Investigação Criminal No Desaparecimento de Pessoas em Portugal

DEPARTAMENTO DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
A INVESTIGAO CRIMINAL NO DESAPARECIMENTO DE PESSOAS EM PORTUGAL
Dissertao para obteno do grau de Mestre em Direito, especialidade em Cincias Jurdico-Criminais.
Autor: Armando Rodrigues Machado Orientador: Prof. Doutor Mrio Ferreira Monte
Julho, 2013 Lisboa
A investigao criminal no desaparecimento de pessoas em Portugal

Armando Machado
Agradecimentos
Os meus agradecimentos vo em primeiro para a minha esposa, pessoa que me tem acompanhado durante todo o meu percurso de vida e para os meus filhos, Francisco, Carolina e Pedro. Ao meu saudoso pai que com o seu exemplo me tem sempre guiado e minha me pela f que sempre depositou em mim. Ao dignssimo orientador desta tese de dissertao, Dr. Mrio Ferreira Monte, pelos seus preciosos ensinamentos e conselhos prestados, bem como Universidade Autnoma de Lisboa Lus de Cames nobre instituio onde adquiri a minha formao acadmica. Ao senhor director da Unidade de Informao e Investigao Criminal da Polcia Judiciria, Exm. Dr. Verssimo Milhazes, pelo interesse que desde cedo demonstrou por este trabalho, apoiando-me na sua concluso. Ao senhor Inspector-Chefe Fernando Pires bem como ao senhor Inspector Lus Pereira, pelas discusses comigo mantidas sobre o tema de pessoas desaparecidas. No posso ainda deixar de agradecer ao senhor Inspector-Chefe Paulo Gomes, pelo seu apoio no final deste trabalho, num perodo de particular pesar da minha vida.

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Resumo
Da experincia e do estudo sobre este assunto constactamos um conjunto de dvidas relativas aos procedimentos legais nas investigaes de pessoas desaparecidas realizada pelos rgos de Polcia Criminal. Por tal motivo entendemos ser oportuno levar a cabo a elaborao deste trabalho, tendo sido demarcados dois objectivos principais, o de auxiliar todos aqueles que como ns sentem o peso da responsabilidade de investigar o desaparecimento de pessoas e o de concluir o respectivo grau acadmico. Uma criana desaparecida, um idoso perdido, um familiar ausente no nosso entender sinnimo de preocupao social, razo por si s justificvel para o incio de uma investigao policial. Os OPC registam a ocorrncia de vrios desaparecimentos de pessoas, destacando-se os de crianas e de pessoas que padecem de anomalia psquica grave, constituindo dois grupos de pessoas que consideramos de elevado risco, face s fragilidades inerentes s suas caractersticas. O presente trabalho versa assim sobre o desaparecimento de pessoas, a sua previso no ordenamento jurdico portugus e a sua investigao. Refira-se que da pesquiza bibliogrfica efectuada para este tema concluiu-se pela inexistncia a nvel nacional de qualquer obra publicada relacionada com a investigao de pessoas desaparecidas, tendo significado para ns um acrescido desafio na redaco desta obra.
Palavras-Chave: Desaparecimentos, Investigao, menores, pessoas, anomalia psquica.

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Abstract
From the years of experience and the study about this subject, we depared with some doubts respecting the legal procedures in investigations on missing persons made by the criminal police. For that reason we considered appropriate the elaboration of this work, with three main objectives: launch a discussion about this subject, support with some knowledge those who, like us, have the responsibility to investigate missing persons and to finish my academic degree. A missing child, a lost elderly man, a disappeared family member, is synonymous with understandable concern and suffering, in itself justifiable reason for the start of a police investigation. The criminal police record a considerable number of missing people, especially of missing children, a group considered of high risk due to the inherent characteristics they possess. The present work discusses the disappearance of people, the legal context within the Portuguese juridical system and the case investigation. While writing this work we was faced with a nationwide shortage of juridical norms regarding missing people and an almost nonexistent literature on the subject, this become to us, as researchers, an increased challenge to writhe this work.
Key-words: missing, disappearance, investigation, minors, persons, mental disorders.

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Introduo
Este trabalho desenvolvido no mbito do Mestrado em Direito da Universidade Autnoma de Lisboa Lus de Cames, tendo como mote a realidade portuguesa de investigao criminal de pessoas desaparecidas. Expondo-se o conceito de desaparecimento de pessoas previsto na lei civil e propondo-se uma definio de desaparecimento de pessoa para efeitos de investigao criminal. So trazidas para este estudo questes que no nosso entender problematizam as investigaes de desaparecidos e que consideramos constiturem mesmo verdadeiros obstculos para os investigadores criminais. Fruto da experincia profissional apresentamos uma proposta para uma metodologia investigatria de desaparecimentos, criticando-se aspectos institudos que na nossa opinio devem ser clarificados visando melhorar a investigao de pessoas desaparecidas em Portugal. Sendo a investigao criminal levada a cabo pela Polcia considerada o motor de arranque e o alicerce do processo penal procurar descobrir, recolher, conservar, examinar e interpretar provas reais e, tambm, localizar, contactar e apresentar as provas pessoais que conduzam ao esclarecimento de verdade material dos factos que consubstanciam a prtica de um crime ento caso falhe ao iniciar a marcha poder pr em causa todos os direitos, liberdades, e garantias do arguido, destronando o princpio da dignidade da pessoa humana, que dever presidir a qualquer processo-crime.1 Dispe o Art. 272 da Constituio da Repblica Portuguesa que compete polcia exercer as funes de defesa da legalidade e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados, encontrando-se a sua actuao prevista na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio. De tal preceito constitucional retiramos que a actividade da polcia
Vide VALENTE, Manuel Monteiro Guedes - Dos rgos de Polcia Criminal, Natureza, Interveno, Cooperao. Coimbra: Almedina, 2004, p.19, reala o papel interventivo da Polcia no processo penal, considerando que atravs dos seus actos investigatrios que se chega aos culpados e se obtm as provas que so utilizadas para a condenao dos mesmos. Refere que a aco da Polcia se concentra em trs vectores, o da defesa da legalidade democrtica, da garantia de segurana interna e da defesa e garantia dos direitos do cidado. Para o mesmo na vertente da garantia da segurana interna que Polcia cabe a funo da preveno criminal, quer as de vigilncia de pessoas quer a funo de preveno criminal stricto sensu com a adopo de medidas efectivas para determinadas infraces criminais, resultando investigaes criminais legais. A aco policial permite assim a responsabilizao dos infractores, pessoas essas que sentem, face probabilidade latente de serem descobertos, a insegurana no cometimento dos crimes. Nesse sentido tambm, Teresa Beleza e Frederico Isasca - Apontamentos de Direito Processual Penal. Aulas Tericas dadas ao 5 Ano, 1991/92, 1 semestre . Lisboa: AAFDL, 1992. p.65, consideram que a investigao criminal est nas mos da Polcia, refindo os mesmos que embora a lei determina que o domnio do inqurito pertene ao Ministrio Pblico, na realidade o inqurito levado a cabo na sua totalidade pelas Polcias, podendo eventualmente levantar-se a questo da constitucionalidade da fase do inqurito perante certos actos que podem ser praticados pela Polcia.

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se encontra subordinada Constituio e aos seus princpios tutelantes dos direitos, liberdades e garantias. 2 Face a tais pressupostos imperativos impe-se que a actividade da polcia, tambm no campo de actuao de investigao de pessoas desaparecidas, se desenvolva num quadro de legalidade e respeito por tais princpios constitucionais, procurando-se neste estudo dar resposta a tais princpios, no que toca investigao de pessoas desaparecidas. Dos rgos de Polcia Criminal3 existentes em Portugal destacamos a Polcia Judiciria, por se tratar de um corpo superior de polcia criminal enraizada na funo de preveno criminal, revestindo a natureza de rgo auxiliar da administrao da justia, encontrando-se contemplada na lei a sua funo de investigao e localizao de pessoas desaparecidas, dispondo mesmo de um departamento especializado para a investigao de tal matria.4
O Art. 17 da Constituo da Repblica Portuguesa, doravante CRP, prev que o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamenta is de natureza anloga, sendo acrescentado pelo Art. 18 da CRP que, relativamente fora juridica, 1 - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas; 2- A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; 3- As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Doravante OPC. Vide, o Dec. Lei 42/2009 de 12 de Fevereiro, que estabelece as competncias das Unidades da Polcia Judiciria, doravante PJ, prevendo no seu Art. 14 que: Artigo 1 - A Unidade de Informao de Investigao Criminal, designada abreviadamente pela sigla UIIC, tem as seguintes competncias: a) Centralizar, manter e assegurar a gesto nacional do sistema de informao criminal da PJ; b) Recolher, tratar, registar, analisar e difundir a informao relativa criminalidade conhecida em articulao com os sistemas de informao criminal legalmente previstos; c) Realizar aces de preveno criminal e de deteco de pessoas desaparecidas (o sublinhado nosso). Acrescentando ainda que 2- Nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 4. da Lei n. 37/2008, de 6 de Agosto, e no mbito da preveno criminal, compete UIIC efectuar a deteco e dissuaso de situaes propcias prtica de crimes, nomeadamente vigiar e fiscalizar lugares e estabelecimentos que possam ocultar actividades de receptao ou comercializao ilcita de bens. A Lei Orgnica da PJ, Lei 49/2008 de 27 de Agosto, prev que Artigo 1 - A Polcia Judiciria, abreviadamente designada por PJ, corpo superior de polcia criminal organizado hierarquicamente na dependncia do Ministro da Justia e fiscalizado nos termos da lei, um servio central da administrao directa do Estado, dotado de autonomia administrativa. Artigo 2 (Misso e atribuies) 1 - A PJ tem por misso coadjuvar as autoridades judicirias na investigao, desenvolver e promover as aces de preveno, deteco e investigao da sua competncia ou que lhe sejam cometidas pelas autoridades judicirias competentes; 2- A PJ prossegue as atribuies definidas na presente lei, nos termos da Lei de Organizao da Investigao Criminal e da Lei Quadro da Poltica Criminal. Artigo 3 (Coadjuvao das autoridades judicirias) 1- A PJ coadjuva as autoridades judicirias em processos relativos a crimes cuja deteco ou investigao lhe incumba realizar ou quando se afigure necessria a prtica de actos que antecedem o julgamento e que requerem conhecimentos ou meios tcnicos especiais; 2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, a PJ actua no processo sob a direco das autoridades judicirias e na sua dependncia funcional, sem prejuzo da respectiva organizao hierrquica e autonomia tcnica e tctica. Artigo 4 (Preveno e deteco criminal) 1 - Em matria de preveno e deteco criminal, compete PJ: a) Promover e realizar aces destinadas a fomentar a preveno geral e a reduzir o nmero de vtimas da prtica

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Apesar de num desaparecimento nem sempre estarmos perante a prtica de um ilcito penal importa sempre uma eficaz actuao das entidades policiais e judiciais, acautelando-se o risco de vida da pessoa desaparecida e a possvel ocorrncia de um crime ou de um acidente grave de consequncias irreversveis. Este trabalho encontra-se assim dividido em quatro captulos, no primeiro dos quais abordamos a previso da figura do desaparecimento de pessoas na vertente jurdico civilista e as consequncias previstas na lei para o acto de desaparecer, propondo-se uma definio de desaparecimento para efeitos de investigao criminal. atravs de tal definio que damos resposta questo da legitimidade da participao do desaparecimento, do periodo que deve decorrer para a mesma ser aceite pelos OPC, bem como da tipificao dos desaparecimentos. Nesta tipificao dos desaparecimentos distinguimos tal figura em voluntrios e involuntrios, permitindo-nos difernciar as situaes em que est subjacente a prtica de crime das de meras ausncias voluntrias. Constituindo-se o desaparecimento de menores, na nossa opinio, como um objecto de preponderante risco, esta temtica tratada em captulo autnomo deste trabalho face aos seus requisitos prprios que se diferenciam dos restantes desaparecimentos de pessoas. No mbito do desaparecimento de menores fizemos referncia ao rapto parental, prtica no tipificada penalmente no ordenamento jurdico portugus, mas que usualmente mencionado para se fazer referncia a condutas que tipificam o tipo de crime do Art. 249 do Cdigo Penal5, o crime de Subtraco de Menor. Porque consideramos que a par do desaparecimento de menores tratar-se de uma ocorrncia de elevado risco, o segundo captulo deste trabalho aborda a temtica dos
de crimes, motivando os cidados a adoptarem precaues e a reduzirem os actos e as situaes que facilitem ou precipitem a ocorrncia de condutas criminosas; 2 - No mbito da preveno criminal a PJ procede deteco e dissuaso de situaes conducentes prtica de crimes, nomeadamente atravs de fiscalizao e vigilncia de locais susceptveis de propiciarem a prtica de actos ilcitos criminais, sem prejuzo das atribuies dos restantes rgos de polcia criminal; 3 - No exerccio das aces a que se refere o nmero anterior, a PJ tem acesso informao necessria caracterizao, identificao e localizao das situaes, podendo proceder identificao de pessoas e realizar vigilncias, se necessrio, com recurso a todos os meios e tcnicas de registo de som e de imagem, bem como a revistas e buscas, nos termos do disposto no Cdigo de Processo Penal e legislao complementar.
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Dispe o Art. 249 do Cdigo Penal, doravante CP, alterado pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro, que: 1Quem: a) Subtrair menor; b) Por meio de violncia ou de ameaa com mal importante determinar menor a fugir; ou c) De um modo repetido e injustificado, no cumprir o regime estabelecido para a convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias; 2- Nos casos previstos na alnea c) do n. 1, a pena especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos. 3- O procedimento criminal depende de queixa.

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desaparecimentos de pessoas portadoras de deficincia mental. A resposta dada em matria penal, atravs da figura da inimputabilidade e em matria civil com a figura da interdio e da inabilitao de pessoas determinando-se em ltima anlise o internamento dessas pessoas. As tipologias de internamentos previstos na lei diferenciam-se entre internamentos voluntrios e compulsivos a que correspondem na nossa perspectiva a uma legitimidade distinta de actuao por parte dos OPC quando chamados a intervir perante o desaparecimento de tais pessoas. A essncia deste trabalho tem o seu culminar no terceiro captulo desta obra. Pressupondo-se que o leitor reflectiu sobre as questes que entretanto apresentamos sobre a matria de desaparecidos, focamo-nos sobre a sua investigao, a legitimidade, a competncia e os procedimentos investigatrios para a localizao de pessoas desaparecidas. Porque entendemos que o desaparecimento de menores encerra particularidades prprias que se distingum do desaparecimento de um adulto, apresentamos, as diligncias e os procedimentos distintos, que entendemos coadunarem-se investigao de menores desaparecidos. Introduzimos neste trabalho o tema da investigao de identificao de cadveres por entendermos que se encontra directamente relacionado com o tema de pessoas desaparecidas, na medida em que se constacta que na maioria dos casos se tratam de pessoas dadas como desaparecidas. Entendemos abordar de forma particular no captulo quarto deste estudo o mecanismo legal investigatrio da localizao celular como meio de localizao de pessoas, previsto pelo Art. 252-A do Cdigo de processo Penal Portugus 6 , bem como a possibilidade da sua utilizao no mbito das investigaes de pessoas desaparecidas. Consideramos que a sua utilizao tem vindo a constituir-se num dos mais eficzes meios, no de obteno de prova, mas sim da descoberta do paradeiro de pessoas desaparecidas, que em muitos casos se encontram em situaes de risco eminente de vida.
No Art. 252-A do Cdigo de Processo Penal, doravante CPP, encontra-se consignada a possibilidade da utilizao da localizao celular, prevendo que: 1- As autoridades judicirias e as autoridades de polcia criminal podem obter dados sobre a localizao celular quando eles forem necessrios para afastar perigo para a vida ou de ofensa integridade fsica grave; 2- Se os dados sobre a localizao celular previstos no nmero anterior se referirem a um processo em curso, a sua obteno deve ser comunicada ao juiz no prazo mximo de quarenta e oito horas; 3- Se os dados sobre a localizao celular previstos no n. 1 no se referirem a nenhum processo em curso, a comunicao deve ser dirigida ao juiz da sede da entidade competente para a investigao criminal; 4- nula a obteno de dados sobre a localizao celular com violao do disposto nos nmeros anteriores.

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Finalizamos este trabalho abordando os mecanismos de cooperao internacionais que tm vindo a constituir-se como instrumentos importantes, no s para o combate do crime transnacional mas tambm para a localizao de pessoas desaparecidas.

