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ORGANIZAO JURDICA DA GRANDE EMPRESA
AUTORES: MARCELO MOURA E MARCIO GUIMARES COLABORAO: GUILHERME MELLO E PEDRO GARCIA DE SOUZA
GRADUAO 2014.1
Sumrio
Organizao Jurdica da Grande Empresa

ROTEIRO DO CURSO............................................................................................................................................. 3 AULA 1: A ERA DAS GRANDES EMPRESAS .................................................................................................................. 5 AULA 2: SOCIEDADE ANNIMA: EVOLUO HISTRICA, NOES GERAIS E CARACTERSTICAS PRINCIPAIS............................... 14 AULAS 3 E 4: COMPANHIA ABERTA E FECHADA. MERCADO DE VALORES MOBILIRIOS. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. NOES GERAIS. ............................................................................................. 27 AULAS 5 E 6: AES E OUTROS VALORES MOBILIRIOS. .............................................................................................. 42 AULA 7: ACIONISTAS E ACIONISTA CONTROLADOR: NOES GERAIS; DIREITOS E OBRIGAES; PODER DE CONTROLE; ACORDOS DE ACIONISTAS ....................................................................................................... 58 AULAS 8 E 9: RGOS ADMINISTRATIVOS: ADMINISTRAO. CONSELHO DE ADMINISTRAO E DIRETORIA: CARACTERSTICAS, COMPOSIO, FUNCIONAMENTO E COMPETNCIA. DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES. ......................................................................................... 77 AULAS 12 E 13: GOVERNANA CORPORATIVA ......................................................................................................... 104 AULAS 14 E 15: TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO............................................................................. 122
ROTEIRO DO CURSO
1.1. APRESENTAO GERAL O principal objetivo da disciplina entender a Sociedade Annima, como organizao jurdica mais adotada pela Grande Empresa, mediante a anlise de conceitos jurdicos, da legislao, da regulamentao da CVM e de casos reais.
1.2. MATERIAL DIDTICO E METODOLOGIA O material didtico apresenta o roteiro das aulas, indicao de textos para leitura, casos prticos e outras questes relevantes para cada aula. Para um melhor aproveitamento do curso, recomenda-se que tanto o material didtico quanto os textos indicados sejam lidos antes de cada aula. Tambm sero indicados textos de leitura complementares, que permitiro um maior aprofundamento acerca de temas especficos de especial interesse dos alunos. Pretende-se utilizar bastante em aula a metodologia de anlise de casos.
1.3. FORMAS DE AVALIAO Sero realizadas 02 (duas) provas, em sala de aula, compreendendo toda a matria ministrada at a data de cada prova. As provas podero ser feitas com consulta apenas Lei das Sociedades Annimas, sem comentrios ou anotaes. Eventualmente, podero ser feitas avaliaes complementares com base em atividades ou em trabalhos sobre temas especficos a serem indicados pelo professor. Com base em tais avaliaes, obter-se- a mdia aritmtica referente disciplina. Caso o aluno obtenha mdia aritmtica inferior a 7 (sete), dever realizar uma terceira prova, a qual compreender toda a matria do semestre.
1.4. LIVROS TEXTO: A maior parte da matria pode ser acompanhada pelo Volume 2 do Curso de Direito Comercial de Fbio Ulhoa Coelho, Editora Saraiva. Alm desse, recomenda-se o Curso de Direito Comercial de Rubens Requio, Volume 2, Editora Saraiva e os Comentrios Lei das Sociedades Annimas de Modesto
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Carvalhosa, Editora Saraiva. Para a primeira aula, o Volume 1 do Curso de Direito Comercial de Rubens Requio a leitura indicada. Professor: tambm indico o livro Direito Societrio, de autoria de Jos Edwaldo Tavares Borba (Renovar, 2009).
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AULA 1: A ERA DAS GRANDES EMPRESAS
A) MATERIAL DE LEITURA
Leitura Bsica
Curso de Direito Comercial, Rubens Requio, Vol.1, pgs. 75-88;
B) ROTEIRO DE AULA Para que possamos analisar a organizao jurdica que mais comumente adota a grande empresa, temos antes de lembrar o que empresa, conceito discutido nos perodos anteriores luz da teoria da empresa.
B.1) O QUE A EMPRESA? Observada a impreciso cientfica e a insuficincia da teoria dos atos de comrcio1, imps-se a necessidade de construir um novo sistema adequado aos avanos da economia que delimitasse o mbito de aplicao das normas comerciais, de forma a adaptar a disciplina s necessidades da sociedade contempornea. De fato, inquestionvel a importncia do papel ecnomico e social atualmente exercido pela empresa em especial a grande empresa , tendo-se tornado esta imprescindvel na ordem econmica globalizada. Tal relevncia salientada por economistas e juristas dos mais renomados, chegando-se a afirmar, com todo acerto, que: A evoluo da empresa representa, na realidade, um elemento bsico para a compreenso do mundo contemporneo. Do mesmo modo que, no passado, tivemos a famlia patriarcal, a parquia, o Municpio, as corporaes profissionais, que caracterizam um determinado tipo de sociedade, a empresa representa, hoje, a clula fundamental da economia de mercado2. No mesmo sentido, Fbio Konder Comparato resume bem a importncia da empresa nos dias atuais: Se se quiser indicar uma instituio social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva de elemento explicativo e
1. Tal foi a afirmao de J. X. Carvalho de Mendona, autor que props conhecidssima classificao dos atos de comrcio, nos seguintes termos: Os cdigos e tratados de direito comercial no oferecem conceito jurdico unitrio e completo sobre os atos de comrcio. Legislao e doutrina no se harmonizam em to relevante assunto, o que multiplica os embaraos construo de slido sistema cientfico (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I, livro I, 6 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, p. 419). Na mesma obra, o autor revela a amplitude do problema no direito comparado, citando entre os que compartilham de seu entendimento Lyon Caen et Renault, na Frana, Vidari, Vivante e Navarrini, na Itlia, alem do suo Muzinger, do espanhol Estasn e do argentino Segovia (pp. 419-421). 2. Arnoldo Wald, O esprito empresarial, a empresa e a reforma constitucional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro n 98/51-57, So Paulo: Ed. RT, abril/junho, 1995, p. 55 (grifou-se).
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definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa instituio a empresa3. Essa constatao tambm freqente entre os economistas. Referindo-se especificamente s sociedades annimas, assevera-se que o capitalismo moderno no teria podido se desenvolver se a sociedade por aes no existisse4. No entanto, sob a gide da teoria objetiva, diversas atividades de carter intrinsecamente empresarial eram ignoradas pelo Direito Comercial, visto no se enquadrarem nas acepes legais de ato de comrcio. Apenas para citar um entre diversos exemplos admissveis, o desenvolvido setor de servios, por no se enquadrar nas definies elaboradas para os atos de comrcio, no se encontrava regulado pelas normas comerciais, o que per si demonstrava a imprescindibilidade de uma nova sistemtica. Como j citado, a teoria subjetiva moderna apresenta como ncleo fundamental o conceito de empresa5. Ocorre que mesmo entre os adeptos da teoria da empresa, em especial os italianos, marcados pelo seu pioneirismo6, tem-se encontrado dificuldades para definir o seu conceito jurdico, no obstante sua pacfica conceituao nas cincias econmicas. A esse propsito, vale registrar a lio de Rubens Requio: Em vo, os juristas tm procurado construir um conceito jurdico prprio para tal organizao. Sente-se em suas lies certo constrangimento, uma verdadeira frustrao por no lhes haver sido possvel compor um conceito jurdico prprio para a empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no af de edificar em vo um original conceito jurdico de empresa, como se fosse desdouro para a cincia jurdica transpor para o campo jurdico um bem elaborado conceito econmico7. Ensina Giuseppe Ferri que a noo econmica de empresa, sob a qual deve se assentar o seu conceito jurdico8, incorpora-se na organizao dos fatores de produo, baseada em princpios tcnicos e leis econmicas, propondo-se satisfao de necessidades alheias, vale dizer, do mercado. A esse propsito, vale citar, pela clareza, os ensinamentos precisos de Sylvio Marcondes: O conceito econmico de empresa est na organizao dos fatores de produo de bens ou de servios para o mercado, coordenada pelo empresrio, que lhe assume os resultados. Sobre este conceito econmico ningum pe dvida. Mas, como o Direito trata este conceito econmico?9. Para responder indagao formulada pela doutrina, deve-se atentar para uma observao feita por Alberto Asquini, o qual com muito acerto indicou
3. Fbio Konder Comparato, Direito empresarial: estudos e pareceres, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 3. 4.
Walter Lippkann, A cidade livre, 1938, p. 329 apud Georges Ripert, Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Campinas: RED livros, 2002, p. 67.
5.
Tullio Ascarelli v a manuteno de um critrio objetivo, pela importncia que se d atividade na qualificao do empresrio (O empresrio (Traduo de Fbio Konder Comparato, in Corso di Diritto Comerciale Introduzione e Teoria dellImpresa, 3 ed., Milano: Giuffr, 1962; pp. 145-160). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro n. 109/183-189, So Paulo: Malheiros, janeiro/maro, 1998).
Constata Rubens Requio que so juristas italianos os que mais se dedicam ao estudo da empresa. J sabemos que o moderno direito privado da Itlia funda-se sobre a teoria da empresa. Mas, antes mesmo da reforma de 1942, os comercialistas peninsulares indagavam, como Vivante, sobre o seu conceito, em face das referncias a ela feitas na enumerao dos atos de comrcio (Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24a ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 53).
7. Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 50. 8. O jurista italiano Vivante igualou o conceito jurdico ao conceito econmico, consoante apontado por Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 53. 9. Sylvio Marcondes, Questes de Direito Mercantil, So Paulo: Saraiva, 1977; p.8. No mesmo sentido temos a lio de Waldrio Bulgarelli, nos seguintes termos: Os economistas vm-se esforando desde a Revoluo Industrial em conceituar a empresa, nem sempre com xito. Hoje, contudo, quase unnime a idia de que a empresa uma unidade organizada de produo e comercializao de bens e servios para o mercado (Waldrio Bulgarelli, Sociedades, Empresa e Estabelecimento, So Paulo: Atlas, 1980; p. 19). O mesmo autor, em obra diversa, demonstra o seu aceite pelo conceito econmico de empresa: Uma vez, portanto, que h verdadeira unanimidade em relao ao conceito econmico de empresa, como alis assinala muito bem Sylvio Marcondes, nada h de errado na sua aceitao por parte do Direito, e foi nessa conformidade que a legislao veio regulando os seus vrios aspectos (...) (Waldrio Bulgarelli, Estudos e Pareceres de Direito Empresarial: o Direito das Empresas, So Paulo: Ed. RT, 1980; p. 17).
6.
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que as dificuldades da conceituao jurdica de empresa derivam do fato de esta ser um fenmeno polidrico. Com essa afirmao, quis o eminente comercialista italiano demonstrar que a empresa apresenta um conceito econmico unitrio, o mesmo no ocorrendo com o seu conceito jurdico, recebendo a empresa tratamentos legislativos diversos10. Firmado esse entendimento, sugere o jurista italiano que se abdique da tentativa de elaborao de um conceito jurdico de empresa, devendo-se focar no estudo dos aspectos jurdicos da empresa econmica, na expresso de Giuseppe Ferri11. Sob esses argumentos, Asquini elabora a sua difundida teoria dos perfis da empresa12, bem resumida por Rubens Requio: Vislumbra, ento, Asquini a empresa sob quatro diferentes perfis: a) o perfil subjetivo, que v a empresa como o empresrio; b) o perfil funcional, que v a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo, que v a empresa como estabelecimento; d) o perfil corporativo, que v a empresa como instituio13. O Codice Civile italiano de 1942, pioneiro ao sugerir um modelo que superasse o sistema francs, no chega a estabelecer um conceito jurdico de empresa, preferindo definir o seu perfil subjetivo o empresrio em seu art. 2.08214, como sendo aquele que exerce profissionalmente uma atividade econmica organizada para a produo e circulao de bens ou servios. O legislador brasileiro, inspirado pelo modelo italiano, no apresenta inovaes em relao ao Codice Civile de 1942, ao definir o empresrio como sendo quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios15. Das definies legais supracitadas decorrem os elementos essenciais empresa, quais sejam, no entendimento de Rubens Requio, o sujeito de direito, a sua atividade particular, a finalidade produtiva e o carter profissional16. Encontramos tambm em Waldrio Bulgarelli a referncia a quatro elementos. Contudo, o renomado comercialista os apresenta como sendo a organizao, a atividade econmica, o fim lucrativo e a profissionalidade17. Bugarelli acrescenta o fim lucrativo como elemento essencial empresa, posto que no h empresa que no vise o lucro. Por esse contexto, cabe observar que, no esforo de construir um conceito jurdico de empresa, pouco se afastou da noo econmica. A esse propsito, incisiva a concluso de Waldrio Bulgarelli, centralizando o conceito de empresa no seu perfil subjetivo, seguindo a opo legislativa italiana e brasileira: Dessume-se, assim, o conceito de empresa daquele de empresrio, podendo-se conceitu-la como a organizao da atividade econmica para o fim de produo ou de troca de bens ou servios. Verifica-se,
10. Apud Sylvio Marcondes, Questes de Direito Mercantil, So Paulo: Saraiva, 1977; p.8.
Apud Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24a ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 55.
12.
11.
A referida tese foi publicada na Rivista del Diritto Commerciale, fascs. 1 e 2, 1943, sob o titulo Profili dellImprensa, conforme Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24a ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 71. Em portugus, a tese foi publicada, com traduo de Fbio Konder Comparato, na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro n. 104/109-126, So Paulo: RT, outubro/ dezembro, 1996.
13. Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24a ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 55. 14. Art. 2.082 do Codice Civile italiano de 1942: Imprenditore imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. 15.
Art. 966 do Novo Cdigo Civil: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
16. Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, 24a ed., So Paulo: Saraiva, 2000; p. 55. 17.
Waldrio Bulgarelli, Sociedades, Empresa e Estabelecimento, So Paulo: Atlas, 1980; p. 22.
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portanto, a transmudao que ocorreu no conceito econmico na sua passagem para o mbito jurdico, sob a gide do empresrio, ou seja, de organizao da atividade econmica para o de exerccio profissional da atividade econmica organizada18.
B.2) O QUE A GRANDE EMPRESA? Relembrado o conceito de empresa, cabe, neste momento, uma indagao: o que precisamente a grande empresa? notrio que a grande empresa exerce atualmente influncia dominante no cenrio econmico-social contemporneo, igualando ou, em muitos casos, superando o poder antes atribudo aos Estados. Mas quais so os critrios para definir uma grande empresa? O que a diferencia da pequena empresa? Diversos critrios podem ser utilizados. Por exemplo, o SEBRAE classifica a empresa em funo do nmero de pessoas ocupadas. Ao definir a micro e pequena empresa, entender-se-ia, a contrario sensu, que o SEBRAE classifica como grandes empresas aquelas que, na indstria e na construo, empregam mais de 100 (cem) pessoas, e que, no comrcio e servios, empregam mais de 50 (cinqenta) pessoas19. Tambm por via indireta, a interpretao conjunta da Lei n 9.841/1999 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) com o Decreto n 5.028/2004 levaria concluso de que so grandes empresas aquelas que tivessem uma receita bruta anual superior a R$ 2.133.222,00 (dois milhes, cento e trinta e trs mil, duzentos e vinte e dois reais). A Lei 11.638/2007, que estende s sociedades de grande porte s disposies da Lei das Sociedades Annimas sobre escriturao e elaborao de demonstraes financeiras, define como sendo de grande porte a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exerccio social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhes de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhes de reais). Seria essa, ento, a grande empresa no Brasil? um critrio. No entanto, esses critrios exemplificativos so insuficientes para definir o fenmeno que se pretende analisar, por no se coadunarem com a realidade scio-econmica. O conceito de grande empresa histrico, variando de acordo com cada poca e lugar. Na verdade, constata-se que, apesar da noo quase que intuitiva do que a grande empresa, difcil a tarefa de apresentar critrios objetivos e precisos que a definam. Em geral, podemos utilizar parmetros comparativos: compara-se uma empresa com outra de uma mesma regio, ou, ainda, faz-se uma confrontao com os dados do pas ou do mundo. A grande empresa de Moambique poder ser uma pequena ou mdia empresa nos Estados Unidos.
18.
Waldrio Bulgarelli, Sociedades, Empresa e Estabelecimento, So Paulo: Atlas, 1980; pp. 22-23. Disponvel em http://www.sebrae. com.br/br/aprendasebrae/estudosepesquisas.asp. Acesso em outubro de 2006.
19.
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Em geral, as sociedades annimas so o instrumental adequado para a constituio da grande empresa, pois por meio delas possvel realizar uma dupla funo, primordial para o desenvolvimento econmico: 1) limitar a responsabilidade da sociedade e de seus participantes e 2) capitalizar a sociedade sem necessidade de pagamento de juros, nem de constituio de dvidas. Para Alfredo Lamy Filho, admitindo a limitao de responsabilidade de todos os scios, a S/A tornou possvel a mobilizao de recursos em montante ilimitado, atravs de juno de capitais das mais variadas procedncias de grandes e pequenos investidores, movidos pelas mais diversas inspiraes, embora com o denominador comum da colimao de lucros. Por outro lado, a livre transferibilidade do papel que incorporava essa participao tornava-o extremamente atraente porque possibilitava liquidez imediata. Com esses atributos, revela-se a S/A dotada de explosiva fora de expanso.20 Embora a sociedade annima seja a forma jurdica mais adotada para a grande empresa, no a nica. So muitas as grandes empresas no Brasil que adotam a forma de limitadas e mesmo consrcios, cooperativas e sociedades profissionais. O professor Jos Edwaldo Tavares Borba, em sua obra, coloca que a atual Lei de S.A. buscou inspirao no direito europeu e norte-americano. Segundo o professor, a renovao ocorrida na Itlia, na Alemanha e principalmente na Frana, com a Lei n 67.537, de 25 de julho de 1966, influiu decisivamente na elaborao de nossos legisladores21. preciso ressaltar que a prtica norte-americana, extremamente rica e diversificada, principalmente no que concerne a valores mobilirios e procedimentos de mercado, serviu de matriz a muitos dos institutos consagrados na lei atual. As grandes empresas tm um relevante papel na economia mundial. Em algumas situaes, o poderio econmico de determinadas empresas tamanho que ultrapassa o PIB de inmeros pases. Nas palavras de Gustavo Franco, Pases e empresas vivem em dimenses diferentes, e so medidos com escalas prprias, os primeiros por meio do PIB, ou seja, pelo valor adicionado total gerado dentro de suas fronteiras, enquanto o tamanho das empresas medido pelo faturamento. Conciliando as escalas, um clculo para o ano 2000, feito pela Conferncia das Naes Unidas sobre o Comrcio e o Desenvolvimento (Unctad), mostrou que, entre os cinqenta maiores pases e empresas, h apenas duas empresas, mas, dentro dos cinqenta seguintes, 27 so empresas. Ou seja, para o total dos 100 maiores pases e empresas, 29 eram empresas, sendo que a maior delas, a ExxonMobil, tinha um PIB estimado em cerca de 63
20.
Alfredo Lamy Filho, A reforma da Lei de Sociedades Annimas. IN: Temas de Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 39.
21. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
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bilhes de dlares, ligeiramente inferior ao do Chile e das Filipinas e maior que o do Paquisto22. Percebe-se que o poder econmico das grandes empresas pode, em ltima instncia, influenciar social e politicamente uma determinada sociedade e, at mesmo, a ordem mundial. Esta constatao se mostra ainda mais presente quando se verifica a expanso do fenmeno da concentrao. A concentrao, em seu sentido econmico, representa a aquisio de mais meios de produo. A tendncia concentrao e necessidade de crescimento de empresas refere-se, em ltima instncia, capacidade de realizar de forma mais adequada os investimentos de que necessitam para o seu desenvolvimento. De acordo com Fbio Konder Comparato, (...) a evoluo da economia capitalista nos ltimos 40 anos, e notadamente a partir da Segunda Guerra Mundial, tem sido comandada pelo fenmeno da concentrao empresarial. Desde a primeira Revoluo Industrial as vantagens da constituio dessas economias internas de escala, segundo expresso consagrada por ALFRED MARSHALL, eram de todos conhecidas: baixa do custo unitrio de produo com o aumento do volume de unidades produzidas; possibilidade de autofinanciamento, libertando a empresa das injunes do mercado financeiro; multiplicao de estabelecimentos, permitindo que atingissem diretamente os diferentes centros de consumo, com a supresso dos intermedirios; estocagem de matria-prima, atenuando as variaes de preos; estudos de mercado e publicidade em larga escala.23 Quanto maior uma empresa, mais vantagens, portanto, ela retira de sua posio dominante no mercado, pois maior sua capacidade de diminuir custos de produo, angariar lucros e aumentar seus investimentos. Atualmente, alm do processo de integrao econmica internacional, por meio das grandes empresas e da concentrao, percebe-se uma nova onda de crescimento das empresas, por meio do fenmeno da pulverizao de capital, em que se estabelece uma difuso das aes entre milhares de acionistas, sendo o controle da companhia exercido no mais por acionistas, mas por meio de rgos de administrao, fenmeno que classicamente se denomina de controle gerencial. Thomas Friedman tem uma obra interessante que demonstra o fenmeno de pulverizao de controle acionrio e espraiamento geogrfico das empresas por diversas localidades do globo, com intuito de conquistar mercados e diminuir os custos de produo da empresa. O ttulo da obra bem sugestivo O mundo plano 24, e retrata bem esse fenmeno. A pulverizao do controle acionrio existe em todos os pases em que h um mercado de valores mobilirios forte, que atrai a poupana popular
22.
FRANCO, Gustavo. Globalizao e poder., IN: VEJA, Edio 1857, de 09 de junho de 2004. IN: http://www.econ. puc-rio.br/gfranco/VEJA121.htm
23. Fbio Konder Comparato. Aspectos jurdicos da macroempresa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1970, pp. 4 e 5. 24. FRIEDMAN, Thomas. O mundo plano: uma histria breve do sculo XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005.
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e que acessado em grande escala pelas S.A. locais (as corporations americanas, ou public limited companies inglesas). Em geral, as empresas nascem por iniciativa e capacidade de um lder, o empreendedor sob o qual crescem e se afirmam. Para se expandirem, contudo, precisam de recursos financeiros, recorrendo ao mercado de capitais, onde encontra capital farto e barato.25 Constitui-se, assim, a empresa sem dono, mas capitalizada ao extremo. Sobre este tema, voltaremos em aulas seguintes.
D) TEXTO DE APOIO Megaempresa.com Fuso entre Americanas.com e Submarino cria companhia de R$ 2 bi de olho no exterior A Americanas.com e o Submarino, maiores lojas de vendas pela Internet do pas, anunciaram ontem a fuso de suas operaes para enfrentar o avano das grandes redes de varejo tradicional e, tambm, investir em mercados internacionais. O negcio, que ainda depende da aprovao dos acionistas do Submarino, resultar na criao da B2W Companhia Global de Varejo, que nascer com receitas anuais de mais de R$ 2 bilhes e valor de mercado de R$ 6,5 bilhes. Eles querem ser grandes, ter escala para ter preos competitivos, pois seus fornecedores so os mesmos de redes como Ponto Frio, Casas Bahia, Po de Acar e Wal-Mart, disse um executivo de um banco que participou do negcio. Embora cresa a taxas de 40% ao ano, o comrcio eletrnico deve movimentar pouco mais de R$ 4 bilhes este ano no Brasil, 2% apenas das vendas totais do varejo brasileiro. Alm das vendas pela Internet, a B2W deve valer-se de outros canais de venda, em que a Lojas Americanas j atua, como o Shoptime (com TV), para enfrentar as grandes redes. Esse movimento estratgico e ns temos obrigao de procurar bons negcios para nossos acionistas, disse o presidente do Submarino, Flavio Jansen. CVM vai investigar possvel vazamento O Submarino ingressou em abril no Novo Mercado, com a pulverizao de aes na Bolsa de Valores de So Paulo. Como no tem mais controladores, a proposta de fuso com a Americanas.com ser analisada em assembleias de acionistas no prximo ms. A expectativa de que as duas empresas passem a operar como B2W j a partir de janeiro de 2007.
25.
Gustavo Franco. IN: http://www. econ.puc-rio.br/gfranco/VEJA121.htm
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Estamos criando uma grande companhia, com receitas de U$ 1 bilho e enorme potencial de crescimento, disse o diretor de Relaes com Investidores da Americanas.com, Roberto Martins, ao justificar seu otimismo. Segundo Martins, pases latino-americanos em que o comrcio eletrnico tem grande potencial, como Mxico, e emergentes de outros continentes, como a ndia, so mercados de interesse da nova empresa. As oportunidades internacionais hoje so muito efetivas e temos que aproveitar nossos conhecimentos nos canais em que atuamos, confirma Jansen, que deve dividir a direo da B2W com Anna Saicali, que preside a Americanas.com. Pela proposta, as Lojas Americanas S.A. (Lasa), controladora da Americanas.com, passaro a deter 53,25% do capital total da B2W. Os acionistas do Submarino ficariam com 46,75%. Alm da aprovao dos acionistas, a transao tambm precisa passar pelo crivo do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), do Ministrio da Justia, pois a empresa resultante da fuso ter mais de 50% das vendas do varejo online do pas. Na prtica, ser a segunda operao de fuso envolvendo companhias abertas no pas em que uma delas no tem controlador. Na anterior, a Sadia fez uma oferta hostil pela Perdigo, mas o negcio no prosperou. Agora, a fuso resultou de consenso entre os dirigentes das duas empresas. A Lasa controlada por um trio de financistas: Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto Sicupira e Marcel Telles. frente do banco Garantia, ou da GP Investimentos, os trs lideraram operaes como a fuso de Antarctica e Brahma, que resultou na criao da AmBev, e mais recentemente sua unio com a belga Interbrew (InBev). As aes ordinrias (com direito a voto) do Submarino subiram ontem 15,80%, cotadas a R$ 60,80, aps abrirem em alta de 20% no prego da Bolsa de So Paulo. J as aes preferenciais das Americanas caram 8,25, fechando a R$ 100. Na abertura, a alta chegou a ser de 6,4%. Segundo Daniella Marques, gestora de renda varivel da Mercatto Gesto de Recursos, o mercado no reagiu bem falta de informaes: Enquanto os acionistas da Americanas.com ficam sem informao, os do Submarino recebero um belo prmio (R$ 500 milhes em dividendos antecipados) na operao. Nos ltimos 30 dias, as aes do Submarino subiram 54%, contra 8,86% do Ibovespa. Tudo indica que houve vazamento (de informaes), disse o presidente da Comisso de Valores Mobilirios (CVM), Marcelo Trindade. A CVM abriu investigao. (...)
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Operao preocupa varejistas menores Para o analista do Banco Modal, Eduardo Roche, a fuso tambm teve como objetivo proteger o mercado de concorrentes estrangeiros, como a americana Amazon.com. Ele lembrou ainda que, recentemente, a Americanas.com comprou o Shoptime.com, que tambm tem canal de vendas na TV. A fuso entre as duas maiores empresas de vendas pela Internet gerou preocupaes no setor, que este ano movimenta cerca de R$ 4,3 bilhes. As vendas ficaro concentradas. A tendncia um mercado mais apertado para as empresas menores que no aderirem guerra dos preos, disse Marcos Zignal, vice-presidente da rede de locadoras Blockbuster. Empresas que trabalham em parceria com as duas maiores do setor ainda no sabem o futuro dos negcios. A Americanas.com representa entre 10% e 15% de nosso faturamento. Hoje, nosso principal concorrente o Submarino. No sabemos como a nova companhia vai funcionar, diz Marcelo Franco, diretor da Sacks, responsvel por 60% das vendas do setor de beleza pela rede e que atua com Americanas.com e Shoptime26. 2. Cade avaliar unio de Americanas.com e Submarino aps 17 de janeiro A avaliao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) sobre a unio entre a Americanas.com e o Submarino ter incio apenas a partir de 17 de janeiro, data da prxima reunio do rgo, quando o processo a respeito da operao ser destinado a um dos conselheiros. De acordo com o Cade, no h prazo para a emisso do parecer definitivo sobre a possibilidade de operao da B2W, fruto da unio das duas empresas. O ltimo encontro do rgo ocorreu em 13 de dezembro, mesmo dia da aprovao da unio pelos acionistas do Submarino em assembleia geral extraordinria. O Cade dever se basear em instruo fornecida pela Secretaria de Direito Econmico. Inicialmente, a Lojas Americanas, controladora da B2W, e o Submarino previam o funcionamento da nova empresa ainda para o incio de janeiro. Ontem, a B2W anunciou a criao de quatro filiais. De acordo com a empresa, as unidades referem-se a endereos j existentes da Americanas.com e do Submarino. Trs deles esto no Estado de So Paulo e outro, na cidade do Rio de Janeiro. A deciso da oficializao das filiais foi tomada em reunio do conselho de administrao da B2W ocorrida no ltimo dia 20. Ainda em 13 de dezembro, logo aps a reunio do Submarino, a B2W realizou a primeira assembleia, destinada aprovao da constituio da empresa. Na ocasio, esteve em pauta tambm a aprovao dos laudos de avaliao de cada companhia e o estatuto social da B2W, alm da eleio do conselho de administrao27.
26. O Globo. Disponvel em www.oglobo. globo.com. Acesso em 24 de novembro de 2006. 27.
Portal Exame. Disponvel em http:// portalexame.abril.com.br. Acesso em 27 de dezembro de 2006.
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AULA 2: SOCIEDADE ANNIMA: EVOLUO HISTRICA, NOES GERAIS E CARACTERSTICAS PRINCIPAIS
C) MATERIAL DE LEITURA
Leitura Bsica
Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, pgs. 63/69;

Leitura Complementar
Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, Vol.2., pgs 23/42 e 49/50
D) ROTEIRO DE AULA Na aula anterior, foi avaliada a importncia da grande empresa no atual cenrio econmico e social. Ainda, concluiu-se que a sociedade annima a principal forma jurdica adotada, em escala mundial, pelas grandes organizaes empresariais28. Passaremos, ento, a analisar as principais caractersticas que distinguem as sociedades annimas tambm denominadas companhias dos demais tipos societrios no ordenamento jurdico brasileiro. O artigo 1 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S.A.), define de modo expresso 2 (duas) caractersticas principais das sociedades annimas, quais sejam: (i) a diviso do seu capital social em aes; e (ii) a limitao da responsabilidade dos acionistas pelas dvidas e obrigaes sociais ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas. Alm dessas duas, h uma terceira caracterstica, que decorre da primeira e que torna a S.A. particularmente atraente: a facilidade de venda da participao societria, em outras palavras, a livre circulao das aes. Jos Edwaldo Tavares Borba resume bem as caractersticas da sociedade annima: a) sociedade de capitais; b) sempre empresria; c) capital dividido em aes transferveis pelos processos aplicveis aos ttulos de crditos; d) a responsabilidade dos acionistas limitada ao preo de emisso das aes subscritas. Note-se que h pequenas variaes no regime de responsabilidade dos scios das sociedades limitadas e annimas: enquanto nas sociedades limitadas a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social29, nas sociedades annimas, a abrangncia da responsabilidade , em regra, ainda menor, j que a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas30.
28. Nesse sentido aponta Fran Martins: Dentre as diversas sociedades comerciais, a annima sempre requereu normas muito especiais para a sua constituio e funcionamento. Deve-se isso ao fato de, em regra, se destinarem essas sociedades a grandes empreendimentos, exigindo capitais avultados e um relacionamento especial com o pblico e os credores, em face dos princpios, dominantes nas companhias, de que todos os acionistas tm responsabilidade limitada s importncias com que concorrem para a sociedade e de que no h alterao na estrutura social com a entrada ou sada de qualquer scio (Fran Martins, Comentrios Lei das Sociedades Annimas, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 3). 29. Nos termos do artigo 1.052 do Cdigo Civil Brasileiro. 30. Conforme dispe o artigo 1 da Lei das S.A.
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Importa destacar que as caractersticas acima indicadas no so as nicas que diferenciam as sociedades annimas dos demais tipos societrios, existindo diversos institutos e conceitos que so peculiares das companhias. Isso se deve principalmente, sua concepo como instrumento eficaz para a captao de recursos junto ao pblico investidor, de maneira a se financiar diretamente, sem necessariamente recorrer a bancos e instituies financeiras para esse fim. Essa captao se d mediante a emisso de valores mobilirios tais como aes ou debntures para venda aos investidores, propiciando a capitalizao da companhia. A doutrina diverge quanto origem das Sociedades Annimas. Em um breve resumo, h quem diga que a Casa di San Giorgio, uma associao de credores da cidade de Gnova, criada para financiar a guerra contra Veneza na Renascena italiana foi o embrio da Sociedade Annima, na medida em que os credores trocaram seus crditos por fraes ideais dessa associao e passaram a administrar seus crditos conjuntamente. Muitos, contudo, rejeitam a ideia que a Casa di San Giorgio foi a origem das S.A.s, assemelhando-se mais uma comunho de credores. Na verdade, a Sociedade Annima como conhecemos hoje se originou nas grandes sociedades coloniais do Sculo XVII, que financiaram o comrcio com o oriente e a explorao de colnias, empreendimentos com custos elevadssimos e forte interesse do Estado. A primeira dessas grandes empresas foi a Companhia das ndias Orientais holandesa, fundada em 1602. Em 1621 foi fundada a Companhia das ndias Ocidentais, que teve grande importncia na histria do Brasil, tendo patrocinado a invaso holandesa no Nordeste brasileiro. Vrias sociedades similares foram criadas na Frana, Inglaterra e Portugal, sempre com o intuito de financiar grandes empreendimentos ultramarinos. O primeiro grande movimento especulativo com aes de uma sociedade annima aconteceu em 1720 com as aes da South Sea Company, uma companhia formada para explorar o monoplio do comrcio entre a Inglaterra e a Amrica espanhola. Esse movimento especulativo, conhecido como South Sea Bubble, gerou o famoso Bubble Act, obrigando todas as novas empresas a serem formadas apenas mediante um ato de outorga do parlamento. No seu incio, portanto, as sociedades annimas comearam como verdadeiras sociedades de economia mista, com forte participao e interesse estatal, buscando a poupana privada para financiar grandes empreendimentos de interesse pblico. As sociedades eram criadas por outorga estatal, criando um mecanismo de controle da captao de recursos da poupana popular. No Brasil, exemplos de sociedades constitudas sob o regime de outorga so a Companhia Geral do Gro Par, criada para colonizar o norte do pas e o Banco do Brasil.
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Na Frana, o Cdigo Civil napolenico, instituiu em 1807 um sistema de autorizao governamental para a constituio de uma sociedade por aes, que passou a vigorar em todo o continente. Para a constituio de uma sociedade annima no era mais necessria a outorga estatal, mas apenas uma autorizao regulatria. Em meados do Sculo XIX, Inglaterra e Estados Unidos, em plena Revoluo Industrial, buscavam maneiras de facilitar o acesso ao capital para o financiamento dos empreendimentos, o que fizeram mediante a abolio do sistema de outorga, substituindo-o por um sistema de regulamentao. Em outras palavras, desde que seguisse a regulamentao vigente, a constituio de uma sociedade annima no dependia mais da autorizao governamental. Esse sistema foi adotado pela Frana em 1867, aps o acordo de livre comrcio com a Inglaterra firmado em 1862, que fez com que as sociedades annimas constitudas na Frana ficassem em desvantagem comercial em relao s sociedades annimas constitudas na Inglaterra. No Brasil, o regime de outorga da colnia e do primeiro reinado foi substitudo pelo regime de autorizao primeiro por Decreto de 1849, confirmado depois no Cdigo Comercial de 1850. Em 1882 o regime de autorizao foi abolido e o Brasil passou a adotar o regime de regulamentao, sendo necessria autorizao apenas em casos excepcionais, como bancos, seguradoras, sociedades estrangeiras, etc. Com a Lei das S.As., de 1976, e a criao da CVM, o Brasil passou a conviver com um regime dualista: regulamentao para as sociedades fechadas e autorizao para as companhias abertas, que precisam de autorizao prvia da CVM para se constiturem ou terem suas aes negociadas em bolsa de valores. Como vimos, a primeira e evidente caracterstica de uma sociedade annima a diviso de seu capital em aes. A ao representa uma frao do capital social de uma sociedade annima, por meio da qual se atribui ao seu titular a qualidade de acionista31. As aes so, portanto, ttulos que representam o investimento do acionista na companhia. Diferentemente do relacionamento dos scios em uma sociedade limitada, os acionistas so primariamente investidores na sociedade annima e tm com ela e com os demais acionistas uma relao primordialmente financeira e no pessoal. Portanto, o princpio que as aes podem ser livremente negociadas, a no ser em casos excepcionais. Essas aes tm capacidade de circulao autnoma, tal como os ttulos de crditos. Nesse momento, cabe tratarmos brevemente dos requisitos para a constituio de uma sociedade annima. Em primeiro lugar, a constituio da companhia exige a subscrio, pblica ou particular, por pelo menos dois acionistas, de todas as aes representativas do capital social e a integralizao de pelo menos 10% do preo
31. Artigo 11 da Lei das S.A.: O estatuto fixar o nmero das aes em que se divide o capital social e estabelecer se as aes tero, ou no, valor nominal.
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de emisso das aes subscritas em dinheiro, mediante o depsito da quantia correspondente no Banco do Brasil ou em outro banco autorizado pela CVM. Alm disso, a Companhia se constitui na Assembleia Geral de constituio (ou mediante escritura pblica) em que os acionistas fundadores aprovam a constituio da sociedade, subscrevem o capital social e estabelecem os Estatutos Sociais. O regime institucional das companhias determina que o Estatuto Social o conjunto de normas que ir reger as relaes sociais. Ao contrrio do Contrato Social, que o contrato entre os quotistas de uma limitada que s pode ser alterado mediante alterao contratual, os Estatutos tm um carter normativo, institucional, estabelecendo as normas segundo as quais a sociedade atuar e se desenvolver 32 e institudo ou reformado em Assembleia Geral dos acionistas. Toda companhia possui um estatuto, que a lei interna da sociedade, funcionando como corpo normativo da atuao social e como instrumento de polarizao dos acionistas, atravs da definio de seus direitos e obrigaes 33. Os estatutos sociais trazem em si previses necessrias e facultativas. Nas palavras de Tavares Borba: O estatuto dever dispor sobre a denominao e o domiclio da sociedade, o capital e as caractersticas das aes, a administrao da sociedade, as assembleias gerais, o exerccio social, as demonstraes financeiras, a distribuio do lucro, a durao da sociedade e a forma de liquidao, bem como sobre tudo o mais que for considerado relevante34. Como vimos anteriormente, o regime das Sociedades Annimas o mais adequado para o desenvolvimento da grande empresa. Pela facilidade de atrao de capitais e liberdade de circulao do investimento, ele permite o financiamento de grandes empreendimentos a um custo infinitamente menor que os juros que seriam cobrados em uma transao creditcia. Esse mecanismo fez florescer as grandes corporaes com capital pulverizado e receitas superiores a de pases, de que tratamos na aula anterior. A S.A., em seu art. 154, tambm define que a grande empresa deve observar, prioritariamente, o trplice interesse institucional, definido a seguir: (i) capital acionistas; (ii) trabalho empregados; (iii) sociedade comunidade. O professor Mrcio Guimares discute em sua obra a ao do Ministrio Pblico na proteo do interesse difuso e sua relao com a S.A35. O professor aponta que hiptese indicativa de interesse difuso foi chancelada pelo STJ ao reconhecer a legitimidade do MP para intentar ao de responsabilidade civil em fase dos ex-administradores de instituies financeiras em liquidao extrajudicial36. A jurisprudncia selecionada no STJ demonstra que
32.
Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, pg.50.
33.
Jos Edwaldo Tavares Borba, Direito societrio. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 194. Idem, ibidem.
34. 35.
GUIMARES, Mrcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades Annimas pelo Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005.
36.
REsp 480.418-RO, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Filho, julgado em 21/10/2003.
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houve evoluo da atuao do MP na tutela dos interesses transindividuais societrios, tendncia que se intensifica diante do fortalecimento institucional do Parquet. Desse modo: A relao jurdica clssica credor-devedor, com enfoque proteo do direito individual, traduzida por um feixe de retas paralelas, desde 1977, est fadada a apresentar-se como exceo. Os interesses da coletividade, representativos de uma sociedade de massa, afigurando-se como feixes convergentes, assumem propores cada vez mais acentuadas denominados de direitos transindividuais ou metaindividuais37. Outro ponto interessante que o nome empresarial da sociedade annima revestir sempre a forma da denominao, j que esta se compe de expresses ligadas atividade da sociedade, s quais se adicionar a locuo sociedade annima (ou, abreviadamente, S.A.) que poder figurar indiferentemente no comeo, no meio ou no fim da denominao. Pode-se adotar o vocbulo Cia., o qual dever constar no incio da denominao. A Lei 6.404/76 no exigia que a denominao indicasse os fins da empresa, ao passo que a CC/02, em seu art. 1.160, indica que a denominao ter que designar o objeto social. A denominao dever ser original, cabendo ao registro de empresas recusar o arquivamento de sociedades annimas cuja denominao seja idntica ou semelhante quelas j existentes. Como exemplos de denominao, podemos elencar abaixo: S.A. COSTA PINTO DE COMRCIO E INDSTRIA MONTREAL BANK LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL BANCO BRADESCO S.A. COMPANHIA NACIONAL DE TECIDOS NOVA AMRICA CIA. BRASILEIRA DE COMRCIO E INDSTRIA CBCI Nas prximas aulas, iremos explorar mais detalhadamente esse regime das sociedades annimas, de forma a entender os conceitos que lhe so peculiares e a sua aplicao prtica. Faremos a distino entre companhia aberta e fechada, registro da companhia perante a Comisso de Valores Mobilirios, dentre outros aspectos.
37. GUIMARES, Mrcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades Annimas pelo Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005.
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C) TEXTO DE APOIO A Sociedade Annima e a Vocao de ter Scios Autor: Luis Antonio de S. Campos (Diretor da CVM) Fonte: Revista CVM 34 (Janeiro 2002) Muito se tem discutido sobre a reforma da Lei de Sociedades por Aes (Lei n 6.404/76), notadamente no que toca ao reforo aos direitos e garantias dos acionistas minoritrios. As crticas ao projeto finalmente convertido na Lei n 10.303, na Medida Provisria n 8, e no Decreto Presidencial n 3.995, todos do dia 31 de outubro de 2001, so feitas por ambos os lados, tanto por acionistas controladores como por acionistas minoritrios. Felizmente, vivemos numa democracia e o Congresso Nacional detm a representao de todos os setores da sociedade. Seria ingnuo, ento, supor que o projeto aprovado, aps passar pelas duas casas do Congresso Nacional, pela Cmara dos Deputados pudesse atender apenas a um interesse. No se deve, portanto, esperar que uma reforma na Lei de Sociedades por Aes seja imposta, mas sim que seja o resultado de amplo debate por parte da sociedade, conciliando-se, no que for possvel, os interesses. No h dvidas de que o projeto tem coisas boas e coisas ruins e este artigo no o local adequado para discutir se o projeto avanou muito ou pouco em termos de companhias abertas. Certamente, a reforma que ocorreu no o ideal nem para os acionistas controladores, nem para os acionistas minoritrios. Mas o que me parece ser o maior mrito de toda a discusso em torno da Lei de Sociedades por Aes que o debate serviu para criar, pelo menos por parte dos investidores, um certo grau de consenso do que seria um complexo mnimo de direitos desejveis para os acionistas minoritrios. Muitos desses direitos chegam mesmo a estar compilados nos cdigos daquilo que se convencionou chamar de boa governana corporativa (ou governo societrio, como preferem alguns) que comeam a surgir, na esteira de um movimento que no local, mas sim mundial, observadas, evidentemente as peculiaridades dos respectivos mercados de capitais e legislaes. Hoje, ento, os investidores mais ou menos organizados, j reconhecem os direitos e comportamentos mnimos que devem exigir de uma companhia aberta e de seu controlador em troca do investimento de seus recursos. Comea a haver uma padronizao nestas pretenses mnimas. A est, a meu ver, a grande virtude de todo o longo debate que vem sendo travado em torno da boa governana corporativa e da reforma da Lei de Sociedades por Aes. E este fator chega a ser mais importante do que a prpria lei em si, pois decorre da conscientizao dos investidores.
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cedia a experincia de que no se mudam os hbitos por promulgao de lei; antes, as leis devem ser fruto de um razovel nvel de consenso e clamor em torno de uma determinada conduta. Da certamente uma das razes porque no Brasil se diz que algumas leis pegam e outras no. De muito pouco adiantaria mudar a lei sem que houvesse essa uniformidade de pensamento por parte dos investidores. Como disse Carlos Drummond de Andrade as leis no bastam: os lrios no nascem da lei. Alis, complementaria para dizer que a conscientizao dos investidores j valeria mesmo que a lei no sofresse reforma. Veja-se, ento, que existem pessoas que tm vocao para ter scios e outras que so destitudas desta vocao. Da mesma forma, h sociedades que tm vocao para ser companhias abertas. De fato, temos hoje no Brasil diversas companhias abertas que no tm efetivamente o propsito de s-lo; companhias abertas que exeram, sua atividade deve ser exercida em benefcio de todos os acionistas e no apenas de alguns; que entendam a necessidade de prestar contas ao mercado em geral e em especial, sua comunidade de acionistas, atravs de ampla divulgao de informaes. Estas companhias so fruto de uma outra poca, de um outro Brasil-que vem sendo referido como o Brasil velho, onde no se sabia exatamente o que era ser companhia aberta; no qual havia incentivos fiscais e tratamento mais benfico para as companhias que fossem abertas; onde havia uma forte induo governamental para a aplicao de recursos nas companhias abertas. E tudo isto, diga-se, sem que houvesse preocupao com a qualidade dos administradores das companhias abertas, dos seus acionistas controladores e dos direitos que estavam sendo entregues aos acionistas minoritrios em troca dos recursos que eram investidos. Companhias assim dificilmente obtero sucesso se recorrerem, novamente, ao mercado de capitais. Para estas companhias, decididamente, no adianta alterar a Lei de Sociedades por Aes, so companhias que no tm vocao para ter scios e no desejam, de fato, ser uma companhia aberta. Mas, nesse ponto, a questo fundamental que precisa ser resolvida passa necessariamente pelo convencimento dos empresrios de que o mercado de capitais uma alternativa eficiente de obteno de recursos e de financiamento da atividade empresarial; e mais, que o mercado sabe reconhecer as companhias que respeitam e consideram seus acionistas, dando-lhes o tratamento adequado, e que tal reconhecimento se traduz na valorizao das aes. O empresrio deve ver o mercado de capitais como uma fonte permanente de recursos, que auxiliar no financiamento do seu projeto e sempre que houver um bom plano empresarial a ser executado. Existem estudos cientficos nesse caminho. Esse convencimento certamente dar grande impulso ao relacionamento entre acionistas minoritrios e controladores, eliminando o perverso antagonismo entre estes acionistas
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que certamente destri valor da companhia para permitir o alinhamento de interesses no crescimento e na lucratividade da companhia. Aos investidores e ao mercado em geral recomenda-se a judiciosa escolha das companhias para seus investimentos; compete a eles investir seus recursos apenas nas companhias que lhes garantam um complexo de direitos aceitveis dentro do consenso que se vem formando. A companhia que no oferecer tais direitos no dever receber investidores e se os receber certamente pagar um preo maior do que pagaria acaso estivesse disposta a conferir os direitos que caracterizam a boa governana corporativa. O Governo, de sua parte, vem incentivando esta postura, no s mediante a reforma da Lei de Sociedades por Aes e pelas reiteradas manifestaes da CVM, mas tambm atravs da regulamentao aplicvel aos fundos de previdncia privada, de que exemplo a recente Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 2829/01. A Bovespa, a seu turno, tambm vem se empenhando nessa tarefa, de permitir a listagem das companhias abertas em diversos nveis, conforme o rol de direitos que estas companhias esto dispostas a conferir aos seus acionistas minoritrios, o que se d atravs dos nveis 1 e 2 e finalmente do novo mercado. Esse caminho, o da liberdade e do convencimento, que caro ao liberalismo, parece-me sem dvida acertado, pois no limita nem tolhe o direito de se escolher o caminho que melhor apraz s companhias e a seus acionistas, arcando, evidentemente, com os nus decorrentes destas escolhas. assim que funciona nos mercados mais desenvolvidos, onde o investidor decide se vai ou no participar do produto que lhe oferecido. O investidor deve estar atento para escolher companhias que efetivamente tm vocao para ser companhias abertas, para ter acionistas minoritrios, que deseja ter scios, que devem ser respeitados. E, nesse passo, deve-se dizer que a atual Lei de Sociedades por Aes embora no imperativamente j permite que todos esses direitos sejam conferidos aos acionistas minoritrios, inclusive atravs do estatuto social. A companhia livre para estabelecer estes direitos. verdade que a atual lei no os impe, mas o mercado pode exigir que sejam conferidos aos acionistas. J temos visto isto em algumas companhias abertas; o caminho j est traado. Portanto, devem os investidores exigir estes direitos mesmo que a lei no os estabelea. O maior avano, este sim imprescindvel, da reforma da Lei de Sociedades por Aes e da Lei n 6.385 est na parte relativa Comisso de Valores Mobilirios, cujos poderes dependem exclusivamente de lei que os estabelea; o projeto permite que a CVM atue de forma mais eficiente na proteo dos investidores das companhias abertas, inclusive para fiscalizar melhor se o pacto estabelecido entre os acionistas da companhia aberta est sendo cumprido e para zelar pela integridade do mercado em geral.
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E) SUGESTO DE LEITURA A incluso da micro, pequena e mdia empresa no mercado brasileiro de Valores Mobilirios Raul Fernando Portugal Neto (Universidade Federal do Rio De Janeiro Instituto De Economia 2005) Dissertao de monografia para concluso do concluso do Curso de Regulao do Mercado de Capitais, a ttulo de Ps-Graduao Lato Sensu, no Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Disponvel em www.cvm.org.br
F) JURISPRUDNCIA TRIBUTRIO. COFINS. LEI N 9.430/1996. ISENO. REQUISITOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SOCIEDADE ANNIMA. 1. Conforme se infere da ata de Assemblia Geral de Constituio de Sociedade Annima, a impetrante passou a ser regida pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, portanto, ainda que seu objeto social volte-se para a prestao de servios educacionais, passou a ter a natureza mercantil, nos exatos termos desse ordenamento. 2. Correto o indeferimento da inicial, quando verificado no ser a impetrante regida pelo Decreto-lei n 2.397, de 21 de dezembro de 1987, destinado argir a ilegalidade do ato de autoridade, consistente na exigncia da COFINS, nos moldes do artigo 56 da Lei 9.430. 3. Apelao improvida. Apelao Cvel 276909; relatora Eliana Marcelo, TRF 3 Regio, julgado em 28.06.2007. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE ANNIMA PEDIDO DE DISSOLUO INTEGRAL SENTENA QUE DECRETA DISSOLUO PARCIAL E DETERMINA A APURAO DE HAVERES. JULGAMENTO EXTRA PETITA INEXISTNCIA. No extra petita a sentena que decreta a dissoluo parcial da sociedade annima quando o autor pede sua dissoluo integral. II PARTICIPAO SOCIETRIA DO AUTOR. CONTROVRSIA. DEFINIO POSTERGADA FASE DE LIQUIDAO DA SENTENA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. A Lei 6.404/76 exige que o pedido de dissoluo da sociedade parta de quem detm pelo menos 5% do capital social. 2. Se o percentual da participao societria do autor controvertido nos autos e sua definio foi remetida para a fase de liquidao da sentena, impossvel, em recurso especial, apreciar a alegao de ilegitimidade ativa. III SOCIEDADE ANNIMA. DISSOLUO PARCIAL. POSSIBILIDADE JURDICA.REQUISITOS. 1. Normalmente no se decreta dissoluo parcial de sociedade annima: a Lei das S/A prev formas espec-
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ficas de retirada voluntria ou no do acionista dissidente. 2. Essa possibilidade manifesta, quando a sociedade, embora formalmente annima, funciona de fato como entidade familiar, em tudo semelhante sociedade por cotas de responsabilidade limitada. IV APURAO DE HAVERES DO ACIONISTA DISSIDENTE. SIMPLES REEMBOLSO REJEITADO NO ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTO NO ATACADO. SMULA 283/STF. No merece exame a questo decidida pelo acrdo recorrido com base em mais de um fundamento suficiente, se todos eles no foram atacados especificamente no recurso especial. REsp 507490; relator Humberto Gomes de Barros, 3 Turma do STJ, julgado em 19.09.2006.
G) QUESTES DE CONCURSO (28 Exame de Ordem OAB-RJ) 35 Assinale a resposta correta: a. A companhia ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos acionistas ser sempre ilimitada; b. A sociedade annima no pode ter fim lucrativo; c. A contribuio do scio para o capital social na limitada pode consistir em prestao de servios; d. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. (24 Exame de Ordem OAB-RJ) 50 No uma caracterstica da sociedade annima: a. Capital social dividido em aes, respondendo os acionistas pelo preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas b. Independentemente de seu objeto social, a sociedade annima sempre mercantil c. A sociedade annima pode exercer a sua atividade sob firma ou razo social, da qual s faro parte os nomes dos scios diretores ou gerentes d. A assembleia geral ordinria e a assembleia geral extraordinria so rgos de deliberao da sociedade annima (11 Exame de Ordem OAB-RJ) 23 Assinale a resposta correta: a. O estatuto no precisa definir o objeto social de forma clara, o que pode ser feito pelo regimento interno da companhia; b. A sociedade annima tem o seu capital dividido em aes, e os acionistas respondem solidariamente at a importncia total do capital social; c. A companhia no pode ter por objeto participar de outras sociedades;
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d. Qualquer que seja o objeto, a sociedade annima mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio. (11 Exame de Ordem OAB-RJ) 25 As caractersticas da sociedade annima so: a. O capital dividido em aes e a responsabilidade dos acionistas limitada ao preo de emisso das aes; b. O capital dividido em aes e a responsabilidade dos scios at o valor do total do capital social; c. O capital social dividido em quotas; d. O capital social dividido em aes ou debntures, e a responsabilidade dos scios at o valor do capital social. (3 Exame de Ordem OAB-RJ) 25 Ao : a. A parte mnima em que se divide o capital; b. A parte do lucro atribuda a cada acionista; c. Um ttulo de crdito prprio; d. Ttulo representativo de emprstimo tomado pela SA. (1 Exame de Ordem OAB-RJ) 26 As duas formas de constituio da sociedade annima so: a. Aberta ou fechada; b. Simultnea ou sucessiva; c. Por aes ou por cotas; d. Pblica ou privada. No que tange sociedade annima, analise as proposies abaixo e assinale a alternativa correta (TJ-SC 2013 Juiz) I. As sociedades annimas classificam-se em dois tipos distintos: sociedade annima de capital aberto e sociedade annima de capital fechado. Distinguem-se conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao em bolsa ou no mercado de balco. II. Uma sociedade annima de capital aberto deve obrigatoriamente emitir debntures. III. Em havendo inadimplemento do acionista, a sociedade annima poder promover contra ele e os que forem solidariamente responsveis, processo de execuo para cobrar as importncias devidas, servindo como ttulo extrajudicial o boletim de subscrio e o aviso de chamada.
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IV. O acionista controlador de uma sociedade annima somente pode ser pessoa fsica. a. b. c. d. e. Somente as proposies I e III esto corretas. Somente as proposies II e III esto corretas. Somente as proposies I, III e IV esto corretas. Somente as proposies III e IV esto corretas.. Nenhuma das alternativas.
Assinale a opo correta a respeito das sociedades annimas. (TJ-BA 2012 Juiz) a. O valor de emisso da ao no pode coincidir com o valor do capital divido pelo nmero de aes, e no h impedimento, em se tratando de aes com ou sem valor nominal, a que lhes seja aplicado desgio ou acrescido gio. b. Converso a operao pela qual as aes de determinada classe ou espcie so transformadas em aes de outra classe ou espcie mediante previso estatutria, podendo as aes preferenciais ser transformadas em aes ordinrias, assim como as ordinrias em preferenciais, desde que se obedea limitao legal de trs quartos das aes emitidas. c. O capital social da companhia intangvel, ou seja, os acionistas no podem receber, a ttulo de restituio ou dividendos, os recursos aportados sociedade sob a rubrica de capitalizao, no prevendo a Lei das Sociedades por Aes capital social mnimo para a constituio da sociedade annima, fato que a torna compatvel com os pequenos negcios. d. As debntures subordinadas gozam de garantia e contm clusula de subordinao aos credores da companhia, o que implica, no caso de liquidao da companhia, preferncia dos debenturistas em relao aos demais credores para o ressarcimento do valor aplicado. e. Pode ser objeto da sociedade annima qualquer empresa de fim lucrativo no contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes; contudo, caso venha a explorar atividade tipicamente de natureza civil, como o caso da comercializao de bens imveis, no ser a sociedade annima considerada sociedade empresarial.
H) GLOSSRIO CISO: Operao pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes,
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extinguindo-se a companhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso. CVM: Comisso de Valores Mobilirios. Agncia reguladora do mercado de capitais, responsvel pela fiscalizao e autorizao de atuao de sociedades no mercado financeiro. DEBNTURE: um ttulo de crdito representativo de emprstimo que uma companhia emite junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, nas condies constantes da escritura de emisso. SOCIEDADES COLIGADAS: Sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais do capital, sem control-la SOCIEDADES CONTROLADAS: 1) Sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberaes dos cotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; ou 2) sociedade cujo controle esteja em poder de outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por esta j controladas (Fonte: www.bovespa.com. br). PARTICIPAO ACIONRIA PULVERIZADA: participao de mltiplos acionistas numa sociedade annima por meio de aquisio de aes que no perfazem um poder acionrio majoritrio, de forma a gerar companhias sem dono e multiplicar a capacidade de investimentos. TTULOS DE CRDITO: papis representativos de uma obrigao e emitidos de conformidade com a legislao especfica de cada tipo ou espcie. Exemplos: cheque, nota promissria, duplicata etc.
