na cadeia alimentcia, no tocante aos contratos de integrao, nota-se uma absoluta absteno do Estado em intervir, deixando completamente lacunosa a disciplina a ser dada s relaes privadas nascidas dos contratos de integrao agroindustriais. Contudo, a partir dos primeiros marcos legais da produo do biodiesel, conforme tratado no item 1, impem-se os seguintes questionamentos: pode-se dizer que no Brasil a partir da a Instruo Normativa no 02, de 30 de setembro de 2005, do MDA, que dispe entre outras coisas a obrigatoriedade da co-participao das instituies representativas dos produtores rurais nas propostas de contrato de cultivo e venda de matria-prima para as indstrias processadoras do biocombustvel e sobre o contedo mnimo desses contratos, que haveria uma tipificao legal direta dos contratos de integrao vertical agroindustriais? No haveria tambm a possibilidade de se considerar uma tipificao indireta a partir dos modelos contratuais-tipos formulados pelas empresas e sindicatos dos trabalhadores rurais/agricultores familiares? Tero os sindicatos condies de serem bem sucedidos na tarefa normativa, ou seja, contribuir para elaborao de contratos de integrao de cunho coletivo (tarefa essa j bem consolidada no direito do trabalho)? Certamente a inter-relao empresa agricultor familiar, criada na cadeia do biodiesel, ainda no foi estabilizada e nada garante que ter vida longa; contudo, o
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mrito reside no avano institucional significativo que numa anlise, ainda que breve, parece ter fortes chances de se consolidar. 4.1. Eficincias e ineficincias do PNPB no enfoque da anlise econmica do direito e das organizaes A Economia pode, de forma simplificada, ser conceituada como ramo das cincias sociais aplicadas destinado anlise da forma pela qual a sociedade gera, organiza e usufrui dos limitados recursos materiais com o objetivo de atender as suas necessidades. O Direito, por sua vez, tambm numa concepo simplificada, pode ser conceituado como ramo das cincias sociais aplicadas destinado ao estudo de princpios e regras destinados a reger as condutas das pessoas na sociedade e que, no seu conjunto, vo compor um sistema jurdico. A princpio poder-se-ia pensar, como de fato ocorria h algumas dcadas, na existncia de um abismo intransponvel entre Direito e Economia, pois ao Direito alinhava-se a ideia de valores entre os quais a justia, enquanto a Economia dizia respeito eficincia. Contudo os estudos interdisciplinares, que, numa discusso contempornea, tem como pioneiros Ronald Coase, Guido Calabresi e Trimarcchi, apontaram novos aspectos na relao Economia e Direito, contribuindo para o esmorecimento do mito da existncia da completa incomunicabilidade entre Cincia econmica e Cincia jurdica. Algumas interfaces podem, de plano, serem percebidas. O economista de hoje no desprovido de uma escala de valores e o fundamento dessa escala de valores a eficincia econmica com a suposio de que o homem um maximizador racional dos objetivos de sua vida e de suas satisfaes. Os instrumentos conceituais de Posner so a noo de preo, de custo, de custo de oportunidade, de alocao dos recursos da maneira mais vantajosa. Eficincia no trabalho de Posner significa, portanto, o aproveitamento dos recursos econmicos de modo que o valor, ou seja,
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a satisfao humana medida pela vontade de pagar por produtos e servios, alcance o nvel mximo (Cf. ALPA, 1982, p. 11). Por sua vez, o critrio da eficincia no uma ideia afastada do Direito, muito pelo contrrio, pois aferir a eficincia ou ineficincia de leis e decises judiciais condiz com a produo melhor ou pior dos efeitos pretendidos pela norma em abstrato no mundo das relaes concretas. Pode-se partir da ideia de que o direito no d comandos impossveis, pois comandos impossveis no sero cumpridos (Cf. ALPA, 1982, p. 11), compreender que a maior ou menor efetividade das normas est relacionada com a escolha pela norma dos incentivos (sanes restritivas e sanes premiais) mais ou menos adequados. Embora a eficincia econmica, corporificada pela maximizao na gerao e distribuio da riqueza disponvel em uma dada sociedade, no seja o nico valor a ser perseguido pelo ordenamento jurdico, certamente um dos valores a serem implementados. Trata-se de valor-meio na medida em que consiste num instrumento pelo qual se permite ao indivduo a plenitude de outros valores fundamentais, tais como a liberdade e dignidade humana (Cf. COOTER; ULEN, 2005, p. 4). A partir da ideia defendida por Coase de que as instituies legais impactam significativamente o comportamento dos agentes econmicos e de Guido Calabresi de que uma anlise jurdica adequada no prescinde do tratamento econmico das questes (Cf. ZYLBERSTAJN; SZTAJN, 2005, p. 2), torna-se clara a relevncia dos estudos interdisciplinares da Economia e do Direito levados a efeito pela Anlise Econmica do Direito que, conforme Silva (2006, p. 3), a aplicao da teoria econmica e dos mtodos economtricos no estudo da formao, dos processos e do impacto das normas e instituies jurdicas, sendo estas vistas como variveis dentro do sistema econmico e no como fatores externos a ele. A anlise econmica deve considerar
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o ambiente normativo que envolve os agentes econmicos para no correr o risco de chegar a concluses equivocadas ou imprecisas, por no ter em considerao s sanes impostas ao comportamento dos agentes (Cf. ZYLBERSTAJN; SZTAJN, 2005, p. 2). A anlise econmica tem aspectos positivos e normativos. No primeiro, a funo da anlise econmica seria o de prever os efeitos das regras de direito, analisando como os agentes econmicos vo reagir s mudanas nas regras jurdicas. Esse tipo de anlise posteriormente pode ser usado com fins normativos, ou seja, a partir dos esclarecimentos produzidos na anlise positivista, procura-se estabelecer recomendaes de polticas pblicas e modelos normativos diversos baseados nas vrias conseqncias econmicas (Cf. PINHEIRO; SADDI, s.d, p. 23). A anlise econmica tem um papel explicativo e prescritivo do modelo normativo do Programa Nacional de Produo e Uso do Biodiesel. Em primeiro lugar, porque permite denunciar os efeitos das normas criadas para permitir a implantao do programa, e depois porque, uma vez identificados os efeitos, caber ao legislador, a partir dessa informao, decidir se esses efeitos so ou no adequados aos valores prevalentes na sociedade, podendo inclusive modificar a normativa de forma a tornar o PNPB mais eficiente. Enfim, preciso estabelecer um significado para a eficincia. Diz-se que o Direito eficiente, segundo a regra de Pareto, quando molda a conduta dos indivduos de forma a incentiv-los a alocar os recursos materiais disponveis na propriedade daqueles que mais os desejem. Para Pimenta (2006, p. 164), numa outra concepo de eficincia haver um ganho real no bem-estar e riqueza da sociedade quando determinada conduta ou ato economicamente relevante redistribuir os bens e servios disponveis de forma que os agentes econmicos afetados pelos efeitos dessa medida econmica no estejam dispostos a retornar posio
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original ainda que recebam, em dinheiro, o valor correspondente ao acrscimo em seus bens e servios que a medida ou conduta em anlise os atribuiu. A anlise econmica do direito pressupe que a conduta conforme a lei ou desconforme a ela decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetu-la ou no. Os agentes pautam suas condutas analisando previamente a melhor relao custo versus benefcio. Assim, a sano jurdica ser o elemento encorajador ou desencorajador do cumprimento do preceito contido na norma de direito; no ser o mero temor ao poder de coero do Estado a fazer com que indivduos dirijam suas condutas de acordo com o dispem as normas, ser, em primeira e ltima instncia, uma anlise econmica de custos e benefcios nos quais incorrero caso o faam ou deixem de faz-lo. Na perspectiva de anlise custo/benefcio, podem ser elucidadas algumas vantagens e algumas desvantagens (riscos) extradas do modelo legal, base do Programa Nacional de Produo e Uso do Biodiesel. Para que a indstria fabricante do biodiesel venha aderir ao PNPB, contratando a compra de matria-prima dos pequenos agricultores familiares na forma descrita pela instruo normativa no 02 de 30 de setembro de 2005 do MDA, ou seja, obedecendo ao percentual mnimo de quantidade a ser contratada e fazendo-o com a intermediao dos sindicatos de trabalhadores rurais, dois importantes incentivos foram dados a elas. Trata-se da reduo da carga tributria federal incidente sobre o biodiesel, tendo sido fixada alquota zero para o IPI, no incidncia da CIDE-petrleo, reduo proporcional do PIS/Pasep e Cofins. A tabela9 apresentada a seguir mostra resumidamente a incidncia de tributos federais e a comparao com o diesel mineral.
9 Fonte: Decretos no 5.298 de 06.12.2004; 5.297 de 06.12.2004 e 5.457 de 06.06.2005;Vide ainda: ABRAMOVAY; MAGALHES, (2007).

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Tributos federais incidentes sobre o biodiesel por tipo/origem da matria-prima Agricultura familiar no Norte e Nordeste e Semi-rido com mamona ou palma Alquota zero Inexistente Reduo de at 100% R$0,00 Norte, Nordeste e Semi-rido com mamona ou palma Fornecedor diverso agricultura familiar Alquota zero Inexistente Reduo de at 32% R$ 0,218

Tributos Federais

Agricultura familiar

Diesel mineral

IPI CIDE PIS/Pasep e Cofins Total de tributos em R$/litro

Alquota zero Inexistente Reduo de at 68% R$ 0,070

Alquota zero R$ 0,070 R$ 0,148

R$ 0,218

A reduo da carga tributria estabelecendo um vnculo entre a agricultura familiar e as localidades brasileiras onde os nveis de desenvolvimento humano e econmico so mais crticos, bem como ao produto que servir de matria-prima para o biodiesel (mamona e palma) diverso daqueles j praticados no Brasil em sistema de plantio em grandes reas, com alta tecnologia e monocultura, como o caso da cana de acar e da soja, so medidas que contribuem, em parte, para atenuar uma j apontada desvantagem do programa, que seria a degradao ambiental e o perigo para a segurana alimentar. A expanso da cana-de-acar no centro oeste brasileiro, por exemplo, cultivada em grandes superfcies territoriais, levando a consequente monotonia da paisagem agrcola e com base em degradantes condies de trabalho dos cortadores de cana, poderia levar ao deslocamento da pecuria e do cultivo de soja cada vez mais em direo Amaznia, aumentando ainda mais o desmatamen202

to. Aponta-se ainda como desvantagem genrica dos programas de produo de biocombustveis a ameaa segurana alimentar mundial, pois, como afirmam Abramovay e Magalhes (2007), citando Jean-Marc Boussard, a generalizao e a exclusividade no uso de biocarburantes como fonte de energia poderia constituir uma presso insuportvel sobre as terras agrcolas. Os produtos que inicialmente constituam matria-prima primordialmente alimentar, agora passariam tambm a se constiturem em matria-prima de um importante setor de produo de combustveis, o que levaria a reduo dos estoques mundiais de alimentos e aumento dos preos dos produtos agrcolas, que so base da alimentao da populao mundial, notadamente, milho e soja. Contudo, em contraponto s desvantagens expostas anteriormente, o PNPB criou incentivos positivos, reduo de carga tributria um deles, para que se privilegie a produo de matria-prima para a indsRevista de Informao Legislativa

tria do biodiesel que no esto na base da alimentao, como o dend e a mamona, e que podem ser cultivados por pequenos agricultores, inclusive aproveitando reas que j se encontram degradadas, como o semi-rido brasileiro. Outra estratgia de incentivos estabelecida pela normativa do PNPB a criao do selo social para o biodiesel. Trata-se de espcie de certificao ainda restrita ao aspecto social que dada pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio s indstrias que cumpram os seguintes requisitos expressos nos artigos 2o, 6o, 7o da Instruo Normativa do MDA no 01 de 5 de julho de 2005: Os percentuais mnimos de aquisies de matria-prima do agricultor familiar, feitas pelo produtor de biodiesel para concesso de uso do selo combustvel social estabelecidos em 50% (cinqenta por cento) para a regio Nordeste e semi-rido, 30% (trinta por cento) para as regies Sudeste e Sul e 10% (dez por cento) para as regies Norte e Centro-Oeste. Para concesso de uso do selo combustvel social, o produtor de biodiesel dever celebrar previamente contratos com todos os agricultores familiares ou suas cooperativas agropecurias de quem adquira matrias-primas. As negociaes contratuais tero participao de pelo menos uma representao dos agricultores familiares, que poder ser feita por: I. Sindicatos de Trabalhadores Rurais, ou de Trabalhadores na Agricultura Familiar, ou Federaes filiadas Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura Contag; II. Sindicatos de Trabalhadores Rurais, ou de Trabalhadores na Agricultura Familiar, ou Federaes filiadas a Federao dos Trabalhadores da Agricultura Familiar Fetraf; III. Sindicatos de Trabalhadores Rurais ou de Agricultores Familiares ligados Associao Nacional dos Pequenos Agricultores ANPA; e IV. outras instituies credenciadas pelo MDA. Para concesso de uso do selo combustvel social, o produtor de biodiesel asBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

segurar a assistncia e capacitao tcnica a todos os agricultores familiares de quem adquira a matria-prima. O selo combustvel social confere ao seu possuidor o carter de promotor de incluso social dos agricultores familiares enquadrados no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar PRONAF. Ter validade de 5 (cinco) anos a partir da data de publicao no Dirio Oficial da Unio. O MDA avaliar, em uma frequncia anual, o cumprimento, pelo produtor de biodiesel, dos critrios de concesso de uso do selo combustvel social, mediante realizao de avaliao externa. A obteno do selo social traz para a indstria do biodiesel vantagens como a garantia de mercado representada pelo direito de participar dos leiles de compra de biodiesel realizados antecipadamente pela PETROBRAS, e ainda atribui ao seu produto uma marca social que poder lhes proporcionar maiores oportunidades de acesso e menores riscos de contestao por parte dos consumidores. Atualmente no se nega mais a dimenso tica que permeia a atividade negocial, complementar s dimenses econmica e legal. O PNPB busca encorajar a formao do mercado do biodiesel no Brasil, notadamente, com a dimenso da responsabilidade social que, segundo Abramovay e Magalhes (2007), o resultado da coalizo de trs atores sociais: empresas que passaram a adotar a responsabilidade social como ncleo de seus negcios; os movimentos sociais que de uma postura de contestao passaram a condio de parceiros nos negcios; e o Estado que passou a exercer um papel de coordenao de antigos interesses antagnicos dos sujeitos envolvidos no processo. O termo responsabilidade social corporativa significa de maneira ampla que as decises a serem tomadas nos negcios sero permeadas por valores ticos que incorporam o respeito pelas pessoas, pelas comunidades e pelo meio ambiente. Agin203

do dessa forma, as empresas tendem a conquistar o respeito das pessoas e comunidades atingidas por suas aes, o engajamento dos seus colaboradores e a preferncia dos consumidores (Cf. MACHADO FILHO; ZYLBERSZTAJN, 2007). Assim, supe-se que as vantagens da certificao social sejam superiores s desvantagens da indstria em restringir sua liberdade de atuao no mercado consubstanciado na obrigao de vincular-se por contrato de aquisio de matria-prima aos agricultores familiares, nos percentuais mnimos fixados em lei e na forma contratual estabelecida. Ainda no contexto das vantagens e desvantagens da contratao entre a indstria produtora de biodiesel e os agricultores familiares representados por seus sindicatos ou associaes, tem-se o seguinte panorama: para as indstrias de biodiesel, a integrao contratual representa uma estabilizao das fontes de abastecimento de matria-prima, aliada a vantagem de no ficarem dependentes de um s tipo de matria-prima (como ocorre com a produo de etanol a partir da cana-de-acar) e se beneficiarem dos menores custos de produo da agricultura familiar. Em contrapartida, para os produtores rurais envolvidos no processo, h a vantagem da insero na cadeia produtiva do biodiesel que de outra forma no seria possvel para a pequena produo, pois historicamente a produo de matria-prima para indstria de combustveis sempre foi privilgio de grandes proprietrios de terras (latifundirios). A integrao contratual com a indstria garante-lhes a compra do produto, o preo mnimo pr-estabelecido, o aporte de tecnologia, uma vez que o PNPB exige a execuo de um plano de assistncia tcnica a cargo da indstria, alm do que a intermediao dos sindicatos pode agir diretamente na negociao dos preos da matria-prima e na organizao do novo mercado. Embora a indstria com a insero no PNBP incorra em custos e despesas
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considerveis, como para a prestao da assistncia tcnica individualizada dos seus integrados, os agricultores familiares contam com vantagens conforme j discutido anteriormente, alm do fato de que a intermediao dos sindicatos pode reduzir os custos na busca de novos integrados, bem como na execuo dos contratos que passam a ser fiscalizados pelos sindicatos, o que tende a reduzir os riscos de quebracontratual.

5. Concluses
O Programa Nacional de Produo e Uso de Biodiesel representa um esforo do governo brasileiro em criar condies para formao de um novo mercado em que h coparticipao de indstrias produtoras de biodiesel, agricultores familiares, movimentos sociais e rgos governamentais no esforo conjunto de favorecer o uso de biocombustveis cujo impacto ambiental positivo de fundamental importncia em face dos ndices de poluio causados pelos combustveis fsseis, de reduzir as desigualdades regionais e atenuar os ndices de misria criando uma alternativa rentvel para pequenos produtores. O PNPB utiliza para tanto uma tcnica normativa de funo promocional do ordenamento jurdico (Cf. BOBBIO, 1999, p. 13). Essa funo pode ser assim explicada: quando o ordenamento atua na funo repressiva e protetora, procura provocar certas condutas e atua sempre de forma negativa, prevalecendo a tcnica do desencorajamento; quando atua na funo promocional, a tcnica tpica positiva, ou seja, h o encorajamento de certas condutas que, para se produzirem, necessitam das sanes positivas tambm ditas premiais. As sanes premiais lanadas pelo PNPB foram a reduo de tributos especficos e a criao do selo combustvel social, que d s empresas produtoras de biodiesel vantagens mediante a contratao com a agricultura familiar, nos percentuais mRevista de Informao Legislativa

nimos e com a obrigatria intermediao dos sindicatos. Contudo, alguns desafios ainda devem ser superados. Um deles seria o de estimular e apoiar a organizao dos agricultores familiares em associaes, cooperativas e outras formas de aglutinao social, para o fortalecimento do prprio sistema de integrao contratual agroindustrial. necessrio comear a pensar numa regulamentao incentivadora do papel normativo a ser desempenhada pelos sindicatos e demais organizaes dos produtores rurais, a exemplo, do que j ocorre no direito do trabalho e nas chamadas organizaes interprofissionais atuantes em alguns pases europeus. Outro desafio a ser considerado no contexto do PNPB seria o de incentivar a implantao de sistemas integrados de produo de alimentos e de energia com aproveitamento, por exemplo, dos resduos da produo do biocombustvel na alimentao animal, na produo de biogs, na produo de energia eltrica e em compostos agrcolas que retornariam para a produo de alimentos. O plano de assistncia tcnica elaborado pelas indstrias em benefcio dos agricultores familiares integrados poderia conter previso obrigatria de tcnicas j disponibilizadas pela Cincia agrria de produo integrada de energia e alimentos. Enfim, ainda se impe o desafio de ampliar o movimento de certificao, presente no PNPB por meio do Selo Combustvel Social, que, a princpio, aborda somente a dimenso da incluso social da agricultura familiar cadeia do biodiesel, incluindo-se a certificao ambiental da produo de biodiesel, considerando-se que o esforo internacional de certificao e rastreabilidade dos biocombustveis um sinal importante do problema produzir matria-prima para biocombustveis sem promover maior degradao ambiental ou, ainda, promovendo a recomposio ambiental de reas j degradadas.
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A direo e o sentido do desenvolvimento do mercado do biodiesel devero voltarse para a qualidade e sustentabilidade no somente econmica, mas tambm social, ambiental e tecnolgica. O papel do Direito ser o de escolher os incentivos adequados insertos nas normas jurdicas de modo a promover a segurana e as condies favorveis para o funcionamento dos mercados e outros arranjos institucionais. Referncias
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O mtodo de construo da teoria da justia e a posio original

Roberto Bueno

Sumrio
1. Metodologia e instrumental da teoria da justia. 2. O objeto da teoria da justia. 3. A lista de bens primrios tutelados. 4. A aplicao dos princpios de justia estrutura bsica. 5. Consideraes finais.

1. Metodologia e instrumental da teoria da justia

O ponto de partida de Rawls o contratualismo, e isso algo que fica claro j nas primeiras linhas de sua primeira grande obra (cf. RAWLS, 1993a, p. 19-23). Por meio do conceito de contratualismo do qual se socorre junto tradio filosficopoltica liberal, Rawls prope-se estabelecer princpios a partir dos quais se possa fazer derivar algumas concepes sobre o justo que denominar princpios de justia. Elaborados na posio original, eles orientam as relaes que viro a ser travadas no marco das organizaes e instituies sociopolticas informadas pela justia, bem como a prpria estrutura delas. Para alcanar seus propsitos, Rawls busca construir sua prpria teoria ideal, ou seja, tem em vista caracterizar o que seja uma boa e justa organizao para que todos exeram suas prprias concepes do bem na vida em sociedade. Essas concepes de bem, no entanto, no podem ser entendidas como livremente exercveis por
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Roberto Bueno Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia.

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todos os cidados. Ao contrrio, sua limitao encontra-se no quadro proposto pelo ordenamento legal derivado dos princpios de justia. Portanto, como diz Grondona (2000, p. 148), o bem deve ser obtido no quadro do direito, nunca fora dele e isso porque altssimo o risco de abandonar a interpretao do que seja o bem queles que detm o poder de em ltima anlise dizer o direito. Desde logo, isso seria fugir tradio filosfico-poltica da manuteno da tutela s liberdades que consiste na defesa da primazia do legal sobre o bom. Esse um ponto importante da teoria rawlsiana da justia, angular mesmo, na medida em que, segundo ele, a justia a primeira das virtudes das instituies sociais (RAWLS, 1993a, p. 19). Ela representa para uma teoria social o mesmo que a verdade representa para todo aquele que se ocupe das questes cientficas. Trata-se de um valor inerente ao prprio exerccio de sua funo de terico da sociedade. Para deixar patente esse princpio da justia como virtude das instituies sociais e, por conseguinte, a necessidade de ocupar-se dela, o harvardiano sustenta no importar que as leis e instituies estejam ordenadas e sejam eficientes; se elas so injustas, tero de ser reformadas ou abolidas (cf. RAWLS, 1993a, p. 19). O fundamento de tudo e tambm a preocupao primeira , portanto, a organizao justa sobre a qual as instituies sero erigidas. Tudo isso serve para ilustrar um dos aspectos importantes de sua teoria, a saber, que se trata de um ponto de partida ideal alicerado na criticidade da analtica social concreta e no de uma pura proposio transcendental inaplicvel s vicissitudes do mundo emprico. Nesse sentido, h quem argumente que o aparato rawlsiano apresenta uma estrutura de base ideal mas cuja perfeita justia de que fala o filsofo harvardiano no denota seno a condio de possibilidade para o desenvolvimento de uma teoria impura passvel de aplicao a todas as sociedades imperfeitas
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realmente existentes (cf. BIDET, 1995, p. 14). No restam dvidas de que a teoria da justia de Rawls no uma justia perfeita, mas, antes e precisamente, representa uma justia possvel de realizao entre os seres racionais e humanos que habitam as sociedades histricas. Segundo Bidet, a teoria de Rawls torna-se, assim, um parmetro ideal para uma teoria real ou concreta, a qual cabe aplicar diretamente ao mundo. Isso significa precisamente a tentativa de proceder a uma substituio no mbito da Filosofia Poltica da mtica figura do Leviat pela da Justia (cf. HFFE, 1991, p. 16). Antes de seguir adiante com a abordagem da teoria da justia propriamente dita, necessrio destacar uma das expresses que Rawls frequentemente utiliza: sociedade bem organizada. Para Rawls, uma sociedade pode receber o adjetivo de bem organizada quando sua estrutura bsica est projetada no s para promover o bem de seus membros como tambm se encontra regulada por uma concepo de justia. Desse modo, a sociedade bem organizada de Rawls apresentar os seguintes requisitos: a) que cada um dos indivduos aceite e saiba que os outros aceitam os mesmos princpios de justia (aqui j est implcita a ideia que desenvolver dos princpios de publicidade e reciprocidade); b) que as instituies bsicas satisfaam, em regra, esses princpios (cf. RAWLS, 1993a, p. 21). A ideia bsica de Rawls (1993a, p. 21) nesse ponto de que, quando os indivduos, que, por definio, so socialmente geradores de conflitos, possam todos reconhecer alguns pontos de vista como de valia e interesse em comum ao que julguem capaz de dirimir suas contendas, eles serviro como garantidores da convivncia social segura e, consequentemente, sero o trao caracterstico de uma sociedade bem organizada. Nesse sentido, a tradio rawlsiana parece permitir estabelecer dilogo com Carnelutti em sua defesa do
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direito como um instrumento de mediao de conflito quando o italiano sustenta que dove conflitto di interesi no c, ivi non puo essere diritto perc ivi non bisogno di diritto. Non existe fenomeno giuridico, alla radice del quale lanalise non rintracci tale conflito (CARNELUTTI, 1940, p. 71). Para o eminente processualista italiano, o conflito passa a ocupar o centro do direito, elemento para o qual todo o ordenamento jurdico est voltado. Em Rawls (1999d, p. 61), embora sob outro enfoque, a ideia apresentada por Carnelutti se fazia presente j em um de seus primeiros escritos, o artigo Outline of a decision procedure for ethics (1951), no qual, j em suas primeiras linhas, deixava clara a existncia de concepes e interesses rivais que ensejam conflitos. No se trata, exatamente, de um tema novo. Ainda em seus ltimos anos, Bobbio (2005, p. 11-13) retomava o tema para mencionar tratarse de um antigo assunto que envolvia as relaes entre moral e poltica. No fundo, quando Rawls menciona a problemtica que envolve os conflitos em sociedade, o que faz reconduzir ao centro do debate a questo hobbesiana da animosidade natural dos seres humanos que necessitam de uma instncia pacificadora, bem ao contrrio da percepo rousseauniana do doce homem vivente no estado de natureza (cf. ROUSSEAU, 1990, p. 170). Ao contrrio do filsofo de Malmesbury, no entanto, sua alternativa no a da constituio de um poder forte, seno, ao contrrio, a construo de uma opo racional por meio da ao de homens livres que, ao procurar tutelar seus interesses, no podero menos do que proteger os interesses de toda a sociedade em que vivero. Uma das formas de reduzir essa tenso a que Rawls encontra na retomada do argumento humeano derivado do convencionalismo que sustenta que os homens podem encontrar-se propensos a pacificar suas relaes quando eu me dou conta de que redundar em meu proveito o fato de que
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eu deixe que outra pessoa desfrute da posse de seus bens, dado que esta pessoa atuar da mesma maneira contigo (HUME, 1992, p. 659). Como se observa, essa uma formulao bastante prxima daquilo que prope Rawls no primeiro princpio de justia logo acima enunciado. A ao poltica desses seres racionais parte de pressuposto caro teoria liberal clssica de que a completa liberdade de contradizer e desaprovar nossa opinio constitui a condio que nos justifica assumir sua validade para fins prticos (MILL, 1991, p. 91). Essa teoria aplicada filosofia rawlsiana implica que intervenham em dilogo para criar princpios de justia compartilhados por meio de um convnio social que lhes permita aplic-los a uma estrutura bsica que ser o marco de sua convivncia cotidiana, dentro da qual as diversas concepes morais (tomada essa expresso em sentido amplo) podero encontrar lugar para expressar-se. Rawls oferece sua ideia de sociedade bem organizada mas, no obstante, est atento ao fato de que essas caractersticas existem muito raramente, pois as sociedades existentes esto, em regra, a discutir o que justo ou injusto, e os homens em desacordo sobre quais so os princpios que devem definir basicamente sua sociedade. Assim, necessrio recorrer ideia de uma posio original em que se faz constar um consenso sobre ideias basilares e fundamentais como, por exemplo, a noo do justo.