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ndice
Agradecimentos .....02 Resumo . .03 Introduo ...05 ndice ..........10 CAPITULO I 1 - O desaparecimento de pessoas em Portugal ..13 2 - A previso do desaparecimento de pessoas no contexto jurdico portugus .. 17 3 - As tipologias de desaparecimentos de pessoas .......22 3.1 - Os desaparecimentos voluntrios ...23 3.2 Os desaparecimentos involuntrios ....26 3.2.1 O homicdio, o sequestro e o rapto como causas de desaparecimentos de pessoas ...26 CAPITULO II 1 - O desaparecimento de menores em Portugal ....31 1.1 - O rapto parental e o crime de subtraco de menor como causas do desaparecimento de menores ...................... 33 2 - O desaparecimento de pessoas portadoras de doenas mentais graves ....... 42 2.1 - O desaparecimento de doentes internados no mbito da Lei de Sade Mental .....47 2.2 O desaparecimento de doentes internados em regime voluntrio e compulsivo ..50 CAPITULO III 1 A investigao criminal de pessoas desaparecidas ..54 1.1 - A legitimidade da investigao de pessoas desaparecidas .57 1.2 - A competncia dos OPC para a investigao de pessoas desaparecidas ..65 2 A validade da prova obtida nas investigaes de desaparecimento de pessoas ..69 3 - Os procedimentos de investigao criminal de pessoas desaparecidas ....75 3.1 - A primeira fase do modelo de investigao de pessoas desaparecidas . 76 3.2 - A segunda fase do modelo de investigao de pessoas desaparecidas . 81 4 - Os diferentes procedimentos investigatrios na localizao de menores desaparecidos -83 4.1 - A primeira fase do modelo de investigao de menores desaparecidos .. 84 4.2 - A segunda fase do modelo de investigao de menores desaparecidos .. 88 5 - A identificao de cadveres nas investigaes de pessoas desaparecidas .92 CAPITULO IV 1 A exteno do regime de escutas telefnicas localizao celular .....96 2 - A utilizao da localizao celular nas investigaes de desaparecimento de pessoas .106
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3 Os mecanismos de cooperao internacional para a localizao de pessoas .109 Concluses ....112 Referncias Bibliograficas ....116
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Lista de Siglas e Acrnimos
Ac./Acs. Art./Arts. CC CEDH CPCJ CP CPP CRP CDC DR GNR LCE LOIC LOPJ LPC LPCJP LSM LTE MP OPC OTM PGR PJ PSP SEF SIS STJ TC TEDH TRE TRL TRP
Acrdo/Acrdos Artigo/Artigos Cdigo Civil Conveno Europeia dos Direitos do Homem Comisso de Proteco de Crianas e Jovens Cdigo Penal Cdigo de Processo Penal Constituio da Repblica Portuguesa Conveno dos Direitos da Criana Dirio da Repblica Guarda Nacional Republicana Lei das Comunicaes Electrnicas Lei de Organizao da Investigao Criminal Lei Orgnica da Polcia Judiciria Laboratrio de Polcia Cientifica Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo Lei de Sade Mental Lei Tutelar Educativa Ministrio Pblico rgo(s) de Polcia Criminal Organizao Tutelar de Menores Procuradoria Geral da Repblica Polcia Judiciria Polcia de Segurana Pblica Servio de Estrangeiros e Fronteiras Sistema de Informao de Schengen Supremo Tribunal de Justia Tribunal Constitucional Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Tribunal da Relao de vora Tribunal da Relao de Lisboa Tribunal da Relao do Porto
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CAPTULO I
1 - O desaparecimento de pessoas em Portugal
O objecto da investigao de desaparecidos invarivelmente algum que em certa altura da sua vida passa a estar incontactvel, constactando-se tratar-se de um comportamento irregular no seu normal modo de vida. Cabe ento aos OPC actuarem averiguando os eventuais indcios da prtica de um qualquer crime que possa estar subjacente ao desaparecimento. Nas palavras de FERNANDA PALMA a investigao de desaparecidos uma das funes mais importantes da Polcia enquanto garante da segurana dos cidados. Para a autora casos de crianas desaparecidas e nunca encontradas, tais como o da menor inglesa Maddie ou o jovem Rui Pedro permanecem no subconsciente de todos, provocando um sentimento de insegurana e de dor no s para os pais e familiares dos menores perdidos mas tambm para a sociedade em geral7. A Polcia que na antiguidade era ento toda a aco do Prncipe dirigida a promover o bem-estar e comodidade dos vassalos na actualidade tem por funes defender a legalidade democrtica e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados.8
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A este propsito se pronunciou Fernanda Palma, professora catedrtica de Direito Penal in site do Sindicado dos Magistrados do Ministrio Pblico, na sua entrevista de 06 de Maro de 2011, disponvel em www.smmp.pt, consultado a 07/04/2012, sobre o tema de crianas desaparecidas em Portugal. Segundo a mesma, Joana, Maddie ou o menor Rui Pedro ficaro para sempre na recordao dos portugueses como crianas desaparecidas, no se sabendo em concreto se as mesmas se encontram vivas ou mortas. Reala o sentimento de dor e da angstia da dvida, a interrogao sobre se as mesmas foram vtimas de crimes como o de homicdio, o de sequestro ou o de trfico de seres humanos. Para a autora imperativo que perante um desaparecimento se proceda investigao do mbil de tal acontecimento. Na sua opinio o desaparecimento de uma criana constitui um trauma incalculvel no s para os pais, mas tambm uma enorme comoo para toda a sociedade, que se rev no sofrimento dos pais. Trata os menores como seres especialmente frgeis e vulnerveis, considerando residir nos mesmos o melhor do sere humano, razes que diz terem fundado as agravaes previstas no Cdigo Penal quando so vtimas de crimes praticados por adultos. Trata a investigao de um desaparecimento como sendo um desafio, face ausncia do corpo do delito como prova material relativo ao objecto da aco, sendo sua opinio que tal no constitui factor impeditivo da investigao e da punio dos agentes. Foca a pronta aco de investigao como essencial para a descoberta de pista, tratando mesmo a possibilidade da cooperao internacional como essencial para a investigao. Segundo a mesma a existncia de um espao de livre circulao de pessoas sem fronteiras internas, o Espao Schengen, torna mais fcil a circulao de indivduo e organizaes que se dedicam a actividades criminosas. Entre essas actividades refere o trfico de pessoas para fins de explorao sexual ou laboral considerando ser uma verso moderna e assustadora do esclavagismo. Afirma que a responsabilidade de proteger as crianas pertence numa fase primria aos progenitores mas compete tambm sociedade, s escolas, s instituies de solidariedade, de justia e de segurana. Nesse sentido CAETANO, Marcelo - Manual de Direito Administrativo. 7 Reimpresso da 10 Edio. Coimbra: Almedina, 2004. Vol II, p. 1145, apud, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes - Teoria Geral do Direito Policial. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 39, refere-nos que com a Revoluo Francesa a Polcia deixou de ser a garantia do Estado de Polcia tendo passado a ser o factor agregador do Estado de Direito Democrtico subordinado ao Direito e Lei. Para Marcelo Caetano a actividade da Polcia singia-se na actuao sobre actividades indivduais susceptveis de originar danos na sociedade, perigando o interesse
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Para GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA a funo da defesa dos direitos dos cidados por parte da Polcia uma das vertentes da obrigao de proteco pblica dos direitos fundamentais, que deve ser articulada com o direito segurana, constituindo o Estado na obrigao de proteger os cidados contra agresses de terceiros aos seus direitos, deste modo, concluem que os direitos dos cidados no so apenas um limite da actividade de polcia, mas tambm um dos prprios fins dessa funo.9 Dispe o n2 do Art. 272 da CRP que as medidas da polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio, encontrando-se aqui para os mesmos dois princpios inerentes actuao da Polcia, o princpio de tipicidade legal e o princpio da proibio do excesso. Entendem ainda que as medidas e procedimentos da polcia devem ter fundamento na lei e regulamentos, tratando-se de actos individualizados com contedos determinados, estando todos os procedimentos de polcia sujeitos precedncia da lei. No que toca ao princpio da proibio do excesso entendem que as medidas policiais devem cingir-se aos critrios da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade, sendo que todos os actos que possam ser lesivos para os direitos fundamentais dos cidados, apenas podem alcanar at onde seja imprescindvel para assegurar o bem pblico em causa, sacrificando-se no mnimo os direitos da pessoa.10 De acordo ainda com o n3 da citada norma constitucional a preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com a observncia das regras gerais sobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados, sendo portanto aludido aqui a preveno dos crimes como uma funo da Polcia. Esclarecem ainda os autores que essa funo de preveno criminal traduz-se na adopo de medidas adequadas para certas infraces de natureza criminal visando a proteco de pessoas e bens,
pblico salvaguardado pela Lei. Para Manuel Guedes Valente as funes da Polcia no se esgotam, porm, na concepo dada por Marcelo Caetano, uma vez que no so s os actos individuais que so susceptveis de causar o dano social mas tambm as de pessoas colectivas, tais como por exemplo os crimes de danos contra a natureza e poluio. Para o mesmo a Polcia deve actuar num sentido tambm preventivo, que antecede a preveno do dano, recolhendo e tratando informao, evitando o prprio dano. Concebe o autor a Polcia como fora de segurana, enquadradas numa vertente de ordem pblica e administrativa, e a Polcia como rgo de Polcia Criminal enquadrada numa vertente de preveno criminal, que tem ao seu dispr medidas cautelares e de polcia, coadjuvantes das Autoridades Judicirias.
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CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada . 3 ed. Revista. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 955. Ibidem. p. 956.
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a vigilncia de indivduos e locais suspeitos, medidas cautelares sem no entanto restringir ao limite o exerccio de direitos, liberdades e garantias dos cidados.11 Porque, como j referimos, consideramos que a pessoa desaparecida constitui a essncia de qualquer investigao de desaparecimento, entendemos iniciar este trabalho reflectindo sobre algumas figuras jurdicas referentes qualidade da pessoa humana que na nossa opinio influenciam a investigao de pessoas desaparecidas. Tais figuras, nomeadamente, a menor idade, a capacidade de gozo e de exerccio condicionam as diligncias investigatrias policiais, determinando as medidas imediatas a realizar e a respectiva classificao do tipo de desaparecimento que se apresenta. Consideramos ser diferente o desaparecimento de uma criana ou o desaparecimento de um adulto, porque so diferentes as motivaes e os graus de perigosidade a que os mesmos se encontram expostos. Segundo o preconizado por MOTA PINTO so sujeitos de direito todos os entes susceptveis de serem titulares de direitos e obrigaes, de serem titulares de relaes jurdicas 12 . Apesar de uma sociedade comercial poder ser considerada tecnicamente um sujeito de direito, face s suas obrigaes e direitos numa relao jurdica, em sede de desaparecidos apenas se tem em foco a pessoa humana enquanto detentora autnoma desses mesmos direito e obrigaes, enquanto titular de uma relao jurdica, na definio do autor. Entende o autor que a figura de personalidade exprime a qualidade ou condio jurdica do ente em causa, ente esse que pode ter ou no ter capacidade jurdica. Para o mesmo a capacidade jurdica exprime a aptido para se ser titular, com maiores ou menores restries, de ter relaes jurdicas, sendo-se sempre um sere humano com personalidade jurdica. Entende ainda que a capacidade jurdica deriva em capacidade de gozo e em capacidade de exerccio, entendendo a capacidade de gozo como a medida de direitos e vinculaes de que uma pessoa pode ser titular e a capacidade de exerccio na medida de direitos e de vinculaes que uma pessoa pode exercer por si s pessoal e livremente.
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Ibidem. p. 957. Nesse sentido PINTO, Carlos Alberto Mota Teoria Geral do Direito Civil. 3 ed. Actualizada. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 191. Segundo o autor toda a relao jurdica que equivale a uma parte activa e a outra parte passiva, ou melhor, a um poder e a um dever encontra-se relacionado com dois sujeitos. O mesmo chama a ateno, porm, para situaes em que aparentemente assim no acontece, assinalando, como exemplo os casos de uma doao a um nasciturno ou at a um concepturo, em que parece existir um direito sem titular no momento da doao. Mota Pinto entende tratar-se de estados de vinculao de certos bens condicionados ao futuro aparecimento de certa pessoa com o direito sobre esses bens, afastando-se daqueles que entendem a possibilidade de existirem direitos sem sujeito. Considerando que todo o sujeito portador de personalidade jurdica, entende, porm, que a capacidade jurdica do sujeito pode ser questionada, enumerando como causas das incapacidades de exerccio previsto no nosso Cdigo Civil a menoridade, a interdio, a inabilitao, as incapacidades conjugais e a incapacidade acidental pelo no entendimento da declarao negocial ou falta da liberdade no exerccio da vontade do sujeito.
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Decorre do Art. 130 do Cdigo Civil13 que a capacidade de exerccio de direitos reconhecida aos indivduos que atingem a maioridade. Na incapacidade de exerccio est em causa a impossibilidade de certa pessoa que titular de um determinado direito, exerc-lo pessoalmente, no entanto possvel que outra pessoa venha a exercer esse mesmo direito em conjunto com o incapaz, ou em substituio deste, surgindo assim a concepo do suprimento. As formas de suprimento da incapacidade, segundo o autor, so os meios de actuao estabelecidos pelo Direito tendo em vista o efectivo exerccio dos direitos e o cumprimento das obrigaes do incapaz, implicando sempre a interveno de terceiros14. No que toca ao assunto de desaparecimento de pessoas a figura da menor idade tem a sua relevncia perante a ocorrncia de desaparecimento de menores, discutindo-se nesses casos se podemos ou no considerar o desaparecimento como voluntrio tratando-se de um menor, ou seja, saber se para tal efeito a vontade do menor ou no relevante. Na nossa opinio, tratando-se de um sere humano com personalidade jurdica mas que se encontra destitudo da capacidade jurdica de exerccio dos seus direitos ou do cumprimento das suas obrigaes, nas palavras de MOTA PINTO desprovido da idoneidade para actuar juridicamente, no nos parece que a vontade do menor tenha relevncia para efeitos de classificao da ocorrncia de um desaparecimento. Deve, na nossa perspectiva, ser sempre tratado como um desaparecimento involuntrio, mesmo no pressupondo a prtica de qualquer crime. A idade dos 18 anos funciona como uma verdadeira fronteira entre a capacidade e a incapacidade, sendo que na nossa opinio o legislador nacional introduziu trs momentos fundamentais que envolvem uma modificao jurdica do menor, a idade dos sete anos de idade, a dos catorze anos e a dos dezasseis anos de idade. Na nossa opinio estes trs momentos tm relevncia para efeitos de investigao do desaparecimento de menores, quer
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Dispe o Art. 130 do Cdigo Civil, doravante CC, relativo aos efeitos da maioridade, que Aquele que perfizer dezoito anos de idade adquire plena capacidade de exerccio de direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens. As incapacidades de exerccio previstas no nosso ordenamento jurdico civil resultam da menoridade, da interdio, da inabilitao e da incapacidade acidental natural. A incapacidade do menor uma incapacidade geral abrangendo, em princpio, quaisquer negcios de natureza pessoal ou patrimonial, sendo excepes incapacidade os actos de administrao ou disposio dos bens que o maior de 16 anos haja adquirido por seu trabalho, conforme o Art. 127 alnea a) do CC. Nos termos do Art. 1601 do CC os menores podem contrair validamente casamento desde que tenham idade superior a 16 anos, se emancipados podem fazer testamento (Art. 2189 do CC) podendo igualmente perfilhar (n 1 do Art. 1850 do CC). A incapacidade termina quando o menor atinge a idade de 18 anos, salvo se nesse momento estiver pendente contra ele uma aco de interdio ou inabilitao (Art. 131 do CC).
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na determinao da classificao de risco do episdio, quer no tipo de diligncias a serem desencadeadas. Decorre da lei que antes dos sete anos de idade existe um termo de presuno de falta de imputabilidade do menor 15 , aos catorze anos tende-se a atender vontade do menor na resoluo de assuntos do seu interesse, nomeadamente, em questes do poder paternal e nomeao de tutor16 e aos dezasseis anos, altura em que se verifica o alargamento da capacidade de gozo e de exerccio do menor e da imputabilidade criminal17.
2 - A previso do desaparecimento de pessoas no contexto jurdico portugus
A figura do desaparecimento de pessoas encontra-se previsto no ordenamento jurdico portugus de forma marcante, tendo o legislador decidido consequncias para tal acontecimento. Encontramos a sua presena no CC para efeitos de presuno de morte, dispondo que tem-se como falecida a pessoa cujo cadver no foi encontrado ou reconhecido, quando o desaparecimento se tiver dado em circunstncias que no permitam duvidar da morte dela18.
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Cfr. o n 2 do Art. 488 do CC 1- No responde pelas consequncias do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer, salvo se o agente se colocou culposamente nesse estado, sendo este transitrio; 2- Presume-se falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psquica. Cfr. o Art. 1931 do CC (Tutor designado pelo Tribunal) prev que 1- Quando os pais no tenham designado tutor ou este no haja sido confirmado, compete ao tribunal de menores, ouvido o conselho de famlia, nomear o tutor de entre os parentes ou afins do menor ou de entre as pessoas que de facto tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor ou tenham por ele demonstrado afeio; 2- Antes de proceder nomeao de tutor, deve o tribunal ouvir o menor que tenha completado catorze anos.
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Cfr. Art. 19 do CP (Inimputabilidade em razo da idade) Os menores de 16 anos so inimputveis. O Art. 1850 do CC (Capacidade) 1- Tm capacidade para perfilhar os indivduos com mais de dezasseis anos, se no estiverem interditos por anomalia psquica ou no forem notoriamente dementes no momento da perfilhao; 2- Os menores, os interditos no compreendidos no nmero anterior e os inabilitados no necessitam, para perfilhar, de autorizao dos pais, tutores ou curadores. O Art. 127 do CC (Excepes incapacidade dos menores)1 - So excepcionalmente vlidos, alm de outros previstos na lei:a) Os actos de administrao ou disposio de bens que o maior de dezasseis anos haja adquirido por seu trabalho; b) Os negcios jurdicos prprios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, s impliquem despesas, ou disposies de bens, de pequena importncia; c) Os negcios jurdicos relativos profisso, arte ou ofcio que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio; 2 - Pelos actos relativos profisso, arte ou ofcio do menor e pelos actos praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio s respondem os bens de que o menor tiver a livre disposio. Cfr. n 3 do Art. 68 do CC (Termo da personalidade) Tem-se por falecida a pessoa cujo cadver no foi encontrado ou reconhecido, quando o desaparecimento se tiver dado em circunstncias que no permitam duvidar da morte dela.
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Encontram-se previstas no nosso ordenamento jurdico consequncias patrimoniais para o desaparecimento de uma pessoa. Nos termos do n 1 do Art. 89 do CC, o acto de ausncia sem notcias e prolongado sem que dele se saiba parte relevado para efeitos de se providenciar pela gesto dos bens da pessoa, face ao facto de no ter sido deixado qualquer representante legal ou procurador. Para o Direito este facto preocupante quando se verifica a impossibilidade da actuao jurdica do ausente em matrias que exijam a sua interveno directa, nomeadamente, quando essa ausncia determina a impossibilidade do ausente gerir o seu prprio patrimnio. Vrios so os exemplos no mbito civilista que ainda podemos referir, nomeadamente, a previso da consequncia de um cnjuge permanecer nesta situao por um perodo superior a um ano, dando o direito ao outro cnjuge de pedir o divrcio19, a ausncia de um cnjuge admitir ao outro o poder de administrar os bens prprios do ausente20, a ausncia de um dos progenitores ser causa de concentrao do exerccio paternal no outro cnjuge21, a ausncia de ambos os cnjuges poder determinar a aplicao do regime da tutela se essa ausncia for superior a seis meses22, a ausncia de uma pessoa poder dar lugar a aplicao de medidas cautelares ou conservatrias dos seus bens23, entre outros exemplos. A figura de desaparecimento de pessoas verifica-se mesmo a nvel de Direito Internacional vinculativo para Portugal, da qual citamos a Directiva Europeia 2001/C 283/01, emitida pelo Conselho Europeu em 09 de Outubro, considerando crianas desaparecidas as que encetam fuga, as crianas raptadas por terceiros e as crianas
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Cfr. Art. 1781 do CC, alterado pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro So fundamento do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges: a) A separao de facto por um ano consecutivo; b) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum; c) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano; d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento. Cfr. Art. 1678 n 2 al. f) do CC, prevendo-se que cada um dos cnjuges tem ainda a administrao dos bens prprios do outro cnjuge, se este se encontrar impossibilitado de exercer a administrao por se achar em lugar remoto ou no sabido ou por qualquer outro motivo, e desde que no tenha sido conferida procurao bastante para administrao desses bens. Cfr. Art. 1903 do CC quando um dos pais no puder exercer as responsabilidades parentais por ausncia, incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal, caber esse exerccio exerccio unicamente ao outro progenitor ou, no impedimento deste, a algum da famlia de qualquer deles, desde que haja um acordo prvio e com validao legal. Cfr. Art. 1921 n1 al. c) do CC O menor est obrigatriamente sujeito a tutela: a) Se os pais houverem falecido; b) Se estiverem inibidos do poder paternal quanto regncia da pessoa do filho; c) Se estiverem h mais de seis meses impedidos de facto de exercer o poder paternal; d) Se forem incgnitos. Cfr. Art. 90 do CC A possibilidade de nomeao do curador provisrio no obsta s providncias cautelares que se mostrem indispensveis em relao a quaisquer bens do ausente.
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desaparecidas de forma inexplicvel. Ainda relativamente a crianas encontramos na legislao nacional, mais propriamente na Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo24, sendo considerado que o desaparecimento de um menor inscreve-se numa situao de urgncia.25 com base na figura do desaparecimento prevista nas citadas normas jurdicas, bem como da nossa experincia em investigaes de desaparecimentos de pessoas, que para efeitos de uma investigao criminal entendemos definir um desaparecimento como o acto irregular de ausncia fsica de algum, mantendo-se numa situao de completa incomunicabilidade com terceiros, no existindo para tal qualquer aparente justificao26. O primeiro dos requisitos da nossa definio de desaparecimento para efeito de investigao reside na questo do perodo de tempo que a pessoa se deve manter no estado de ausente para que se possa considerar desaparecida. Na nossa concepo de desaparecido no se torna bastante que algum se ausente momentaneamente para que se entenda tal ausncia como configurando um desaparecimento, sendo necessrio para tal que o acto se mantenha durante um perodo de tempo. Entendemos, porm, que a medio desse perodo de tempo
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Vide Lei 147/99 de 22 de Agosto, alterada pela Lei 31/2003 de 22 de Agosto. Doravante LPCJP. Dispe o Art. 91 da LPCJP, relativo aos procedimentos urgentes na ausncia do consentimento, que: 1 Quando exista perigo actual ou iminente para a vida ou integridade fsica da criana ou do jovem e haja oposio dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto, qualquer das entidades referidas no artigo 7, ou as comisses de proteco tomam as medidas adequadas para a sua proteco imediata e solicitam a interveno do tribunal ou das entidades policiais; 2- As entidades policiais do conhecimento, de imediato, das situaes referidas no nmero anterior ao Ministrio Pblico ou, quando tal no seja possvel, logo que cesse a causa da impossibilidade; 3- Enquanto no for possvel a interveno do tribunal, as autoridades policiais retiram a criana ou o jovem do perigo em que se encontra e asseguram a sua proteco de emergncia em casa de acolhimento temporrio, nas instalaes das entidades referidas no artigo 7 ou em outro local adequado. O Art. 92 da LPCJP prev a possibilidade de procedimentos judiciais urgentes, dispondo que: 1- O tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, quando lhe sejam comunicadas as situaes referidas no artigo anterior, profere deciso provisria, no prazo de quarenta e oito horas, confirmando as providncias tomadas para a imediata proteco da criana ou do jovem, aplicando qualquer uma das medidas previstas no artigo 35 ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criana ou do jovem; 2- Para efeitos do disposto no artigo anterior, o tribunal procede s averiguaes sumrias e indispensveis e ordena as diligncias necessrias para assegurar a execuo das suas decises, podendo recorrer s entidades policiais e permitir s pessoas a quem incumba do cumprimento das suas decises a entrada, durante o dia, em qualquer casa: 3- Proferida a deciso provisria referida no n 1, o processo segue os seus termos como processo judicial de promoo e proteco. Esta definio por ns apresentada procurando-se dar resposta s questes que neste trabalho colocamos, que consideramos condicionarem o processo de investigao de pessoas desaparecidas. Tal definio tem como escopo o de aclarar o argumento das 24 horas de espera exigido para que se possa efectuar a participao de um desaparecimento, ou da ilegitimidade para a participao por quem no fassa parte da famlia do desaparecido. Concluimos mesmo que em determinadas situaes tal periodo de espera ou a no aceitao da participao, por se entender ilegitima, pode trazer resultados negativos para a investigao. Procuramos com esta definio um sentido para a figura do desaparecimento para efeitos de investigao criminal, tendo por ns sido entendido no ser de se considerar como desaparecido quem nesse estado mantm contactos com terceiros ou os que se encontram propositadamente fugidos da alada da justia.
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no pode ser previamente definido, variando de acordo com a regular actuao da pessoa em concreto. Tratando-se de algum que usualmente se ausenta sem prestar qualquer satisfao dos seus actos, tal medio do perodo de ausncia deve ser valorado tendo-se em conta os seus hbitos, sendo diferente daquela pessoa que por norma no se ausenta sem que para tal comunique o seu paradeiro a quem lhe mais prximo. Considerando-se na nossa opinio cumulativos, o segundo requisito entendemos ser o da incomunicabilidade da pessoa que se ausenta. No consideramos como desaparecido algum que nessa situao, apesar de no contactar o participante da ocorrncia, mantenha contactos com terceiros. De igual forma no classificamos como desaparecido aquele que contacte, ainda que esporadicamente, a pessoa que invoca o seu desaparecimento. Essa pessoa no deve ser classificada como desaparecida mas sim como algum em situao de paradeiro desconhecido. Salvaguardamos, porm, aquelas situaes em que nos deparamos com indcios da prtica de um crime, por exemplo contra a vida, liberdade ou contra a autodeterminao sexual, devendo nesses casos serem iniciados de imediato as competentes investigaes criminais. No devem, luz do nosso entendimento, serem ainda consideradas desaparecidas para efeitos de investigao desta natureza, as pessoas que se furtam s suas obrigaes com a justia, pendendo sobre as mesmas Mandados Judiciais, devendo igualmente serem consideradas em situao de paradeiro desconhecido, recaindo sobre as mesmas um diferente procedimento investigatrio. A injustificao da ausncia outro dos elementos visados na nossa definio de desaparecimento. A ausncia torna-se relevante no nosso entender apenas quando tal acto no justificado pelo prprio ou por terceiros. Nas situaes em que algum se ausenta, tendo previamente comunicado a quem lhe mais prximo que iria faz-lo, no entendvel para ns que se classifique o seu acto como um desaparecimento mas sim como um acto de ausncia voluntria legitima, ressalvando-se, contudo, os casos de menores ou de pessoas que padeam de doena limitadora dos seus direitos e obrigaes. Tal como focado no anterior requisito deve-se ter em conta as situaes em que de tal acto se possa extrair indcios da prtica de crime, devendo nesses casos passar a ser investigado como tal. O requisito da injustificao da ausncia encontra-se luz do nosso entendimento intricicamente ligado questo da legitimidade da participao do desaparecimento s autoridades. Da nossa experincia conclumos que em vrios casos so recusadas participaes de desaparecimento de pessoas com o fundamento dos participantes no fazerem parte da famlia da pessoa desaparecida.
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Na nossa opinio tal argumento encontra-se desprovido de qualquer razoabilidade, at porque mesmo a nvel penal a lei nem sempre condicionar a queixa ao ofendido, pessoa lesada ou a quem detenha a sua tutela27, sendo a regra que em princpio qualquer ilcito considerado um crime pblico a no ser que a legislao penal diga o contrrio, i.e., a no ser que a legislao penal diga que particular, deriva naturalmente da prpria regra geral do Art. 48 do CPP, isto quer dizer que se a legislao substantiva no diz que o homicdio pblico ou particular, a regra ser, naturalmente, o seu carcter pblico, a isto que se costuma chamar princpio da oficialidade em Processo Penal 28. Entendemos por razo de ideias que um desaparecimento, tal como num crime de natureza pblica, susceptvel de ser investigado sempre que de tal notcia tenha conhecimento qualquer OPC. Na nossa opinio essa notcia poder chegar atravs de diligncias policiais, atravs de participaes, de notcias pblicas ou annimas29, cabendo entidade receptora da notcia avaliar o grau de veracidade e importncia da mesma. Assim sendo, no deve, a nosso ver, a legitimidade ser medida ao nvel da qualidade da pessoa que a formaliza mas sim da qualidade da informao que prestada pela prpria. nosso parecer que qualquer cidado ou entidade tem legitimidade para participar o desaparecimento de uma pessoa, porm, deve ser levado a cabo uma anlise sobre o grau de veracidade da informao, bem como uma avaliao do nvel de risco do desaparecimento, afectando a tomada de deciso sobre as diligncias imediatas e subsequentes a serem efectuadas na investigao. Na nossa ptica no basta que algum que o participante tenha conhecido numa situao espordica, com quem no mantinha qualquer relao de proximidade, no se relacionando com ela na sua esfera pessoal ou profissional, apenas
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Cfr. Art. 244 do CPP qualquer pessoa que tiver notcia de um crime pode denunci -lo ao Ministrio Pblico, a outra autoridade judiciria ou aos rgos de polcia criminal, salvo se o procedimento respectivo depender de queixa ou de acusao particular. Nesse sentido BELEZA, Teresa Pizarro - Apontamentos de Direito Processual Penal, Ob. Cit., p.36, relativo fase preliminar da tramitao processual penal e aos princpios inerentes ao mesmo, bem como as regras do Cdigo Penal relativo apresentao de queixa, sobre a titularidade do direito de queixa, previsto nos Arts. 111 e seguintes, e as regras sobre o caracter pblico, semi-publico e particular dos crimes constantes na parte especial do Cdigo Penal. Relativamente forma do processo refere que se o CPP no estabelece uma forma especial para determinado crime, sumrio (Art. 381 do CPP) ou sumarssimo (Art. 392 do CPP), ento a regra de que deve ser utilizado o processo comum. O Art. 241 do CPP estipula a forma como a notcia do crime pode chegar ao conhecimento da autoridade judiciria, entidade titular da aco penal, prevendo que relativamente aquisio da notcia do crime O Ministrio Pblico adquire notcia de crime por conhecimento prprio, por intermdio dos rgos de polcia criminal ou mediante denncia. Tratando-se de um tipo de crime semipblico ou particular fica o impulso da queixa dependente de quem a lei prev como titular de tal direito.
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porque no tem notcias sobre a mesma, seja considerado que a pessoa esteja desaparecida para efeitos de investigao criminal. O tipo de relao que o participante mantem com a pessoa ausente um aspecto relevante para que, em conjugao com outros elementos, seja qualificada a notcia que impulsionar a investigao de um desaparecimento. So pois estes os requisitos da definio por ns concebida, sendo aquela que entendemos melhor se enquadrar com as investigaes de pessoas desaparecidas levadas a cabo pelos OPC em Portugal.
3 - As tipologias de desaparecimentos de pessoas O desaparecimento por si s no se encontra previsto no ordenamento jurdico portugus como configurando um tipo de ilcito penal, tal entendimento no pode, contudo, no nosso entender, constituir-se como factor impeditivo para a investigao do desaparecimento de pessoas. Tal ocorrncia, investigada numa fase inicial como um desaparecimento, pode, se forem obtidos elementos que indiciem a prtica de um crime, passar a ser investigado como um Inqurito, pelo OPC competente para tal. 30 Subjacentes aos desaparecimentos podem estar situaes que configuram a prtica de vrios crimes, como o de homicdio, o de rapto ou o de sequestro, matrias de competncia reservada de investigao da PJ, no podendo ser deferida a outros OPC31.
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Vide o Projecto de Resoluo n347/X de 02 de Junho de 2008 do grupo parlamentar do Partido Popular CDSPP, referente criao de um Sistema Nacional de Alerta e Proteco de Crianas Desaparecidas, referindo no texto do documento que de acordo com a Polcia Judiciria, um desaparecimento no constitui um crime e que sempre que exista uma fundada suspeita de que tal situao seja consequncia da prtica de um crime o desaparecimento classificado como tal, passando a ser investigado numa vertente criminal. acrescentado que o desaparecimento no sendo considerado um crime, no se encontra sujeito aos prazos de prescrio do procedimento criminal e por este motivo a investigao corre os seus termos at que seja resolvido. Uma investigao de desaparecimento no tem igualmente prazo de durao dos actos investigatrios, sendo assim considerada correcta a afirmao de que um desaparecimento nunca se arquiva. Consultado a 10-06-2012 em http://app.parlamento.pt. Vide Art. 7 n 2 da Lei 49/2008 de 27 de Agosto alterada pela Lei 26/2010 de 30 de Agosto - Lei Orgnica da Investigao Criminal, doravante LOIC da competncia reservada da Polcia Judiciria, no podendo ser deferida a outros rgos de polcia criminal, a investigao dos seguintes crimes: a) Crimes dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa; b) Escravido, sequestro, rapto e tomada de refns; c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal e os previstos na Lei Penal relativa s violaes do Direito Internacional Humanitrio; d) Contrafaco de moeda, ttulos de crdito, valores selados, selos e outros valores equiparados ou a respectiva passagem; e) Captura ou atentado segurana de transporte por ar, gua, caminho de ferro ou de transporte rodovirio a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior a 8 anos de priso; f) Participao em motim armado; g) Associao criminosa; h) Contra a segurana do Estado, com excepo dos que respeitem ao processo eleitoral; i) Branqueamento; j) Trfico de influncia, corrupo, peculato e participao econmica em negcio; l) Organizaes terroristas e terrorismo; m) Praticados contra o Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro-Ministro, os
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Um desaparecimento pode tambm ter como origem motivaes puramente pessoais de pessoas maiores de idade ou ainda surgir pela desorientao de um idoso com capacidades diminudas, de algum portador de anomalia psquica, da ausncia de jovens de casa dos seus pais ou de Instituio de Acolhimento, ou de crianas que por vrias razes acabam por fugir da esfera de proteco dos seus progenitores. Tais ocorrncias que inicialmente no se encontram ligadas a prtica de qualquer crime, podem no entanto dar origem a ocorrncia de vrios ilcitos penais ou de acidentes, face fragilidade que caracteriza tais pessoas. Estas situaes exigem uma aco policial imediata e eficiente para a localizao dessas pessoas, evitando consequncias irreparveis. Perante tal fundamento entendemos efectuar uma classificao tipolgica dos desaparecimentos de pessoas, dividindo-os em desaparecimentos voluntrios e desaparecimentos involuntrios ou criminosos.
3.1 - Os desaparecimentos voluntrios
Os casos de desaparecimento de pessoas em Portugal resultam maioritariamente de ausncias voluntrias, como so os casos de menores que se ausentam da casa dos pais por litgios de ordem familiar ou de fugas de jovens que se encontram sob a tutela de Instituies de Acolhimento no mbito da LPCJP e da Lei Tutelar Educativa 32 . Em certos casos de desaparecimentos voluntrios, indivduos de maioridade enquanto na posse de todas as suas faculdades, entendem por razes do foro pessoal ausentarem-se sem comunicarem o seu paradeiro aos seus familiares e amigos. Em tais situaes no se encontra subjacente a prtica de qualquer crime. Noutros quadros, o desaparecimento de pessoas no estando relacionado com a prtica de crimes, pode significar a ocorrncia de acidentes em que as pessoas ficam temporariamente impossibilitadas de contactar com os seus familiares e amigos, ou mesmo, face a
presidentes dos tribunais superiores e o Procurador Geral da Repblica, no exerccio das suas funes ou por causa delas; n) Prevaricao e abuso de poderes praticados por titulares de cargos polticos; o) Fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno e fraude na obteno de crdito bonificado; p) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica e correios; q) Conexos com os crimes referidos nas alneas d), j) e o).
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De acordo com a Lei n 166/99 de 14 de Setembro a Lei Tutelar Educativa, doravante LTE, aplica-se aos jovens com idades compreendidas entre os 12 e os 16 anos de idade, que pratiquem actos que configurem na lei penal crimes e apresentem necessidades de educao e de socializao.
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determinadas patologias clinicas, deixam de se recordar de todos os seus elementos identificativos. Por ltimo, entendemos ainda enquadrar-se nesta tipologia de desaparecimentos aqueles que ocorrem pela prtica ou tentativa de suicdio, podendo aqui colocar-se a questo da legitimidade e legalidade de algum tentar pr termo sua prpria vida. No ordenamento penal portugus o suicdio no se encontra criminalizado conforme refere o professor FIGUEIREDO DIAS33, que entende que o Cdigo Penal portugus explcito no sentido de que o tipo objectivo de ilcito do homicdio exige que se mate outra pessoa, ou seja, pessoa diferente do agente, no sendo assim punvel o suicdio. Apesar do legislador nacional entender no punir tal acto, ou melhor tal tentativa de acto, o direito portugus incrimina porm o incitamento ou ajuda ao suicdio atravs do crime previsto no Art.135 do CP. O que criminalizado a interferncia ou a participao na morte de outra pessoa, ou seja, com diz FERNANDO SILVA, sem que chegue o seu autor a provocar essa morte 34.
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Nesse sentido DIAS, Figueiredo - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 15 - 16. A abordagem questo do suicdio concretizada pelo autor no seu estudo ao crime de homicdio, quando analisado o tipo objectivo de ilcito, considerando que ele se realiza com a morte de outra pessoa diferente do agente. Conclui o autor que o suicdio no punvel, ao contrrio do que acontecia, por exemplo, a ttlulo de tentativa, no direito penal ingls at ao ano de 1961. Segundo Figueiredo Dias d -se o suicdio quando algum com o domnio do facto causa com dolo a sua morte. Tal entendimento no significa, porm, que para o autor tal acto no tenha relevncia para o direito penal portugus, remetendo a questo para a tipificao penal prevista no crime de ajuda ao suicdio, nos termos do Art. 135 do CP.
Para ANDRADE, Manuel Costa - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I. Ob. Cit. p.75-99, a lei penal incrimina duas modalidades de conduta para a prtica da ilicitude do Art. 135 do CP, o incitamento e a ajuda ao suicdio. Para o mesmo incitar significa determinar outrem prtica do suicdio, influenciando psquicamente a vtima na sua deciso de acabar com a sua vida, desencadeando o processo causal. Relativamente ajuda como conduta incriminadora, significa toda a forma de cooperao material ou moral, reforando a vtima na sua deciso de por termo vida ou fornecendo mesma, por exemplo, a arma para tal prtica.
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Nesse sentido SILVA, Fernando Direito Penal Especial, crimes contra as pessoas. 2 ed. Lisboa: QUID JURIS, 2008. p.153-155. Para o autor suicdio o acto voluntrio de auto -leso da vida, fazendo-o de forma consciente e voluntria, quer no que diz respeito pratica dos actos, quer na preteno de morrer, o agente intencionalmente causa a prpria morte, ou deixa-se morrer. O mesmo considera que quem domina o facto lesivo para a vida a prpria vtima e no a outra pessoa, tendo no entando existido uma participao decisiva dessa outra pessoa, incitando-a ou ento prestando-lhe ajuda. Relativamente licitude do acto em si, refere que no se encontra prevista a criminalizao do acto de suicdio, no podendo por isso ser considerado um acto ilcito, no concordando que seja considerado um homicdio de si mesmo por violar o dever jurdico de viver. Entende pois que o dever constitucional de proteco da vida no se impe ao prprio titular existindo essa obrigao apenas ao nvel moral, religioso e social. Na sua prespectiva ao criminalizar-se a tentativa de suicdio estaria-se a premiar o xito da sua consumao. Esclarece, porm, que o facto de o suicdio no configurar um tipo de crime no significa que seja um acto lcito, pois tal seria entendido como a consagrao de direito ao suicdio.
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Segundo PINTO DE ALBUQUERQUE o suicdio o acto de vontade da vtima pelo qual ela pe termo sua vida, entendendo que no h suicdio se o acto for involuntrio ou simulado. Acrescenta, a ttulo esclarecedor, que o incitamento e a ajuda ao suicdio devem ser condutas aptas a criar perigo para o bem jurdico protegido pela norma, ou seja a vida de outra pessoa, devendo constituir condutas objectivas por aco, no sendo punvel a mera omisso do agente, mesmo que seja titular do dever de garante.35 Em nossa opinio, nos casos dos desaparecimentos voluntrios cabe aos OPC a verificao de que a pessoa se encontra livre de qualquer tipo de crime crime ou perigo para a sua vida. Tratando-se de pessoas maiores de idade a quem se encontram consignados os direitos constitucionais da privacidade e da liberdade 36 , devem ser respeitados tais imperativos legais. nosso entendimento que caso a pessoa no autorize a comunicao da sua localizao ou qualquer outra informao consigo relacionada, ainda que se tratando do cnjuge ou familiar da mesma, no deve o OPC desrespeitar tal deciso, substituindo-se legtima vontade da pessoa.
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Repblica Portuguesa e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, 2008. p.363-367. Para o autor o crime de Incitamento ou ajuda ao suicdio um crime de perigo abstracto-concreto, no que toca ao grau de leso do bem jurdico e de mera actividade quanto forma de consumao, a conduta do agente ser punvel pela possibilidade de causar o dano e no no resultado final em si. Segundo o mesmo, quer o incitamento, quer a ajuda ao suicdio s tm relevncia penal caso o acto de consumao ou tentativa de suicdio se venha a realizar, sendo uma condio objectiva de punibilidade do acto. Igual pensamento tem tambm SILVEIRA, Maria Valado Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicdio. Lisboa: AAFCL, 1993, p. 24, apud SILVA, Fernando Ob. Cit. p.160-161, que considera que este crime configura um tipo de crime de perigo concreto, s acontecendo quando a vtima tenta ou consuma o suicdio, tratando-se de um crime material e em que o dolo do agente um dolo de dano ou de leso, O mesmo tem que pretender que a pessoa incitada venha a executar a sua morte. Por tal, entende que no mnimo tenha de se verificar a tentativa para que o resultado do tipo esteja consumado. Nesse sentido, sobre a questo do direito privacidade, esclarecem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ob. Cit., p.182, que o mesmo se encontra incerido no Art.26 da CRP (Outros direitos pessoais) prevendo no seu n1 que A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. O n2 do citado artigo encarrega a lei de garantir que no seja violada as informaes relativas s pessoas e s famlias. Defendem que estas garantias encontram-se previstas em matria penal e civil atravs de sanes, penalizando os comportamentos que violam a privacidade das pessoas, tais como a violao do domiclio, da correspondncia, das conversas, publicao de imagens, publicao de registos hospitalares, entre outros comportamentos. Relativamente ao direito liberdade os autores comentam o Art. 27 da CRP, o seu n1, que preconizam que todos tm direito liberdade e segurana, considerando os mesmos que o direito liberdade significa o direito liberdade fsica, liberdade de movimentos, ou seja, direito de no ser detido ou de qualquer forma confinado a um determinado lugar. Ibidem, p.184.
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3.2 - Os desaparecimentos involuntrios
Os desaparecimentos de pessoas no constituindo por si s a prtica de qualquer crime, podem encontrar-se ligados prtica de vrios crimes dos quais destacamos os crimes contra a autodeterminao sexual (Arts. 172; 173; 174 e 175 do CP), o sequestro (Art. 158 do CP), o rapto (Art. 160 do CP), o homicdio (Arts. 131 e 132 do CP) e a subtraco de menor (Art. 249 do CP). precisamente este ltimo tipo de ilcito penal que da nossa efectiva constactao entendemos trazer alguns problemas nas investigaes de pessoas desaparecidas, quer pela sua relao com matrias do mbito civil, quer por se confundir com outros crimes numa relao de concurso aparente, como acontee com a sua relao com o crime de sequestro e de rapto.37
3.2.1 O homicdio, o sequestro e o rapto como causas de desaparecimento de pessoas
A CRP prev no seu Art. 18 o essencial do regime constitucional dos direitos liberdades e garantias sendo considerado como normas de eficcia imediata, directamente aplicveis, no carecendo de mediao, desenvolvimento ou concretizao legislativa, vinculando as entidades pblicas e privadas, pessoas singulares ou colectivas38. Prev o texto constitucional no seu Art. 24 que a vida humana inviolvel, significando luz dos ensinamentos de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA o direito de no ser privado da vida, sendo proibida a pena de morte mesmo perante o cometimento de um crime resultante de matar outrem.39 No desaparecimento de uma pessoa pode estar em causa este direito fundamental, cabendo Polcia a funo de intervir recolhendo e confirmando informaes, evitar a
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O crime de Subtraco de Menor e a sua ligao com o desaparecimento de menores abordado no Captulo II desta obra. Constactamos que so apresentadas participaes junto dos OPC de situaes que se vm apurar no se tratar prpriamente de desaparecimento de crianas, mas sim de subtraco de menores, levados a cabo por um dos progenitores. So levados ao conhecimento das Polcias ocorrncias de natureza e mbito do Direito de Famlia que, no nosso entendimento, no se devem confundir com investigaes de desaparecimento de pessoas desenvolvidas no mbito das funes de preveno criminal dos OPC. Perante tais situaes cabe em primeira mo aos OPC enquadrar juridicamente tais ocorrncias, devendo os mesmos serem encaminhados para as autoridades judicirias competentes em razo da matria. Nesse sentido CANOTILHO, J.J.Gomes; MOREIRA, Vital, Ob. Cit., p. 145-146. Que consideram que face lei portuguesa, a violao do direito fundamental vida pressupe as consequncias penais prevista nos Arts. 131 a 142 do CP. Ibidem, p. 174.
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ocorrncia de crimes e a salvaguarda da integridade da vida dos desaparecidos, bem como descobrir provas do cometimento de crimes e seus autores.40 investigao de localizao de pessoas desaparecidas cabe, no nosso entender, o objectivo de encontrar a causalidade deste mesmo facto, recolhendo-se elementos sobre a pessoa e confirmando-se meras conjunturas que do ou no razo obteno de indcios da prtica de um crime. A vtima de um homicdio no consegue apresentar a queixa desse mesmo crime, cabendo Polcia desencovar as provas para a condenao dos culpados. O crime de homicdio conforme previsto no Art. 131 do CP prev que quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 08 a 16 anos, sendo considerado o tipo fundamental dos crimes contra a vida. 41 O Sequestro e o Rapto so outros crimes a que podem encontrar-se subjacentes os desaparecimentos de pessoas, sendo as averiguaes de desaparecidos desenvolvidas at que se encontrem indcios de estarmos perante tais crimes, passando nesses casos as investigaes a serem assumidas pelo Departamento da PJ a quem se encontra atribuda a competncia de investigao de crimes de sequestros, raptos e terrorismo.42
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Dispe o Art. 55 do CPP (Competncia dos rgos de polcia criminal) que: 1- Compete aos rgos de polcia criminal coadjuvar as autoridades judicirias com vista realizao das finalidades do processo; 2Compete em especial aos rgos de polcia criminal, mesmo por iniciativa prpria, colher notcia dos crimes e impedir quanto possvel as suas consequncias, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessrios e urgentes destinados a assegurar os meios de prova. Nesse sentido DIAS, Figueiredo, Ob.Cit, p.3. que considera que a partir deste tipo legal fundamental que a lei edifica os restantes tipos de crime contra a vida, ora qualificando-o (homicdio qualificado, Art. 132), ora privilegiando-o (homicdio privilegiado, homicdio a pedido da vtima e infanticdio, Arts. 133, 134 e 136), ora especializando as formas de ataque ao bem jurdico (incitamento ou ajuda ao suicdio, exposio ou abandono e propaganda do suicdio, Arts. 135, 138 e 139) ou o tipo subjectivo de ilcito e o tipo de culpa congruente (homicdio por negligncia, Art. 137). Acrescenta que o bem jurdico tutelado com a incriminao do tipo legal do crime de homicdio a vida humana sendo que o tipo objectivo de ilcito do homicdio consiste em matar outra pessoa, ou seja, ele realizase com a morte de outra pessoa, isto , com o causar a morte de pessoa diferente do agente, acrescentando que o causar morte significa que tem de se estabelecer o indispensvel nexo de imputao objectiva do resultado conduta. No que toca ao tipo subjectivo de ilcito do homicdio previsto no Art. 131 do CP o professor considera que exige dolo em qualquer das suas formas, directa, necessria ou mesmo eventual. Relativamente ao concurso de crimes, refere que o homicdio do Art. 131 ultrapassado pela sua qualificao como homicdio privilegiado ou qualificado, salvaguardando-se os casos em que esse ultimo no passar da mera tentativa. Estatui o Art. 7 do Decreto-Lei n. 42/2009 de 12 de Fevereiro que confere as atribuies das Unidades da PJ que: A Unidade Nacional Contra -Terrorismo, designada abreviadamente pela sigla UNCT, tem competncias em matria de preveno, deteco, investigao criminal e de coadjuvao das autoridades judicirias relativamente aos seguintes crimes: 1 - a) Organizaes terroristas e terrorismo; b) Contra a segurana do Estado, com excepo dos que respeitem ao processo eleitoral; c) Captura ou atentado segurana de transporte por ar, gua, caminho de ferro ou de transporte rodovirio a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior a 8 anos de priso; d) Executados com bombas, granadas, matrias ou engenhos explosivos, armas de fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, qumicas ou radioactivas; e) Praticados contra o
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Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro -Ministro, os presidentes dos tribunais superiores e o Procurador Geral da Repblica, no exerccio das suas funes ou por causa
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Entre os crimes de sequestro e de rapto constactamos existir alguma afinidade pois ambos tm a liberdade de locomoo como o bem jurdico tutelado. O Art. 158 n1 do CP prev que pratica um crime de sequestro quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade 43 , encontrando-se aqui presente, segundo AMRICO TAIPA DE CARVALHO, a liberdade fsica ou corprea de se deslocar de um sitio para o outro, retendo-a, e no o de constranger algum a abandonar um local ou impedir que essa pessoa entre para um determinado local como seu desejo. Nesses casos, considera o mesmo, que estaramos perante um facto que se subsumia ao crime de coaco e no de sequestro. Refere que j no crime de rapto previsto no Art. 160 do CP 44 pressupe-se sempre a transferncia da vtima de um lugar para outro. Quer estejamos na presena de um sequestro como de um rapto, o agente do crime quem pode ser qualquer pessoa, no constando nas respectivas normas penais indicada a qualidade do sujeito activo, no sendo igualmente apontada a do sujeito passivo, podendo igualmente tratar-se de qualquer outra pessoa45.
delas; f) Relacionados com os referidos nas alneas anteriores; 2- Compete, ainda, UNCT a preveno, deteco, investigao criminal e de coadjuvao das autoridades judicirias dos seguintes crimes: a)
Escravido, sequestro, rapto e tomada de refns; b) Contra a identidade cultural e integridade pessoal e os previstos na Lei Penal Relativa s Violaes do Direito Internacional Humanitrio; c) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica e correios; d) Participao em motim armado; e) Trfico de armas; f) Relacionados com os referidos nas alneas anteriores.
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Cfr. Art. 158 (Sequestro) 1 - Quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade punido com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa; 2 - O agente punido com pena de priso de 2 a 10 anos se a privao da liberdade: a) Durar por mais de 2 dias; b) For precedida ou acompanhada de ofensa integridade fsica grave, tortura ou outro tratamento cruel, degradante ou desumano; c) For praticada com o falso pretexto de que a vtima sofria de anomalia psquica; d)Tiver como resultado suicdio ou ofensa integridade fsica grave da vtima; e) For praticada contra pessoa particularmente indefesa, em razo de idade, deficincia, doena ou gravidez; f) For praticada contra uma das pessoas referidas na alnea j) do n 2 do artigo 132, no exerccio das suas funes ou por causa delas; g) For praticada mediante simulao de autoridade pblica ou por funcionrio com grave abuso de autoridade; 3 - Se da privao da liberdade resultar a morte da vtima o agente punido com pena de priso de 3 a 15 anos; 4 - Se a pessoa sequestrada for uma das referidas na alnea h) do n 2 do artigo 132, no exerccio das suas funes ou por causa delas, as penas referidas nos nmeros anteriores so agravadas de um tero nos seus limites mnimos e mximos. Cfr. Art. 160 (Rapto) 1 - Quem, por meio de violncia, ameaa ou astcia, raptar outra pessoa com a inteno de: a) Submeter a vtima a extorso; b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminao sexual da vtima; c) Obter resgate ou recompensa; ou d) Constranger a autoridade pblica ou um terceiro a uma aco ou omisso, ou a suportar uma actividade; punido com pena de priso de 2 a 8 anos. 2 - Se no caso se verificarem as situaes previstas: a) No n 2 do artigo 158, o agente punido com pena de priso de 3 a 15 anos; b) No n 3 do artigo 158, o agente punido com pena de priso de 8 a 16 anos. Nesse sentido CARVALHO, Amrico Taipa - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial. Ob.Cit, p.404. Para o autor a fronteira entre os crimes de sequestro, rapto e o crime de tomada de refns no se consubstancia como uma tarefa ligeira, incerindo-se todos sistemticamente no captulo IV do CP, dos crimes contra a liberdade pessoal. Entende, face interligao entre os mesmos, que outros ordenamentos penais optem por outras solues, como por exemplo o suo que no mesmo artigo engloba o crime de sequestro e o de rapto.
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Relativamente conduta do agente o citado autor entende que a expresso ou de qualquer forma no tipo de crime de sequestro, refere-se aos meios utilizados pelo agente para prender ou manter presa a vtima, sendo utilizada pelo legislador essa clusula geral no descriminando quais os meios, contrariamente ao que acontece para o tipo de crime de rapto, em que so tipificados os meios a serem utilizados pelo agente, a violncia, ameaa ou astcia. O crime de sequestro exige apenas o dolo de privao da liberdade da vtima, no exigindo qualquer finalidade em especfico, segundo ainda TAIPA DE CARVALHO suficiente o dolo eventual, o que no seu entendimento j no acontece para o crime de rapto em que exigido dolo relativamente aco e ao resultado de privao da liberdade da pessoa que violentamente, sob ameaa ou com astcia foi transferida para outro lugar, com a finalidade assim de extorquir um valor, atentar contra a sua liberdade sexual ou de obter um resgate ou recompensa46. O mesmo autor foca ainda, quando se refere s causas de justificao do crime de sequestro, uma questo que consideramos relacionar-se com a actuao policial no mbito da investigao de desaparecidos, o cumprimento de Mandados Deteno e Conduo de Menores e de Doentes que se encontram desaparecidos. Refere o senhor professor poder a justificao do acto de sequestro ser baseado na obedincia hierrquica, sendo nesses casos a responsabilidade jurdico-penal e disciplinar exclusivamente do superior hierrquico.47.
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Ibidem, p.428.
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Ibidem. p.436. Considera o autor que no ilcito mas sim justificado o acto de deteno praticada por um agente policial, em cumprimento de um Mandado de Deteno exarado pelo competente juiz, procurador da repblica ou inspector da polcia judiciria, mesmo que a ordem dada seja criminosa (o superior hierrquico que a deu, sabia que a pessoa, cuja deteno ordenou, era inocente, mas apenas qui prejudicar e vingar-se dela). O superior hierrquico (o juiz, procurador ou o inspector) responder pelo crime de sequestro (e sequestro agravado- Art. 158 n 2 g) 2 parte por grave abuso da autoridade. Mas o inferior hierrquico inteiramente desconhecedor das motivaes e da natureza criminosa da ordem, que lhe foi dada, e sendo-lhe objectivamente impossvel sindicar a ilegalidade criminal de uma ordem que cabe nos poderes discricionrios do seu superior, no cumpriu mais do que o seu dever. A responsabilidade jurdico-penal (civil e disciplinar) , exclusivamente, do superior hierrquico. O inferior foi, rigorosamente, instrumentalizado pelo superior sobre a justificao do comportamento do inferior/executor. Introduzimos, no entanto uma observao ao autor sobre a competncia em emanar Mandados de Deteno pelo Inspector da Polcia Judiciria, uma vez que de acordo com o Art.10 da Lei Orgnica da PJ (Lei 37/2008 alterada pela Lei 26/2010 de 30 de Agosto) apenas so autoridades de Polcia criminal nos termos do CPP: a) Director nacional; b) Directores nacionais-adjuntos; c) Directores das unidades nacionais; d) Directores das unidades territoriais; e) Subdirectores das unidades territoriais; f) Assessores de investigao criminal; g) Coordenadores superiores de investigao criminal; h) Coordenadores de investigao criminal; i) Inspectoreschefes. Encontramos aqui uma diferente redao relativamente ao que o CPP considera como autoridade de polcia criminal (Art.1 alnea d) Autoridade de polcia criminal os directores, oficiais, inspectores e subinspectores de polcia e todos os funcionrios policiais a quem as leis respectivas reconhecerem aquela qualificao tal s se entendendo caso o CPP se refira anterior redao da LOPJ equivalendo a funo de
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Por tudo entendemos como PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE que o rapto constitui um verdadeiro crime especial de sequestro, sendo o elemento diferenciador a inteno do agente.48
Inspector a do actual Coordenador de investigao criminal e a de Sub-Inspector a do actual Inspector-Chefe da PJ.