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AULAS 3 E 4: COMPANHIA ABERTA E FECHADA. MERCADO DE VALORES MOBILIRIOS. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. NOES GERAIS.
F) MATERIAL DE LEITURA
Leitura Bsica
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 69-79. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 31-44.
Leitura complementar
TRINDADE, Marcelo F. O papel da CVM e o mercado de capitais no Brasil. IN: Fuses e Aquisies: aspectos jurdicos e econmicos. So Paulo: IOB, 2002, pp. 296-329.
G) ROTEIRO DE AULA Na aula passada, vimos algumas noes gerais e caractersticas prprias das sociedades annimas. Tambm identificamos a importncia estratgica, do ponto de vista econmico, social e poltico, da constituio de uma sociedade annima quando comparada com a sociedade limitada. Agora, passaremos ao exame mais detido da Sociedade Annima, seu conceito, suas classificaes e tipos, bem como sua forma de constituio. Nesse sentido, inicialmente indaga-se: Qual o Conceito de S.A.? De acordo com Fabio Ulhoa Coelho, a sociedade annima a sociedade empresria com capital social dividido em aes, na qual os scios, chamados acionistas, respondem pelas obrigaes sociais at o limite do preo de emisso das aes que possuem.38 Modesto Carvalhosa possui mesmo entendimento acerca da S.A., e acrescenta que as aes possuem livre negociabilidade, o que refora a caracterstica da S.A. de ser uma sociedade de capitais39. H ainda peculiaridades especficas as quais sero estudadas ao longo no nosso curso40 caso se esteja tratando de companhias abertas ou fechadas. Vale assinalar que o artigo 4 da Lei das S.A. distingue as sociedades annimas de capital aberto ou fechado, nos seguintes termos:
38.
Fabio Ulhoa Coelho Curso de Direito Comercial, p. 28. Modesto Carvalhosa Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 5 ed. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.
39.
40.
Por exemplo, nas aulas 6 e 7 estudaremos os valores mobilirios; nas aulas 10 e 11, o funcionamento do controle acionrio; e na aula 18, os procedimentos para transformao, incorporao, fuso e ciso das sociedades annimas.
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Art. 4 Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de valores mobilirios. Em termos iniciais, companhia aberta aquela cujos valores mobilirios estejam admitidos negociao no mercado de valores mobilirios (bolsa de valores ou mercado de balco); fechada, ao invs disso, a que no conta com essa admisso. O professor Tavares Borba conclui que a companhia aberta se encontra sujeita a normas mais rgidas, a publicidade mais acentuada e a constante fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios (CVM)41. Em relao ao tratamento jurdico que dado a um ou outro tipo de sociedade, apontam Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, co-autores do anteprojeto da Lei das S.A.: Os mecanismos bsicos do funcionamento interno das companhias abertas e fechadas so os mesmos, mas, nas relaes com o pblico, as companhias abertas assumem obrigaes relevantes e especficas com os participantes dos mercados de valores mobilirios, e o pblico em geral42. O conceito de valores mobilirios e as suas noes gerais sero estudados, de modo pormenorizado, nas aulas 6 e 7. Nesse momento, importa apenas compreender que os valores mobilirios so instrumentos de captao de recursos, para o financiamento da empresa, explorada pela sociedade annima que os emite, e representam, para quem os subscreve ou adquire, uma alternativa de financiamento43. As vantagens presentes na abertura de capital de determinada sociedade annima decorrem da anlise inicial de sua viabilidade. A abertura de capital recomendvel apenas quando existam objetivos bem delimitados e um projeto para seu alcance. Dentre outros benefcios, podemos destacar as seguintes vantagens que geralmente podem ser encontradas na abertura do capital de uma companhia44: 1. A abertura de capital amplia a base para se captar recursos, j que existe o oferecimento pblico em bolsa de aes de emisso da sociedade para aquisio e investimento do pblico em geral. Ao mesmo tempo, amplia-se o potencial de crescimento da sociedade, na medida em que se permite, em tese, um maior aporte financeiro para o financiamento de projetos e outros objetivos buscados pela sociedade. Ainda, a abertura de capital a alternativa mais adequada para o financiamento dos objetivos da sociedade se comparada aos financia41. Jos Edwaldo Tavares Borba. Direito Societrio. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, A Lei das S.A. 3 ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 84.
43.
42.
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de direito comercial. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 136. So exemplos de valores mobilirios as aes, j tratadas superficialmente na aula passada.
44.
Informaes baseadas no site da Comisso de Valores Mobilirios (www. cvm.org.br).
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mentos bancrios (contratos de mtuo a juros, por exemplo) que tm um custo altssimo. 2. A abertura de capital permite uma maior liquidez patrimonial, garantindo uma capacidade de posicionamento estratgico maior. Isso se deve diluio do risco empresarial e, ao mesmo tempo, valorizao da participao acionria. 3. A abertura de capital permite uma maior exposio da reputao e da marca da companhia no mercado, podendo gerar um incremento da imagem institucional e reforando sua capacidade de negociar. Isso possvel graas transparncia necessria para a abertura de capital. A companhia deve informar, de forma clara e precisa, as suas condies de operao, o que permite aos investidores conhecer a sociedade e confiar em sua posio no mercado. Nessa linha, o status de companhia aberta tende a facilitar, tambm, as associaes internacionais. 4. A abertura de capital leva acelerao da profissionalizao da companhia. Inicialmente, esse processo conseqncia das disposies legais, dada a eleio de conselheiros representantes dos novos acionistas e a exigncia da figura do Diretor de Relaes com Investidores (DRI). Por outro lado, h desvantagens na constituio de uma companhia aberta, dentre as quais podemos destacar: 1. Os custos associados ao processo de abertura de capital, remunerao do capital dos novos acionistas (poltica de dividendos) e administrao de um sistema de informaes especfico para o controle da propriedade da empresa. 2. A necessidade de atendimento a normas mais especficas e rigorosas, no que tange aos procedimentos e princpios contbeis, de auditoria, e divulgao de demonstraes financeiras. Nota-se, assim, que a vocao original e principal da sociedade annima de representar um instrumento eficaz para a captao de recursos junto ao pblico investidor, permitindo uma maior capitalizao da sociedade se revela nas companhias abertas, uma vez que s sociedades annimas de capital fechado no se faculta a oferta ou distribuio de ttulos ao pblico em geral45,46. E exatamente nesse aspecto que reside a mais relevante distino entre as companhias abertas e fechadas, nas palavras de Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira:
45.
Nos termos do pargrafo 1 do artigo 3 da Instruo CVM n 400, de 29 de dezembro de 2003, considera-se como pblico em geral uma classe, categoria ou grupo de pessoas, ainda que individualizadas nesta qualidade, ressalvados aqueles que tenham prvia relao comercial, creditcia, societria ou trabalhista, estreita e habitual, com a emissora. Ainda, conforme estabelece o artigo 3 da aludida norma: Art. 3 So atos de distribuio pblica a venda, promessa de venda, oferta venda ou subscrio, assim como a aceitao de pedido de venda ou subscrio de valores mobilirios, de que conste qualquer um dos seguintes elementos: I a utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, prospectos ou anncios, destinados ao pblico, por qualquer meio ou forma; II a procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes indeterminados para os valores mobilirios, mesmo que realizada atravs de comunicaes padronizadas endereadas a destinatrios individualmente identificados, por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurdicas, integrantes ou no do sistema de distribuio de valores mobilirios, ou, ainda, se em desconformidade com o previsto nesta Instruo, a consulta sobre a viabilidade da oferta ou a coleta de intenes de investimento junto a subscritores ou adquirentes indeterminados; III a negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico, destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; ou IV a utilizao de publicidade, oral ou escrita, cartas, anncios, avisos, especialmente atravs de meios de comunicao de massa ou eletrnicos (pginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrnico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicao dirigida ao pblico em geral com o fim de promover, diretamente ou atravs de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrio ou alienao de valores mobilirios.
46. So, contudo, muito mais numerosas no Brasil as sociedades annimas de capital fechado. Isso se deve a um fato histrico: a constituio originalmente familiar das sociedades annimas e a proteo dos acionistas da ingerncia externa de algum acionista fora do mbito de conhecimento e confiana dos demais.
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Com efeito, a diferena mais importante entre a companhia fechada e a aberta que esta, alm das relaes (internas) com os investidores do mercado que so seus acionistas, mantm pelo fato de participar do mercado como emissora de valores mobilirios negociados mediante oferta pblica relaes com todos os investidores do mercado inclusive os que no so titulares de valores de sua emisso, mas apenas adquirentes em potencial desses valores47. Em face dessas diferenas estruturais e visando proteo do pblico investidor, a legislao no s no Brasil, mas tambm em escala mundial dispensa s companhias abertas uma regulamentao mais rgida, impondo determinadas obrigaes e exigncias que, em regra, no se aplicam s sociedades annimas de capital fechado. Nesse sentido, a Lei n 6.385, de 07 de dezembro de 1976, criou no Brasil a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), autarquia federal vinculada ao Ministrio da Fazenda, e regulou o mercado de valores mobilirios, o qual pode ser dividido em primrio e secundrio. O mercado primrio destina-se colocao original dos ttulos emitidos pelas sociedades, ao passo que o mercado secundrio caracteriza-se pela revenda desses ttulos pelos seus adquirentes, dando liquidez e circulao aos valores mobilirios. O professor Jos Edwaldo Tavares Borba defende que a a atuao da CVM encontra-se restrita s companhias abertas, pois somente estas podem recorrer ao mercado, sendo, portanto, ilegtima toda e qualquer ingerncia sua em companhias fechadas. Ressalva-se o caso especfico das sociedades beneficirias de incentivos fiscais, que, mesmo sendo fechadas, observadas algumas excees, encontram-se sujeitas a um registro especial na CVM, determinado pela Instruo n 265/9748. Dentre outras atribuies da CVM como, por exemplo, os seus poderes normativo49 e sancionador50 , destacam-se a fiscalizao e inspeo das companhias abertas e das atividades e servios do mercado de valores mobilirios51, sendo importante notar que somente os valores mobilirios de emisso de companhia registrada na Comisso de Valores Mobilirios podem ser negociados no mercado de valores mobilirios52. A CVM tambm desempenha funo consultiva, que exercida junto aos agentes do mercado e investidores, por meio dos chamados pareceres de orientao, os quais devem limitar-se s questes concernentes s matrias de competncia da prpria CVM, abrangendo apenas problemas de mercados ou sujeitos a sua regulamentao. Essa funo consultiva pode ser interpretada pela leitura do art. 13, da Lei n 6.385/76, que prev a existncia, na CVM, de servio com atividade consultiva e de orientao.
Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, A Lei das S.A. 3 ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 84.
48.
47.
Jos Edwaldo Tavares Borba. Direito Societrio. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 171.
49.
A esse respeito, dentre outros dispositivos legais, pode-se destacar o artigo 8, inciso I, da Lei n 6.385/76, transcrito abaixo. Consoante determina o artigo 11 da Lei n 6.385/76: Art. 11. A Comisso de Valores Mobilirios poder impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por aes, das suas resolues, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades: I advertncia; II multa; III suspenso do exerccio do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuio ou de outras entidades que dependam de autorizao ou registro na Comisso de Valores Mobilirios; IV inabilitao temporria, at o mximo de vinte anos, para o exerccio dos cargos referidos no inciso anterior; V suspenso da autorizao ou registro para o exerccio das atividades de que trata esta Lei; VI cassao de autorizao ou registro, para o exerccio das atividades de que trata esta Lei; VII proibio temporria, at o mximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operaes, para os integrantes do sistema de distribuio ou de outras entidades que dependam de autorizao ou registro na Comisso de Valores Mobilirios; VIII proibio temporria, at o mximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operao no mercado de valores mobilirios.
50.
51. Dispe o artigo 8 da referida lei: Art. 8 Compete Comisso de Valores Mobilirios: I regulamentar, com observncia da poltica definida pelo Conselho Monetrio Nacional, as matrias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por aes; II administrar os registros institudos por esta Lei; III fiscalizar permanentemente as atividades e os servios do mercado de valores mobilirios, de que trata o Art. 1, bem como a veiculao de informaes relativas ao mercado, s pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados; IV propor ao Conselho Monetrio Nacional a eventual fixao de limites mximos de preo, comisses, emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermedirios do mercado; V fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade s que no apresentem lucro em balano ou s que deixem de pagar o dividendo mnimo obrigatrio.
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Cumpre assinalar que, caso se pretenda fazer com que uma companhia fechada se torne uma companhia aberta em outras palavras, realizar uma abertura de capital , devero ser observadas as normas editadas pela CVM para esse fim53, j que nenhuma distribuio pblica de valores mobilirios ser efetivada no mercado sem prvio registro na Comisso de Valores Mobilirios54. Em contrapartida, a companhia pode deliberar pelo fechamento de capital, conforme se visualiza abaixo:
Processo de Fechamento de Capital OPA
Como ressaltado, a Companhia, por intermdio da convocao de uma AGE (Assemblia Geral Extraordinria), pode deliberar sobre o processo de fechamento de capital, no qual uma companhia aberta passa a ser uma companhia fechada tambm se submete a um procedimento especfico, o qual se encontra previsto no pargrafo 4 do artigo 4 da Lei das S.A.55 e regulado pela Instruo CVM n 361, de 05 de maro de 2002. Esse procedimento denominado de OPA oferta pblica de aquisio de aes. A principal exigncia para o cancelamento do registro da companhia na CVM e o fechamento de seu capital, de acordo com a Instruo aludida, diz respeito ao acolhimento por parte de, no mnimo, 2/3 das aes em circulao, seja da oferta pblica de aquisio de aes a ser promovida pelo acionista controlador ou pela prpria companhia, seja da proposta de cancelamento do registro, no computadas as aes dos que no se habilitarem para o leilo da oferta pblica. Tal exigncia no se sobreleva a outras que devem ser observadas pela companhia ao longo da realizao da OPA. Cumpre ressaltar que os princpios gerais aplicveis OPA, de acordo com o art. 4 da Instruo 361/02 so os seguintes: (i) a OPA deve ser destinada aos titulares de aes da mesma espcie e classe daquelas que sejam seu objeto, sem distino; (ii) tratamento equitativo aos destinatrios da OPA; (iii) registro prvio da OPA na CVM; (iv) lanamento da OPA por preo uniforme, salvo as excees previstas no inciso V do art. 4 da Instruo; (v) intermediao da OPA por sociedade corretora ou distribuidora de ttulos e valores mobilirios ou instituio financeira com carteira de investimento; (vi) a OPA deve ser acompanhada do laudo de avaliao; (vii) realizao da OPA em leilo na bolsa de valores ou em entidade de mercado de balco organizado; e (viii) a OPA deve ser imutvel e irrevogvel, aps a publicao do edital, salvo as hipteses previstas no art. 5 da Instruo. Tais exigncias confirmam o poder fiscalizatrio da CVM em prezar pelo bom funcionamento do mercado de capitais, alm de proteger seus investidores. Por fim, a CVM pode, a qualquer tempo, suspender a OPA, caso verifique alguma irregularidade sanvel, ao passo que pode cancel-la se observado vcio insanvel na operao.
52. Artigo 4, pargrafo 1, da Lei das S.A. 53.
A esse respeito, veja-se a Instruo CVM n 400, de 29 de dezembro de 2003, a qual dispe sobre as ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios, nos mercados primrio ou secundrio.
54. Artigo 4, pargrafo 2, da Lei das S.A. 55.
4 O registro de companhia aberta para negociao de aes no mercado somente poder ser cancelado se a companhia emissora de aes, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pblica para adquirir a totalidade das aes em circulao no mercado, por preo justo, ao menos igual ao valor de avaliao da companhia, apurado com base nos critrios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimnio lquido contbil, de patrimnio lquido avaliado a preo de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparao por mltiplos, de cotao das aes no mercado de valores mobilirios, ou com base em outro critrio aceito pela Comisso de Valores Mobilirios, assegurada a reviso do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4-A.. Adicionalmente, o pargrafo 5 do mesmo dispositivo estabelece que Terminado o prazo da oferta pblica fixado na regulamentao expedida pela Comisso de Valores Mobilirios, se remanescerem em circulao menos de 5% (cinco por cento) do total das aes emitidas pela companhia, a assemblia-geral poder deliberar o resgate dessas aes pelo valor da oferta de que trata o 4, desde que deposite em estabelecimento bancrio autorizado pela Comisso de Valores Mobilirios, disposio dos seus titulares, o valor de resgate, no se aplicando, nesse caso, o disposto no 6 do art. 44.
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H) TEXTOS DE APOIO 1. A Bolsa muda de patamar e qualidade, com os novos setores So Paulo, 9 de Novembro de 2006 O volume de ofertas pblicas de aes atingiu R$ 24,4 bilhes este ano, volume que j recorde no perodo ps-Plano Real e representa mais que o dobro do emitido no ano passado. Apesar da turbulncia que derrubou as bolsas de valores internacionais no segundo trimestre estendendo-se ao Brasil , o movimento crescente de ofertas, verificado a partir do final de 2003, no chegou a ser interrompido. Entre abril e junho, o ritmo ficou mais lento, mas as empresas continuaram obtendo sucesso com a venda de suas aes. Foi o caso da operao do Banco do Brasil que, no ms de junho, em plena turbulncia, obteve R$ 1,9 bilho com a venda de aes, at ento a maior realizada em 2006. At o final de outubro, a maior captao foi a da Cesp, de R$ 3 bilhes. Este ano, at agora, 35 empresas realizaram ofertas pblicas de aes, sendo que a maioria delas abriu o capital. A conjuntura internacional, de crescimento econmico e farta liquidez, impulsionou esse desempenho cerca de 80% dos papis foram comprados por investidores estrangeiros. Mas a modernizao da regulamentao e principalmente a criao dos nveis de governana corporativa pela Bovespa tiveram papel determinante nesse conjunto de atraes. Com tudo isso, o mercado mudou de patamar e de qualidade. Das novas empresas da bolsa, a maioria entrou no Novo Mercado (o mais elevado nvel de governana), que obriga as companhias a terem apenas aes ordinrias (com direito de participao no controle) e tag along de 100%. Alm disso, a bolsa ganhou novos setores como o de construo e incorporao, que j conta com sete companhias listadas, entre elas Gafisa, Rossi, Company e Abyara. Outras cinco j pediram registro e esto na fila. O setor de construo e incorporao deve ser para a bolsa o que foi o de telecomunicaes por mais de uma dcada lder em valorizao, volume e liquidez. Outros setores, antes ausentes da bolsa, tambm aumentaram a opo dos investidores: internet, sade, seguros, laboratrios de anlises clnicas, informtica. Essa diversificao atrai novos investimentos, puxando mais crescimento56. 2. 20/10/2006 Apetite por crescimento O dinamismo da Bolsa neste ano revela novo perfil e aptides das candidatas ao prego O mercado de capitais brasileiro deve viver neste ltimo quarto do ano um movimento muito intenso, comparvel ao de 1996, quando as privatizaes o inundaram com papis novos. A marca dos R$ 100 bilhes em lana-