2. O objeto da teoria da justia

Atribumos o adjetivo justo ou injusto a uma diversidade considervel de objetos, entre os quais as leis, as instituies, os sistemas sociais e as aes particulares de cada um dos indivduos ou, mesmo, de grupos. Tudo o quanto se disse, diga e venha a ser dito sobre esse tema ainda conter profunda carncia de detalhamentos e continuar a apresentar brechas que mantero graves problemas insolveis,
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entre os quais a tentativa das teorias de explicar como ela poder tornar operativa em sociedade um determinado conceito de justia, seja ele qual for, haja vista ser unnime entre os tericos a inoperncia de qualquer sistema ou regime poltico que abra mo dessa ideia1. Queramos resumir o objeto da teoria da justia em nada mais do que uma linha e talvez devssemos dizer que se trata de colocar os fundamentos para uma sociedade bem organizada (cf. MAFFETTONE, 1983, p. 13) a partir de uma concepo de justia. Embora as definies preliminares interessem, h necessidade de um conceito operativo de justia, pois, ainda que provisrio, as sociedades necessitam dele. Esse um bom motivo para que Rawls faa seu o tema da justia social que visa determinar como as instituies sociais procedero distribuio de direitos e deveres fundamentais, assim como s vantagens provenientes da vida cooperativa em sociedade2. (Cf. RAWLS, 1993a, p. 23)3 No que concerne necessidade da vida em sociedade, encontramos um ponto que Rawls herda diretamente da tradio contratualista. Mesmo com um dos utilitaristas com cuja obra dialogou intensamente,
1 Autor que transita em linha paralela de Rawls e, por isso mesmo, insuspeito de corroborar suas teses, Hayek (1988, p. 119) dedica todo o captulo oito de um de seus livros para sublinhar a importncia do conceito de justia como fundamental ponto de partida de qualquer esquema legal [assim] como de sua adequada limitao. 2 No resta dvida de que fora apenas por esse aspecto e todos que vivemos em sociedades profundamente desigualitrias e, em certa medida, tambm profundamente injustas, conquanto no disponibilizadoras de oportunidades similares a todos, j disporamos de razes suficientes para nos ocupar do pensamento filosfico poltico de Rawls. 3 Por outro lado, tambm interessa sublinhar que a necessidade de promover a distribuio tem antecedente terico em Aristteles. Quando este faz referncia a que os bens devem ser desfrutados proporcionalmente, mesmo pelo governante, pe as bases argumentativas para o debate de uma sociedade em que a ilimitada desigualdade no um bem em si, mas sim, ao contrrio, que o valor igualdade deve ser levado em considerao.

Mill, Rawls apresenta proximidades. Mill sustenta, por exemplo, que os homens sentem necessidade de porem-se salvo das maiores injrias, que se interessam pela cooperao como forma de atingir seus objetivos e, por conseguinte, no tendo em vista to somente interesses individuais, mas segundo a orientao de um interesse coletivo4. Tal orientao no exclui a perspectiva dos interesses individuais, pois conclama a interveno da noo de reciprocidade, a qual, em Rawls (1996, p. 41), no apenas entendida como mtua vantagem mas, antes, como uma relao entre cidados em uma sociedade bem ordenada [...], expressada por sua concepo poltica pblica da justia. Muito embora apresente que se trata de mera condio para a cooperao social, o fato que a proposta em si da sobreposio do interesse social ao individual como ponto de chegada, e tambm de partida, desconstitui as possibilidades de realizao de uma teoria da justia voltada ao cidado. No obstante, o prprio Rawls (1993, p. 396) quem reconhece nos seres humanos uma inclinao para que seu bem-estar encontre a devida complementao no sucesso e alegria dos demais concidados. Com isso, a teoria rawlsiana delineia um perfil de pessoa humana que foge a um corte predominantemente egostico ou, pelo menos, que lhe reconhece outras dimenses que exercem um papel importante na determinao das estruturas sociais vigentes que transcendem com sobras uma mera concepo individualista atomizada preponderante na maioria das sociedades ocidentais democrticas contemporneas5.
4 Conforme foi ressaltado no captulo II, item 4, em que trato da filosofia liberal e utilitria de Mill, seu liberalismo possui uma argumentao que, por vezes, abre as portas para as prticas socialistas, e nesse momento em que apresenta a argumentao da necessidade de sobrepor o interesse coletivo ao individual nos deparamos com um exemplo cabal desta leitura. 5 Desde logo, no o escopo deste trabalho aprofundar nessa questo, mas interessaria explorar a questo de como a publicidade refora o papel do indivduo, e no o das relaes coletivas (e quando a

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Nesse contexto, torna-se valiosa a observao de Day (1996, p. 221) quanto ao objetivo de Rawls no consistir na elaborao de uma teoria geral mas, isso sim, na formulao de princpios de justia social, expresso cujo alcance o da promoo de direitos, deveres e vantagens na sociedade. O conceito de justia na sociedade implica, fundamentalmente, em como esses bens sero distribudos (Idem). Parte-se, portanto, de uma ideia visceralmente distinta da de Hayek (1988, p. 131), por exemplo, que sustenta no existir princpio algum capaz de orientar condutas individuais que configurem um modelo de distribuio que, nessa qualidade, possa receber o adjetivo justo.6 Mas a que vem o desenvolvimento de uma teoria da justia para uma sociedade justa, estvel e democrtica? A resposta parece ser a de que vem para tornar possvel existir durante um tempo prolongado uma sociedade de homens livres e iguais, os
publicidade foca o grupo o faz tendo em mira a deciso do indivduo) que tem lugar em sociedade. Interessaria tabular em um trabalho interdisciplinar envolvendo a psicologia, a sociologia e a cincia poltica, entre outros ramos do saber, qual o impacto das peas publicitrias na formao da percepo do hiperdimensionamento da figura do indivduo na sociedade e da formao de uma sociedade hedonista radical. 6 Desde logo, Rawls no poder passar ao largo de argumentos desse tipo e muito embora no estabelea o debate aberto com a obra hayekiana em seus trabalhos, isto sim, encontra-se implcito em seu pensamento assim como em todos os seus interlocutores uma srie de problemas levantados pelo mestre viens (1899-1992). Desde logo, do ponto de vista cronolgico, no teria existido impedimento para o estabelecimento do dilogo entre ambas as obras. No tendo sido direto, como apontei, ocorre por via dos discpulos de Hayek e de sua alimentao teoria liberal por meio de seus trabalhos, alis, justamente em seu perodo de maturidade em que encontram-se localizadas suas preocupaes com a economia poltica, com filosofia poltica e com a filosofia do direito, consagrando seu pensamento econmico como voltado s grandes questes scio-polticas. Talvez o marco dessas preocupaes polticas possa ser dado com seu clssico e muito popular livro Road to serfdom (1944), obra que conta com diversas tradues para o portugus. Uma delas HAYEK, (1994). Para uma brevssima e bem colocada biografia de Hayek ver: <http://www.institutoliberal.org.br/galeria_autor.asp?cdc=928>.

quais, no obstante, permanecem divididos pela defesa de diferentes doutrinas (cf. RAWLS, 1996, p. 29). Ainda resta por esclarecer quais so as instituies mais importantes que devem ser protegidas, e Rawls no ambguo a esse respeito: constituio poltica e as principais disposies econmicas e sociais. Assim, a proteo jurdica da liberdade de pensamento e de conscincia, a competio mercantil, a propriedade privada dos meios de produo e a famlia monogmica [...]. (RAWLS, 1993a, p. 23) Para Rawls (1993a, p. 23), contudo, a aplicao do conceito de justia tem como objeto de primeira preocupao7 sua aplicao de uma estrutura bsica da sociedade antes (ver item 3.2) que a concesso de prioridade a qualquer grau importante de igualitarismo8. Essa sua ateno estrutura primria diz respeito s pr-condies para a estabilidade social e, por conseguinte, para a existncia pacfica dos indivduos em sociedade, os quais, naturalmente, podem ser tomados como proclives seno a comportamentos egosticos, pelo menos, tendentes proteo de seus interesses pessoais. Ao assumir esse ponto de vista e, portanto, distanciando-se de Mill9, Rawls
A esse respeito, o ator bastante claro quando formula j nas primeiras linhas de Uma teoria da justia que a justia a primeira virtude das instituies sociais [...] no importa que as leis e as instituies estejam ordenadas e sejam eficientes: se forem injustas elas tm de ser reformadas ou abolidas (RAWLS, 1993a, p. 19). Nesse sentido, discorda Parekh (2005, p. 137), argumentando que a justia no a primeira das virtudes sociais porque parte de um conjunto de outras virtudes nas quais est inserida, e porque sua existncia no , seno, uma das muitas condies prvias necessrias para garantir a estabilidade social e poltica. 8 Como diz Day (1996, p. 239), trata-se aqui de um clssico do egalitarianism, mas no de um igualitarismo absoluto, o qual, desde logo, renega. 9 Mill direto quando sustenta uma posio antropolgica menos pessimista ou realista do que a de Rawls, mais proclive ao hobbesianismo. Segundo Mill (1976, p. 28), no h necessidade intrnseca de que qualquer ser humano seja um interessado egosta, divorciado de todo o sentimento ou cuidado que se no centre na sua prpria e miservel individualidade. Mas ao que Mill liga tal comportamento socialmente interessado? Segundo o autor, ainda que em graus
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tomar como ponto de partida, como diz Habermas (1991, p. 161), uma posio original em que necessitar colocar restries de ordem normativa sob as quais os indivduos livres, iguais e racionais interviro na eleio dos princpios de justia que interviro em suas vidas por meio de sua aplicao estrutura bsica da sociedade. O que o liberalismo poltico tem por objetivo em sua proposta de uma justia como imparcialidade o da elaborao de uma concepo poltica da justia, isto , uma de tal tipo que possa angariar o apoio de um consenso por sobreposio das doutrinas razoveis presentes na sociedade, tanto em matria religiosa como filosfica e moral. Nesse ponto, o que Rawls realiza a construo do equilbrio reflexivo, o qual consiste na assuno de que h questes morais cujo consenso invivel e, portanto, a nica chave para deslindar o problema partir para a realizao de juzos ponderados. Segundo Dworkin (1989, p. 241), de acordo com o equilbrio reflexivo a tarefa da filosofia moral proporcionar uma estrutura de princpios que fundamente essas convices
desiguais de interesse, possvel esperar que os indivduos nutram verdadeiro interesse pelos destinos da sociedade, isto , apresentem-se genuinamente ocupados com o bem pblico desde que se lhe possa qualificar como um ser humano rectamente educado (Ib.). Aqui h dois pressupostos intrnsecos tese de que parte o argumento milliano. O primeiro, filosfico, inextricavelmente ligado s promessas do Iluminismo quanto ao desenvolvimento moral do ser humano. O outro pressuposto, de que a educao no apenas exerce um papel determinante nas opes morais do ser humano como, ainda, que o fato de que ele realmente tenha interesse nos assuntos pblicos algo realmente virtuoso. O que dizer, ento, de uma opo moral e poltica de desinteresse pelos assuntos pblicos? Poderamos de alguma forma desestimular tal tipo de concepo de vida e forma de experincia vital? Parece difcil aceitar essa proposta. Rawls, com certeza, no mbito de sua proposta de consenso por sobreposio, no argumentar de forma similar. As excluses de formas de vida que prope no tm por objetivo atingir enormes plancies axiolgicas, antes pelo contrrio, apenas aqueles que se demonstrem ampla e irreconciliavelmente como no razoveis, irracionais ou, como chega a dizer, loucas. (RAWLS, 1993b, p. 17)

imediatas sobre as quais estamos mais ou menos certos, tendo em vista dois objetivos. O primeiro que esta estrutura de princpios deve explicar as convices demonstrando os pressupostos subjacentes que refletem. Em segundo lugar, deve proporcionar orientao para aqueles casos a respeito dos quais no temos convices, ou quando essas so dbeis ou contraditrias. Essa argumentao apresentada significa trabalhar com os pontos de convergncia entre os intervenientes no debate de sorte a ir ampliando essa zona de convergncia tica. Dessa maneira, como diz Oliveira (2003, p. 15), evita-se resolver os problemas de fundamentao moral, como nos modelos metafsicos tradicionais, mas apenas apresenta argumentos razoavelmente defensveis e, ao evitar tal sorte de problemas filosficos de fundo, abrimos as portas para a possibilidade do dilogo pblico. Nesse contexto, devemos entender por doutrinas razoveis aquelas que aceitam que os indivduos so seres livres e iguais, concedendo-se um status de independncia ao mbito do poltico. Por outro lado, so reputadas como no razoveis aquelas doutrinas que assim no entendem a posio do homem no mundo, adjetivando-se-lhes como irracionais ou, como chega a dizer Rawls (1993b, p. 17), loucas. No obstante, Nozick (1988, p. 319), por exemplo, no defende ideia demasiado distinta sobre a existncia de indivduos protegidos em sua dignidade. Ao final de seu mais celebrado livro sustenta que [...] o Estado mnimo nos trata como indivduos inviolveis, que no podem ser usados por outros como meios, ferramentas, instrumentos ou recursos, mas nos trata como pessoas que tm direitos individuais como a dignidade [...] Que nos tratem com respeito relativamente aos nossos direitos nos permite, individualmente ou com quem escolhamos decidir nossa vida, alcanar nossos fins e
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nossa concepo de ns prprios, tanto como possamos, ajudados pela cooperao voluntria de outros que possuam a mesma dignidade. Decididamente, muito do que se encontra presente nessas ltimas linhas da obra visceralmente crtica Rawls no diverge de muitos propsitos de Rawls e, ainda, celebra um de seus pontos centrais, a saber, a influncia da tica kantiana. Mas as diferenas afloram medida que consideramos os meios de que lana mo Nozick em sua obra para alcanar esses mesmos fins. Ademais, a concepo de indivduos inviolveis de Nozick parte de pressupostos bastante diversos da de Rawls. Em Nozick, nada h que fazer em sentido contrrio objeo de Berlin quanto injustia das extremadas misrias e desigualdades que a vida em sociedade pode proporcionar (cf. BERLIN, 1996, p. 194). Rawls toma s aes desses indivduos livres e racionais como seu ponto de partida. Isso torna claro como apenas cumprindo tal suposto necessrio que se poder aplicar a ideia de justia social a uma sociedade que se queira bem ordenar ou regular. Esse objeto da teoria da justia, contedo que Rawls denominaria no desenvolvimento de seu trabalho como liberalismo poltico. Nesse contexto, surge uma questo que cobra prioridade no que tange ao seu esclarecimento. Trata-se do entendimento acerca do que Rawls compreende por estrutura bsica da sociedade. Segundo o filsofo harvardiano, esse conceito deve ser apreendido como o modo em que as instituies sociais mais importantes distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso das vantagens provenientes da cooperao social. (RAWLS, 1993a, p. 23)10 Quando Rawls se refere a instituies sociais mais importantes, na verdade,
Nesse primeiro momento, fica posta essa primeira aproximao ideia de estrutura bsica que, contudo, carece de maior detalhamento, conforme voltaremos a ver no decorrer do livro.
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remete constituio poltica de uma sociedade, a qual deve ser alvo de ateno por parte das instituies, devendo estimular os cidados a reinterpretarem continuamente suas concepes abrangentes de justia luz daquela concepo poltica de justia j elaborada na posio original pelas partes deliberantes racionais. Essa constituio poltica mantm estritos laos com as principais instituies econmicas e sociais que regem a sociedade. Dentro dessas instituies se encontra a proteo jurdica da liberdade de pensamento e de conscincia, a propriedade privada dos meios de produo, algo considerado por Rawls como indispensvel ao avano econmico e, enfim, para tornar operativo o segundo princpio da justia, isto , aquele que melhora a situao dos menos favorecidos quando os mais bem situados tambm obtm melhoras para si prprios por meio da melhor organizao e produtividade de suas atividades. Alm dos elementos que vinham sendo citados no perodo imediatamente antecedente, tambm necessrio mencionar a competio comercial. Especialmente quanto ideia de que ele considera a competio comercial como uma das instituies sociais mais importantes e, logo, protegidas j desde a proposio da estrutura bsica, avalio existir uma aporia em seu pensamento, pois bem adiante em sua obra diria que toda sua teoria da justia compatvel tanto com o capitalismo como com o socialismo. H entre ns quem, como Mller, em seus primeiros estudos, veja em nosso autor uma espcie de liberal-igualitrio, qui de forma no muito dissimile daquela a que muitos tambm tentaram ver ao pensamento de Bobbio. Ainda outro aspecto a ressaltar sobre a mencionada competio comercial que Rawls a entende como indispensvel ao avano econmico e, enfim, para tornar operativo o segundo princpio da justia, melhorando, assim, a situao dos menos
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favorecidos. Alm desses elementos componentes da estrutura bsica que merecem a ateno dos princpios de justia, entre eles tambm includa a famlia monogmica, assim como outros componentes das instituies da estrutura bsica da sociedade que visceralmente interferem nas perspectivas de vida de cada um dos membros da sociedade. Rawls (1993a, p. 23) concede importncia capital ideia de aplicar a justia social a definir mais adiante qual o significado que essa expresso cobra em seu pensamento estrutura bsica porque, quando esta define os direitos e deveres dos homens, acaba por influir em suas perspectivas de vida, quando ento mostra quo profundos so os seus efeitos. Acaso pensemos em uma sociedade justa, haver que mitigar os efeitos da loteria natural, seja ela relativa aos lugares que a sociedade lhe atribui ou quelas outras vantagens derivadas de talentos ou capacidades naturais. Nesse particular, interessante a crtica de Parekh, segundo quem a teoria de Rawls apresentase pouco convincente devido ao fato de que nem todas as teorias sociais (em sentido amplo) ou religiosas compartilham da viso do filsofo de Harvard sobre a necessidade de combater o mrito, uma vez que tanto hindustas, budistas, jainitas e outros [...] pensam que os talentos naturais so o produto de atos meritrios do agente em uma vida passada e, por tanto, indubitavelmente merecidos (cf. PAREKH, 2005, p. 139). Devido a esses argumentos, ento, podemos sustentar que a doutrina de Rawls d suficientes mostras de ser abrangente (comprehensive moral doctrine) quando precisamente apresenta-se como combativa dela e procurando consensos sobrepostos. Enfim, a crtica de Parekh (2005, p. 139) se centra em que Rawls exige que os demais se abstenham da defesa de suas teorias abrangentes (compreensivas) mas, no entanto, retm e capitaliza injustamente as suas. Precisamente no que concerne ao ataque ao triunfo do talento e do mrito que
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Rawls torna explcito um problema que mais adiante tratar de combater ao aplicar a noo de justia social (o que realiza ao lanar mo de seus princpios de justia) estrutura bsica da sociedade, na qual, originariamente, encontramos imperfeies agudas no que concerne situao de partida para que cada indivduo possa dedicar-se persecuo de seus planos de vida, o que se materializa por meio das diferentes oportunidades iniciais na vida, quer sejam postas pela natureza quer pelas instituies sociais ou, ainda, por ambas ou apenas reforada pelas ltimas. Rawls sustenta que todos os cidados dispem de uma noo intuitiva, qual seja, a de que a estrutura bsica das sociedades j existentes contm vrias posies sociais e que os homens nascidos em posies sociais diferentes tero diferentes expectativas na vida, em suma, de alcan-las. Este fato que se deve tanto ao sistema poltico vigente como a circunstncias econmicas e sociais. Dessa maneira, a concluso bvia: temos instituies sociais que favorecem certas posies iniciais em detrimento de outras. Esse favorecimento inicial que as instituies sociais concedem a alguns cidados em detrimento de outros no pode fundamentar-se em noes de mrito ou demrito, ao menos no quando o que tenhamos em vista seja organizao de uma sociedade segundo parmetros de justia. J a seu tempo, Mill (1976, p. 83) advertia que uma pessoa tem direito ao que possa ganhar em honesta competio profissional, porque a sociedade no deve permitir que qualquer pessoa estorve os seus esforos para ganhar dessa maneira tudo quanto possa. Ainda no contexto dessa mesma questo, Mill sugere analogia com uma associao industrial cooperativa. Sobre ela questiona se ou no justo que o talento ou a habilidade dem direito a uma remunerao mais elevada? (MILL, 1976, p. 88). A isso Mill (Idem) no hesita em responder que a resposta negativa apoiase em que todos os que fazem o melhor
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que podem tm igual merecimento e no devem, com justia, ser colocados numa posio de inferioridade por faltas de que no sejam culpados. O primeiro desse par de argumentos expostos em favor da meritocracia poderia ir bem, mas apenas superficialmente, pois no resistiria a uma segunda vista, mais detalhada. Por sua vez, o segundo, melhor exposto, parece convergir um pouco mais com o pensamento redistributivista de Rawls ao no colocar a questo da distribuio dos recursos no caso o da retribuio pelo talento ou habilidade como algo indissociado da aplicao do melhor de si prprios, e no unicamente ligados ao talento e/ou habilidade que a loteria natural lhes tenha conferido ou, ento, os arranjos sociais lhes tenham possibilitado de modo diferenciado ao acesso concedido a outras pessoas. Mas o prprio Mill reitera que esse o princpio abstrato mais elevado da justia social e redistributiva (cf. MILL, 1976, p. 93). Bem mais prximo aos nossos dias surgem argumentos de uma esquerda de carter nacionalista-desenvolvimentista que no se distancia disso. Jaguaribe, por exemplo, defende que o conceito em si de desenvolvimento e o de crescimento econmico diferem. Seu raciocnio se conecta com a teoria rawlsiana na medida em que esta, ao buscar justia, tende promoo de recursos e, por seu turno, Jaguaribe (1969, p. 13), ao diferenciar desenvolvimento de crescimento econmico, o faz por meio da ideia de que o primeiro conceito envolve um aperfeioamento qualitativo da economia, feito atravs de melhor diviso social do trabalho [ideia que em Rawls poderia encontrar-se representada pela igualdade de acesso s oportunidades], do emprego de melhor tecnologia e da melhor utilizao dos recursos naturais e do capital11.
11 interessante sublinhar que Jaguaribe autor que dialogou com a cultura norte-americana dos anos sessenta e, por conseguinte, no passou distante de uma srie de doutrinas que, direta ou indiretamente, dialogaram com o pensamento de Rawls, muito embo-

Desde logo, como Mill responderia questo acerca da competio em igualdade de condies mas que no tivera como pressuposto um equnime ponto de partida entre os competidores ou, ainda, como poderia resolver a questo das incomensuravelmente maiores chances dos mais bem posicionados ou, mesmo, privilegiados quanto a elementos absolutamente decisivos como o acesso educao? Efetivamente, o liberal-utilitarismo de Mill no respondeu satisfatoriamente a essas questes, seno que as deixou em aberto. Sua resposta claramente insatisfatria desde uma perspectiva rawlsiana, por exemplo, quando atribui sociedade o dever de no permitir que qualquer pessoa estorve os esforos de cada um por ganhar tudo quanto possa. Este um princpio claramente anti-intervencionista que casa perfeio com os preceitos de uma teoria (neo)liberal como a de Hayek, mas no com os preceitos enunciados por Rawls em seu segundo princpio da diferena12.
ra no tivesse ainda surgido sua obra mxima quando da publicao desse livro de Jaguaribe, cuja edio nacional foi publicada to-somente em 1969 e cuja primeira edio encontrou lugar em Stanford, onde o pensador brasileiro trabalhava poca, em 1967. No obstante certa possibilidade de acercamento, resta todavia por sublinhar a ntida maior proximidade de Jaguaribe do pensamento de esquerda. O que se depreende desse seu perodo sessentista que se apresenta mais prximo, por exemplo, do desenvolvimento perpassado por certa planificao econmica, antes do que por um maior grau de atuao das foras de mercado (JAGUARIBE, 1969, p. 17). O autor no nega o que chama de desenvolvimento espontneo, conceito aproximado ao da mo invisvel smithiana. Contudo, sua tese de que esta uma hiptese estatisticamente remota (Idem). A inclinao esquerda de Jaguaribe (1969, p. 18) exposta em sua preferncia pelo modelo intervencionista (dirigista moderado?) do tpico modelo de Estado francs e alemo, dos quais diz que, ao menos, pode admitir-se que suas economias sofreram alguma dose de condicionamento poltico. 12 Esse um ponto que deve ficar bastante claro, pois se trata de dois tipos bastante diversos de liberalismo. O liberalismo de Hayek, conhecido como neoliberalismo e, por outro lado, o de Rawls, cujo liberalismo tem o sentido que desfruta a expresso nos EUA, a saber, o corte das filosofias polticas que inspiram o pensamento democrata norte-americano.

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Por outro lado, Mill (1976, p. 88) parece antecipar consideravelmente alguns aspectos do pensamento de Rawls e, em alguns momentos, at mesmo seu linguajar, quando sustenta que a sociedade que almeja o ttulo de justa necessita compensar os menos favorecidos por esta imerecida desigualdade de vantagens, de preferncia a agrav-la. Contrariar essa tese implica aceitar o princpio de que o trabalhador que rende mais ou, em outros termos, mais eficiente, deve mesmo obter maior retorno financeiro por seu trabalho, quer seja pelo empregador direto ou pela sociedade (cf. MILL, 1976, p. 88)13. Assim, Rawls (1993a, p. 23) conclui de modo taxativo que a estas desigualdades da estrutura bsica de toda sociedade, provavelmente inevitveis, s quais se devem aplicar em primeira instncia os princpios de justia social. O filsofo no ataca as razes da desigualdade com o fito de extirp-las mas, isto sim, com o escopo de ameniz-las. Como diz Grondona (2000, p. 146), Rawls compreendeu que a desigualdade uma condio para o progresso e que, no limite, a igualdade e o progresso excluem-se de modo recproco. Desde logo, essa ltima ideia de Grondona pode ser subscrita sempre e quando entendamos que o limite ao qual se refere seja o de uma sociedade em que triunfe a igualdade plenamente abrangente, a saber, total e irrestrita em todas as dimenses possveis. Isso no seria compatvel com a liberdade nem com o progresso econmico14. Pela iniciativa de aplicar os princpios de justia social estrutura bsica, a ten13 Acerca de uma possvel rea de dilogo do utilitarismo com a teoria da justia rawlsiana, uma obra bastante til a de Maffettone (1983). 14 A esse respeito cabe acrescer que a igualdade torna-se incompatvel com o desenvolvimento e progresso econmico bem antes dessa curva que termina em estabilizao que revela a plenitude da igualdade, cujo exemplo histrico so os pases socialistas, que, embora longe de configurar uma sociedade plenamente igualitria, fizeram ruir seus respectivos sistemas econmicos.

dncia a produo de justia nas circunstncias da vida concreta. Acaso pensemos em sociedade justa, haver que mitigar os efeitos da loteria natural (seja dos lugares que a sociedade lhe atribui ou aquelas outras vantagens derivadas de talentos ou capacidades naturais (cf. RAWLS, 19671968, p. 132). guisa de concluso, perceptvel que para Rawls a concepo de justia social concebida na posio original deve proporcionar uma pauta terica que supere as diversas, e individuais, concepes sobre a justia. Nesse sentido, Rawls supe que os homens podem fazer mais do que agir meramente guiados por seus instintos ou, ainda, conforme uma pauta egostica. Sua suposio de que os homens so seres morais e da deriva a possibilidade de que possam realizar escolhas com transcendncia moral e retratando instituies de convvio que reflitam a moralidade intrnseca a todos os cidados, resguardando-lhes direitos essenciais como a liberdade e a dignidade, tomada esta em sentido amplo que abrange direitos diversos, tais como a educao, a igualdade de oportunidades etc. Como recorda Waldron (1999, p. 89), a justia social no apenas algo que podemos fazer por ns prprios mas, isto sim, que temos de realizar em conjunto, e uma ao em conjunto demanda que tenhamos valores compartilhados desde os quais possamos tornar os valores uma prtica poltica concreta. Essa ideia ilustra que devemos valorar os aspectos distributivos inerentes aos debates que se pem na estrutura bsica da sociedade, algo a que vai unido o conceito de justia observe-se tratar de algo aristotlico (ver ARISTTELES, 1952, p. 155-161)15 ao qual cabe designar direitos e deveres e definir as vantagens sociais segundo os termos de justia concebidos.
15 H algo de aristotlico na argumentao rawlsiana, ainda que ele no adote exata ou explicitamente algumas posies do estagirita.