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Nesse sentido ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Ob.Cit., Art.161, n14, p.436, referindo que o crime de rapto um crime especial de sequestro tendo como elemento diferenciador a inteno do agente. Considera que o rapto a aco de subtraco e transferncia no consentida de uma pessoa de um local para o outro, por meio de violncia fsica ou psquica, ameaa ou astcia. J o crime de sequestro considera que se encontra subjacente a privao absoluta da liberdade de movimentao.
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CAPTULO II
1 - O desaparecimento de menores em Portugal No ordenamento jurdico portugus considerada criana toda a pessoa com idade inferior a 18 anos, no se encontrando definida uma fronteira entre criana e jovem, entre infncia e juventude
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. Consideramos que o desaparecimento de uma criana uma
ocorrncia de extrema gravidade no s para os pais e familiares mais prximos mas tambm para a comunidade em geral. Num pas em que as referncias estatsticas de desaparecimento de pessoas no so do conhecimento do comum cidado50, verificamos, porm, que a partir de um certo momento histrico da nossa sociedade assistimos discusso pblica sobre este tema e crtica sobre
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Nos termos do Art. 1 da Conveno dos Direitos da Criana (Adoptada pela Assembleia Geral nas Naes Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990) criana todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel atingir a maior idade mais cedo. Tal definio coincide com a do Art. 122 do CC. A Lei n 147/99 de 1 de Setembro que aprovou a LPCJP com as respectivas alteraes introduzidas pela Lei n 31/2003 de 22 de Agosto, menciona no seu corpo a definio de menor para efeito de aplicao das medidas de proteco previstas para crianas em situaes de risco, considerando, no seu Art. 5 alnea a), criana ou jovem como a pes soa com menos de 18 anos de idade ou a pessoa com menos de 21 anos de idade que solicite a continuao da interveno iniciada antes de atingir os 18 anos de idade. Vide a entrevista do Director da Unidade de Informao e Investigao Criminal Seco Central de Investigao Criminal e Polcia Tcnica da Polcia Judiciria, departamento que integra a Brigada de Investigao e Averiguao de Desaparecidos, no jornal o Pblico a 01 de Maio de 2012, disponvel in www.publico.pt, consultado a 20-09-2012. De acordo com afirmaes do ento responsvel do Departamento de Investigao de desaparecidos da PJ, desde a data do desaparecimento de Madeleine McCann mais de 30 crianas desapareceram em Portugal sem deixar qualquer rasto. Segundo o mesmo os desaparecimentos de menores, na sua larga maioria, encontram-se ligados a situaes de incumprimento das responsabilidades parentais e de adolescentes em conflito com os seus pais. Esclareceu ainda que sempre que existam suspeitas de estarmos perante um caso de desaparecimento que envolve um ilcito criminal, a averiguao remetida para a Seco competente da Polcia Judiciria, como processo-crime, de maneira a serem desenvolvidas as diligncias necessrias. Fez referncia ao mecanismo Sistema de Alerta Rapto que surgiu na sequncia do desaparecimento de Madeleine McCann, que activado pela Procuradoria Geral da Repblica sempre que as circunstncias se justifiquem e da existncia do nmero nico europeu 116000 para serem participadas e partilhadas informaes sobre crianas desaparecidas. O Sistema de Alerta de Rapto de Menores, que surgiu na sequncia de um Protocolo criado em Junho de 2009, do qual parte integrante e insubstituvel a PJ, um sistema que permite recolher, nas horas que se seguem ao rapto de um menor, informao susceptvel de ajudar sua rpida localizao e libertao pelos OPC. Os critrios de activao caracterizam-se por serem rigorosos e de carcter excepcional, s podendo ser activado quando se verificarem, cumulativamente, os seguintes pressupostos: a)Em caso de rapto ou sequestro e no de um simples desaparecimento; b) A integridade fsica ou a vida da vtima estiver em perigo; c) A vtima for menor de 18 anos. Tal activao da competncia do Procurador-Geral da Repblica, a quem compete a direco da investigao criminal e a representao dos menores, coadjuvado pela PJ, a quem cabe realizar a investigao. A criao do nmero 116000, nmero nico europeu para crianas desaparecidas a funcionar em Portugal desde 2008 hoje partilhado por vrios Estados-Membros da Unio Europeia, possiblitando que os pais possam reportar desaparecimentos de crianas. Disponvel em http://europa.eu/rapid/press-release consultado a 20-09-2012.
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alguma falta de ateno do legislador nacional sobre este tema. As crticas no se limitaram apenas falta de previso de normas penais mais severas, mas tambm prpria actuao da Polcia no que toca metodologia de investigao de desaparecidos, sendo disso o exemplo as notcias e reportagens jornalsticas nacionais e mesmo internacionais sobre o tema. O momento histrico a que nos referimos, que no nosso entender marcou definitivamente as investigaes de pessoas desaparecidas em Portugal, foi o do desaparecimento da criana inglesa Madeleine McCann51. No se tendo tratado do primeiro caso meditico de desaparecimento de uma criana em Portugal52, na nossa opinio, esse foi o desaparecimento que veio alterar a viso dos portugueses sobre o assunto, marcando as investigaes de desaparecimentos, quer as ocorridas posteriormente, quer as que entretanto continuavam em investigao, como o caso do desaparecimento do menor Rui Pedro.53 Conforme tambm considerado por PATRCIA CIPRIANO, naquela altura a maioria das investigaes iniciava-se apenas quando decorriam 48 horas aps o desaparecimento de uma criana, no sendo aceites as participaes de desaparecimento pelos OPC. Referiu que
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O desaparecimento de Madeleine McCann ocorreu a 03 de Maio de 2007 no Algarve, onde se encontrava em frias com os seus pais. O desaparecimento da menor foi uma notcia largamente divulgada nos rgos de comunicao nacionais e internacionais. Os pais da menor chegaram mesmo a ser constitudos arguidos no Inqurito tendo no entanto o processo acabado por ser arquivado por falta de provas. De acordo com os investigadores da Universidade do Minho HELENA MACHADO e FILIPE SANTOS, em Crime, Drama e Entretimento. O caso Maddie e a Meta-Justia Popular na Imprensa Portuguesa, Coimbra: Oficina do CES, 2008, p. 23, disponvel em http://www.ces.uc.pt, consultado a 20-09-2012, referem que poucos foram os casos que mereeram por parte dos meios de comunicao tanta ateno por parte da sociedade portuguesa e mesmo internacional. A menor Joana Cipriano com 08 anos de idade tinha desaparecido no Algarve, em 12 de Setembro de 2004, tendo aps investigao desenvolvida pela PJ, sido apurado qua a mesma tinha sido assassinada pela sua me e seu tio. Os arguidos foram condenos pela prtica do crime de homicdio e ocultao do cadver da criana. No Acordo (doravante Ac.) condenatrio do Supremo Tribunal de Justia n 06P363 de 20/04/2006 retira-se que ficou provado que a dada altura, por motivo no concretamente apurado, o arguido AA comeou a dar sucessivas pancadas na cabea da menor CC, levando-a a embater com a cabea na esquina da parede, sendo visvel que sangrava, da boca, nariz e tmpora, merc dos embates na parede, que causaram tambm a queda da menor e a sua morte, cessando ento a sua actividade. Sendo acrescentando ainda em determinado ponto do Ac. que de comum acordo e em conjugao de esforos, demonstrado tal frieza e insensibilidade perante a menor de 8 anos que tinham acabado de matar, filha da arguida munem-se de uma faca e de uma serra e esquartejam a menor levando os pedaos do corpo para local desconhecido e que at hoje no foi possvel apurar qual seja. A aco, o modo e como cometido este crime de ocultao, assim especialmente desvaliosa. Quanto ao resultado da aco que dizer de uma me que depois de matar a filha ainda lhe negada a possibilidade de um funeral? No h palavras para descrever o desvalor do resultado. A 04 de Maro de 1998 o menor Rui Pedro de 11 anos de idade desapareceu na localidade de Lousada, no tendo at data vindo a ser localizado. Em 26 de Fevereiro de 2011 um suspeito do desaparecimento do menor foi acusado da prtica do crime de rapto agravado. A 22 de Fevereiro de 2012 o arguido foi absolvido pelo Tribunal Judicial de Lousada por falta de provas. Perante a interposio de recurso do Ministrio Pblico o arguido veio a ser condenado pelo crime de Rapto P n853/98.0JAPRT.P1do Tribunal Judicial de Lousada Ac. de 04 de Maro de 2013 do Tribunal da Relao do Porto. Da condenao foi apresentado recurso para o STJ face a duas decises contraditrias.
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no entanto a Polcia assumiu que no passado foram cometidos erros tendo alterado procedimentos, mas ainda persistem alguns casos em que so reiterados os mesmos erros, finalizando que tal prtica configura-se como irresponsvel e inadmissvel.54
1.1 O rapto parental e o crime de subtraco de menor como causas do desaparecimento de menores
Perante o desaparecimento de menores os OPC confrontam-se em muitos casos com situaes em que os progenitores exigem uma pronta actuao por parte da polcia para a resoluo de litgios de ordem familiar relacionados com a tutela dos seus filhos. Tais questes so trazidas para o meio policial como se de verdadeiros desaparecimentos se tratassem, quando na larga maioria das situaes sabido que o menor se encontra na posse de um dos progenitores, em local determinado. As disputas pela posse dos menores so apresentadas aos OPC como desaparecimentos criminosos e no no mbito do Direito de Famlia, como a nosso ver se justificariam serem tratados. Por outro lado ainda, chegam ao conhecimento das autoridades policiais a notcia de desaparecimentos de menores, tipificados como crimes de raptos parentais, classificao essa que se encontra desprovida de tipificao criminal, uma vez que tal figura no se encontra prevista no ordenamento jurdico-penal portugus. Das participaes apresentadas s autoridades policiais e judicirias imergem, porm, casos que configuram o crime de Subtraco de Menor previsto e punido no nosso CP pelo Art. 249 na sua nova redaco introduzida pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro 55. Conforme dispe o Art. 241 do CPP o incio de uma investigao criminal ocorre com a notcia ao MP da prtica de um crime ou da suspeita da prtica do mesmo, atravs dos OPC
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Patrcia Cipriano, presidente da Associao Portuguesa de Crianas Desaparecidas (APCD) - O desaparecimento da criana que mudou o pas chega a tribunal - in Jornal Pblico de 13 de Novembro de 2011, disponvel in www.publico.pt, consultado a 22-09-2012. A Lei 61/2008 de 31 de Outubro usualmente conhecida como a Lei do Divrcio face s profundas alteraes que apresentou em tal matria, das quais so de se realar as alteraes introduzida na questo da regulao da tutela dos menores em caso de divrcio e da possibilidade do divrcio ser decretado sem o consentimento do outro cnjuge, nos termos da nova redaco do Art. 1773 do CC.
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ou mediante a denncia. nesta fase inicial, em que descrita uma conduta ou acontecimento subsumvel tipicidade de um determinado crime, que compete entidade receptora da denncia levar a cabo um primeiro exerccio jurdico de qualificao da matria apresentada, dando conhecimento de seguida ao MP no mais curto prazo, de acordo com o Art. 245 do CPP. A participao de um desaparecimento no deve, na nossa opinio, afastar-se da mencionada regra, sendo desde logo neste acto e do dilogo estabelecido com o participante, em que descrito o desaparecimento de uma pessoa, que o investigador deve levar a cabo o exerccio jurdico de qualificao da matria apresentada. Nos casos em que um dos progenitores se apresenta perante uma autoridade policial com o intuito de formalizar o desaparecimento do seu filho, devem os factos serem classificados como tratando-se de um desaparecimento de menor, de matria que configure um tipo de ilcito penal, ou de matria do foro do Direito Civil, na vertente do Direito de Famlia56. Importa assim averiguarmos quais os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilcito previsto no Art. 249 do CP, de forma a enquadrarmos a matria de investigao, quando confrontados com um desaparecimento de um menor com tal quadro circunstancial. Segundo ANDR LAMAS LEITE nesta matria o encontro com o Direito Penal apenas ocorre quando as ligaes entre o casal terminam e o acordo entre os mesmos, no que toca aos menores fruto do relacionamento, so incumpridas, existindo perante determinado quadro a possibilidade da interveno do direito criminal.57 Apesar da inexistncia da definio de desaparecimento de pessoas para fins de investigao criminal, entendemos, face ao conjunto de ensinamentos legais sobre a matria, que um desaparecimento deve apenas ser investigado como tal quando nos encontramos perante a ausncia de indcios concretos da prtica de um crime, correndo a investigao com
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De acordo com a Organizao Tutelar de Menores, doravante OTM, encontra-se previsto no seu Art. 181 e 14 al. d) que perante o incumprimento do direito de visita pode o Tribunal ordenar as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo da deciso. Nesse sentido LEITE, Andr Lamas O Crime de Subtraco de Menor Uma leitura do reformado art249 do Cdigo Penal, Revista Julgar n7, Janeiro a Abril, 2009, p.103, critica a interveno do Estado levando uma matria que considera do mbito do Direito de Famlia para o campo criminal, acrescentando que o incumprimento dos acordos de regulao do direito de visitas e obrigaes parentais j se encontravam reguladas na OTM, com a possibilidade, para que fosse salvaguardado o superior interesse do menor, da utilizao de sanes pecunirias e mesmo do uso da fora, obrigando o cumprimento da deciso judicial.
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o fim de se apurar a qualidade da denncia muitas vezes obtida informalmente e de serem descobertas as motivaes de tal acontecimento58. Procura-se saber se estamos perante uma ausncia voluntria ou se pelo contrrio de um crime contra a vida ou liberdade da pessoa desaparecida. No caso da averiguao resultar a obteno de indcios concretos da prtica de um ilcito penal, deve, no nosso entendimento, o mesmo passar a ser alvo do respectivo relatrio a ser remetido ao MP, visando o seu registo como Inqurito59. Nos quadros das participaes do desaparecimento de menores em que um dos progenitores declara desconhecer o paradeiro do seu filho, sabendo que mesmo foi subtrado pelo outro progenitor sem o seu consentimento, ou nos casos em que o detentor da tutela do menor se recusou a permitir que a outra parte pudesse usufruir do convvio com o menor, conforme o legalmente estipulado, no nosso entendimento, tal situao no deve ser enquadrada como uma ocorrncia de desaparecimento. No se colocando em causa o desconhecimento do paradeiro do menor por uma das partes, a verdade que efectivamente sabido que o menor se encontra na posse de um dos progenitores, encontrando-se circunscritos os autores do acto e os seus comportamentos a que se pode subsumir a respectiva tipificao legal da ilicitude. No se tratando de uma
ocorrncia enquadrvel como um mero desaparecimento, tal acto poder enquadrar-se em matria do mbito penal ou cvel e a ser tratado junto das autoridades com a respectiva competncia60-61.
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GONALVES, Manuel Lopes Maia - Cdigo de Processo Penal Anotado, Coimbra: Almedina, 1999, p.478. De acordo com o autor torna-se necessrio quando a notcia de um crime comunicado ao MP de modo informal, atravs de carta annima, proceder-se ao desenvolvimento de diligncias de confirmao da informao, considerando ser uma actividade pr-processual de muita importncia a que desenvolvida pelos OPC, antes de se iniciar o processo, a das medidas cautelares e de polcia, reguladas pelos Arts. 248 a 253 do CPP. Vide o n1 do Art. 247 do CPP, que refere que o MP procede ou manda proceder ao registo das denncias que lhe forem transmitidas. Neste sentido CUNHA, J.M. Damio - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, p. 614, no seu comentrio ao crime de Subtraco de Menor, considerando encontrar-se subjacente em muitos dos casos a subtraco associada a conflitos familiares, afigurando-se para o mesmo ser muito duvidoso que o Direito Penal possa ou deva intervir com eficcia, no mbito de conflitos familiares. Com a nova redaco dada pela Lei n61/2008 alnea c) do n1 do Art249 do CP, o incumprimento do regime estabelecido para a convivncia do menor, para alm das situaes em que uma das partes no entrega o menor a quem detm a responsabilidade parental da criana, passou-se tambm a criminalizar as situaes em que aquele que detentor desse poder se recusa a entregar o menor outra parte, atrasando ou dificultando significativamente a sua entrega ou acolhimento. Este entendimento no era contemplado na anterior verso
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Relativamente ao mbito penal, para que a matria em causa tipifique a prtica de um crime de subtraco de menor importa desde logo saber qual o bem jurdico que o legislador procurou tutelar. No entendimento de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE
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, o bem
jurdico tutelado visa a proteco do poder ou de tutela sobre o menor, em que havendo o exerccio conjunto do poder paternal ou de tutela por duas ou mais pessoas, todas so portadoras do bem jurdico. Para DAMIO DA CUNHA63 o bem jurdico tutelado visa a proteco dos poderes de quem esteja encarregue do menor, considerando que esta proteco est subjacente o bem estar do menor que justificou a deciso de tal poder-dever. Perante a participao do desaparecimento de um menor entendemos caber entidade receptora efectuar um primeiro exerccio jurdico de reflexo sobre se os elementos do tipo do Art. 249 do CP que podero estar presentes no caso concreto. O tipo legal de crime distingue trs modalidades de preenchimento, a subtraco, a determinao por meio de violncia ou de ameaa com mal importante ou a recusa de entrega do menor. Para o autor a subtraco consiste em retirar um menor do domnio de quem legitimamente o tenha a cargo. Isto significa para o mesmo que pela subtraco eliminado ou pelo menos gravemente afectada a relao de poder existente entre o seu titular e o menor. Essa separao, entende o autor, deve ser perlongada algum tempo para que tal responsabilidade no possa ser exercida permanente e continuamente, afectando os aspectos essenciais daquela relao de poder.64 Ainda luz dos ensinamentos do autor a subtraco tambm pode realizar-se por omisso nomeadamente, na recusa de informaes sobre o paradeiro do menor, quando se verifique esse dever de esclarecimento.
deste artigo, em que no se encontrava legalmente tutelado criminalmente a violao do direito de visita por parte de quem no detinha o poder paternal.
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Nesse sentido ALBUQUERQUE, Paulo Pinto - Ob.Cit., p.657. Refere que o crime de subtraco de menor praticado quando levado a cabo o afastamento do menor da esfera do controlo de quem legalmente detm tal direito, impedindo-o de exercer os seus poderes sobre o menor, considerando que o bem juridico salvaguardado o poder de tutela sobre o menor. CUNHA, J.M. Damio, Ob. Cit.,p. 614. Considera que o bem juridico salvaguardado com a tipificao do crime de subtraco de menor, apesar de considerar tratar-se dos poderes que cabem a quem esteja encarregado do menor, encontra-se sempre subjacente o bem estar do menor, reforando que de resto a justificao para a existncia daqueles poderes-deveres e no para a proteco do detentor desses mesmos poderes-deveres. Afirma que para que se consume tal crime tem de existir uma ofensa ou perigo de ofensa aos ditos poderes, atravs das condutas previstas na lei e mesmo de outras no referidas na mesma. Ibidem, p.615.
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Apesar de ter considerado , luz da anterior redaco do Art. 249 do CP, que o acordo do menor ou o facto de a iniciativa provir do mesmo no influenciar a responsabilidade penal, com a nova redaco do aludido artigo introduzido pela Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, o n2 da aludida norma passou a considerar uma atenuante quando tal acto tenha sido condicionado pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos. Como j referido, outra das alteraes significativas introduzidas pela Lei n 61/2008 de 31 de Outubro foi a de passar a considerar como ilcito tanto o comportamento de subtraco praticado por aquele que no detm o poder/dever de guarda do menor, como tambm o comportamento de negao do direito de visita quele a quem no detm esse mesmo poder/dever.65 A determinao por meio de violncia ou de ameaa com mal importante nas palavras do autor corresponde, no fundo, a uma forma de instigao, por meio das formas expressamente referidas do menor fugir, impedir ou dificultar de forma decisria que se cumpra o poder paternal ao titular do mesmo, outra das modalidade da prtica do crime de subtraco de menor previsto na norma, pelo autor. A terceira modalidade de preenchimento do tipo legal de crime a recusa de entrega do menor a quem esse legtimo direito se encontra legalmente consignado. Tal direito pode surgir em consequncia de um processo judicial que regule o exerccio da responsabilidade parental e que decida a transferncia da tutela do menor, sem que o anterior titular abdique da sua posio.66
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Vide, o Ac. do Tribunal da Relao de Coimbra de 18 de Maio de 2010, P n35/09.8TACTB.C1, Relator: Alberto Mira, disponvel em www.dgsi.pt, consultado a 23-09-2012, que entende que o crime tanto pode ser praticado pelo progenitor guardio do menor, incumprindo os direitos da outra parte, como pelo progenitor no guardio quando no procede entrega do menor, conforme era de se esperar do mesmo. Nesse sentido vai tambm a deciso do processo conhecido como o processo Reigado Ramos contra Portugal, em que foi decidido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) favoravelmente ao queixoso. O mesmo reclamou o seu direito convivncia com a sua filha, atravs das visitas que lhe foram negadas pela progenitora. Reclamou igualmente da deciso do estado em no considerar que a progenitora, com tal actuao, no cometia qualquer tipo de ilcito penal. O TEDH deu razo s queixas apresentadas pelo requerente tendo criticado lapsos ocorridos no processo. Considerou que apesar de no que respeita ao processo criminal cada Estado ter o direito em escolher a sua poltica criminal, concluiu, porm, que cada Estado contraente deveria adoptar um ordenamento jurdico adequado para garantir o respeito das obrigaes previstas no Conveno Europeia dos Direitos do Homem, decidindo que Portugal violou o disposto pelo Art. 8 da CEDH. Ac. de 22/11/2005 do TEDH, Estransburgo, disponvel em www.gddc.pt, consultado a 25/09/2012. CUNHA, J.M. Damio, Ob. Cit. p.616. Sobre este assunto se debruou tambm o Ac. de 10 de Janeiro de 2008 do STJ, relativo ao conhecido Caso Esmeralda, entendendo pela inexistncia de dolo de sequestro mas sim do crime de subtraco de menor, contrariamente ao decidido em 1 instncia pelo Ac. do Tribunal Judicial da Comarca de Torres Novas de 16 de Janeiro de 2007, disponvel em www.verbo-juridico.net, consultado a 25-09-2012.
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A Lei n 61/2008 veio dar uma nova redaco a alnea c) do n1 do Art. 259 do CP, englobando naquele preceito legal o incumprimento de modo repetido e injustificado, do regime estabelecido para a convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento. Neste aspecto criticamos o legislador pela utilizao de termos indeterminados, como repetitivo, injustificado ou atrasar, no concretizando o sentido e alcance de tais conceitos. Torna-se difcil apurar a partir de que momento se deve entender como repetitivo a actuao do faltoso, bem como quais as razes justificveis para a sua actuao negativa. Nas palavras de ANDR LAMAS LEITE bem andou o legislador ao exigir um incumprimento qualificado, no se satisfazendo, desde logo do prisma quantitativo, com uma nica hiptese de inadimplemento, mas sim, ao invs, exigindo que ele seja repetido, acrescentando que o incumprimento ainda qualitativamente qualificado, porquanto o mesmo deve ser injustificado afirmando que o legislador, na descrio do tipo, no se mostrou insensvel ao funcionamento das causas de justificao da ilicitude ou de excluso da culpa previstas exemplificativamente no Cdigo Penal. 67 Da nossa experincia em investigaes de pessoas desaparecidas resultam casos em que existe uma clara pretenso por parte dos progenitores que os factos sejam investigados como desaparecimentos criminosos, no se procurando alcanar o bem estar e interesse do menor mas sim afectar dessa forma a outra parte do conflito. Conforme dito por JOS MONTEIRO RAMOS referente ao superior interesse da criana, o mesmo corresponde ao ganho de qualidade de vida, entendendo que cumprir ao aplicador do direito efectuar a ponderao entre os benefcios e os prejuzos para a criana, devendo-se promover o processo nesse sentido.68
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Nesse sentido LEITE, Andr, Ob.Cit., p.124. Considera que caber jurisprudncia concretizar a determinao de repetido incumprimento para que o autor do acto seja punido, atendendo no ao puro entendimento numrico mas tambm ao grau de violao do contedo da deciso reguladora do exerccio das responsabilidades parentais. Entende o autor que mesmo o prprio significado do injustificado como razo do incumprimento, foi uma opo lcida do legislador, fugindo de uma definio tcnico-juridica limitadora, aumentando o leque interpretativo, abrangendo diveras razes que possam diminuir ou mesmo excluir o grau de ilicitude da conduta criminosa. Sobre o tema RAMOS, Jos Joaquim Monteiro A Oficialidade e os Menores Vtimas de crimes Conflitos e Harmonias na Busca da Tutela. Lisboa: EDIUAL, 2012. p.218, entende o autor que compete ao MP, em conformidade com o n1 do Art. 3 do seu Estatuto, a defesa dos interesses dos incapazes e menores. Tambm sobre o mesmo assunto, SILVA, Fernando O Papel do Ministrio Pblico na Proteco de Menores. A Responsabilidade Comunitria da Justia O Papel do Ministrio Pblico, VII Congresso do Sindicato do Ministrio Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 226, que considera que o MP como agente judicirio que intervm sempre que em causa estejam os interesses das crianas, o MP est particularmente investido de poderes especiais para actuar, promovendo aquele interesse.
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Encontram-se previstos no ordenamento jurdico portugus instrumentos na natureza civil para a resoluo de conflitos familiares relacionados com o incumprimento das obrigaes parentais, nomeadamente, a Organizao Tutelar de Menores 69 prevendo-se no referido diploma legal, no seu Art 146, al. d) que compete aos Tribunais de Famlia e de Menores em matria tutelar cvel, regular o exerccio do poder paternal e conhecer das questes a este respeitantes, estipulando-se sanes pecunirias que viso reparar as consequncia do incumprimento das obrigaes dos progenitores para o cumprimento70 e em casos de maior gravidade chegando mesmo ao ponto da inibio do exerccio das responsabilidades parentais71. Concordamos assim com o entendimento de ANDR LAMAS LEITE72 quando refere que bem se esfora a doutrina por ensinar que o Direito Penal deve ser a ultima ratio da interveno estadual nas relaes sociais, considerando que esta porm uma das reas em
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Doravante OTM. Atravs do Dec.Lei n. 314/78, de 27 de Outubro eram reguladas a natureza, fins, organizao e funcionamento dos tribunais de menores; definidas as atribuies dos magistrados que neles exerciam funes; estabelecidas as medidas aplicveis pelos tribunais de menores, respectivos pressupostos e a tramitao a que obedecia o processo tutelar; regulada a organizao e funcionamento dos estabelecimentos tutelares de menores e disciplinada a tramitao dos processos tutelares cveis. Em 1999, com a publicao da Lei n 47/99, de 1 de Setembro, que aprovou a Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo, e da Lei n 166/99, de 14 de Setembro, que aprovou a Lei Tutelar Educativa, foram revogados os artigos 1 a 145 da OTM, passando a constar da OTM apenas a disciplina dos Processos Tutelares Cveis. Tendo a Lei n 133/99 de 28 de Agosto, introduzido as primeiras alteraes s disposies gerais respeitantes aos processos tutelares cveis. Em 2003, com a publicao da Lei n 31/2003 de 22 de Agosto, que introduziu alteraes em diversos diplomas no que respeita disciplina legal da adopo, foi de novo a OTM revista nos artigos respeitantes ao processo de adopo. Cfr. Art.181 da OTM. Incumprimento 1 - Se, relativamente situao do menor, um dos progenitores no cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo e a condenao do remisso em multa at 50.000$ e em indemnizao a favor do menor ou do requerente ou de ambos; 2 - Autuado ou junto ao processo o requerimento, o juiz convocar os pais para uma conferncia ou mandar notificar o requerido para, no prazo de dois dias, alegar o que tenha por conveniente; 3 - Na conferncia, os pais podem acordar na alterao do que se encontra fixado quanto ao exerccio do poder paternal, tendo em conta o interesse do menor; 4 - No tendo sido convocada a conferncia ou quando nesta os pais no chegaram a acordo, o juiz mandar proceder a inqurito sumrio e a quaisquer outras diligncias que entenda necessrias e, por fim, decidir; 5 - Se tiver havido condenao em multa e esta no for paga no prazo de dez dias, ser extrada certido do processo, a remeter ao tribunal competente para execuo. Cfr. Art. 1915 do CC - Inibio do exerccio do poder paternal 1- A requerimento do Ministrio Pblico, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibio do exerccio do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuzo destes, ou quando, por inexperincia, enfermidade, ausncia ou outras razes, no se mostre em condies de cumprir aqueles deveres; 2- A inibio pode ser total ou limitarse representao e administrao dos bens dos filhos; pode abranger ambos os progenitores ou apenas um deles e referir-se a todos os filhos ou apenas a algum ou alguns; 3- Salvo deciso em contrrio, os efeitos da inibio que abranja todos os filhos estendem-se aos que nascerem depois de decretada. LEITE, Andr, Ob.Cit., p.100, considera que apesar de ao Estado competir uma interveno na vida social, entende que entre a absteno e uma interveno incisiva ficaria o ponto ptimo da actuao do Estado, entre o Direito da Famlia e o Direito Penal.
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que mais se verifica uma intromisso do direito penal, prevendo sanes criminais para o incumprimento de normas jurdicas, considerando que essa soluo no s no resolve os problemas como agrava-os ainda mais. Encontramos, porm, na opinio do autor alguma contrariedade quando por um lado critica a interveno do ius puniendi do Estado numa questo de relao do mbito familiar mas por outro lado discorda com a alterao da diminuio da medida punitiva reflectida na moldura penal abstrata do crime de Subtraco de Menor, introduzida atravs da Lei 61/2008 de 31 de Outubro. Aproveitamos o encadeamento deste assunto para reflectir sobre um aspecto que usualmente encontramos nas investigaes de desaparecimentos de menores, o facto de em muitos casos os OPC acabarem por localizar as crianas na posse de terceiros desconhecidos. Quadros em que menores desaparecidos passam a coabitar com indivduos relacionados com a prtica de ilcitos, vindo, face fragilidade dos mesmos, a serem influenciados para o cometimento de crimes, permanecendo sob alada de tais personagens. Segundo DAMIO DA CUNHA tais situaes tm acolhimento no Art. 249 do CP, considerando que a recusa de entrega do menor para efeitos de incriminao da conduta deste artigo, pode surgir em situaes em que algum que no tenha contribudo para a separao, incorre na obrigao de entregar, porque deu abrigo ao menor, sabendo posteriormente da situao73. Tratando-se de um crime semipblico o procedimento depende de queixa, devendo no nosso entendimento ser apresentada por quem detiver a tutela do menor. Terminando a anlise do Art 249 da CP no que entendemos relacionar-se com a investigao de menores desaparecidos, levantamos ainda a questo dos menores que so levadas para fora do pas por um dos progenitores sem a autorizao ou conhecimento do outro progenitor, afectando assim os aspectos essenciais daquela relao e do exerccio de tais direitos. Os menores acabam por sar do pas atravs de fronteiras terrestres e areas, realidade que constactamos ter-se acentuado com a aplicao do Acordo de Schengen que consagrou a livre circulao de pessoas dentro do territrio da Unio Europeia74. Tratando-se de cidados
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Nesse sentido CUNHA, J.M. Damio, Ob. Cit., p.616, que entende que a recusa de entrega do menor a quem detm a tutela ou exercer o poder paternal pode surgir perante uma deciso judicial de entrega do menor ou em situaes em que, algum que inicialmente no se encontrava envolvido na ocorrncia, venha a dar abrigo ao menor, sabendo no entanto posterior de toda a situao no comunicando o paradeiro do menor a quem de direito. Entende que para alm da quebra da possibilidade do exercicio do poder-dever paternal, no tem de ocorrer uma nova relao de dependncia para que o crime seja praticado. Vide, o Acordo de Schengen (1985) e a respectiva Conveno de Aplicao (1990) que criaram um espao europeu de livre circulao de pessoas. Portugal ratificou o Acordo e a Conveno em 1993, tendo sido
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europeus, de acordo com a lei em vigor 75, a sada dos cidados europeus para outro pas dentro do espao Schengen facilitada, no sendo efetuado um controlo minucioso atravs de registos, sobre a circulao das pessoas em tais condies. Mas a questo que aqui pretendemos enfatizar a que decorre do facto de uma pessoa poder sair livremente para fora do pas levando consigo um menor, sem que ambos os progenitores ou quem detenha a tutela do menor manifeste previamente a sua autorizao para tal. Ora, de acordo com o Art. 23 da Lei dos Passaportes os menores nacionais e estrangeiros residentes legais em Portugal que pretendam ausentar-se do pas viajando desacompanhados de ambos os progenitores, devem exibir uma autorizao de sada emitida por quem exera a responsabilidade parental. Essa autorizao deve constar de documento escrito, podendo conferir poderes de acompanhamento por parte de terceiros devidamente identificados. Quando os menores viajem acompanhados apenas por um dos progenitores, tratando-se de filhos de pais casados, a autorizao de sada apenas necessria e pode ser prestada por qualquer dos progenitores apenas se viajarem desacompanhados de nenhum deles. No caso de se tratar de uma situao em que o menor viaje com um dos progenitores, no carece de qualquer autorizao. Nas situaes de menores filhos de pais divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens, ou cujo casamento foi judicialmente declarado nulo ou
aplicado a partir de 1995. Relativamente a este acordo voltaremos a debruarmo-nos nesta obra quando abordarmos o tema dos mecanismos internacionais de localizao de pessoas desaparecidas.
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A sada do pas de menores nacionais bem como a entrada e sada de menores estrangeiros residentes legais regulada pelo Dec. Lei n 138/2006, de 26 de Julho (Lei dos Passaportes) e pela Lei n 23/2007 de 4 de Julho (Lei de Estrangeiros). Consta no Art. 23 Dec. Lei n 138/2006 que 1- Os menores, quando no forem acompanhados por quem exera o poder paternal, s podem sair do territrio nacional exibindo autorizao para o efeito. 2- A autorizao a que se refere o nmero anterior deve constar de documento escrito, datado e com a assinatura de quem exerce o poder paternal legalmente certificada, conferindo ainda poderes de acompanhamento por parte de terceiros, devidamente identificados. 3- A autorizao pode ser utilizada um nmero ilimitado de vezes dentro do prazo de validade que o documento mencionar, a qual, no entanto, no poder exceder o perodo de um ano civil. 4- Se no for mencionado outro prazo, a autorizao vlida por seis meses, contados da respectiva data. De acordo com o Art. 31 da Lei n 23/2007 encontra-se estipulado que 1- Sem prejuzo de formas de turismo ou intercmbio juvenil, a autoridade competente deve recusar a entrada no pas aos cidados estrangeiros menores de 18 anos quando desacompanhados de quem exerce o poder paternal ou quando em territrio portugus no exista quem, devidamente autorizado pelo representante legal, se responsabilize pela sua estada; 2- Salvo em casos excepcionais, devidamente justificados, no autorizada a entrada em territrio portugus de menor estrangeiro quando o titular do poder paternal ou a pessoa a quem esteja confiado no seja admitido no Pas; 3- Se o menor estrangeiro no for admitido em territrio portugus, deve igualmente ser recusada a entrada pessoa a quem tenha sido confiado; 4- recusada a sada do territrio portugus a menores estrangeiros residentes que viajem desacompanhados de quem exera o poder paternal e no se encontrem munidos de autorizao concedida pelo mesmo, legalmente certificada; 5- Aos menores desacompanhados que aguardem uma deciso sobre a sua admisso no territrio nacional ou sobre o seu repatriamento deve ser concedido todo o apoio material e a assistncia necessria satisfao das suas necessidades bsicas de alimentao, de higiene, de alojamento e assistncia mdica; 6- Os menores desacompanhados s podem ser repatriados para o seu pas de origem ou para pas terceiro que esteja disposto a acolh-los se existirem garantias de que chegada lhes sejam assegurados o acolhimento e a assistncia adequados.
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anulado, a autorizao de sada tem que ser prestada pelo progenitor ou instituio a quem foi confiada a tutela do menor. A questo que levantamos a que deriva da constatao de que no documento identificativo por excelncia de um cidado europeu, o Carto de Cidado, no se encontra averbado o estado civil da pessoa, bem como a identificao do conjuge. Assim sendo, apesar de ser possvel aferir de imediato que a pessoa v viajar com o seu filho, no se torna, porm, fcil a verificao de que a mesma tem como estado civil o de casada e que o respectivo conjuge o progenitor do menor, no nessecitando portanto de qualquer autorizao especial para se ausentar do pas com o seu filho. O menor pode acabar por ser levado para fora do pas por um dos progenitores, vindo-se posteriormente a constactar-se que com tal acto a pessoa praticou um crime de subtraco de menor.
2 - O desaparecimento de pessoas portadoras de doenas mentais graves No regime jurdico-legal portugus clara a diferenciao que feita relativamente s pessoas com deficincia mental, existindo exemplos de tal quer no Direito Penal quer no Direito Civil. O Art. 1 do CPP define o crime como o conjunto de pressupostos de que depende a aplicao ao agente de uma pena ou de uma medida de segurana criminais. Esta uma noo formal de crime que corresponde a um conjunto de pressupostos que condicionam a aplicao de uma pena ou de uma medida de segurana, independentemente da existncia ou no de culpa.76 Segundo GERMANO MARQUES DA SILVA o crime um dos pressupostos necessrios mas no suficiente para a responsabilizao penal, uma vez que nem sempre ao crime existe a consequncia da aplicao da pena ou da medida de segurana 77. Pode ocorrer
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Nesse sentido GONALVES, Manuel Lopes Maia, Ob.Cit., p.86-87. Sobre as definies constantes no Art. 1 do CPP, nomeadamente, a definio de crime, entende que o legilador, embora correndo o risco de entrar numa esfera de competncia da doutrina e da jurisprudncia, quis evitar indefinies legais relativas a determinadas figuras processuais penais, resolvendo dvidas que se geram no texto desta Lei. Esclarece que tais definies so vlidas para efeitos deste diploma, sendo igualmente aplicveis s leis processuais penais extravagantes, desde que as mesmas no imponham um entendimento diferente. Acrescenta ainda que outras definies so apresentadas nesse Cdigo, para alm das constantes no seu Art. 1, sendo exemplo disto a definio de conexo de processos constante no n1 do Art. 24, do conflito de competncia previsto no n1 do Art. 34, da figura do arguido referida no n1 do Art. 57, do lesado no n1 do Art. 74, entre outros mais exemplos. Nesse sentido SILVA, Germano Marques da Direito Penal Portugus, Parte Geral III Teoria das Penas e das Medidas de Segurana. Lisboa: Verbo, 1999, p.15 e 16, relativamente ao assunto do crime como pressuposto das sanes penais, os pressupostos necessrios da punibilidade e as causas de excluso da pena.
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uma causa que exclua a aplicao ao agente da sano penal. Dispe o Art.74 do CP que quando o crime for punvel com pena de priso no superior a seis meses, ou s com multa no superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o ru culpado mas no aplicar qualquer pena se, a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas, b) O dano tiver sido repardo; e c) dispensa de pena no se opuserem razes de preveno. No obstante a efectiva prtica do crime a lei prev a possibilidade do agente ser dispensado da pena em situaes em que a censura da prpria condenao se basta para realizar os fins de preveno da pena no se devendo confundir com as situaes em que existam circunstncias pessoais de excluso da pena que s digam respeito ao prprio agente em si.78 As sanes penais so as penas e as medidas de segurana que servem para a realizao dos fins de preveno, mas as mesmas apenas surgem aps a existncia da culpabilidade do agente pelo crime praticado. J as medidas de segurana essas no tm um caracter prpriamente sancionatrio mas sim de precaver a perigosidade da prtica de um facto tpico revelada ou indiciada pelo agente.79 Para GERMANO MARQUES DA SILVA o internamento compulsivo no pode ser considerado uma medida de segurana, pois no tem como pressuposto a prtica de um facto tpico penal, mas apenas a existncia de uma situao em que o doente, por fora dos problemas psiquitricos que o afectam, cria perigo para si ou para terceiros.80 O Art. 20 do CP ocupa-se da inimputabilidade por anomalia psquica encontrando-se do Art. 91 ao 103 regulado o internamento de quem tiver praticado um ilcito criminal e tiver sido considerado inimputvel
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. PINTO DE ALBUQUERQUE considera no seu
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Segundo GONALVES, Manuel Lopes Maia- Cdigo Penal Anotado. 12 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.260, o instituto da dispensa da pena foi intriduzido no nosso Direito pelo Cdigo de 1982 e parece ter sido determinado a resolver bagatelas penais em que se no justifica a aplicao de qualquer sano penal, j que tanto no exigido pelos fins das penas. Nesse sentido PREZ, Octvio Garcia La Punibilidad en le Derecho Penal, Panplona: Aranzadi, 1997. pp.46 ss. Apud SILVA, Germano Marques, Ob.Cit., p.17. Segundo o mesmo as sanes penais do CP abrangem quer as penas quer as medidas de segurana sendo resultado da prtica de crimes, sendo, porm, que as penas so as consequncias juridicas da culpa pela prtica desses crimes, enquanto que as medidas de segurana so as consequncias perigosidade do autor de tais actos ilcitos. Ibidem, p.99. Nos termos do Art.20 do CP 1- inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica, for incapaz, no momento da prtica do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao; 2Pode ser declarado inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica grave, no acidental e cujos efeitos no domina, sem que por isso possa ser censurado, no tiver, no momento da prtica do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliao sensivelmente diminuda; 3A comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir ndice da situao
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comentrio ao Art. 20 do CP, que o facto praticado pelo inimputvel supe a existncia do ilcito-tpico e das causas adicionais de punibilidade mas exclui os elementos do tipo subjectivo do ilcito e os elementos da culpa acrescentando que a inimputabilidade constitui uma causa de excluso ou obstculo comprovao da culpa.82 Aos inimputveis em sede penal aplicvel o quadro normativo do CP e do CPP tendo a mesma tramitao processual do crime que o agente imputvel, no entanto com desfechos diversos, ou seja, a possvel aplicao de uma pena aos imputveis e de uma medida de segurana aos inimputveis 83 . No direito civil portugus deparamo-nos tambm com um regime especial para a pessoa com deficincia mental, cabendo um papel proeminente do MP no quadro da proteco da pessoa com deficincia.84 Os instrumentos disponveis para proteco da pessoa com deficincia so mltiplos, havendo que distinguir os que traduzem respostas pontuais de defesa da esfera patrimonial, ou no patrimonial dessa pessoa, dos meios marcados por um propsito mais global e duradouro de proteco, a interdio e a inabilitao.85
prevista no nmero anterior; 4- A imputabilidade no excluda quando a anomalia psquica tiver sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto.
