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SUMRIO 1. COMBINAO DE LEIS PENAIS NO TEMPO Twitter: @profgjunqueira Diz a Constituio Federal no art. 5 XL: CF, art. 5, XL. A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru

Esse mesmo dispositivo constitucional se apresenta no art. 2, CP: Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Diz a conveno interamericana Conveno Interamericana no art. 9: Ningum pode ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram cometidos, no constituam delitos, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco poder-se- impor pena mos grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinquente dela beneficiar-se-.

Todos os diplomas legais so expressos pela retroatividade da lei penal benigna (CF + CP + Conveno).

Pergunta-se: quem aplica a nova lei penal benigna? a) at a sentena: juzo. b) grau de recurso: Tribunal.
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Obs.: h quem sustente que o Tribunal deveria abaixar os autos 1 instncia, a fim de evitar supresso de instncia (posio minoritria). c) aps o trnsito em julgado: juzo das execues criminais (Smula 611, STF), bem como no caso do ru que j cumpriu a pena. Transitada em julgado a sentena condenatria, compete aos juzo das execues a aplicao de lei mais benigna

Por que retroage a lei penal benigna? Se o Estado tipifica determinada conduta com preceito primrio e secundrio (furto: pena de 1 a 4 anos), entende-se que a pena estipulada a necessria e suficiente para reprovar e reprimir o crime. Contudo, passados 6 meses, advm uma lei reformulando para menos o preceito secundrio. Desse ato, implicitamente, o Estado afirma que a pena anteriormente aplicada era exagerada, desnecessria, inadequada, no havendo mais racionalidade em continuar com a pena antiga, mais grave. Assim, no h brandura ou impunidade. Trata-se de medida de racionalidade penal, pois o Estado - parte no conflito penal admite que a interveno (penal) na intensidade anteriormente prevista j no necessria.

Estudo: confronto entre Lei n. 6.368/76 (Lei de txicos) e a Lei 11.343/06 (Lei de drogas) A Lei n. 6.368/76 (Lei de txicos) no art. 12 dispunha como preceito secundrio a disposio de 3 a 15 anos de recluso. Contudo, entra em vigor a Lei 11.343/06 (Lei de drogas) e, no art. 33, estabelece a pena de 5 a 15 anos de recluso. Ocorre que, o 4 do sobredito artigo permite a reduo de 1/6 a 2/3 se o sujeito for primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Assim, 5 anos - 2/3 = 1 ano e 8 meses (pena mnima). Num primeiro momento o STF se mostrou avesso a essa combinao das Leis: o Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que no possvel a combinao de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei ( lex tertia). HC 96430 / Min. ELLEN GRACIE 09/12/2008 haveria, portanto, uma USURPAO DE PODERES. Portanto, o argumento de reforo contra combinao de leis em favor do ru o de que a combinao de leis cria uma situao jurdica que nunca foi reconhecida pelo Estado como suficiente e necessria para reprovar e prevenir o crime. E por isso no pode retroagir, sob pena de contrariar toda justificativa da retroatividade da nova lei benigna. O STJ igualmente fica no mesmo entendimento: na linha da melhor hermenutica jurdica, no se admite a combinao de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma
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terceira que mais beneficie o ru. (STJ Rel. Napoleo Nunes Maia Filho - HC 99422 12/08/2008) Ocorre que, abre-se uma divergncia entre as Turmas do STJ, uma vez que a 6 Turma enfatiza o seguinte entendimento: no constitui uma terceira lei a conjugao da Lei 6.368/1976 com o pargrafo 4 da Lei 11.343/2006, no havendo bice a essa soluo por se tratar de dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto.3. Ordem concedida (HC 82587 - Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, 06/05/2008) portanto, no se trata de criar uma terceira lei, mas aplicar uma interpretao constitucional de combinao da lei penal mais benfica. Contudo, o STF, a partir de 2011, comea a entender pela possibilidade de combinar a causa de reduo da Lei 11343/06 pena da lei antiga, de acordo com a combinao da lei: nesse diapaso, enfatizou-se, tambm, que a vedao de juno de dispositivos de leis diversas apenas produto de interpretao da doutrina e da jurisprudncia, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu esprito normativo, gerando um contedo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente situao individual do paciente. HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 21.10.2008. (HC-95435)

Imagine um indivduo que praticou um crime antes da vigncia da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 3 anos (aplicao da pena da lei antiga). Com a combinao de leis, tal indivduo, preenchendo os requisitos do art. 33, 4, recebe uma pena de 1 ano (3 anos 2/3 = 1 ano). Isso possvel? Reflexo: a menor pena possvel a ser aplicada na lei antiga era de 3 anos. Na Lei 11.343 de 1 ano e 8 meses. razovel quele que pegou 3 anos na vigncia da lei antiga, incida sobre sua pena a reduo do art. 33, 4, Lei 11.343/06? Sim. Contudo, em nenhum momento entendeu o Estado brasileiro ser aplicvel esta pena.

Diz a Smula 501, STJ que: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis

Essa regra aplicvel jurisprudncia?

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Roxin: se o Tribunal interpreta uma norma de modo mais favorvel para o acusado que o havia feito a jurisprudncia anterior, este tem de suport-lo, pois, conforme o seu sentido, a nova interpretao no uma punio ou agravao retroativa, mas a realizao de uma vontade da lei, que j existia desde sempre e que somente agora foi corretamente reconhecida Paulo Queiroz: a norma se realiza na interpretao. Havendo nova interpretao favorvel, equivale a uma nova norma, sendo imperativo aplicar o art. 5, XL, CF) Odone Sanguine: em sentido contrrio, sustenta a proibio de retroatividade s alteraes jurisprudenciais desfavorveis ao ru, amparando-se na segurana jurdica e na separao dos poderes (entendimento majoritrio) imperativo de segurana jurdica. LFG entende possvel, desde que a mudana seja perene, como o cancelamento de uma smula.

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