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3. A lista de bens primrios tutelados

A tradio de reflexes filosfico-polticas acerca do atendimento s necessidades humanas, assim como s suas organizaes institucionais que lhe deem lugar, remete aos clssicos do contratualismo moderno mas, tambm, a pensadores no expressamente mencionados, como Khaldun, segundo quem as necessidades fundamentais encontraram, historicamente, maior ateno nas sociedades nmades. Uma vez feita a transmigrao para as cidades, sustenta, teve lugar a satisfao de outras necessidades, a saber, aquelas oriundas do luxo e de aperfeioar tudo o que se relaciona com o seu estado e modo de viver (KHALDUN, 1958, p. 207). Mas temos de admitir que os cidados das urbes contemporneas no se satisfazem com os mesmos itens que os campesinos aos quais se referia Khaldun nem com aquilo solicitado por outros. O ponto de partida da argumentao em torno a quaisquer selees possveis de bens que entendamos por primrios ou, se se preferir, vitais, creio que deve ser a compreenso de que este tipo de bens necessrios vida so escassos, e isso no se refere to somente queles indispensveis vida humana. Mesmo quando temos bens que garantem a vida, d-se o fenmeno da insaciabilidade dos bens necessrios ao esprito. Em seu tempo, Hume (1992, p. 656) recordava que nunca se tem uma quantidade tal de bens que satisfaam a cada um de nossos desejos e necessidades. Desde logo, a pergunta que emerge por que se importar em alguma medida com a satisfao dos cidados? Isso tem a ver com a busca da felicidade? Se tem, deve ela ser puramente individual, dirigida pelo governo ou apenas parametrizada por ele? Mill (1976, p. 95), por exemplo, sugere que todos tm direito felicidade, mas, para que isso se torne real, h de ser materializado o direito igual a todos os meios de a alcanar. Quando Rawls pe
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em pauta a elaborao de listagem com bens primrios (primary goods), visa atacar o problema que se centrar na abordagem que Mill reserva felicidade, e que a tradio, de Locke a Jefferson e aos Founding Fathers, de uma ou outra forma tambm se preocupara. Rawls o faz, como diz Day (1996, p. 230), para promover a distribuio equitativa na sociedade desses bens primrios que o conjunto da sociedade auxiliar na produo. Mas Rawls, ao ocupar-se do tema, evita a determinao do sentido substantivo da felicidade, o que efetivamente seria incongruente com uma teoria moral abrangente (comprehensive moral doctrine), como a que defende em seus escritos de maturidade. Sua perspectiva a de promover a distribuio desses bens primrios ou bsicos para todos, de sorte que seus planos de vida ou concepes de bem possam ser realizadas por cidados que, em sua totalidade, na qualidade de livres, possuem capacidade moral para nutrir uma concepo do bem (cf. RAWLS, 1996, p. 51). Enfim, se trata daquilo que Day (1996, p. 230) diz ser as coisas que todas as pessoas especialmente valorizam para atingir seus fins, concepes essas que so variveis no decorrer da vida conforme os fins que so igualmente alterveis. A teoria rawlsiana parte de um conjunto de princpios de justia elaborados racionalmente e em definitivo; a sociedade emprica haver que contar com o apoio dos cidados concretos. Isso depender em boa parte no apenas da racionalidade dos atores que colocaram os princpios de justia que so aplicados sobre a estrutura bsica sobre a qual vivem os cidados concretos, mas, em boa parte, tambm devido aderncia desses cidados histricos, algo que depende fundamentalmente de como, com o passar dos tempos, alteraro seus planos de vida, suas perspectivas e, mesmo, as doutrinas compreensivas. Parece que devemos reconhecer que os cidados realmente j no se satisfazem
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to-somente com o atendimento das necessidades bsicas e dito seja de passagem que todavia muitos Estados no lograram cumprir com funes bsicas, que permanecem amplamente desatendidas e com o atendimento de outras necessidades, tais como as que Khaldun denomina luxuosas. As de nosso tempo so necessidades superiores que ora conjugam essas enunciadas por Khaldun ora as transcendem, apontando a dimenses abstratas e de autorrealizao. Esses so valores importantes para a realizao de uma teoria da justia e, por conseguinte, da proposta de uma sociedade bem organizada, como encontramos em Rawls. Realizada a observao de que a ausncia de uma proteo mnima importar em prejuzos e danos de distinta monta s partes deliberantes (livres, racionais e iguais, alm de morais) e prpria estrutura bsica de uma sociedade justa que pretenda erigir, eis que elas se relacionam no momento de elaborar princpios de justia, de forma a cooperar na suplantao de circunstncias impeditivas afirmao de bens primrios socialmente compartilhveis. Esse um princpio de justia cuja efetiva proteo depender de que em momentos posteriores (fase constitucional, legislativa ou judiciria)16 sejam encontrados mecanismos para resolver o problema posto. A filosofia jurdica que perpassa o esprito dos seres racionais deliberantes no os insere em uma tradio prxima a vertentes jusnaturalistas. Ao contrrio, Rawls sustenta que a sociedade bem organizada supe que seus cidados no pensam nem esto condicionados por antecedentes fins sociais que justifiquem seus pontos de vista e da forma como a sociedade deva vir a ser organizada. Isso se d diferena de muitas sociedades do passado nas quais os valores e fins que informavam as vidas e a sociedade condicionavam o direito e o status dos indivduos e classes, assim como
16 A definio dessas trs etapas encontra-se em diversos trechos da obra de Rawls. Apenas a ttulo exemplificativo, ver RAWLS (2000, p. 153).

os papis desempenhados por cada um deles na busca por seus fins (cf. RAWLS, 1993b, p. 41). Mas e o que so, do ponto de vista conceitual, os bens primrios? Segundo Rawls (2000, p. 165), eles so bens geralmente necessrios como condies sociais e como meios polivalentes que permitam s pessoas buscar suas concepes determinadas do bem e desenvolver e exercer as duas faculdades morais17. Eles permitem, em suma, que cada um busque seus fins ltimos na medida em que constituem um mnimo denominador entre as diversas moralidades e planos de vida que coexistem em um determinado momento histrico. Temos como exemplo disso as noes de autorrespeito ( self-respect ) e de autoestima (self-esteem), que se fazem ainda acompanhar das liberdades bsicas, rendas e direitos educao e sade. Todos esses so bens cuja instrumentalidade patente e se tornam comuns para que as pessoas atinjam seus fins e cumpram seus planos de vida. Isto sim, todos realizam uma calibragem desses bens medida que resultam proveitosos segundo suas concepes morais e seus planos de vida. A mescla deles , parafraseando Nozick, uma mescla original. Segundo Rawls (2000, p. 165), medianamente claro por meio de sumria anlise que os projetos racionais de vida possuem uma certa estrutura e, por conseguinte, essa estrutura que deve procurar ser protegida quando da listagem dos bens primrios. Ser com essa finalidade que Rawls desenvolver boa parte de seus trabalhos acadmicos. Ele intervm sugerindo que a questo pode, no sem esforo, ser resumida em assegurar bens sociais primrios que representam um mnimo denominador
17 As duas faculdades morais (as quais Rawls denominaria os dois casos fundamentais, aparecem na seo VII do artigo As liberdades bsicas e sua prioridade) so a capacidade de ser razovel e a capacidade de ser racional (RAWLS, 2000, p. 162-163).

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de bens que so no apenas de interesse geral como necessrios generalidade das pessoas. Eles so bens-meios e bens-fins, isto , utilizveis para obter outro dos quais todos os humanos necessitam ou, no segundo caso, aspiramos por nossa prpria condio, do que exemplo a liberdade18, e que todos compartilharo em igualdade de condies. Na relao desses bens sociais primrios, podem ser listados direitos tais como liberdades, igualdade de oportunidades, igual acesso ao exerccio e/ou disputa pelo poder, obteno de receita, possibilidade concreta de ter acesso e desenvolver o autorrespeito ou, como prefiro denominar, de estruturas sciopsquicas de autoestima. Esses so bens que, segundo a linguagem do constitucionalismo, podem ser considerados inalienveis. Dessa forma, mesmo o indivduo menos privilegiado jamais poder ver-se alijado do desfrute desses bens. esse o teto mnimo proposto por Rawls para a sua teoria da justia como equidade19 que, por sua vez, o utilitarismo no possui e que, qui, possa entender-se como sendo o seu tendo de Aquiles enquanto teoria da justia. Em sntese, pode ser dito que bens sociais primrios so todos aqueles conferidos pela sociedade bem organizada e, portanto, justa, a partir da compreenso de que nenhum indivduo pode viver sem eles e que devem, portanto, receb-los de forma equitativa seu processo de distribuio. Enfim, na teoria da justia como equidade [...] as
18 Encontro-me proclive a admitir que a liberdade tanto um bem-meio (instrumento apto a que alcancemos diversos objetivos) como um bem-fim (desfrutvel em si mesma) do qual no podemos abrir mo quando temos em vista um projeto de vida ao qual apreciamos, seja ele qual for, e temos em vista seu cumprimento. 19 Interessa recuperar nesse momento a advertncia que com muita propriedade realizou Bittar acerca da completa distino existente entre o conceito de equidade em seu sentido clssico, aristotlico, e tal como ele aparece em Rawls. Segundo o jusfilsofo ptrio, em Aristteles, o conceito se encontra relacionado como sendo um corretivo da lei, isto , como algo superior a um tipo de justia, justia legal (dikaou nomimn), e utilizada como corretivo da mesma (epanpthoma nommou dikaou). (BITTAR, 2004, p. 382).

liberdades bsicas iguais para todos so as mesmas para cada cidado [...] (RAWLS, 2000, p. 177), cuja importncia fica marcada pelo fato de realizar-se sua tarefa protetora j nos arranjos sociais iniciais por meio dos princpios de justia. Sem embargo, desde uma perspectiva histrica e terica, trata-se menos de aceitar que a sociedade atribua direitos do que em compreender que eles provm do entendimento de que os homens os conquistaram por meio da evoluo das relaes sociopolticas. Por outro lado, e com o intuito de melhor caracterizar os bens sociais primrios, pode ser dito que eles constituem todos aqueles que, em oposio aos que a natureza pode atribuir diretamente aos homens, tais como certa dosagem de inteligncia (ou grau de habilidade mental especfica, de fora fsica etc.), eles esto alicerados firmemente em uma teoria que vislumbra a necessidade de que o homem intervenha no processo legislativo, de sorte a corrigir disfunes e injustias socialmente provocadas e moralmente insustentveis. Uma vez que, como disse Rousseau (1990, p. 7), o esprito tem suas necessidades assim como o corpo e ambas so o fundamento da sociedade. Tal espcie de abordagem terica se sustenta em determinados princpios, os quais aparecem na teoria da justia como equidade de Rawls. Nela sobressai, por exemplo, o quanto so aceitveis a utilizao dos princpios de justia como instrumentos para a realizao de qualquer plano racional de vida que considere igualmente o mesmo respeito pelos planos alheios (e/ou concorrentes) de vida racional, as quais os demais indivduos se proponham realizar20.
Pode-se objetar a esse trecho (embora no tenha por escopo neste momento desenvolver tal possibilidade analtica) que Rawls retoma uma articulao lgica de inspirao aristotlica, a saber, que o bom (ao menos aquilo que Rawls considera bom e/ou desejvel, a saber, uma sociedade livre e todas as instituies necessrias) deriva da aplicao prtica do conceito de razo. Isso no est longe do que prope
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A exposio do pargrafo acima conecta-se com o princpio e, ao mesmo tempo, problema prtico, de que os homens tm certas expectativas em suas vidas que no podem ver frustradas sem que isso encontre mediao em graves conflitos sociais. Rawls detecta e recepciona em sua obra a ideia de que as diferenas, sejam elas naturais ou sociais, intervm de forma decisiva muitas vezes nessas expectativas, legtimas, que os seres humanos nutrem para o desenvolver de suas vidas. Como diz ele, homens nascidos em posies sociais diferentes tm diferentes expectativas de vida, determinadas, em parte, tanto pelo sistema poltico como pelas circunstncias econmicas e sociais. (RAWLS, 1993a, p. 24) Da legitimidade dessas expectativas expostas ao fim do pargrafo anterior e da frustrao potencial advinda de que as variveis naturais ou sociais podem proporcionar, deriva a concepo rawlsiana de corte construtivista de que h de intervir, ao menos at certo ponto, no sentido de que tenhamos como mediadora das relaes sociais um conceito de justia potencialmente equilibrado e equilibrador dessas relaes, pois sabido o quanto a sociedade favorece algumas posies iniciais de uns diante das ocupadas por outros (cf. RAWLS, 1993a, p. 24). So essas as desigualdades relativamente s estruturas bsicas com as quais h de enfrentar-se uma teoria como a rawlsiana que visa justia social, sejam quais forem as crticas que ela possa supor21.
Aristteles (1994, p. 90) quando diz que a virtude moral uma disposio relativa eleio, e a eleio um desejo deliberado, o raciocnio tem que ser verdadeiro e o desejo reto para que a eleio seja boa. 21 Desde logo, minha primeira referncia terica entre os crticos da justia social ou distributiva Hayek. O autor no se mostra tmido em suas crticas a esse conceito. Em resumidas contas, o autor sintetiza a tica ameaadora por meio da qual seu liberalismo observa o avano desse conceito: [...] ameaa destruir essa especfica forma de interpretar a lei que converteu o direito em eficaz salvaguarda da liberdade individual (HAYEK, 1988, p. 119). Desde logo, um liberal da estirpe de Hayek no poderia deixar de se contrapor a um conceito eminentemente

Contudo, essa posio de Rawls encontra-se longe de ser hegemnica ou gozar de irrefutveis argumentos. Hayek, em sua bem escrita e fundamentada Direito, legislao e liberdade, retoma a mesma questo de uma tica visceralmente distinta. Segundo o autor, em uma sociedade livre (conceito que no nada estranho para Rawls nem para a tradio liberal a que pertence), a incidncia dos resultados sobre os diferentes sujeitos faz caso omisso de toda considerao relativa justia (HAYEK, 1988, p. 131). Enfim, o que nos diz, e por valer-nos de categorias rawlsianas para facilitar o trnsito e dilogo entre ambos, que as diferenas no ponto de partida no podem ser tomadas como justas ou injustas e nem, portanto, encontrar em algum momento legitimao poltica em outro ponto para apoiar a inverso da ordem de coisas postas. Tambm no vai muito longe o prprio Nozick quando argumenta que no h como intervir nas livres escolhas realizadas pelos indivduos, seno quando no possuam um justo ttulo de propriedade. Ao fim e ao cabo, para Hayek (1988, p. 131), ali onde tenhamos uma sociedade em que os indivduos e grupos ocupam posies que no dependem de ningum, eis que as diferenas de receitas que cada um obtenha encontram-se perfeitamente legitimadas. Nesse aspecto, o autor abre clara linha de debate com a posterior teoria rawlsiana, uma vez que implicitamente menciona um dos elementos dos princpios de justia, a saber, a igualdade de oportunidades e o igual acesso s oportunidades sem discriminaes. Contudo, Hayek contenta-se com isso, no vai alm em suas exigncias para admitir as desigualdades sociais. Rawls percorrer caminho oposto, como temos oportunidade de observar ao examinar seus princpios de justia.
redistributivista como o de justia social. Muito embora no tenha sido oportunizado o seu debate com a obra rawlsiana, de se supor o nvel de esforos que poderia ter empregado para contrapor-se influncia do pensamento rawlsiano.

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Todo esse debate prope um problema, qual seja, da circunstncia de que todos desejam maximizar sua participao na distribuio desses bens sociais primrios? Este seria um caso a resolver? A questo aqui no respondida por Rawls com base em um jogo de barganha (bargaining game) ou simplesmente barganha, territrio onde teriam lugar disputas quase infinitas pela maximizao individual por tais bens. A alternativa de Rawls busca objetar a essa questo recorrendo mais uma vez ao conceito de racionalidade. Segundo ele, esse conceito levaria as partes a uma conduta mutuamente desinteressada, isto , elas buscariam no a vitria no jogo, mas, sim, se adstrinjam obteno para si prprias do maior nmero de pontos em conformidade com o seu sistema de fins, sem preocupar-se em diminuir a pontuao das outras partes, ou sequer preocupar-se em maximizar ou minimizar a diferena entre seus xitos e o dos outros (cf. RAWLS, 1993b, p. 172). nesse ponto que surge a discusso sobre se o sentimento de inveja no estaria sendo insuficientemente considerado ou, at, desprezado pelo autor em seu sistema. A verdade que Rawls o considera, mas, logo aps, termina por exclu-lo devido a que aos indivduos, com seus fins e aes racionais no lhes resultaria insuportvel saber ou dar-se conta de que outros tm uma quantidade maior de bens sociais primrios [...] (RAWLS, 1993ba, p. 170). Isso ocorre porque a eles o que realmente interessa que cada um possua um plano de vida que prprio suficiente para si, e o alcan-lo lhe basta, sem mais22. Os indivduos possuem um sentimento seguro do prprio valor (e querem realiz-lo), assim como de seu plano de vida racional. Isso faz com que no desejem aban22 De minha parte, no compartilho da viso de que mesmo o mais racional entre os indivduos histricos possua um plano de vida com limites to claros a perseguir e que seu contentamento d-se, inexoravelmente, com atingi-los, sem o acrscimo de outros, por no falar em trocas ou substituies de objetivos, algo derivado das alternativas que a dinmica da vida impe, assim como aos valores que lhe subjazem.

donar quaisquer dos seus objetivos, ainda que os outros disponham de mais meios para satisfazer os seus (RAWLS, 1993a, p. 171), ainda que isso no implique elidir a ideia de que se encontrem sujeitos mudana de planos, objetivos e/ou valores. Essas linhas recm postas expem uma reflexo rawlsiana algo distanciada de uma filosofia como a que caracteriza boa parte da sociedade moderna, vale dizer, consideravelmente hedonista, quando no hedonista radical; todavia, ela maximizadora no apenas de seus desejos como tambm potencializadora do sentimento de inveja, o que torna ainda mais difcil satisfazer seus desejos. Da os conflitos que o prprio Rawls, de fato, no desconheceu, pois, assim como fora ressaltado por Hobbes, eles se apresentam como inevitveis em sociedade. Rawls no se descuida da necessidade de proceder a uma listagem dos bens primrios na teoria da justia como equidade. J em seu artigo As liberdades bsicas e sua prioridade, Rawls (2000, p. 166-170) volta ao tema e anuncia cinco categorias de bens primrios, a saber: 1) as liberdades bsicas (entre as quais, a de pensamento e a de conscincia); 2) liberdade de movimento e a livre escolha da ocupao; 3) os poderes e suas prerrogativas das funes e dos postos de responsabilidade; 4) a renda e a riqueza, consideradas em seu valor de troca; 5) as bases sociais do respeito prprio. O que se vislumbra aqui uma interessante listagem mas que, como diz o autor, no pode comprometer-se com a extenso sob pena de provocar o debilitamento da proteo das liberdades mais essenciais (cf. RAWLS, 2000, p. 152). Desde logo, uma das crticas que podem ser opostas ao apresentado no pargrafo acima, subjacente atuao dos indivduos deliberantes na posio original, o expressivo e qualitativamente considervel volume de informaes s quais no tm acesso devido operatividade do vu da ignorncia23. Sendo assim, como esses indi23 Entre os aspectos que os parceiros que deliberam na posio original desconhecem, encontra-se o conte-

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vduos representativos poderiam discernir no s os interesses como os valores morais desejveis pelo conjunto dos representados na posio original? Efetivamente, do que se trata da observncia da existncia de caractersticas e/ou necessidades e valores mnimos compartilhados por todos quanto almejem a proteo de seus interesses, o desenvolvimento histrico da sociedade em que esteja inserido, assim como a busca e afirmao de seu(s) plano(s) de vida. O no conhecimento dos representados e de inmeros outros aspectos do mundo emprico que lhes envolve no obstculo suficientemente forte para impedir a elaborao da supracitada lista de bens primrios. Rawls prope um conceito de pessoa sobre o qual os seres deliberantes se apoiam no sentido de elaborar a listagem desses bens primrios. O que efetiva e positivamente permitir que os parceiros na posio original elaborem tal lista a estrutura geral dos projetos de vida racionais (que encontra limitaes quanto sua admissibilidade to-somente no que concerne aos propsitos atentatrios aos princpios de justia) das pessoas esses sim conhecidos pelos seres racionais deliberantes envoltos sob o vu da ignorncia na posio original , os quais contm e expressam dados gerais sobre a psicologia humana (mas no conhecem detalhes sobre sua prpria) tanto quanto sobre o funcionamento das instituies (cf. RAWLS, 2000, p. 169).

4. A aplicao dos princpios de justia estrutura bsica

Como sobejamente sabido, Rawls insere-se na tradio contratualista de matiz liberal que remete filosofia poltica de Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778)
do das concepes de bem das pessoas representadas assim como os fins ltimos a que se propem realizar. Igualmente desconhecem os objetos de seus compromissos e de suas fidelidades, assim como a viso que tm da sua relao com o mundo (religiosa, filosfica ou moral) com referncia qual essas finalidades e essas fidelidades so compreendidas (cf. RAWLS, 2000, p. 169).

e Kant (1724-1804). Desde logo, o que Rawls prope uma teoria cuja sofisticao transcende os limites dos clssicos, muito embora mantenha muito de Kant, como se percebe do que foi apresentado at aqui. Rawls (1993a, p. 19, 28) pretende apresentar uma concepo da justia que, segundo ele, leve a um nvel mais elevado de abstrao conhecida teoria do contrato social tal como advm dos filsofos do classicismo contratualista, notadamente da trade nomeada logo ao incio do pargrafo (cf. RAWLS, 1999a, p. 159). Dessa forma, esses princpios de justia acordados sob o vu da ignorncia terminam por ser aplicados estrutura bsica da sociedade (basic structure of society). Ela consiste na atribuio de direitos e deveres aos cidados, os quais efetivamente terminaro por determinar as expectativas vitais dos cidados no que concerne aos valores e vrias dimenses da vida (economia, moralidade, projetos pessoais, etc.). Sendo assim, sua importncia no pode ser relevada. A teoria rawlsiana compreende seu papel e concebe a estrutura bsica da sociedade como objeto primrio de justia, o que se deve a que [...] seus efeitos so profundos e esto presentes desde o comeo. [...] A justia de um esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais que existem nos vrios setores da sociedade. (RAWLS, 1993a, p. 23) Na concepo do filsofo harvardiano, e no sem razo, h elementos componentes da estrutura bsica cuja repercusso to ampla que verdadeiramente condiciona as chances de cada indivduo, as possibilidade de alcanar suas metas, quer do ponto de vista moral ou profissional e tambm o desenvolvimento ulterior de toda uma sociedade histrica. Logo ao incio de sua obra magna, o autor d mostras de alguns deles, enunciando, por exemplo, a constituio
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poltica e os principais acordos econmicos e sociais (cf. RAWLS, 1993a, p. 23). Especificamente, Rawls (1993a, p. 23) nos diz que fazem parte deles a proteo legal liberdade de pensamento e de conscincia, os mercados competitivos, a propriedade particular no mbito dos meios de produo e a famlia monogmica. Essa linhagem de valores que bem podem ser interpretados como liberais (ver PAREKH, 2005, p. 144) ideia que voltaria a ser trabalhada, desenvolvida e, em certa medida, revista, como tantas outras, nos anos subsequentes publicao da Teoria da justia. De qualquer sorte, garantir a acessibilidade a esses elementos viabiliza condies de equidade para que os indivduos dediquem-se busca da consecuo de seus diferentes planos de vida. Esses bens tm de permanecer acessveis sempre at porque os planos de vida e as concepes sobre o bem so alterveis, como j reconhecia Rousseau24, e uma teoria finalista ou consequencialista no daria conta dessa dimenso de forma satisfatria. Os princpios de justia que Rawls (1993, p. 28) propem em sua teoria so aquela classe de princpios que as pessoas livres e racionais interessadas em promover seus prprios interesses aceitariam em uma posio inicial de igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua associao. digno de nota que todos aqueles que interferem na posio original o fazem segundo princpios de racionalidade, e tambm alicerados em conceitos antropolgicos da proteo e maximizao de suas concepes sobre o bem e seus interesses particulares. Alis, no por outro motivo que Rawls tem de lanar mo do conceito de vu da ignorncia, artifcio terico que constitui a nica condio sob a qual os seres deliberantes podem acordar princpios de justia virtualmente eficazes
A esse respeito, o autor foi bastante claro ao dizer que nossas necessidades e nossos prazeres trocam de objeto ao longo do tempo. (ROUSSEAU, 1990, p. 201)
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para a operacionalizao de uma sociedade justa e bem organizada. Na posio original, deparamo-nos com seres livres, iguais e racionais cujo perfil similar ao que prope Kant (1989). Essa vontade legisladora autnoma do homem evidencia-se ao estabelecer os princpios de justia que delimitam o campo de ao dentro do qual ser possvel os homens entregarem-se procura da satisfao de seus interesses sem lesar a consecuo dos fins a que se propem os demais que com eles convivem em sociedade. De qualquer sorte, essa interveno legisladora autnoma humana dialogar com seu entorno, traduzindo isso para o nvel da conduta legisladora dos princpios de justia pela proteo s liberdades segundo os termos postos por sua tradio cultural, com o que mesmo utilitaristas pem-se de acordo25. Enfim, nos deparamo-nos aqui com que essa proteo no pode, como diz Parekh (2005, p. 136), resolver-se em um vazio histrico ou cultural, seno o contrrio, a partir de suas informaes que tal proteo dever tornar-se possvel. Portanto, o prrequisito para que elaborao de princpios de justia preenchido apenas quando As pessoas vivem juntas durante um certo perodo de tempo e desenvolvem interesses comuns, com uma lngua compartilhada e uma cultura prpria, hbitos de cooperao e, ao menos, certo grau de comprometimento, encontram-se em situao de debates sobre uma concepo comum de justia e de defini-la26 [...]. (PAREKH, 2005, p. 136) Segundo essa perspectiva, os princpios de justia carecem da prvia criao de vaSmart (1981, p. 62), por exemplo, sustenta que os homens so o resultado da herana e do meio ambiente. 26 Segundo Parekh (2005, p. 136), isto se aplica especialmente s sociedades profundamente divididas cujos membros no apenas no conseguem colocar-se de acordo sobre a natureza, os critrios e os limites da justia como geram novas fontes de tenso quando tentam debates sobre o tema.
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lores comuns, de interesses e sentimentos compartilhados. Os princpios de justia estabelecidos e os examinaremos adiante no que diz respeito ao contedo regularo, em sntese, os termos formais em que ter lugar a cooperao social, assim como as formas de governo que podero, em congruncia com tais princpios, ser estabelecidas. Esse o contexto em que se d a aplicao da justia como equidade. Essa ideia de cooperao o que possibilita e justifica que as instituies coletivas possam ser constitudas sob o manto da desigualdade. Em outros termos, como diz Maffettone (1983, p. 18), trata-se de um prvio juzo a favor dos menos privilegiados que tornam possvel constituir a empresa cooperativa que denominamos sociedade, em que a desigualdade apenas poder justificar-se nos termos do princpio da diferena, mas no com uma grande diferena entre os proveitos obtidos por meio dos princpios estabelecidos por todos os seus partcipes. Essa uma leitura que guarda similaridade com Mill, segundo quem as sociedades, assim como os indivduos, tm peculiaridades, guardam em si mesmas diferenas fundamentais, o suficiente para que no sejam viveis esquemas, arranjos e filosofias polticas universais, exceto sob a condio de que realizem adequaes s suas prprias realidades ou, como diz Mill, quando se d mediada por uma filosofia de carter nacional. No obstante a definio formal, que deita razes em Kant, uma das crticas que podem ser feitas ao prussiano de que sua limitao ao aspecto formal pode gerar desigualdades considerveis e isso efetiva e infelizmente tornou-se uma realidade e, da, dar lugar a falta de acesso justia (cf. PILON, 2006, p. 69). Essa uma tarefa da qual Rawls no descuidou ao propor a estrutura bsica da sociedade, na qual as diferenas substanciais so limadas com a finalidade de projetar a aplicao dessa estrutura a uma sociedade que goze de um n224

vel igualitrio mnimo. O norte-americano, contudo, claro quanto ao seu propsito material ou substancialista em matria de justia (cf. RAWLS, 1993a, p. 11). Mas, enfim, a essa altura podemos questionar sobre qual o contedo da estrutura bsica da sociedade na concepo rawlsiana. Conceito importante em sua teoria, o norte-americano logrou delimit-lo com clareza. Segundo ele, trata-se de eleger princpios slidos o suficiente para encorajar certas doutrinas compreensivas e modos de vida (cf. RAWLS, 1993b, p. 195). A estrutura bsica da sociedade, como bem ressalta Parekh, no apenas est constituda por uma dimenso poltica e econmica, como foi dito por Rawls, como tambm por uma outra diversa dimenso cultural. A justificativa de Parekh (2005, p. 314) que esse elemento cultural representa o elo entre os princpios de justia, as liberdades e os direitos e oportunidades culturais. Por outro lado, o que concerne aos princpios de justia encorajar ou desencorajar no mbito de uma sociedade bem organizada? Seguramente, cabe o desencorajar doutrinas compreensivas antagnicas aos princpios de justia e que estimulem, por exemplo, a escravido ou os conflitos tnicos, a degradao de pessoas ou grupos (cf. RAWLS, 1993b, p. 196). Essa uma interpretao que no termino de observar muito claramente na leitura realizada por Day (1996). Segundo ele, Rawls defenderia, em situaes extremas, at mesmo a escravido. Diz ele que the owner of all the wealth is bound in any rearrangement. Similarly, in certain circumstances, serfdom would be justified, when there was no way of improving the lot of the serfs without worsening the position of their lord. (DAY, 1996, p. 236)