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Sobre o tema ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Ob.Cit, p.108, entende que essa anomalia psquica pode ser acidental e transitria, patolgica ou no patolgica, no se limitando apenas doena mental, incluindo-se as psicopatias, psocses exgenas e endgenas, a oligofrenia, entre outras patologias psquicas, mas no a tendncia para o crime, nem a herana caracteriolgica. A inimputabilidade encontra-se dependente da capacidade de avaliao da ilicitude, bem como da autodeterminao do autor do acto no momento em que o pratique, entendo assim que o mesmo autor possa praticar um crime em determinado momento e ser inimputvel pelo seu acto e de seguida outro acto ilcito e ser considerado imputvel por esse acto. Nos termos do n 3 do Art. 40 do CP regulada a proporcionalidade das medidas de segurana relativas gravidade do facto e da perigosidade do seu agente, traduzindo os preceitos constitucionais dos Arts. 18, 27 e 30 da CRP. Sobre as medidas de segurana, dispe o Art. 91 n 1 do CP que Quem tiver praticado um facto ilcito e for considerado inimputvel, nos termos do Art. 20, mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de cura, tratamento ou segurana, sempre que, por virtude da anomalia psquica e da gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espcie. Dispe o Art. 3 n1 al. a) da Lei n 47/86 de 15 de Outubro (Estatuto do Ministrio Pblico) que 1 Compete especialmente ao Ministrio Pblico: a) Representar o Estado, as regies autnomas, as autarquias locais, os incapazes, os incertos e os ausentes em parte incerta, nos termos do artigo 5. Art. 5 1- O Ministrio Pblico tem interveno principal nos processos: a) Quando representa o Estado; b) Quando representa as regies autnomas e as autarquias locais; c) Quando representa incapazes, incertos ou ausentes em parte incerta; d) Quando exerce o patrocnio oficioso dos trabalhadores e suas famlias na defesa dos seus direitos de carcter social; e) Nos inventrios obrigatrios; f) Nos demais casos em que a lei lhe atribua competncia para intervir nessa qualidade. Vrios so os exemplos da previso do regime especial das pessoas com deficincia mental. No campo da responsabilidade civil presume-se falta de imputabilidade nos interditos por anomalia psquica (Art. 488 n 2 do CC). A demncia notria, mesmo durante os intervalos lcidos e a interdio ou inabilitao por anomalia psquica impedem o casamento civil (Art. 1601 al. b) do CC) e a aplicao de medidas de proteco das unies de facto (Art. 2 al. b) da Lei n 7/2001 de 11 de Maio). A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge quando dure h mais de um ano e que pela sua gravidade comprometa a possibilidade da vida em comum, constitui fundamento do divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges (Art. 1781 al. b) do CC).
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No nosso ordenamento os meios duradouros de proteco da pessoa com deficincia por excelncia so a inabilitao e a interdio, institutos estudados na disciplina de Teoria Geral do Direito Civil 86, estando regulados nos Arts. 138 a 152 do CC. Ambas as figuras so aplicveis incapacidade permanente de pessoas maiores, sendo que a inabilitao tem em vista situaes relativamente menos graves do que aquelas que justificam a interdio. Mais especificamente, a inabilitao aplica-se a indivduos que, devido a anomalia psquica, surdez-mudez, cegueira, habitual prodigalidade, uso de bebidas alcolicas ou de estupefacientes, se mostrem incapazes de reger convenientemente o seu patrimnio 87 , enquanto a interdio tem em vista todos aqueles que por anomalia psquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas pessoas e bens 88 . A inabilitao e a interdio so decretadas pelo tribunal no mbito de um processo especial.89 Conforme MICHEL LANDRY 90 A perigosidade, tal como a no perigosidade, no um estado permanente e imutvel, inscrito de uma vez por todas na personalidade do indivduo. Ela varia em funo de mltiplos factores, internos e externos, que podem, alis, imbricar-se uns nos outros e agir sozinhos ou em conjunto. E a afirmao de que um
O cnjuge que pediu o divrcio com este fundamento deve reparar os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento (Art. 1792 n 2 2 parte do CC). O Art. 1850 n 1 do CC prev que tm capacidade para perfilhar os indivduos com mais de dezasseis anos, se no estiverem interditos por anomalia psquica ou se no forem notoriamente dementes no momento da perfilhao. O Art. 6 n 2 da Lei de Procriao Medicamente Assistida (Lei n 32/2006, de 26 de Julho), determina que as tcnicas de procriao medicamente assistida s podem ser utilizadas em benefcio de quem tenha, pelo menos, dezoito anos de idade e no se encontre interdito ou inabilitado por anomalia psquica. Por fora do Art. 1913 n 1 al. b) do CC, consideram-se inibidos do exerccio de todas as prerrogativas inscritas nas responsabilidades parentais os interditos e inabilitados por anomalia psquica, enquanto os demais interditos e inabilitados esto apenas inibidos de representar o filho e administrar os seus bens (n 2 do mesmo artigo). Nos termos do Art. 1933 n 1 al. b) do CC, no podem ser tutores os notoriamente dementes, ainda que no estejam interditos ou inabilitados. O Art. 2189 al. b) do CC, nega capacidade de testar aos interditos por anomalia psquica. Embora o regime especial da pessoa com deficincia no vise exclusivamente a sua proteco, esta problemtica da proteco inequivocamente a mais preponderante.
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Entre outros, ASCENSO, Jos de Oliveira - Direito Civil. Teoria Geral, vol. I. 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 190-198. Cfr. Art. 152 do CC (Pessoas sujeitas a inabilitao) Podem ser inabilitados os indivduos cuja anomalia psquica, surdezmudez ou cegueira, embora de carcter permanente, no seja de tal modo grave que justifique a sua interdio, assim como aqueles que, pela sua habitual prodigalidade ou pelo uso de bebidas alcolicas ou de estupefacientes, se mostrem incapazes de reger convenientemente o seu patrimnio. Cfr. Art. 138 n 1 do CC ( Pessoas sujeitas a interdio) 1- Podem ser interditos do exerccio dos seus direitos todos aqueles que por anomalia psquica, surdezmudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas pessoas e bens. Cfr. Arts. 944 a 958 do CPC. LANDRY, Michel - in Le psychiatre au tribunal: le procs de l'expertise psychiatrique en justice pnale, monografia consultvel na Biblioteca do Centro de Estudo Judicirios, apud SOARES, Lusa Filhos da Loucura e Reaco Penal, Nulla Poena Sine Culpa, disponvel em www.verbojuridico.com/doutrina, consultado a 14-10-2012.
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indivduo no perigoso, jamais poder significar que ele um dia, em certas circunstncias no o poder vir a ser. Para CRISTINA LBANO MONTEIRO averiguar da perigosidade de algum um tarefa diferente da de se averiguar a sua culpa, existindo A Lei de Sade Mental91 veio regular a interveno do Estado sobre pessoas portadoras de doena mental, prevendo as situaes de internamentos compulsivos e voluntrios dos doentes mentais, quer atravs de deciso judicial, quer, e no de menos importncia na nossa opinio, atravs de medidas de carcter urgente desenvolvidas pelos OPC. Uma das vertentes das investigaes de pessoas desaparecidas consiste em localizar pessoas que sofrem de doenas mentais graves que se ausentem da casa dos seus familiares ou de Unidades Hospitalares, permanecendo numa situao de paradeiro desconhecido. Estes tipos de desaparecimentos a par dos desaparecimentos de crianas so por ns classificados como graves e de elevado risco. Embora tratando-se de pessoas adultas as mesmas no detm a capacidade de avaliao de perigo encontrando-se tais pessoas expostas a actos ilcitos e acidenes com efeitos irreparveis. Mltiplas questes legais so apresentadas Polcia quando ocorre o desaparecimento de um doente mental. na Polcia que os cidados procuram a resposta para a dramtica realidade em que se encontram, quer pela ocorrncia do desaparecimento quer pelo desconhecimento do procedimento adequado a ser adoptado para precaverem futuros desaparecimentos e para o tratamento compulsivo de tais pessoas. Outras questes ainda, essas de natureza policial, relativas ao desaparecimento desses doentes, so na nossa opinio importantes e por isso entendemos tambm abordar neste trabalho. Entendemos, com j referimos, que o desaparecimento de uma pessoa portadora de doena mental grave deve ter um equivalente tratamento de um menor, pessoa com capacidade diminuda de percepo dos riscos inerentes vida em sociedade, devendo por tal serem classificados como desaparecimentos de elevado risco. No entanto, na nossa perspectiva, perante o desaparecimento de doentes na situao de internamento previsto na LSM, torna-se relevante descortinar qual a legitimidade e legalidade da interveno policial sobre tais pessoas.
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Lei n 36/98 de 24 de Julho, doravante LSM.
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2.1 - O desaparecimento de doentes internados no mbito da Lei de Sade Mental A Conveno Europeia dos Direitos do Homem 92 no seu Art. 5 dispe que toda a pessoa tem direito liberdade e segurana, acrescentando que ningum pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos que so expressamente mencionados no diploma, entre os quais se encontram as pessoas susceptveis de propagar uma doena contagiosa ou de um alienado mental. Para GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA 93 , as medidas de restries ao direito liberdade s podem ser as traduzidas nessas medidas de privao e s podem ser as que se encontram previstas nos n2 e 3 do Art27 da CRP, no podendo a lei criar outras, estando presente o princpio da tipicidade constitucional das medidas privativas ou restritivas da liberdade. Referem ainda no comentrio citada norma que, por outro lado, constituindo elas restries a um direito fundamental integrante da categoria dos direitos, liberdades e garantias, esto sujeitas s competentes regras do Art.18 n2 e 3, o que quer dizer, entre outras coisas, que s podem ser estabelecidas para proteger os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, devendo limitar-se ao necessrio para os proteger. Acrescentam os autores que para alm do direito liberdade, a norma prev ainda no seu n1 o direito segurana o qual significa essencialmente garantia de exerccio seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaas ou agresses sendo entendido pelos autores que a segurana representa mais a garantia de direitos que propriamente um direito autnomo em si. O Art 27 da CRP culmina prevendo no seu n5 que a privao da liberdade contra o disposto na Constituio e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer., encontrando-se aqui bem presente a figura da responsabilidade civil do Estado decorrente da sua actuao. Dispe a mesma norma que o internamento de portador de anomalia psquica em estabelecimento teraputico adequado 94 , sendo uma restrio liberdade, a mesma se encontra dependente de uma deciso judicial em tal sentido. Na nossa opinio foi como resposta imposio aos referidos princpios constitucionais que o
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A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, doravante CEDH, aprovada pela Lei 65/78 de 13 de Outubro, consultada a 12-10-2012, disponvel em www.cfsirp/images/legislao/cedh.pdf. CANOTILHO, J.J Gomes; MOREIRA, Vital, Ob. Cit., p.184. Cfr. alnea h) do n3 do Art 27 da CRP (Direito liberdade e segurana) Exceptua-se deste princpio a privao da liberdade, pelo tempo e nas condies que a lei determinar, nos casos seguintes: () h) Internamento de portador de anomalia psquica em estabelecimento teraputico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.
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legislador introduziu no nosso ordenamento jurdico a LSM que veio regular o internamento compulsivo de um doente portador de anomalia psquica grave. Tal medida prevista na LSM visa essencialmente a proteco da pessoa com doena mental, para que o mesmo seja sujeito a tratamento clnico-psiquitrico, tratamento este indispensvel e que o doente recusa. De acordo com o Art. 12 n 1 da LSM, pode ser internado compulsivamente O portador de anomalia psquica grave que crie, por fora dela, uma situao de perigo para bens jurdicos, de relevante valor, prprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, e recuse submeter-se ao necessrio tratamento mdico. Dispe o Art.8 n4 da LSM que As restries aos direitos fundamentais decorrentes do internamento compulsivo so as estritamente necessrias e adequadas efectividade do tratamento e segurana e normalidade do funcionamento do estabelecimento, nos termos do respectivo regulamento interno. Na nossa interpretao existe aqui uma clara aluso aos princpios da necessidade e da adequao na restrio ao direito privacidade, liberdade do doente durante o seu internamento. nosso entendimento que por contender com a problemtica da limitao de direitos, liberdades e garantias do cidado, que o legislador obriga atravs do Art.7 al. a) do citado diploma que o internamento compulsivo tenha necessariamente de ser validado por uma deciso judicial. Na nossa perspectiva foi tambm em razo dos princpios citados que foram fixados os requisitos cumulativos para que legalmente possa ocorrer um internamento compulsivo de algum que padea de uma doena mental. Em primeiro lugar que a pessoa a internar padea de anomalia psquica grave. Cumulativamente doena psicolgica grave tambm obrigatrio que por fora dessa mesma anomalia psquica o doente crie uma situao de perigo para bens jurdicos prprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, de relevante valor. Este perigo tem de ser concreto e actual, exigindo-se que o internando crie, efectivamente, uma situao de perigo, no bastando a mera susceptibilidade de tal ocorrer. Por ltimo, ainda necessrio que o doente recuse o respectivo tratamento mdico. Face a tais pressupostos apresentamos a nossa primeira questo sobre este assunto, envolvendo a actuao policial. Encontrando-se previsto o internamento compulsivo de pessoa portadora de doena mental grave, conclumos no ser clara a previso legal de internamento compulsivo de pessoas portadoras de outras doenas igualmente graves que no se encontram ligadas ao foro mental, nomeadamente, as doenas infecto-contagiosas que ponham em risco a sade pblica. Impe-se aqui reflectir sobre a aco policial de localizao
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e conduo coerciva de tais pessoas aos hospitais ou unidades de sade competentes, visando o seu tratamento. Perante tal cenrio procuramos de imediato uma resposta no ordenamento jurdicopenal, uma vez que com tal acto o agente poderia eventualmente praticar a ilicitude de propagao de doena contagiosa, previsto pelo legislador atravs do tipo de crime do Art. 283 do CP. Da nossa interpretao entendemos, porm, no caber no mbito do citado preceito legal a resposta adequada para estes casos, pois tal norma diz respeito prtica de um crime de perigo concreto quanto ao grau de leso dos bens jurdicos protegidos (a vida e a integridade fsica de outrem) e de resultado quanto forma de consumao do ataque ao objecto da aco.95 Tratando-se de uma situao de um doente que se suspeita oferecer perigo de contgio e se recuse a ser tratado conclui-se que a proteco penal decorrente do Art. 283 do CP no suficiente nestes casos para prevenir o dano, pois que a prova da propagao da doena tornase difcil pois as pessoas infectadas s passado algum tempo tomam conhecimento do contgio e desconhecem a sua origem, e a aplicao da norma, no mbito da tentativa, pressupondo o dolo, torna-se de eficcia muito problemtica.96 Conforme j anteriormente referido a CEDH, no seu Art n5, n1, al.e) prev a restrio do direito liberdade com fundamento na necessidade de se preservar a sade pblica por motivo de doenas contagiosas, no entanto ns verificamos no ser claro no ordenamento juridico nacional a previso da soluo para este assunto. certo que a Lei genrica da luta contra as doenas contagiosas 97 , prev a obrigatoriedade de internamento dos doentes que ofeream perigo imediato e grave de contgio e no possam ser tratados na sua residncia ou recusem iniciar ou prosseguir tratamento ou a abster-se da prtica de actos de que possa resultar a transmisso da doena, porm atribuiu Direco-Geral de Sade a competncia para determinar esse internamento.
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Nesse sentido ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Ob.Cit. Art.283 - n2 e 3, p.727, considera que pratica o crime de propagao de doena ou alterao de anlise previsto no n1, al. a) qualquer pessoa mesmo que no se trate do doente, como por exemplo o mdico que no informa o seu paciente da doena contagiosa de que padece, sendo tal prtica consequncia adequada a criar uma situao de perigo para a vida de outra pessoa. No que toca a esse perigo concreto para a vida entende que o mesmo deve pressupr um elevado grau de probablidade de ofensa grave integridade de outra pessoa. Vide, o Ac. do Tribunal da Relao do Porto, nJTRP00033417 de 02/06/2002 consultado a 10-10-2012, disponvel em www.dgsi.pt. Vide, Lei n2036 de 09 de Agosto de 1949.
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Ora, na nossa opinio, de acordo com o Art 27 da CRP, no pode uma autoridade diferente da autoridade judicial determinar a medida de internamento compulsivo, tratando-se de uma restrio ao direito liberdade. Por tal, apesar de tal diploma legal no ter sido revogado nem declarado inconstitucional, entendemos no servir para conferir uma base legal slida para que se decida o internamento compulsivo desse tipo de doente. O Dec.Lei n547/76 de 10 de Julho, relativo doena de Hansen (lepra), prev o internamento compulsivo determinado pelo juiz a requerimento do MP ou da autoridade de sade, pelo tempo necessrio resoluo da situao, diploma que, publicado j na vigncia da CRP, reflecte que o legislador teve em conta o mbito do Art. 27 da CRP. A Lei de Bases da Sade 98 , dispe no seu n3 que cabe ainda especialmente s autoridades de sade: c) Desencadear, de acordo com a Constituio e a lei, o internamento ou a prestao compulsiva de cuidados de sade a indivduos em situao de prejudicarem a sade pblica, conferindo apenas o poder da autoridade de sade propor o internamento, deixando para as autoridades judicirias a competncia de tal deciso. pois este normativo legal que entendemos conferir a base de sustentao legal para que perante outras doenas para alm da doena psquica grave, nomeadamente, as doenas infecto-contagiosas que ponham em risco a sade pblica, seja judicialmente determinado o internamento compulsivo do doente.99
2.2- O desaparecimento de doentes internados em regime voluntrio e compulsivo
Regressando ao tema do internamento compulsivo de um doente mental, no processo urgente conclui-se ser da competncia do mdico psiquiatra avaliar o doente e concluir pelo preenchimento dos pressupostos legais para tal deciso. A comunicao do internamento
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Vide, Lei n48/90 de 24 de Agosto. Tal entendimento teve o j mencionado Ac. do Tribunal da Relao do Porto de 02 de Junho de 2002, tendo sido decidido, perante uma situao de doena infectocontagiosa tuberculose pulmonar em que o doente se recusava a submeter-se a tratamento e internamento voluntrio em unidade Hospitalar, que apenas a autoridade judiciria pode determinar o internamento compulsivo do doente fazendo-o atravs da Lei 48/90 de 24 de Agosto, cabendo nos poderes do Ministrio Pblico promover o necessrio para atingir tal fim, nada obstando a que, por tanto, no desenho do item a seguir e dos limites em que a medida se deva confinar, se lance mo das norma pertinentes do Dec. Lei n547/76, de 10 de Julho, relativo Doena de Hansen (lepra) ou da Lei n36/98, de 24 de Julho (Lei de sade Mental).
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mdico tem de ser efectuada com a maior brevidade possvel, pois a confirmao judicial tem de ocorrer no prazo mximo de 48 horas, a contar da privao da liberdade. 100 O processo de internamento termina quando cessam os pressupostos que lhe deram origem, podendo ocorrer por deciso judicial ou por alta dada pelo Director Clnico do Estabelecimento, fundamentada em relatrio de avaliao clnico psiquitrica. O no cumprimento das regras citadas podero, como j vimos, conseguir uma responsabilidade civil do Estado.101 Ora, deste enquadramento cabe-nos introduzir nesta discusso as participaes de desaparecimentos apresentadas junto dos OPC por responsveis de Unidades de Sade Mental, pela ausncia dos doentes que se encontram numa situao de internamento voluntrio. Na nossa opinio coloca-se aqui a questo da legitimidade dos OPC para desencadearem uma investigao de localizao da pessoa que voluntariamente se encontrava em tratamento Hospitalar e que livremente se ausentou daquele local. Da nossa experincia em investigao criminal sobressai-nos de imediato para tal resposta as cinco questes que entendemos como de resposta imperiosa para qualquer investigao, quem, como, quando, onde e porqu. Nos desaparecimentos de pessoas que se encontram em tratamento voluntrio numa Unidade de Sade pblica ou privada, invariavelmente so conhecidas as respostas s questes que servem de base s investigaes criminais. conhecido o autor do acto, tratando-se da pessoa em tratamento, tendo-se ausentado voluntriamente pelos seus prprios meios, em determinada data e hora conhecida, da Unidade de Sade onde se encontrava em tratamento voluntrio. No nosso entendimento, tratando-se o doente de uma pessoa adulta a quem se encontra consignado o direito privacidade e livre circulao, importa desde logo ser esclarecida a situao legal do internamento da pessoa, fundamentando assim a actuao de localizao do doente e a sua conduo, se necessria, coerciva, ao Hospital. Conforme dispe o n 2 do Art. 6 da LSM possvel o internamento voluntrio de qualquer pessoa que padea de doena do foro mental, prevendo-se que, caso se trate de algum portador de anomalia psquica grave que por tal crie uma situao de perigo para bens
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Cf. Art. 26 n 2 da LSM que prev que 2 - Realizadas as diligncias que reputar necessrias, o juiz profere deciso de manuteno ou no do internamento, no prazo mximo de 48 horas a contar da privao da liberdade nos termos dos artigos 23; e 25 n 3.
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Nos termos do Art. 27 n5 da CRP, do 225 do CPP, bem como do regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, resultante da Lei n67/2007 de 31 de Dezembro, pela imputao de uma responsabilidade objectiva geral por actos praticados no exerccio da funo jurisdicional.
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jurdicos tutelados e se venha a recusar submeter-se ao necessrio tratamento mdico pode o internamento ser alterado para compulsivo. Dispe ainda o n3 do Art. 13 do mesmo diploma que se a verificao ocorrer no decurso de um internamento voluntrio, tem tambm legitimidade para requerer o internamento compulsivo o director clnico do estabelecimento aludindo-se ao n3 do Art. 25 e n2 do Art. 26 da LSM. Entende pois a Lei que, face gravidade da situao e pelo perigo que a pessoa representa, dever privar a pessoa da sua livre circulao, forando-o a ser submetido compulsivamente a tratamento na Unidade Hospitalar num regime fechado. Existindo a incumbncia legal do responsvel clnico em constactar tal facto e propor autoridade judiciria a restrio da liberdade do doente e no o tendo feito por entender no se encontrarem reunidos os requisitos indispensveis para tal, no pode, no nosso entender, o OPC substituir-se a tal poder/dever, investigando a pessoa e coercivamente resgat-lo da liberdade, sem a competente determinao judicial para o efeito. A ltima questo que apresentamos relativamente a este assunto e que entendemos relacionar-se com o tema de desaparecimento de pessoas, refere-se questo do desaparecimento de pessoas portadoras de doena psicolgica grave que se encontrem numa situao de internamento ambulatrio. Tais casos que igualmente tm levantado dvidas no seio policial, referem-se s situaes em que um doente que se encontrava numa situao de internamento compulsivo em Unidade Hospitalar colocado em regime de tratamernto ambulatrio, deixando de estar detido no Hospital, podendo livremente regressar situao que se encontrava antes do seu internamento. Pode ser entendvel que face s alteraes do quadro clnico que fundamentaram o internamento compulsivo num regime fechado, tendo por tal sido alterada a respectiva medida aplicada, ento o processo de internamento compulsivo deveria ser definitivamente arquivado conforme o previsto no n1 do Art. 34 da LSM. Perante tal interpretao legal a pessoa regressaria sua anterior situao de saudvel, no podendo ser restringido ao mesmo qualquer dos seus direitos e por consequncia deixariam os OPC de ter legitimidade legal para proceder sua localizao e conduo coerciva Unidade Hospitalar. Tal entendimento no no entanto por ns apoiado, na medida em que, embora o tratamento em regime ambulatrio seja de escolha do doente, a opo da continuao do tratamento no do mesmo mas sim do clnico responsvel do processo mdico, continuando o doente compulsivamente a ser alvo do competente tratamento apenas com a opo de tal no acontecer permanentemente nas
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instalaes hospitalares102. Na nossa opinio a lei clara quando dispe que em caso do no cumprimento do acordo estabelecido para o tratamento o psiquiatra assistente comunica o incumprimento ao Tribunal competente, retomando-se o internamento
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. Idntica
interpretao a da deciso proferida pelo Tribunal da Relao do Porto de 09 de Maro de 2005104 que decidiu dar provimento aos fundamentos do recurso do MP, referindo que o tratamento ambulatrio tem exactamente o mesmo objecto do internamento compulsivo, s que prosseguido em liberdade judicialmente tutelada, qual seja, o necessrio e imprescindvel tratamento mdico Art. 12 e Art. 33 n1 da Lei 36/98 de 24 de Julho - to s porque aliviados os respectivos pressupostos da efectivao deste.. Ora, resulta assim que os OPC tm igualmente legitimidade de agir luz do que acontece para os casos de internamento compulsivo de um doente. Procurando-se finalizar este captulo com uma reflexo sobre o panorama geral do nosso pas relativo doena mental e sua repercuro a nvel social, referimos as concluses do estudo levado a cabo pelo Ministrio da Sade, relativo ao Plano Nacional de Sade Mental 2007-2016105, que considerou que Portugal se encontra atrasado a nvel do servio de sade mental, em relao aos restantes pases europeus por falta de apoio e planeamento, sofrendo de insuficincias graves em termos da qualidade e acessibilidade ao tratamento. Foi concludo nesse estudo que em 2005 cerca 168.389 pessoas recorreram aos servios pblicos de tratamento de sade mental, significando que apenas uma pequena parte da populao necessitada recorreu a tais servios (1,7%), indicando-se que cerca de 5 a 8% da populao portuguesa sofre de perturbao psiquitrica de gravidade em cada ano.
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Cfr. Art. 33 da LSM (Substituio do internamento) 1- O internamento substitudo por tratamento compulsivo em regime ambulatrio sempre que seja possvel manter esse tratamento em liberdade, sem prejuzo do disposto nos artigos 34.; e 35.; 2 - A substituio depende de expressa aceitao, por parte do internado, das condies fixadas pelo psiquiatra assistente para o tratamento em regime ambulatrio; 3 - A substituio comunicada ao tribunal competente; 4 - Sempre que o portador da anomalia psquica deixe de cumprir as condies estabelecidas, o psiquiatra assistente comunica o incumprimento ao tribunal competente, retomando-se o internamento; 5 - Sempre que necessrio o estabelecimento solicita ao tribunal competente a emisso de mandados de conduo a cumprir pelas foras policiais. Cfr. n4 do Art. 33 da LSM. Neste sentido tambm o Ac. n4307/09.3TBVNG.P1 de 16/09/2009 do Tribunal da Relao do Porto, consultado a 03-07-2012, disponvel in www.dgsi.pt. que decidiu que face alterao do regime de internamento do doente, de internamento compulsivo para o tratamento compulsivo em regime ambulatrio que o processo s pode ser arquivado aps declarao mdica de alta. Vide, o Ac. n0510591 de 09 de Maro de 2005 do Tribunal da Relao do Porto, consultado a 03-07-2012, disponvel in www.dgsi.pt., em que se decidiu que o processo de internamento compulsivo s pode ser arquivado depois de se julgar finda tal medida, tratando-se de internamento compulsivo em Unidade Hospitalar ou de tratamento compulsivo ambulatrio. Vide o Plano Nacional de Sade Mental 2006-2016, resumo executivo, Coordenao Nacional para a Sade Mental, Lisboa. p. 6 a 11, disponvel em www.acs.min-saude.pt, consultado a 28-07-2012.
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CAPTULO III
1 A investigao criminal de pessoas desaparecidas
A CRP consagra a estrutura acusatria do processo penal, subordinada ao princpio do contraditrio a audincia de julgamento e os actos instrutrios106, mas constacta-se que na realidade o modelo portugus no totalmente acusatrio conforme podemos depreender da interpretao da prpria lei processual penal. Na verdade verificamos que a fase de Inqurito dominada pelo princpio do inquisitrio, com o controlo do MP que detm o poder-dever de esclarecer oficiosamente os factos objecto da suspeita, correndo o processo de forma secreta, encontrando-se os autos vedados defesa.107 A definio legal de investigao criminal encontra-se prevista no Art. 1 da Lei da Organizao da Investigao Crimina
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, considerando que a investigao criminal
compreende o conjunto de diligncias que, nos termos da lei processual penal, visam averiguar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade descobrir e recolher as provas, no mbito do processo. O seu fundamento assenta assim na procura da verdade dos factos que originaram o cometimento de um crime. A notcia de um crime, ressalvando as excepes previstas no CPP, d sempre lugar abertura de um inqurito. na fase de Inqurito que so desenvolvidas um conjunto de diligncias que visam investigar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, visando a deciso sobre a acusao.109 O Art. 263 do CPP por sua conta vem determinar a direco do inqurito como cabendo ao MP, assistido pelos OPC que actuam sob sua orientao directa e na sua dependncia funcional. O MP durante esta fase deve agir de acordo com os princpios da objectividade e legalidade, devendo, nas palavras de TERESA BELEZA 110 pelo menos
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Cfr. n5 do Art. 32. da CRP O processo criminal tem estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar subordinados ao princpio do contraditrio . Nesse sentido SILVA, Germano Marques Curso de Processo Penal, Vol.I. 1 ed. Lisboa: Verbo, 1993, p.37-38. Cfr. Lei n 49/2008, de 27 de Agosto, Lei orgnica da investigao criminal, doravante LOIC. Cfr. Art. 262 do CPP. Nesse sentido BELEZA, Teresa, Apontamentos de Direito Processual Penal, Ob.Cit., p.75, sobre o princpio acusatrio do processo penal, referindo que mesmo na fase de instruo e na de julgamento se nota a estrutura acusatria do processo, na medida que esto subordinados ao contraditrio ou seja a possibilidade do arguido contrariar as provas que so apresentadas no processo contra o mesmo.
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teoricamente, segundo os princpios legais nesta fase, deve esforar-se por descobrir tudo contra e a favor do arguido significando para a mesma esse tudo todos os factos que possam confirmar e infirmar os indcios que existam contra determinada pessoa. No sendo o MP um OPC mas sim parte da magistratura, no estando especialmente vocacionado para a recolha e preservao da prova, encontra-se determinado aos OPC as aces no terreno onde so recolhidas as provas que permitem aferir pela existncia ou no de crime e os seus autores. O MP pode delegar nos OPC o encargo de procederem a quaisquer diligncias e investigaes relativas ao inqurito por via de delegao genrica de competncias 111 , no podendo no entanto o OPC recusar a realizao de uma diligncia suscitada pelo MP, mas a autoridade Judiciria deve ter em conta a autonomia tcnica e tctica da Polcia.112 Neste quadro legal nosso entendimento que de certa forma o MP se conforma com uma posio de direco funcional, no exigindo uma direco efectiva dos actos investigatrios do inqurito.113 Com a apresentao sumria do quadro legal da investigao criminal portuguesa podese levantar a questo de se saber se perante as normas citadas, e tambm pelo disposto no Art. 221 da CRP que atribui a responsabilidade ao MP de representar o Estado e de exercer a
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Cfr. Art. 270 do CPP.
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Cfr. Art. 2 da LOIC (Direco da investigao criminal) dispondo que 4- Os rgos de polcia criminal actuam no processo sob a direco e na dependncia funcional da autoridade judiciria competente, sem prejuzo da respectiva organizao hierrquica; 5- As investigaes e os actos delegados pelas autoridades judicirias so realizados pelos funcionrios designados pelas autoridades de polcia criminal para o efeito competentes, no mbito da autonomia tcnica e tctica necessria ao eficaz exerccio dessas atribuies; 6- A autonomia tcnica assenta na utilizao de um conjunto de conhecimentos e mtodos de agir adequados e a autonomia tctica consiste na escolha do tempo, lugar e modo adequados prtica dos actos correspondentes ao exerccio das atribuies legais dos rgos de polcia criminal. Nesse sentido tambm FIGUEIREDO DIAS na conferncia proferida no 41 Aniversrio da PJ, in Revista de Investigao Criminal, n 21, p.23 que considera que a polcia criminal tem competncia para actos prprios, de iniciativa prpria (Art. 55 n 2), dispondo, para tanto, dos respectivos poderes, as chamadas medidas cautelares e de polcia. Vide, circular 6/2002 da PGR Delegao genrica de competncias na PJ 1 Nos termos do artigo 270, n. 4 do Cdigo de Processo Penal, delego genericamente na Polcia Judiciria a competncia para a investigao e para a prtica dos actos processuais de inqurito derivados da mesma ou que a integrem, relativamente aos crimes previstos no artigo 4 da Lei n. 21/2000, de 10 de Agosto, e n. 2 do artigo 5 do Decreto-Lei n. 275 A/2000, de 9 de Novembro. 2 - A delegao referida no nmero anterior abrange os actos previstos e no excepcionados pelo n. 3 do artigo 270 do Cdigo Processo Penal, bem como a competncia para a prtica, por parte das autoridades de polcia criminal referidas no n1 do artigo 11 do Decreto-Lei 275 A/2000, de 9 de Novembro, dos actos processuais previstos nas alneas a), b), c) e d), do n. 1, do artigo 11 - A daquele diploma, na redaco resultante da Lei n. 103/2001, de 25 de Agosto. 3 A legalidade dos actos processuais referidos no nmero anterior, praticados a coberto de delegao genrica de competncias, ser apreciada pelo magistrado responsvel pelo processo, na primeira interveno que nele tenha, e, designadamente na primeira interveno posterior comunicao prevista n. 2 do artigo 11 A do Decreto-Lei n. 275 A/2000, de 9 de Novembro, na redaco resultante da Lei n. 103/2001, de 25 de Agosto .
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aco penal numa das fases mais importantes do processo penal, a da recolha da prova que ir sustentar toda a acusao, se entendvel que esteja esta fase entregue responsabilidade do MP, quando as restantes fases do processo penal se encontram adstritas sempre a um juiz114. Problematizando-se ainda mais este assunto, saber-se mesmo se ao entregar a conduo do Inqurito ao MP no significa na realidade que o inqurito est efectivamente nas mos da Polcia. Tais interrogaes no so no entanto por ns perfilhadas, at porque entendemos que se verifica sempre actuao do juiz em todos os actos de investigao criminal na fase de inqurito, para aqueles susceptveis de ferirem a garantia das liberdades individuais, umas vezes sendo da sua competncia a realizao das diligncias e em outros casos em que se entende representar uma ingerncia menor nos referido direitos, autorizando a prtica de tais actos, que necessariamente foram propostos pelo MP sob a sugesto dos OPC115. No se encontrando previsto no ordenamento jurdico portugus o desaparecimento como configurando a prtica de um crime, a investigao desenvolvida pelo OPC, sem a interveno do MP insere-se, na nossa opinio, num quadro de legitimidade legal de atribuio da Polcia como passaremos de seguida a fundamentar.
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Vide, Art. 263 do CPP (Direco do inqurito) 1- A direco do inqurito cabe ao Ministrio Pblico, assistido pelos rgos de polcia criminal. 2- Para efeito do disposto no nmero anterior, os rgos de polcia criminal actuam sob a directa orientao do Ministrio Pblico e na sua dependncia funcional. Refira-se ainda o Ac. do Tribunal Constitucional n7/87 em que Teresa Beleza defende que a fase do Inqurito, como entende que a Constituio impe, deveria estar sob a direco de um juiz de instruo, no obstante no ter sido decidido por este acordo a inconstitucionalidade do Art. 263 do CPP. Cfr. Art. 268 do CPP (Actos a praticar pelo juiz de instruo ) 1- Durante o inqurito compete exclusivamente ao juiz de instruo: a) Proceder ao primeiro interrogatrio judicial de arguido detido; b) Proceder aplicao de uma medida de coaco ou de garantia patrimonial, excepo da prevista no artigo 196 , a qual pode ser aplicada pelo Ministrio Pblico; c) Proceder a buscas e apreenses em escritrio de advogado, consultrio mdico ou estabelecimento bancrio, nos termos dos artigos 177, n 3, 180, n 1, e 181; d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do contedo da correspondncia apreendida, nos termos do artigo 179, n 3; e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministrio Pblico proceder ao arquivamento do inqurito nos termos dos artigos 277, 280 e 282; f) Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instruo. 2- O juiz pratica os actos referidos no nmero anterior a requerimento do Ministrio Pblico, da autoridade de polcia criminal em caso de urgncia ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente. 3- O requerimento, quando proveniente do Ministrio Pblico ou de autoridade de polcia criminal, no est sujeito a quaisquer formalidades. 4- Nos casos referidos nos nmeros anteriores, o juiz decide, no prazo mximo de vinte e quatro horas, com base na informao que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentao dos autos sempre que a no considerar imprescindvel. Cfr. Art. 269 do CPP (Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instruo ) 1- Durante o inqurito compete exclusivamente ao juiz de instruo ordenar ou autorizar: a) Buscas domicilirias, nos termos e com os limites do artigo 177; b) Apreenses de correspondncia, nos termos do artigo 179, n 1; c) Intercepo, gravao ou registo de conversaes ou comunicaes, nos termos dos artigos 187 e 190; d) A prtica de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorizao do juiz de instruo; 2- correspondentemente aplicvel o disposto nos n.s 2, 3 e 4 do artigo anterior. Acrescente-se ainda a constituio como Assistente (Art. 68 n4), a recolha de declaraes para memria futura (Art. 215 n3) e a declarao de excepcional complexidade do processo (Art. 215 n3).
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1.1 - A legitimidade da investigao de pessoas desaparecidas Conforme o disposto pelo Art. 249 do CPP da competncia dos OPC mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciria competente para procederem a investigaes, praticar actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova encontrando-se mesmo previsto no n2 alnea b) da citada norma a possibilidade de colher informaes das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes e a sua reconstituio. As medidas cautelares previstas no n1 e 2 do Art. 249 do CPP podem ser exercidas, prev a norma, antes de ser instaurado o Inqurito ou quando o mesmo j se encontra a decorrer. As Medidas Cautelares e de Polcia para o acautelamento da possvel perda dos meios de prova apresentam-se com a finalidade de acautelamento dos meios de prova propriamente dito (Art. 55, n2 do CPP e 249 n1 do CPP), a identificao de suspeito e pedido de informao (Art. 250 do CPP), a realizao de buscas (Art. 251 do CPP), a apreenso de correspondncia (Art. 252 do CPP) e mesmo a localizao celular (Art. 252-A do CPP). Porm, no nosso entendimento a aco averiguante de desaparecidos no se encontra escudada nas Medidas Cautelares e de Polcia previstas no CPP por vrias razes, das quais destacamos, a nosso ver, como principal razo, o facto de existirem investigaes de desaparecimento de pessoas que se perlongam por prazos longos, no se encontrando estipulado um prazo legal para a sua durao nem para a sua prescrio, como contrariamente acontece no CPP para a investigao dos crimes previstos no CP.116
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A durao do inqurito est sujeita a prazos mximos, indicados no Art. 276 do CPP (Prazos de durao mxima do inqurito) 1 - O Ministrio Pblico encerra o inqurito, arquivando-o ou deduzindo acusao, nos prazos mximos de 6 meses, se houver arguidos presos ou sob obrigao de permanncia na habitao, ou de 8 meses, se os no houver; 2 - O prazo de 6 meses referido no nmero anterior elevado: a) Para 8 meses, quando o inqurito tiver por objecto um dos crimes referidos no Art. 215, n 2; b) Para 10 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos do Art. 215, n 3, parte final; c) Para 12 meses, nos casos referidos no artigo 215, n 3; 3 - O prazo de oito meses referido no n. 1 elevado: a) Para 14 meses, quando o inqurito tiver por objecto um dos crimes referidos no n. 2 do Art. 215; b) Para 16 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n. 3 do Art. 215; c) Para 18 meses, nos casos referidos no n. 3 do Art. 215; 4 - Para efeito do disposto nos nmeros anteriores, o prazo conta-se a partir do momento em que o inqurito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituio de arguido; 5 - Em caso de expedio de carta rogatria, o decurso dos prazos previstos nos n.s 1 a 3 suspendese at respectiva devoluo, no podendo o perodo total de suspenso, em cada processo, ser superior a metade do prazo mximo que corresponder ao inqurito; 6 - O magistrado titular do processo comunica ao superior hierrquico imediato a violao de qualquer prazo previsto nos ns 1 a 3 do presente Art. ou no n 6 do Art. 89, indicando as razes que explicam o atraso e o perodo necessrio para concluir o inqurito; 7 - Nos casos referidos no nmero anterior, o superior hierrquico pode avocar o processo e d sempre conhecimento ao Procurador-Geral da Repblica, ao arguido e ao assistente da violao do prazo e do perodo necessrio para concluir o inqurito; 8 - Recebida a comunicao prevista no nmero anterior, o Procurador-Geral da Repblica
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O nosso segundo argumento funda-se no facto da previso da necessria convalidao dos actos praticados no mbito das Medidas Cautelares e de Polcia, no mais curto espao de tempo, pelo MP ou Juiz de Instruo, conforme a fase do processo em que as mesmas foram praticadas117, tal no aconteendo nas investigaes de desaparecimento de pessoas. Ora, face a tal exigncia no podiam, na nossa interpretao, as averiguaes que se encontrassem activas durante anos, continuar a serem investigadas sob a alada das Medidas Cautelares e de Polcia, sem o conhecimento, controle e validao dos actos por parte do MP. Outra das razes que funda ainda o nosso entendimento a de que os actos praticados ao abrigo das Medidas Cautelares e de Polcia pressuponhm o conhecimento por parte dos OPC da prtica de um crime, estando a aco policial limitada a praticar os actos cautelares necessrios urgentes para assegurar os meios de prova, o que no acontee nas averiguaes de pessoas desaparecidas, pois na maioria das vezes no apresentam indcios concretos da prtica de qualquer tipo de crime, e caso assim fosse, pressupunha que a investigao passaria de imediato a ser desenvolvida como um Inqurito. 118 Conforme disposto no n2 do Art.55 do CPP compete em especial aos rgos de polcia criminal, mesmo por iniciativa prpria, colher notcias de crimes e impedir quanto possvel as suas consequncias, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessrios e urgentes destinados a assegurar os meios de prova. De tal normativo se extrai que a Polcia tem, para alm da competncia genrica de coadjuvar o MP, uma competncia especial que pode ser exercida por iniciativa prpria mesmo antes da delegao de competncia para a investigao. Essa competncia especial dada pela Lei Orgnica de cada OPC, dentro da sua actividade preventiva e sempre dentro do princpio da legalidade e da necessidade, podendo
pode determinar, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, a acelerao processual nos termos do Art. 109.
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Vide os Arts. 248 n2, 253 n2, 174 n4 al. a), 251 n2 e 253 n1 do CPP.
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Cfr. n1 do Art. 248 do CPP (Comunicao da notcia do crime) 1- Os rgos de polcia criminal que tiverem notcia de um crime, por conhecimento prprio ou mediante denncia, transmitem-na ao Ministrio Pblico no mais curto prazo, que no pode exceder 10 dia. Cfr. alnea a) do n2 do Art. 249 do CPP (Providncias cautelares quanto aos meios de prova) 2- Competelhes, nomeadamente, nos termos do nmero anterior: a) Proceder a exames dos vestgios do crime, em especial s diligncias previstas no artigo 171. , n. 2, e no artigo 173., assegurando a manuteno do estado das coisas e dos lugares.
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tomar medidas preventivas quanto ao cometimento de crimes, com imediata comunicao ao MP e dever de documentao119. MANUEL MAIA GONALVES considera que questo da investigao prprocessual, no mbito das funes de preveno dos OPC, foi dada resposta pela jurisprudncia portuguesa que se debruou sobre o assunto, aquando do clareamento do normativo legal relativo s aces de preveno criminal no mbito de denncias por supostos crimes de cariz financeiro, no se tendo pronunciado pela inconstitucionalidade da norma. 120 Para VITALINO CANAS o combate ao branqueamento de capitais constitui na actualidade um dos mais complexos fenmenos criminais de preveno e represso, encontrando-se tal combate ainda longe da perfeio. Acrescenta, contudo, j ter sido dado passos importantes na luta contra tal flagelo, nomeadamente face a uma presuno da provenincia ilciata de certos bens integrantes do seu patrimnio, cabe ao arguido condenado pela prtica do crime de branqueamento, ou de outros crimes previstos no Art. 1 da Lei n 5/2002 de 11 de Janeiro, provar a origem lcita desses bens. 121