56. Publicado em 09 de novembro de 2006, na Gazeta Mercantil (Finanas & Mercados Pg. 1).
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mentos das vrias modalidades virtualmente foi rompida no ms passado, se somados os registros concedidos no ano pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM) R$ 82,6 bilhes e as ofertas em anlise. Especialmente no mercado acionrio, at setembro, foram registradas 48 emisses, entre aes, certificados e bnus, no valor total de R$ 22,8 bilhes. Exame preparatrio As candidatas mais fortes abertura de capital so aquelas das quais o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) scio e as apadrinhadas pela Financiadora de Estudos e Projetos (Finep), vinculada ao Ministrio de Cincia e Tecnologia. Entre as companhias que passaram pelo Frum Brasil de Abertura de Capitais, promovido pelas duas entidades em parceria com a Bovespa, encontram-se Datasul, Lupatech, Microsiga, CSU e Company todas atualmente de capital aberto. Esse frum, que consiste em montar periodicamente apresentaes de novas empresas a investidores e analistas, funciona desde 2002. A Lupatech, que participou da iniciativa em novembro daquele ano, um dos casos de sucesso da Finep. Parceira da agncia oficial desde 1993, recebeu dela apoio para trs projetos, um financiamento total de aproximadamente R$ 6 milhes. Lder nacional no fornecimento de vlvulas industriais para o setor de petrleo e gs, a Lupatech iniciou em maio deste ano seu vo solo, ao abrir capital e entrar no Novo Mercado. Aps a oferta de aes que a capitalizou com R$ 452,7 milhes, a companhia comprou todas as quotas da Metalrgica Ip Limitada (Mipel-SP), de forte marca e presena no segmento de vlvulas industriais de bronze. Em seguida, arrematou tambm a totalidade das aes da Itasa, empresa sediada na Argentina, dona de destacada tecnologia de fundio de ligas especiais com alta resistncia a corroso, usadas principalmente em aplicaes para o setor de petrleo e gs. Outra medida de crescimento foi a produo de uma nova linha de vlvulas em ao, carbono e inox, mediante investimento de R$ 11,5 milhes. Motivaes semelhantes Desempenho como esse naturalmente incentiva outros empreendedores que tm projetos similares de crescimento a seguir a trilha at o mercado de capitais. o caso da Memphis, fabricante de produtos de higiene; da produtora de autopeas Controil; da Teikon, que atua na rea de tecnologia e da DBA, exportadora de servios de tecnologia de informao. As quatro preparam-se pacientemente para abrirem o capital a mdio prazo de forma a ampliar a capacidade instalada, realizar aquisies e atingir novos mercados. A Memphis, quinta maior fabricante de sabonetes do Brasil, com produo anual de 113 milhes de unidades e receita de R$ 98 milhes, traou
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plano ambicioso, ao fixar como objetivo o crescimento da receita em 17% ao ano a partir de 2007. Calcula que isso custar um investimento na casa de R$ 15 milhes nos prximos anos, sem contar eventuais aquisies. Neste segundo cenrio, a empresa pode crescer 30% ao ano, afirma Clvis Dinis Cortesia, diretor de Vendas e Marketing. Os projetos envolvem a ampliao da atual linha de cosmticos e de produtos de higiene pessoal e o lanamento de novos produtos, alm do aumento da produo de marcas tradicionais da empresa. A partir de janeiro, o consumidor vai se deparar com os novos produtos que j esto sendo desenvolvidos, garante Cortesia. Para tocar tudo isso est sendo considerada uma expanso fsica que multiplicar por cinco as instalaes atuais: os dois pavilhes que abrigam a fbrica, sediada no municpio de Porto, RS, podero chegar a dez. A velocidade de crescimento depender da concretizao das previses de aumento das vendas, pondera o executivo. Se a aceitao do pblico for maior do que esperamos, naturalmente ampliaremos de forma mais rpida. Para apoiar a expanso projetada, a Memphis se volta para um mercado altamente promissor, que cresce a taxas chinesas e no d mostras de perder o flego: o brasileiro. Filho dileto do Plano Real, o segmento de higiene pessoal, perfumaria e cosmticos simplesmente dobrou entre o incio e o fim da dcada de 1990: saiu de US$ 1,7 bilho, em 1992 para US$ 3,4 bilhes em 2000, cometendo alguns exageros no caminho, como os US$ 4,3 bilhes cravados em 1998. Cresce agora ao redor dos 9% ao ano. um mercado em alta expanso e focado em marcas tradicionais, anima-se Cortesia. A opo pelo mercado interno no significa virar inteiramente as costas s exportaes. A Memphis vende atualmente para Panam, Bolvia, Chile, Uruguai e Paraguai o correspondente a 1,5% do faturamento total; nos prximos cinco anos, pretende ampliar a participao para 5%, agregando Argentina e Peru ao cadastro de clientes. Governana na mira Com projeto to ambicioso quanto o da Memphis, a Controil espera quadruplicar, em 2010, o faturamento bruto do ano passado, de R$ 80 milhes, ou seja, crescer 24% ao ano. No mercado de reposio de freios hidrulicos pretende atingir a clientela primria, as montadoras de veculos. Outro objetivo aumentar a participao das exportaes no faturamento, dos 4,2% atuais para 15% tambm em 2010. O investimento necessrio para aumentar a capacidade instalada e otimizar a produo da ordem de R$ 100 milhes, tem na ponta do lpis Gilso Gotardo, superintendente da empresa. Inicialmente preciso melhorar os testes de qualificao, de forma a modernizar o processo produtivo com absoro de novas tecnologias que resultem na reduo de custos.
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Essa ser uma segunda mudana de patamar para a companhia. Entre 1997 e 1998 a Controil tocara um projeto de expanso com o qual o faturamento cresceu 19,4%. Passamos por novas contrataes e qualificao. O objetivo agora crescer ainda mais. Queremos expandir e qualificar a empresa. Hoje temos 500 empregados diretos; vamos criar mais 300 vagas, destaca Gotardo No passado, a fonte de financiamento foi o BNDES. O diretor diz que pode voltar a bater na porta do banco, mas considera tambm o mercado acionrio. H quem j faa tais preparativos dentro da prpria casa. A Teikon, por exemplo, que pretende ampliar os negcios para turbinar sua receita, de R$ 34,3 milhes em 2005, contratou auditoria e conselheiros independentes para se enquadrar em padres elevados de governana. A DBA criou uma diretoria de Relaes com Investidores convencida de que a Bolsa o caminho para conduzi-la em boas condies no processo de consolidao em seu setor de atuao. Pragmatismo A afluncia de empresas Bolsa reala cada vez mais a principal transformao pela qual passou o mercado de capitais: a troca da quantidade pela qualidade. No momento em que foi mais populosa, 1998, a Bovespa tinha 599 empresas no prego; hoje, tem 387. O valor de mercado delas, porm, era de R$ 194,4 bilhes (US$ 160,9 bilhes) e agora chega a R$ 1,25 trilho (US$ 568,5 bilhes) ou seja, cravou um aumento de 543% em real e de 264,5% em dlar. Por sonoro que parea, tal aumento ainda no o ideal. O mercado de capitais brasileiro ainda pequeno na comparao com o tamanho da nossa economia, lembra Fernando Alves, da Price. Tem razo. O tamanho da Bolsa brasileira medido pelo valor de mercado das empresas no chega aos 60% do Produto Interno Bruto (PIB); nas economias capitalistas avanadas at ultrapassa os 100%. preciso levar em conta no entanto que, h dez anos, aquela relao era de 28%. E que hoje todos os indcios apontam para um crescimento sustentado do mercado57.
D) CASO
Caso do avestruz Grupo Avestruz Mster
Por fora de denncias que lhe foram feitas, a CVM obteve cpia de anncio publicitrio veiculado em canais de televiso em que o presidente do Grupo Avestruz Mster, sociedade limitada, anuncia, dentre outras informaes, que nos ltimos meses a CVM Comisso de Valores Mobilirios
57. Disponvel em http://revistarazao. uol.com.br/textos.asp?codigo=10736. Acesso em 10 de novembro de 2006.
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vem inspecionando e acompanhando todas as nossas negociaes, mesmo que as negociaes no sejam por ela regulamentadas. Alm disto, a referida pea publicitria informa que a Avestruz Mster est se adequando s deliberaes finais da CVM, cujas orientaes vm ao encontro de nossas metas. O texto utilizado pela Avestruz Mster induz explicitamente o pblico impresso oposta, de que a CVM vem inspecionando e acompanhando todas as nossas negociaes, o que absolutamente falso, dado que a CVM vem apenas buscando alertar tal empresa de que sua captao de recursos financeiros, da maneira como vinha sendo feita, pode caracterizar exerccio ilegal de distribuio pblica de valores mobilirios, tanto que j h inqurito administrativo instaurado nesta autarquia. Assim sendo, a CVM alerta ao pblico em geral que determinou Avestruz Mster que interrompesse imediatamente a veiculao da pea publicitria antes referida, e se abstivesse de utilizar o nome da CVM em qualquer modalidade de publicidade, salvo para nelas incluir, como determinado pelo inciso II, alnea (d), da Deliberao CVM 473, de 01/12/2004, em destaque, o alerta de que a Avestruz Mster e os investimentos por ela ofertados no so regulados ou fiscalizados pela CVM. A Avestruz Mster no registrada na CVM, seus negcios no so fiscalizados por esta autarquia, nem tampouco so auditados por auditor independente registrado na CVM. Pergunta-se: 1) Qual o papel realizado pela CVM neste caso? 2) Tratando-se de sociedade limitada, existe legitimidade da atuao da CVM? 3) Qual a sano que poderia ser aplicada pela CVM neste caso? 4) Os investidores da Avestruz Mster podem responsabilizar a CVM pelas eventuais perdas de seus investimentos?
E) JURISPRUDNCIA TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS CVM. COBRANA DE TAXA DE FISCALIZAO. NO CABIMENTO. SUSPENSO DA NEGOCIAO DAS AES DA EMBARGANTE NA BOLSA DE VALORES E DO REGISTRO DE COMPANHIA. ADOO DA TCNICA DA FUNDAMENTAO PER RELATIONEM. 1. Apelao interposta pela CVM em face de sentena que julgou procedente o pedido formulado nos embargos execuo, para cancelar as CDAs que embasaram a execuo fiscal n 1363069.2006.4.05.8300. 2. Adoo da chamada fundamentao per relationem,
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aps a devida anlise dos autos, tendo em vista que a compreenso deste Relator sobre a questo litigiosa guarda perfeita sintonia com a apresentada pelo Juzo de Primeiro Grau, motivo pelo qual se transcreve, como razo de decidir, nesta esfera recursal, a fundamentao da sentena (itens 3 a 5). 3. [...] as atividades da CVM so reguladas pela Lei n. 6.385/76, com as alteraes dadas pela Lei n. 10.303/2001. O art. 1 da norma citada prev que sero disciplinadas e fiscalizadas pela CVM diversas atividades, entre elas a auditoria de companhias abertas (inciso VII do dispositivo). J o art. 8, inciso V, da norma de regncia refora a competncia para a fiscalizao das companhias abertas. 4. Ocorre, entretanto, que o embargante comprovou que a CVM suspendeu a negociao das suas aes na bolsa de valores no ano de 1995, pela incorporao da companhia pelo Banco Bandeirantes S/A (fl. 94), de forma que no seria mais vivel a fiscalizao pela CVM ante a perda do critrio de companhia aberta. 5. Como as multas cobradas na execuo fiscal so do ano de 2002, evidentemente no so devidas tanto pela suspenso da negociao das aes ocorrida em 1995, como pela suspenso do registro de companhia fiscalizada ocorrida no ano de 2003. 6. Apelao desprovida. Apelao Cvel 557167, de relatoria do Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF 5. Julgado datado de 16/05/2013. Decises da CVM PEDIDO DE REGISTRO DE OPA COM ADOO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO EXCELSIOR ALIMENTOS S.A. PROC. RJ2012/8019 (ATA DA REUNIO DO COLEGIADO N 24 DE 25.06.2013) Reg. n 8719/13 Relator: SRE/GER-1 Trata-se de pedido apresentado pela Marfrig Alimentos S.A. (Ofertante) de registro de oferta pblica de aquisio de aes (OPA) por alienao do controle de Excelsior Alimentos S.A. (Companhia), com adoo de procedimento diferenciado, nos termos do art. 34 da Instruo CVM 361/02 (Instruo). A Ofertante solicita a dispensa dos seguintes requisitos da Instruo: (i) realizao de leilo em bolsa de valores (inciso VII do art. 4 da Instruo); (ii) contratao de instituio intermediria da OPA (inciso IV do art. 4 da Instruo); (iii) publicao de instrumento de OPA em forma de edital em jornal de grande circulao utilizado pela Companhia (arts. 10 e 11 da Instruo). A Superintendncia de Registro de Valores Mobilirios SRE manifestou-se favorvel ao pedido, tendo em vista que: (i) aplica-se ao caso concreto o disposto no inciso II do 1 do art. 34 da Instruo; (ii) o procedimento diferenciado proposto atende ao princpio previsto no inciso II do art. 4 da Instruo; (iii) os custos incorridos no rito ordinrio da OPA so elevados
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quando comparados ao seu valor total; (iv) a presente oferta guarda proporo com as caractersticas observadas em outros precedentes da Autarquia; e (v) a ausncia de prejuzo para os destinatrios da oferta. O Colegiado, com base na manifestao da rea tcnica, consubstanciada no Memo/SRE/GER-1/N 30/2013, e, ainda, tendo em vista os precedentes j autorizados, deliberou conceder as dispensas pleiteadas. RECLAMAO ACERCA DE CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA MARCELO AVANCINI NETO PROC. RJ2010/6915 (ATA DA REUNIO DO COLEGIADO N 16 DE 30.04.2013) Reg. n 5561/07 Relator: DOZ Trata-se de processo instaurado em razo de reclamao apresentada no mbito do Processo Administrativo Sancionador RJ 2007/13030 (PAS), que foi instaurado para apurar a responsabilidade da administrao da Empresa de Embalagens Metlicas Ltda. (MMSA) e de seu controlador, na transformao da natureza jurdica da MMSA para sociedade limitada. Na reclamao, a Multiplic Empreendimentos e Comrcio Ltda. (Multiplic), na qualidade de debenturista da MMSA, depois de fazer uma srie de consideraes sobre as debntures e sobre a reorganizao societria por que passou a MMSA, requereu que fossem juntados vrios documentos e que fosse intimada sobre todos os atos relacionados ao PAS. O Relator Otavio Yazbek sugere o arquivamento do processo, por entender que os interesses de todos os envolvidos foram devidamente respeitados, destacando que (i) em reunio de 27.12.11 foi aprovado termo de compromisso apresentado por todos os acusados no mbito do PAS; (ii) como condio para a celebrao deste termo de compromisso, a MMSA comprovou que celebrou, com os detentores de todas as debntures, acordo judicial para o pagamento dos valores devidos; (iii) uma das obrigaes assumidas no termo de compromisso envolvia o oferecimento, a todos os acionistas preferencialistas da MMSA, da opo de vender suas aes a fim de reparar eventuais danos a tais acionistas por possveis prejuzos causados; e (iv) em reunio de 19.03.13, foi atestado o cumprimento do termo de compromisso em questo. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Otavio Yazbek, deliberou o arquivamento do Proc. RJ2010/6915. AUTORIZAO PARA NEGOCIAO PRIVADA DE AES ENERGIA SO PAULO FIA BNY MELLON PROC.RJ2013/0869 (ATA DA REUNIO DO COLEGIADO DE 22.03.2013) Reg. n 8614/13 Relator: SIN/GIF Trata-se de pedido de autorizao formulado pela BNY Mellon Servios Financeiros DTVM S.A., nos termos do art. 64, inciso VI, da Instruo
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CVM 409/04, bem como no disposto no 4 do art. 118 da Lei 6.404/76, para que o Energia So Paulo Fundo de Investimento em Aes (Fundo) adquira aes de emisso da CPFL Energia S.A. que se encontram impedidas para negociao em bolsa ou mercado de balco organizado. O assunto havia sido originalmente submetido ao Colegiado na reunio de 12.03.13, tendo o Colegiado ento decidido solicitar manifestao da Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar PREVIC, uma vez que os cotistas do Fundo so Entidades Fechadas de Previdncia Complementar. Diante da manifestao favorvel da PREVIC, o Colegiado unanimemente deliberou dispensar a observncia do art. 64, inciso VI, da Instruo CVM 409/04 e autorizar a operao pretendida. Em sua deciso, o Colegiado destacou as circunstncias especficas do caso que motivaram a sua deciso, em especial (1) o reduzido nmero de cotistas do Fundo, todos qualificados, (2) a aprovao da operao em assembleia, e (3) as razes apresentadas para justificar o preo estabelecido para a aquisio das aes pelo Fundo ser superior ao preo de mercado do ativo.
F) QUESTES DE CONCURSO (6 Exame de Ordem OAB-RJ) 23 A venda ao pblico de aes emitidas pela S.A., depende de autorizao: a. Da Bolsa de Valores; b. Do Banco Central; c. Da C.V.M.; d. Do Conselho Fiscal da S.A. (3 Exame de Ordem OAB-RJ) 27 Diz-se sociedade de capital aberto aquela que: a. Foi constituda mediante subscrio pblica; b. Possui aes de vrias espcies e formas; c. Tem suas aes negociadas em bolsa; d. de capital autorizado. (122 Exame de Ordem OAB-SP) 50 O mercado de capitais primrio: (A) abrange operao de compra e venda de ao, ou seja, a negociao feita pelo dono de uma participao societria. (B) no admite emisso pblica de valores mobilirios, nem sua alienao. (C) visa alienao de uma ao, transferindo-a do patrimnio do primeiro acionista para o do segundo.
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(D) compreende as operaes de subscrio de aes e de outros valores mobilirios, sendo um negcio entre a companhia emissora e o investidor. (CESPE Analista ECB 2011) A sociedade annima uma sociedade simples, devendo, nesse caso, ser registrada no registro civil das pessoas jurdicas. ( ) Certo ( ) Errado (TCE/ES CESPE 2009) A respeito da sociedade annima aberta e das regras que lhe so aplicveis, assinale a opo correta. A. A venda de aes para aumento de capital exige que o capital social esteja integralizado. B. Em regra, no h responsabilidade solidria entre os administradores. C. O estatuto no pode eliminar o direito de preferncia para subscrio de aes. D. Se o representante age nos limites da lei e do contrato social, ter responsabilidade limitada. E. A subscrio do capital social , em regra, retratvel.
G) GLOSSRIO GOVERNANA CORPORATIVA: o sistema pelo qual as sociedades so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/Scios, Conselho de Administrao, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas prticas de governana corporativa tm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade (Fonte: www.ibgc.org.br). MERCADO PRIMRIO: Colocao de ttulos resultantes de novas emisses. As companhias podem utilizar o mercado primrio para captar os recursos necessrios ao financiamento de suas atividades (Fonte: www.bovespa.com.br). MERCADO SECUNDRIO: Negociao de ativos, ttulos e valores mobilirios em mercados organizados, onde investidores compram e vendem em busca de lucratividade e liquidez, transferindo, entre si, os ttulos anteriormente adquiridos no mercado primrio (Fonte: www.bovespa.com.br). NOVO MERCADO: segmento de listagem da Bolsa de Valores de So Paulo destinado negociao de aes emitidas por companhias que se comprometem, voluntariamente, com a adoo de certas prticas de governana
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corporativa e disclosure adicionais em relao ao que exigido pela legislao (Fonte: www.bovespa.com.br). OFERTA PBLICA DE AES: Distribuio de ttulos e valores mobilirios junto ao pblico investidor e colocao junto ao pblico de determinado nmero de aes de emisso de uma companhia (Fonte: www.bovespa.com.br). TAG ALONG: Uma das modalidades de tag along previsto na legislao brasileira (Lei das S.A., Artigo 254-A) e assegura que a alienao, direta ou indireta, do controle acionrio de uma companhia aberta somente poder ocorrer sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de aquisio das demais aes ordinrias, de modo a assegurar a seus detentores o preo mnimo de 80% do valor pago pelas aes integrantes do bloco de controle. Configura-se, assim, como um importante instrumento de proteo dos interesses dos acionistas minoritrios (Fonte: www.bovespa.com.br).