5. Consideraes finais
Ao fim e ao cabo, sempre cabe ponderar que, como diz Mill, a histria social e das instituies que lhe conformam deixam
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sucessivamente de ser considerados como necessidades primrias da existncia social para passarem categoria de injustias e tiranias universalmente estigmatizadas. Assim aconteceu com as distines entre escravos e homens livres, nobres e servos [...] (MILL, 1976, p. 5-96). Sendo assim, essas estruturas cujos contedos morais nos causam repelncia no devem, contudo, deixar de ser entendidas em perspectiva. Podemos entender algumas limitaes que lhes sejam postas para tornar factvel sua efetivao. Nesses temos, a proposta de estrutura bsica apresenta-se concebida por Rawls (1993b, p. 11) para operar no marco de uma moderna democracia constitucional, a qual sempre props como objeto de seus estudos (cf. OLIVEIRA, 2003, p. 21), o que, por conseguinte, desautoriza a que a crtica ao seu trabalho seja pautada por outros parmetros, o que , no mnimo, cometer uma impropriedade. Desencorajar doutrinas antagnicas como essas, que defendem institutos como a escravido, pressupe uma firme convico e difuso de que esses valores no podem ser compartilhados por uma sociedade bem organizada que apenas pode encontrar seu perfeito desenvolvimento naquilo que Rawls denomina de moderna democracia constitucional. Em outro trecho de sua obra, Rawls remarca que a estrutura bsica deve ser entendida como the way in which the major social institutions fit together into one system, and how they assign fundamental rights and duties and shape the division of advantages that arises through social cooperation. Thus the political constitution, the legally recognized forms of property, and the organization of the economy, and the nature of the family, all belongs the basic structure (RAWLS, 1993b, p. 258). Ser na posio original, quando os indivduos deliberantes ocupar-se-o da escolha dos princpios de justia que efetivamente protejam as diversas concepes do bem e, em sentido amplo, que garantam as condies
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polticas e sociais necessrias para o desenvolvimento (cf. RAWLS, 2000, p. 175). Nesse contexto, e com o objetivo de auxiliar a alcanar o objetivo, concebida a estrutura bsica da sociedade como uma organizao que maximiza os bens primrios disposio dos menos favorecidos para que eles utilizem as liberdades bsicas que esto disposio de todos (cf. RAWLS, 2000, p. 177). Os princpios de justia vo projetar-se sobre a estrutura bsica da sociedade devido necessidade de ordenar as principais instituies sociais, de sorte que a interrelao entre todos permita o objetivo de cooperao. A operatividade do conceito de justia depende, portanto, de como eles estaro articulados na estrutura bsica da sociedade e dos efeitos prticos de justia como equidade que possam surtir. Em seus termos, Rawls (1993a, p. 23) explicanos que a justia na sociedade bem organizada depende, fundamentalmente, de como [...] se atribuem os direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais que existem nos vrios setores da sociedade [...]. Referncias
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Os caminhos da cidadania

A legislao brasileira referente pessoa idosa (19882003)

Cristina de Cssia Pereira Moraes Rildo Bento de Souza Sumrio

1. Introduo. 2. A Constituio de 1888: A Constituio Cidad!. 3. As polticas sociais da dcada de 1990. 4. O Estatuto do Idoso (2003). 5. A cidadania e a legislao: os caminhos em construo. 6. Consideraes finais.

1. Introduo
Nas ltimas dcadas, o assunto do acelerado crescimento da populao idosa, tanto no Brasil quanto no mundo, tornou-se proeminente nos centros de discusses, e isso refletiu na forma de se pensar a pessoa idosa dentro da legislao brasileira. A medida que essa populao se fez representar numericamente dentro da nossa sociedade, tentou-se remediar a situao com polticas pblicas, cujo intuito o de assegurar a harmonia dos diferentes grupos etrios. Dessa assertiva, porm, alguns questionamentos emergem: que critrios so utilizados para condicionar determinada pessoa dentro de algum grupo etrio, como a velhice, por exemplo? Por que nas ltimas dcadas houve tantas polticas pblicas voltadas para a populao idosa? O envelhecimento populacional pode ser considerado, no Brasil, como um problema social? Nosso objetivo , a partir da vasta legislao brasileira que abordou a pessoa idosa, identificar os caminhos que lhes garantiram
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Cristina de Cssia Pereira Moraes Professora Adjunta do Departamento de Histria da Universidade Federal de Gois Rildo Bento de Souza Mestrando em Histria da Universidade Federal de Gois.
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a cidadania dentro da sociedade de forma efetiva.

2. A Constituio de 1888: A Constituio Cidad!

No ano de 1988 o Brasil promulgava a sua oitava Constituio1, a primeira na retomada do sistema democrtico, aps os 21 anos do Regime Militar. Esse perodo, conhecido como Nova Repblica, se iniciou em clima de otimismo, embalada pelo entusiasmo das grandes demonstraes cvicas em favor das eleies diretas. O otimismo prosseguiu na eleio de 1986 para formar a Assemblia Nacional Constituinte, a quarta da Repblica (CARVALHO, 2006, p. 200). Realizada a eleio, o Congresso Nacional iniciou as atividades constituintes em 1o de fevereiro de 1987, sob a liderana do deputado Ulisses Guimares. Durante a Assembleia Constituinte, pela primeira vez na histria do pas, foram aceitas emendas populares; essas propostas, entretanto, deveriam ser encaminhadas por pelo menos trs organizaes oriundas da sociedade civil acompanhadas por 30 mil assinaturas. Essas campanhas circulavam todo o pas, visando incorporar medidas institucionais em favor dos trabalhadores, das minorias raciais e sexuais, da mulher, da criana, do jovem e do meio ambiente, etc. (SILVA, 1996, p. 342-343) A Constituio foi finalmente promulgada em 5 de outubro de 1988 apresentando 245 artigos e 70 disposies transitrias, tratando de vastssima gama de assuntos.
Segundo Iglesias (1986), at o ano de 1986, o pas havia conhecido sete Constituies, a saber: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Sendo que delas, s trs saram de uma Assemblia Constituinte: 1891, 1934 e 1946. Em 1823 houve uma Constituinte que no fez uma Constituio. A de 1967 foi feita por legislatura comum, completamente deformada em sua composio, com inmeros parlamentares cassados, pela palavra mais vida na crtica, pela contundncia da denncia ou simples capricho de algum poderoso eventual. A de 1969 por uma Junta Militar, sem mais, de modo ainda mais chocante (IGLSIAS, 1986, p. 87).
1

Entre todas as Constituies brasileiras a mais democrtica e a que mais se preocupa com os direitos sociais2, fato que lhe valeu o epteto de Constituio Cidad3 (SILVA, 1996, p. 343). A Constituio de 1988 ampliou (...), mais do que qualquer de suas antecedentes, os direitos sociais. Fixou em um salrio mnimo o limite inferior para as aposentadorias e penses e ordenou o pagamento de penso de um salrio mnimo a todos os deficientes fsicos e a todos os maiores de 65 anos, independentemente de terem contribudo para a previdncia. Introduziu ainda a licena-paternidade, que d aos pais cinco dias de licena do trabalho por ocasio do nascimento dos filhos. (CARVALHO, 2006, p. 206) No que se refere pessoa idosa, a Constituio brasileira de 1988 introduziu, pela primeira vez, direitos especficos para essa parcela da populao, consagrando antigas reivindicaes dos movimentos sociais e legislando sobre os vnculos familiares, ao definir as responsabilidades entre as geraes que, at ento, no haviam sido explicitados (CABRAL, 2004, p. 7). Esses direitos especficos que a autora se refere so, principalmente, os artigos 229 e 230. Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia e enfermidade (BRASIL, 2001, p. 47).
2 A Constituio considera direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados (BRASIL, 2001, p. 43). 3 O autor analisa o processo Constitucional como fruto de um jogo dos mais variados interesses, que permearam a discusso sobre alguns pontos, como, por exemplo, a durao da jornada de trabalho, que dividiu patres e sindicatos. Mesmo marcada por grandes contradies, a Constituio foi elaborada de tal forma que impedisse o retorno de governos ditatoriais (SILVA, 1996, p. 344).

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Este artigo evidencia uma preocupao no tocante assistncia pessoa idosa. Essa assistncia deveria ser feita pelos filhos. Essa troca de responsabilidades muito interessante. Os filhos, que um dia foram assistidos pelos pais, agora teriam que retribuir essa considerao. Com isso, a Constituio entra no mbito familiar, delega atribuies para os filhos, responsabilizando-os pelo trato aos pais que chegarem velhice. Vale lembrar que essa velhice no estipulada cronologicamente, ou seja, no h uma idade, talvez porque a velhice neste caso esteja intrinsecamente ligada sade. Noutro passo, o artigo 230, complementando o anterior, reza que: Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. (BRASIL, 2001, p. 47) Isso posto, podemos constatar que, na Constituio, a questo do envelhecimento populacional tratada como um problema social. Um problema que ultrapassa o mbito familiar. Um problema que diz respeito primeiramente famlia, mas tambm sociedade e ao Estado. H nas entrelinhas um discurso que permear todas as polticas pblicas que foram elaboradas posteriormente: a busca pela harmonia entre os grupos etrios no Brasil. A pessoa idosa, no sendo somente de responsabilidade da famlia, encontra, pelo menos hipoteticamente, amparo na sociedade e no Estado; a estes, fica a responsabilidade de buscar formas de inseri-la na comunidade. Ao defender a sua dignidade, garantir seu direito primordial, que o direito vida, prega-se uma doutrina que visa aglutinar no seio da sociedade todos os grupos etrios. Ou seja, no se deve excluir a pessoa idosa, principalmente nos asilos; a famlia a principal responsvel pela sua dignidade e bem-estar. O artigo 229 j aponta suas diretrizes, a de que a pessoa idosa deve ser assistida
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pelos filhos. O que quer dizer assistir? O assistir refere-se assistncia, no sentido mais amplo da palavra, que diz respeito a moradia, alimentao e sade. Ora, esses tambm so responsabilidades do Estado. Nessa perspectiva, o mbito familiar com o pblico se confundem na busca pela emancipao da pessoa idosa como portadora de direitos. Outrossim, o primeiro pargrafo do artigo 2304 reza que os programas que visam amparar o idoso devero ser executados, preferencialmente, em seus lares. Ademais, o discurso da Constituio claro: a pessoa idosa deve ser tratada como um problema social, porm o locus desse problema se encontra na famlia, que tem o dever de ampar-la. Os programas que futuramente seriam desenvolvidos pelo Estado ocorreriam no seio do lar. Porm, no se diz diretamente como seria tratada a pessoa idosa que no disponha de recursos, nem de familiares. Nesse ponto entraria a contribuio da sociedade. Seria a sociedade que garantiria a participao na comunidade, a dignidade e o bem-estar. O preferencialmente no primeiro pargrafo do artigo 230 evidencia que talvez essa pessoa idosa fosse atendida em outros lugares, como os asilos, por exemplo. A partir, principalmente, dos artigos 229 e 230, mas tambm de outros que dizem respeito a assistncia social e a previdncia, foram elaborados, na dcada de 1990, um amplo conjunto de leis que privilegiavam a pessoa idosa brasileira, entre eles destacamos a Lei Orgnica de Assistncia Social (1993), a Poltica Nacional do Idoso (1994) e a Poltica Nacional de Sade do Idoso (1999). sobre esses trs dispositivos que abordaremos a seguir.

3. As polticas sociais da dcada de 1990

A redemocratizao do pas e a promulgao de uma nova Constituio no
4 1o Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares (BRASIL, 2001, p. 47)

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foram garantias de que os problemas que afligiam a maioria da populao fossem rapidamente resolvidos (CARVALHO, 2006, p. 203). Na dcada posterior, alm das dificuldades caractersticas de pases em desenvolvimento, como infraestrutura, analfabetismo e sade, a problemtica do idoso se descortinou como um dos grandes problemas a serem enfrentados, principalmente pela escassez dos recursos (KALACHE, 1996, p. 14). Desse modo, durante toda a dcada de noventa, a problemtica em relao pessoa idosa foi amplamente discutida. O Estado brasileiro apropriou um discurso que visava fornecer um forte aparato legal em relao pessoa idosa, por intermdio das polticas pblicas. Porm, suas diretrizes foram elaboradas com base em iniciativas de outros estados ou de determinados grupos sociais (ABREU FILHO, 2004; CABRAL, 2004; FARIA, 1996; MINAYO, 2004). A pessoa idosa, como responsabilidade da famlia, da sociedade e do estado, como reza a Constituio no seu artigo 230, no que concerne a este ltimo, as iniciativas no chegaram a ser modestas. Entre os anos de 1993 a 1999, a pessoa idosa se viu representar em diversas polticas pblicas. Entre estas ressaltaremos a Lei Orgnica de Assistncia Social (1993), a Poltica Nacional do Idoso (1994) e a Poltica Nacional de Sade do Idoso (1999). Ainda no tocante Constituio, o seu artigo 203 dedicado a assistncia social, cujos objetivos vo desde a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, at mesmo a garantia de um salrio mnimo de beneficio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso, desde que comprovem no possuir condies de se proverem, conforme dispuser a lei (BRASIL, 2001, p. 46-47). Contudo, o fato de possuir uma lei exposta na Constituio no garante, entretanto, o seu cumprimento, j que a expresso conforme dispuser a lei obriga a edio de uma lei ordinria para regulamentar a
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aplicao deste direito, para que ele possa ser pago ou exigido o seu pagamento5 (FARIA, 1996, p. 78). Portanto, para que este propsito fosse melhor aprofundado e discutido, a Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS) no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, foi editada. A LOAS constituda por 42 artigos, cujo objetivo a promoo da assistncia social, como instrumento capaz de superar as desigualdades existentes na populao brasileira. Nesta dita populao, a LOAS buscava, sobretudo, englobar em um nico programa de assistncia as famlias carentes, as crianas, os adolescentes, os deficientes e os idosos. No entanto, como ao concreta de assistncia social, privilegiando a pessoa idosa, a LOAS garantia, no seu artigo 20: (...) 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos6 ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. (BRASIL, 2003, p. 27) Este programa foi chamado de Benefcio de Prestao Continuada. Trata-se de um benefcio no contributivo, ou seja, no necessria contribuio prvia para obtlo, como ocorre com as aposentadorias. O dinheiro para o pagamento destes benefcios viria do Fundo Nacional de Assistncia Social7, sendo, entretanto, repassados para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
5 Com a promulgao da Constituio, um novo conceito de poltica social foi materializado no conjunto da Seguridade Social, compreendendo a Sade e a Previdncia Social. Cada um desses elementos particulariza um segmento da populao brasileira. A Sade, direito de todos (...), universal; a Previdncia Social atende aos que lhe so contribuintes e a Assistncia Social prestada aos necessitados e desamparados. (FARIA, 1996, p. 77) 6 Em 2003, o Estatuto do Idoso, no Art. 34, reduziu esta idade para 65 anos. (BRASIL, 2004, p. 15) 7 O Fundo Nacional de Assistncia Social foi institudo pela Lei no 8.742, a LOAS, e regulamentado pelo Decreto no 1.605, de 25 de agosto de 1995. (BRASIL, 2003, p. 45)

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que efetivaria os pagamentos. Contudo, este benefcio, ao contrrio das aposentadorias e penses, no vitalcio, tendo, por sua vez, que ser revisto no intervalo de dois anos, para que fossem novamente avaliadas as condies que levaram uma pessoa a se enquadrar neste programa (BRASIL, 2003, p. 29; PEREIRA, 2006, p. 40). Para se ter uma ideia do impacto deste programa ao errio pblico, no ano de 2005, dois bilhes e novecentos milhes, cerca de 82% dos recursos reservados ao programa Proteo Social ao Idoso, foram revertidos ao pagamento do Benefcio de Prestao Continuada (SALVADOR, 2006, p. 43). A LOAS, entretanto, no que diz respeito ao atendimento a pessoa idosa, designa obrigaes nas trs esferas de governo: o federal, o estadual e o municipal. No primeiro, a transferncia de renda para os idosos sem condies de se prover foram as medidas mais importantes, e j discutidas anteriormente. No que se refere as outras duas esferas, suas funes englobam: a destinao de recursos financeiros para o pagamento de auxlios natalidade e funeral; executar projetos de enfrentamento da pobreza, em parceria com a sociedade civil; atender aes assistenciais de carter de emergncia, entre outros (BRASIL, 2003, p. 15-18). Nessa perspectiva, segundo Pereira, a Assistncia Social destaca-se como importante fonte de melhoria das condies de vida e de cidadania desse estrato populacional em irreversvel crescimento (2006, p. 37). A autora ainda complementa afirmando que, com a promulgao da Constituio de 1988, a Assistncia Social ganhou nova institucionalidade, pautada pelo paradigma da cidadania. O fato de que a Assistncia Social passou a ser regida por uma Lei Federal: (...) conferiu-lhe caractersticas que a fizeram distanciar-se de prticas assistencialistas com que sempre foi identificada. Isso quer dizer que,
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a partir da Constituio de 1988 e da LOAS, estabeleceu-se (...) a diferena marcante entre a Poltica Pblica de Assistncia Social e assistencialismo vulgar praticado indiscriminadamente como um desvio ou doena da Assistncia. (PEREIRA, 2006, p. 37) Por conseguinte, no ano posterior promulgao da Lei Orgnica de Assistncia Social, entrou em vigor a Poltica Nacional do Idoso, Lei no 8.842 de 4 de janeiro de 1994, regulamentada pelo Decreto no 1.948, de 3 de julho de 1996. Seguindo a linha adotada pela Constituio de 1988 no seu artigo 230, a texto da Poltica Nacional do Idoso versa, no seu art. 3o, II pargrafo, que o processo de envelhecimento diz respeito sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informaes para todos (BRASIL, 2003a, p. 7). Ao analisar a vasta literatura produzida neste perodo sobre a pessoa idosa, Cabral percebeu a importncia que teve essa poltica pblica em nosso pas, principalmente porque ela contribuiu: (...) para o reconhecimento dos direitos dos cidados envelhecidos, ao mesmo tempo em que convoca a sociedade para tomar posio frente ao problema, sem consider-lo de forma alarmista, como aconteceu com outras sociedades, e sem ignor-lo, como acontecia at recentemente. Pelo perfil jovem da populao brasileira, cujos interesses deviam ser privilegiados para assegurar a continuidade da sociedade, a populao idosa, pouco se fazia representar. Ademais, muitas noes equivocadas sobre a velhice impediam que se refletisse sobre as necessidades de legitimar as causas dos mais velhos (CABRAL, 2004, p. 10). Tendo como objetivo a efetivao dessa Poltica, em 1996, ano da sua regulamentao, foi lanado o Plano de Ao Governamental Integrado para Desenvolvimento da Poltica Nacional do Idoso, elaborado sob
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a coordenao da Secretaria de Assistncia Social, com um grupo interministerial8 e tambm com a participao da Sociedade Civil. Ou seja, esse decreto fez com que os Ministrios tivessem uma pauta voltada para garantir os interesses da populao idosa. Na rea da educao, esportes e lazer, a Poltica Nacional do Idoso fez propostas inovadoras, principalmente no tocante ao estimulo educao para o envelhecimento, como a criao das UNATIs Universidades Abertas para a Terceira Idade (BRASIL, 2003a, p. 16). Entretanto, a maioria dos programas propostos se realiza desde os anos setenta, porm para um grupo limitado de idosos. Nessa perspectiva, podemos citar os clubes da terceira idade, que foram criados na Europa na dcada de setenta, proliferando-se na dcada posterior. No Brasil, esses clubes e universidades, voltados para a pessoa idosa, foram criados no decorrer da dcada de noventa, a ttulo de exemplo: as primeiras universidades voltadas para o atendimento pessoa idosa foram a Universidade Federal de Santa Catarina e a Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que trabalharam a reincluso dessas pessoas com outros grupos, rompendo, assim, com o preconceito da idade (CABRAL, 2004, p. 9-12). Ademais, a Poltica Nacional do Idoso, implementou os cursos de Geriatria e Gerontologia como disciplinas curriculares nos cursos superiores. Ainda houve a incluso da Geriatria como especialidade clnica, para efeito de concursos pblicos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais (BRASIL, 2003a, p. 14-15). Embora institudas como disciplinas curriculares previstas em lei, somente a partir da dcada de noventa devemos nos atentar
8 Os rgos que compunham essa iniciativa foram: Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, Instituto Nacional do Seguro Social INSS, Ministrio do Planejamento e Oramento, Ministrio da Sade, Ministrio da Educao e do Desporto, Ministrio do Trabalho, Ministrio da Cultura e Ministrio da Justia (BRASIL, 2003a, p. 21-36).

para o fato de que desde os anos sessenta o Brasil possui a Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia SBGG (LOPES, apud CABRAL, 2004, p. 5). Entre as inmeras atribuies dos ministrios, que fazem parte da Poltica Nacional do Idoso, destacaremos algumas mais abrangentes e relevantes que dizem respeito pessoa idosa. Ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social competia coordenar as aes relativas Poltica Nacional do Idoso (BRASIL, 2003a, p. 22). O Ministrio da Justia, por sua vez, teria o dever de zelar pela aplicao das normas sobre o idoso determinando aes para evitar abusos e leses a seus direitos, sendo que todo cidado tem o dever de denunciar autoridade competente qualquer forma de negligncia ou desrespeito ao idoso (BRASIL, 2003a, p. 36). A competncia de estabelecer alternativas habitacionais adequadas para a populao idosa, como viabilizar linhas de crdito visando o acesso a moradias para o idoso, ficaria sob a responsabilidade do Ministrio do Planejamento e Oramento (BRASIL, 2003a, p. 28). O Ministrio da Sade, por sua vez, estabeleceria condies para garantir ao idoso a assistncia integral sade9 (...) nos diversos nveis de atendimento do Sistema nico de Sade SUS (BRASIL, 2003a, p. 30). Curiosamente, ao Ministrio do Trabalho coube somente uma diretriz a ser cumprida em relao pessoa idosa: garantir mecanismos que impeam a discriminao do idoso quanto sua participao no mercado de trabalho (BRASIL, 2003a, p. 34). Concomitante a isso, ao Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, ficou a tarefa de estimular com antecedncia mnima de dois anos (...) a criao e a manuteno de programas de preparao para as aposentadorias (BRASIL, 2003a, p. 26-27). A
Segundo a Poltica Nacional do Idoso, o conceito sade entendida como o conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos. (BRASIL, 2003a, p. 30)
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respeito dessa atribuio do INSS, Cabral (2004, p. 14) se mostra um pouco pessimista ao afirmar que: Considerando-se as projees para o contingente de pessoas que envelhecem e estaro se aposentando nos prximos anos, uma atividade de tal envergadura implicar, necessariamente, no s num efetivo quadro de especialistas qualificados, mas, tambm, em recursos para torn-lo acessvel a todos. Nessa premissa, Cabral (2004) lana trs impedimentos que dificultariam a viabilizao desses objetivos. Em primeiro lugar, a falta de especialistas qualificados em tratar diretamente com a pessoa idosa; e o segundo, ainda mais problemtico, que a questo dos recursos financeiros para tal empreitada, que, de acordo com a autora, constitui em um problema axial. Partindo do pressuposto de que se consigam os recursos, um terceiro impedimento se descortina: a abrangncia do programa. Esse exemplo levanta uma srie de questes que pretendemos aprofundar na ltima parte deste artigo, em que tentaremos articular o discurso dessa legislao guisa do conceito de cidadania. Por fim, nos resta ainda mencionar uma ltima e importante diretriz que a Poltica Nacional do Idoso estabeleceu: o Conselho do Idoso. Estes, por sua vez, atuariam em todas as esferas de governo: o federal, o estadual e o municipal, cujo objetivo seria a formulao, coordenao, superviso e avaliao da poltica nacional do idoso, no mbito das respectivas instncias polticoadministrativas (BRASIL, 2003a, p. 11). Outrossim, os primeiros conselhos do idoso foram institudos no inicio da dcada de oitenta (CABRAL, 2004, p. 6). Entretanto, foram necessrios mais de dez anos para que essa iniciativa fosse institucionalizada em forma de uma lei federal. Ao lanarmos um olhar sobre a Poltica Nacional do Idoso, deparamo-nos com um quadro perturbador. Porm, esse quadro
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no traz dados estatsticos, e sim questionamentos. Qual a dimenso real das realizaes da Poltica Nacional do Idoso? Que abrangncia de atuao suas diretrizes conseguiram alcanar? Embora muito bem planejada, conseguiu a Poltica Nacional do Idoso melhorar a qualidade de vida do seu pblico alvo? Poeticamente, ou at mesmo ironicamente, a Poltica Nacional do Idoso traz esse seguinte propsito: Valorizar o registro da memria e a transmisso de informaes e habilidades do idoso aos mais jovens, como meio de garantir a continuidade e a identidade cultural (BRASIL, 2003a, p. 18). H, nesta citao, algo que percebido quando analisado nas suas entrelinhas: a busca pela harmonia entre os grupos de idade no Brasil, que j chamamos a ateno pginas atrs. No final, o propsito dessa poltica, como ressaltamos no primeiro pargrafo, o de inserir este contingente de pessoas acima de sessenta anos dentro da dinmica da nossa sociedade. poca, mobilizaram quase todos os ministrios, estabeleceram diretrizes e investiram recursos. Conseguiram alcanar o objetivo? A resposta para tal pergunta no se valem dos to recorrentes monosslabos, sim ou no; porm, podemos presumir que o seu objetivo era muito mais complexo do que os autores dessa poltica imaginaram. No fim da dcada de noventa, em 1999, atendendo reivindicaes expressas na Poltica Nacional do Idoso para a rea da sade10, o governo brasileiro, considerando a necessidade desse setor dispor de uma poltica relacionada sade do idoso, instituiu a Poltica Nacional de Sade do Idoso, Portaria no 1.395/GM, de 10 de dezembro de 1999.
10 Entre essas reivindicaes, destaca-se o segundo pargrafo do Art. 10, inciso 2, que reitera como funo do Ministrio da Sade, prevenir, promover, proteger e recuperar a sade do idoso, mediante programas e medidas profilticas (BRASIL, 2003a, p. 14).