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Nesse sentido GONALVES, Manuel Maia - Cdigo de Processo Penal Anotado, Ob.Cit., p.503, no seu comentrio ao Art. 262 do CPP, relativo finalidade e mbito do inqurito, considera que os poderes das polcias, nomeadamente da PJ, em matria de actividade de preveno criminal anteriormente abertura de inqurito no se encontra bem definidos, quer pela doutrina quer pela jurisprudncia. Parece, porm, inequvoco que no colidem com normativos constitucionais, desde que se acantonem dentro dos princpios da legalidade e da necessidade e que respeitem os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Nos termos da Lei 36/94 de 29 de Setembro passou a ser possvel a PJ desenvolver investigaes no mbito da sua funo de preveno criminal para o combate corrupo e criminalidade econmica e financeira, prevendo Artigo 1. Aces de preveno: 1 - Compete ao Ministrio Pblico e Polcia Judiciria, atravs da Direco Central para o Combate Corrupo, Fraudes e Infraces Econmicas e Financeiras, realizar, sem prejuzo da competncia de outras autoridades, aces de preveno relativas aos seguintes crimes: a) Corrupo, peculato e participao econmica em negcio; b) Administrao danosa em unidade econmica do sector pblico; c) Fraude na obteno ou desvio de subsdio, subveno ou crdito; d) Infraces econmicofinanceiras cometidas de forma organizada, com recurso tecnologia informtica; e) Infraces econmicofinanceiras de dimenso internacional ou transnacional. 2 - A Polcia Judiciria realiza as aces previstas no nmero anterior por iniciativa prpria ou do Ministrio Pblico. 3 - As aces de preveno previstas no n. 1 compreendem, designadamente: a) A recolha de informao relativamente a notcias de factos susceptveis de fundamentar suspeitas do perigo da prtica de um crime; b) A solicitao de inquritos, sindicncias, inspeces e outras diligncias que se revelem necessrias e adequadas averiguao da conformidade de determinados actos ou procedimentos administrativos, no mbito das relaes entre a Administrao Pblica e as entidades privadas; c) A proposta de medidas susceptveis de conduzirem diminuio da corrupo e da criminalidade econmica e financeira. Tendo sido solicitada a fiscalizao preventiva da constitucionalidade do diploma, o Acrdo do Tribunal Constitucional n334/94 de 20 de Abril entendeu no se pronunciar pela inconstitucionalidade do mesmo. Nesse sentido CANAS, Vitalino - O Crime de Branqueamento: Regime de Preveno e de Represso . Coimbra: Almedina, 2004. p. 189-191. O branqueamento de capitais habitualmente referido como um crime contra o patrimnio. No entanto encontra-se tipificado na lei penal portuguesa inserido no Ttulo V, no Art. 368-A do CP, relativo aos crimes contra o Estado, mais concretamente no Captulo III respeitante aos crimes contra a realizao da justia. Entende que o legislador teve em mente no s a realizao da justia como tambm a estabilidade financeira da sociedade. Para o mesmo o Estado reagiu contra a maximizao dos lucros provenientes da prtica de crimes, que de forma metdica e organizada proliferavam nos mercados financeiros.
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As aces de preveno desenvolvidas no mbito das investigaes de natureza econmico-financeiras compreendem a recolha de informao relativa a notcias de factos susceptveis de constiturem ilcitos criminais, sendo que nessas aces de preveno a PJ no pode realizar diligncias que firam os direitos e liberdades e garantias dos cidados, limitando-se a recolher informao para atestar a credibilidade das denncias recebidas. As referidas aces de preveno criminal no se encontram sob controlo directo do MP pois trata-se de diligncias efectuadas margem do inqurito, ou seja, ocorrem numa fase prprocessual. As Polcias tm competncias para desenvolver averiguaes no mbito das suas funes de preveno criminal mesmo antes da abertura de Inqurito, sendo na nossa perspectiva aqui que se funda a legitimidade da investigao de pessoas desaparecidas levado a cabo pelos OPC. Em defesa da nossa opinio parece-nos ir tambm o Parecer da Procuradoria Geral da Repblica, respeitante actividade de preveno criminal dos OPC e distino entre preveno e investigao, ou melhor, entre actividades desenvolvidas no mbito da preveno criminal e aquelas que se inserem j no mbito da investigao a que corresponder a fase processual de Inqurito.122
Considera o autor que com a dimenso e com o dramatismo que lhe foi associado no estranhou que tal crime tenha provocado um estado de emergncia em vrias reas de preveno e represso criminal. Afirma que em nome dessa preveno e represso permitiu-se a quebra do siglo profissional dos advogados e outros profissionais, justificando o recurso a instrumentos que a muitas pessoas causam dvidas quer no plano de legitimidade constitucional quer no da prpria eficcia. Os mecanismos de represses surgiram quer a nvel internacional quer o nvel nacional desde a dcada de oitenta. Em 2004 foi transposta uma directiva comunitria de 2001, tendo sido reformulado o regime de preveno e de represso do crime de branqueamento, sujeitando vrias entidades a deveres e obrigaes preventivas. Constitum normativos de relevo sobre esta matria os seguintes diplomas: a Lei n. 25/2008, de 5 de Junho que veio estabelecer medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento de vantagens de provenincia ilcita e ao financiamento do terrorismo (transpe as Directivas ns 2005/60/CE, de 26 de Outubro, e 2006/70/CE, de 1 de Agosto e revoga a Lei n. 11/2004, de 27 de Maro; a Lei n. 59/2007 de 09 de Abril Altera (vigsima terceira alterao) o Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de Setembro, e procede sua republicao e altera, entre outras a Lei 52/2003 de 22 de Agosto; a Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto - Aprova a Lei de Combate ao Terrorismo em cumprimento da Deciso-Quadro n 2002/475/JAI, do Conselho, de 13-6. Rectificada pela Declarao de Rectificao n 16/2003, de 16-10, in DR, 1 Srie A, n 251 de 29 de Outubro de 2003 e alterada pela Lei n. 59/2007 de 4 de Setembro; a Lei n. 11/2002, de 16 de Fevereiro define o regime penal do incumprimento das sanes financeiras ou comerciais impostas por resoluo do Conselho de Segurana das Naes Unidas ou regulamento da Unio Europeia, que determinem restries ao estabelecimento ou manuteno de relaes financeiras ou comerciais com os Estados, outras entidades ou indivduos expressamente identificados no respectivo mbito subjectivo de incidncia; a Lei n. 5/2002 de 11 de Janeiro que veio estabelecer as medidas de combate criminalidade organizada e econmico-financeira. Prev um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativamente a diversos tipos de crime, entre os quais o de branqueamento de capitais, o de contrafaco de moeda e o de ttulos equiparados a moeda. Nesse sentido o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, doravante PGR, n 86/1991 de 15 de Dezembro de 1991, consultado a 09-08-2012, disponvel in www.pgr.pt. no qual foi
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considerado pelo referido Parecer relativamente a um acto desencadeado no mbito da funo de preveno criminal de um OPC, que as diligncias realizadas no mbito da preveno inserem-se numa competncia prpria, extraprocessual, no carecendo de interveno das autoridades judicirias. Fundamos ainda o nosso entendimento num segundo Parecer Consultivo da PGR, de 09 de Abril de 1992, que claramente prev a existncia das actividades de preveno criminal de competncia prpria dos OPC e actividades de investigao criminal que aos mesmos compete realizar a ttulo de coadjuvao das autoridades judicirias e sob a dependncia funcional destas, considerando que em determinadas situaes so susceptveis de confluir, ocorrendo em situaes em que durante as aces de preveno criminal surgem notcias ou suspeitas da existncia de infraces criminais.123
abordada a questo das actividades de preveno criminal e as medidas cautelares e de polcia. Tendo sido referido o seguinte: Tornava-se, assim, indispensvel proceder distino entre preveno criminal e investigao criminal (entre actividades desenvolvidas no mbito da preveno e aquelas que se inserem j no mbito da investigao) (5), o que o parecer n 66/85 complementar, de 27 de Fevereiro de 1986, fez nos seguintes termos: " usual abarcar, num conceito amplo de preveno, trs modalidades fundamentais (x): a) a preveno clssica ou tradicional, que visa impedir os potenciais autores da prtica de crimes de virem a comet-los ou de reincidirem na sua prtica; b) - a preveno sociolgica, que procura reduzir os factores de natureza scio-econmica ou os estmulos de conjuntura capazes de favorecerem a prtica de condutas criminais; e c) - a preveno especfica, que tem por fim limitar o nmero de vtimas da prtica de crimes, motivando os cidados a munirem-se de precaues ou a reduzirem os actos de imprudncia ou de negligncia que facilitam ou precipitam a ocorrncia de condutas criminosas. Por seu turno, a preveno tradicional opera fundamentalmente por trs formas: I) - pela represso criminal, isto , pelo efeito intimidativo das penas; II) - pela presena policial (patrulhamento, vigilncia, rusgas), isto , pelo efeito dissuasor da presena ou da actividade policiais; e III) - pela vigilncia de pr-delinquentes identificados e de reincidentes potenciais. possvel, porm, e mesmo frequente, que no desenrolar dessa actividade preventiva, os agentes fiscalizadores venham a constatar a existncia (ou fundada suspeita de existncia) de infraces. Compete-lhes, ento, elaborar o competente auto de notcia, que passar a constituir o primeiro elemento do processo tendente punio dos responsveis, inserido j no mbito da actividade de investigao criminal orientada para represso das infraces". O facto de a direco do Inqurito pertencer ao MP no significa que a investigao criminal seja por ele directa e materialmente realizada, at porque esta actividade exige "o domnio de tcnicas, o conhecimento de variveis estratgicas e a disponibilidade de recursos logsticos que so geralmente atributo dos rgos de polcia criminal".
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Nesse sentido o Parecer Consultivo da PGR n 92/91 de 09 de Abril de 1992 consultado a 09-08-2012, disponvel em www.pgr.pt, "O CPP actual no prev que os rgos de polcia criminal realizem actividade investigatria extra-processual, isto , que no obedea s normas e princpios de obteno ou elaborao de prova nelas consignadas. Mas importa considerar, como j se referiu, que por um lado, os rgos de polcia administrativa "lato sensu", nos quais se incluem os de polcia criminal, tambm tm competncia para a actividade de mera preveno criminal, incluindo a de segurana interna. E, por outro, que a actividade de preveno criminal, esta da competncia prpria dos rgos de polcia criminal, e a de investigao criminal que queles rgos compete realizar a ttulo de coadjuvao das autoridades judicirias e sob a dependncia funcional destas so susceptveis de confluir, o que ocorrer nas situaes em que, por exemplo, durante a aco de preveno criminal surge a notcia ou suspeita da existncia de infraces criminais . Segundo este Parecer poder suscitar-se a dvida, face competncia dos rgos de polcia criminal para realizar diligncias de preveno criminal por um lado e de investigao criminal por outro, sobre o momento em que termina a primeira e comea a segunda daquelas actividades. Entende que como a actividade processual penal comea exactamente com a notcia da existncia de uma infraco criminal, impe-se a concluso de que j se no enquadra na mera preveno criminal a aco de
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No que PJ concerne, resulta da sua Lei Orgnica ter como atribuio, para alm da investigao por via da realizao directa do inqurito as actividades de preveno criminal, possuindo mesmo um departamento autnomo de preveno criminal com a funo especfica de investigao de pessoas desaparecidas.124 Polcia Judiciria cabe ainda nos termos da sua lei orgnica a funes de averiguaes preventivas em matria de criminalidade econmica, de controlo do trfego comercial de obras de arte ou de peas de ouro usado, tudo num quadro funcional de poderes de promoo da preveno criminal.125 pois com esta base legal que no nosso entender se encontram legitimadas as investigaes de desaparecimentos de pessoas em Portugal. Perante o conhecimento da notcia do desaparecimento de uma pessoa, cabe luz do nosso entendimento, a responsabilidade dos OPC averiguarem preventivamente o porqu desse desaparecimento. A vtima de um crime de homicdio ou de um sequestro, podem no ter por si a oportunidade de impulsionar uma investigao criminal, existindo porm um factor comum entre os mesmos, o desaparecimento das vtimas. tambm a recolha de informao relativa a notcias de factos susceptveis de constiturem ilcitos penais, no existindo ainda indcios suficientes que possibilitariam o
investigao sobre a existncia de crime ou acerca do respectivo nexo objectivo-individual de imputao. A notcia de uma infraco criminal susceptvel de derivar do conhecimento directo - notoriedade, rumor pblico, informao confidencial, declarao pelas autoridades judicirias ou pelos rgos de polcia criminal ou de denncia dirigida a qualquer daquelas entidades. Esclarece que desde que a notcia sobre a existncia de uma infraco criminal seja idnea formulao por banda das autoridades judicirias ou dos rgos de polcia criminal de um juzo de suspeita sobre aquela situao penalmente ilcita e culposa "lato sensu" e no necessariamente sobre a respectiva autoria -, a actividade tendente a investig-la inscreve-se na rea processual penal e deve ser objecto de Inqurito.
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Cfr. Lei n 37/2008 de 6 de Agosto alterada pela Lei 26/2010 de 30 de Agosto, Art. 2 (Misso e atribuies) 1 - A PJ tem por misso coadjuvar as autoridades judicirias na investigao, desenvolver e promover as aces de preveno, deteco e investigao da sua competncia ou que lhe sejam cometidas pelas autoridades judicirias competentes; 2 A PJ prossegue as atribuies definidas na presente lei, nos termos da Lei de Organizao da Investigao Criminal e da Lei Quadro da Poltica Criminal . Art. 4 (Preveno e deteco criminal) 1 - Em matria de preveno e deteco criminal, compete PJ: a) Promover e realizar aces destinadas a fomentar a preveno geral e a reduzir o nmero de vtimas da prtica de crimes, motivando os cidados a adoptarem precaues e a reduzirem os actos e as situaes que facilitem ou precipitem a ocorrncia de condutas criminosas; b) Proceder s diligncias adequadas ao esclarecimento das situaes e recolha de elementos probatrios. Deteco e dissuaso de situaes conducentes prtica de crimes, nomeadamente atravs de fiscalizao e vigilncia de locais susceptveis de propiciarem a prtica de actos ilcitos criminais, sem prejuzo das atribuies dos restantes rgos de polcia criminal .3 - No exerccio das aces a que se refere o nmero anterior, a PJ tem acesso informao necessria caracterizao, identificao e localizao das situaes, podendo proceder identificao de pessoas e realizar vigilncias, se necessrio, com recurso a todos os meios e tcnicas de registo de som e de imagem, bem como a revistas e buscas, nos termos do disposto no Cdigo de Processo Penal e legislao complementar.
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Cfr. Dec. Lei 42/2009 de 12 de Fevereiro, que estabelece as competncias das Unidades da PJ dispe no seu Art. 14 que a Unidade de Informao de Investigao Criminal tem como uma das suas competncias a de realizar aces de preveno criminal e de deteco de pessoas desaparecidas.
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incio de um Inqurito, que na nossa opinio se desenvolvem as aces de investigao de pessoas desaparecidas. Nessas aces no podem tambm serem realizadas diligncias que firam os direitos, liberdades e garantias dos cidados, limitando-se a obter informaes que credibilizem ou no as participaes recebidas. Constactamos que as averiguaes de desaparecimento de pessoas apenas so dadas a conhecer ao MP quando das mesmas resultam elementos que fortemente indiciem a prtica de algum crime e a utilizao de meios de obteno de prova que se impe serem utilizados sejam susceptveis de restringir direitos liberdades e garantias constitucionalmente salvaguardadas. Conclumos que estas
averiguaes realizadas pelos OPC no se encontram sob o controlo efectivo e imediato do MP. Levanta-se ento a questo da interpretao da expresso fortes indcios, ou seja, de uma verdadeira avaliao indiciria conforme tratado pelo professor JORGE NORONHA E SILVEIRA126, para que uma averiguao de um desaparecimento venha a dar lugar ao incio de um processo penal com a abertura do respectivo Inqurito. Ou de outra forma, saber se s situaes das denncias que no respeitem os requisitos do Art. 246 do CPP, como por exemplo atravs de uma carta annima, deve-se ou no exigir uma avaliao prvia da informao antes do incio do processo penal.127 Consideramos que este assunto o dos que mais afectam as investigaes de desaparecimentos no modelo existente em Portugal, uma vez que apartir desse momento que
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SILVEIRA, Jorge Noronha O Conceito de Indcios Suficientes no Processo Penal in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, organizadas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a colaborao do Goethe Institut, com a Coordenao Cientfica de Maria Fernanda Palma, Coimbra: Almedina, 2004, p. 155 a 181. Cfr. Art. 246 (Forma e contedo da denncia) 1 - A denncia pode ser feita verbalmente ou por escrito e no est sujeita a formalidades especiais; 2 - A denncia verbal reduzida a escrito e assinada pela entidade que a receber e pelo denunciante, devidamente identificado. correspondentemente aplicvel o disposto no artigo 95., n. 3; 3 - A denncia contm, na medida possvel, a indicao dos elementos referidos no n. 1 do Art. 243; 4 - O denunciante pode declarar, na denncia, que deseja constituir-se assistente. Tratando-se de crime cujo procedimento depende de acusao particular, a declarao obrigatria, devendo, neste caso, a autoridade judiciria ou o rgo de polcia criminal a quem a denncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituio de assistente e dos procedimentos a observar . Vide, Art. 243 (Auto de notcia) 1 - Sempre que uma autoridade judiciria, um rgo de polcia criminal ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de denncia obrigatria, levantam ou mandam levantar auto de notcia, onde se mencionem: a) Os factos que constituem o crime; b) O dia, a hora, o local e as circunstncias em que o crime foi cometido; e c) Tudo o que puderem averiguar acerca da identificao dos agentes e dos ofendidos, bem como os meios de prova conhecidos, nomeadamente as testemunhas que puderem depor sobre os factos; 2 - O auto de notcia assinado pela entidade que o levantou e pela que o mandou levantar; 3 - O auto de notcia obrigatoriamente remetido ao Ministrio Pblico no mais curto prazo e vale como denncia; 4 - Nos casos de conexo, nos termos dos artigos 24. e seguintes, pode levantar-se um nico auto de notcia. De acordo com o n2 do Art. 262 do CPP sempre que o MP receba uma denncia que respeite os requisitos do Art. 246 do CPP, tratando-se de factos referentes a um crime pblico, deve ser aberto o respectivo Inqurito.
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a investigaes adquire um novo propsito, esse j de indole criminal e apartir do qual se passa a ter a possibilidade de se lanar mo s ferramentas investigatrias previstas no CPP, como as buscas domicilirias e eventualmente a utilizao de escutas telefnicas, como meios de obteno de prova. A definio legal de indcios suficientes encontra-se previsto no nosso CPP no n2 do seu Art. 283, dispondo existirem indcios suficientes sempre que deles resultarem uma possbilidade razovel de ao culpado ser aplicado uma pena ou medida de segurana. Esta definio encontra-se, porm, na nossa opinio, incompleta, sendo pouco esclarecedora na medida em que pode ser colocada a pergunta do objectivo de tal suficincia. Considerando que a resposta encontrada atravs da anlise da funo que o conceito desempenha na estrutura do processo penal, ou melhor, na fase da marcha do processo penal comum.128 A importncia da primeira fase do processo penal a de ser investigada a existncia de um crime de houve notcia e determinar os seus agentes, descobrindo e recolhendo as provas. O acto processual que representa a transio da fase preparatria para a fase de julgamento a acusao ou pronncia e o conceito que est pressuposto neste salto qualitativo o de indcios suficientes129. CAVALEIRO FERREIRA refere-nos que a prova do julgamento no a prova da acusao pois tem alicerces diferentes, enquanto que na acusao assente numa probabilidade, no julgamento acenta num alicerce de certeza 130. Um outro juzo indicirio previsto na lei processual penal portuguesa antes da deciso final do julgamento o de fortes indcios, considerando-se que as duas expresses devem ter um significado semelhante, pressupondo, face aos elementos de prova disponveis, a probabilidade da condenao do arguido.131
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Cfr. Art. 283 (Acusao pelo Ministrio Pblico) 1 - Se durante o inqurito tiverem sido recolhidos indcios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministrio Pblico, no prazo de 10 dias, deduz acusao contra aquele; 2 - Consideram-se suficientes os indcios sempre que deles resultar uma possibilidade razovel de ao arguido vir a ser aplicada, por fora deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurana. Nesse sentido MANUEL CAVALEIRO FERREIRA que considera que na marcha do processo penal comum existe uma distino entre a fase inicial a que designa de fase preparatria ou preliminar e a fase do julgamento, diferenciao esta que se encontra presente na cistematizao do CPP ao separar na sua Parte II os Livros VI e VII. FERREIRA, Manuel Cavaleiro - Curso de Processo Penal III, Lisboa: Universidade Catlica, 1981, p.101 a 103, apud SILVEIRA, Jorge, Ob. Cit. p.157. SILVEIRA, Jorge, Ob. Cit. p.157, 158.
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FERREIRA, Manuel Cavaleiro - Curso de Processo Penal, Volune 2, Lisboa: Editora Danbio Ld. 1986, p.231, apud, SILVEIRA, Jorge, Ob. Cit. p.157. Nesse sentido SILVEIRA, Jorge, Ibidem, p.174 e 175. O autor considera que enquanto que a suficiencia de indcios se coloca no final do Inqurito e no final da Instruo, com a concluso da fase da recolha de provas que fundamentam a acusao, as decises tomadas com base nos fortes indcios podem ocorrer em qualquer
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1.2 - A competncia dos OPC para a investigao de pessoas desaparecidas No Art. 1 do CPP encontra-se estabelecida a definio de OPCl como sendo todas as entidades a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciria ou determinados por este Cdigo. De tal definio legal extrai-se que se encontram abrangidos com o estatuto de rgo policial com competncia de investigao criminal um conjunto alargado de organizaes em Portugal. Dentro das funes de investigao o legislador encarregou-se atravs de um diploma prprio de disciplinar as matrias e respectivas competncias de investigao de cada uma das organizaes, classificando-as em OPC de competncia reservada, genrica e especfica. A LOIC, no seu Art. 3, veio atribuir como OPC de competncia genrica a PJ, a PSP e a GNR, a competncia reservada da PJ para a investigao de um conjunto de crimes catlogo e a competncia especfica para os restantes OPC. 132
fase do processo penal. Refere ainda o autor que a expresso fortes indcios pressupe j uma verdadeira convico de probabilidade de futura condenao. Os elementos que fundamentam a acusao, apesar de poderem ainda no estarem todos recolhidos, as decises tomadas com base na existncia de fortes indcios, nomeadamente a medida de coaco de priso preventiva, pressupe a existncia de elementos suficientes para se formar j uma convico de probabilidade de futura condenao. Nesse sentido tambm FREDERICO ISASCAS que refere que a priso preventiva tem um caracter excepcional, judicial, precrio, intra-processual e no condenatrio, s subsistem e so admssiveis enquanto o processo se mantm; s so aplicveis a um sujeito processual que o arguido, orientam-se para a prossecuo da justia no caso concreto, fundamentam-se em juzos de natureza indiciria e no de culpa. ISASCAS, Frederico A Priso Preseventiva e as Restantes Medidas de Coaco in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Ob. Cit., p.108.
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Encontra-se estatudo na LOIC a competncia da PJ em matria de investigao criminal, no seu Art. 7 como sendo 1 - A investigao dos crimes previstos nos nmeros seguintes e dos crimes cuja investigao lhe seja cometida pela autoridade judiciria competente para a direco do processo, nos termos do artigo 8. 2 da competncia reservada da Polcia Judiciria, no podendo ser deferida a outros rgos de polcia criminal, a investigao dos seguintes crimes: a) Crimes dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa; b) Escravido, sequestro, rapto e tomada de refns; c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal e os previstos na Lei Penal Relativa s Violaes do Direito Internacional Humanitrio; d) Contrafaco de moeda, ttulos de crdito, valores selados, selos e outros valores equiparados ou a respectiva passagem; e) Captura ou atentado segurana de transporte por ar, gua, caminho-de-ferro ou de transporte rodovirio a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior a 8 anos de priso; f) Participao em motim armado; g) Associao criminosa; h) Contra a segurana do Estado, com excepo dos que respeitem ao processo eleitoral; i) Branqueamento; j) Trfico de influncia, corrupo, peculato e participao econmica em negcio; l) Organizaes terroristas e terrorismo; m) Praticados contra o Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro Ministro, os presidentes dos tribunais superiores e o Procurador Geral da Repblica, no exerccio das suas funes ou por causa delas; n) Prevaricao e abuso de poderes praticados por titulares de cargos polticos; o) Fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno e fraude na obteno de crdito bonificado;
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O citado diploma legal veio consagrar o princpio da cooperao mtua no exerccio das atribuies de cada Polcia, pressupondo-se a troca de dados e de informaes solicitada por cada uma das Polcias dentro da sua competncia especfica e o dever da PSP e da GNR de comunicarem PJ os factos de que tenham conhecimento relativos preparao e execuo de crimes de competncia reservada dessa Polcia.133 O modelo existente em Portugal consagra a existncia de vrios OPC, encontrando-se os mesmos tutelados por diferentes Ministrios do Estado. Enquanto a PJ se encontra tutelada pelo Ministrio da Justia, a tutela da Polcia de Segurana Pblica, da Guarda Nacional
p) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica e correios; q) Conexos com os crimes referidos nas alneas d), j) e o). 3 ainda da competncia reservada da Polcia Judiciria a investigao dos seguintes crimes, sem prejuzo do disposto no artigo seguinte: a) Contra a liberdade e autodeterminao sexual de menores ou incapazes ou a que corresponda, em abstracto, pena superior a 5 anos de priso; b) Furto, dano, roubo ou receptao de coisa mvel que: i) Possua importante valor cientfico, artstico ou histrico e se encontre em coleces pblicas ou privadas ou em local acessvel ao pblico; ii) Possua significado importante para o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; iii) Pertena ao patrimnio cultural, estando legalmente classificada ou em vias de classificao; ou iv) Pela sua natureza, seja substncia altamente perigosa; c) Burla punvel com pena de priso superior a 5 anos; d) Insolvncia dolosa e administrao danosa; e) Falsificao ou contrafaco de cartas de conduo, livretes e ttulos de registo de propriedade de veculos automveis e certificados de matrcula, de certificados de habilitaes literrias e de documento de identificao ou de viagem; f) Incndio, exploso, libertao de gases txicos ou asfixiantes ou substncias radioactivas, desde que, em qualquer caso, o facto seja imputvel a ttulo de dolo; g) Poluio com perigo comum; h) Executados com bombas, granadas, matrias ou engenhos explosivos, armas de fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, qumicas ou radioactivas; i) Relativos ao trfico de estupefacientes e de substncias psicotrpicas, tipificados nos artigos 21., 22., 23., 27. e 28. do Decreto -Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, e dos demais previstos neste diploma que lhe sejam participados ou de que colha notcia; j) Econmico -financeiros; l) Informticos e praticados com recurso a tecnologia informtica; m) Trfico e viciao de veculos e trfico de armas; n) Conexos com os crimes referidos nas alneas d), j) e l). 4 Compete tambm Polcia Judiciria, sem prejuzo das competncias da Unidade de Aco Fiscal da Guarda Nacional Republicana, do Servio de Estrangeiros e Fronteiras e da Comisso do Mercado dos Valores Mobilirios, a investigao dos seguintes crimes: a) Tributrios de valor superior a 500 000; b) Auxlio imigrao ilegal e associao de auxlio imigrao ilegal; c) Trfico de pessoas; d) Falsificao ou contrafaco de documento de identificao ou de viagem, falsidade de testemunho, percia, interpretao ou traduo, conexos com os crimes referidos nas alneas b) e c); e) Relativos ao mercado de valores mobilirios.
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Cfr. Art. 10 da LOIC - Dever de cooperao 1 - Os rgos de polcia criminal cooperam mutuamente no exerccio das suas atribuies. 2 - Sem prejuzo do disposto no artigo 5., os rgos de polcia criminal devem comunicar entidade competente, no mais curto prazo, que no pode exceder vinte e quatro horas, os factos de que tenham conhecimento relativos preparao e execuo de crimes para cuja investigao no sejam competentes, apenas podendo praticar, at sua interveno, os actos cautelares e urgentes para obstar sua consumao e assegurar os meios de prova.
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Republicana (em situaes especificas tambm sobre a alada do Ministro da Defesa Nacional) e do Servio de Estrangeiros e Fronteiras cabe ao Ministrio da Administrao Interna.134 Este modelo de organizao policial portugus original, na nossa opinio, um dos grandes problemas da investigao criminal em Portugal, a dificuldade da partilha da informao criminal entre as diferentes Polcias. Embora disciplinados pela LOIC e por acordos institucionais entre cada uma das Polcias, a inexistncia da compartilha da informao criminal que cada OPC dispe, tem como consequncia, na nossa perspectiva, uma menor eficincia investigatria.135 PJ a quem se encontra, segundo o citado diploma legal, cometida a responsabilidade de assegurar os recursos necessrios nos domnios da centralizao, tratamento, anlise e difuso, a nvel nacional, da informao relativa criminalidade participada e conhecida, atravs do seu Sistema Integrado de Informao Criminal, da percia tcnico-cientfica,
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No quadro legal portugus encontram-se previstos com estatuto de rgos de Polcia Criminal a Polcia Judiciria ( Lei n 37/2008 de 06/08), a Polcia Judiciria Militar (Dec. Lei n 200/2001 de 13/07), a Guarda Nacional Republicana ( Lei n 63/2007 de 06/02), a Polcia de Segurana Pblica ( Lei n 53/2007 de 06/02), o Servio de Estrangeiros e Fronteiras ( Dec. Lei n 252/2000 de 16/10), Autoridade Martima ( Dec. Lei n 44/2002 de 02/03 e Portaria 1223-A/91 de 30/12), a Polcia Martima ( Dec. Lei 248/95 de 21/09 alterada pelo Dec.Lei n 220/05 de 23/12), Autoridade de Segurana Alimentar e Econmica (Dec. Lei 237/2005 de 30/12 e Dec. Lei n 274/07 de 30/07), a Direco Geral dos Impostos (Dec.Lei n 81/2007 de 29/03 e Lei 15/2001 de 05/06), os rgos da Administrao Tributria ( Lei n 15/2001 de 05/06), a Guarda Florestal ( Dec. Lei n 22/2006 de 02/02, Dec. Lei n 111/98 de 24/04), a Direco Geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo ( Dec. Lei 82/07 de 29/03, Portaria n 349/2007 de 30/03 e Portaria n 1223-A/91 de 30/12), a Comisso de Mercados de Valores Mobilirios (Dec. Lei n 486/99 de 13/11 alterado pelo Dec.Lei n 185/2009 de 12/08), a Inspeco Geral do Trabalho (Dec.Lei n 102/2000 de 02/06), a Autoridade da Concorrncia ( Dec. Lei n 18/2003 de 11/06 alterado pelo Dec. Lei n 18/2008 de 29/01), os rgos da Administrao da Segurana Social ( Lei n 15/2001 de 05/06), a Inspeco Geral das Actividades Culturais (Dec. Lei 80/97 de 08/04 e Dec. Lei n 276/2007 de 31/07) e a Inspeco Geral do Ambiente e Ordenamento do Territrio (Dec. Lei n 276-B/2007 de 31/07). A definio de OPC apenas restringida substantivamente atravs das competentes leis orgnica e dos estatutos de cada uma dessas organizaes, cometendo s mesmas a funo de investigao criminal.
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Refira-se o Sistema de Coordenao Operacional (SICOP) criado pela Lei 21/2000 de 10 de Agosto que visa assegurar a articulao entre a PJ a PSP e a GNR no que respeita partilha de competncia genrica de investigao criminal. Com a publicao das Leis n. 73/2009 e n. 74/2009, ambas de 12 de Agosto, foi regulamentado o Sistema Integrado de Informao Criminal que estabelecem as condies e os procedimentos a aplicar para assegurar a interoperabilidade entre sistemas de informao dos rgos de polcia criminal e o regime aplicvel ao intercmbio de dados e informaes de natureza criminal entre as autoridades dos Estados membros da Unio Europeia. A Lei n. 73/2009 veio regular a LOIC, que prev o Sistema Integrado de Informao Criminal (SIIC), contemplando a partilha e o acesso informao por nveis de acesso no mbito de cada rgo de polcia criminal e adoptando as providncias necessrias para enquadrar legalmente a implementao de uma plataforma tecnolgica interopervel de informao criminal. A Lei n. 74/2009 visa simplificar e agilizar o intercmbio de dados e informaes entre as autoridades nacionais e as autoridades competentes de outros Estados membros da Unio Europeia, para efeitos da realizao de investigaes criminais ou operaes de informaes criminais, dando cumprimento DecisoQuadro 2006/960/JAI do Conselho, de 18 de Dezembro de 2006.
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atravs do Laboratrio de Polcia Cientfica, da formao especfica adequada s atribuies de preveno e investigao criminais, atravs do seu Instituto Superior de Polcia Judiciria e Cincias Criminais, actualmente designado como Escola de Policia Judiciria e da cooperao internacional, atravs da Unidade de Cooperao Internacional, garantindo o trfego informativo e operativo pelos sistemas de cooperao policial europeia a Europol e sistemas mundiais, a Interpol. Relativamente investigao de pessoas desaparecidas, da anlise LOIC constactamos no se encontrar atribuda a competncia de tal matria a qualquer OPC em especfico, pelo que se depreende que tal matria investigatria se encontra atribuda generalidade dos OPC. Embora esteja presente no nosso pensamento jurdico tal interpretao, entendemos, porm, existir um peso acrescido de responsabilidade para as investigaes de desaparecimentos levada a cabo pela PJ, na medida em que os crimes que podem estar subjacentes ao desaparecimento so os previstos na LOIC como sendo da sua competncia reservada, nomeadamente, o crime de homicdio, do crime rapto ou de sequestro. Outro argumento que entendemos reforar a nossa opinio relativa competncia investigatria o que diz respeito matria da prova e aos meios para a sua obteno, levantando-se a questo da possibilidade da arguio da nulidade das mesmas em sede de julgamento. Se no vejamos, a prova pode ser obtida aquando da realizao de diligncias investigatrias de pessoas desaparecidas e posteriormente, numa segunda fase, ser levada para o respectivo processo penal no mbito j de um Inqurito-crime e posteriormente utilizada em sede de julgamento. Deparamo-nos no s com dois processos distintos, a averiguao de desaparecido e o Inqurito-crime, mas igualmente com a possibilidade de dois ou mais OPC diferentes, os envolvidos na obteno da prova e o que dela faz uso na fase processual de Inqurito. Um elemento de prova pode ser obtido pela PSP, GNR ou SEF no decurso de um processo de averiguao de pessoa desaparecida e de seguida pode o elemento de prova transitar para um processo-crime, passando a ser investigado pela PJ. Poder de tal procedimento resultar uma apreciao depreciativa da qualidade da prova material em sede de julgamento, podendo levantarem-se dvidas sobre a sua custdia da prova. Embora no expressamente referido em qualquer dos normativos legais, entendemos que, perante a nossa argumentao, a vir a existir uma competncia reservada de investigao de pessoas desaparecidas, a mesma dever ser atribuda PJ. Entramos ento aqui num outro aspecto das investigaes de desaparecimento de pessoas, a questo da validade das provas obtidas durante as averiguaes pr-processuais deste tipo de ocorrncias.
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2 - A validade da prova obtida nas investigaes de desaparecimento de pessoas
Consideramos que a prova o elemento mais importante de um processo criminal permitindo a sustentao de uma condenao ou de uma absolvio perante um facto trazido para julgamento como ilicito. A prova a base de sustentao de qualquer processo, sendo os factos a provar todos aqueles juridicamente relevantes no processo.136 Conforme disposto no Art. 124 do CPP constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existncia ou inexistncia do crime, a punibilidade ou no punibilidade do arguido e a determinao da pena ou da medida de segurana aplicveis. Se tiver lugar pedido civil, constituem igualmente objecto da prova os factos relevantes para a determinao da responsabilidade civil.137 Constituem ainda objecto de prova todos os factos susceptveis de sustentarem a tomada de decises processuais, nomeadamente, a aplicao de medidas de coaco ou de garantias patrimoniais138. De acordo com o Art.125 do CPP so admissveis todas as provas que no forem proibidas por lei, ou seja, encontra-se previsto nesta norma o princpio da liberdade dos meios de prova no processo penal, s no podendo ser utilizados os meios de prova proibidos pela lei. As proibies de prova constituem-se como verdadeiras barreiras colocadas determinao dos factos que constituem objecto do processo139. Para PAULO D MESQUITA o direito probatrio constitudo por um conjunto de regras e mecanismos para as inferncias sobre os enunciados de facto em funo de
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GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo A Prova do Crime Meios Legais Para a sua Obteno. Coimbra: Almedina, 2009, p.124 e 125. Nesse sentido SIVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal I. Vol.II. 4 Ed. Lisboa: Editorial Verbo, 2000, p. 105, que considera poder-se distinguir os actos interiores, como o dolo e o erro dos factos exteriores, como a aco ou evento, sendo que os primeiros dizem respeito a vida psiquica e os segundos tomam forma no mundo exterior. Cfr. n2 do Art.128 do CPP (Objecto e limites do depoimento) 2 - Salvo quando a lei dispuser diferentemente, antes do momento de o tribunal proceder determinao da pena ou da medida de segurana aplicveis, a inquirio sobre factos relativos personalidade e ao carcter do arguido, bem como s suas condies pessoais e sua conduta anterior, s permitida na medida estritamente indispensvel para a prova de elementos constitutivos do crime, nomeadamente da culpa do agente, ou para a aplicao de medida de coaco ou de garantia patrimonial. GOSSEL, Bockelmann, apud ANDRADE, Manuel da Costa Sobre as proibies de Prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p.83.
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ponderao das coordenadas adoptadas para a represso do crime numa sociedade
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Acrescenta o autor que a reconstruo da verdade material do evento histrico pode ser condicionada por outros valores, a verdade processual pode, por boas razes no plano poltico, ser construda por meios que confinam o acesso verdade material, as proibies de prova..141 Os mtodos proibitivos de prova encontram-se indicados no Art. 32 n8 da CRP e no Art. 126 do CPP. Prevendo o Art. 32 n8 da CRP que So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. O Art. 126 do CPP prev os mtodos proibidos de prova considerando-os como nulos142, sendo que COSTA ANDRADE refere tratarem-se de meramente enunciativos, afirmando como tal, todos aqueles que afrontam a dignidade humana, a liberdade de deciso ou de vontade ou a integridade fsica ou moral das pessoas. 143 Tal entendimento tambm o de PAULO D MESQUITA que entende que a opo do legislador em se abster de uma definio unitria sobre as causa e efeitos gerais do instituto de proibies de prova, constitui uma opo do legislador e no uma omisso do mesmo, dando preferncia pelos principios e valores protegidos.144 Os Arts. 119, 120 e 121 do CPP referem que as nulidades podem ser insanveis ou absolutas, ou sanveis ou relativas, sendo as insanveis de conhecimento oficioso e devem ser
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O tema da prova abordado por MESQUITA, Paulo D A Prova do Crime e o que se disse antes do Julgamento. Estudo sobre a prova no processo penal portugus, luz do sistema Norte Americano. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.263, no captulo referente ao sistema normativo e o perfil ideolgico do direito Penal Portugus (admissibilidade, Admisso, Produo e Valorao da Prova) no 9 relativo verdade processual e proibies de prova. Ibidem, p.264.
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Dispe o Art.126 do CPP que 1 - So nulas, no podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coaco ou, em geral, ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas; 2 - So ofensivas da integridade fsica ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios cruis ou enganosos; b) Perturbao, por qualquer meio, da capacidade de memria ou de avaliao; c) Utilizao da fora, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei; d) Ameaa com medida legalmente inadmissvel e, bem assim, com denegao ou condicionamento da obteno de benefcio legalmente previsto; e) Promessa de vantagem legalmente inadmissvel; 3 - Ressalvados os casos previstos na lei, so igualmente nulas as provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes sem o consentimento do respectivo titular; 4 - Se o uso dos mtodos de obteno de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo . Ob.Cit. p.216. Ob.Cit. p.274.
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oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, enquanto que as nulidades sanveis devem ser arguidas pelos interessados. Dispe o n1 do Art. 122 do CPP que As nulidades tornam invlido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aqueles puderem afectar. 145 Como BENJAMIM RODRIGUES, entendemos que a prova no pode ser efectuada custa da leso irremedivel dos direitos liberdades e garantias dos cidados 146. Levanta-se
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Cfr. Art.119 do CPP (Nulidades insanveis) 1- Constituem nulidades insanveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, alm das que como tal forem cominadas em outras disposies legais: a) A falta do nmero de juzes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violao das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composio; b) A falta de promoo do processo pelo Ministrio Pblico, nos termos do artigo 48., bem como a sua ausncia a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparncia; c) A ausncia do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparncia; d) A falta de inqurito ou de instruo, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade; e) A violao das regras de competncia do tribunal, sem prejuzo do disposto no artigo 32, n. 2; f) O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei . Cfr. Art.120 (Nulidades dependentes de arguio) 1 - Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte. 2 - Constituem nulidades pendentes de arguio, alm das que forem cominadas noutras disposies legais: a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilizao de outra, sem prejuzo do disposto na alnea f) do artigo anterior; b) A ausncia, por falta de notificao, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparncia; c) A falta de nomeao de intrprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatria; d) A insuficincia do inqurito ou da instruo e a omisso posterior de diligncias que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. 3 - As nulidades referidas nos nmeros anteriores devem ser arguidas: a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b) Tratando-se da nulidade referida na alnea b) do nmero anterior, at cinco dias aps a notificao do despacho que designar dia para a audincia; c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inqurito ou instruo, at ao encerramento do debate instrutrio ou, no havendo lugar a instruo, at cinco dias aps a notificao do despacho que tiver encerrado o inqurito; d) Logo no incio da audincia nas formas de processo especiais. Cfr. Art.121 do CPP (Sanao de nulidades) 1 - Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados: a) Renunciarem expressamente a arguilas; b) Tiverem aceite expressamente os efeitos do acto anulvel; ou c) Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exerccio o acto anulvel se dirigia; 2 - As nulidades respeitantes a falta ou a vcio de notificao ou de convocao para acto processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao acto. 3 - Ressalvam-se do disposto no nmero anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a inteno de arguir a nulidade. Cfr. Art.122 do CPP (Efeitos da declarao de nulidade) 1 - As nulidades tornam invlido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar; 2 - A declarao de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se invlidos e ordena, sempre que necessrio e possvel, a sua repetio, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, nulidade; 3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela. Cfr. Art.123 do CPP (Irregularidades) 1-Qualquer irregularidade do processo s determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no prprio acto ou, se a este no tiverem assistido, nos trs dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado; 2 - Pode ordenar-se oficiosamente a reparao de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado .
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Nesse sentido RODRIGUES, Benjamim Silva Da Prova Penal, Tomo I A prova cientfica: Eames, Anlises ou Percias de ADN? Controle de Velocidade, lcool e Substncias Psicotrpicas ( luz do Paradigma da Ponderao Constitucional Codificada em Matria da Interveno no Corpo Humano, Face ao