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AULAS 5 E 6: AES E OUTROS VALORES MOBILIRIOS.
I) MATERIAL DE LEITURA
Leitura Bsica
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 136-155. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 73-105.
EIZIRIK, Nelson. Os valores mobilirios na nova Lei das S.A.. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, n. 124, pp. 72-79.
J) ROTEIRO DE AULA
B.1) VALORES MOBILIRIOS: INTRODUO Na ltima aula, analisamos as particularidades relativas ao capital social de uma companhia. Observamos, ainda, que a sociedade annima possui duas alternativas principais no que tange obteno de recursos para o desenvolvimento de sua atividade econmica, quais sejam, (i) contrair financiamento junto a terceiros, principalmente instituies financeiras ou (ii) buscar recursos adicionais dos scios ou de investidores no mercado de capitais. Em regra, a segunda hiptese se viabiliza pela emisso dos chamados valores mobilirios, que so ttulos emitidos pelas companhias sejam abertas ou fechadas para a captao de recursos e financiamento da companhia58. Desse modo, valores mobilirios so instrumentos de captao de recursos pelas companhias e representam, para que os subscreve ou adquire, um investimento. Via de regra, os recursos obtidos pela disponibilizao dos valores mobilirios no mercado so mais baratos, tendo em vista que a taxa de remunerao menor. A Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, enumera as diversas espcies de valores mobilirios, nos seguintes termos:
58.
Na definio de Fabio Ulhoa Coelho: Valores mobilirios so instrumentos de captao de recursos pelas sociedades annimas emissoras e representam, para quem os subscreve ou adquire, um investimento (Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 137).
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Art. 2 So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei: I as aes, debntures e bnus de subscrio; II os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos aos valores mobilirios referidos no inciso II; III os certificados de depsito de valores mobilirios; IV as cdulas de debntures; V as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI as notas comerciais; VII os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; VIII outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. 1 Excluem-se do regime desta Lei: I os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal; II os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures. O professor Fbio Ulhoa faz uma diferenciao em funo do valor mobilirio emitido, distinguindo entre capitalizao e a securitizao59. Na primeira, a companhia emite aes, e o investidor que as subscreve torna-se scia dela, com o consequente aumento do patrimnio acionrio; na outra, so emitidos os demais tipos de valores mobilirios, e o investidor passa a titularizar, perante a companhia emissora, alguns direitos, variveis conforme o valor subscrito. Com efeito, dependendo da espcie subscrita, o investidor pode, por exemplo, se tornar acionista da companhia ou, ento, passar a deter outros direitos perante a companhia emissora, no se confundindo com os direitos assegurados aos acionistas. Apesar do extenso rol acima apresentado, as principais espcies de valores mobilirios emitidas pela sociedade annima so (i) aes, (ii) debntures, (iii) partes beneficirias, e (iv) bnus de subscrio. Vale destacar que o tipo de valor mobilirio emitido apresenta relevantes conseqncias prticas.
59.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 02. So Paulo: Saraiva, 2006.
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B.2) AES O conceito e algumas peculiaridades das aes j foram exploradas na Aula 3, quando do estudo das caractersticas principais das sociedades annimas. Neste tpico, pretende-se explorar as demais classificaes das aes e sua relevncia prtica. Conforme mencionado, a ao representa uma frao do capital social de uma sociedade annima, por meio da qual se atribui ao seu titular a qualidade de acionista60. Cumpre fazer uma distino prtica: o capital social no se confunde com o patrimnio da sociedade. Capital consignado no estatuto, formado pelas aes, ao passo que patrimnio a universalidade de bens de uma sociedade em certo momento, sujeito s flutuaes da vida e do desenvolvimento da companhia61. A ao, como foi apresentada ao longo dessa apostila, investe o proprietrio no estado de scio, do qual resultam direitos e deveres perante a sociedade. A relao entre o acionista e a ao de direito real trata-se de direito de propriedade, ao passo que alguns autores tentam encar-la como ttulos de crdito (a exemplo de Tullio Ascarelli). Existem vrios critrios para classificao das aes de emisso de uma companhia. Inicialmente, cabe assinalar que as aes podem ter ou no valor nominal, conforme dispuser o estatuto de cada sociedade annima. De um modo geral, cada ao tem um valor ideal, resultado da diviso do capital social pelo nmero de aes emitidas. Se este valor declarado estatutariamente, tem-se uma ao com valor nominal. Caso contrrio, est-se diante de uma ao sem valor nominal. Sobre o tema, Rubens Requio afirma: Note-se, porm, que ao se dizer que a ao no tem valor nominal, no se quer significar que ela no tenha, ou no represente, um valor correspondente frao do capital social. Ela representa uma frao do capital social e, portanto, possui efetivamente um valor. Apenas no se expressa nominalmente, no seu texto, um valor. Consultando-se o estatuto, saber-se- que o capital social foi dividido em fraes, e qual o valor relativo a essa frao tendo em vista a quantidade de aes emitidas62. Na prtica empresarial, difundiu-se a adoo da ao sem valor nominal, tendo em vista a simplificao que tal opo representa na operacionalizao de sociedades com grande nmero de acionistas. Isso porque a ausncia do valor nominal das aes dispensa a constante atualizao de tal informao nos documentos das companhias, alm de permitir uma maior flexibilidade nos aumentos de capital social da companhia. Portanto, a ausncia de valor nominal permite trazer o preo de emisso dessas aes para a realidade do
60. Artigo 11 da Lei das S.A.: O estatuto fixar o nmero das aes em que se divide o capital social e estabelecer se as aes tero, ou no, valor nominal. 61. Conforme comentado por Tavares Borba, o capital representa um dado da maior importncia na sociedade annima, pois, alm de significar uma medida do desempenho social apenas lucrativa a sociedade cujo patrimnio lquido excede o capital social, dependendo a distribuio de dividendos da existncia desse excesso , serve para definir o sistema de foras dentro da sociedade a posio de cada acionista e o seu nmero de votos decorre da parcela do capital (nmero de aes) de que titular. In: BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 62. Rubens Requio. Curso de direito comercial. 2 vol. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 76.
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mercado, de modo a viabilizar o lanamento e colocao do pretendido aumento de capital. Com efeito, nas companhias cujas aes possuem valor nominal, a Lei das S.A. veda a emisso de aes por preo inferior ao seu valor nominal63, embora seja expressamente admitida a possibilidade de emisso de aes com preo de emisso superior ao valor nominal64. Uma das principais formas de classificao das aes gira em torno de suas diferentes espcies. Embora a Lei das S.A. estabelea trs espcies diversas aes ordinrias, preferenciais e de fruio65 , interessa-nos, tendo em vista a sua importncia prtica, apontar as caractersticas gerais aplicveis s aes ordinrias e s aes preferenciais. As aes ordinrias so aquelas que conferem ao acionista os direitos de um scio comum. No possuem, em regra, vantagens ou restries no que tange aos direitos e deveres normalmente atribudos aos acionistas da sociedade annima. Desta forma, em geral faz-se desnecessria a previso estatutria de suas prerrogativas, j que estas decorrem diretamente da lei. Deve-se notar, entretanto, que a Lei das S.A. faculta s companhias fechadas observados certos requisitos legais terem diversas classes de aes ordinrias. Em tal hiptese, o estatuto social poder estabelecer diferentes direitos para cada classe66, dentro dos limites estabelecidos no artigo 16 do referido diploma legal67. Em viso contraposta, as aes ordinrias, pela sua prpria natureza, no comportam a subdiviso em classes. Tavares Borba acentua que a lei atual, ao permitir na companhia fechada, classes diversas de ordinrias, incorreu em grave contra-senso, pois abalou a condio de padro que estava reservada ao ordinria. Tudo que se quer alcanar com as classes de ordinrias seria alcanvel com a preferencial68. J as aes preferenciais conferem necessariamente aos seus titulares alguma espcie de vantagem relativamente s aes ordinrias, embora o seu direito de voto possa ser limitado ou excludo69. Faculta-se a cada companhia, seja aberta ou fechada, ter uma ou mais classes de aes preferenciais, bem como simplesmente no emitir tal espcie de aes. As vantagens devero ser definidas pelo estatuto social da companhia emissora, podendo constituir, no mnimo, na prioridade na distribuio de dividendos ou no reembolso do capital, ou, ainda, na acumulao de tais vantagens70. Outras preferncias ou vantagens podem ser atribudas aos acionistas titulares de aes preferenciais, desde que estabelecidas de forma precisa no estatuto da companhia71. Deve-se frisar que a ao com dividendo prioritrio no faz jus a uma renda Cumpre ressaltar que a Lei n 10.303/01 alterou, de modo substancial, o regime de preferncias e vantagens patrimoniais concedidas aos titulares de aes preferenciais sem direito de voto, ou com voto restrito, criando uma
63.
Assim dispe o referido dispositivo legal: Art. 13. vedada a emisso de aes por preo inferior ao seu valor nominal. 1 A infrao do disposto neste artigo importar nulidade do ato ou operao e responsabilidade dos infratores, sem prejuzo da ao penal que no caso couber.
64. Trata-se, nesse caso, de hiptese de gio. Nos termos do pargrafo 2 do artigo 13 da Lei das S.A., A contribuio do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituir reserva do capital (art. 182, 1). Mesmo no caso das companhias com aes sem valor nominal, uma parte do preo de emisso tambm pode se destinar reserva de capital, consoante dispe o pargrafo nico do artigo 14 da lei societria: O preo de emisso pode ser fixado com parte destinada formao de reserva de capital; na emisso de aes preferenciais com prioridade no reembolso do capital, somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poder ter essa destinao. As reservas e suas destinaes sero analisadas mais adiante em nosso curso. 65.
Consoante assevera Rubens Requio, as aes de fruio so as que resultam, se assim dispuser o estatuto ou determinar a assemblia geral extraordinria, da amortizao das aes comuns ou preferenciais. Em breve resumo, a amortizao pode ser entendida como a antecipao de valores que caberiam s aes em caso de liquidao da companhia. A respeito das aes de fruio, veja-se o disposto no artigo 44, pargrafo 5 da Lei das S.A.: 5 As aes integralmente amortizadas podero ser substitudas por aes de fruio, com as restries fixadas pelo estatuto ou pela assemblia geral que deliberar a amortizao; em qualquer caso, ocorrendo liquidao da companhia, as aes amortizadas s concorrero ao acervo lquido depois de assegurado s aes no amortizadas valor igual ao da amortizao, corrigido monetariamente.
66. importante ressaltar que, nos termos do pargrafo 1 do artigo 109 da Lei das S.A., as aes de cada classe conferiro iguais direitos aos seus titulares. 67.
Art. 16. As aes ordinrias de companhia fechada podero ser de classes diversas, em funo de: I conversibilidade em aes preferenciais; II exigncia de nacionalidade brasileira do acionista; ou III direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de rgos administrativos. Pargrafo nico. A alterao do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se no for expressamente prevista, e regulada, requerer a concordncia de todos os titulares das aes atingidas.
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distino de tratamento para as aes preferenciais negociadas no mercado de valores mobilirios e para as aes preferenciais no negociadas. Nessa mesma linha, a reforma de Lei das S.A. promovida em 2001 acrescentou o 7 ao art. 17, que diz respeito ao preferencial de classe especial, criada pelas companhias objeto de desestatizao (chamadas de Golden Shares). A criao dessas aes j era prevista no Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90), e tem por caracterstica a titularidade exclusiva do ente que vinha controlando a estatal e o poder de veto s deliberaes da assembleia geral nas matrias que forem especificadas. Quanto circulao das aes, predomina nas sociedades annimas o princpio da sua livre transmissibilidade. Em outras palavras, a companhia, em regra, no interfere na negociao das aes, a qual pode ser feita livremente pelos acionistas. Tavares Borba acresce que: a regra na sociedade annima a livre circulao das aes. Essa regra, na companhia aberta, absoluta, sendo nula qualquer disposio estatutria que se proponha a limitar ou restringir as transferncias de aes, ressalvados, naturalmente, os pequenos perodos de suspenso desses servios, a que se reporta o art. 37.72 Esse princpio, no entanto, pode sofrer limitaes, tanto na companhia fechada quanto na companhia aberta. Com relao s companhias fechadas, o artigo 36 da Lei das S.A. permite que os estatutos estabeleam limites circulao de aes, desde que tais restries no impeam sua negociao nem tampouco sujeitem o acionista ao arbtrio da administrao da sociedade ou, ainda, da maioria dos acionistas73. Adicionalmente, pode haver restries circulao das aes estabelecidas em acordos de acionistas, os quais podem abranger tanto companhias abertas quanto fechadas. Os acordos de acionistas sero estudados mais adiante em nosso curso. Cabe assinalar, ainda, que o alienante de aes no integralizadas, durante dois anos contados da transmisso, responde solidariamente com o adquirente pela correspondente integralizao, nos termos do artigo 108 da Lei das S.A74. Ainda a respeito da circulao das aes, cumpre ressaltar que, em regra, as sociedades annimas, por determinao legal75, no podem negociar com as prprias aes, sendo este ato autorizado somente em hipteses excepcionais. Dentre as situaes de negociao permitidas por lei, a sociedade annima pode adquirir aes de sua prpria emisso para permanncia em tesouraria ou cancelamento, desde que utilize, no pagamento de tais aes, os recursos contabilizados como lucros e reservas, restando inalterado o capital social.
68.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 237.
69. O pargrafo 2 do artigo 15 da lei societria dispe que o nmero de aes preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrio no exerccio desse direito, no pode ultrapassar 50% (cinqenta por cento) do total das aes emitidas. 70.
Ainda a respeito das vantagens atribudas s aes preferenciais, importa destacar o disposto no pargrafo 1 do artigo 17 da Lei das S.A.: 1 Independentemente do direito de receber ou no o valor de reembolso do capital com prmio ou sem ele, as aes preferenciais sem direito de voto ou com restrio ao exerccio deste direito, somente sero admitidas negociao no mercado de valores mobilirios se a elas for atribuda pelo menos uma das seguintes preferncias ou vantagens: I direito de participar do dividendo a ser distribudo, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido do exerccio, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critrio: a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do patrimnio lquido da ao; e b) direito de participar dos lucros distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mnimo prioritrio estabelecido em conformidade com a alnea a; ou II direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao ordinria; ou III direito de serem includas na oferta pblica de alienao de controle, nas condies previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das aes ordinrias. Nesse sentido, o artigo 17, pargrafo 2 da Lei das S.A. estabelece que devero constar do estatuto, com preciso e mincia, outras preferncias ou vantagens que sejam atribudas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, alm das previstas neste artigo.
71.
72. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 251. 73. Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitaes circulao das aes nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitaes e no impea a negociao, nem sujeite o acionista ao arbtrio dos rgos de administrao da companhia ou da maioria dos acionistas. Pargrafo nico. A limitao circulao criada por alterao estatutria somente se
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Vale ressaltar que as aes mantidas em tesouraria no possuem direito a voto, nem tampouco a recebimento de dividendos. No caso das companhias abertas, a aquisio das prprias aes dever ainda obedecer as normas editadas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM. Outras modalidades relevantes de negociao com as prprias aes admitidas em lei so as hipteses de operaes de resgate, reembolso ou amortizao de aes, reguladas pelos artigos 44 e 45 da Lei das S.A. Em breve resumo, o resgate representa a recuperao da ao pela sociedade, que as retira definitivamente de circulao, podendo ocorrer, como conseqncia, a reduo ou no do capital social ou a elevao do valor nominal das demais aes. Tavares Borba acrescenta que o resgate e a amortizao, que subentendem a existncia de lucros ou reservas livres, decorrem de autorizao estatutria ou de assembleia geral, enquanto o reembolso uma prerrogativa do acionista, a ser exercida nas hipteses em que a lei lhe assegura o direito de recesso ou retirada76. A amortizao, por sua vez, consiste no pagamento parcial ou total do valor da ao a ttulo de antecipao daquilo que o acionista receberia na liquidao da sociedade. Neste caso, o acionista no se retira necessariamente da sociedade, haja vista a possibilidade de criao de aes de fruio. Por fim, o reembolso de aes corresponde ao direito conferido ao acionista dissidente da assembleia geral de receber da companhia o valor de suas aes. Trata-se do chamado direito de recesso, o qual ser analisado de forma mais detida mais adiante no nosso curso.
aplicar s aes cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbao no livro de Registro de Aes Nominativas.
74. Art. 108. Ainda quando negociadas as aes, os alienantes continuaro responsveis, solidariamente com os adquirentes, pelo pagamento das prestaes que faltarem para integralizar as aes transferidas. Pargrafo nico. Tal responsabilidade cessar, em relao a cada alienante, no fim de 2 (dois) anos a contar da data da transferncia das aes. 75.
B.3) DEBNTURES As debntures so valores mobilirios que conferem aos seus titulares direito de crdito perante a companhia, de acordo com as condies estabelecidas na escritura de emisso e, se houver, no certificado77. Podem, assim, ser utilizadas como importante mecanismo de financiamento de uma companhia, tanto aberta quanto fechada. A IN CVM 404/04 disciplina sobre o procedimento simplificado de registro e padres de clusulas e condies que devem ser adotados nas escrituras de emisso de debntures destinadas a negociao em segmento especial de bolsas de valores ou entidades do mercado de balco organizado. Nesse sentido, as debntures podem propiciar sociedade annima recursos de longo prazo, os quais podem ser destinados, por exemplo, a financiamentos de investimentos fixos. Adicionalmente, as debntures podem atender s necessidades do capital de giro da companhia, sendo colocadas ou retiradas do mercado conforme as exigncias do seu fluxo de caixa. Tavares Borba acrescenta que o campo de aplicao das debentures situa-se, preferen-
Art. 30. A companhia no poder negociar com as prprias aes. 1 Nessa proibio no se compreendem: a) as operaes de resgate, reembolso ou amortizao previstas em lei; b) a aquisio, para permanncia em tesouraria ou cancelamento, desde que at o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuio do capital social, ou por doao; c) a alienao das aes adquiridas nos termos da alnea b e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a reduo do capital mediante restituio, em dinheiro, de parte do valor das aes, o preo destas em bolsa for inferior ou igual importncia que deve ser restituda.
76.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 275.
77. Art. 52. A companhia poder emitir debntures que conferiro aos seus titulares direito de crdito contra ela, nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado.