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O seu processo de elaborao envolveu consultas a diferentes segmentos envolvidos direta ou indiretamente com o tema. Com isso, o Ministrio da Sade teve que readequar seus planos, programas, projetos e atividades na conformidade das diretrizes e responsabilidades estabelecidas na referida poltica (BRASIL, 1999, p. 1). Logo na sua introduo, a Poltica Nacional de Sade do Idoso reconhece que o principal problema que afeta a pessoa idosa, como conseqncia da evoluo de suas enfermidades e de seu estilo de vida, a perda da sua capacidade funcional, ou seja, a perda das habilidades fsicas e mentais. Nesse sentido, a poltica apresenta: (...) como propsito basilar a promoo do envelhecimento saudvel, a manuteno e a melhoria, ao mximo, da capacidade funcional11 dos idosos, a preveno de doenas, a recuperao da sade dos que adoecem e a reabilitao daqueles que venham a ter a sua capacidade funcional restringida, de modo a garantir-lhes permanncia no meio em que vivem, exercendo de forma independente suas funes na sociedade (BRASIL, 1999, p. 6).
11 O conceito de capacidade funcional particularmente til no contexto do envelhecimento. Envelhecer, mantendo todas as funes, no significa problema, quer para o individuo ou para a comunidade. Quando as funes comeam a se deteriorar que os problemas comeam a surgir. O conceito est intimamente ligado manuteno de autonomia (...) (VERAS, 1996, p. 384). Segundo o texto da Poltica Nacional de Sade do Idoso, o conceito de capacidade funcional, ou seja, a capacidade de manter as habilidades fsicas e mentais necessrias para uma vida independente e autnoma. Do ponto de vista da sade pblica, a capacidade funcional surge como um novo conceito de sade, mais adequado para instrumentalizar e operacionalizar a ateno sade do idoso. As aes preventivas, assistenciais e de reabilitao devem objetivar a melhoria da capacidade funcional ou, no mnimo, a sua manuteno e, sempre que possvel, a recuperao desta capacidade que foi perdida pelo idoso. Trata-se, portanto, de um enforque que transcende o simples diagnstico e tratamento de doenas especificas (BRASIL, 1999, p. 5)

Como aparato legal, a Poltica Nacional de Sade do Idoso apresenta entre as suas principais diretrizes12: a promoo do envelhecimento saudvel; a manuteno da capacidade funcional; a assistncia s necessidades de sade do idoso; a reabilitao da capacidade funcional comprometida; a capacitao de recursos humanos especializados; o apoio ao desenvolvimento de cuidados informais; e o apoio a estudos e pesquisas (BRASIL, 1999, p. 7). Todas essas diretrizes convergem para um nico objetivo: o de assegurar a cidadania para a pessoa idosa no setor de sade. Essa relao entre pessoas idosas e sade pblica revela um quadro desanimador. Em primeiro lugar, amplamente conhecido que os idosos so usurios dos servios de sade em taxa mais alta do que os demais grupos etrios (VERAS, 1996, p. 390). Em decorrncia da perda da capacidade funcional: (...) os problemas de sade dos idosos, alm de serem de longa durao, requerem pessoal qualificado, equipe multidisciplinar, equipamentos e exames complementarem de alto custo, ou seja, exigem o mximo da parafernlia do complexo mdicoindustrial da rea da sade (VERAS, 1996, p. 391). A Poltica Nacional de Sade do Idoso reconhece esses atenuantes no tratamento da pessoa idosa, pois, em geral, suas doenas so crnicas e acarretam outras, elas tambm perduram por vrios anos e exigem acompanhamento mdico e de
12 Para colocar em prtica essas diretrizes, o Ministrio da Sade tinha por propsito estabelecer articulaes com outros ministrios e secretarias do governo federal, alm de instncias dos governos estaduais e municipais, a saber: Ministrio da Educao, Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, Ministrio do Trabalho e Emprego, Secretaria de Estado do Desenvolvimento Urbano, Ministrio da Justia, Ministrio do Esporte e Turismo, Ministrio da Cincia e Tecnologia, Secretaria Estadual de Sade, Secretaria Municipal de Sade ou organismos correspondentes. (BRASIL, 1999, p. 14-18)

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equipes multidisciplinares permanentes e intervenes contnuas. Por fim, conclu que o apoio aos idosos praticado no Brasil ainda bastante precrio (BRASIL, 1999, p. 3). Todos esses agravantes elevam o custo do atendimento mdico pessoa idosa, pois, alm disso, os riscos de complicaes secundrias decorrentes de internaes so maiores (VERAS, 1996, p. 392). Porm, para que as a pessoa idosa, consiga de fato, um melhor sistema de sade que esteja preparado para atender e compreender suas especificidades, o governo necessita entender que sade no sinnimo de assistncia (VERAS, 1996, p. 391). Principalmente nessa fase da vida, em que o organismo naturalmente tende a diminuir sua capacidade funcional, que se deve investir em medidas preventivas, a comear na infncia e continuar pela vida adulta.

4. O Estatuto do Idoso (2003)

Em 2003, as estatsticas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, com dados referentes a 2002, apontavam que 43%, dos que tinham 60 anos ou mais, possuam renda per capita abaixo de um salrio mnimo. O mais agravante que 4.870.336 (30,4%) de idosos continuavam a trabalhar, seja para se autossustentar, seja para auxiliar na subsistncia de sua famlia. s vsperas de ser sancionado o Estatuto do Idoso, o pas no havia conseguido oferecer uma velhice tranqila a seus cidados envelhecidos (MINAYO, 2004, p. 9). Enquanto o Estado dedicava tempo e recursos na elaborao de vrias polticas pblicas, como vimos anteriormente, essas, por sua vez, no absorviam a maior parte do seu pblico alvo, principalmente pelo rpido crescimento da populao idosa na sociedade brasileira. Esse quadro despertou, no incio do sculo XX, grande preocupao de vrios setores da sociedade. Diversos fatores, como pretendemos abordar mais adiante,
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foram determinantes para que, em 2003, mais precisamente no dia 1o de outubro, o Estatuto do Idoso fosse sancionado pelo Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva. O projeto do Estatuto, Lei Federal no 10.741, foi elaborado pelo, poca, deputado Paulo Paim (PT-RS) e ficou sete anos tramitando pelo Congresso Nacional (MUSSI; PIARDI, 2004, p. 11). Entre as diretrizes, o Estatuto do Idoso estabelece como dever de todos prevenir a ameaa ou violao aos direitos dos idosos e zelar pela sua dignidade13 (ABREU FILHO; FRAGOSO, 2004, p. 86). O Estatuto do Idoso considera uma pessoa como sendo idosa aquela com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (BRASIL, 2004, p. 9). O principal objetivo era o de estabelecer medidas de proteo a este contingente considervel da populao. Ademais, o Estatuto tambm: (...) regulamenta os direitos dos idosos, determina obrigaes s entidades assistenciais, estabelece penalidades para diversas situaes de desrespeito aos idosos, alm de atribuir uma srie de competncias e responsabilidades ao Ministrio Pblico. (MUSSI; PIARDI, 2004, p. 11) Alm de descrever e enumerar os direitos dos idosos e estabelecer prioridades, o Estatuto indica os mecanismos pelo qual o idoso pode estar exigindo o cumprimento de seus direitos fundamentais, exercendo desse modo sua cidadania. Para tanto, a participao dos idosos nesse processo se daria por intermdio de entidades representativas (ABREU FILHO, 2004, p. 9). Dessas entidades, que atuariam como fiscalizadoras nesse processo, destacam-se: o Ministrio Pblico, o Conselho do Idoso, a Ordem dos Advogados do Brasil e associaes que contenham em seus estatutos
Os autores, neste caso, consideram dignidade colocar o idoso a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. (ABREU FILHO; FRAGOSO, 2004, p. 86)
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sociais a possibilidade de demandar em juzo para garantia de direito dos idosos (MUSSI; PIARDI, 2004, p. 23). Nisso concerne a importncia do Estatuto do Idoso, que o de colocar disposio do idoso instrumentos que lhe assegurem seus direitos que tanto podem ser as polticas pblicas, que uma atuao do governo, quanto instrumentos judiciais, a primeira atuando de forma preventiva e a segunda de modo repressivo minorando as conseqncias de possveis violaes ocorridas contra a pessoa idosa (ABREU FILHO; SILVA, 2004, p. 23). Ao longo dos seus 118 artigos, o Estatuto do Idoso privilegia como sendo direito da pessoa idosa a sade, a alimentao, a educao, a cultura, o esporte, o lazer e o trabalho. A esses direitos somam-se outros, que so decorrentes dos primeiros, como a cidadania, a liberdade, a dignidade e o respeito. Para cada direito o Estatuto lana as mais variadas diretrizes. justamente nisso que est o maior desafio a ser enfrentado: a viabilizao de recursos para a implementao dessas medidas. (...) torna-se subjetiva e difcil a abordagem, conclusiva e concreta, quanto ao comportamento do Estado Brasileiro na consolidao do Estatuto do Idoso, como Carta de Cidadania. Isto porque, tanto a Unio, quanto os Estados e Municpios devem viabilizar a constituio do Fundo Especial para apoio da poltica do idoso; o quadro de servidores efetivos que desenvolvero, junto ao Conselho do Idoso, a funo de fiscalizao das entidades de atendimento governamentais e no governamentais; e a edio da legislao que estabelecer os procedimentos jurdico-administrativos para expedio e processamento dos autos de imposio de penalidades (ABREU FILHO; ABREU; SILVA, 2004, p. 81). Seguindo esse mesmo discurso, Minayo (2004, p. 38) complementa:
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O Estatuto que prev um pas generoso com os seus velhos tem problemas na prtica: na destinao de recursos, na disponibilizao de equipamentos e na construo de instrumentos concretos de atuao. O prprio Estatuto no seu artigo 115 postula que, enquanto no fosse criado o Fundo Nacional do Idoso, os recursos para prover os programas e aes relativos ao idoso seriam destinados ao Fundo Nacional de Assistncia Social, por meio do Oramento da Seguridade Social (BRASIL, 2004, p. 32). Para alm disso, uma outra importante medida, at mesmo para futuras anlises do processo de envelhecimento populacional, foi a incluso nos censos demogrficos dados relativos populao idosa do Pas (BRASIL, 2004, p. 33). Aps essas breves consideraes, uma questo emerge: por que 2003? Esse questionamento, um tanto pobre no sentido de tentar inquirir o nosso objeto, faz todo sentido quando lanado dentro de um processo, cujo centro deste a sociedade brasileira. Se havia sete anos que o projeto do Estatuto do Idoso estava tramitando no Congresso Nacional, por que foi sancionado somente em 2003? Ser que a burocracia do sistema democrtico emperrou o andamento do processo ou este foi adiantado devido a algumas circunstncias? Em 2003, o Estatuto do Idoso seria levado a votao de qualquer modo ou o levaram por presso externa? O certo que a discusso e a votao do Estatuto do Idoso poderia ocorrer em qualquer ano, porm o ano de 2003 foi frutfero no que concerne a uma familiarizao com o problema do envelhecimento populacional, por parte dos mais distintos segmentos da sociedade. Para tentarmos responder essas questes, ressaltamos dois acontecimentos que fizeram com que a sociedade refletisse sobre essa a condio do idoso em 2003. O primeiro deles a Campanha da Fraternidade, da Conferncia Nacional
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dos Bispos do Brasil CNBB, cujo ttulo era: Fraternidade e Pessoas Idosas. Vida, dignidade e esperana. O outro fator foi a novela Mulheres Apaixonadas, da Rede Globo. Nessa perspectiva, Minayo (2004, p. 11) salienta que: A deciso poltica de universalizar direitos e proteger a todos os idosos uma atitude nova, prpria deste momento histrico da conscincia nacional. um avano do pensamento que precisa ser concretizado na prtica. Ou seja, a preocupao da sociedade com a problemtica da pessoa idosa est intrinsecamente ligada ao momento histrico. Este, por sua vez, passou pela mediao, a nosso entender, primeiramente da Igreja e depois da mdia, sendo que esta ltima, obviamente, conseguiu atingir a um nmero maior de pessoas. No que concerne primeira, a Igreja Catlica, sempre no incio da quaresma, perodo que antecede a Pscoa, por meio da CNBB, realiza a Campanha da Fraternidade, cujo objetivo pautar as reflexes dos catlicos, principalmente durante as missas. Desse modo, a CNBB lana, anualmente, um tema novo para ser debatido e discutido. Em 2003, o tema escolhido foi a pessoa idosa, em que o texto-base da Campanha da Fraternidade ressalta: (...) os reflexos que as mudanas culturais vm provocando em nossa sociedade. Nele, refletido que a tecnologia acaba por determinar os rumos da modernidade, pois coloca as pessoas a seu servio, criando novas necessidades. Esses avanos tecnolgicos parecem inconciliveis com pessoas menos geis, ou de mais idade, que no acompanharam o desenvolvimento desses aparatos. (...) O conhecimento originrio das vivncias e experincia de vida, que as pessoas idosas tm muito a contribuir, s vezes, substitudo pelo domnio dos saberes tecnolgicos. (SILVA JUNIOR, 2003, p. 149)
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Portanto, o objetivo da Campanha da Fraternidade era refletir sobre a condio da pessoa idosa, dentro da sociedade moderna. Com um discurso alertando a sociedade para o acelerado crescimento populacional, a sociedade brasileira comeou a perceber que mais de quinze milhes de pessoas passavam por determinados problemas, caractersticos da idade, mas que eram agravados pela forma como a mesma sociedade tratava esses indivduos. Porm, foi com a novela Mulheres Apaixonadas que a situao ganhou uma dimenso enorme dentro dos grupos de discusso. De autoria de Manoel Carlos, a novela retratava o drama de um casal de idosos, Leopoldo e Flora, interpretados por Oswaldo Louzada e Carmem Silva, respectivamente, que dividiam o apartamento com o filho. A indignao popular se mostrava na forma como a neta tratava seus avs, evidenciando uma situao de desrespeito e intolerncia com pessoas idosas (PITTA, 2003, p. 67). Se o objetivo da novela era chamar a ateno para os problemas enfrentados pela pessoa idosa na nossa sociedade, conseguiram com muito xito. O que evidencia a influncia da mdia so os nmeros do Disque-Denncia, que aumentaram 85% durante o perodo em que a novela esteve no ar, em comparao com o mesmo perodo do ano anterior, ou seja, 2002 (ABREU FILHO; FRAGOSO, 2004, p. 90). Tanto a Campanha da Fraternidade quanto a novela Mulheres Apaixonadas, da Rede Globo, contriburam para que, poca do Estatuto do Idoso, a sociedade brasileira tivesse pronta para discutir o tema. Entretanto, no foi com um Estatuto que se resolveu o problema do idoso dentro da sociedade. As medidas so muito vlidas, porm preciso serem consolidadas na prtica. Como vimos no primeiro pargrafo, a situao do idoso na nossa sociedade preocupante. Eles so muitos e vivem em realidades to distintas que o primeiro passo para se tentar caminhar,
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rumo consolidao desses direitos, seria reconhecer no idoso uma pessoa que goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, e que cabe famlia, comunidade, sociedade, e ao Poder Pblico assegurar o seu direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade (BRASIL, 2004, p. 9). Resumindo: cidadania.

5. A cidadania e a legislao: os caminhos em construo

Aps essa breve sntese das polticas pblicas que contemplaram a pessoa idosa, podemos concluir que essa parcela da populao amparada por uma vasta legislao. Entretanto, a legislao um dispositivo que necessita de determinados mecanismos para se efetivar de fato. So esses mecanismos, ou caminhos, que pretendemos explorar guisa do conceito de cidadania. Um dos principais tericos que pautaram suas reflexes sobre este conceito foi o socilogo britnico T. H. Marshall, cuja anlise parte da Inglaterra e como ocorreu o processo da conquista de cidadania neste pas. Para tanto, a conquista, para esse autor, se efetuou via elementos, que se desmembram em trs, a saber: o civil, o poltico e o social. O elemento civil so aqueles direitos necessrios liberdade individual, entre eles os de ir e vir, a liberdade de imprensa, de pensamento, de f, de propriedade, e principalmente o direito justia. O elemento poltico, por sua vez, se constitui como o direito de participar no exerccio do poder poltico, como um membro de um organismo investido da autoridade poltica ou como um eleitor dos membros de tal organismo. Noutro passo, o elemento social se constitui por todos aqueles direitos que vo desde ao bem-estar econmico e segurana ao direito de participar, por completo, na herana social e levar a vida de um ser civilizado
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de acordo com os padres que prevalecem na sociedade. Outrossim, o sistema educacional e os servios sociais so exemplos de ao do elemento social (MARSHALL, 1988, p. 9). Em sntese, o cidado, segundo Marshall, era aquele individuo que usufrua desses trs elementos igualmente. O referido autor tambm pontuou os sculos XVIII, XIX e XX como os perodos em que se conquistaram os direitos civis, polticos e sociais respectivamente. Entretanto, essa teoria se distancia num universo utpico e pouco concreto, quando tentamos pensar o Brasil. Pensar a cidadania como uma sntese conquistada dos direitos civis, polticos e sociais muito bonito; entretanto, na prtica, quando tomamos a legislao brasileira para analisarmos a situao da pessoa idosa na sociedade, conclumos que ainda resta um longo caminho a ser percorrido. Destarte, as iniciativas no chegaram a ser modestas; a legislao vasta, porm, no consegue atender a todos os direitos expostos por Marshall para compreender a cidadania. Partindo do pressuposto que a realidade brasileira diferente da Inglaterra dos idos de 1950, sociedade de Marshall, de fundamental importncia que estudemos esse processo a partir de anlises brasileiras. Nesse contexto, o riqussimo ensaio de Jos Murilo de Carvalho: Cidadania no Brasil: o longo caminho se descortina como um precioso achado para compreendermos a cidadania em nosso pas. A respectiva anlise de Carvalho parte da teoria de Marshall; entretanto, o referido autor defende que a aquisio dos direitos que compem a cidadania no Brasil se deram de forma inversa. Enquanto na Inglaterra primeiro vieram os direitos civis, depois os polticos e posteriormente os sociais; no Brasil, primeiro vieram os direitos sociais, cujo pice se deu num perodo de supresso dos direitos polticos, ou seja, na ditadura de Getlio Vargas. Outrossim, os direitos polticos, vieram de forma bizarra e basicamente se constituem no direito ao voto. Por fim,
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muitos direitos civis ainda esto inacessveis para a maioria da populao. Ao transpor a teoria de Marshall (2006, p. 219-220) para o Brasil o autor conclui que a pirmide dos direitos foi colocada de cabea para baixo. Ou seja, a cidadania brasileira pode ser resumida apenas na conquista dos direitos sociais. Ademais, a proeminncia de um dos direitos, o social, em detrimento de outros dois, o civil e o poltico, torna-se um campo frtil para inquiries. Assim, apesar de uma certa diviso entre direitos individuais e direitos sociais, na realidade todos os direitos so sociais, na medida em que todos supem interao entre pessoas ou grupos, mas costuma-se chamar de sociais apenas os direitos educao, moradia, ao trabalho e s condies de vida (FARIA, 1996, p. 77). A autora citada acima possui uma concepo muito ampla do que considera ser os direitos sociais; os direitos individuais esto no patamar dos direitos civis e polticos. Ademais, Faria (1996, p. 77) concebe o direito social nesta acepo ampla devido ao fato de que o mesmo encara o homem em sua realidade concreta e como membro dos grupos sociais. Contudo, vamos utilizar os conceitos propostos por Marshall para caracterizar os direitos civis, polticos e sociais, porque essa base da anlise de Jos Murilo de Carvalho. De fato, consoante a conquista de direitos para a populao brasileira, Silva (1996, p. 343) afirma se tratar da Constituio de 1988 o momento mximo dessa trajetria. Conforme afirmamos anteriormente, a ltima Carta-Magna do Brasil recebeu o epteto de Constituio Cidad devido incorporao de uma srie de direitos civis14 e sociais.
No tocante aos direitos civis, Silva (1996, p. 343) considera como clssicos os resguardados pela Constituio de 1988 os seguintes: liberdade de expresso, reunio, privacidade garantida, a inviolabilidade do domiclio, da correspondncia e das comunicaes e a proibio de priso sem deciso judicial.
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A predita cidadania, portanto, se processa via conquista de direitos. Sobre esses direitos dedicamos todo o tpico anterior, em que traamos um quadro-sntese de toda a legislao que teve a pessoa idosa como objeto de suas discusses. Nesse nterim, perpassamos a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988; as trs polticas mais importantes da dcada de 1990 visando atender a pessoa idosa, a saber: a Lei Orgnica de Assistncia Social (1993), a Poltica Nacional do Idoso (1994) e a Poltica Nacional de Sade do Idoso (1999); e por fim o Estatuto do Idoso (2003). Por sua vez, todas essas polticas que privilegiaram a pessoa idosa, se partirmos das consideraes de Carvalho, fizeram-no assegurando somente os direitos sociais (2006). A ttulo de exemplo, a sntese da Lei Orgnica de Assistncia Social a garantia de um salrio mnimo queles idosos que comprovarem no possuir meios para se prover. Mas a cidadania em relao pessoa idosa no se restringe a sua subsistncia. Dever-se- considerar o idoso como um cidado igual a qualquer outro, de qualquer idade, mas que a nica diferena so as primaveras acumuladas. Por todas as transformaes orgnicas que acomete o indivduo na plenitude de sua existncia, que ganhou o nome de envelhecimento, basilar que o Estado brasileiro amparasse no seu discurso poltico essa parcela crescente da populao, levando em considerao essas singularidades produzidas pelo tempo. A transformao da velhice em um problema social pe em jogo mltiplas dimenses que vo desde as iniciativas voltadas para propostas de formas de bem-estar, que deveriam acompanhar o avano das idades, at empreendimentos voltados para o clculo de custos financeiros que o envelhecimento da populao trar para a contabilidade nacional (DEBERT, 1996, p. 35)
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Segundo Debert, aos poucos a velhice foi sendo alvo da solidariedade pblica. Nesse processo, o trato velhice, que antes era considerado de responsabilidade de instituies e associaes filantrpicas, foi sendo vagarosamente introjetado por um discurso poltico, justamente por considerar o envelhecimento e os indivduos acometidos por ele como sendo uma questo pblica (DEBERT, 1996, p. 35). A partir de ento, podemos verificar que o envelhecimento populacional perpassa por todas essas estruturas de poder, da coisa privada, familiar, para o mbito pblico, ou seja, para a responsabilidade de todos que integram a sociedade brasileira. De acordo com Cabral (2004, p. 01-02), a constituio do problema social do envelhecimento ao longo do sculo XX: (...) resultado da conjuno de fatores que emergiram no processo de mudanas na sociedade e que incluem desde as conquistas da liberdade at as novas relaes de poder, bem como o desenvolvimento das foras produtivas, aumento da expectativa de vida, distribuio da riqueza, novos padres culturais, sistemas de controles sobre a vida humana, conquistas na medicina, elevao dos padres educacionais, difuso dos sistemas de comunicao e outros que formam a teia complexa da sociedade ps-moderna. Por isso, segundo Kalache (1996, p. 14) envelhecer um triunfo, mas para gozar da velhice preciso dispor de polticas adequadas, que assegurem uma boa qualidade de vida. O autor insiste que o governo deve desenvolver polticas inteligentes, realistas e igualitrias, que no beneficiem uma minoria da populao, como ocorrem com as polticas fantsticas. Se no cuidarmos destas polticas para o bom envelhecer os setores sociais do pas, j sob tenso, podero explodir. A imagem a de um jumento de carga sobrecarregado dos
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dois lados um lado representado pela problemtica tradicional do subdesenvolvimento, o outro lado acumulando a carga representada pelo envelhecimento despreparado (KALACHE, 1996, p. 15). A conquista da cidadania um processo lento e perpassa o discurso poltico. Talvez, se o crescente envelhecimento populacional que ocorreu principalmente nas ltimas dcadas no tivesse ocorrido e o tornar-se velho fosse algo raro, teramos polticas pblicas voltadas para essa parcela da populao? O problema social que o envelhecimento produziu , portanto, um problema de ordem numrica. E isso fica claramente exposto quando tomamos como exemplo os ndices estatsticos. Em 1940, o Brasil possua 979.839 pessoas com idade igual ou acima de 65 anos. Em 1950, esse nmero saltou para 1.348.035; na dcada posterior, 1960, esse contingente j atingia 1.915.005. Na dcada de 1970 j contvamos com 2.929.476; em 1980 tnhamos 4.770.432; e em 1990 o nmero era de 7.085.847 (IBGE apud BERQU, 1996, p. 18). Atualmente, essa populao j ultrapassa os dezesseis milhes, e a tendncia o crescimento contnuo para as prximas dcadas. Uma hiptese que nos inquieta que o aumento progressivo do nmero de pessoas idosas, principalmente nas trs ltimas dcadas do sculo XX, impulsionou o poder pblico a tomar medidas que visassem amparar essa parcela da populao; da a quantidade de polticas pblicas nos perodos que houve maior crescimento. Paralelo aos ndices estatsticos, outra questo que emerge dessa problemtica em torno do envelhecimento populacional so os critrios que definem uma pessoa como sendo idosa. O processo biolgico, que real e pode ser reconhecido por sinais externos do corpo, apropriado e elaborado simbolicamente por todas as sociedades, em rituais que definem,
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nas fronteiras etrias, um sentido poltico e organizador do sistema social (MINAYO, 2004, p. 10) Ou seja, somente quando esse processo biolgico reconhecido pelas sociedades, que em consequncia disso elabora, simbolicamente, um sentido poltico, ou seja, atitudes prticas para ser tomadas pelo coletivo a partir de uma reflexo sobre a condio daquela parcela da sociedade que envelheceu, primeiramente h que se encontrar parmetros para classificar uma pessoa como sendo pertencente quele grupo. neste ponto que entra a categoria de fronteiras etrias utilizada pelos autores. Tomamos por fronteiras etrias a idade limite que dada sociedade define como sendo o apogeu do envelhecimento, em que, no tempo seguinte quele, a pessoa considerada idosa. Est exposto a um dos nossos grandes problemas em relao ao envelhecimento: qual a faixa etria que designa uma pessoa como sendo idosa? Segundo Cabral (2004, p. 3), existem anlises demogrficas que apontam para a idade de 65 anos e outras para 60 anos. Nesse processo existem alguns critrios, como, por exemplo, as entidades internacionais definem como o corte inicial do envelhecimento com base se a sociedade ou no desenvolvida. Para as primeiras, prevalece a faixa etria mais alta (65 anos), e, se no, ou em desenvolvimento, a pessoa tida como idosa a partir dos 60 anos. Esses dados so importantes porque essas entidades acreditam que, sendo a sociedade menos desenvolvida, envelhece-se mais cedo. Tais concluses esto ligadas, principalmente, s condies de vida que as pessoas idosas usufruem em seus pases. Nessa perspectiva, Cabral (2004, p. 4) salienta que essa diferena de cinco anos existente entre as duas idades (60 ou 65 anos), em qualquer perodo da vida, um aspecto importante que no deve ser relegado. Essa infindvel discusso sobre as fronteiras de idade mostra a complexidade da questo, as suas implicaes para
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os grupos e os interesses envolvidos na definio desses limites, e complementa dizendo sobre a inviabilidade de adotar dois limites etrios diferentes com o intuito de classificar o mesmo segmento populacional. Dever-se-, entretanto, considerar que partindo da legislao brasileira no existe um consenso nessa prerrogativa, o que evidencia tambm quo nova a questo da problemtica do idoso na nossa sociedade15. Noutro passo, para caracterizarmos a complexidade dessa questo, retomaremos o Estatuto do Idoso como exemplo, uma vez que este destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 anos (BRASIL, 2004, p. 9). A pessoa idosa, portanto, seria todo esse contingente de pessoas pertencentes a essa faixa etria, ou a essa fronteira etria. Se, por um lado, os idosos possuem seus direitos assegurados, por outro encontramos certas divergncias, dentro at mesmo do prprio Estatuto. No que diz respeito a gratuidade do transporte coletivo, a fronteira etria dos 60 anos simplesmente ignorada pelo Estatuto do Idoso no seu artigo 39, uma vez que somente s pessoas maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurado este benefcio. Outra controvrsia no tocante ao assento vermelho reservado para deficientes fsicos, gestantes e pessoas idosas, acima de sessenta anos. (BRASIL, 2004, p. 16). Novamente encontramos uma diferena de cinco anos, para que alguns idosos possam ser assistidos, ou melhor, possam usufruir daquilo que, a princpio,
15 Partindo da legislao brasileira, podemos observar que no existe um critrio absoluto. O Cdigo Penal (1940) reza que, se forem cometidos crimes contra pessoas maiores de 70 anos, a pena aumentada. O Cdigo de Processo Penal (1941) isenta os maiores de sessenta anos a integrar o servio de jri. O Cdigo Eleitoral (1965) torna facultativo o voto para os maiores de 70 anos, lei esta que foi transposta para a Constituio de 1988. Esta ltima, por sua vez, no trato das aposentadorias, reza que o homem a recebe com 65 anos completados e a mulher com 60 anos (BARROSO, 2001).