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ento a questo de se saber sobre a validade das provas consequenciais obtidas a partir de provas nulas. Atravs da conhecida teoria dos frutos da rvore envenenada147 demonstrada que as provas que atentam contra os direitos de liberdade arrastam com um efeito--distncia, tornando inaproveitveis as provas secundrias a elas vinculadas, a menos que essas mesmas provas podessem vir a ser obtidas de forma lcita, mesmo na falta da prova nula148. Esse efeito distncia uma das formas de impedir que as Polcias e o MP obtenham uma determinada prova violando as regras de obteno lcita da mesma.149
Direito Autodeterminao Corporal e Autodeterminao Informacional Gentica). 3 ed. Lisboa: Rei dos Livros, 2010. p. 304 e 305. Entende que no Art. 126 do CPP que previsto os mtodos proibidos de prova sendo reforado o princpio da legalidade, encontrando-se a jurisprudncia esclarecedora do processo penal limitada pelas proibies de produo e de obteno da prova.
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Esta metfora foi empregue pelo Juiz do Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos Felix Frankfurter na deciso Nardone versus United Stades (308 U.S.338 1939), Fruit of the poisonous tree (fruto de rvore venenosa), constituindo a prova invlida a rvore venenosa, importando referir se a rova que aparece depois constitui um fruto daquela rvore estando por isso tambm ele, o fruto, envenenado. Consultado a 28-092012 em http://supct.law.cornell.edu/supct/search. ANDRADE, Manuel da Costa - Sobre as proibies de prova em processo penal. Ob.Cit. p.175 e 176.
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Nesse sentido MENDES, Paulo de Sousa As proibies da Prova no Processo Penal in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, organizadas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a colaborao do Goethe Institut, com a Coordenao Cientfica de Maria Fernanda Palma, Coimbra: Almedina, 2004, p.152 e 153. O autor considera que dessa forma os investigadores, os procuradores e os juzes menos escrupulosos ficam impedidos de se aventurarem violao das proibies de produo de prova na mira de prosseguirem sequncias investigatrias s quais no chegariam atravs dos meios postos sua desposio pelo Estado de Direito. Refere que o efeito--distncia j se encontra reconhecido pela jurisprudncia portuguesa, citando para o efeito a sentena do Tribunal Judicial de Oeiras, de 05/03/1993, P777/91, 2 Seco a nulidade do primeiro dos meios de prova extensiva ao segundo, impossibilitando, da mesma forma, o julgador de extrair deste ltimo qualquer juzo valorativo. Contudo, nem sempre o radicalismo desta teoria aplicvel ao caso concreto como ela prpria prev para os casos em que essas mesmas provas podessem vir a ser obtidas de forma lcita, mesmo na falta da prova nula. Disso nos d exemplo FERNANDO GONALVES e MANUEL JOO ALVES, A Prova do Crime Meios Legais Para a sua Obteno, Ob.Cit. p.139 e 140, considerando os autores como uma das restries doutrina do fruto da rvore venenosa a restrio da descoberta inevitvel, ocorrendo quando se demonstre na acusao que uma outra actividade investigatria no realizada que com certeza iria ocorrer na investigao e que apenas no ocorreu face a descoberta atravs da prova proibida, conduziria inevitavelmente ao mesmo resultado. Para descreverem tal pensamento exibem o seguinte exemplo: Um interrogatrio ilegal, levou ao suspeito a localizar o cadver da vtima. Este, porm, sendo certo que ocorriam concomitativamente buscas no local onde foi encontrado, viria seguramente, embora eventualmente mais t arde, a ser encontrado. Nesse sentido igualmente indicam a deciso do Ac. do Tribunal Constitucional n198/2004, pn39/04, de 24.03.2004, DR. 2 Srie de 02-06-2004, relativo s escutas declaradas nulas considerando o recorrente que da aplicao das regras do efeito distncia, insito na Art.122 do CPP decorreria a concluso segundo a qual jamais se poderia ter valorado os depoimentos dos arguidos, pois os mesmos estavam contaminados em consequncia da nulidade das intercepes telefnicas. Considerou o Tribunal da Relao de Coimbra que o Art. 122 do CPP no tem a interpretao pretendida pelo recorrente, pois no dizer de Costa Andrade (sobre as proibies de prova, pp.314 e segs.) haver que ter em conta a singularidade do caso concreto, portanto no proibido o que resulta da mera constactao da realidade emergente, assim, se das escutas resulta a identificao dos arguidos, o efeito distncia no impede a aquisio dessa identificao se os identificados se apresentarem como tal, ou seja, no pode o arguido ser directamente identificado atravs da produo ilegitima da prova ou de prova ilegitimamente produzida. Porm, se a identificao foi possvel tambm por
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Colocando-se a questo de se saber em que tipo de nulidade se posiciona a proibio da prova, FERNANDO GONALVES e MANUEL JOO ALVES entendem que o que est em causa no a questo de se saber em que tipo de nulidade se coloca a proibio da prova mas sim o seu regime especial que consiste que as provas obtidas atravs destes meios no podem ser utilizadas, excepto para fins disciplinares e criminais contra aqueles que desta forma as obteram 150 . Os autores realam criticamente as provas obtidas por meio proibitivo da sua obteno, a que se refere o n2 do Art. 126 do CPP que considera serem ofensivas da integridade fsica ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante a perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios cruis ou enganosos. Da nossa parte acrescentamos ainda o disposto pelo n2 do Art. 25 da CRP que impe expressamente que por razo alguma Ningum pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruis, degradantes ou desumanos. Mas regressando concretamente ao tema da investigao de desaparecimento de pessoas, aqui a nossa preocupao que a de se indagar sobre o valor das provas relativas prtica de um crime e dos seus autores, obtidas durante as averiguaes preventivas de desaparecimento e a sua utilizao no processo penal. Como j referimos neste captulo a prova numa averiguao de desaparecimento pode ser obtido por um determinado OPC no decurso de um processo de averiguao de pessoa desaparecida, sem conhecimento e validao judiciria da mesma e de seguida tal elemento de prova pode transitar para um processo-crime, passando a ser investigado por outro OPC. Entendemos que de tal procedimento pode eventualmente resultar a arguio de alguma nulidade ou uma eventual apreciao depreciativa por parte do julgador sobre a qualidade da prova em sede de julgamento. No nosso entendimento os actos desenvolvidos e os elementos susceptveis de prova obtidos em sede de investigao desaparecidos devem servir de base para a investigao criminal, cabendo s averiguaes de pessoas desaparecidas a determinao do tipo de
actos investigatrios legitimos, mesmo que encontraos depois das escutas, no ilegitima a aquisio deste dado. Assim foi decidido negar-se provimento ao recurso.
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Ob.Cit., p.133. Os autores particularizam a opinio de MANUEL MAIA GONALVES que entende que entende que as provas obtidas mediante a violao dos direitos dos cidades no podem ser levadas em conta no processo mesmo que com sacrificio da verdade material. Referem ainda a opinio de GERMANO MARQUES DA SILVA que considera que a nulidade correspondente proibio da prova no se enquadra em nenhum dos tipos de nulidades indicado, sanveis ou no sanveis, considerando que o regime de proibio de provas no se singe simplesmente ao regime de nulidades, conforme o expressamente referido pelo n3 do Art.118 do CPP, seguindo no entanto o regime das nulidades insanveis.
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desaparecimento em causa, a localizao da pessoa ou a obteno de elementos susceptveis de indiciarem a prtica de algum tipo de crime151. No se entende para ns como legalmente justificvel que uma averiguao de desaparecimento passe a ter a qualidade de Inqurito apenas para a obteno de elementos de prova de um suposto crime, mas sim que tal acontea quando numa averiguao de desaparecimento sejamos confrontados com indcios da prtica de um crime e importe ser investigado como tal, luz de um cdigo de procedimento penal. Entendemos que relativamente aos elementos de prova existentes no processo de averiguao de desaparecimento e aos meios da sua obteno, devem ser analizados luz das regras anteriormente referidas, respeitando-se os principios e regras constitucionais aludidas. Na nossa perspectiva os elementos que inicialmente no processo de averiguao de desaparecido eram caracterizados como meras suspeitas, mas que entretanto numa determinada fase da averiguao passaram a ser tratados como verdadeiros indcios, devem ser trazidos para o Inqurito como provas processuais, carecendo, no entanto, do formalismo legal da validao judicial e mesmo de uma verdadeira fiscalizao sucessiva dos meios da sua obteno, ou seja, conhecer-se se para tal foram utilizados mtodos proibidos de obteno de prova. Na nossa opinio no se encontra impedido de ser trazido a julgamento informaes dos investigadores obtidas na fase informal de pr-investigao ainda que provenham mesmo do eventual suspeito, quando ainda no se encontrava a correr qualquer inqurito contra pessoa determinada, uma vez que a proibio do Art. 129 do CPP152 no visa as informaes dos investigadores policiais que esclaressam as diligncias de investigao, mesmo aquelas que foram levadas antes da existncia do Inqurito no mbito das Providncias Cautelares e de Polcia, ou no mbito das funes de preveno criminal. 153
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Devendo nessa fase serem de imediato transmitidos tais factos indiciantes ao MP e ser iniciada a correspondente investigao criminal em sede de Inqurito-crime. Cfr. Art.129 do CPP (Depoimento indirecto) 1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o no fizer, o depoimento produzido no pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirio das pessoas indicadas no for possvel por morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. 2 - O disposto no nmero anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha. 3 - No pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou no estiver em condies de indicar a pessoa ou a fonte atravs das quais tomou conhecimento dos factos . Nesse sentido o Ac. do STJ de 03-03-2010, P886/07.8PSLSB.L1.S1, disponvel em www.dgsi.pt, consultado a 03-10-2012, no qual concludo que assumida a relevncia das exigncias da contraditoriedade e da imediao num processo penal de sistema acusatrio compreende-se a irrelevncia que, em princpio, conferida ao depoimento indirecto. A essncia da prova testemunhal encontra-se nas declaraes que efectua uma pessoa sobre aquilo que percebeu pessoal e directamente. A prova testemunhal caracteriza-se pela sua imediao com o acontecimento que se presenciou visual ou auditivamente. O depoimento indirecto refere-se a
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3 Os procedimentos de investigao criminal de pessoas desaparecidas
Considerando-se como FIGUEIREDO DIAS que o Direito Processual Penal por excelncia, direito constitucional aplicado154, entendemos que no procedimento processual penal que se reflectem os princpios e garantias fundamentais dos sujeitos e intervenientes em qualquer investigao policial, no podendo afastar-se de tal regra os procedimentos e metodologia de investigao de desaparecidos que de seguida passaremos a apresentar. A reflexo neste estudo sobre a legalidade e legitimidade das investigaes de pessoas desaparecidas serviu-nos de base para a apresentao de um modelo de procedimentos de investigao, fundados na lei, orientados pela nossa experincia em investigao criminal de pessoas desaparecidas em Portugal e ainda do conhecimento de tcnicas internacionais de investigao de pessoas desaparecidas adaptadas realidade portuguesa.155 De variada ordem foram as incertezas e hesitaes de procedimentos com que nos deparamos ao longo de vrios anos neste tipo de investigaes. Questes que mais do que teorizadas num manual de Direito, impunham uma resposta prtica, oportuna e adequada. Apenas protegidos pelas cognominadas certezas absolutas do costume e da tradio fomos
um meio de prova, e no aos factos objecto de prova, pois que o que est em causa no o que a testemunha percepcionou mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto no incide sobre os factos que constituem objecto de prova mas sim sobre algo de diferente, ou seja, sobre um depoimento. Uma vez que a prova testemunhal tem como referncia o princpio da imediao e do contraditrio no admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que est ausente a relao de imediao entre a testemunha e o objecto por ele percebido. No integram a proibio do Art. 129 do CPP, os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o contedo de diligncias de investigao, nomeadamente a prtica das providncias cautelares a que se refere o art. 249 do CPP. Na verdade, nesta a autoridade policial procede a diligncias investigatrias, no mbito do inqurito, em relao a infraco de que teve noticia. Sobre a mesma incumbe o dever de, nos termos do art. 249. do CPP, praticar os actos necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova, entre os quais, colher informaes das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime. Estas providncias cautelares so funda mentais para investigar a infraco, para que essa investigao tenha sucesso. E da que a autoridade policial deva pratic-las mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciria para investigar (art. 249., n. 1). Nessa fase no h ainda inqurito instaurado, no h ainda arguidos constitudos. uma fase de pura recolha informal de indcios, que no dirigida contra ningum em concreto. As informaes que ento forem recolhidas pelas autoridades policiais so necessariamente informais, dada a inexistncia de inqurito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informaes no so declaraes em sentido processual, precisamente porque no h ainda processo. Se o agente policial inquirido apenas se refere s diligncias a que procedeu em termos cautelares e de inqurito fazendo perante o tribunal uma smula dos factos que entendeu estarem apurados e da sua razo de cincia, no se vislumbra a afirmao de estarmos perante um depoimento indirecto, sendo certo que a remisso feita para as pessoas que confirmaram ter sido o arguido quem praticou determinados factos pode, e deve, ser entendida em relao a audio que se produziu em fase prvia ao inqurito e, posteriormente, concretizada na prova testemunhal produzida em audincia.
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DIAS, Figueiredo apud BELEZA, Teresa - Apontamentos de Direito Processual Penal, Ob.Cit, p.12. Nesse sentido refira-se o manual de procedimentos investigatrios das autoridades britnicas Guidance ou the Managemente, Recording and Investigation of Missing Persons. Second Edition. 2010. London: National Policing Improvemente Agency.
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inicialmente tentados a responder a tais questes com a duvidosa cincia que por mos alheais nos foi trazida, como se de verdadeiras normas jurdicas se tratassem. Tratando-se a de um desaparecimento de pessoa adulta, entendemos que deve sempre subsistir a preocupao do respeito pelos seus direitos e garantias fundamentais, devendo o constrangimento de tais valores serem limitados ao mnimo e utilizados com adequao e proporcionalidade. Constituindo exemplos de tal imposio, entendemos que deve estar presente uma cuidada utilizao da publicitao da imagem da pessoa desaparecida, salvaguardando-se o seu direito imagem e da reserva da vida privada, bem como, perante a localizao da pessoa desaparecida, o cuidado sobre as informaes relativas mesma, a terceiros sem a sua autorizao, preservando-se o direito privacidade e individualidade. O modelo de investigao de pessoas desaparecidas por ns idealizado encontra-se divida em duas fases, a primeira que se inicia no acto da formalizao da participao de desaparecimento e com a obteno e tratamento de um conjunto de elementos informativos que designamos da fase da pr-investigao e a segunda fase, a fase de investigao propriamente dita em que so desenvolvidos actos de investigao visando a localizao da pessoa desaparecida.
3.1 - A primeira fase do modelo de investigao de pessoas desaparecidas
Na primeira fase entendemos que cabe ao receptor da participao de desaparecimento proceder avaliao e classificao do risco da ocorrncia, sendo decidido ento serem desenvolvidas ou no medidas investigatrias imediatas e urgentes, de acordo com a classificao do respectivo nvel de risco atribudo. Nesta fase deve ainda ser formalizada a participao de desaparecimento, devendo o participante ser alvo de um permenorizado questionrio relativo aos circunstancialismos do desaparecimento da pessoa em questo.156 A primeira fase do modelo de investigao de pessoas desaparecidas por ns proposto composta pela, 1) comunicao do desaparecimento aos OPC, atravs da qual ser levada a cabo a respectiva avaliao de risco, 2) a avaliao do risco do desaparecimento, permitindo uma classificao do nvel de risco do desaparecimento, possibilitando-se uma deciso sobre as medidas imediatas e urgentes a serem devsenvolvidas, 3) a inquirio imediata do
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O actual modelo de participao de desaparecimento em uso na PJ e na PSP contempla a atribuio de um nvel de risco ao desaparecimento e o preenchimento de um questionrio referente a um conjunto de questes respeitantes pessoa desaparecida e ocorrncia de desaparecimento.
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participante, de forma a serem obtidas informaes permenorizadas da ocorrncia. Nesses termos passaremos a descrever cada um dos actos indicados.
1) A comunicao do desaparecimento aos OPC - Entendemos que no incio da investigao devem ser obtidas informaes do participante que permitam ao investigador determinar o tipo de desaparecimento em causa, os circunstancialismos da ocorrncia, bem como a avaliao de risco, a que conseguir o respectivo planeamento das diligncias a serem realizadas para o caso concreto. Para tal, na nossa opinio, imprescindvel a reconstituio do episdio de desaparecimento tendo por base o histrico de vida da pessoa e dos factos ocorridos antes e durante o desaparecimento da pessoa. Com esse fim decidimos distinguir os factores que influenciam um desaparecimento em factores internos e externos, ou melhor entre os factores inerentes personalidade e modos de actuao da pessoa desaparecida e os factores alheios sua condio mas que so passveis de terem influenciado o desaparecimento 157. 1.1) Relativamente aos factores internos, na nossa perspectiva o avaliador deve centrar-se na obteno das seguintes informaes: 1.1.1) A vulnerabilidade do desaparecido em razo da idade ou de doena grave incapacitante para um normal modo de vida ;158 1.1.2) Traos gerais que caracterizem a personalidade da pessoa desaparecida. Tal informao vai permitir ao declarante proceder a um exame sobre os padres comportamentais da pessoa desaparecida. Torna-se til tal informao no sentido de se aferir sobre o comportamento da pessoa desaparecida tornando-a potencialmente perigosa para terceiros; 1.1.3) A condio legal da pessoa desaparecida, nomeadamente, saber se o mesmo foi considerado judicialmente inabilitado, interdito ou inimputvel;159
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As questes apresentadas pelo avaliador na determinao dos factores de risco no devem ser aprofundadas nesta primeira fase, devendo as mesmas serem respondidas de forma objectiva, uma vez que o que est aqui em causa a classificao do risco e no a investigao prpriamente dita. Tais questes devem ser aprofundadas posteriormente na inquirio do participante. Tratando-se de uma pessoa idosa, portadora de doena grave do foro mental, ou de diferente enfermidade, devem ser desencadeadas diligncias imediatas, tendo em conta o elevado grau de perigo a que a mesma se encontra exposta, podendo do acontecimento resultar que seja vtima de um furtuito acidente ou alvo de um potencial ilcito penal. A questo da situao judicial do desaparecido torna-se especialmente relevante quando ocorre a sua localizao. Tratando-se de um desaparecimento voluntrio da pessoa, deve-se ter em conta a vontade da mesma em no regressar situao em que se encontrava anteriormente, bem como de se respeitar a sua deciso em no autorizar que seja comunicado ao participante ou outras pessoas ou entidades o seu paradeiro. Nesses casos, tratando-se de um inimputvel, inabitado ou interdito deve ser avaliado a relevncia da sua vontade para tais efeitos. fundamental ter-se em conta os direitos da pessoa desaparecida para efeitos de
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1.1.4) A dependncia de medicao indispensvel sua sobrevivncia, devendo tomar-se conhecimento dos efeitos para a condio fsica e psicolgica da pessoa, em caso do no cumprimento da medicao, podendo determinar o nvel de risco do desaparecimento e das diligncias a serem desencadeadas; 1.1.5) Conhecer o historial relativo a registos e causas de internamentos hospitalares e/ou institucionais;160 1.1.6) Dependncia de drogas, lcool, ou vcios de jogo. Tais dependncias podero constituir fundamento para a ausncia da pessoa, devendo em tais situaes ser tomado em conta os locais e grupos de pessoas ligados a tais consumos, que se relacionem com a pessoa desaparecida; 1.1.7) Sinais demonstrativos ou comportamentos suicidas. Tal informao constitui um elemento importante para a definio do nvel de risco do desaparecimento e das medidas imediatas a serem desencadeadas, nomeadamente o pedido de localizao celular do telefone do desaparecido por estarmos perante uma situao de perigo de vida para o desaparecido, entre outras medidas de caracter urgente; 1.1.8) Sinalizao de comportamentos diferentes dos habituais no tempo que antecedeu o desaparecimento. Esses sinais podem evidenciar que a pessoa possa estar a ser vtima de algum tipo de coaco ou problemas que possam levar a que o mesmo atente contra a sua integridade fsica ou de terceiros; 1.1.9) A existncia de anteriores episdios de desaparecimento. A resposta positiva a tal questo pode significar um comportamento idntico, pressupondo uma eventual repetio no tipo de comportamentos, nomeadamente, os mesmos locais onde anteriormente permaneceu na situao de paradeiro desconhecido; 1.1.10) Demonstrao de vontade do prprio em ausentar-se desejando o isolamento ou viajem para outro pas, desejando uma alterao drstica na sua vida.
1.2) No que diz respeito aos factores externos, ou seja, aos aspectos alheios condio e desejo da pessoa desaparecida, mas que so passveis de terem influenciado o seu desaparecimento, deve na nossa perspectiva serem obtidas as seguintes informaes:
buscas domicilirias, bem como de peritagens informticas aos computadores pessoais das pessoas desaparecidas.
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Permite concluir sobre eventuais anteriores episdios de ausncias voluntrias, fugas de Instituies de Acolhimento de menores e fugas de Unidades Hospitalares de doenas mentais, podendo-se aferir os perodos de ausncias e locais onde os mesmos foram anteriormente localizados.
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1.2.1) A data, hora e local do desaparecimento, definindo-se o tempo j decorrido desde o desaparecimento da pessoa; 1.2.2) A data e hora do ltimo contacto da pessoa desaparecida, determinando-se desde quando o mesmo deixou de contactar as pessoas bem como se efectuou algum contacto aps o seu desaparecimento; 1.2.3) O conhecimento das condies climatricas que se faziam sentir no momento do desaparecimento, ponderando-se se tais condies afectam a capacidade de sobrevivncia da pessoa desaparecida; 1.2.4) Concluir-se se o local de desaparecimento conotado com a ocorrncia de crimes; 1.2.5) O conhecimento de indcios da prtica de algum crime, nomeadamente, ameaas ou coaco de que a pessoa estivesse a ser vtima; 1.2.6) Conhecer sobre a existncia de problemas da pessoa desaparecida, nomeadamente, laborais, financeiros ou de diferente natureza; 1.2.7) Saber da existncia de registos de envolvimentos em incidentes ou conflitos, ligaes a prticas ilcitas e registo de ameaas; 1.2.8) Saber se o desaparecido se fazia transportar com elevadas somas em dinheiro ou objectos de valor considervel; 1.2.9) Nesse mesmo sentido, saber-se se o desaparecido adquiriu recentemente algum objecto de valor considervel, ou passvel de cobia por parte de criminosos.
2) A avaliao do risco do desaparecimento - Uma situao de desaparecimento deve ser classificada como de risco elevado quando se conclui, face aos elementos colhidos, estarmos perante uma situao que evidencia indcios concretos da pessoa se encontrar em risco de vida, exigindo-se a pronta interveno por parte da Polcia atravs de actos de investigao urgentes
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. Consideramos estarmos perante uma ocorrncia de baixo risco quando
conclumos estarmos perante um desaparecimento sem quaisquer sinais de risco aparente para a pessoa desaparecida, tratando-se de pessoa adulta livre nos seus actos, mas que ainda assim se justifica a ttulo confirmatrio que se inicie uma investigao policial por desaparecimento.
3) A inquirio do comunicante - Entendemos que as declaraes do participante devem ser obtidas logo no momento da participao do desaparecimento, altura em que o mesmo tem
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Pressupe no caso da PJ a activao imediata do Servio de Preveno de pessoas desaparecidas e a tomada de medidas que se coadunem com a gravidade da situao, respondendo-se ao eventual perigo de vida a que a pessoa possa estar exposta.
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ainda presente informaes que noutra altura no se recordaria. Aqui devem ser aprofundadas todas as questes colocadas pelo elemento policial, constituindo a inquirio ao participante um documento importante para a futura investigao a ser realizada. Nas declaraes do participante devem ser esclarecidos os seguintes aspectos: 3.1) Obteno dos elementos identificativos e complementares relativos pessoa desaparecida, nomeadamente: o nome completo, as alcunhas e Nicknames, a data de nascimento, a morada, a identificao de pessoas que residem com o desaparecido, os contactos telefnicos, o local de trabalho, o B.I, o NIF, a identificao de utente da Segurana Social e a identificao de Contas Bancrias em nome do desaparecido; 3.2) Descrio fsica e complementar da pessoa desaparecida, nomeadamente, o seu peso, a sua altura, a idade, a cor e o tamanho do cabelo, a cor dos olhos, as marcas distintivas da pessoa tais como sinais, tatuagens ou cicatrizes, saber se o mesmo usava barba ou bigode, a descrio do vesturio que trajava na data do seu desaparecimento e sempre que posvel a obteno do registo fotogrfico da imagem do desaparecido; 3.3) Hbitos e personalidade da pessoa desaparecida: a) consumidor de bebidas alcolicas, tabaco, drogas; b) hobbies e passatempos; c) locais que habitualmente frequenta, tais como cafs e restaurantes; d) saber se uma pessoa tmida ou extrovertida; e) se uma pessoa religiosa; f) se era uma pessoa emocionalmente instvel; g) o seu nvel cultural; 3.4) Projecto de viagens planeado pelo desaparecido: a) destino da viajem; b) qual o objectivo da viajem; c) se o desaparecido habitualmente circulava com alguma viatura, identificar a mesma, nomeadamente, a marca, o modelo, a cor, a matrcula, bem como saber se a viatura possua identificador via verde ou outro dispositivo anlogo; 3.5) Informaes sobre a pessoa que esteve ou visualizou ou contactou pela ltima vez a pessoa desaparecida: a) a identificao e contacto da aludida pessoa; b) saber qual o sentido e identificao da via pblica em que seguia a pessoa desaparecida, nomeadamente, autoestrada ou nome de rua; c) saber qual a atitude e comportamento demonstrado pela pessoa desaparecida; 3.6) Condio de sade da pessoa desaparecida: a) condio fsica do desaparecido, relativamente sua capacidade de mobilidade; b) problemas de sade conhecidos: c) medicao imprescindvel para a sua sade; d) identificao dos mdicos e servios de sade que acompanhavam o desaparecido; 3.7) Pessoas que se relacionavam com o desaparecido, nomeadamente, familiares, amigos, colegas, entidade patronal, entre outras, devendo ser indicado a identificao das mesmas e o respectivo contacto telefnico.
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3.2 - A segunda fase do modelo de investigao de pessoas desaparecidas
Aps terminada a primeira fase em que foram obtidos elementos que possibilitaram uma avaliao do nvel de risco do desaparecimento, bem como a percepo dos circunstancialismos da ocorrncia, seguir-se- a investigao prpriamente dita com o desencadeamento das diligncias investigatrias que se coadunarem ao caso concreto para a localizao da pessoa desaparecida. No existindo a pretenso de modelar o plano da investigao, mas sim o de referir diligncias que podem ser desenvolvidas durante a investigao, passamos a elencar o conjunto de actos investigatrios que entendemos oportunos para as investigaes desta natureza. 1) Pedido de localizao celular do telemvel utilizado pela pessoa desaparecida, para os casos em que esteja em causa o risco de vida para o desaparecido; 162 2) Difuso a nvel nacional por todos os OPC do desaparecimento da pessoa, com pedido de localizao de viatura, no caso da existncia dessa referncia; 163 3) Averiguar junto de Hospitais e Centros de Sade locais eventuais registos de episdios clnicos actuais relativos pessoa desaparecida; 4) Obteno de informaes junto do Instituto Nacional de Medicina Legal, de aparecimento de cadveres por identificar; 5) Audio de testemunhas, nomeadamente, amigos e pessoas ntimas da pessoa desaparecida, bem como aquelas que foram vistas com a mesma, na data do seu desaparecimento; 6) Verificao de eventuais registos da passagens da viatura em vias reservadas a aderentes Via Verde ou outras; 7) Solicitao de colaborao de diversos Organismos Pblicos, tais como a Segurana Social e a Direco Geral de Contribuies e Impostos, na obteno de elementos identificadores da vida social da pessoa desaparecida, nomeadamente, entidades patronais e actividades profissionais desenvolvidas pelo desaparecido;
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Cfr. Art. 252-A do CPP, a possibilidade de localizao celular encontra-se prevista na Lei quer para as investigaes em curso, quer para aquelas situaes em que no existindo um Inqurito nos deparamos perante uma situao de perigo de vida para a pessoa desaparecida. Este mecanismo investigatrio ser ainda aqui discutido visando-se o enquadramento legal da sua utilizao em matria de pessoas desaparecidas.
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No existindo a atribuio de competncia reservada de investigao a um OPC em especfico, entendemos que os desaparecimentos de pessoas devem ser comunicados a todos os OPC, nomeadamente, PJ, PSP, GNR e ao SEF, devendo existir uma coordenao de esforos visando a clere localizao da pessoa, dentro do mbito de actuao de cada uma das Polcias.
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8) Obteno de registos de imagens de locais onde tenha sido apurada a presena da pessoa desaparecida, com o respeito pelas leis de proteco de dados pessoais; 9) Em caso de existir a suspeita da prtica de acto criminoso a rea do local do crime deve ser alvo de cuidada anlise, em busca de pistas concretas; 10) Com a respectiva autorizao judicial efectuar-se uma busca residncia da pessoa no sentido de apurar eventuais indcios da prtica de crime e de elementos que possibilitem a localizao do desaparecido; 11) Igualmente com a autorizao judicial, efectuar uma percia informtica ao PC pessoal da pessoa desaparecida, visando a informao sobre correspondncia trocada e encontros com terceiros; 12) Interveno da Equipa do Local do Crime / Lofoscopia, visando o apuramento de elementos que corroborem ou afastem a tese de crime; 13) Em caso de se encontrar circunscrito uma rea de possvel localizao da pessoa, proceder-se a buscas ao local, fazendo-se incluir nas mesmas equipas cinotcnicas; 14) Recolha de ADN de familiares e registos dentrios para fins comparativos, no caso de localizao de cadveres; 15) Anlise pormenorizada do vesturio, objectos pessoais e outros elementos que possam servir para relacionar com algum cadver por identificar; 16) Pedido de insero no sistema SIS Schengen 164 do pedido de localizao da pessoa desaparecida e averiguao de que a mesma se encontra livre de qualquer tipo de crime ou de risco para a sua prpria vida; 17) Actualizao permanente da informao junto dos pais, familiares, amigos e outras testemunhas, no sentido de saber-se de algum contacto da pessoa ou de terceiros exigindo o pagamento de um eventual resgate, estando presente um crime de rapto; 18) No caso da localizao da pessoa desaparecida, proceder-se imediata anulao de todos os pedidos de localizao. Sendo pessoa de maioridade ser-lhe facultada a possibilidade de,
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O Acordo de Schengen (1985) e a respectiva Conveno de Aplicao (1990) vieram criar um espao de livre circulao de pessoas, mediante a supresso dos controlos nas fronteiras internas dos Estados signatrios e a instaurao do princpio de um controlo nico entrada no territrio Schengen. Portugal ratificou o Acordo e a Conveno em 1993, mas s em 1995 a Conveno foi aplicada. De modo a permitir manter no interior do espao Schengen um nvel de segurana pelo menos igual ao existente at ento, a Conveno contm algumas medidas compensatrias, nomeadamente a criao do Sistema de Informaes Schengen (SIS) e medidas para facilitar uma cooperao mais estreita entre as autoridades de fronteira. O SIS um ficheiro comum ao conjunto dos Estados-Membros do espao Schengen, composto por seces nacionais (NSIS) em cada um dos pases que aplica a Conveno e por uma seco central (CSIS) em Estrasburgo, que garante a identidade dos ficheiros nacionais. Deste modo, as autoridades competentes que utilizam o sistema dispem, em tempo real, da informao necessria s suas funes, designadamente quando so efectuados os controlos fronteirios. Disponvel em www.cnpd.pt, consultado a 14-10-2012.
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no uso do direito que lhe assiste, dar ou no conhecimento da sua localizao ao participante ou a terceiros.
4 Os diferentes procedimentos investigatrios na localizao de menores desaparecidos
Entendemos que na investigao de crianas desaparecidas existem, face s caractersticas diferenciadoras inerentes a este grupo de pessoas, algumas diferenas relativamente s investigaes de pessoas adultas desaparecidos, quer ao nvel do quadro de risco, quer ao nvel das diligncias de investigao
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. Assim sendo apresentamos essas
mesmas diferenas que devem ser introduzidas no modelo de investigao anteriormente j exposto. Perante um quadro de desaparecimento que envolve um menor entendemos ser igualmente importante para a investigao apurar o mbil e circunstancialismo de tal ocorrncia, tal como regra em qualquer outro tipo de investigao criminal. O tempo decorrido entre o desaparecimento e a comunicao dos factos s autoridades para ns um aspecto relevante a considerar, no existindo qualquer estipulao legal prevendo o perodo de espera para a participao do desaparecimento s autoridades, de 24 horas, 48 ou mesmo de 72 horas, como ainda erradamente imposto em alguns casos. nosso entendimento que precisamente nas primeiras horas da ocorrncia que deve ser participada e iniciada a investigao do desaparecimento de uma criana, face aos perigos a que a mesma se encontra exposta, bem como, por se tratar de um menor, o seu rasto se tornar cada vez mais difcil de seguir. Na nossa viso a notcia do desaparecimento deve por isso chegar ao conhecimento dos OPC no mais curto espao de tempo possvel, para que se possa ser desencadeados de imediato os mecanismos investigatrios previstos, como por exemplo o do alerta de rapto, se os indcios apontarem para tal prtica. O mito do perodo de espera determina em muitos casos o resultado das investigaes, chegando mesmo a marcar em alguns casos a diferena entre o resultado pretendido e o da irreparvel consequncia da prtica de crimes. Numa ordem sequencial procuramos aqui apresentar os aspectos distintos do modelo investigatrio para a investigao de menores desaparecidos, sendo que, a pesar de
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Uma criana no efectua transaes comerciais, no conduz uma viatura, nem sempre possui um telemvel, no tem um vnculo profissional com colegas e amigos com quem compartilha informaes sobre a sua vida, como acontece com os adultos.
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indicarmos as diligncias por etapas, as mesmas devem ser entendidas como meramente orientadoras, exigindo-se que sejam coadunadas ao caso concreto. Seguindo a mesma sequncia indicada no modelo j apresentada deve considerar-se numa primeira fase a definio do quadro circunstancial da ocorrncia, sendo descobertas as motivaes que fundaram o desaparecimento, correspondendo fase da pr-investigao que antecede a tomada de medidas investigatrias efectivas. Nesta fase, segundo o nosso modelo, deve ser distinguida as situaes de desaparecimento das de incumprimento de decises judiciais de responsabilidade parental, situao essa a ser tratada junto dos Tribunais de Famlia, no constituindo matria para uma investigao policial de desaparecimento de um menor. O modelo que propomos para a investigao de menores desaparecidos segue a mesma estrutura do modelo investigatrio de pessoas adultas desaparecidas, nomeadamente, a comunicao do desaparecimento aos OPC, a avaliao do risco do desaparecimento e a inquirio do comunicante, numa primeira fase da investigao, passando-se de seguida para a investigao prpriamente dita, com o desencadeamento de diligncias investigatrias de localizao de menor desaparecido.
4.1 - A primeira fase do modelo de investigao de menores desaparecidos 1) A comunicao do desaparecimento aos OPC Neste aspecto passaremos a indicar os aspectos que entendemos serem diferenciados para os desaparecimentos de menores. 1.1) No que toca aos factores internos relativos ao menor, deve o investigador tomar conhecimento sobre os seguintes factos: 1.1.1) A vulnerabilidade do desaparecido em razo da idade ou de doena grave incapacitante para um normal modo de vida ;166 1.1.2) Saber qual o seu ambiente familiar e a existncia de conflitos no seio familiar que directas ou indirectamente possa ter afectado o menor; 1.1.3) A demonstrao de vontade do menor em ausentar-se; 1.1.4) A existncia de sinais de risco por parte do menor, como o estado depressivo ou outra patologia anmala; 1.1.5) Conhecer o registo de alguma tentativa de suicdio;167
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Tratando-se de um menor, de portador de doena grave do foro mental, ou de diferente enfermidade, devem ser desencadeadas diligncias imediatas, tendo em conta o elevado grau de perigo a que a mesma se encontra exposta, podendo do acontecimento resultar que seja vtima de um furtuito acidente ou alvo de um potencial ilcito penal.
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1.1.6) Se o menor demonstrou algum comportamento diferente no coadunante com a sua personalidade, podendo reflectir estar a ser vtima de algum tipo de coaco; 1.1.7) A dependncia de medicao indispensvel sua sobrevivncia, devendo tomar-se conhecimento dos efeitos para a condio fsica e psicolgica do menor; 1.1.8) A sua dependncia de drogas, lcool, ou outros vcios; 1.1.9) Saber se tal ocorrncia configura um episdio com precedncia, ou seja, se j anteriormente o menor preconizou algum acto de desaparecimento e em caso afirmativo, qual o perodo em que permaneceu em tal situao, onde e com quem o mesmo foi encontrado; 1.1.10) Apurar se o menor se encontra sinalizado por alguma Comisso de Proteco de Crianas e Jovens em Risco e se for o caso saber quais os motivos dessa sinalizao.
1.2) Passando-se para os factores externos relativos ao desaparecimento do menor que possam influenciar a ocorrncia, deve neste modelo o investigador tomar conhecimento dos seguintes aspectos: 1.2.1) A definio do local data e hora em que ocorreu o desaparecimento; 1.2.2) Concluir se o local de desaparecimento conotado com a ocorrncia de crimes; 1.2.3) O conhecimento de indcios da prtica de algum crime, nomeadamente, ameaas e coaco que o menor possa estar a ser vtima; 1.2.4) Conhecimento de eventuais problemas no mbito da comunidade escolar, com educadores, alunos e colegas; 1.2.5) A ocorrncia de um eventual episdio marcante para o menor que tenha antecedido o seu desaparecimento; 1.2.6) A constactao das condies climatricas que se faziam sentir no momento do desaparecimento do menor, ponderando-se se tais condies afectam a capacidade de sobrevivncia do mesmo; 1.2.7) A existncia da interveno de terceiros no acontecimento; 1.2.8) Conhecer se o menor se enquadrava num grupo de risco como consumidor de bebidas alcolicas e ou produtos estupefacientes; 1.2.9) Saber quais os hbitos e as matrias de interesse do menor; 1.2.10) Saber se o menor desejava praticar alguma actividade no consentida; 1.2.11) A manifestao do seu desejo em estar com uma determinada companhia, ou grupo;
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Este aspecto fundamental para a determinao do nvel de risco da ocorrncia, classificando-se o menor face ao seu historial, como algum potncialmente instvel capaz de colocar a sua prpria vida em risco.
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1.2.12) O grau de aceitao, perante uma medida decidida pelos pais ou autoridade judicial, no caso dos internamentos institucionais; 1.2.13) A constactao do menor ter levado consigo objectos pessoais e artigos de higiene, sendo, em caso positivo, indicador de que o mesmo projectou tal acto de desaparecimento; 1.2.14) Objectos de valor considervel transportados pelo menor, nomeadamente, telefones, joias, objectos de valor, importncias em dinheiro, bem como cartes bancrios de dbito e de crdito;
2) A classificao do risco - Entendemos que o investigador necessariamente tenha de, em razo da idade do menor, graduar a perigosidade a que o mesmo potencialmente possa estar exposto. Ora, no nosso entendimento a idade dos 14 e dos 16 anos de idade constituem dois momentos marcantes do crescimento e maturidade de um menor a que o nosso legislador no foi alheio. A idade de 14 anos aquela a partir da qual se tende a atender vontade do menor, sendo mesmo em determinadas situaes ouvido para decises judiciais a que lhe digam respeito, conforme exemplo disso o previsto pelo Art.1931 do CC no que diz respeito designao de tutor para o menor. A idade inferior aos 14 anos reflecte a sua dependncia total aos progenitores para a sua sobrevivncia. A idade dos 16 anos de idade representa na nossa perspectiva um marco da facha etria a partir da qual o menor passa a ter responsabilidade criminal pelos seus actos, conforme previsto no Art.19 do CP. Mas no s no campo penal prevista como marcante a idade dos 16 anos, para efeitos civilistas tal idade marca o alargamento da sua capacidade de gozo e de exerccio passando o menor a deter a capacidade de actos de administrao dos seus bens, efectuar negcios jurdicos e mesmo de perfilhao.168 O desaparecimento de um jovem de 16 anos ou de idade superior deve, no nosso entender, ser classificado e tratado de uma forma distinta do desaparecimento de um jovem com idade inferior a 16 anos, ou de um desaparecimento envolvendo uma criana com menos
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Cfr. Arts. 127 e 1850 do CC. Art. 127 do CC (Excepes incapacidade dos menores) 1 - So excepcionalmente vlidos, alm de outros previstos na lei: a)Os actos de administrao ou disposio de bens que o maior de dezasseis anos haja adquirido por seu trabalho; b) Os negcios jurdicos prprios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, s impliquem despesas, ou disposies de bens, de pequena importncia; c) Os negcios jurdicos relativos profisso, arte ou ofcio que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio; 2-. Pelos actos relativos profisso, arte ou ofcio do menor e pelos actos praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio s respondem os bens de que o menor tiver a livre disposio. Art. 1850 do CC (Capacidade) 1 Tm capacidade para perfilhar os indivduos com mais de dezasseis anos, se no estiverem interditos por anomalia psquica ou no forem notoriamente dementes no momento da perfilhao; 2. Os menores, os interditos no compreendidos no nmero anterior e os inabilitados no necessitam, para perfilhar, de autorizao dos pais, tutores ou curadores.
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de 14 anos de idade. Para alm da idade do menor entendemos existir ainda um outro factor que deve ser tomado em conta, o factor da deficincia mental. luz da nossa compreenso, independentemente da idade do menor, por o mesmo no possuir qualquer autonomia individual, sendo por tal necessrio o desencadear de medidas cautelares e imediatas por parte da Polcia, deve a ocorrncia ser classificada como de risco elevado. Um menor de idade entre os 14 e os 18 anos, porque j possui uma maior percepo da vida e dos perigos da sociedade sendo mesmo de acordo com a LTE entendido que j deve recair sobre o mesmo alguma responsabilidade penal, entendemos que os seus desaparecimentos quando desprovidos de quaisquer suspeitas da prtica de crimes, tudo levando a crer tratar-se de uma ausncia voluntria, devem ser classificados como de baixo risco. Aps a avaliao de risco e independentemente da classificao de risco obtida, entendemos que deve de imediato ser recolhido para a participao as declaraes do participante, completando o preenchimento da participao de desaparecimento. Depois desta fase estar concluda podem no nosso entender surgir trs cenrios possveis, o da imediata interveno policial com medidas urgentes a serem desencadeadas atravs de um servio de preveno, como acontee no caso da PJ, o segundo cenrio, que configura a atribuio de um registo de desaparecimento a ser investigado posteriormente ou ento, nos casos em que foram obtidos indcios da prtica de um crime, ser encaminhado para o departamento e OPC que se encarregar de iniciar a imediata investigao criminal. Este procedimento deve configurar no nosso entendimento uma regra de actuao, quer estejamos perante um desaparecimento de um menor ou de um desaparecimento de pessoa adulta.169
3) A inquirio do comunicante na participao do desaparecimento - Conforme j aqui