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cialmente, no mbito dos emprstimos de longo prazo, destinados implantao ou expanso de projetos empresariais em geral. Por ser uma alternativa aos emprstimos bancrios, as taxas de juros das debntures flutuam, via de rega, muito abaixo das praticadas pelas instituies financeiras, e as condies gerais da operao so normalmente mais flexveis78. Sobre as caractersticas da emisso de debntures, Jos Edwaldo Tavares Borba acentua: As debntures, ao contrrio, no configuram capital prprio da sociedade. A companhia, ao emiti-las, contrai uma dvida, colocando, dessarte, diante de uma obrigao que figura no seu passivo exigvel. A debnture, em princpio tem data de vencimento determinada e confere a seu titular, salvo em caso de taxa varivel ou mera participao nos lucros, uma renda fixa o juro , a qual independe do desempenho da sociedade, sendo, por isso, exigvel, quer haja lucro, quer haja prejuzo79. Ainda, as debntures podem eventualmente ser conversveis em aes, conforme especificado na escritura de emisso80. Uma vez efetuada a converso das debntures, seus titulares tornam-se acionistas da sociedade. Os direitos e deveres dos titulares das debntures esto consagrados na Escritura de Emisso, que tambm estipula o agente fiducirio, figura comum no Direito Americano, e introduzida no Brasil pela Lei das S.A. O agente fiducirio o representante da comunho de debenturistas perante a companhia emissora, e deve agir como se fora ele o prprio titular, competindo-lhe proteger os interesses dos debenturistas, elaborar relatrio anual para cincia destes, determinar medidas judiciais contra a companhia, declarar vencidos antecipadamente os ttulos na hiptese de inadimplncia, promover excusso de garantias, requerer a falncia da emitente e tomar toda e qualquer providncia que considere necessria tutela dos interesses dos debenturistas 81. Por ser um ttulo fracionado, a debnture possibilita a subdiviso da emisso pretendida em inmeros ttulos, os quais compem uma srie nica de debntures ou grupo de sries. Cumpre ressaltar que uma nova emisso somente poder ser efetuada depois de colocadas todas as debntures da emisso anterior. Cada srie ser composta por debntures necessariamente iguais, conforme dico do art. 53 p. nico, sendo que a regra a da igualdade dentro da srie, mas no entre as sries. Sobre as garantias de emisso das debntures, deve-se aduzir que apresentam garantia real ou flutuante, e subordinada, como tambm a debnture quirografria. No regime anterior Lei das S.A., a debnture gozava sempre de um privilgio geral, o qual, por conseguinte, era-lhe essencial.
78. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Das Debntures. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 79. Jos Edwaldo Tavares Borba, Direito Societrio, 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 266. 80.
Art. 57. A debnture poder ser conversvel em aes nas condies constantes da escritura de emisso, que especificar: I as bases da converso, seja em nmero de aes em que poder ser convertida cada debnture, seja como relao entre o valor nominal da debnture e o preo de emisso das aes; II a espcie e a classe das aes em que poder ser convertida; III o prazo ou poca para o exerccio do direito converso; IV as demais condies a que a converso acaso fique sujeita.
81. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Das Debntures. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
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A Lei das S.A. estabeleceu o limite de emisso das debntures de acordo com o valor do patrimnio lquido da empresa. Tavares Borba e Mota de Souza criticam esse critrio, ao rebater que o capital social no um indicador de consistncia econmica da companhia, ao contrrio, um mero dado formal e contbil. Desse modo, Tavares Borba acentua que ao ocorrer a emisso das debntures com garantia real, o limite constitudo pelo capital social poder ser ultrapassado at alcanar 80% do valor dos bens gravados, prprios ou de terceiros. Importa ressaltar, por fim, que a lei societria prev a figura da assembleia de debenturistas, na qual devero ser aprovadas eventuais modificaes das condies das debntures82.
B.4) PARTES BENEFICIRIAS As partes beneficirias so valores mobilirios que asseguram ao seu titular direito de participao nos lucros lquidos anuais da companhia83. Tais ttulos distinguem-se das aes, j que no representam parcelas do capital social, e, tambm, das debntures, vez que no possuem natureza de reembolso, mas to-somente de crdito eventual, pendente da efetiva aferio de lucro no exerccio. As partes beneficirias de uma companhia sero todas absolutamente iguais quanto aos direitos que conferem, constituindo assim uma classe nica. As partes beneficirias podem ter, a curto prazo, a funo de financiar a companhia, conforme salienta Fabio Ulhoa Coelho: A primeira funo das partes beneficirias a captao de recursos. A companhia emite-as para alien-las a investidores interessados na rentabilidade proporcionada pela participao nos seus resultados lquidos. Nesse caso, ela recebe dos investidores o pagamento do preo atribudo ao valor mobilirio o qual compor obrigatoriamente a reserva de capital e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de seus lucros84. Adicionalmente, a lei permite que as partes beneficirias assumam funo de carter remuneratrio, na hiptese, por exemplo, de serem atribudas a fundadores, acionistas ou terceiros, como contraprestao por servios prestados companhia85, notadamente fechada. As partes beneficirias devem ter um prazo de durao, o qual no ultrapassar dez anos para as que forem atribudas gratuitamente, salvo as entidades de empregados. Ressalte-se, contudo, que a emisso de partes beneficirias sofre diversas restries, tal qual a impossibilidade de a companhia se comprometer a pagar
82. Nos termos do artigo 71 da Lei das S.A., os titulares de debntures da mesma emisso ou srie podem, a qualquer tempo, reunir-se em assemblia a fim de deliberar sobre matria de interesse da comunho dos debenturistas. 83. Art. 46. 1 As partes beneficirias conferiro aos seus titulares direito de crdito eventual contra a companhia, consistente na participao nos lucros anuais (art. 190). 84. Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 151. 85.
Art. 47. As partes beneficirias podero ser alienadas pela companhia, nas condies determinadas pelo estatuto ou pela assemblia geral, ou atribudas a fundadores, acionistas ou terceiros, como remunerao de servios prestados companhia.
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aos seus titulares valor superior a 10% (dez por cento) de seus lucros86. Ainda, nos termos do pargrafo nico do artigo 47 da Lei das S.A.87, proibida a emisso de partes beneficirias por companhias abertas. Por fim, ao estatuto social dado convencionar a converso das partes beneficirias em aes, mediante a capitalizao da reserva para tanto criada. Para que isso acontea, impe-se a prvia acumulao, no fundo de reserva, de recursos suficientes para atender ao preo de emisso das aes. Do contrrio, o capital estaria sendo vazado. As clusulas de conversibilidade em aes acarreta a incidncia das normas sobre direito de preferncia, as quais somente se aplicam nas hipteses de alienao onerosa.
B.5) BNUS DE SUBSCRIO Nos termos do pargrafo nico do artigo 75 da Lei das S.A., os bnus de subscrio conferiro aos seus titulares, nas condies constantes do certificado, direito de subscrever aes do capital social (...). Cada bnus permitir a subscrio de tantas aes quantas estiverem indicadas no respectivo certificado, mediante o pagamento do preo convencionado. Os bnus de subscrio so ttulos negociveis, podendo ser emitidos pelas companhias a ttulo gratuito ou oneroso. Para evitar que os acionistas da companhia possam ser prejudicados na emisso dos bnus de subscrio, a lei os confere o direito de preferncia na subscrio dos prprios bnus de subscrio88. Apenas as sociedades cujos estatutos contenham autorizao para aumento de capital podero emitir bnus de subscrio, ao passo que a emisso deve se situar dentro dos limites do capital autorizado, de acordo com os termos do art. 75 da Lei das S.A. Desse modo, a companhia deve proceder a uma reserva de aes, dentro do capital autorizado, para fazer face ao eventual exerccio do direito de subscrio, somente liberando o saldo dessa reserva aps o trmino do prazo de validade dos bnus.
86.
Art. 46. 2 A participao atribuda s partes beneficirias, inclusive para formao de reserva para resgate, se houver, no ultrapassar um dcimo dos lucros.
87. Art. 47. (...) Pargrafo nico. vedado s companhias abertas emitir partes beneficirias. 88.
Art. 77. Os bnus de subscrio sero alienados pela companhia ou por ela atribudos, como vantagem adicional, aos subscritores de emisses de suas aes ou debntures. Pargrafo nico. Os acionistas da companhia gozaro, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferncia para subscrever a emisso de bnus.
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-K) TEXTOS DE APOIO 1. Vale diz que oferta de debntures somar R$ 5,5 bilhes Valor Online 08/12/2006 SO PAULO O Conselho de Administrao da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) confirmou que ser de R$ 5,5 bilhes sua emisso de debntures simples e no-conversveis em aes. A cifra foi ratificada em processo de coleta de intenes de investimento (bookbuilding) realizado hoje. Conforme esclareceu a Vale, a operao ser dividida em duas sries, sendo que a primeira contempla uma oferta de 150 mil debntures ao preo unitrio de R$ 10 mil e com vencimento em 20 de novembro de 2010. A segunda srie prev o lanamento de 400 mil debntures, tambm ao valor de R$ 10 mil e com resgate em 20 de novembro de 2013. As debntures ofertadas na primeira srie pagaro remunerao correspondente a 101,75% da variao acumulada do Certificado de Depsito Interbancrio (CDI). J a segunda srie pagar a oscilao do CDI mais uma taxa de 0,25% ao ano. A oferta ainda est precisa do registro da Comisso de Valores Mobilirios (CVM). 2. Net comea a amortizar 5 emisso de debntures a partir de 27 de dezembro Valor Online 05/12/2006 SO PAULO A Net Servios de Comunicao pretende amortizar o saldo total de sua quinta emisso de debntures, cuja amortizao inicial estava prevista para 2008, a partir do dia 27 de dezembro deste ano. Os recursos viro de uma nova emisso para alongar o perfil da dvida. A quinta emisso, de R$ 650 milhes, foi feita em setembro do ano passado e hoje o nico endividamento da Net. A companhia, entretanto, preferiu aproveitar o momento favorvel do mercado para uma nova emisso, de R$ 580 milhes, alm de ter captado US$ 150 milhes em uma emisso de bnus perptuos. Segundo comunicado enviado hoje Comisso de Valores Mobilirios (CVM), a amortizao total da quinta emisso est condicionada efetiva realizao do novo programa de ttulos. Francisco Valim, presidente da Net, informou aos jornalistas no final de outubro que a melhora dos ndices de avaliao da companhia junto s agn-
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cias de classificao de risco vai permitir que ela refinancie a dvida com maior prazo e menor custo. O momento mais favorvel captao tambm vai permitir que a operadora amplie o programa de investimentos em 2007. A Net informou que, alm dos R$ 350 milhes que pretendia investir na aquisio de novos clientes, vai destinar outros R$ 300 milhes para ampliar a cobertura bidirecional de sua rede de cabos. Dos atuais 2,8 milhes de domiclios que hoje tm a cobertura da rede bidirecional da Net, o nmero passar a 4,5 milhes residncias. A empresa precisa dos cabos bidirecionais para oferecer internet em banda larga na sua rede, alm da distribuio de programas de TV paga. A agncia Moodys, por exemplo, colocou os ratings da Net em reviso para possvel elevao depois que a empresa anunciou a inteno da Net de adquirir o controle da Vivax, feito no incio de outubro e que ainda depende de autorizao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). 3. CVM suspende oferta de debntures da Comgs por at 30 dias Revista Exame 16/06/2013 Rio de Janeiro A superintendncia de registro de valores mobilirios da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) suspendeu a oferta pblica de distribuio de emisso de debntures da Comgs, informou a autarquia em comunicado nesta quinta-feira. Esta deciso (...)foi tomada devido publicao, em 12 de junho, de matrias jornalsticas, com declaraes sobre a oferta proferidas pelo diretor da emissora, informou a CVM. A suspenso poder ser revogada se a irregularidade for corrigida, segundo a autarquia. Na quarta-feira, o diretor-presidente da empresa Luis Henrique Guimares, disse que a distribuidora de gs natural canalizado retomou a operao de emisso de debntures em infraestrutura, que havia sido interrompida em abril, e que agora estimava que poderia levantar at 520 milhes de reais.
L) CASOS
Caso Companhia Vale do Rio Doce
De janeiro a setembro de 2006, a CVRD faturou mais de R$ 30 bilhes e lucrou mais de R$ 100 bilhes, respondendo sozinha por mais de 20% do saldo da balana comercial brasileira. A Companhia Vale do Rio Doce uma empresa de capacidade global, tendo atividades exploradas em inmeros pases. Desde a sua privatizao em 1997, a CVRD vem crescendo exponencialmente, tendo desenvolvido
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anualmente aquisies de outras companhias que exploram setores correlatos atividade da companhia (explorao de minrio de ferro). Uma das ltimas aquisies e a mais importante do ponto de vista estratgico foi da companhia canadense de explorao de nquel, Inco. Em decorrncia desta aquisio, a CVRD lanou recentemente no mercado de valores mobilirios proposta para um pacote de operaes de captao de recursos. Esta captao de recursos tem como objetivo o alongamento de uma dvida de US$ 17,6 bilhes contrada em emprstimo-ponte de dois anos junto a bancos europeus, para pagar a aquisio vista da companhia canadense Inco. A rolagem do emprstimo-ponte dever ser feita num prazo mnimo de 10 anos. Pergunta-se: 1) Qual o instrumento adequado para a captao destes recursos extras? 2) Qual a vantagem para a realizao destas especficas operaes de captao?
M) JURISPRUDNCIA TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. DEBNTURES DA ELETROBRS. RECUSA. 1. (...) 2. Debntures so valores mobilirios emitidos pelas S/A representativos de emprstimo que uma companhia faz junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, direito esse fixado na escritura da emisso. Considerando que o seu valor de mercado decorre de livre negociao, no h falar-se em plena liquidez, tpica dos ttulos cotveis embolsa. Dessa forma, ausente o requisito de cauo idnea na obrigao ao portador apresentada, no restando atendido o requisito expressamente exigido pelo disposto no art. 11, II, da Lei 6.830/80. 3. O valor de mercado das debntures decorre da livre negociao entre comprador/vencedor, como simples decorrncia das leis de oferta e procura, sendo desinfluente o valor de face que ostentam, por isso que no se coaduna com a expresso econmica facilmente afervel ou plena liquidez, tpicas dos ttulos cotveis em bolsa. 4. Recurso especial improvido (STJ, 1 T, REsp 608223/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.10.2004, v.u., DJ 25.10.2004, p. 237). DEBNTURE. ASSEMBLEIA GERAL. INEFICCIA DA CLUSULA. IMPROCEDNCIA DA NULIDADE. Ao constitutiva negativa. Assembleia de debenturistas. Alterao de clusula. Deciso unnime.
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Indivisibilidade da deciso. No pode a Companhia pretender a ineficcia do expresso no caput da clusula 13, que convencionou a prorrogao do prazo de vencimento para recompra de debntures, e, simultaneamente, a nulidade de obrigao nsita no pargrafo nico da referida clusula, que conferiu emissora a obrigao de recompra das debntures no prazo original se assim desejarem os debenturistas, tanto que a referida clusula, no seu todo, no encerra qualquer ilegalidade. Apelo provido (TJRJ, 9a CC, AC 1999.001.09967, Rel. Des. Laerson Mauro, j. 03.11.1999, v.u.).
N) QUESTES DE CONCURSO (25 Exame de Ordem OAB-RJ) 50 Quais so as garantias da debnture: a. Subordinativa aos demais credores da companhia e real; b. Real e flutuante; c. Preferencial e juros; d. Flutuante e subordinativa aos demais credores da companhia (Prova 23 Exame de Ordem OAB-RJ) 5 Quais as garantias que a debnture pode ter? Justifique a resposta. (Prova 23 Exame de Ordem OAB-RJ) 23 Assinale a alternativa correta, levando-se em considerao o que dispe a Lei 6.404/76: a. as aes preferenciais jamais possibilitam o direito de voto ao acionista preferencialista; b. as aes preferenciais sem direito de voto adquiriro o exerccio desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, no superior a 5 (cinco) exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mnimos a que fizerem jus, direito que conservaro at o pagamento, se tais dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos os cumulativos em atraso; c. as aes preferenciais sem direito de voto adquiriro o exerccio desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, no superior a 3 (trs) exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mnimos; d. as aes preferenciais que adquirirem o direito de voto, de nenhum modo perdero essa qualidade. (14 Exame de Ordem OAB-RJ) 3 Carlos Carvalho pretende adquirir debntures de uma companhia aberta. Para tal, indaga sobre as garantias que esses ttulos oferecem ao debenturista.
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(9 Exame de Ordem OAB-RJ) 5 O que so valores mobilirios? Fundamente a resposta. (9 Exame de Ordem OAB-RJ) 25 As aes, nas sociedades annimas, em relao forma de circulao, podem ser: a. Ao portador e endossveis; b. Somente nominativas; c. Nominativas, endossveis ou ao portador; d. Endossveis ou ao portador. (130 Exame de Ordem/SP) 46 So as seguintes as possveis caractersticas das aes em que se divide o capital social de uma sociedade annima: (A) nominativas ou ao portador, com ou sem valor nominal, ordinrias, preferenciais ou de fruio. (B) ao portador, com ou sem valor nominal, ordinrias ou preferenciais. (C) nominativas ou ao portador, com valor nominal, ordinrias ou preferenciais. (D) nominativas, com ou sem valor nominal, ordinrias, preferenciais ou de fruio. (129 Exame de Ordem/SP) 48 Assinale a afirmativa verdadeira. As debntures emitidas por uma sociedade annima conferem aos seus titulares direitos de crdito contra elas, nas condies: (A) estabelecidas em lei. (B) constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado. (C) estabelecidas pelo Banco Central. (D) negociadas entre o seu titular e a companhia. (128 Exame de Ordem/SP) 43 A ao de uma sociedade por aes (A) dever, obrigatoriamente, ter valor nominal. (B) pode ou no ter valor nominal. (C) s ter valor nominal, quando subscrita e integralizada em moeda corrente nacional. (D) s ter valor nominal, quando subscrita e integralizada em moeda corrente nacional e, concomitantemente, for objeto de emisso do respectivo certificado. (123 Exame de Ordem/SP) 43 Os valores mobilirios que no representam parcelas do capital social e que conferem a seu titular direito de participao nos lucros da sociedade annima denominam-se:
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(A) bnus de subscrio. (B) debntures. (C) warrants. (D) partes beneficirias. (110 Exame de Ordem/SP) 19 Numa sociedade annima, as aes classificam-se em: 1. ordinrias ou preferenciais e em nominativas ou ao portador, aquelas registradas em nome de seus proprietrios nos livros da sociedade, estas transferveis por mera tradio. 2. ordinrias, preferenciais ou de fruio e todas elas so nominativas, uma vez que no mais se permitem ttulos ao portador, inclusive aes. 3. ordinrias, preferenciais, escriturais, debntures e partes beneficirias, todas elas podendo ser nominativas, endossveis ou ao portador. 4. preferenciais escriturais, preferenciais nominativas, debntures conversveis, debntures simples, partes beneficirias comuns e partes beneficirias resgatveis, todas obrigatoriamente nominativas, mas endossveis. (110 Exame de Ordem/SP) 20 Preferenciais so as aes de sociedade annima em que: 1. o estatuto outorga determinados privilgios patrimoniais em relao s aes ordinrias, podendo, em contrapartida, deixar de conferir-lhes o direito de voto ou restringi-lo. 2. o contrato social confere direito ao recebimento de certificados de aes negociveis, podendo, em contrapartida, determinar que somente detentores de aes ordinrias possam ser proprietrios de aes preferenciais, ou mesmo limitar o direito de voto s matrias de competncia dos Conselhos Fiscal e de Administrao. 3. a lei impe direito de voto ilimitado, podendo a assembleia, se o estatuto assim o determinar, exigir que para o exerccio desse direito de voto, o scio seja proprietrio de um nmero mnimo de aes. 4. a lei contempla direito de voto e direito percepo de vantagens patrimoniais, sendo estas determinadas, definidas e especificadas no estatuto social.
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O) GLOSSRIO AO DE FRUIO: So as aes atribudas aos acionistas cujas aes foram totalmente amortizadas, nos termos do artigo 44, pargrafo 5 da Lei das S.A. Por meio da amortizao, o acionista recebe, de forma antecipada, os valores a que faria jus no momento da liquidao da companhia. ACORDO DE ACIONISTAS: O acordo de acionistas o instrumento utilizado para disciplinar muitos interesses dos acionistas. Disciplinado no artigo 118 da Lei das S.A., este tipo de acordo um contrato parassocial, pois distinto dos documentos societrios da companhia, como estatuto social e atas de assembleias. Seu regramento jurdico aquele dos contratos civis e comerciais em geral, apesar de ter diversos reflexos no campo societrio. Enquanto no estatuto social esto presentes as regras que disciplinam a sociedade e s quais ela prpria e todos os scios esto sujeitos, no acordo de acionistas os scios procuram regular seus interesses individuais em face da sociedade. Apesar de ser um contrato entre um determinado grupo de acionistas, o acordo traz obrigaes para a sociedade e reflexos para scios que no so signatrios, desde que observados certos requisitos legais (Fonte: Celso A. Barbi Filho. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no Direito Brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. IN: RDM vol. 121, janeiro-maro 2001 pp.31-55). EMPRSTIMO PONTE: emprstimo concedido em antecipao aos recursos de uma outra transao.