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era assegurado por lei a todos aqueles com idade igual ou superior a 60 anos. Ou seja, a pessoa idosa que possui 60 anos no considerada totalmente beneficiada pelo Estatuto do Idoso. Essa questo ilustra bem que o estabelecimento de critrios de idade evidencia uma relao de poder muito intrnseca. Considerar a pessoa idosa a partir dos 60 ou dos 65 anos far toda a diferena para a contabilidade nacional, como Debert afirmou acima. Os altos gastos com a implementao de polticas destinadas pessoa idosa ocorrem porque so de ordem social, ou seja, uma ajuda do governo. Devemos distinguir que o problema social do envelhecimento no foi detectado a partir da Constituio de 1988; muito pelo contrrio, foi a partir dessa poltica que ele foi incorporado dentro de uma lei; porm a essncia j existia. A Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia SBGG, por exemplo, foi organizada nos idos de 1960, segundo Cabral (2004, p. 5). Ou seja, j havia todo um conhecimento especfico sobre a pessoa idosa, porm, a institucionalizao legal (leia-se obrigatoriedade) das disciplinas de Geriatria e Gerontologia nos cursos superiores ocorreu somente a partir da Poltica Nacional do Idoso (1994). O Conselho do Idoso outro exemplo, como explicitamos pginas atrs. A cidadania, portanto, uma cidadania mediada pelas polticas pblicas. As polticas pblicas de atendimento aos interesses dos idosos em relao sade, trabalho, educao (...), historicamente, no tm merecido a mesma importncia daquelas referentes criana, mulher, ou ao trabalhador. Percebe-se, assim, que a noo que hoje se tem de cidadania no incorpora as caractersticas desse importante, mas marginalizado segmento social (ABREU FILHO; ABREU; SILVA, 2004, p. 70). Os problemas, das mais variadas ordens, ainda acometem essa parcela da populao
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brasileira. De acordo com Cabral (2004, p. 13), durante toda a dcada de 90 ocorreram diversos eventos que tiveram como pauta principal as questes relacionadas ao envelhecimento, entretanto no apontaram solues, apenas debateram o problema. Para se ter um exemplo: o ano de 1999, tido como o Ano Internacional do Idoso, envolto a discursos inflamados, foi marcado com a ampliao da idade para a aposentadoria. Com isso, no meio dos discursos, os idosos so instados a continuarem ou voltarem s atividades produtivas, buscando trabalho remunerado para garantirem a prpria sobrevivncia.

6. Consideraes finais
Aps este breve levantamento sobre a situao da pessoa idosa, dentro de uma legislao que se modificou, principalmente no final do sculo XX, reiteramos que essas polticas pblicas, se no possam ser consideradas modestas, devero ser melhor dinamizadas, para que se consiga superar as desigualdades encontradas por esses cidados quando chegarem velhice. Ademais, no meio desse processo conturbado, o mnimo que governo brasileiro, em parceria com a sociedade, podem fazer garantir a concretizao de todas essas atitudes de cunho poltico, que envolvem a pessoa idosa e, concomitantemente, assegurar a liberdade do idoso. O sentido dessa palavra neste contexto muito mais amplo do que o seu direito constitucional de ir e vir, reconhec-lo como um cidado. Essa a principal empreitada de todos ns, se no para conquistar mais direitos, mas, pelo menos, para garantir os j conquistados, fazendo-os serem cumpridos. Outrossim, identificar no idoso um portador de direitos individuais, que o caracterize como cidado e que isso venha acompanhado por direitos civis e polticos, e simultaneamente sociais e culturais. Em sntese, o dever de toda a sociedade garantir o pleno exerccio da cidadania para
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estes milhes de brasileiros que convivem em realidades desiguais, que passam por dramas singulares, que veem a vida de modo muito particular; enxergam o mundo com os olhos de quem muito j viveu, e que agora querem apenas as mnimas condies para faz-lo no futuro. A cidadania fruto de uma construo contnua, no se processa, apenas, em reivindicaes que ocorreram no passado.

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A proteo dos conhecimentos tradicionais e expresses de folclore

Patrcia Pereira Tedeschi

Sumrio
1. Introduo. 2. O contexto internacional da proteo ao folclore e ao conhecimento tradicional. 2.1. A Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial. O contedo da Conveno. 2.2. O atual estgio das discusses na OMPI. 2.3. Conveno de Berna. 3. Consideraes gerais sobre o direito autoral. O conhecimento tradicional e o folclore em relao ao direito autoral. 4. Concluso.

1. Introduo
A proteo ao conhecimento tradicional e s expresses de folclore uma questo complexa e polmica devido a inmeros fatores. Questiona-se o que se deve proteger, contra quem, com que objetivo e para benefcio de quem (WIPO, 2009, p. 4). At mesmo as definies de folclore e conhecimento tradicional apresentam dificuldades, por abarcarem todo o contedo de tais expresses. Quanto ao conhecimento tradicional, consideraremos as definies adotadas pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, uma vez que, como se ver adiante, a definio nacional incompleta e insatisfatria. O secretariado da OMPI (WIPO, 2009, p. 4) tem duas definies para conhecimentos tradicionais: o conhecimento que resultado da atividade intelectual em um contexto tradicional e inclui know how, habilidades,
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Patrcia Pereira Tedeschi Mestranda em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo, advogada em So Paulo e assessora jurdica da Agncia USP Inovao.
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inovaes, prticas e aprendizados que formam parte do sistema de conhecimentos tradicionais, e conhecimento que incorporado no estilo de vida de uma comunidade ou povo, ou est contido em sistemas de conhecimento codificado passados entre geraes; ou se refere aos trabalhos literrios, artsticos ou cientficos; invenes, descobertas cientficas, desenhos, marcas, nomes e smbolos; informaes confidenciais baseadas na tradio (que foram transmitidas de gerao em gerao e pertencem a um povo ou seu territrio). O folclore estaria inserido nessa definio. Quando no considerado parte do conhecimento tradicional, o folclore pode ser definido como o conjunto de costumes, lendas, crenas, supersties, indumentrias, danas, cantos e festas que, entre outras inmeras manifestaes artsticas tradicionais populares, caracterizam a essncia de um povo (ABRO, 2006, p. 327). As Disposies Tipo para as Leis Nacionais sobre a Proteo das Expresses de Folclore contra a Explorao Ilcita e outras Aes Lesivas preparadas pela Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura UNESCO e pela OMPI estabelecem que as expresses de folclore consistem em elementos da herana artstica tradicional desenvolvida e mantida por uma comunidade ou por indivduos de um pas, refletindo as expectativas artsticas tradicionais de tal comunidade. Em mbito internacional, as discusses vm-se desenvolvendo especialmente na OMPI e na UNESCO. Na OMPI, alm das discusses sobre a compatibilizao dos princpios da Conveno da Diversidade Biolgica CDB1 ao sistema de patentes, que no sero objeto deste artigo, existe um foro de debate para
1 A CDB prev a proteo aos recursos genticos e ao conhecimento tradicional associado, estabelecendo a divulgao da origem nos documentos de patentes e repartio de benefcios do titular da tecnologia protegida com as comunidades provedoras do recurso gentico ou do conhecimento tradicional associado.

o desenvolvimento de mecanismos que protejam os conhecimentos tradicionais e o folclore contra a apropriao e o uso indevidos (WIPO, 2009). Na UNESCO, as discusses sobre a proteo ao conhecimento tradicional e ao folclore esto relacionadas Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial e so realizadas pelo Comit Intergovernamental criado para promover os objetivos da Conveno. No Brasil, as questes relacionadas proteo do conhecimento tradicional e do folclore ainda so muito difusas em debates no Ministrio do Meio Ambiente, no Ministrio das Relaes Exteriores e no Ministrio da Cultura por meio do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. O pargrafo 1o do artigo 215 da Constituio Federal estabelece que: 1o O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Seu artigo 216 tambm define a forma de constituio do patrimnio cultural brasileiro e sua proteo: Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: Ias formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artsticoculturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
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 1o O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. Na legislao ordinria, ainda existe uma lacuna sobre a forma como as expresses culturais devem ser protegidas. A nica fonte legislativa que estabelece normas para a explorao econmica do conhecimento tradicional a MP 2186-16/01. No entanto, a referida medida provisria apenas aborda o entendimento do conhecimento tradicional associado como informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico (art. 7o, V da MP 2186-16/01), e quando ele for relevante conservao da diversidade biolgica, integridade do patrimnio gentico do Pas e utilizao de seus componentes. (art. 1o, II, da MP 2186-16/01). Verifica-se que a legislao existente no se preocupa com a proteo ao conhecimento tradicional e ao folclore considerados em si mesmos, mas apenas (e aqui s se refere ao conhecimento tradicional) quando relevante para a conservao da biodiversidade. Portanto, a legislao nacional insuficiente para regular todas as diferentes situaes que podem envolver o conhecimento tradicional, alm de no ter previses sobre a proteo ao folclore. Devido a essa lacuna existente, questiona-se qual a natureza jurdica do conhecimento tradicional e do folclore, bem como a forma como eles devem ser protegidos. Alm disso, a prpria legislao autoral (Lei 9210/98) agrava a situao ao prever que: Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos diretos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico: (...)
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II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.(grifo nosso) Ora, a legislao hoje existente clara quanto ao folclore e ao conhecimento tradicional pertencerem ao domnio pblico, mas no estabelece qualquer proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais. Assim, o objetivo do presente artigo discorrer sobre o tratamento conferido pelas organizaes internacionais em relao proteo do folclore e do conhecimento tradicional, bem como o atual estgio da proteo no Brasil.

2. O contexto internacional da proteo ao folclore e ao conhecimento tradicional

Tendo em vista a insuficincia da legislao nacional, necessrio o estudo de alguns tratados internacionais que versam sobre a proteo ou salvaguarda das expresses culturais tradicionais, especialmente a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial e a Conveno de Berna, alm de analisar o atual estgio das discusses na OMPI. 2.1. A Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial A Conveno, que foi adotada em 2003, resultou de debates que comearam na dcada de 70. A partir da adoo da Conveno do Patrimnio Cultural e Natural, em 1972, alguns membros demonstraram interesse, tambm, na proteo do patrimnio imaterial. Em 1973, a Bolvia apresentou na UNESCO um protocolo que visava proteger o folclore. Tal documento deveria ser adicionado Conveno Universal de Direito Autoral (The Universal Copyright Convention). Nas dcadas de 80 e 90, inmeras conferncias foram organizadas pela UNESCO com o fim de discutir a proteo ao patrimnio imaterial, o que culminou, em 2003, com a adoo da Conveno para a
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Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial durante a 32a Conferncia Geral da UNESCO. A Conveno entrou em vigor em 20 de abril de 2006. No Brasil, ela foi ratificada e ingressou no ordenamento jurdico nacional por meio do Decreto 5.753 de 12 de abril de 2006. O contedo da Conveno O objetivo da Conveno estabelecido em quatro princpios: salvaguardar o patrimnio cultural imaterial; respeitar o patrimnio cultural imaterial das comunidades, grupos e indivduos envolvidos; realizar a conscientizao sobre a importncia do patrimnio cultural imaterial e a cooperao e assistncia internacionais. Os Estados Partes da Conveno devem tomar as medidas necessrias para salvaguardar seu patrimnio imaterial mediante sua identificao, documentao, investigao, preservao e proteo, promoo, valorizao, transmisso e revitalizao (art. 11 da Conveno). Patrimnio cultural imaterial definido no artigo 2o como as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes so associados que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivduos reconhecem como parte integrante de seu patrimnio cultural. A conveno tambm estabelece quais as formas de manifestao do patrimnio imaterial: a) tradies e expresses orais, incluindo o idioma como veculo do patrimnio cultural imaterial; b) expresses artsticas; c) prticas sociais, rituais e atos festivos; d) conhecimentos e prticas relacionados natureza e ao universo; e) tcnicas artesanais tradicionais. Um elemento previsto na Conveno a necessidade do estabelecimento de
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inventrios, pelos Estados Partes, do patrimnio imaterial presente em seu territrio. Tal medida importante para que se identifiquem a origem e o contedo do conhecimento e qual a comunidade provedora do patrimnio imaterial para que, no caso de disputas por uso indevido ou apropriao, por exemplo, a origem do patrimnio seja facilmente identificada, evitando discusses desnecessrias, como se ver abaixo. Outras medidas para salvaguardar o patrimnio imaterial esto previstas no artigo 13 da Conveno e compreendem: a) adotar uma poltica geral visando promover a funo do patrimnio cultural imaterial na sociedade e integrar sua salvaguarda em programas de planejamento; b) designar ou criar um ou vrios organismos competentes para a salvaguarda do patrimnio cultural imaterial presente em seu territrio; c) fomentar estudos cientficos, tcnicos e artsticos, bem como metodologias de pesquisa, para a salvaguarda eficaz do patrimnio cultural imaterial, e em particular do patrimnio cultural imaterial que se encontre em perigo; d) adotar as medidas de ordem jurdica, tcnica, administrativa e financeira adequada; i) favorecer a criao ou o fortalecimento de instituies de formao em gesto do patrimnio cultural imaterial, bem como a transmisso desse patrimnio nos foros e lugares destinados sua manifestao e expresso; ii) garantir o acesso ao patrimnio cultural imaterial, respeitando ao mesmo tempo os costumes que regem o acesso a determinados aspectos do referido patrimnio; iii) criar instituies de documentao sobre o patrimnio cultural imaterial e facilitar o acesso a elas.
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Apesar de apresentar regras relevantes para o gerenciamento do patrimnio cultural imaterial, existem aspectos no abordados pela Conveno, mas que so importantes para a proteo de tal patrimnio. No se estabeleceu uma medida efetiva para que se impea o uso e apropriao indevida do patrimnio cultural. Tais medidas so essenciais para que se efetive um sistema eficiente de proteo s manifestaes culturais, conhecimentos tradicionais e folclore. 2.2. O atual estgio das discusses na OMPI A OMPI participou, em 1982, da elaborao das Disposies Tipo UNESCOOMPI contra a explorao ilcita e outras aes lesivas s expresses de folclore. O documento serviria de base para as legislaes nacionais. Em 1996, com a adoo do WIPO Performances and Phonograms Treaty WPPT (do qual o Brasil no membro), passou-se a proteger, conforme o art. 2.(a), a pessoa que interpreta a expresso de folclore. Recentemente, o Comit Intergovernamental da OMPI desenvolveu novas provises para a proteo das expresses culturais tradicionais, mas que continuam sendo objeto de impasse devido, por um lado, ao valor econmico agregado ao folclore e aos conhecimentos tradicionais e, de outro, necessidade de que tais conhecimentos no sejam tratados apenas como um objeto comercialmente explorvel, dando-se o devido reconhecimento sociedade que os criou e difundiu. 2.3. Conveno de Berna A previso aplicvel aos conhecimentos tradicionais e expresses de folclore est presente no artigo 15, (4), que dispe: 4) a) Quanto s obras no publicadas cujo autor de identidade desconhecida, mas, segundo tudo leva a presumir, nacional de um pas da Unio, reservada legislao desse pas a
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faculdade de designar a autoridade competente para representar esse autor e com poderes para salvaguardar e fazer valer os direitos do mesmo nos pases da Unio. Observa-se que a Conveno estabelece um tipo de proteo para obras de autor desconhecido, mas que seja originrio de um determinado pas. Nesse caso, o prprio pas ser o representante do autor para garantir a proteo dos direitos. Essa previso pode ser aplicada aos conhecimentos tradicionais e ao folclore, uma vez que, como ser discorrido adiante, trata-se de obra de autor desconhecido.

3. Consideraes gerais sobre o direito autoral

Os direitos autorais so protegidos tanto pela ordem constitucional quanto pela legislao ordinria. No Brasil, est elencado entre os direitos fundamentais do artigo 5o da Constituio Federal de 1988. O inciso XXVII do referido artigo estabelece que: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Segundo Bittar (1992, p. 27), os direitos autorais fazem parte dos direitos privados que so protegidos em razo da evoluo tecnolgica e intelectual dos povos. Tais direitos outorgam um exclusivo ao seu titular, que poder explorar a obra que, se no fosse protegida, teria o uso livre. Segundo Ascenso (2007, p. 3), o que se busca compensar o autor pelo contributo criativo trazido sociedade. Ascenso (2007, p. 27) considera que os direitos de autor tutelam as criaes do esprito. A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), seguindo a mesma tendncia, estabelece, no artigo 7o, que so protegidas pelo direito autoral as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em
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qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. Como requisitos para a proteo autoral, a obra dever ser criativa, caracterstica derivada da tutela s criaes do esprito, e individual, ou seja, sendo a obra uma criao personalizada, em toda a obra hde estar impressa a marca do seu autor (ASCENSO, 2007, p. 51). Assim, a presena do autor essencial para que o direito se caracterize. Segundo Abro (2002, p. 71), sujeito de direito autoral o ser humano que, no exerccio de uma atividade mental, criativa, d origem a uma obra de esprito. Importante citar que, ao diferenciar o autor da obra annima da obra de autor desconhecido, Abro (2002, p. 71) explica que ... naquele h indicativos de autoria, enquanto neste a obra conhecida, mas seus autores no. E nem se daro a conhecer. o caso das obras de domnio comum, muitas vezes transmitidas pela tradio oral, como as obras de folclore. Ainda, outra caracterstica dos direitos autorais no sistema romano-germnico a diviso entre direitos morais e patrimoniais de autor que, segundo Bittar (1992, p. 28), so considerados os elementos integrantes dos direitos autorais. Na Lei de Direitos Autorais, a matria tratada nos captulos II e III respectivamente. Por fim, relacionado aos direitos morais e patrimoniais do autor, surge a questo do prazo e do objeto de proteo conferida ao autor. O artigo 27 da Lei de Direitos Autorais estabelece que os direitos morais so inalienveis e irrenunciveis. Alguns desses direitos, como o de paternidade da obra2, so intransmissveis.
2 O artigo 6 o bis (1) da Conveno de Berna estabelece que independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo aps a cesso dos referidos direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformao, mutilao ou outra modificao da obra ou a qualquer outro atentado contra a mesma obra, prejudicial sua honra ou sua reputao.

Os direitos patrimoniais, por sua vez, enumerados no artigo 29 da Lei de Direitos Autorais, possuem prazo de vigncia limitado e, uma vez a obra tenha cado em domnio pblico, deixam de ser exigveis. Como mencionado acima, a legislao nacional considera os conhecimentos tradicionais e o folclore pertencentes ao domnio pblico, de onde se pode inferir que seu uso livre e independe de autorizao. O conhecimento tradicional e o folclore em relao ao direito autoral No obstante a legislao estabelecer que o conhecimento tradicional e o folclore pertenam ao domnio pblico, interessante a comparao de duas caractersticas dos direitos autorais com tais direitos. a) Os direitos autorais so direitos privados: tal caracterstica inegvel e est ligada ao perodo de exclusividade que dado ao autor para que explore sua obra e tenha seu esforo reconhecido pela sociedade. No caso dos conhecimentos tradicionais e folclore, o carter privado conflita com a principal caracterstica de tais manifestaes, que a multiplicidade de colaboradores para a criao da obra. Ora, poderamos mesmo dizer que se tratam de direitos que integram o domnio pblico em sentido restrito3, sendo, portanto, impossvel a concesso da exclusividade de explorao a quem quer que seja. b) Individualidade: sendo a obra uma criao personalizada, em toda a obra h-de estar impressa a marca do seu autor (ASCENSO, 2007, p. 251), os conhecimentos tradicionais e expresses de folclore no apresentam tal caracterstica em si mesmos, uma vez que so obras coletivas. Assim, segundo Ascenso (2007, p. 54), no poderiam ser atingidos pelo
Segundo Di Pietro (2008, p. 634), o domnio pblico em sentido restrito compreende aqueles bens destinados ao uso comum do povo, sendo que seu titular seria o povo.
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direito de autor. Evidente que a obra no necessariamente partiu de uma sociedade como um todo, mas de um ou mais indivduos que criaram e divulgaram seu conhecimento tradicional ou expresso cultural, os quais foram difundidos ao longo de vrias geraes, de tal forma que acabou sendo incorporada cultura da sociedade, despersonificando a autoria da obra. Assim, podemos verificar que a proteo autoral aos conhecimentos tradicionais e s expresses de folclore no parece adequada. Faltam elementos bsicos e essenciais para que a proteo autoral, tal como definida na doutrina, seja aplicvel.

4. Concluso
A dificuldade para a proteo do conhecimento tradicional e do folclore pode ser resumida no binmio: como evitar a apropriao e uso indevido sem que a sociedade seja impedida de utilizar sua prpria cultura. Ao dispor no artigo 45 que as obras de autor desconhecido esto no domnio pblico, a Lei de Direitos Autorais claramente estabelece a inapropriabilidade dos conhecimentos tnicos e tradicionais. A ressalva presente no artigo tende a ser voltada, como j mencionado, a evitar a apropriao e a deformao da expresso cultural. Essa concluso pode ser inferida do artigo 215 da Constituio Federal, ao estabelecer que o Estado proteger as manifestaes das culturas populares. Se no fosse assim, estaria garantida uma exclusividade a um grupo de pessoas em detrimento de toda a populao do pas ao qual as expresses culturais pertencem e se incorporaram ao cotidiano. Considerando a explorao internacional, a exclusividade a um grupo tambm parece abusiva, uma vez que impediria a circulao e divulgao de conhecimento entre as sociedades.
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Segundo Abro (2002, p. 124), a proteo ao folclore interessa por trs motivos: o primeiro, para reafirmar sua inapropriabilidade decorrente da expressa disposio da lei: encontrase desde sempre em domnio pblico e do domnio pblico no se restaura. O segundo, para indicar que tanto as expresses e manifestaes culturais populares como os conhecimentos tnicos tradicionais possuem um nvel diferenciado de regulamentao, sendo espcie de propriedade imaterial. O terceiro, para declarar que as manifestaes em si so inapropriveis, mas que qualquer fixao delas em suportes conhecidos, ou obras protegidas e no pertencentes tradio popular, ser de titularidade de quem as fixou, gravou ou transmitiu. (grifo nosso) Em resumo, a autora conclui que o conhecimento tradicional est em domnio pblico, deve ter um nvel diferenciado de proteo e inaproprivel em si, mas no a sua fixao em qualquer meio. Quanto ao domnio pblico, deve-se lembrar que a legislao atual no prev o domnio pblico remunerado, conforme o fazia a Lei 5988/73, ao estabelecer: Art. 93. A utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Pargrafo nico. Se a utilizao visar a lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a cinqenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se se destinar a fins didticos, caso em que essa percentagem se reduzir a dez por cento. Inexistindo tal previso, conclui-se que a utilizao do conhecimento tradicional e do folclore com o objetivo de fixao para a criao de uma obra no est sujeita a qualquer tipo de pagamento.
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No entanto, isso no significa que o Brasil tenha aberto mo da previso do artigo 15o, 4, da Conveno de Berna. A salvaguarda ao conhecimento tradicional e ao folclore existe e prevista na Constituio Federal. Ou seja, a proteo ao conhecimento tradicional e ao folclore ser conferida pelo Estado. Quanto proteo imaterial especial necessria, em virtude da complexidade em identificar as expresses, a opo do inventrio prevista na Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural adequada. Alm de evitar a apropriao e o mau uso, permite que se crie uma obrigao internacional para o respeito cultura de outros pases, sem que isso impossibilite ou dificulte a circulao da informao e do conhecimento. Evidentemente que o mau uso e a apropriao deveriam ser sancionados, sendo qualquer benefcio da resultante revertido ao gestor do banco de dados das expresses culturais. Da a necessidade de lei que regule especificamente a matria Por fim, respeitados outros direitos relacionados fixao da expresso cultural, como o de imagem, o uso de tais expresses deve ser livre e independente de remunerao.

Referncias
ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. So Paulo: Editora do Brasil, 2002. ______. (Org.). Propriedade imaterial: direitos autorais, propriedade industrial e bens de personalidade. So Paulo: Editora Senac, 2006. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais de direito do autor. So Paulo: Editora RT, 1992. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2008. GONALVES, Nuno. O folclore e a gesto coletiva de direitos. In: Revista da ABPI. n. 60, p. 53-55, Rio de Janeiro, set./out. 2002. LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de autor. Editora Braslia Jurdica, 2004. ORGANIZAO Mundial da Propriedade intelectual (OMPI). Intellectual property and traditional knowledge. Booklet, 2007. SOUZA, Carlos Fernando Mathias. Direito autoral. Editora Braslia Jurdica, 1998. WIPO. Traditional Cultural Expressions (Folklore). Disponvel em: <http://www.wipo.int/tk/en/folklore/>. Acesso em: 8 jun. 2009. UNESCO. Brief history of thecConvention for the safeguarding of the intangible cultural heritage. Disponvel em: <http://www.unesco.org/culture/ich/index. php?pg=00007>. Acesso em: 8 jun. 2009.

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Federalizao dos crimes graves contra os direitos humanos

Estudo sobre a ponderao de princpios no controle abstrato de constitucionalidade

Ana Fabiola de Azevedo Ferreira

Sumrio
1. Introduo. 2. Jurisdio e competncia. 3. ADIN 3.486 e ADIN 3.493: a discusso sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia. 4. Confronto entre o incidente de deslocamento de competncia e as normas constitucionais (clusulas ptreas) sobre pacto federativo, contraditrio, ampla defesa, juiz natural e segurana jurdica. 4.1. Pacto federativo. 4.2. Contraditrio e ampla defesa. 4.3. Juiz natural. a) Juiz constitucionalmente competente. b) Taxatividade das competncias. c) Tribunal ou juzo de exceo. d) Juzo ex post facto. 4.4. Segurana jurdica. 5. Ponderao de princpios. 6. Concluso.

1. Introduo
Em fevereiro de 2005, em Anapu, Par, foi assassinada a tiros a missionria catlica americana Dorothy Stang, em meio violncia fundiria, aos delitos ambientais e grilagem de terras da regio. O crime teve ampla repercusso na mdia e desencadeou a reao de vrias entidades envolvidas na proteo dos direitos humanos. Esses fatos ensejaram a propositura do primeiro incidente de deslocamento de competncia, formulado pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles, perante o STJ, com o objetivo de trazer para o mbito da Polcia e da Justia Federal o processamento e julgamento dos mandantes, intermedirios e executores da missionria.
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Ana Fabiola de Azevedo Ferreira Mestranda em Direito Constitucional UFPE. Mestranda em Cincias Jurdico Polticas Faculdade de Direito de Lisboa. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogada.
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O incidente de deslocamento de competncia foi introduzido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional no 45/04, com a seguinte redao: Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5o deste artigo; 5o Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o ProcuradorGeral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. Durante muito tempo, preocupados com o crescente desrespeito e a flagrante impunidade dos ofensores, entidades de direitos humanos brasileiras e organismos internacionais reivindicaram a federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Afirmava-se a insuficincia dos mecanismos existentes at ento, tais como a ao interventiva (CF, art. 34, VII, b) e a chamada federalizao da polcia (Lei no 10.446/02), por meio da qual se atribuiu Polcia Federal a possibilidade de investigar infraes penais concorrentemente Polcia Civil (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). O Brasil signatrio de uma srie de tratados e convenes internacionais nos quais se compromete a apurar e punir esse tipo de delito, responsabilizando-se perante cortes e organismos internacionais como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Organizao dos Estados Americanos e, por via indireta, o Tribunal Penal Internacional (Cf. ARAS, 2005). A morosidade na apurao dos crimes e a impunidade geram a responsabilizao do
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pas no mbito internacional. H vrios casos contra o Brasil pendentes de apreciao na Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, dentre eles, alguns apontam responsabilidade direta da Unio em face da violao dos direitos humanos (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). Embora a Unio se comprometa externamente com a represso s violaes aos direitos humanos, no mbito interno, a responsabilidade pela apurao e punio desses crimes dos Estados-membros por meio das polcias civis e dos Ministrios Pblicos Estaduais. A criao do incidente de deslocamento de competncia tem justamente a finalidade de corresponsabilizar a Unio no enfrentamento da impunidade e da morosidade na promoo da justia, em consonncia com as obrigaes internacionais assumidas com a assinatura de tratados e convenes. O trabalho se prope a discutir a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia, tendo, como primeiro objetivo, constatar se a nova regra processual restringe um ou mais, e quais, direitos fundamentais e saber, em segundo lugar, se as eventuais restries so constitucionalmente justificadas. Para tanto, discutiremos sobre a possibilidade de utilizao da ponderao como forma de soluo de conflitos entre princpios no julgamento abstrato de constitucionalidade. Cabe ressaltar que a possibilidade de deslocamento da competncia para a Justia Federal no est restrita s causas criminais, porquanto no h tal limitao na norma constitucional. No entanto, neste trabalho, o instituto ser analisado apenas do prisma do processo penal.