referido devem ser aprofundadas as questes colocadas testemunha de forma a serem adquiridas o mximo de informaes possveis, sendo as mesmas as seguintes: 3.1) Obteno dos elementos identificativos e complementares relativos pessoa desaparecida, nomeadamente, o nome completo, as alcunhas e Nicknames, a data de nascimento, a morada, a identificao de pessoas que residem com o menor, os contactos telefnicos; 3.2) Descrio fsica e complementar da pessoa desaparecida, nomeadamente, o peso, a altura, a idade, a cor e tamanho do cabelo, a cor dos olhos, as marcas distintivas como sinais,
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Na maioria dos casos de desaparecimentos que tenham subjacentes a prtica de algum ilcito penal, os crimes so da competncia reservada de investigao da PJ, tal como o sequestro, rapto e o homicdio.
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tatuagens, cicatrizes, a fotografia recente do desaparecido e a descrio do vesturio que trajava na data do seu desaparecimento; 3.3) Hbitos e personalidade da pessoa desaparecida, nomeadamente, se consumidor de bebidas alcolicas, tabaco, drogas, hobbies e passatempos, locais que habitualmente frequenta, tais como cafs e restaurantes, saber se uma pessoa tmida ou extrovertida; 3.4) Projecto de viagens planeado pelo desaparecido, o destino da viajem e o objectivo da viajem; 3.5) Informaes identificativas sobre a pessoa que esteve ou visualizou ou contactou pela ltima vez a pessoa desaparecida, apurando-se qual o sentido e identificao da via pblica em que seguia a pessoa desaparecida, bem como qual a atitude e comportamento demonstrado pela pessoa desaparecida; 3.6) Condio de sade da pessoa desaparecida (condio fsica do desaparecido, relativamente sua capacidade de mobilidade, problemas de sade conhecidos, medicao imprescindvel para a sua sade, identificao dos mdicos e servios de sade que acompanhavam o desaparecido); 3.7) Pessoas que se relacionavam com o menor, nomeadamente, familiares e devendo ser indicado a identificao das mesmas e o respectivo contacto telefnico. amigos,
4.2 - A segunda fase do modelo de investigao de menores desaparecidos
No nosso entendimento a segunda fase do modelo de investigao de desaparecimento de menores deve ser constitudo por um conjunto de diligncias, coadunadas a cada caso em concreto de desaparecimento, pretendendo-se tecer uma teia investigatria apertada, permitindo-se a obteno de elementos que possibilitem a localizao do menor. Nesse sentido apresentamos tais diligncias como sendo as seguintes: 1) O accionamento do Sistema de Alerta de Rapto de Menores, caso preencha os requisitos indispensveis sua activao; 2) Entendendo-se estarmos perante uma situao de risco de vida para o menor, activar de imediato o mecanismo do pedido de localizao celular, previsto pelo Art. 252-A do CPP;170
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A ferramenta investigatria de localizao celular trazida pelo Art. 252-A do CPP constitui-se na actualidade como preciosa na localizao de pessoas, mais concretamente dos menores, que a partir de certa idade maioritariamente detm consigo um telemvel. Embora prevendo-se a sua utilizao somente em casos da existncia de perigo para a vida, atravs de tal procedimento, facultada a localizao celular do telefone, sendo possvel a determinao exata do local onde o aparelho se encontra a operar.
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3) Contactar as Unidades Hospitalares da localidade onde ocorreu o desaparecimento do menor no sentido de apurar algum registo de episdio clinico actual referente ao menor desaparecido; 4) A difuso do desaparecimento por todos os OPC, devendo constar as caractersticas fsicas, vesturio e sempre que possvel ser acompanhado da respectiva fotografia;171 5) Audio de testemunhas que possam acrescentar novos elementos investigao;172 6) Tratando-se de um menor institucionalizado, no mbito de um Processo de Promoo e Proteco de menor em risco, obter informaes dos Monitores, Assistentes Sociais e Psiclogos, mantendo uma ponte estreita de partilha de informao, face especializao e conhecimento dessas entidades relativas s caractersticas do menor; 7) Pedido de insero no sistema SIS Schengen 173 do pedido de localizao do menor, passando o desaparecimento do menor a ser do conhecimento das autoridades estrangeiras pertencentes ao espao Schengen; 8) Com a respectiva autorizao de quem detm a tutela do menor, efectuar-se uma busca residncia do menor, nomeadamente ao seu quarto, no sentido de apurar eventuais elementos existentes naquele local que permitam a localizao do menor, nomeadamente, agendas pessoais e correspondncia trocada com terceiros; 9) Igualmente com a autorizao expressa de quem detm a tutela do menor, aceder aos registos constantes no computador do menor, podendo ser aferida a troca de mensagens e eventuais contactos em sites de conversao com indivduos adultos conectados com a prtica de crimes de natureza sexual e outros crimes;
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Com tal procedimento o desaparecimento do menor passa a ficar registado por todas as Polcias a nvel nacional, podendo o menor ser interceptado na via pblica, bem como ser efectuado um controlo efectivo da sada do mesmo do pas, atravs de fronteira area. Tal procedimento constitui-se de extrema importncia, sendo atravs do mesmo que a Polcia passa a ter conhecimento das rotinas do menor, bem como qualquer eventual acontecimento na vida do menor que tenha levado sua ausncia voluntria ou prtica de algum crime. O Acordo de Schengen (1985) e a respectiva Conveno de Aplicao (1990) vieram criar um espao de livre circulao de pessoas, mediante a supresso dos controlos nas fronteiras internas dos Estados signatrios e a instaurao do princpio de um controlo nico entrada no territrio Schengen. Portugal ratificou o Acordo e a Conveno em 1993, mas s em 1995 a Conveno foi aplicada. De modo a permitir manter no interior do espao Schengen um nvel de segurana pelo menos igual ao existente at ento, a Conveno contm algumas medidas compensatrias, nomeadamente a criao do Sistema de Informaes Schengen (SIS) e medidas para facilitar uma cooperao mais estreita entre as autoridades de fronteira. O SIS um ficheiro comum ao conjunto dos Estados-Membros do espao Schengen, composto por seces nacionais (NSIS) em cada um dos pases que aplica a Conveno e por uma seco central (CSIS) em Estrasburgo, que garante a identidade dos ficheiros nacionais. Deste modo, as autoridades competentes que utilizam o sistema dispem, em tempo real, da informao necessria s suas funes, designadamente quando so efectuados os controlos fronteirios. Disponvel em www.cnpd.pt, consultado a 16-10-2012.
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10) Visita aos locais pblicos que o menor frequentava, obtendo informaes junto de testemunhas; 11) Obteno e visionamento de imagens em estabelecimentos comerciais e outros locais apetrechados com videovigilncia, referenciados como locais onde o menor esteve na data do seu desaparecimento;174 12) Actualizao permanente da informao junto dos pais, familiares, amigos e outras testemunhas, no sentido de saber-se de algum contacto do menor ou de terceiros exigindo o pagamento de um eventual valor, estando presente um crime de rapto; 13) Em caso de se encontrar circunscrito uma rea de possvel localizao do menor, proceder-se a buscas ao local, fazendo-se incluir nas mesmas equipas cinotcnicas; 14) Recolha de ADN dos familiares do menor desaparecido para fins comparativos no caso de localizao de um cadver com caractersticas idnticas ao do menor; Os menores so o grupo de pessoas que pela sua fragilidade constituem o principal objecto das averiguaes de desaparecidos para os OPC em Portugal, razo pela qual dado neste trabalho uma especial ateno a tal grupo de pessoas. Visando prevenir a ocorrncia do desaparecimento das crianas e jovens, que se afiguram invariavelmente como dramticas para os pais e familiares, focamos algumas medidas no s preventivas de tais ocorrncias, como igualmente para as averiguaes de localizao de menores desaparecidos: 1) Perante a exposio de menores num contexto desconhecido, como acontece, em situaes de frias, devem os seus responsveis acautelarem-se relativamente aos locais de diverso frequentados pelos menores; 2) Dever carecer de uma especial recomendao, sobre as companhias dos mesmos, nomeadamente, no tocante a possveis aliciamentos e convites por parte de desconhecidos; 3) Existir um permanente e contnuo, na medida do possvel, contacto, com os menores; 4) Um conhecimento, relativo aos interesses, passatempos e distraces dos menores; 5) Perante a ocorrncia do desaparecimento proceder comunicao imediato do desaparecimento s autoridades; 6) Quando da comunicao do desaparecimento, devero ser indicadas, as circunstncias do desaparecimento, devendo ser entregue s autoridades uma fotografia do menor desaparecido e detalhar o seu vesturio;
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Tal acto visa apurar se o menor se encontrava acompanhado por algum e se o mesmo mostrava sinais de eventual coaco ou se pelo contrrio se encontrava livre nos seus actos.
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7) Ser mantida actualizada a informao que chegue ao conhecimento do participante, auxiliando a averiguao em curso; 8) A divulgao do desaparecimento do menor nos meios de comunicao social s deve ser feita depois dos OPC terem analisado se a integridade fsica da criana no pode, dessa forma, ser posta em causa.
A actuao policial no mbito da menoridade mostra-se na nossa opinio preponderante quer na aplicao da LPCJR quer da LTE. A Polcia muitas vezes a primeira instituio a intervir, cabendo-lhe por inerncia dos princpios gerais do direito e das normas constitucionais e infraconstitucionais, a promoo e proteco dos direitos das crianas e jovens. A interveno do Estado perante as situaes de menores em perigo pode ocorrer no mbito de Acordos de Promoo e Proteco e de medidas aplicadas no mbito de Processos de Promoo e Proteco Judiciais ou mesmo no mbito de Processos Tutelares Educativos pela prtica de ilcitos penais. Encontramo-nos perante diferentes processos, pressupondo actores distintos, com direitos e obrigaes diferenciadas.175 A localizao do menor no deve, de acordo com o nosso entendimento, constituir o trmino da investigao do desaparecimento de um menor. Aps a localizao de um menor, existindo indcios de que o mesmo foi alvo de algum crime, deve o mesmo ser submetido a exames complementares de ordem psicolgica e fsicos, nomeadamente atravs do exame realizado no Instituto nacional de Medicina Legal.176 Encontra-se igualmente consignado ao investigador a obrigatoriedade de aquilatar os termos em que o menor desapareceu e foi
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De acordo com o disposto na LPCJP considera-se que uma criana est em perigo quando se encontrar numa das seguintes situaes previstas pelo Art. 3 n 2 do citado diploma est abandonada ou vive entregue a si prpria; Sofre maus-tratos fsicos ou psquicos ou vtima de abusos sexuais; No recebe os cuidados ou a afeio adequados sua idade e situao pessoal; obrigada a desempenhar trabalhos excessivos ou inadequados sua idade, dignidade, situao pessoal ou prejudiciais sua formao e desenvolvimento; Est sujeita de forma directa ou indirecta a comportamentos que afectem gravemente a sua segurana ou o seu equilbrio emocional; Assume comportamentos de risco com o consumo de produtos que afectam gravemente a sua sade, segurana, formao, educao ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situao . No mbito da Lei da Proteco de Menores a Polcia deve agir de forma ponderada e em conformidade com o previsto na Lei geral e na LPCJR visando a salvaguarda do superior interesse da criana ou jovem em situaes de perigo, sendo neste quadro de procedimento de emergncia (Art. 91 da LPCJR) que a interveno dos OPC se caracteriza como imprescindvel. Vide, o Dec.Lei 131/2007 de 27 de Abril que aprova a Lei Orgnica do Instituto Nacional de Medicina Legal, doravante INML, prevndo no seu Art. 3 como misso e atribuies que tem por misso assegurar a formao e coordenao cientficas da actividade no mbito da medicina legal e de outras cincias forenses, superintendendo e orientando a actividade dos seus servios mdico-legais e dos peritos contratados para o exerccio de funes periciais.
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encontrado e sempre que se conclua pela inexistncia dos cuidados devidos por parte dos responsveis pela tutela do menor, deve report-lo de imediato Comisso de Proteco de Menores territorialmente competente e aos servios do Tribunal Judicial correspondente.177
5 - A identificao de cadveres nas investigaes de pessoas desaparecidas Considerando-se que o direito vida e o da dignidade da pessoa humana se fundam como valores basilares de uma sociedade civilizada, a descoberta de um cadver constitui um factor de alarme social, tendo nesse campo a Polcia um papel fundamental.
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A LPCJP veio criar trs nveis de interveno para a promoo dos direitos e proteco da criana em perigo, correspondendo a estados de gravidade a que os menores se encontrem expostos impondo uma interveno mais ou menos persuasiva por parte do Estado e das suas instituies. O 1 nvel de interveno com a comunicao s CPCJ e anlise da situao de risco pelos competentes Servios da Segurana Social. Cabe a qualquer cidado a funo de denunciar uma situao de risco que tenha conhecimento, comunicando s autoridades policiais e judicirias, bem como s entidades competentes em matria de infncia, nomeadamente, s CPCJ e as demais instituies, tais como s Autarquias Locais, Segurana Social, Escolas, Foras de Segurana, entre outras. Tal informao encaminhada para as CPCJ que obtero dados objectivos sobre a situao de perigo sinalizada, a identificao da entidade sinalizadora e a identificao bsica da criana. Depois de tal fase so obtidos todos os elementos necessrios que permitam elaborar um diagnstico profundo sobre a situao e o meio envolvente do menor em situao de risco. Existe uma interveno por parte dos servios da Segurana Social procurando afastar os riscos identificados. No caso de tal perigo permanecer emitido o competente parecer para a CPCJ, solicitando-se a interveno daquela entidade na situao concreta. Assistimos aqui passagem para um segundo nvel de interveno do Estado, a aplicao pelas CPCJ do acordo de Promoo e Proteco do menor em risco. A CPCJ territorialmente competente obtm os consentimentos legalmente necessrios para intervir, aplicando a Medida de Promoo e Proteco mais adequada para remover ou afastar o menor da situao de perigo. A CPCJ pode decidir nesta fase qual a entidade responsvel pelo acompanhamento executivo da medida, continuando a intervir na situao. De acordo ainda com o citado diploma legal a interveno das CPCJ devero obedecer a determinados princpios orientadores. Art. 4, Lei 147/99 de 1 de Setembro. O menor fica sujeito medida decidida, estabelecendo-se um Acordo de Promoo e Proteco celebrado na CPCJ, intervindo os pais do menor, o menor e a CPCJ. Ocorrem no entanto situaes em que tais medidas se consubstanciam desadequadas situao concreta, existindo um incumprimento reiterado de tais acordos por parte dos menores e mesmo dos seus familiares, ocorrendo as fugas dos menores das Instituies de Acolhimento. Tais ocorrncias traduzem-se em participaes policiais de desaparecimento dos menores. A interveno policial aqui essencial para a localizao do menor em risco e a sua conduo Instituio de Acolhimento, com conhecimento autoridade detentora do respectivo processo relativo ao menor. Nestes casos em que efectivamente ocorra um incumprimento reiterado do acordo estabelecido entre as partes, passamos para um terceiro nvel interventivo do Estado na situao de risco do menor, a instaurao do Processo de Promoo e Proteco Judicial do menor pelo MP, apoiado pelos Servios da Segurana Social como Equipa de Assessoria Tcnica aos Tribunais. Sempre que exista incumprimento do acordo de Promoo e Proteco celebrado na CPCJ, esta entidade deve remeter o processo ao MP que instaura o respectivo Processo de Promoo e Proteco judicial (Art. 68 al. b) da Lei 147/99). Nesta terceira fase cabe j ao Tribunal decidir as medidas adequadas, solicitando a elaborao de um relatrio com vista definio da actual situao de perigo, bem como a proposta da Medida de Promoo e Proteco mais adequada salvaguarda do bem estar do menor. Assiste-se aqui a interveno da Segurana Social enquanto Equipa de Assessoria Tcnica dos Tribunais nos Processos de Promoo e Proteco de Crianas e Jovens em Perigo. Os procedimentos de urgncia Art. 91 da Lei n 147/99 de 1 de Setembro incluem-se nesta fase, face gravidade da situao em que o menor se encontre, passando-se de imediato para a fase da interveno judicial, conseguindo um Processo de Promoo e Proteco judicial. So estes os trs nveis de interveno equivalendo ao respectivo nvel de gravidade a que os menores se encontrem expostos.
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O aparecimento de um cadver no identificado determina, tal como ocorre com os desaparecimentos de pessoas, a promoo de uma averiguao procurando-se a respectiva identidade do indivduo bem como a natureza da ocorrncia, ou seja se a morte teve subjacente uma causa natural, a prtica de algum crime, de um acidente, ou se de um suicdio se tratou. Consideramos que tal tipo de investigao se encontra directamente ligado s averiguaes de desaparecimento de pessoas na medida em que em muitos dos casos os cadveres so pessoas que se encontravam desaparecidas. A descoberta de um cadver por si s no determina o incio de um Inqurito como um crime, tal s acontecendo se forem igualmente descobertos indcios de que a morte derivou de algum acto ilcito. Entendemos existir a preocupao do Estado em identificar os cadveres por motivos tambm da prpria dignidade da pessoa humana mesmo aps a sua morte, bem como para com os familiares do mesmo, sendo tais solicitaes apresentadas aos OPC atravs das Autoridades Judicirias bem como do INML178. Um dos motivos pelo qual nem sempre se torna possvel a imediata identificao de um cadver diz respeito ao estado de avanada decomposio dos mesmos, no existindo quaisquer informaes sobre o modo em que ocorreu a morte ou elementos referentes sua identificao, sendo o papel do INML atravs da cincia de Tanatologia Forense de relevante importncia para a descoberta da causa do falecimento e identificao do cadver. 179 No seguimento do que fizemos para as investigaes de pessoas desaparecidas, passamos a apresentar um conjunto de diligncias investigatrias que no nosso entender
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O Instituto Nacional de Medicina Legal (INML) um instituto pblico, dotado de personalidade jurdica e de autonomia administrativa e financeira, constando os respectivos estatutos no Decreto-Lei n. 96/2001, de 26 de Maro. As respectivas atribuies vm consignadas no Art. 2. dos mencionados estatutos, sendo entre outras a de prestar servios a entidades pblicas e privadas, bem como aos particulares, em domnios que envolvam a aplicao de conhecimentos mdico-legais. O regime jurdico das percias mdico-legais e forenses encontra-se consagrado na Lei n. 45/2004, de 19 de Agosto. As percias mdico-legais solicitadas por autoridade judiciria ou judicial so ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo (Art. 3, n. 1). Todavia, as delegaes e os gabinetes mdico-legais do Instituto podem receber denncias de crimes, no mbito da actividade pericial que desenvolvam, e, sempre que tal se mostre necessrio para a boa execuo das percias mdico-legais, podem praticar os actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova, procedendo, nomeadamente, ao exame, colheita e preservao dos vestgios, sem prejuzo das competncias legais da autoridade policial qual competir a investigao (Art. 4, n.os 1 e 2). Para alm das percias tanatolgicas, incluindo as autpsias mdico - legais (Arts.14. a 20.), o INML realiza percias de clnica mdico-legal (Arts. 21 e 22), de gentica, biologia e toxicologia (Art. 23), bem como de psiquiatria e de psicologia forenses (Art. 24).
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A Tanatologia Forense o ramo das cincias forenses que partindo do exame do local, da informao acerca das circunstncias da morte, e atendendo aos dados do exame necrpsico, procura estabelecer: - a identificao do cadver - o mecanismo da morte - a causa da morte - o diagnstico diferencial mdico-legal (acidente, suicdio, homicdio ou morte de causa natural). Noes Gerais sobre Tanatologia Forense. Porto: Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, 2004. Disponvel em http://medicina.med.up.pt/legal, consultado a 15-03-2013.
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devem ser desenvolvidas nas investigaes desta natureza. As diligncias sugeridas devem coadunar-se sempre ao caso concreto, mediante as informaes j existentes, obtidas no cenrio em que foi descoberto o cadver, bem como pelo exame ao hbito externo do cadver realizado pelos elementos do Laboratrio de Polcia Cientfica da PJ:180 1) Deslocao ao local onde o cadver foi encontrado no sentido de ser obtida uma viso global do meio envolvente, a descoberta de artigos e documentao referentes ao cadver, bem como de eventuais testemunhas que conheam a identificao do cadver ou que possam fornecer elementos relativos ao mesmo e apurar informaes relativas aos circunstancialismos da morte da pessoa; 2) Realizao de exame directo ao cadver, visando serem identificados sinas de violncia que indiciem a causa da morte. Com a veriguao dos livores cadavricos possvel ser determinada a hora do falecimento, bem como se o corpo foi removido de um local para outro; 3) Obteno do Relatrio de Autpsia do INML no sentido de apurar elementos indiciantes da causa da morte, obtidas pelo exame fsico ao cadver e atravs do exame toxicolgico. Em caso positivo deve o processo decorrer os seus termos como Inqurito na Seco de Homicdios da PJ; 4) Verificao de sinais particulares no cadver, nomeadamente, sinais de intervenes cirrgicas e tatuagens, que possam ser teis para a descoberta da sua identificao;181 5) Comparao atravs do exame morfoscpico das impresses digitais do cadver, levado a cabo pelos peritos do LPC da PJ;
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Vide, o Art.16 do Decreto-Lei n. 42/2009 de 12 de Fevereiro que estabelece as competncias das unidades da PJ prev as seguintes atribuies do Laboratrio de Polcia Cientifica: 1- a) Pesquisar, recolher, tratar, registar vestgios e realizar percias nos diversos domnios das cincias forenses, nomeadamente da balstica, biologia, documentos, escrita manual, fsica, lofoscopia, qumica e toxicologia; b) Implementar novos tipos de percia e desenvolver as existentes; c) Divulgar a informao tcnico-cientfica que se revele pertinente perante novos cenrios de criminalidade; d) Emitir pareceres e prestar assessoria tcnico-cientfica no domnio das suas competncias em cincias forenses; e) Implementar um sistema de gesto para a qualidade e para as actividades administrativas e tcnicas; f) Assegurar a participao tcnica e cientfica da PJ, em matria de cincias forenses, nas diferentes instncias nacionais, comunitrias e internacionais; 2 - O LPC goza de autonomia tcnica e cientfica; 3 - A competncia do LPC cumulativa com a dos servios mdico legais; 4 O LPC pode recorrer colaborao de outros estabelecimentos, laboratrios ou servios oficiais de especialidade, assim como colaborar com qualquer entidade ou servio oficial, sem prejuzo do servio da PJ e demais rgos de polcia criminal a que deve apoio; 5 - O LPC pode dispor, na dependncia tcnica e cientfica do seu director, de unidades flexveis junto das unidades territoriais, nos termos previstos no n. 2 do Art. 2; 6 - A existncia, nmero e localizao das delegaes referidas no nmero anterior definida em despacho do membro do Governo responsvel pela rea da justia.
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Tais caractersticas podero ser factores de distino e comparao com as caractersticas referentes a pessoas desaparecidas, bem mesmo como de elemento identificativo do cadver quando de tal resulte outras informaes. So exemplos de tal as tatuagens referentes a datas do cumprimento do servio militar, nomes de pessoas, smbolos e locais.
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6) Comparao, atravs das caractersticas fisionmicas do cadver e do resultado do exame morfoscpico, com o registo de pessoas desaparecidas de cada OPC; 7) A utilizao da Base de Dados de Perfis de ADN para a identificao do cadver e de alguma pessoa desaparecida;182 8) Publicitao do registo fotogrfico do cadver atravs da pgina da Internet da PJ, no sentido de ser obtida informaes sobre a identificao da pessoa.
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Vide, a Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro que veio estabelecer a criao e manuteno da base de dados de perfis de ADN para fins de identificao e de investigao criminal atravs do mtodo comparativo. Tal base de dados contm assim o perfil de cidados nacionais, estrangeiros ou aptridas que se encontrem ou residam em Portugal, sendo preenchida faseada e gradualmente. Em cumprimento do disposto no Art. 39 da Lei n 5/2008, de 12 de Fevereiro, O Conselho Mdico-Legal aprovou, em reunio de 15 de Julho de 2008, o regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN para fins de investigao civil e criminal. Deliberao n 3191/2008 (publicada no Dirio da Repblica, II Srie, n 234, de 03/12/2008). Segundo o Art. 3 de tal normativo legal, mencionado a faculdade do voluntrio ou parente de pessoa desaparecida solicitar a realizao da colheita da amostra para obteno do perfil de ADN s entidades competentes para a anlise laboratorial. As entidades competentes para a realizao da anlise da amostra com vista obteno do perfil de ADN a nvel nacional, so o LPC da PJ e o INML, entidade responsvel pela base de dados. No que concerne s situaes de desaparecimento de pessoas e identificao de cadveres, encontra-se estatuda a possibilidade de recolha de amostras com finalidades de identificao civil, pelas autoridades competentes, em parentes de pessoas desaparecidas, carecendo-se para o efeito do consentimento livre, informado e escrito (Art. 7). Quando se trate de menores ou incapazes, a recolha de amostras depende de autorizao judicial, obtida nos termos do disposto no Art. 1889 do CC. A base de dados de perfis de ADN constituda por vrios ficheiros, entre os quais o ficheiro contendo informao relativa a amostras referncia de pessoas desaparecidas, ou amostras dos seus parentes (Art. 16).
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CAPTULO IV
1 - A exteno do regime de escutas telefnicas localizao celular
Relativamente ao regime das intercepes telefnicas e sua relao com os direitos constitucionalmente protegidos, refira-se que na CRP encontramos salvaguardado o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, prevendo que a lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias.183 Na CRP encontram-se consignados outros direitos que funcionam como
complementares a esse direito fundamental, entre os quais se encontra o direito inviolabilidade do sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao privada184, bem como o da proibio do tratamento informtico de dados referentes vida privada185, tendo a Lei ficado incumbida de garantir a efectiva proteco a esses direitos. 186 Perante tais princpios o legislador constitucional, atento tambm criminalidade cada vez mais organizada, veio admitir na rea menos densa dos mesmos direitos, algumas restries intangibilidade da vida privada, do domicilio, da correspondncia ou das telecomunicaes.187
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Cfr. Art. 26 da CRP (Outros direitos pessoais) 1- A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao; 2- A lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias; 3- A lei garantir a dignidade pessoal e a identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao das tecnologias e na experimentao cientfica; 4- A privao da cidadania e as restries capacidade civil s podem efectuarse nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos . Cfr. Art. 34, n1 da CRP (Inviolabilidade do domiclio e da correspondncia ) 1 - O domiclio e o sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao privada so inviolveis . Cfr. Art. 35 n3 da CRP (Utilizao da informtica) 3 - A informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa, vida privada e origem tnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorizao prevista por lei com garantias de no discriminao ou para processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis. Nesse sentido GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consideram que o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar analisa-se em dois direitos menores o direito a impedir o acesso de estranhos a informao sobre a vida privada e familiar e o direito a que ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada familiar de outrem, funcionando outros direitos como garantias desse direito. Ob. Cit., p.181. Sobre o significado da reserva da lei restritiva de direitos fundamentais, refere NOVAIS, Jorge -As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio . Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.833, que sobretudo nos argumentos democrticos que a dimenso competencial cobra pleno desenvolvimento, assumindo, a, a reserva de lei parlamentar o papel de protagonista. Basicamente, a ideia que h decises to essenciais para a vida da comunidade que devem ser tomadas pela instituio
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A lei ordinria passou assim a regular a proteco da vida privada das pessoas atravs da Lei da Proteco de Dados Pessoais 188 , mais tarde complementada com a Lei das Comunicaes Elctrnicas189, relativa ao tratamento de dados pessoais no contexto das redes e servios de comunicaes electrnicas acessveis ao pblico190. Este ltimo diploma impe que as operadoras devem garantir a inviolabilidade das comunicaes e respectivos dados de trfego determinando a proibio da escuta, a instalao de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepo ou vigilncia de
representativa de todos os cidados. Entre essas decises contam-se imediatamente, qualquer que seja a fundamentao apresentada, as decises que afectam os direitos fundamentais, mormente as suas restries, entendendo-se que a excepcionalidade da sua ocorrncia e a gravidade dos seus efeitos exige a participao decisiva dos representantes dos prprios interessados. Nesse sentido tambm GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA Constituo da Repblica Portuguesa Anotada, apud, Ac. do STJ de 03-03-2010, disponvel em www.dgsi.pt, consultado a 09-01-2013, referindo-se que Na verdade, se a regra neste domnio a da proibio de produo e de valorao das gravaes, a excepo ser a da existncia de uma lei ordinria relativa ao processo criminal que estabelea uma autorizao de produo e consequente valorao probatria. Para que tenham existncia legal e raiz constitucional e, para alm da referida previso legal expressa, as restries em causa devem observar os demais requisitos proclamados no artigo 18, n 2 e 3 da CRP, em sede de princpio da proporcionalidade, nomeadamente: a) que a restrio vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n 2, 1 parte); b) que a restrio seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite medida necessria para alcanar esse objectivo (n 2, in fine); c) que a restrio no aniquile o direito em causa atingindo o contedo essencial do respectivo preceito (n 3, in fine). A validade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias depende ainda de trs requisitos quanto ao carcter da prpria lei: a) a lei deve revestir carcter geral e abstracto (n 3, 1 parte), b) a lei no pode ter efeito retroactivo (n 3, 2 parte); c) a lei deve ser uma lei da Assembleia da Repblica ou um decreto-lei autorizado (artigo 165, n 1, al. b).
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Vide, Lei 67/98 de 26 de Outubro. Segundo a alnea a) do 3 da referida lei, dados pessoais so qualquer informao de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificvel titular dos dados; considerada identificvel a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referncia a um nmero de identificao ou a um ou mais elementos especficos da sua identidade fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural ou social. Doravante LCE - Lei 41/2004 de 18 de Agosto, alterada pela Lei n. 46/2012 de 29 de Agosto, transpe a Diretiva n. 2009/136/CE, na parte que altera a Diretiva n. 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no sector das comunicaes eletrnicas.
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Conforme o disposto na Lei n 41/2004, alnea a) do n. 1 do Art. 2 define-se como comunicao electrnica qualquer informao trocada ou enviada entre um nmero finito de partes mediante a utilizao de um servio de comunicaes electrnicas acessvel ao pblico. Na al. d) do n 2 do Art. 2. define dados de trfego como sendo quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicao atravs de uma rede de comunicaes electrnicas ou para efeitos de facturao da mesma. Mais explicitamente refere o considerando da Directiva n 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, transposta para o ordenamento jurdico portugus pela referida Lei n 41/2004, que refere que uma comunicao pode incluir qualquer informao relativa a nomes, nmeros ou endereos fornecida pelo remetente de uma comunicao ou pelo utilizador de uma ligao para efectuar a comunicao. Os dados de trfego podem incluir qualquer traduo desta informao pela rede atravs da qual a comunicao transmitida, para efeitos de execuo da transmisso. Os dados de trfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, durao, ao tempo ou ao volume de uma comunicao, ao protocolo utilizado, localizao do equipamento terminal do expedidor ou do destinatrio, rede de onde provm ou onde termina a comunicao, ao incio, fim ou durao de uma ligao. Podem igualmente consistir no formato em que a comu nicao enviada pela rede.
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comunicaes e dos respectivos dados de trfego por terceiros sem o consentimento prvio e expresso dos utilizadores191, sendo no entanto permitida excepes para os casos de segurana pblica, a defesa, a segurana do Estado e a preveno, investigao e represso de infraces penais192. O conceito de telecomunicaes no se encontra definido na LCE, justificando-se a no definio de tal conceito com o fundamento apresentado por PEDRO VERDELHO193 que entende que a revogao do normativo que previa a definio de tal expresso 194 e a sua no definio no texto actual da LCE constitui uma opo pensada pelo legislador para no se vincular numa definio que pode a qualquer momento estar desactualizada face evoluo tecnolgica, o que de resto por ns compreendido e aceite tal argumento. Nos servios de telecomunicaes so distinguidos trs tipologias de dados, tratando-se de dados de base, dados de trfego e dados de contedo195, considerando-se que os dados de
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Cfr. n1 e n2 do Art.4 da Lei n 41/2004. Cfr. n4 do Art.1 da Lei n 41/2004.
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VERDELHO, Pedro - A apreenso de correio electrnico em Processo Penal, Revista do Ministrio Pblico, n 100, p.156. apud Ac. n 111/08-1 de 29 de Abril de 2008 do Tribunal da Relao de vora, disponvel em www.dgsi.pt, consultado a 09-01-2013. Vide o Ac. do Tribunal Constituicional n 486/09 de 28 de Setembro, relativo ao sigilo das telecomunicaes que refere a dada altura que o conceito legal de telecomunicaes adoptado pelo aludido Decreto-Lei n. 188/81 no sofreu alteraes com a entrada em vigor das ulteriores Leis de Bases das Redes e Prestao de Servios de Telecomunicaes (Vide artigo 1., n. 1, da Lei n. 88/89, de 11 de Setembro, e artigo 2., n. 1, da Lei n. 91/97, de 1 de Agosto). A Lei n. 59/98, de 25 de Agosto alterou a redaco do artigo 190. do C.P.P./87, o qual passou a dispor que o disposto nos artigos 187., 188. e 189. correspondentemente aplicvel s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone, designadamente correio electrnico ou outras formas de transmisso de dados por via telemtica, bem como intercepo das comunicaes entre presentes. Paralelamente, aumentaram as preocupaes com o tratamento dos dados pessoais gerados pelas telecomunicaes. Assim, pouco tempo depois da entrada em vigor desta alterao legislativa, a Lei n. 69/98, de 28 de Outubro que transps a Directiva n. 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, veio regular o tratamento de dados pessoais e a proteco da privacidade no sector das telecomunicaes, especificando e complementando as disposies da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro (Lei da Proteco de Dados Pessoais). Todavia, a introduo de novas tecnologias digitais nas redes de comunicaes pblicas da Comunidade trouxe consigo uma grande capacidade e possibilidade de tratamentos de dados pessoais e determinou a necessidade de acautelar novos requisitos especficos de proteco de dados pessoais e da privacidade dos utilizadores, o que se traduziu na adaptao e revogao da Directiva n. 97/66/CE pela Directiva n. 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho. E, assim, merc do dever de transposio desta nova directiva europeia, a referida Lei n. 69/98 foi revogada pela Lei n. 41/2004, de 18 de Agosto, a qual veio aprovar o regime jurdico do tratamento de dados pessoais e da proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas. Consultado a 10-08-2012, disponvel em http://dre.pt. Vide, o Parecer do Conselho Consultivo da PGR n 21/2000 de 16/06/2000 transformado na Directiva n 5/2000, publicada no DR, II Srie, de 28.08.2000, consultado a 12-01-2013 em www.dgsi.pt. Sobre a tutela que devem merecer os dados de base, nomeadamente, a identificao e morada dos utilizadores. Sobre o assunto recau o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica n 21/2000, reconhecendo aos dados de base a tutela pela regra da confidencialidade de gnese privatstica ou contratual, decorrente de um simples interesse pessoal do utilizador que de modo algum contende com a sua esfera pessoal
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base so aqueles que identificam o utilizador e o seu endereo postal, sendo fornecidos ao explorador do servio para efeitos do contrato que se estabelece com o mesmo. Sobre estes dados pessoais o utilizador tem o direito de no autorizao dos mesmos em listagens pblicas, tendo o direito de reserva sobre tais dados. A mera identificao do titular de um nmero de telefone fixo ou mvel, mesmo quando confidencial, no pertence ao sigilo das telecomunicaes, nem beneficia das garantias concedidas ao contedo das comunicaes e aos elementos de trfego gerados pelas comunicaes propriamente ditas, no valendo a sua devassa como conduta tpica nos termos do Art.384 do CP.196 De acordo com a LCE entende-se por dados de trfego quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicao atravs de uma rede de comunicaes electrnicas ou para efeitos de facturao da mesma e por comunicao electrnica como qualquer informao trocada ou enviada entre um nmero finito de partes mediante utilizao de um servio de comunicaes electrnicas acessvel ao pblico 197 . PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE refere que uma comunicao envolve sempre dados de trfego, tratando-se de dados funcionais necessrios ao estabelecimento de uma ligao ou comunicao e gerados pela utilizao da rede198. Considera o autor como dados de contedo todas as informaes
ntima, podendo ser comunicados a pedido de qualquer autoridade judiciria para fins de instruo criminal, prevalecendo o dever de colaborao com a justia.
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ANDRADE, Manuel da Costa - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, 1999. P.798. Cfr. alnea d) do n1 do Art.2 da Lei n 41/2004 de 18 de Agosto.
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Neste sentido ALBUQUERQUE, Paulo Pinto - Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem , 2. edio, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2008, pg. 528. A questo da distino entre dados de base, dados de trfego e dados de contedo, foi tambm abordada no j citado Ac. do Tribunal Constitucional, Ac. do TC n 486/2009 (publicado no DR, 2 Srie, n 215, de 5 de Novembro de 2009) que reconhece que os dados de base, enquanto dados de conexo rede, constituem elementos necessrios ao estabelecimento de uma base para comunicao, estando aqum da comunicao, so prvios em relao a ela e constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos necessri os ao acesso rede, designadamente atravs da ligao individual e para utilizao prpria do respectivo servio . Prosseguindo o tema citando ANDRADE, Costa - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo III, p. 797-798, que refere que na verdade, por exemplo, a mera identificao do titular de um nmero de telefone fixo ou mvel, mesmo quando confidencial, surge com uma autonomia e com uma instrumentalidade relativamente s eventuais comunicaes e, por isso mesmo, no pertence ao sigilo das telecomunicaes, nem beneficia das garantias concedidas ao contedo das comunicaes e aos elementos de trfego gerados pelas comunicaes propriamente ditas.
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relativas ao contedo da conversao, mensagem ou correspondncia remetidas atravs das redes. 199 Para este assunto chamamos ainda a colao a deciso proferida pelo Tribunal da Relao de vora de 29 de Abril de 2008, respeitante a um dos casos de desaparecimento de uma criana mais mediaticamente acompanhados pela sociedade portuguesa, em que o assunto das telecomunicaes e do uso dos dados inerentes s mesmas foi discutido em sede de recurso suscitado pelo Ministrio Pblico.200
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Sobre o tema tambm RODRIGUES, Benjamim Silva - A Monitorizao de dados pessoais de trfego nas comunicaes electrnicas, Razes Jurdicas, Curitiba, v. 3, n 2, Jul./Dez. 2007, disponvel em www.estig.ipbeja.pt, consultado a 16-01-2013, que considera que os dados de base consistem nos elementos fornecidos pelo utilizador empresa que fornece o acesso rede e ou ao servio de comunicaes electrnicas, nome, morada, e os dados que aquela empresa fornece, em sentido inverso, ao utilizador para efeito de interligao rede e ou ao servio de comunicaes electrnicas, o nmero de acesso, nome de utilizador, password. Refere que os dados de trfego dizem respeito aos elementos funcionais da comunicao e permitem o envio da comunicao atravs de uma rede de comunicaes electrnicas, data e hora do incio da sesso (login) e do fim (logoff) da ligao ao servio de acesso Internet, endereo de IP atribudo pelo operador, volume de dados transmitidos, entre outros. Concluindo que os dados de contedo baseiam-se no contedo da comunicao transmitida pela rede de comunicaes electrnicas.
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Vide, o Ac. do Tribunal da Relao de vora n111/08-1 de 29 de Abril de 2008 consultado a 16-01-2013, disponvel in www.dgsi.pt. Respeitante ao Inqurito do desaparecimento de Maddie McCan em que era investigado o seu desaparecimento e a eventual ocorrncia da prtica de crimes de rapto, homicdio, exposio ou abandono de menor e ocultao de cadver. O Procurador da Repblica titular do processo solicitou s operadoras de telecomunicaes mveis nacionais as listagens completas de trfego telefnico, as chamadas recebidas e efectuadas num perodo de tempo, incluindo localizaes celulares e trace-back, bem como as chamadas em roaming e mensagens SMS e respectivo contedo relativo a vrios nmeros de telefone. Por despacho de 24 de Setembro de 2007 do Juiz de Instruo Criminal, o mesmo entendeu no autorizar a remessa do contedo de qualquer mensagem enviada ou recebida em SMS ou MMS respeitante aos nmeros de telefone que o MP solicitou, fundamentando tal deciso por considerar que no o mesmo saber que se estabeleceu, no dia x, a determinada hora, uma comunicao entre os nmeros Z e K, em determinado local (dados de trfego) e saber o que a se falou, combinou ou discutiu. em seu entender tal significaria tomar conhecimento do contedo da conversao ou comunicao telefnica j efectuada, sem que tivesse havido despacho judicial prvio de autorizao, e por inexistir suporte legal para o requerido. O MP interps recurso fundamentando no existir razo para ser distinguido dois tipos de comunicaes, contedo de mensagens SMS e MMS e listagens do trfego telefnico referente s chamadas recebidas e efetuadas, pois na sua opinio a lei no fazia esta distino. O recurso foi julgado improcedente, com um dos fundamentos que destacamos que a equiparao de dados de contedo, que so o ncleo mais fundamental da prpria comunicao, aos dados de trfego, para efeitos de proteco de sigilo das telecomunicaes sujeita a obteno destes dados ao regime de intercepo e gravaes de conversaes ou comunicaes telefnicas vertido no Art. 187 do CPP. Em matria de processo criminal o Art. 269 n 1, al e) do CPP, refere que durante o inqurito compete apenas ao juiz de instruo ordenar ou autorizar a intercepo, gravao ou registo de conversaes ou comunicaes, nos termos dos Arts .187 e 189. O Art. 187 do CPP estabelece as condies de admissibilidade da intercepo e da gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas, especificando os crimes relativamente aos quais possvel efectuar escutas telefnicas. O Art. 189 do mesmo Cdigo prev a extenso do regime previsto nos artigos 187 e 188 s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone, designadamente correio eletrnico ou outras formas de transmisso de dados por via telemtica . Foi entendido que os dados de contedo, como o teor das mensagens, s podem ser interceptadas em tempo real e com a autorizao judicial, no tendo cabimento pedir s operadoras de rede mvel a remessa em suporte digital dos contedos de comunicaes e mensagens expedidas e recebidas entre determinados telefones, num perodo do passado, considerando ilegal tal actuao e susceptvel mesmo de responsabilidade criminal nos termos dos Arts. 192 e 194 do CP de quem tivesse feito consumar ou permitido que se consumasse.
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Tendo sido solicitado pelo MP s operadoras de telecomunicaes mveis nacionais as listagens completas de trfego telefnico, as chamadas recebidas e efectuadas, incluindo a localizaes celulares e trace-back, as chamadas em roaming as mensagens SMS e respectivo contedo relativos a vrios nmeros de telefone, tal pretenso foi recusada pelo Juiz de instruo por falta de sustentao legal para o efeito, tendo o MP recorrido da deciso para Tribunal da Relao de vora. Em sede de recurso foi decidido no dar provimento ao recurso apresentado pelo MP, tendo sido confirmada a deciso da 1 instncia. Da deciso daquele tribunal possvel extrair vrios ensinamentos relativos a esta matria, tendo desde logo sido afirmado que o conceito de telecomunicaes no se encontrando definido em qualquer norma, fazemos dela uso penal no crime de Violao de Correspondncia ou de Telecomunicaes, conforme o n 2 do Art. 194 do CP e que na mesma pena incorre, quem, sem consentimento, se intrometer no contedo de telecomunicaes ou dele tomar conhecimento. Outro dos ensinamentos que poderemos retirar de tal deciso judicial sobre este assunto refere-se a equiparao que a LCE faz entre os dados de trfego aos dados de contedo, entendendo por tal motivo ser irrelevante a sua distino. Entende-se assim que as informaes respeitantes aos dados de trfego, que permitem identificar a localizao, a data, a hora e a durao da comunicao, tratando-se de elementos inerentes prpria comunicao, esto sujeitos ao sigilo das telecomunicaes e gozam das mesmas garantias de inviolabilidade dos dados de contedo e s podero ser fornecidos a pedido do juiz de instruo ou atravs de autorizao deste, desde que legalmente admissveis nos termos previstos na lei 201. Entende-se como escuta telefnica como O procedimento de intercepo telefnica ou similar consubstanciando-se na captao de uma comunicao entre pessoas diversas do interceptor por meio de um processo mecnico, sem conhecimento de, pelo menos, um dos interlocutores202. A matria das escutas telefnicas encontra-se disciplinada no ordenamento jurdico portugus tanto a nvel constitucional203 como ao nvel da lei substantiva204.
Foi referido a ttulo de concluso que os dados de contedo de comunicaes ou mensagens veiculadas atravs de dispositivos telefnicos ou entre estes e computadores e vice-versa, apenas podem ser objecto de intercepo legtima e legal no mbito de comunicaes em curso, verificados os requisitos prevenidos no Art 187 do CPP.
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Cfr. Arts. 187, 190 e 269 n 1 al. c) do CPP. Vide, Parecer n7/92 de 27 de Abril da PGR.
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A CRP estatui no seu Art. 34 n4 a proibio da ingerncia nas telecomunicaes permitindo que tal possa acontecer em matria criminal, impondo, contudo, ao legislador ordinrio o respeito pelo princpio da
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As escutas telefnicas enquanto meio de obteno de prova incere-se na categoria mais vasta de mtodos ocultos de investigao que possibilitam a recolha de prova sem que a pessoa alvo da investigao saiba que se est a auto incriminar, encontrando-se subjacente quatro caractersticas previstas para o regime de escutas telefnicas, o facto de no ser um instrumento de demonstrao da prova mas sim de obteno da mesma, o facto de apenas poder ser autorizada por um juiz de instruo e apenas durante o tempo fixado para tal, o de ser utilizvel apenas quando se demonstrar indispensvel para a descoberta da verdade e por ltimo o de fundamentar-se na suspeita da prtica de um crime catlogo que permita a sua utilizao.205 No Art. 187 do CPP encontram-se estabelecidas as condies de admissibilidade da intercepo e da gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas, especificando os crimes relativamente aos quais possvel efectuar escutas telefnicas.206
proporcionalidade no regime que esse ficou encarregue de definir pelo respeito aos direitos liberdades e garantias das pessoas, nos termos do Art.18 n2 da CRP.
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O regime das escutas telefnicas encontra-se previsto no CPP no livro III, ttulo III, captulo IV, nos seus Arts.187 a 190. Nesse sentido ANDRADE, Manuel da Costa - Mtodos ocultos de investigao, pldoyers para uma teoria geral, que futuro para o Direito Processual Penal? Simpsio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal Portugus, Coordenado pelo Prof. Mrio Ferreira Monte, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp.531 a 551, apud Rodrigues, Cludio Lima Dos pressupostos materiais de autorizao de uma escuta telefnica. Portal Verbo Jurdico. http://www.verbojuridico.com, consultado a 02-12-2012. A referida obra versa sobre as intervenes realizadas no Simpsio de Direito Processual Penal, em homenagem ao Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal, levada a cabo pela Escola de Direito da Universidade do Minho. A norma foi sujeita a fiscalizao preventiva de constitucionalidade, requerida pelo Presidente da Repblica ento em funes, Dr. Mrio Soares, tendo o Ac. do TC n7/87, P754/86 se pronunciado pela sua no inconstitucionalidade, considerando no ferir o Art. 26 da CRP relativo ao direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, pois a gravidade dos crimes em causa permitem a utilizao de tal mecanismo sem por em causa os limites da necessidade e da proporcionalidade previstos pelo n2 e 3 do Art.18 da CRP. Dispe o Art.187 do CPP, na sua actual redaco dada pela Lei n48/2007 de 29 de Agosto (que procedeu 15 alterao do CPP), relativo admissibilidade das escutas telefnicas que 1- A intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas s podem ser autorizadas durante o inqurito, se houver razes para crer que a diligncia indispensvel para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossvel ou muito difcil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instruo e mediante requerimento do Ministrio Pblico, quanto a crimes: a) Punveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos; b) Relativos ao trfico de estupefacientes; c) De deteno de arma proibida e de trfico de armas; d) De contrabando; e) De injria, de ameaa, de coaco, de devassa da vida privada e perturbao da paz e do sossego, quando cometidos atravs de telefone; f) De ameaa com prtica de crime ou de abuso e simulao de sinais de perigo; ou g) De evaso, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alneas anteriores; 2 A autorizao a que alude o nmero anterior pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversao ou comunicao telefnica ou da sede da entidade competente para a investigao criminal, tratando -se dos seguintes crimes: a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada; b) Sequestro, rapto e tomada de refns; c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal, previsto no ttulo III do livro II do Cdigo Penal e previsto na Lei Penal Relativa s Violaes do Direito Internacional Humanitrio; d) Contra a segurana do Estado previstos no captuloI do ttulo v do livro II do Cdigo Penal; e) Falsificao de moeda ou ttulos equiparados a moeda prevista nos
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A realizao da justia e a descoberta da verdade material encontra-se limitada por ofender ao mnimo os direitos pessoais e os princpios constitucionais, devendo os meios de obteno de prova cingir-se ao estritamente necessrio ou exigvel probatrio e no a uma desmesurada fruio. Considerando que a excepcionalidade dos meios de obteno de prova mais agressivos dos direitos, liberdades e garantias constitucionais devem ser guardados para os que ofendem de forma mais gravosa os bens jurdicos das pessoas.207 Os crimes que podem ser investigados com o recurso ao meio de obteno de prova das escutas telefnicas so os que se enquadram no contedo de gravidade criminal e de complexidade e os que a prova se torna difcil sem a realizao de tal meio de obteno.208 O Art.187 do CPP no seu n4 estabelece concretamente quem pode ser alvo da medida da intercepo telefnica, verificando-se que apenas podem ser alvo de tal meio de obteno de prova o suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermedirio, relativamente qual haja fundadas razes para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido ou a vtima de crime, mediante o respectivo consentimento. ainda considera pelo n 5 do citado artigo que proibida a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz entender existirem razes justificveis para crer que as conversaes constituam elemento de crime. Esta limitao do mbito substantivo de recurso s escutas telefnicas demomnstrativo da excepcionalidade deste meio de obteno de prova, que, como refere
artigos 262, 264, na parte em que remete para o artigo 262, e 267, na parte em que remete paraos artigos 262 e 264, do Cdigo Penal; f) Abrangidos por conveno sobre segurana da navegao area ou martima; 3 Nos casos previstos no nmero anterior, a autorizao levada, no prazo mximo de setenta e duas horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes; 4 A intercepo e a gravao previstas nos nmeros anteriores s podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicao utilizado, contra: a) Suspeito ou arguido; b) Pessoa que sirva de intermedirio, relativamente qual haja fundadas razes para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) Vtima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido; 5 proibida a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razes para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime; 6 A intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes so autorizadas pelo prazo mximo de trs meses, renovvel por perodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admis sibilidade; 7 Sem prejuzo do disposto no artigo 248., a gravao de conversaes ou comunicaes s pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepo de meio de comunicao utilizado por pessoa referida no n. 4 e na medida em que for indispensvel prova de crime previsto no n. 1; 8 Nos casos previstos no nmero anterior, os suportes tcnicos das conversaes ou comunicaes e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepes so juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extradas, se necessrio, cpias para o efeito.
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VALENTE, Manuel Monteiro Escutas Telefnicas Da Excepcionalidade vulgaridade. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2008, p.22 e 23. Cfr. Art.187 n1 do CPP.
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MATA-MOUROS sofreu um boom nos idos de 2000, ou como escrevemos, vulgarizou-se a excepcionalidade.209 A tipificao especfica quanto aos tipos criminais visa questes de urgncia e de necessidade ou questes logsticas e de economia processual e de competncia territorial, entendendo-se que o recurso escuta telefnica est sujeito ao decurso de um processo crime, ou seja, no se configura como medida cautelar e de polcia nem como pr ou extra processual, caso contrrio a catalogao ou tipificao criminal exposta no n1 do Art.187 do CPP seria, de todo em todo, descabida e sem sentido.210 Dispe o n1 do Art.187 do CPP que A intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas s podem ser autorizadas durante o inqurito, se houver razes para crer que a diligncia indispensvel para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossvel ou muito difcil de obter , ora, de acordo com ANDR LAMAS LEITE 211 as escutas telefnicas apenas so permitidas na fase de Inqurito no se estendendo fase de Instruo, mesmo com a autorizao dada ainda na fase de Inqurito. Esclarece o autor que caso assim no fosse estaramos a fazer uma interpretao extensiva da norma no sendo tal admissvel constitucionalmente nem pela doutrina. Para alguns autores, contudo, que tal deciso do legislador criticvel porque pode ser fundamental para a descoberta da verdade a realizao de escutas nas fases subsequentes,
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FTIMA MATA-MOUROS Sob Escuta Reflexes sobre o problema das escutas telefnicas e as funes do juiz de instruo criminal. Estoril: Principia, 2003, p.64, apud MANUEL VALENTE Escutas Telefnicas Da Excepcionalidade Vulgaridade, Ob.Cit. p.59. Nesse sentido ainda a mesma autora, in Escutas Telefnicas O que no muda com a reforma. Revista de Economia e Direito Vol. XII, n2, 2007 /XIII, n1. Lisboa: EDIUAL, 2008. p. 308. Considera, porm, que no nosso pas as escutas telefnicas so utilizadas na investigao de crimes j cometidos, ou melhor, j iniciados, no sendo essa a vocao legal das escutas telefnicas. Considera que actualmente a vocao das escutas no reside na prova dos crimes j consumados, mas sim na investigao e mesmo na preveno de crimes que se suspeitam poderem vir a ser cometidos. Isto , precisamente o inverso das limitaes que decorrem da nossa Lei Fundamental e do regime estabelecido no nosso Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido MANUEL VALENTE Escutas Telefnicas Da Excepcionalidade Vulgaridade, Ob.Cit. p.77. Neste mesmo enquadramento o Acordo do STJ n 1145/98 de 30-05-2000, apud ANTNIO AUGUSTO TOLDA PINTO, A Tramitao Processual Penal, 2ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.429. Sobre o assunto tambm ANDR LAMAS LEITE As Escutas telefnicas algumas refleces em redor do seu regime e das consequncias processuais derivadas da respectiva violao . Separata da RFDUP, Ano I. 2004, p.21 e 22, apud CLUDIO LIMA RODRIGUES, Ob.Cit, p.24. ANDR LAMAS LEITE Entre Pricles e Ssifo: o novo regime legal das escutas telefnicas. RPCC, n4. 2007, p.619, considerando que face ao novo regime no ser possvel a escuta telefnica em sede de Instruo, terminando de imediato as escutas quando findada a fase de Inqurito.
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sendo acrescentando que o legislador j decidiu um regime diferente para a localizao celular.212 Relativamente durao da intercepo telefnica, dispe a lei que a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes so autorizadas pelo prazo mximo de trs meses, embora renovvel por perodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade213, sendo a intercepo requerida pelo MP ao Juiz de Instruo Criminal, devendo o requerimento ser devidamente fundamentado para que se entenda como um meio adequado investigao.214 O Art. 189 do mesmo Cdigo prev a extenso do regime previsto nos artigos 187 e 188 s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone, designadamente correio electrnico ou outras formas de transmisso de dados por via telemtica. Assim se conclui que os dados de trfego e contedo, como sejam o teor das mensagens, s podem ser objecto de intercepo em tempo real, com a devida autorizao judicial. A escuta telefnica encontra-se legalmente prevista como meio de obteno de prova no devendo ser confundido com a efectiva prova stricto sensu, sendo um instrumento que deve ser utilizado como meio de investigao criminal e no como forma de vigilncia criminal.215 Pelas razes referidas encontra-se a escuta telefnica legalmente prevista num enquadramento sistemtico dos meios de obteno de prova, como em ltimo lugar, constando primeiro os exames, as revistas, as buscas e as apreenses, s sendo ultrapassado pela utilizao da figura do agente infiltrado216 e pelo registo de voz e imagem, assunto esse academicamente explorado pelo Professor MRIO MONTE217.
212
MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE Escutas telefnicas da excepcionalidade vulgaridade, Ob.Cit, p.24. Vide o n2 do Art.189 do CPP. Cfr. Art.187 n6 do CPP. Cfr. Art.187 n1 do CPP.
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Tal entendimento apresentado por GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Ob.Cit. p.954, anotao ao Art. 272, para uma actuao num quaro de legalidade constitucional. Cfr. Lei 101/2001 de 25 de Agosto, consideram-se aes encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionrios de investigao criminal ou por terceiro atuando sob o controlo da Polcia Judiciria para preveno ou represso dos crimes indicados nesta lei (Art. 2), com ocultao da sua qualidade e identidade. Nesse sentido o Ac. do Supremo Tribunal de Justia de 20-02-2002, onde sobre o regime do agente infiltrado considera que no quadro normativo vigente, a actuao do agente provocador tm sido, em geral, admitidas medidas de investigao especiais, como ltimo meio, mas como estritamente necessrias eficcia da preveno e combate criminalidade objectivamente grave, de consequncias de elevada danosidade social, que corroem os prprios fundamentos das sociedades democrticas e abertas, e s dificuldades de investigao que normalmente lhe esto associadas, como sucede com o terrorismo, a criminalidade organizada e o trfico
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2- A utilizao da localizao celular nas investigaes de desaparecimento de pessoas
Os artigos 187., 188. e 189. sofreram uma alterao na sua redaco que lhes foi dada pela Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto. Antes dessa data o CPP apenas previa e regulava as intercepes e as gravaes de conversaes ou comunicaes telefnicas ou transmitidas por outro meio tcnico, ficando de fora da sua alada as diligncias respeitantes obteno de outro tipo de informaes, designadamente sobre identificao e morada dos clientes, dados de trfego e a localizao celular. Na definio da al. e) do n 1 do Art. 2. da LCE, tal como j referido, so dados de localizao quaisquer dados tratados numa rede de comunicaes electrnicas que indiquem a posio geogrfica do equipamento terminal de um assinante ou de qualquer utilizador de um servio de comunicaes electrnicas acessvel ao pblico, sendo a includos a latitude, longitude e altitude do equipamento terminal do utilizador, a direco de deslocao, o nvel de preciso da informao de localizao, a identificao da clula de rede em que o equipamento terminal est localizado em determinado momento e a hora de registo da informao de localizao. Com a redaco vigente do n. 2 do artigo 189. do CPP a obteno de dados sobre a localizao celular e de registos de conversaes ou comunicaes, que so considerados
de droga. referido que a presso das circunstncias e das imposies de defesa das sociedades democrticas contra to graves afrontamentos tem imposto em todas as legislaes meios como a admissibilidade de escutas telefnicas, a utilizao de agentes infiltrados, as entregas controladas ou, noutra perspectivas, o aproveitamento dos elementos fornecidos por elementos das organizaes criminosas mediante um sistema premial de atenuao extraordinria ou iseno de pena. Acrescenta que o recurso a agentes infiltrados nas redes de trfico e o mtodo de "entregas controladas", j eram referidos na Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Estupefacientes, adoptada em Viena em 20 Dezembro de 1988. E no plano interno, j o DL n. 430/83 (Art.52) e agora o DL n. 15/93 (Arts.59 a 61) o admitiam.
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Nesse sentido MONTE, Mrio Ferreira O registo de Voz e imagem no mbito da Criminalidade Organizada Econmica e Financeira Lei n5/2002, de 11 de Janeiro, e A Interveno e Gravao de Conversaes e Comunicaes. ORegisto de Voz e Imagem, in Medidas de Combate Criminalidade Organizada e Econmica-Financeira, CEJ, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, apud Manuel Valente Escutas Telefnicas da Excepcionalidade Vulgaridade, Ob.Cit.p.107. Vide, a Lei 5/2002 de 11 de Janeiro veio estabelecer o regime especial de de produo de provas e a quebra do segredo profissional e perde de bens a favor do Estado no que se refere aos crimes previstos no artigo 1, terrorismo e organizao terrorista; trfico de armas; corrupo passiva e peculato, branqueamento de capitais, associao criminosa, contrabando, Trfico e viciao de veculos furtados, lenocnio e trfico de menores e contrafao de moeda, o registo de voz e de imagem por qualquer meio, sem consentimento do visado. A produo destes registos depende de prvia autorizao ou ordem do juiz, consoante os casos. So aplicveis aos registos obtidos, com as necessrias adaptaes, as formalidades previstas no Art. 188 do CPP. O legislador designou o registo de voz (off) e de imagem como meio de produo de prova e no como meio de obteno de prova, embora estendesse o regime de um meio de obteno de prova, as escutas telefnicas, a esse meio de produo de prova, compreendendo-se tal opo pois na intercepo e na gravao das conversaes e comunicaes telefnicas no se regista apenas o contedo, mas tambm a voz de quem conversa e comunica, cuja percia voz seria sempre possvel por determinao da autoridade judiciria.
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dados de trfego, s podem ser ordenadas ou autorizadas pelo juiz, em qualquer fase do processo, quanto aos crimes de catlogo previstos no n 1 do Art. 187 do CPP218 e em relao s pessoas referidas no n 4 do mesmo artigo219. A localizao celular encontra-se prevista no CPP como meio de obteno de prova220 e como Medida Cautelar e de Polcia221, sendo, porm, previsto pelo Art. 252-A do CPP222 que como medida cautelar, as autoridades judicirias e as de polcia criminal podem obter dados de localizao celular (dados de trfego) quando eles forem necessrios para afastar perigo para a vida ou de ofensa integridade fsica grave. Prev ainda a norma que no caso dos dados de localizao se referirem a um processo em curso, deve ser comunicada ao juiz no prazo mximo de quarenta e oito horas, salvaguardando que se os dados sobre localizao celular no corresponderem a nenhum processo em curso, a comunicao deve ser dirigida ao juiz da sede da entidade competente para a investigao criminal. Encontra-se assim previsto no nosso ordenamento jurdico duas tipologias de localizao celular, uma enquanto meio de obteno de prova (n 2 do Art. 189 do CPP) e outra enquanto Medida Cautelar e de Polcia (Art. 252-A). A localizao celular como meio de obteno de prova implica a interveno prvia do juiz de instruo, aplicvel aos crimes
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Sobre este assunto AGUILAR, Francisco Dos conhecimentos fortuitos obtidos atravs de escutas telefnicas. Contributo para o seu estudo nos ordenamentos jurdicos Alemo e Portugus. Coimbra: Almedina, 2004. p.78, considera que da norma do Art. 187 do CPP resulta que apenas podero ser valorados os conhecimentos da investigao e dos factos pertencentes ao crime catlogo que determinou a escuta telefnica no caso concreto e/pu os factos que com aquele apresentem a mesma unidade processual, acrescentando que os conhecimentos fortuitos que resultem de escutas telefnicas no tm base de sustentao normativa no Art. 187 do CPP, representando uma interveno sobre os direitos fundamentais. Nesse sentido tambm o Acordo do TRL de 28 de Novembro de 2007 que refere que De acordo com o disposto nos artigos 187, ns 1 e 2 e 189 do CPP, na redaco introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, a obteno de dados sobre a localizao celular e de registos da realizao de comunicaes ou conversaes s podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes indicados no catlogo a que se refere o n1 do art.187 e em relao s pessoas enumeradas no n4 do mesmo preceito, entre as quais o suspeito ou o arguido. Cfr. n2 do Art.189 do CPP. Cfr. Art.252-A do CPP.
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Cfr. Art.252-A do CPP que prev a localizao celular como medida cautelar prevista no Art. 252-A do CPP dispondo que 1 - As autoridades judicirias e as autoridades de polcia criminal podem obter dados sobre a localizao celular quando eles forem necessrios para afastar perigo para a vida ou de ofensa integridade fsica grave; 2 - Se os dados sobre a localizao celular previstos no nmero anterior se referirem a um processo em curso, a sua obteno deve ser comunicada ao juiz no prazo mximo de quarenta e oito horas; 3 Se os dados sobre a localizao celular previstos no n 1 no se referirem a nenhum processo em curso, a comunicao deve ser dirigida ao juiz da sede da entidade competente para a investigao criminal; 4 - nula a obteno de dados sobre a localizao celular com violao do disposto nos nmeros anteriores.
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catlogo previstos no n 1 do artigo 187 CPP e apenas em relao s pessoas referidas no n 4 do Art. 187, conforme o regime j aqui exposto. Na localizao celular enquanto Medida Cautelar e de Polcia, a iniciativa pode caber apenas s autoridades policiais e ao MP. Entendemos por fim ser o momento adequado para a abordagem do problema respeitante utilizao da localizao celular prevista pelo Art. 252-A do CPP no campo das investigaes de pessoas desaparecidas em Portugal. Encontrando-se estatuda a sua utilizao como Medida Cautelar e de Polcia, inserido no Inqurito-crime ou fora dele, tal previso no se compadece, contudo, no nosso entender ,com o formato das investigaes actuais de pessoas desaparecidas, que entendemos no se desenvolverem no mbito das Medidas Cautelares e de Polcia mas sim no mbito das funes de preveno criminal dos OPC, conforme nossa fundamentao anteriormente apresentada. Mesmo entendendo-se como ns serem os desaparecimentos de pessoas investigados sob o manto legal das funes de preveno criminal dos OPC, tal problema no teria razo de ser, pois poderamos sempre depararmo-nos perante uma situao em que estaria presente o perigo para a vida do desaparecido, permitindo assim que fosse obtida a localizao celular como acto cautelar, conforme previsto na 2 parte do n1 do Art252-A. Tentados ficamos em aceitar esse argumento com uma certeza inabalvel, porm, com uma mais profunda introspeco jurdica e experincia, de quem tem investigado o desaparecimento de crianas, idosos e dementes, em investigaes que se perlongam muitas vezes no tempo de forma indeterminada e nas quais se encontra sempre latente o perigo de vida da pessoa desaparecida, passamos a ter dificuldade em enquadrar a utilizao de tal mecanismo como Medida Cautelar e de Polcia. Na nossa opinio em qualquer desaparecimento existe sempre, ainda que com mais ou menos certeza, a possibilidade de estarmos perante o perigo de vida da pessoa desaparecida, no sendo determinvel o momento concreto em que se inicia o perigo concreto, o que consequiria portanto num permanente e continuo pedido sobre a localizao celular do telefone da pessoa desaparecida. Levanta-se de imediato sobre ns a dvida sobre a previso da regularidade de tal informao das operadoras de telecomunicaes mveis aos OPC. Questionamos mesmo o prprio formalismo de informao da sua utilizao ao juiz de instruo, desencadeando-se uma permanente emanao de relatrios para o conhecimento da sua utilizao nas mltiplos e inmeros pedidos de localizao s operadoras de telecomunicaes durante todo o processo.
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Por outro lado, porm, no conseguimos entender outra razo para um pedido de localizao celular para os casos de perigo de vida de uma pessoa, se essa mesma pessoa estiver localizada, ou seja se numa situao em que no esteja presente um desaparecimento. A questo final que aqui levantamos circunscreve-se no facto de, no estando em causa a localizao celular como meio de prova ou como meio da sua obteno nas investigaes de desaparecimento de pessoas, no consequindo a necessria validao da prova obtida, no clara para ns o formalismo da comunicao e mesmo de uma vinculao temporal para tal acto ao juiz, quando utilizada apenas para localizar uma pessoa desaparecida. Na nossa opinio apenas se compreenderia tal formalismo legal para mero efeito de controlo e fiscalizao de uma perigosa utilizao abusiva em termos de necessidade, adequao e proporcionalidade e no para a validao de qualquer elemento de prova, precavendo-se a invocao de qualquer tipo de nulidade. Face ao exposto, no nosso entender, deve a localizao celular ser utilizada para a localizao de pessoas desaparecidas, mesmo ultrapassando o mbito de alcance das Medidas Cautelares e de Polcia, no estando aqui presente o decurso de qualquer Inqurito-Crime nem o pressuposto do incio do processo penal, mas apenas a questo da salvaguarda da vida da pessoa desaparecida.
3 Os mecanismos de cooperao internacional para a localizao de pessoas
Face capacidade de movimentao das pessoas trazidas pela abulio de barreiras fronteirias, bem como pela evoluo dos meios de transporte que tem marcado as ltimas dcadas possibilitando uma maior capacidade de mobilidade pessoal e com ela tambm uma dificuldade acrescida no registo e controlo do paradeiro de pessoas, a cooperao internacional na nossa perspectiva um instrumento importante em matria de investigao criminal, bem como de localizao de pessoas cujo paradeiro desconhecido. O Direito Internacional veio trazer uma nova perspectiva justia portuguesa223, capacitando-a a agir
223
Vide, a Lei de Cooperao Judiciria em Matria Penal aprovada pela Lei n144/99 de 31 de Agosto, alterada pela Lei n104/2001 de 25 de Agosto, Lei n48/2003 de 22 de Agosto e pela Lei n48/2007 de 29 de Agosto. A Conveno das Naes Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional (Art 15 da Conveno de Palermo), a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e a Conveno elaborada pelo Conselho no mbito do Art.34 do TUE Auxlio Mtuo em Matria Penal entre Estados-Membros da Unio Europeia.
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alm das fronteiras nacionais, vinculando-a e apoiando-a na resoluo de matrias judicirias, civis e criminais. Sendo considervel o conjunto de acordos e tratados internacionais, importa-nos aqui destacar a utilizao daqueles que consideramos estarem directamente ligados investigao de pessoas desaparecidas. De tais mecanismos legias destacamos o Acordo Relativo Supresso Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns e o Acordo de Adeso Conveno de Aplicao do Acordo de Schengen (CAAS).224 Relativamente investigao de pessoas desaparecidas, o Art. 97 da CAAS contempla as pessoas desaparecidas ou que necessitem de proteco policial que as autoridades policiais investiguem e informem a localizao da pessoa visada, ao Estado incersor da indicao e coloquem tais pessoas em segurana.225 Destacamos ainda o Acordo entre Portugal e Espanha sobre Cooperao Transfronteiria em Matria Policial e Aduaneira, tendo sido criado no sentido de facilitar o contacto priveligiado entre os dois pases em matria de investigao criminal e tambm de localizao e salvaguarda de pessoas desaparecidas em em situao de risco 226.
224
Tais acordos internacionais foram celebrados em 1985 e em 1990, consecutivamente, tendo no entanto Portugal apenas aderido em 1993. Nesse sentido - Snteses da Legislao da EU, em http://europa.eu/legislation, consultado em 18-04-2013. O Acordo de Schengen visava a criao de uma zona de livre circulao de cidados dos Estados subscritores, pela supresso gradual dos controlos nas fronteiras comuns (internas) e, simultaneamente, pela implementao de medidas de segurana compensatrias, tendentes, no s a manter mas a intensificar os nveis de segurana e ordem pblica j existentes nos referidos Estados. A cooperao Schengen foi integrada no direito da Unio Europeia pelo Tratado de Amesterdo em 1997. Vide, Schengen Manual Prtico Sistema de Informao Schengen e Cooperao Policial, Direo-Geral da Administrao Interna do Ministrio da Administrao Interna, 2010. O espao Schengen actualmente composto pela Alemanha, ustria, Blgica, Bulgria, Dinamarca, Espanha, Eslovquia, Eslovnia, Estnia, Finlndia, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Itlia, Letnia, Litunia, Luxembrugo, Malta, Polnia, Portugal, Republica Checa, Romnia, Sucia, Islndia, Noruega e Suia. Vide Snteses da Legilsao da EU O Espao e a cooperao Schengen, em http://europa.eu/legislation, consultado em 16/04/2013. Consultado em 18-04-2013 em http://10.1.1.90/Intranet/getCon. Cada Estado aderente criou uma estrutra funcional, designada por gabinete SIRENE (Supplementary Information Required at the National Entries), responsvel pela coordenao/gesto da informao nela contida.
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Cfr. Art.97 da CAAS dispe que os dados relativos s pessoas desaparecidas ou s pessoas que, no interesse da sua prpria proteco ou por motivos de preveno de ameaas, devem ser colocadas provisoriamente em segurana, a pedido da autoridade competente ou da autoridade judiciria competente da parte autora da indicao, sero inseridos a fim de que as autoridades policiais comuniquem o local de permanncia parte autora da indicao ou possam colocar as pessoas em segurana para as impedir de prosseguirem a sua viagem, se a legislao nacional o autorizar. Vide, o Dec.13/2007 de 13 de Julho do Ministrio dos Negcios Estrangeiros. Celebrado em 19 de Novembro de 2005, prev uma cooperao transfronteiria dos servios incumbidos de misses policiais e aduaneiras,
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A Interpol uma organizao de cooperao policial internacional constituindo-se igualmente um instrumento til na localizao de pessoas desaparecidas. Encontra-se ligada, a nvel nacional, PJ atravs do Gabinete Nacional Interpol (GNI), sendo o elo de ligao entre rgos e autoridades de polcia criminal e outros servios pblicos nacionais com os seus congneres estrangeiros e com o Secretariado-Geral da OIPC/Interpol227. A Europol uma agncia da Unio Europeia que tem como misso apoiar a aco das autoridades competentes dos estados Membros, no domnio da preveno e combate criminalidade organizada, ao terrorismo e a outras formas graves de criminalidade, que afectem dois ou mais Estados Membros. No que concerne ao desaparecimento de pessoas esta cooperao utilizada sempre que o desaparecimento possa de alguma forma estar relacionado com os crimes enunciados no n1 do Art. 4 e no correspondente Anexo da Deciso do Conselho de 6 de Abril de 2009, 2009/371/JAI.228
tornando efectivo o Acordo de Schengen, estabelecendo a instalao de Centros de Cooperao Policial e Aduaneira, doravante CCPA, ou atravs de uma cooperao directa entre as autoridades competentes.
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A Organizao Internacional de Polcia Criminal INTERPOL, a maior organizao mundial de cooperao policial, criada em 1956, com o objetivo de promover a cooperao e assistncia mtua entre as autoridades de polcia criminal no quadro da legislao existente nos diferentes pases e no esprito da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Actualmente conta com 190 pases membros e cada um destes mantm um centro, ligando a polcia nacional com a rede Interpol. Cfr. http://www.interpol.int/en, consultado em 19-04-2013. Vide, Instruo Permanente de Servio n. 2/2010, em http://10.1.1.90/Intranet/getContent, consultada em 19-04-2013. A criao de um Servio Europeu de Polcia (Europol) foi prevista no Tratado da Unio Europeia, de 7 de Fevereiro de 1992, e regulada na Conveno com base no artigo K.3 do Tratado da Unio Europeia que criou um Servio Europeu de Polcia (Conveno Europol). Foi substitudo, por Deciso do Conselho n. 2009/371/JAI, de 6 de Abril de 2009, criando o Servio Europeu de Polcia, denominado Europol. Cfr. http://eur-lex.europa, consultado em 30-04-2013. De acordo com o estatudo pelo Conselho Europeu cada Estado Membro deveria criar ou designar uma unidade nacional encarregada de desempenhar as funes tendo a nvel nacional tal encargo sido assegurado pela PJ, pela denominada Unidade Nacional Europol integrada na Unidade de Cooperao Internacional. Cfr. n. 1 do Art. 12 da Lei 49/2008 de 27 de Agosto, n. 2 do Art. 5 da Lei n 37/2008 de 06 de Agosto e o n 1 do Art. 15 do Decreto-Lei n 42/2009 de 12 de Fevereiro.
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Concluses
Neste trabalho apresentamos as vrias concepes da figura do desaparecimento previstas no direito civil portugus, atravs da figura da morte presumida, das consequncias patrimoniais previstas para o desaparecimento de uma pessoa, das suas consequncias para efeitos da tutela de um menor. Encontramos a presena da figura do desaparecimento relacionado com menores, na Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo, sendo considerado que o desaparecimento de um menor inscreve-se numa situao de urgncia e em matria de Direito Internacional Europeu sendo considerado crianas desaparecidas as que encetam fuga, as crianas raptadas por terceiros e as crianas desaparecidas de forma inexplicvel. Apesar da previso civilista do desaparecimento, constactamos que para efeitos de investigao criminal a figura do desaparecimento de uma pessoa carece de esclarecimento legal, tendo como consequncia erradas interpretaes sobre os procedimentos a serem adoptados pelos OPC perante a ocorrncia do desaparecimento de uma pessoa. Assim sendo, foi com base nas definies de desaparecimento prevista em tais normativos legais, bem como do conhecimento da prtica desenvolvida pelos OPC e autoridades judicirias, que neste trabalho apresentamos uma definio de desaparecimento para efeitos de investigao criminal. Foi contemplada nesta definio a resposta s questes que encontramos relativas ao tema, nomeadamente, a legitimidade da participao do desaparecimento e a legalidade da investigao, bem como a sua diferenciao dos outros ramos de investigao criminal. A questo do perodo de tempo que a pessoa se deve manter no estado de ausente para que possa ser considerada desaparecida, foi um dos problemas que aqui levantamos, sendo na nossa opinio um dos graves erros cometidos no passado pelos OPC e que em algumas situaes ainda vm a percistir, quando exigido o decurso de 24 horas ou mesmo de 48 horas para que se inicie uma investigao. No nosso entendimento no se encontrando determinado legalmente tal tempo de espera, deve a investigao iniciar-se de imediato, permitindo a descoberta do rasto de uma criana, jovem, idoso ou pessoa que padece de doena mental grave. A diviso tipolgica de desaparecimentos por ns desenvolvida permitiu-nos fazer a distino entre o desaparecimento involuntrio ou criminoso de uma pessoa e o desaparecimento voluntrio de algum, entendido como uma ausncia legtima de algum.
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Foi dado especial ateno ao desaparecimento de crianas, onde mais do que em qualquer outro tipo de desaparecimentos a comunicao atempada s autoridades entendemos fazer a diferena para o xito da investigao. O desaparecimento de menores foi por ns considerado, em paralelo com o desaparecimento de pessoas portadoras de doenas do foro mental grave, investigaes de elevado risco face s fragilidades inerentes s suas caractersticas, pelo que foi dado especial ateno a este assunto. No tocante s pessoas portadoras de doenas mentais graves, entendemos explorar esse tema procurando responder s dvidas do ponto de vista legal, no que diz respeito localizao, deteno e conduo coerciva de tais pessoas para o hospital ou para junto de familiares. Na nossa opinio para alm das situaes de urgncia e do cumprimento de mandados judiciais conclumos que a Polcia no tem legitimidade para actuar, devendo-se ter em mente que podemos estar perante uma situao de internamento voluntrio previsto na Lei de Sade Mental. De tudo o que resulta deste estudo, entendemos que as investigaes de desaparecimento, no se constituem por si s a prtica de qualquer crime, no sendo por tal classificado e registado como um ilcito penal, no dando origem ao incio do processo penal com a abertura do correspondente inqurito ao qual estaria subjacente todo um conjunto meios de obteno de prova e actos processuais de investigao previstos no CPP. Entendemos residir neste aspecto uma das dificuldades das investigaes de pessoas desaparecidas em Portugal. No se encontrando previsto como um tipo legal de crime no so associados aos desaparecimentos as ferramentas de investigao previstas no CPP. Neste sentido apresentamos os possveis enquadramentos legais de investigao, nomeadamente, a averiguao decorrer no mbito das Medidas Cautelares e de Polcia, no mbito das funes de preveno criminal a que os OPC se encontram cometidos ou ainda a possibilidade da investigao ser legitimada pelo instituto da pr-investigao, luz do que se encontra previsto para crimes de natureza econmico financeiros. Das hipteses apresentadas nosso entendimento afastar-nos da soluo da investigao decorrer com a cobertura legal dos meios de actuao das Medidas Cautelares e de Polcia, tendo-se invocado desde logo como obstculo o perodo de durao ilimitado das investigaes de desaparecimento. Lanando-se mo possibilidade da pr-investigao, conclumos tal no ter igualmente cabimento no actual ordenamento jurdico penal portugus, encontrando-se apenas previsto para determinada tipologia de crime do foro econmico, sendo que, mesmo que se julgasse ter cabimento em tal dispositivo legal, ficaria a pr-investigao direccionada a um tipo
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determinado de ilcito o que no coadunante com as investigaes de pessoas desaparecidas, uma vez que podem estar subjacentes ao desaparecimento vrios tipos de ilcitos penais. Das solues por ns apresentadas conclumos como sendo a mais acertada aquela que pressupe que a investigao decorra sob a alada das funes de preveno criminal previstas na lei para os OPC. Tal soluo parece-nos tambm ser aquela que se encontra actualmente implementada pelos OPC em Portugal face actuao dos mesmas para a investigao de pessoas desaparecidas. No actual modelo existente, as investigaes de desaparecidos no so inicialmente registadas como um Inqurito mas sim como um nmero de processo policial (NPP) no caso da PSP, ou como um registo de pessoa desaparecida no caso da PJ, ou ainda como um auto de notcia pela GNR, no consequindo o respectivo registo com o NUIPC e a comunicao autoridade judiciria para a competente delegao de competncia investigatria, tal sucedendo apenas quando so obtidos elementos indiciantes da prtica de algum ilcito penal. Tendo-se focado os crimes que potencialmente podiam estar subjacentes aos desaparecimentos, foi chamado a colao a questo da competncia reservada da investigao de pessoas desaparecidas. Sobre este tema conclumos que apesar de no se encontrar atribuda na LOIC a competncia reservada de investigao de desaparecidos a nenhum OPC em especifico, a mesma, na nossa perspectiva, deve ser encarada como sendo de especial responsabilidade da PJ, face ao facto de os crimes que podem estar subjacentes ao desaparecimento de pessoas serem invariavelmente da sua competncia, tal como acontece com o crime de homicdio, de rapto ou de sequestro ou ainda de natureza sexual. Apresentamos uma crtica pelo facto da competncia das investigaes de desaparecimentos no se encontrarem atribudos a um nico OPC, pois podem ocorrer casos de desaparecimentos investigados em simultneo por mais do que uma Polcia, com diligncias repetidas e descoordenadas e mesmo, em ltima anlise, poder estar em causa a prpria custdia da prova que obtida por um OPC, sendo utilizada por outro OPC, em dois processos diferentes. Depois da abordagem da questo da legitimidade e legalidade da investigao entendemos termos tido uma base mais slida para propor uma metodologia de investigao de pessoas adultas desaparecidas, tendo por tal sido por ns indicado uma metodologia de investigao bem como um conjunto de diligncias investigatrias que entendemos deverem ser levadas a cabo na investigao de pessoas desaparecidas. Incluimos neste estudo a investigao de identificao de cadveres levada a cabo pela PJ, igualmente indicando um conjunto de diligncias investigatrias, por considerarmos estar
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ligada ao desaparecimento de pessoas, pois conclui-se que muitos dos cadveres no identificados so pessoas desaparecidas que se encontram a ser investigadas pelos OPC como tal. Face ao modelo investigatrio por ns apresentado, levantamos a questo da legalidade da utilizao do mecanismo de localizao celular para a localizao de pessoas, tendo por ns sido concludo que mais do que em qualquer outro tipo de investigao se justifica a sua utilizao neste ramo de investigao. Como ltimo aspecto focamos a matria dos acordos de cooperao internacional, entendendo-se, na nossa perspectiva, contriburem de forma positiva para a localizao de pessoas desaparecidas que se encontrem fora do territrio nacional.
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Referncias Bibliogrficas
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DEPARTAMENTO DE DIREITO

A INVESTIGAO CRIMINAL NO DESAPARECIMENTO DE PESSOAS EM PORTUGAL

Dissertao para obteno do grau de Mestre em Direito, especialidade em Cincias Jurdico-Criminais.

Julho, 2013 Lisboa

A investigao criminal no desaparecimento de pessoas em Portugal

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Palavras-Chave: Desaparecimentos, Investigao, menores, pessoas, anomalia psquica.

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Key-words: missing, disappearance, investigation, minors, persons, mental disorders.

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Lista de Siglas e Acrnimos

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2 - A previso do desaparecimento de pessoas no contexto jurdico portugus

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3.1 - Os desaparecimentos voluntrios

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3.2 - Os desaparecimentos involuntrios

3.2.1 O homicdio, o sequestro e o rapto como causas de desaparecimento de pessoas

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Inspector a do actual Coordenador de investigao criminal e a de Sub-Inspector a do actual Inspector-Chefe da PJ.

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. Consideramos que o desaparecimento de uma criana uma

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. PINTO DE ALBUQUERQUE considera no seu

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Lei n 36/98 de 24 de Julho, doravante LSM.

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