2. Jurisdio e competncia
A jurisdio, funo estatal por meio da qual o Estado substitui os particulares para resolver imparcialmente os conflitos, una e no comporta, a rigor, divises (Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO; 2000, p.
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229). O exerccio da jurisdio, entretanto, dividido entre os rgos jurisdicionais com a finalidade de melhor administrar a Justia. A parcela do exerccio da jurisdio de cada rgo chamada competncia. A competncia dividida entre as diversas jurisdies (inferior ou superior; comum ou especializada; estadual ou federal; contenciosa ou voluntria; ordinria ou extraordinria) pela prpria Constituio Federal e pelas leis infraconstitucionais a partir de trs critrios: a natureza da relao de direito (ratione materiae), a qualidade da pessoa do ru (ratione personae) e o territrio (ratione loci) (Cf. MIRABETE, 2001, p. 167). A Constituio Federal no se preocupou com a distribuio da competncia ratione loci, limitando-se a tratar das competncias em razo da matria e em razo de prerrogativa de funo. Por essa razo que se diz que ambas (competncia ratione materiae e competncia ratione personae) so competncias absolutas e, portanto, improrrogveis e imodificveis. A diviso de competncias entre os juzes de primeira instncia das justias estadual e federal feita com base no critrio ratione materiae, tendo o constituinte originrio buscado atribuir Justia Federal as questes que poderiam afetar direta ou indiretamente os interesses federais ou nacionais1. A norma introduzida no art. 109, V-A e 5o, da CF, alm de reafirmar a competncia da Justia Estadual para processar e julgar os feitos relativos aos direitos humanos, criou a possibilidade de modificao da competncia absoluta em razo da matria, modalidade at ento inexistente no ordenamento jurdico ptrio (Cf. ARTEIRO, 2005). Como ressaltado por Luiz Flvio Gomes, o incidente de deslocamento de competncia no uma forma de declinatio fori, que iniciativa do prprio juiz a quem foi
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distribudo um processo que no de sua competncia. Tampouco se confunde com o antigo instrumento da avocatria, j que o Procurador-Geral da Repblica no pode chamar a si o inqurito ou processo em andamento, tendo apenas a faculdade de propor o incidente perante o STJ, a quem cabe a deciso de modificar ou no a competncia. A Justia Federal tambm no pode avocar o processo (Cf. GOMES, 2005). Embora possua alguns traos semelhantes ao desaforamento do jri, o incidente de deslocamento de competncia dele se diferencia porque o que h uma alterao da competncia em razo da matria, e no uma simples mudana de foro como ocorre no desaforamento. Ademais, o desaforamento s pode ser formulado por quem sujeito da relao jurdica material (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). H que se destacar tambm a similitude entre o novel instituto e a ao interventiva (CF, art. 34, VII, b). O incidente de deslocamento de competncia seria uma forma alternativa, mais sutil e menos traumtica de assegurar a proteo dos direitos da pessoa humana do que a ao interventiva. Sem se tratar de uma interveno propriamente, configura apenas uma atuao complementar da Justia Federal a ser admitida a partir do preenchimento de certos requisitos (Cf. ARAS, 2005). O constituinte derivado preferiu a modificao ulterior da competncia atribuio imediata desses feitos Justia Federal. Por esse motivo que o instrumento tem despertado fervorosos debates acerca de sua constitucionalidade, como se ver.

3. ADIN 3.486 e ADIN 3.493: a discusso sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia
Antes mesmo da aprovao da Emenda Constitucional no 45/04, a constitucionalidade da norma que prev a federalizao das causas relativas aos direitos humanos j era objeto de debate na seara jurdica
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Nesse sentido, OLIVEIRA (2005, p. 30).

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e no prprio Congresso Nacional. Vrias propostas de alterao da redao original foram formuladas, inclusive com objetivo de se evitar a ulterior inaplicabilidade da regra sob o argumento da inconstitucionalidade (Cf. BONSAGLIA, 2005). Com efeito, como se previu, o debate sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia foi reacendido to logo a EC no 45 foi promulgada, sendo que, imediatamente aps o primeiro incidente ser instaurado no STJ, foram interpostas duas ADINs contra o inciso V-A e o 5o do art. 109 da CF. As aes foram intentadas pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES). As ADINs so o reflexo da ampla insatisfao que a norma provocou nas classes de magistrados e membros dos Ministrios Pblicos estaduais. De uma forma geral, afirma-se que a proposta uma afronta s instituies estaduais, que estariam sendo consideradas incapazes ou no isentas para proceder represso dos crimes contra os direitos humanos, gerando-se uma discriminao odiosa entre entes federais e estaduais. A norma possibilitaria a interferncia nos Ministrios Pblicos estaduais, criando-se uma chefia do Procurador-Geral da Repblica sobre os Procuradores-Gerais de Justia, e conduziria a uma demasiada centralizao das decises nos entes federais. Alm disso, o instituto seria plenamente desnecessrio diante dos instrumentos j disponveis, o desaforamento do jri, a ao interventiva federal e a federalizao das investigaes policiais2. Do ponto de vista jurdico, as duas ADINs tm fundamentaes semelhantes. Argumenta-se que o incidente de deslocamento de competncia fere a garantia do juiz natural e outras garantias do devido processo legal, o princpio da segurana jurdica, o pacto federativo e o princpio
2 A esse respeito, ver nota do CONAMP disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/ text/33375,1>.

da proporcionalidade, clusulas ptreas da Constituio e, portanto, intangveis. Alm disso, a nova regra no teria autoaplicabilidade, consistindo em uma norma de eficcia limitada. O juiz natural estaria sendo duplamente violado. Destinado a garantir a imparcialidade do juiz, a segurana do cidado contra o arbtrio estatal e a isonomia entre os jurisdicionados, alega-se que essa garantia, que se apresenta nos incisos XXXVII e LIII do art. 5o da Constituio, tem trs desdobramentos: s so rgos do judicirio aqueles institudos pela Constituio; ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps o fato; entre os rgos pr-constitudos, vigora uma ordem taxativa de competncias (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). O incidente de deslocamento de competncia feriria, ento, a proibio dos tribunais ex post facto, na medida em que a modificao da competncia s ocorre aps o crime, bem como a taxatividade de competncias constitucionalmente atribudas, uma vez que a instaurao de tal incidente ficaria a depender da convenincia e oportunidade do Procurador-Geral da Repblica, que no est obrigado a provoc-lo e tem, inclusive, expressa permisso para o fazer a qualquer tempo. Isso porque a norma constitucional, argumenta-se, carece de objetividade, posto que no define quais sejam os crimes contra os direitos humanos que deveriam ser julgados pela Justia Federal, sendo que o termo grave impreciso e elstico, cabendo, dessa forma, ao Procurador-Geral da Repblica eleger quais os crimes que mereceriam deslocamento de competncia. Ao basear-se num critrio vago e sem objetividade, qual seja, a gravidade do crime, impossibilitando-se, assim, a determinao do juzo competente no momento da prtica da infrao penal, o poder reformador estaria violando tambm o princpio da segurana jurdica, em razo do qual todos os aspectos relacionados existncia e valorao do crime, bem como persecuo e condenao penal devem ser previamente
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fixados em lei3 e que tem como corolrio o respeito legalidade estrita. Entretanto, afirma-se que nesse aspecto a inconstitucionalidade poderia ser sanada se a norma fosse entendida como norma de eficcia limitada, publicando-se uma lei regulamentadora que fixasse critrios objetivos, inclusive os parmetros de gravidade de um crime. Em observncia legalidade estrita, deveriam ser precisados todos os elementos que atribuem competncia ao juiz, porque, de outro modo, deixa-se margem manipulao da distribuio dos feitos. Por outro lado, a norma introduzida na Constituio atingiria o devido processo legal por no estabelecer a garantia do contraditrio com o ru e com os ProcuradoresGerais de Justia dos Estados-membros. Ignoraria tambm a garantia da ampla defesa ao criar a dificuldade de produo de prova para o ru, em razo do elemento distncia, pois poucos so os municpios que contam com uma vara da Justia Federal. Retirando um crime de competncia originria da Justia Estadual para o mbito da Justia Federal, estar-se-ia procedendo a uma interveno da Unio no Estadomembro, alargando o rol taxativo do art. 34 da Constituio Federal, que estabelece as hipteses em que possvel relativizar a autonomia dos Estados-membros, assegurada no art. 18 da CF. Na verdade, no h hierarquia entre a Justia Federal e a Justia Estadual, diferenciando-se estas apenas pelos mbitos em que atuam (Cf. CORRA, 2005). Alterar a competncia significaria, em outras palavras, afirmar que a Justia Federal superior Justia Estadual, alm de mais capaz e eficiente, porquanto outra razo no haveria para proceder-se modificao. Por fim, o deslocamento da competncia consistiria em medida desproporcional, desconsiderando-se o princpio de proibio do excesso de poder, por ser desne3

cessria e inadequada para os fins a que se prope. Inadequada porque dificulta a produo de provas, fere o juiz natural e o pacto federativo e cria uma discriminao odiosa entre os entes da federao. Desnecessria porque a Lei no 10.446/02 j havia introduzido a chamada federalizao das investigaes, existindo tambm a possibilidade de utilizao dos instrumentos do desaforamento do jri e da interveno federal.

4. Confronto entre o incidente de deslocamento de competncia e as normas constitucionais (clusulas ptreas) sobre pacto federativo, contraditrio, ampla defesa, juiz natural e segurana jurdica
Passamos, ento, anlise da compatibilidade do incidente de deslocamento de competncia com algumas das clusulas ptreas da Constituio Federal, que estariam, supostamente, sendo violadas. Antes, contudo, deve-se ressaltar que as clusulas ptreas, embora no possam ser abolidas sequer pelo poder reformador e da mesma forma que qualquer outro princpio constitucional , podem sofrer restries, desde que tais restries sejam constitucionais, isto , desde que tais restries possam ser justificadas por outras clusulas ptreas que, em determinadas circunstncias, devam prevalecer. No fosse assim, no poderamos, por exemplo, admitir que a liberdade de manifestao (art. 5o, IV, CF) sofresse restries em nome da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas (art. 5o, X, CF), ambos direitos protegidos na forma do art. 60, 4o, IV, da Constituio. Quanto s clusulas ptreas, vale ressaltar, a Constituio Federal veda as emendas tendentes a aboli-las. Nada impede que a configurao dada pelo constituinte a tais normas sofra alteraes, respeitado o procedimento de reforma e considerando-se, em todo o caso, a necessidade de preservar a essncia de tais normas.
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ADIN 3486.

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4.1. Pacto federativo O incidente de deslocamento de competncia no est em dissonncia com o pacto federativo estabelecido em sede constitucional. Jos Frederico Marques j lembrava que no prevalece mais o federalismo dual, destacando que, fosse para seguir estritamente o princpio federativo, dever-se-ia atribuir aos juzes estaduais competncia para aplicar apenas leis estaduais, deixando para os juzes federais a aplicao de leis federais (Cf. MARQUES, 2000, p. 79). A graduao de distribuio de competncia entre Unio e Estados-membros varia de federao para federao de acordo com condies histricas. Sabe-se que o processo histrico de formao da federao brasileira contou com algumas peculiaridades, jamais tendo os Estados-membros gozado de autonomia absoluta. Mas o fato que no se pode falar em autonomia absoluta dos entes subnacionais nem mesmo nos Estados em que o processo histrico de formao nacional propiciou inicialmente uma autonomia rgida, com base em mbitos de poder mutuamente excludentes (Cf. SCREIBER; COSTA, 2005). O instrumento do incidente de deslocamento de competncia est inserido na sistemtica do federalismo cooperativo, nascido a partir da crise do Estado Liberal clssico. Em razo da crescente demanda de interveno estatal na economia e de efetivao da justia social, escopo do Welfare State, a Unio foi assumindo cada vez mais competncias, algumas novas, outras transferidas dos Estados-membros (Cf. SCREIBER; COSTA, 2005). A cooperao de competncias jurisdicionais faz-se necessria sempre que os rgos dos entes subnacionais no se revelem suficientes para cumprir as prescries constitucionais, quer por negligncia ou inrcia, quer por falta de vontade poltica ou de condies reais para tal. Quando o poder local no consegue desempenhar determinadas tarefas, deve caber Unio, em carter subsidirio, o papel de assumi-las.
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Foi justamente imbudo desse esprito que o constituinte previu a possibilidade de interveno federal da Unio nos Estados e Municpios (CF, art. 34), medida muito mais drstica que o simples deslocamento de competncia e que tem como um de seus fundamentos justamente a proteo dos direitos humanos (art. 34, VII, b). A EC no 45 no fez mais do que tornar expresso o interesse da Unio na apurao e represso de delitos contra os direitos humanos, pois, como j dito, a impunidade nos casos envolvendo direitos humanos pode levar responsabilizao direta da Unio, que signatria de uma srie de tratados internacionais que tutelam tais direitos. O rol de atribuies da Justia Federal, definido no art. 109 da CF, j continha a previso de atuao nos casos de infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio. No se pode negar que h evidente interesse nacional na apurao dos crimes dessa natureza, em razo do comprometimento do pas no mbito internacional. Se j se podia dizer isso antes da EC no 45, com mais razo ainda pode-se diz-lo atualmente, porque a referida emenda atribuiu status constitucional ao contedo normativo de tratados e convenes sobre direitos humanos (art. 5o, 3o, da CF), o que, por si s, j demonstra cristalinamente o interesse da Unio no cumprimento dessas normas internacionais (Cf. ARTEIRO, 2005). normal, e at mais lgico, que os crimes estabelecidos em textos internacionais sejam de competncia do sistema federal de justia. Entretanto, ao invs de retirar a competncia estadual para a investigao, processamento e julgamento desses delitos, a norma da federalizao dos crimes contra os direitos humanos reafirmou a competncia dos rgos judiciais estaduais, limitando-se a disponibilizar um instrumento subsidirio e extraordinrio a ser aplicado apenas quando esteja ameaado o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio.
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4.2. Contraditrio e a ampla defesa A competncia para julgamento do incidente de deslocamento de competncia do STJ. Possivelmente, a opo do legislador se deu em razo de ser esta corte a competente para dirimir os conflitos de competncia entre Justia Estadual e Justia Federal (art. 105, I, d, da CF). A Resoluo no 06/05 da presidncia do Superior Tribunal de Justia determinou que a apreciao do incidente de deslocamento de competncia seja feita pela 3a Seo da corte. Essa mesma resoluo determinou que fosse ouvida a autoridade judiciria estadual suscitada no incidente. Discordamos, portanto, da afirmao de que o inciso V-A e o 5o do art. 109 da CF ferem o devido processo legal por no haver a previso de contraditrio. A norma no prescreve o procedimento do incidente de deslocamento de competncia, limitando-se a definir a legitimidade ativa do Procurador-Geral de Justia e a competncia para julgamento do incidente do Superior Tribunal de Justia. Isso no significa que a garantia do contraditrio no ser observada. Pelo contrrio, no julgamento do IDC no 01, o relator, Min. Arnaldo Esteves Lima, requisitou informaes ao Presidente do Tribunal de Justia do Par, intimou os rus para manifestao sobre o deslocamento da competncia e recebeu as informaes espontaneamente oferecidas pelo Procurador-Geral de Justia do Par e pelo irmo da vtima, integrante do processo na qualidade de assistente do Ministrio Pblico. Embora no haja previso expressa no inciso V-A e no 5o do art. 109 da CF, no h dvida de que o contraditrio deva ser garantido no julgamento do incidente. A Constituio Federal tambm no estabeleceu normas especficas de contraditrio para o processo penal, em geral, nem para o processo civil, contentandose em determinar que o legislador, ao regulament-los, observasse a garantia do contraditrio. No haveria de ser diferente com o incidente de deslocamento de competncia.
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Quanto garantia da ampla defesa e ao argumento de que o deslocamento da competncia gerar dificuldade de produo de prova para o ru, em razo do elemento distncia, sendo poucos os municpios que contam com uma vara da Justia Federal, temos que ressaltar, em primeiro lugar, que tal dificuldade poder no ocorrer no caso concreto. Vale dizer, que o deslocamento pode se dar a qualquer tempo, inclusive em grau de recurso, de forma que, quando da ocasio do deslocamento, poder j estar concluda a instruo probatria. Pode ocorrer, ainda, o caso de a comarca onde se desenrolava o processo ser tambm sede de seo judiciria federal. Ainda que no se trate de nenhum desses casos, eventual restrio ampla defesa, longe de constituir violao da garantia, poder estar justificada no caso concreto, como adiante se explicitar. Contentamo-nos, por ora, em sublinhar que no se pode afirmar, no plano abstrato, a ocorrncia de afetao garantia da ampla defesa pelo deslocamento da competncia para a Justia Federal. 4.3. Juiz natural O juiz natural remonta Carta Magna inglesa. Originalmente, representava a garantia de julgamento por rgos e pessoas do local onde o delito foi cometido. Posteriormente, incorporou-se a proibio de juzos extraordinrios, exigindo-se o pr-estabelecimento das regras de competncia (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). Histrica e geograficamente, a amplitude do juiz natural varivel. Na Frana, por exemplo, inicialmente implicava no somente a vedao de juzos extraordinrios e da derrogao da competncia, como tambm a proibio de juzos especiais, sendo depois restringido proibio de juzos extraordinrios (Idem). O juiz natural previne que o ru seja prejudicado pela manipulao dos rgos julgadores, garantindo a imparcialidade do juzo e impedindo, dessa forma, a
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perpetrao de injustias. Por isso, representa importante instrumento do cidado contra o arbtrio estatal, alm de assegurar a aplicao do princpio da isonomia, ao impedir o tratamento discriminatrio entre os jurisdicionados. No Brasil, o juiz natural representa uma dplice garantia, estando estabelecido por duas regras. O art. 5o, XXXVII, da CF, ao prescrever que no haver juzo ou tribunal de exceo, veda a constituio de juzos extraordinrios e o art. 5o, LIII, institui a garantia do juiz competente ao definir que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, respeitando a necessidade da investidura dos rgos jurisdicionais e proibindo a derrogao da competncia. Fala-se ainda em vedao de juzo ex post facto e taxatividade das competncias (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). Vejamos a abrangncia conferida pelas normas constitucionais no caso brasileiro. a) Juiz constitucionalmente competente Jos Frederico Marques nos ensina que juiz natural ou autoridade competente apenas aquela cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais (Cf. MARQUES, 2000, p. 67). Isso porque, alm de prever as autoridades judicirias, a Constituio ainda distribui a competncia ratione materiae e ratione personae entre elas. Assim, a garantia estabelecida no art. 5o, LIII, referese apenas ao juiz constitucionalmente competente (Cf. GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2004, p. 57). A contrario senso, depreende-se que a competncia ratione loci, por ter sido delegada legislao infraconstitucional, no se impe como juiz natural (Cf. OLIVEIRA, 2005, p. 17). Tratando-se de modificao da jurisdio competente em razo da matria, e no de mera alterao de foro, o incidente de deslocamento de competncia no poderia ser introduzido por meio de lei infraconstitucional. Tendo sido estabelecido mediante emenda constitucional, entretanto, pode-se afirmar que a garantia contida no inciso LIII,
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art. 5o, da CF foi devidamente respeitada. Se a prpria Constituio distribui a competncia em razo da matria, pode ela mesma prever o deslocamento da competncia em determinados casos. O poder reformador poderia, inclusive, ter atribudo de plano a competncia para julgamento de crimes contra os direitos humanos Justia Federal, mas preferiu prever apenas a possibilidade de deslocamento quando necessrio. b) Taxatividade das competncias Por necessidade de um rol taxativo de competncias quer-se, a nosso ver, sustentar exatamente a impossibilidade de que surjam novas hipteses de processamento e julgamento no previstas no rol constitucional de competncias do juiz. Tal taxatividade seria decorrncia necessria da regra inscrita no art. 5o, LIII, da CF: se se exige o julgamento por juiz constitucionalmente competente, tal competncia deve estar expressamente atribuda. justamente o que ocorre no caso do processamento e julgamento das violaes de direitos humanos pela Justia Federal, hiptese expressamente prevista no art. 109, V-A, da Constituio. c) Tribunal ou Juzo de exceo Tribunal ou juzo de exceo, vedado pelo inciso XXXVII, art. 5o, da Constituio, aquele institudo para o julgamento de determinado fato ou pessoa especfica, consistindo numa exceo transitria, arbitrria e casustica. Admitir a constituio de um rgo judicirio com o propsito exclusivo de julgar determinada infrao penal , com efeito, um atentado imparcialidade do juzo e isonomia entre jurisdicionados. O deslocamento de competncia para a Justia Federal, entretanto, embora tenha carter excepcional, s poder ocorrer se forem preenchidos determinados requisitos, e no de forma arbitrria como ocorre com os tribunais ad hoc. O fator determinante para a procedncia do incidente de deslocamento de competncia tem menos a ver com a pessoa do ru e com as circunstncias do delito do que com a
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atuao insatisfatria dos rgos estatais de represso do ilcito. Fica, em princpio, afastada a possibilidade de utilizao do instrumento para submeter o ru a julgamento parcial, porque a norma tem como finalidade assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais, devendo ser utilizada apenas quando esse escopo estiver ameaado. No apenas a redao constitucional, como tambm os debates que cercaram a aprovao da emenda constitucional deixam claro que a finalidade da norma garantir a apurao e a punio dos delitos contra a dignidade da pessoa humana, e no submeter os rus a juzos suspeitos. At mesmo porque os julgadores no sero livremente escolhidos, respeitando-se a pr-existncia de juzes federais e procuradores da repblica, aleatoriamente designados. Certamente, o Procurador-Geral da Repblica e o STJ podero perpetrar alguma arbitrariedade, procedendo ao deslocamento quando este no devido. Nesse caso, contudo, estar-se- diante da m utilizao do instrumento, o que bastante diferente da inconstitucionalidade da norma em abstrato, por violao da regra contida no art. 5o, inciso XXXVII, da CF/88. d) Juzo ex post facto Costuma-se dar uma definio ainda mais ampla ao juzo de exceo afirmandose que todo rgo jurisdicional criado ou designado aps a prtica do ilcito penal a que se lhe atribui competncia para julgamento viola o juiz natural. Esse entendimento, ressalte-se, no prevalece na doutrina e jurisprudncia nacionais, tanto que se admitiu que infraes de menor potencial ofensivo ocorridas antes da criao dos Juizados Especiais Criminais fossem julgadas perante os novos rgos (Cf. MIRABETE, 2001, p. 48). Da mesma forma, tem-se admitido que novas varas judicirias julguem fatos anteriores a sua criao4,
4 Tribunal Regional Federal da 3a Regio. Conflito de Competncia 03008286-2-SP, Dirio da Justia. 05.03.1996: A modificao da competncia criminal,

em que pese valorosa opinio em sentido contrrio (Cf. GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2004, p. 62-64). A Constituio no prev claramente, como no caso da vedao de tribunal ou juiz de exceo e da necessidade de julgamento por juiz competente, a vedao de julgamento por juzo constitudo ou designado aps o fato, embora proba expressamente o julgamento por juzo transitrio, arbitrrio e casustico, por meio do art. 5o, inciso XXXVII, como vimos. No entanto, aquela vedao parece-nos ser decorrncia de uma interpretao plausvel do inciso LIII, art. 5o, da CF: se a norma exige o julgamento por juiz constitucionalmente competente, competncia que deve estar expressa em rol taxativo, porque a norma exige tambm o pr-estabelecimento das regras de competncia na Constituio, isto , exige um juiz constitudo poca do fato e, mais, exige que poca do fato a atribuio para julg-lo j esteja arrolada entre as demais hipteses de sua competncia. Mas, mesmo que seja essa a interpretao adotada, no nos parece que tal interpretao torne inconstitucional o art. 109, 5o, da CF. Como j dito, o incidente de deslocamento de competncia atende pr-existncia de rgos jurisdicionais, juzes e procuradores na esfera da Justia Federal, de modo que no se pode falar de criao de juzo ex post facto, isto , no se pode falar em constituio de juzo aps o fato, como se deu por
decorrente da criao de nova vara englobando o local do crime, no viola o princpio do juiz natural, dado que na Constituio brasileira esse primado no tem o mesmo alcance daquele previsto em constituies de pases estrangeiros, que exige seja o julgamento realizado por juzo competente estabelecido em lei anterior aos fatos, tanto que o inciso LIII do art. 5o da Carta Magna somente assegurou o processo e julgamento frente a autoridade competente, sem exigir deva o juzo ser preconstitudo ao delito a ser julgado. No viola o princpio do juiz natural a redistribuio de processos criminais a uma nova vara criada, mesmo aps ter sido instaurada a ao penal, desde que a modificao de competncia tenha se operado em obedincia aos cnones constitucionais e legais, expressos, no caso presente, no artigo 110 da Constituio Federal, art. 46o da Lei no 8.416/92 e provimentos do Conselho da Justia Federal da 3a Regio.

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ocasio da criao dos Juizados Especiais Criminais. Por outro lado, inegvel que a designao da Justia Federal para o julgamento se d aps a prtica da infrao penal. Contudo, essa possibilidade atende necessidade de pr-estabelecimento das regras de competncia, uma vez que a prpria Constituio Federal que prev a possibilidade de deslocamento. Isso significa dizer que, embora o deslocamento da competncia se d aps o fato, no se d qualquer alterao nas regras de competncia estabelecidas constitucionalmente. O que a vedao de juzo ex post facto, se admitida, probe o deslocamento da competncia para julgamento de fatos anteriores vigncia da EC no 45/04, bem como o deslocamento para Vara da Justia Federal criada aps o fato. Em suma, estando o rgo da Justia Federal pr-constitudo ao fato em julgamento e estando pr-estabelecida a regra que atribui competncia Justia Federal para julgamento de graves violaes aos direitos humanos, nas hipteses de deslocamento, no h que se falar em violao vedao de juzo ex post facto. 4.4. Segurana jurdica Embora abstratamente seja conhecida a possibilidade de julgamento pela Justia Federal, no momento do crime, o ru no ter possibilidade de saber com absoluta certeza qual juiz proferir a sentena ou qual tribunal julgar eventual recurso. Aqui se destaca a semelhana entre o novo instituto e o desaforamento do jri, em que a determinao do julgador tambm se d em momento ulterior prtica do ilcito. Sobre o assunto, afirma Greco Filho (apud Fernandes, 1999, p. 118): quando ocorre determinado fato, as regras de competncia j apontam o juzo adequado, utilizando-se, at, o sistema aleatrio de sorteio (distribuio) para que no haja interferncia na escolha. certo que h situaes de deslocamento da competncia
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como o caso do desaforamento, no procedimento do jri (CPP, art. 424), mas so especialssimos e determinados pelo interesse pblico e da justia, sem prejuzo para o julgamento justo Assim como ocorre com o desaforamento do jri, o deslocamento de competncia tem carter excepcional. A relativa incerteza jurdica introduzida pela norma pode ser justificada pelo interesse pblico de combate impunidade e represso desses delitos e mesmo, em alguns casos, pela garantia da imparcialidade do juzo. A rigor, no se estaria violando qualquer princpio constitucional, mas ponderando a aplicao desses princpios, a partir da aplicao da mxima da proporcionalidade, como veremos mais adiante. Importa, antes, discutirmos se a afetao da segurana jurdica se d com a mera existncia da norma que prev a possibilidade de deslocamento da competncia no ordenamento jurdico ou se, de outro modo, s ocorrer nos casos em que efetivamente se der o deslocamento. Temos necessariamente que discordar da afirmao de que a norma introduzida pela EC no 45/04 impossibilita a determinao do juzo competente no momento da prtica da infrao penal. O juzo competente o estadual e a norma no alterou isso, tampouco introduziu a facultatividade de juzos. No se trata de definio aleatria do juiz competente. O que a norma prev a possibilidade de deslocamento ulterior do processo para outra Justia, em razo de circunstncias supervenientes. Alm do mais, o deslocamento no se dar arbitrariamente e, sim, mediante o preenchimento de certos critrios que teremos oportunidade de sublinhar, no se podendo em hiptese alguma falar em convenincia e oportunidade do Procurador-Geral da Repblica. Por isso, inclinamo-nos a pensar que a mera introduo da norma no ordenamento no causa insegurana jurdica, uma vez que no consagra o arbtrio de instncia
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qualquer que seja. Por outro lado, reconhecemos que o efetivo deslocamento da competncia tem o condo de frustrar as expectativas de julgamento pela Justia Estadual, consistindo num inconveniente ao ru a simples alterao da instncia processante e julgadora. Nesse sentido que entendemos haver uma afetao do direito certeza e previsibilidade quanto s circunstncias relacionadas ao processo, decorrente do princpio constitucional da segurana (CF, art. 5o, caput), nas hipteses em que haja efetivo deslocamento. Resta saber se tal afetao ou no legtima.

5. Ponderao de princpios
Vimos, ento, que o efetivo deslocamento da competncia frustra as expectativas de processamento e/ou julgamento perante as instncias estaduais, causando, assim, a afetao do direito certeza e previsibilidade quanto s circunstncias relacionadas ao processo, decorrente do princpio constitucional da segurana. Da mesma forma, vimos que o deslocamento da competncia para a Justia Federal pode, eventualmente, restringir, de alguma forma, a garantia da ampla defesa. A questo : tais restries podem ser justificadas? H razes, tambm constitucionais, que devam ser consideradas mais importantes do que a segurana jurdica, e, eventualmente, do que a ampla defesa, especificamente nas hipteses previstas pelo 5o, art. 109, da CF, e que desta forma justifiquem sua restrio? Certamente, h princpios igualmente constitucionais e tambm revestidos da proteo de clusulas ptreas, da mesma forma que a segurana jurdica e a ampla defesa, que justificam ou ao menos pretendem justificar o deslocamento de competncia. o caso do princpio da justia, previsto no prembulo da Constituio Federal, em nome do qual h inegvel interesse pblico na represso aos crimes em geral e consequente vedao da impuniBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

dade; do princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III), donde decorre o dever de represso aos crimes que violem gravemente os direitos humanos, razo, inclusive, pela qual a prpria Constituio Federal comanda a assinatura de tratados com o escopo de proteg-los (CF, art. 4o, II); do princpio da razovel durao do processo (CF, art. 5o, LXXVIII); assim como do princpio do respeito s normas internacionais (CF, art. 5o, 3o e 4o). H, portanto, razes constitucionais em favor do deslocamento de competncia e razes igualmente constitucionais contra o deslocamento de competncia. Saber quais delas devem prevalecer equivale questo de saber qual a soluo para o conflito entre tais princpios. Se entendermos que o princpio da segurana jurdica e o da ampla defesa devem ceder em face das outras normas constitucionais, tambm consagradas como clusulas ptreas, em virtude das quais se procede ao deslocamento de competncia, concluiremos que a restrio segurana jurdica e a possvel restrio ampla defesa esto justificadas, inexistindo inconstitucionalidade. Se, por outro lado, entendermos que devem prevalecer a segurana jurdica e ampla defesa em detrimento dos demais princpios em jogo, isso significa que o deslocamento da competncia constitui verdadeira violao daqueles dois princpios, pelo que no resta outra soluo seno consider-lo inconstitucional. A soluo de um conflito entre princpios pode ser encontrada a partir da ponderao, do chamado teste da proporcionalidade. Haver que se analisar se a medida que restringe determinado princpio no caso, o deslocamento de competncia, que restringiria o princpio da segurana jurdica e da ampla defesa necessria e adequada salvaguarda dos princpios em nome dos quais imposta. Alm disso, haver que se analisar se a restrio que tal medida causa proporcional aos valores que se pretende sejam protegidos, segundo
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a mxima da ponderao, que se exprime da seguinte forma: quanto maior o grau de no satisfao ou afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia de satisfao do outro (ALEXY, 1993, p. 161). Antes de procedermos ao balanceamento desses princpios, colocamos ainda a seguinte questo: a ponderao de princpios deve ser feita tendo em conta a norma em abstrato ou a aplicao da norma no caso concreto? Como sabemos, a ponderao uma forma de soluo de conflitos no caso concreto e isso em razo da prpria natureza dos princpios, normas que comandam a otimizao de determinado valor, isto , normas que determinam que dado valor seja realizado ao mximo, tendo em conta as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas na sua realizao (Cf. ALEXY, 1993, p. 86). No se trata, em princpio, da avaliao da (in)constitucionalidade de uma norma considerada abstratamente, e, sim, da avaliao de uma medida restritiva a um direito fundamental num caso concreto. Por vezes, sequer h uma lei envolvida na ponderao. Mas poderamos cogitar de uma restrio imposta por uma lei. Nesse caso, no caberia averiguar a (in)constitucionalidade de dita lei em abstrato? Como vimos, no caso em apreo, h uma diferena entre a restrio ampla defesa e a restrio segurana jurdica, pois, enquanto a primeira poder ou no ocorrer, a depender das circunstncias fticas, havendo o deslocamento, a segunda certamente ocorrer. Quanto ampla defesa, como dissemos, portanto, no poderemos afirmar a inconstitucionalidade da norma que prev o deslocamento de competncia em abstrato, uma vez que poder nem mesmo haver a restrio ampla defesa; e, mesmo que tal restrio ocorra, ela poder estar justificada pelas circunstncias do caso concreto. Por outro lado, quanto segurana jurdica, sabemos que o deslocamento de competncia
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acarretar necessariamente uma restrio a tal princpio. Ento, coloca-se a questo de saber se poderamos desde logo julgar a (in)constitucionalidade da restrio segurana jurdica, resolvendo o conflito de princpios em abstrato. Essa pergunta est associada a uma outra: possvel ao legislador ou, como no caso, ao poder reformador limitado por clusulas ptreas ponderar os princpios abstratamente, estabelecendo uma soluo para tal conflito por meio de uma lei ou de uma emenda? Nos dois casos, trata-se de saber se possvel ponderar abstratamente, isto , sem ter em conta a aplicao dos princpios a um caso concreto. No primeiro caso, a ponderao seria realizada pelo rgo responsvel pelo controle concentrado de constitucionalidade, o STF na esfera da Constituio Federal, e, no segundo caso, pelo prprio Congresso Nacional, que elabora as leis e emendas. A bem da verdade, quando o legislador, por meio de uma lei, privilegia um ou mais princpios em detrimento de outros, tendo em vista determinadas hipteses legais, nada mais faz do que uma ponderao entre tais princpios (Cf. PRIETO SANCHS, 2005, p. 146). Como regra geral, poderamos afirmar, inclusive, que tal ponderao realizada abstratamente dispensa a realizao de uma ponderao por parte dos juzes. Tomemos o exemplo mais simples possvel: o artigo 121 do Cdigo Penal, ao estabelecer a pena de recluso aos homicidas, privilegiou a vida e a segurana pblica, em detrimento da liberdade. Do juiz que se deparar com um caso de homicdio no se espera que proceda ponderao entre tais valores, a fim de saber se a restrio da liberdade do homicida legtima. Tal ponderao j foi feita pelo legislador. E corretamente, tendo em vista que no se questiona a constitucionalidade do art. 121 do Cdigo Penal. Imaginemos, agora, a hiptese em que o legislador, ponderando dois princpios, estabeleceu determinada norma penal que
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comina ao crime de dano recluso de 6 a 20 anos. Ao Supremo Tribunal Federal seria admissvel julgar tal norma inconstitucional por ter previsto punio desproporcional. Nesse caso, o legislador teria ponderado em abstrato a propriedade e a liberdade, assim como o Supremo Tribunal Federal, embora chegando a uma soluo diversa quanto proporcionalidade da medida de restrio da liberdade daquele que afeta a propriedade alheia. Tanto num caso como no outro, ressalte-se mais uma vez, trata-se da ponderao realizada abstratamente5. Vemos, ento, que a lei, mesmo que seja o produto de uma ponderao realizada pelo legislador, pode ela mesma ser objeto de um juzo de ponderao por parte do judicirio. Tal ponderao poder ser realizada em abstrato, pelo STF (como no exemplo sobre a desproporcionalidade da pena cominada hipoteticamente ao crime de dano), ou em concreto, pelo juiz do caso. Resta, ento, sabermos em que caso deve tal ponderao ser feita em abstrato e em que caso, em concreto. Concordamos nesse ponto com Prieto Sanchs (2005, p. 149), para quem o fator determinante o grau de concreo da norma veiculada pela lei. Nesse sentido, quanto maior a generalidade da norma questionada, mais difcil o controle abstrato, pelo Supremo Tribunal Federal, e mais provvel a necessidade de ponderao em concreto pelo juiz singular. Por outro lado, quanto maior a densidade da norma questionada, maior a possibilidade de controle abstrato e menor a necessidade de ponderao pelo juiz no caso concreto. Nesse caso, essa menor necessidade de ponderao do juiz do caso concreto d-se justamente porque o legislador j ponderou adiantadamente, prevendo que, em determinada circuns5 Sem embargo, no se pode excluir totalmente a possibilidade de ponderao por parte de um juiz no caso concreto mesmo nos casos em que o legislador e eventualmente tambm o STF, ao julgar constitucional determinada lei j realizou uma ponderao. Ver a respeito Prieto Sanchs (2005, p. 148).

tncia x, deve prevalecer o princpio y, em detrimento do princpio z. Isso, como se viu, diminui consideravelmente o espao para a ponderao judicial, embora no a elimine totalmente. Essa soluo parece, inclusive, a melhor tendo em conta a perspectiva do princpio democrtico, pois, havendo a possibilidade de aplicao constitucional da norma veiculada pela lei, no se poderia, de plano, retirar-lhe eficcia. Uma norma mais genrica, sem previso especfica das circunstncias de sua aplicao, ter mais possibilidades de aplicao do que uma norma menos genrica, e, com isso, mais probabilidade de uma, ou mais de uma, entre tais possibilidades ser justificada, ou melhor dizendo, constitucional. Por outro lado, quanto mais densa for a norma e mais especficos os seus pressupostos de aplicao, maior a previsibilidade das hipteses concretas de sua aplicao, de forma que mais facilmente se poder antever a improbabilidade de uma aplicao constitucional da norma, justificando-se que seja de plano retirada do ordenamento jurdico. Nesse ponto, ento, podemos voltar ao nosso problema. O Supremo Tribunal Federal pode, no julgamento das mencionadas ADINs, considerar o 5o do art. 109 da CF, introduzido pela EC no 45/04, inconstitucional por constituir-se em medida excessiva e injustificadamente restritiva ao direito fundamental segurana jurdica dos acusados? Se entendermos que o poder reformador procedeu a uma ponderao definitiva, estabelecendo especificamente os pressupostos de incidncia do deslocamento de competncia, de forma a possuir norma um grau relativamente alto de densidade , e que, por consequncia, ao STJ, instncia competente para decidir sobre o IDC, no restaria espao para realizao da ponderao entre os princpios envolvidos no conflito , seremos levados a concluir pela possibilidade de juzo de ponderao por parte do STF.
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Por outro lado, se entendermos que o 5o do art. 109 da CF se apresenta como uma norma genrica, uma vez que no foram previstas de forma especificada as circunstncias fticas que determinam sua aplicao, seremos levados a concluir pela necessidade de ponderao do juiz do caso concreto e pela impossibilidade de ponderao por parte do STF, em razo da no especificao das circunstncias em que ser aplicada a norma e, consequentemente, deslocada a competncia para a Justia Federal. Analisemos, ento, o novo texto constitucional. O 5o do art. 109 prescreve: Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal (grifos nossos). Do texto, depreendemos que o incidente de deslocamento de competncia s se dar com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais. Da resulta um primeiro requisito: a violao sobre a qual versa o processo deve estar arrolada entre as quais a Unio tem o dever de reprimir em decorrncia da assinatura de algum tratado internacional. Esse um requisito objetivo e expresso. Mas dele decorre um outro requisito: o deslocamento de competncia, sendo, como , uma medida excepcional, s poder dar-se se o cumprimento de obrigao decorrente de tratado estiver ameaado, se houver motivos que levem a crer que haver a violao de alguma clusula de tratado do qual o Brasil signatrio. Cabe insistirmos na ideia de que a modificao da competncia notoriamente um instrumento subsidirio, pois, de outro
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modo, teria o poder reformador atribudo diretamente Justia Federal a competncia para julgar tais causas. Se no procedeu dessa forma foi porque preferiu reafirmar a competncia do Estado federado, transferindo para o mbito da Unio apenas os casos em que fosse necessria a cooperao, mesmo porque a Justia Federal no teria condies de absorver todos os processos envolvendo direitos humanos. Justamente por ser excepcional, restritivo de direitos, e por ter carter subsidirio, em funo do pacto federativo, s poder ocorrer se for necessrio para assegurar o cumprimento de uma obrigao internacional, isto , se no houver outra medida menos gravosa que permita alcanar a mesma finalidade. Da mesma forma, o deslocamento haver de ser uma medida adequada para assegurar o cumprimento da obrigao internacional ameaada de descumprimento. Por exemplo, se a obrigao que estiver em jogo for a de punir determinada espcie de crime, ser necessrio averiguar, no caso concreto, se o deslocamento da competncia medida necessria e adequada para evitar a impunidade. No entanto, no podemos afirmar, sem referncia a um caso concreto, que o deslocamento de competncia fere os requisitos da necessidade e da adequao e isso, simplesmente porque o 5o do art. 109 no especificou as hipteses de incidncia do deslocamento. No disse, por exemplo, que dever haver o deslocamento quando houver fortes suspeitas de corrupo dos agentes policiais locais caso em que o deslocamento de competncia seria desnecessrio, tendo em vista a possibilidade de federalizao da polcia, podendo ser tambm inadequado se o inqurito for conduzido por autoridade policial, e no judicial, e os agentes policiais federais tambm estiverem sob suspeitas. Ao prever que o Procurador-Geral da Repblica poder suscitar o incidente, a norma certamente no previu um poder
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discricionrio do chefe do Ministrio Pblico. Trata-se, numa melhor interpretao, do fato de que no basta haver uma violao a direito humano sobre a qual verse algum tratado subscrito pelo Brasil, exigindo-se outros requisitos, que devero ser averiguados no caso concreto. Assim, alm de violao a algum direito humano previsto como tal em norma internacional, para a modificao da competncia, deve estar inequivocamente demonstrado que os rgos de represso do Estado-membro foram omissos ou atuaram com negligncia, descaso, desinteresse, inrcia, ausncia de vontade poltica ou no tiveram condies pessoais ou materiais de apurar e punir os envolvidos na violao. Tambm tem de estar comprovada a possibilidade concreta de a situao ser resolvida no mbito da Unio, sem o que no h utilidade em se proceder ao deslocamento. O 5o do art. 109 tambm prev um outro requisito para o deslocamento da competncia, qual seja, o processo deve versar sobre uma violao grave a direito humano. A finalidade da norma constitucional clara assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio e permite que, sem muito esforo, identifiquemos os feitos relativos a direitos humanos, em princpio, sujeitos ao incidente. Sero justamente as causas que versarem sobre as condutas tipificadas pelo direito ptrio e que encontrem ressonncia em tratados firmados pelo Brasil seja quanto ao bem jurdico objeto de tutela (integridade fsica, psquica, dignidade humana etc.), seja quanto natureza da violao (tortura, privao da liberdade, seqestro para trfico de pessoas etc.), seja, por ltimo, quanto ao reconhecimento, no plano internacional, da leso aos direitos humanos, tal como ali estabelecido (OLIVEIRA, 2005, p. 202). Portanto seria desnecessrio elencar os tipos penais sujeitos ao deslocamento de
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competncia, at mesmo porque um rol em sede constitucional poderia restringir por demais a norma, afastando-a de sua finalidade. Sem contar que h sempre a possibilidade de o Brasil assinar novos tratados para represso desses delitos. Mas interessante observar que, ao exigir uma violao grave como requisito, o poder reformador atentou exatamente para a exigncia de proporcionalidade da medida restritiva, isto , para a necessidade de o grau de no satisfao ou afetao de um princpio ser proporcional importncia de satisfao do outro. Assim, para se permitir o deslocamento de competncia, restringindo-se a segurana jurdica e, qui, a garantia da ampla defesa, necessrio que haja uma justificativa forte para isso, o que exige primeiramente uma violao, no a qualquer bem jurdico, mas uma violao a algum dos direitos humanos e que tal violao seja proporcionalmente grave medida restritiva. Sem embargo, os crticos da alterao constitucional argumentam justamente que a gravidade da violao um critrio muito elstico e impreciso. Com efeito, uma vez que no foram pr-fixadas as violaes que fazem jus ao qualificativo de graves, no se sabe, de antemo, quais as hipteses que permitiro o deslocamento da competncia. Isso no significa que o deslocamento poder se dar em qualquer caso. Mas, por outro lado, no podemos dizer, sem referncia a um caso concreto, se o deslocamento est ou no justificado. Se a norma que institui a possibilidade de deslocamento de competncia no prev as circunstncias especficas em que se dar o deslocamento, isto , no especifica em quais circunstncias fticas pode se falar num risco de descumprimento de obrigao assumida em tratado, nem especifica quais violaes so consideradas graves o suficiente para deslocar a competncia, como poderamos, ento, afirmar que tal norma fere os requisitos da necessidade, adequao e proporcionalidade?
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Muito pelo contrrio, o que a norma faz justamente comandar a ponderao nos casos concretos. O que o art. 109, 5o, determina que o Procurador-Geral da Repblica, que deve suscitar o incidente, e o STJ, que deve julg-lo, observem se o deslocamento da competncia uma medida necessria, adequada e proporcional em cada caso. O simples fato de prever uma medida restritiva, mas sem especificar as hipteses em que tal medida dever ser tomada, no impinge norma o vcio de inconstitucionalidade. Seria, de plano, inconstitucional se verificssemos, de antemo, que toda e qualquer vez que fosse aplicada seria uma medida injustificada, seja porque desnecessria, seja porque inadequada, seja porque desproporcional. No entanto, uma vez que a norma genrica, que no indica as circunstncias concretas em que dever haver deslocamento, e diante do fato de que haver casos em que tal deslocamento estar justificado e outros em que no estar, s no caso concreto que poderemos averiguar se a medida excessivamente restritiva ou no. A norma valorosa, contudo, por ter indicado ao PGR e ao STJ os parmetros que devem utilizar para verificarem se a medida justificada ou no no caso concreto: a necessidade e adequao da medida para assegurar o cumprimento de obrigao assumida em tratado internacional e a proporcionalidade da medida, a ser aferida a partir da gravidade da violao em questo. Nessa linha de raciocnio baseou-se o Min. Arnaldo Esteves Lima, no julgamento do IDC no 01, ao afirmar que aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional no 45/2004, com qualquer outro princpio constitucional ou com a sistemtica processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e ao afastar o deslocamento da competncia, ao argumento de que, no caso do homicdio
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da missionria Dorothy Stang, no restava configurada a necessidade da medida restritiva6. Ao contrrio do que se pretende na ADIN no 3.493, interposta pela ANAMAGES, o teste da proporcionalidade no deve, no caso, ser feito abstratamente, mas no caso concreto. Assim que, analisando a situao de fato, deve-se perquirir se o deslocamento da competncia para a Justia Federal atitude necessria ou seja, insubstituvel por outro meio menos gravoso , adequada apta e til para garantir o cumprimento das obrigaes internacionais a respeito de direitos humanos e, ainda, se estabelece uma relao ponderada entre o interesse que se busca preservar e as eventuais restries que poder causar. Enfim, embora no tenha especificado as hipteses de deslocamento de competncia, a norma estabelecida no art. 109, V-A e 5o, da CF estabeleceu os requisitos e parmetros para tal deslocamento. Podemos afirmar, portanto, que, apesar de constituir uma regra a excepcionar a competncia da Justia Estadual, no est sujeita ao arbtrio estatal ou de quem quer que seja. Se certo que a modificao da competncia em momento posterior prtica do delito gera certa insegurana jurdica, no se pode dizer que tal ocorrer de forma discricionria ou arbitrria e em prejuzo de um julgamento justo, mas, sim, em atendimento ao interesse pblico e aplicao da Justia.
6 Afirmou o Ministro Relator em seu voto: Em suma, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apurao de tais fatos, visando punir os eventuais responsveis, refletindo a inteno e o dever do Estado do Par em dar resposta eficiente violao do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade do deslocamento da competncia originria para a Justia Federal de forma subsidiria, sob pena, inclusive, no caso, de tumultuar o andamento do processo criminal e procrastinar a soluo da lide, utilizando-se o instrumento criado pela norma constitucional (art. 109, 5o) em desfavor da sua prpria finalidade, que combater a impunidade dos crimes praticados com grave violao aos direitos humanos.

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6. Concluso
A ttulo conclusivo, apresentamos as seguintes consideraes: a) O incidente de deslocamento de competncia est respaldado por vrias clusulas ptreas constitucionais, tais como as de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III e art. 4o, II), respeito s normas internacionais (art. 5o, 3o e 4o) e celeridade da prestao jurisdicional (art. 5o, LXXVIII). b) O 5o do art. 109, CF, no viola o juiz natural, o contraditrio, nem o pacto federativo. c) O teste da proporcionalidade mecanismo de soluo de conflitos entre princpios no caso concreto, mas pode ser usado para averiguao da constitucionalidade em abstrato, desde que a norma no seja demasiado genrica. d) O 5o do art. 109, CF, no viola abstratamente a ampla defesa e a segurana jurdica, porque no foram especificadas as hipteses de aplicao da norma. A ampla defesa poder nem mesmo ser afetada e, havendo afetao, a verificao de sua legitimidade ser feita tendo em conta o caso concreto. Quanto segurana jurdica, mesmo admitindo-se que sempre restar restringida com o deslocamento, no possvel decidir sobre a legitimidade de tal restrio sem considerar as circunstncias fticas, pois no h previso especfica das hipteses de deslocamento de competncia. e) Sendo assim, o deslocamento de competncia pode ou no estar justificado no caso concreto. O 5o do art. 109, CF, fornece os parmetros para a verificao da constitucionalidade da medida restritiva no caso concreto. Tais parmetros so: a necessidade e a adequao do deslocamento para assegurar o cumprimento de obrigao assumida em tratado internacional e a proporcionalidade da medida, a ser aferida a partir da gravidade da violao em questo.
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Espera-se que o esforo doutrinrio e legislativo produza bons resultados, traduzindo-se num importante passo rumo ao combate violncia e impunidade. Para isso importante que o instrumento no seja banalizado, sob pena de desprestgio dos rgos de justia estaduais e de comprometimento do trabalho da Justia Federal pelo grande afluxo de processos, o que poderia acarretar ainda mais impunidade e morosidade na promoo da justia.

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Orientaes Editoriais
A Revista de Informao Legislativa divulga trabalhos elaborados pela Subsecretaria de Edies Tcnicas e artigos de colaborao. Os trabalhos devem reportar-se a assuntos da rea do direito e reas afins de interesse dos temas em debate no Congresso Nacional e de cunho histrico que se relacionem com o Poder Legislativo. Somente sero publicadas colaboraes inditas, que sero selecionadas por conselho. As colaboraes devero ser encaminhadas ao Editor por e-mail (livros@senado.gov. br) com indicao do endereo do autor para eventual envio de exemplar impresso. Da mensagem eletrnica dever constar autorizao para publicao sem nus na Revista e posterior visualizao na Internet, bem como declarao de ineditismo do artigo. Referida mensagem dever ainda ser seguida de assinatura digital. No havendo esse recurso, pedimos o encaminhamento em separado por fax ou pelos Correios da carta de autorizao/declarao de ineditismo devidamente assinada. O texto do artigo a ser publicado deve ser formatado preferencialmente para papel A4, em corpo 12 e espaamento entre linhas de 1,5 e gravado no formato Word for Windows. Dos artigos devero constar resumo curricular e local de trabalho do colaborador. Aps o ttulo e nome do autor, deve ser apresentado um sumrio da matria. Os desenhos, grficos, ilustraes e tabelas se estritamente indispensveis clareza do texto devero ser encaminhados em arquivos separados (um para cada desenho, grfico ou tabela), com indicao do ponto em que devem ser inseridos no texto. Ressaltamos que o artigo enviado para publicao ficar disponvel para avaliao durante seis meses. Findo esse prazo e ainda havendo interesse das Edies Tcnicas em public-lo, entraremos em contato para confirmar o ineditismo e a atualidade do contedo. No havendo mais interesse do Editor, o artigo ser desconsiderado sem comunicao prvia. Com o objetivo de melhorar a legibilidade dos artigos e dinamizar o processo de pesquisa dos seus leitores, recomenda-se a adoo de alguns procedimentos bsicos no que diz respeito s citaes e referncias bibliogrficas: a) No devem ser includas as referncias bibliogrficas completas em rodap, exceto em casos de citao de citao, em que somente o autor citado figura em nota de rodap e o autor que o citou, em lista de referncias; b) a referncia completa dever constar em lista, no final do artigo, organizada em ordem alfabtica e alinhada esquerda; c) as notas de rodap explicativas ou informativas so chamadas no texto por nmeros altos ou alceados, podendo inclusive ser feita citao bibliogrfica relativa ao seu contedo; d) a fonte da qual foi extrada a citao dever constar no prprio corpo do texto conforme os exemplos que se seguem: Exemplos de citao direta: Segundo Falco (1984, p. 59), no basta a existncia de demanda estudantil para que as faculdades continuem a produzir bacharis. No basta a existncia de demanda estudantil para que as faculdades continuem a produzir bacharis (FALCO, 1984, p. 59). Observao: A citao direta includa em texto e/ou em nota de rodap aparece entre aspas. Exemplos de citao indireta: Para que a produo de bacharis continue, vrios fatores devem ser observados

alm da demanda estudantil (Cf. FALCO, 1984, p. 59). Para que a produo de bacharis continue, vrios fatores devem ser observados alm da demanda estudantil (FALCO, 1984, p. 59). Observao: A falta de aspas e/ou o termo Cf. (confira, compare) evidenciam que no se trata de uma transcrio e sim da utilizao da fonte citada a fim de respaldar a idia do autor do artigo. Monografias (livros, folhetos, teses, enciclopdias, etc.) devero conter: sobrenome do autor, prenome(s), ttulo da obra, subttulo (se houver), local de publicao, editor(a), data de publicao. Exemplo de monografia no todo: MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974. Exemplo de parte de monografia: ROMANO, G. Imagens da juventude na era moderna. In: LEVI, G.; SCHMIT, J. (Org.). Histria dos jovens: a poca contempornea. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 7-16. Para artigos de peridicos, as informaes essenciais so: sobrenome do autor, prenome(s), ttulo do artigo, subttulo (se houver), ttulo da revista, local de publicao, indicao de volume, ano, nmero, pgina inicial e final, perodo e data de publicao. Exemplo de artigos de peridicos: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Lopes da Costa e o processo civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 37, n. 148, p. 97-111, out./dez. 2000. Para artigos de jornais: sobrenome do autor, prenome(s), ttulo do artigo, subttulo (se houver), ttulo do jornal, local de publicao, data de publicao, seo ou caderno do jornal e paginao. Exemplo de artigos de jornais: MOURA, Ana Lcia; FEITOZA, Valria. Escola pblica: a tristeza de quem fica. Correio Braziliense, Braslia, 6 mar. 2001. Tema do Dia, p. 6-7. Para referncias em meio eletrnico: sobrenome do autor ou entidade, prenome(s), ttulo, subttulo (se houver), tambm so essenciais as informaes sobre o endereo eletrnico, apresentado entre os sinais <>, precedido da expresso Disponvel em: e data de acesso ao documento precedido da expresso Acesso em:. Exemplo de referncias em meio eletrnico: CORREIO Braziliense. Disponvel em: <http://www.correioweb.com.br>. Acesso em: 5 jul. 2003.

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