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AULA 7: ACIONISTAS E ACIONISTA CONTROLADOR: NOES GERAIS; DIREITOS E OBRIGAES; PODER DE CONTROLE; ACORDOS DE ACIONISTAS
Leitura Bsica
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 2. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. pp. 272-324. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pp. 135-163. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 345-363. SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferncia do Controle Acionrio: interpretao e valor. Niteri: FMF Editora, 2004. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 2011.
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pp. 51-103. FRANA, Erasmo Vallado A. e Novaes. Acionista controlador impedimento ao direito de voto (comentrios ao inqurito administrativo CVM n TA/RJ2001/4977). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, n. 125, jan./mar. 2002, pp. 139-172. WALD, Arnoldo. A reforma da lei das sociedades annimas: os direitos dos minoritrios na nova Lei das S.A. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 219-247.
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B) ROTEIRO DE AULA
ACIONISTAS: DIREITOS E OBRIGAES Nas aulas anteriores, estudamos os principais valores mobilirios que podem ser emitidos pelas sociedades annimas. Naquela oportunidade, destacamos a importncia das aes, uma vez que essa espcie de valor mobilirio necessariamente emitida por qualquer companhia. Aps termos fixado estes conceitos, cabe tratarmos, em linhas gerais, do tratamento legislativo dado aos detentores das aes, assim como das relaes de poder existentes no mbito das sociedades annimas. intuitiva a noo de que o acionista o titular de aes de emisso de determinada sociedade. Da mesma forma, percebe-se que so do interesse do acionista em diferentes gradaes, de acordo com seu perfil89 o desenvolvimento e a prosperidade da companhia, podendo ser esta um instrumento de renda permanente, de lucros imediatos ou, ento, de poder e influncia social. Ao passar a ser titular de participao acionria, o acionista passa a gozar de uma srie de direitos, os quais podem se apresentar de forma essencial ou no-essencial, conforme sejam inerentes condio de titular de participao acionria ou no. Os direitos essenciais dos acionistas no podem ser afastados nem pelo estatuto nem pela assembleia geral. Conforme dispe o artigo 109 da Lei das S.A., os direitos essenciais dos acionistas so: (i) participar dos lucros sociais; (ii) participar do acervo da companhia, em caso de liquidao; (iii) fiscalizar a gesto dos negcios sociais; (iv) ter preferncia para a subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio; e (v) retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei. Nesse contexto, percebe-se que o direito de voto dos acionistas nas assembleias gerais da companhia no considerado um direito essencial, uma vez que a lei faculta, em certos casos, a possibilidade de o estatuto restringi-lo90. Tal fato se reala com o fortalecimento do fenmeno de disperso acionria, em que o acionista, cada vez mais preocupado com a renda de suas aes, perde o interesse nos processos decisrios da companhia. Sobre a limitao do direito de voto nas deliberaes sociais de uma companhia, Jos Edwaldo Tavares Borba afirma: No silncio do estatuto, todas as aes tero direito de voto, inclusive as preferenciais. Permite-se, no entanto (art. 111), que o estatuto retire s aes preferenciais, ou a uma classe destas, o direito de voto, ou
89.
Sobre os diferentes perfis dos acionistas, afirma Rubens Requio: Com efeito, em nosso mercado identificamos exatamente, hoje em dia, essas espcies de acionistas, classificados conforme suas pretenses: o acionista-rendeiro pretende das aes apenas uma renda permanente, objetivando em sua carteira acionria a constituio de um patrimnio rentvel. [...] O acionista-especulador mais se preocupa com os preges da bolsa, onde pretende lucros imediatos, pouco se importando em usufruir dividendos ou direitos, pois visa apenas aos resultados de sua especulao. O acionista-empresrio no se preocupa seno com a prosperidade da empresa que lhe d poder e, sobretudo, influncia social. Este ltimo o gnio da empresa moderna e pretende manter, a todo custo, a posio de controle, vale dizer, de domnio da companhia (Curso de direito comercial, v. 2. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 136).
90.
o caso, por exemplo, do art. 110, 1, e do art. 111, ambos da Lei das S.A.
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ainda que, embora admitindo-o, faa-o com restries, estabelecendo matrias ou situaes em que essas aes no votaro91. Ocorre que a propriedade das aes no assegura apenas direitos aos acionistas. Com efeito, todos os titulares de aes de emisso de uma companhia possuem diversas e relevantes obrigaes. Entre as obrigaes dos acionistas estipuladas em lei ou no estatuto social, destaca-se aquela referente integralizao das prprias aes. De acordo com o artigo 106 da Lei das S.A., o acionista obrigado a realizar, nas condies previstas no estatuto ou no boletim de subscrio, a prestao correspondente s aes subscritas ou adquiridas. O acionista que no cumprir com tais obrigaes financeiras fica constitudo em mora, de pleno direito, sujeitando-se ao pagamento de juros, correo monetria e da multa que o estatuto determinar, alm das sanes previstas em lei92. Adicionalmente, os acionistas tm o dever de exercer o direito de voto no interesse da companhia, consoante estabelece o artigo 115 da Lei das S.A.93
91.
Jos Edwaldo Tavares Borba. Direito societrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 347. No entanto, as aes preferenciais sem direito a voto adquirem o exerccio desse direito se a companhia deixar de pagar aos seus titulares os dividendos fixos ou mnimos no prazo previsto no estatuto, no superior a 3 (trs) exerccios consecutivos, consoante previsto no art. 111, 1, da Lei das S.A. O artigo 107 da Lei das S.A. estabelece que, verificada a mora do acionista, a companhia pode, sua escolha: I promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsveis (artigo 108), processo de execuo para cobrar as importncias devidas, servindo o boletim de subscrio e o aviso de chamada como ttulo extrajudicial nos termos do Cdigo de Processo Civil; ou II mandar vender as aes em bolsa de valores, por conta e risco do acionista.
92.
93.
ACIONISTA CONTROLADOR Alm das obrigaes que vinculam, de forma indiscriminada, todos os acionistas da companhia, o legislador estabeleceu uma vez que so precisamente os detentores do poder de controle que possuem os mais eficientes meios e mecanismos legais para dirigir os rumos das atividades das sociedades certos deveres dirigidos especificamente ao acionista controlador. Desse modo, o controle um fenmeno de poder, na medida em que controla uma companhia quem detm o poder de comand-la, escolhendo os seus administradores e definindo os rumos tomados pela companhia. Poder deve ser efetivamente, pois quem tem a maioria das aes e no a utiliza scio majoritrio, mas no controlador. Note-se, assim, que a definio do acionista controlador no posta por razes meramente tericas ou por preciosismos formais, conduzindo, em verdade, a conseqncias prticas importantes. De fato, a conceituao de determinada pessoa como controlador de uma sociedade acarreta um sem-nmero de deveres e responsabilidades, gerando, por conseguinte, a incidncia de diversas normas jurdicas94. Ao contrrio de outros sistemas legislativos95, a Lei das S.A. inovou ao introduzir uma definio de acionista controlador, nos termos a seguir elencados. Tavares Borba faz uma ponderao de que a Lei das S.A. superou a iluso de uma assembleia geral democrtica, destacando a figura do acionista controlador:
Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas. 1 O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia geral relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. 2 Se todos os subscritores forem condminos de bem com que concorreram para a formao do capital social, podero aprovar o laudo, sem prejuzo da responsabilidade de que trata o 6o do art. 8. 3 O acionista responde pelos danos causados pelo exerccio abusivo do direito de voto, ainda que seu voto no haja prevalecido. 4 A deliberao tomada em decorrncia do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia anulvel; o acionista responder pelos danos causados e ser obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.
94.
A esse respeito, alm das disposies da Lei das S.A., cabe ressaltar o disposto (i) no art. 2, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/1943); (ii) no art. 28, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/199); e (iii) no art. 13, pargrafo nico, da Lei n 8.620/1993.
95. Conforme aponta, por todos, Fran Martins (Comentrios lei das socieda-
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Art. 116 Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. Apesar do mrito de introduzir a questo, a disposio legal acima transcrita tem merecido crticas de notvel corrente doutrinria. Com efeito, uma interpretao literal da previso legal na qual ambos os requisitos apontados nas alneas do artigo 116 seriam imprescindveis para a caracterizao de determinada pessoa como controlador restringiria ao extremo o conceito de controle, ocasionando a diminuio do raio de incidncia de normas dirigidas ao exerccio do poder de controle. Fora algumas crticas pontuais, expe-se o ponto crucial no reconhecimento de que o controle um fenmeno ftico e, por tal razo, no pode ser verificado de forma apriorstica96. Ao contrrio, deve ser aferido casuisticamente, de acordo com os elementos dados na realidade ftica. O acionista controlador detm o bloco de controle, o qual definido pelo conjunto de aes usado pelo acionista ou grupo deles para assegurar a preponderncia de sua vontade na vida societria da companhia. Esse bloco pode alterar-se com frequncia, sendo diminudo em um dia e aumentado em outro. Se o seu titular permanecer o mesmo, no ter ocorrido alterao no controle da companhia. Cumpre observar que, diante da possibilidade de se emitir aes sem direito a voto at o limite de 50% (cinqenta por cento) do total das aes emitidas por uma companhia97, verifica-se a desvinculao entre a quantidade de aes detidas por um acionista e o exerccio do poder de controle em determinada companhia98. Com efeito, considerando que, em regra, o poder de controle exercido a partir das aes com direito a voto, pode-se entender que, em tese, no h necessria identificao entre o acionista controlador e o detentor de participao superior metade do capital social de uma sociedade. Por exemplo, em uma companhia na qual 50% das aes emitidas so preferenciais sem direito de voto, o acionista ABC detentor de aes ordinrias representativas de 25,00001% do capital social total da sociedade annima ser, em regra, o acionista controlador, apesar de 74,99999% das aes serem de propriedade de outros acionistas. Isso porque se adota, nas sociedades annimas, o princpio majoritrio como o critrio mais democrtico para a coexistncia de interesses diver-
des annimas, v. 2, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 87).

96.
Criticando o referido dispositivo legal, afirma Ricardo Ferreira de Macedo: Todavia, os parmetros fticos eleitos pelo legislador podem ou no conduzir o operador do direito ao fato que se pretendeu disciplinar, o fato do controle, cabendo ao intrprete, assim, reconhecer a insuficincia desses parmetros, quando essa insuficincia sobrevier. Os elementos identificados pelo legislador de 1976 como supostamente determinantes do efeito ftico controle podem, em confronto com outros fatos, no conduzir a esse efeito, tornando-se irrelevantes sua identificao. Dessarte, imperativo que se reconhea que o substrato das normas de balizamento do controle no est situado nos fatos que do ensejo sua configurao (sejam os fatos pressupostos pelo legislador, sejam quaisquer outros), mas, sim, no controle enquanto efeito, i.e., na possibilidade de imposio da vontade de um sujeito na conduo de uma empresa (Controle no societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 177). Art. 15, 2, da Lei das S.A.
97. 98.
Consoante assevera Rubens Requio: Hoje, na sociedade moderna, nem todos os acionistas tm direito a voto, e o conceito de maioria se refere ao volume das aes com voto. Como a imensa maioria dos acionistas detm aes sem voto [...] bem de ver que a maioria absoluta da sociedade no tem acesso, sequer, s disputas do controle. (Curso de direito comercial, v. 2. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 137).
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gentes na conduo dos negcios sociais. Sobre a adoo de tal princpio no mbito das sociedades annimas, vale mencionar a lio de Fbio Konder Comparato: (...) efetivamente, companhias h que contam com centenas de milhares de acionistas. Nessas condies, seria totalmente desarrazoado aceitar a regra contratual do consentimento unnime, nas deliberaes sociais. Em todas as legislaes, estabeleceu-se o princpio majoritrio, notadamente em matria de sociedade por aes. Mas por que a maioria deve comandar? Parte-se, sem dvida, do postulado de que a sociedade existe no interesse dos scios, e como ningum, em princpio, est investido da prerrogativa de decidir pelos interesses alheios, prevalece sempre a vontade do maior nmero, julgando cada qual segundo o seu prprio interesse99. Outro ponto ressaltado por Tavares Borba diz respeito que a permanncia do poder de controle no se apia, necessariamente, na maioria do capital votante, referindo-se o texto legal maioria dos votos nas deliberaes da assembleia geral. O que indica a maioria nas assembleias a prpria histria dessas, em funo do comparecimento que normalmente se verifica. O nvel de presena mostrar a maioria necessria e, consequentemente, o titular do poder de controle. Baseada na clssica lio de Adolf Berle e Gardiner Means100 a qual se ampara na referida ideia de separao entre propriedade de aes e controle , a doutrina costuma apontar que o controle pode ser exercido de forma externa na qual o exerccio se d por mecanismos diversos da propriedade de valores mobilirios, o qual pode at concomitantemente se verificar101 ou interna, decorrente, direta ou indiretamente, da participao societria, subdividida em controle totalitrio, majoritrio, minoritrio (tambm denominado majoritrio eventual) ou gerencial102. Em breve resumo, o controle totalitrio caracteriza-se pela concentrao da quase totalidade das aes com direito a voto na propriedade de uma nica pessoa, fsica ou jurdica103. J o controle majoritrio exercido por quem titular de mais da metade das aes com direito a voto, seja isoladamente ou em conjunto (como ocorre, por exemplo, na hiptese de celebrao de um acordo de acionistas que regule o exerccio do direito de voto ou do poder de controle, conforme ser analisado a seguir). Em geral, manifesta-se o controle minoritrio, por sua vez, nas companhias abertas em que h alta disperso acionria, verificando-se o conseqente absentesmo dos acionistas nas assembleias. Em tais casos, determinado acionista ou grupo de acionistas reunidos representa a maioria nas assembleias, embora possa deter apenas parcela minoritria do capital votante da companhia.
99. COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 60. 100.
BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade annima e a propriedade privada. So Paulo: Abril Cultural, 1984.
101. Acerca do controle externo, Jos Edwaldo Tavares Borba afirma: O controle externo caberia a entidades estranhas ao capital social, basicamente credores da sociedade ou dos acionistas com o poder de influir em certas deliberaes da sociedade (Direito societrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 335). 102. O tema amplamente desenvolvido na famosa obra de Fbio Konder Comparato (O poder de controle da sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pp. 51 e seguintes). 103. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 2. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 276.
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Por fim, a doutrina aponta o controle gerencial como uma modalidade de exerccio do poder de controle. Apesar de bastante difundido em pases com um desenvolvido mercado de capitais, o controle gerencial ainda no apresenta relevncia prtica no Brasil. Tal forma de controle caracteriza-se por ser exercida por administradores que, atravs de procuraes, se perpetuam na direo da sociedade, diante do elevado grau de disperso das aes no mercado. Abaixo, segue o quadro resumido dos diferentes tipos de controle:
Controle Majoritrio Controle Minoritrio Controle Concentrado (Gerencial) Controle Difuso (externo) Acionista rene metade + 1 das aes, com o domnio da companhia Alto grau de disperso acionria Deriva de acordo de acionistas No possui controlador definido, o voto exercido pela AG.
Expostas, em linhas gerais, as caractersticas e modalidades do poder de controle em uma sociedade annima, faz-se necessrio destacar algumas responsabilidades inerentes ao papel do acionista controlador. A questo da responsabilidade ser tratada, de modo mais detalhado, em aula especfica. Conforme j aludido, a Lei das S.A. sujeita o acionista a um conjunto de direitos e obrigaes. Do mesmo modo, ao acionista controlador dispensado um tratamento legislativo mais rgido com o objetivo de se equilibrarem as relaes de poder na companhia e imputarem responsabilidades ao controlador que no atuar em consonncia com os interesses da sociedade, dos acionistas em geral, dos empregados ou da comunidade em que a companhia atua104. Sobre a condio do controlador e seu exerccio irregular, Fbio Ulhoa Coelho acentua: O acionista que controla a sociedade annima usufrui de uma condio privilegiada relativamente aos demais. Como titular da maioria dos votos manifestados em assembleia geral, ele escolhe os administradores, fixa a remunerao destes, altera o estatuto em muitas partes (...). Essa condio privilegiada, e o seu completo desfrute, nada tm de irregular. Pelo contrrio, so a legtima decorrncia dos direitos que o controlador titulariza. (...) A lei, contudo, reconhecendo a importncia de acionistas dos mais variados perfis para o pleno desenvolvimento da empresa, e preocupada com o equilbrio das relaes de poder no interior da companhia, imputa ao controlador responsabilidades por danos causados com abuso de poder105. Nessa linha, o pargrafo 1 do artigo 117 da Lei das S.A. enumera, de forma meramente exemplificativa, algumas hipteses em que o acionista con-
104.
A Lei das S.A. estabelece, em seu art. 116, o princpio da funo social da empresa. Em resumo, tal princpio consagra o entendimento de que, alm de atender aos objetivos dos acionistas, o acionista controlador deve se preocupar tambm em dirigir a companhia para a realizao dos interesses dos empregados e da comunidade em que atua. Note-se que o princpio da funo social da empresa um dos que conduzem os cdigos de Governana Corporativa. A esse respeito, Jorge Lobo define governana corporativa como o conjunto de normas, consuetudinrias e escritas, de cunho jurdico e tico, que regulam os deveres de cuidado, diligncia, lealdade, informao e no intervir em qualquer operao em que tiver interesse conflitante com o da companhia, e respectivas responsabilidades, e que disciplinam o exerccio das funes, atribuies e poderes dos membros do conselho de administrao, da diretoria executiva e do conselho fiscal e dos auditores externos, em especial de companhias de capital aberto, e o relacionamento entre si e com a prpria sociedade, seus acionistas e o mercado em geral (artigo disponvel em www. migalhas.com.br).
105. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 2. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 283.
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trolador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder106. Ressalte-se, ainda, que a lei prev outras normas de proteo minoria, visando a resguardar o grupo minoritrio de acionistas que no participa ativamente dos processos decisrios da companhia. Assim, alm dos direitos essenciais dos acionistas j mencionados, os acionistas minoritrios contam com outros instrumentos de atuao, tais como: (i) poder de convocar a assembleia geral em algumas hipteses; (ii) direito de requerer a instalao do conselho fiscal; (iii) prerrogativa de exigir a exibio integral dos livros da companhia; e (iv) direito ao dividendo obrigatrio.
ACORDOS DE ACIONISTAS As relaes de poder entre os acionistas podem ser reguladas atravs de um acordo de acionistas cujo objetivo principal, em regra, a estabilizao das respectivas posies acionrias. A esse respeito, Fbio Ulhoa Coelho acrescenta: No Brasil, os acionistas interessados em estabilizar relaes de poder no interior da companhia podem negociar obrigaes recprocas que garantam certa permanncia nas posies. (...) Os acionistas que detm juntos o controle da companhia podem contratar, por exemplo, que todos votaro em determinadas pessoas para os cargos da diretoria; ou que se reuniro, previamente assembleia, para definir, por maioria, o voto que todos iro manifestar no conclave. Podem, por outro lado, contratar que ningum alienar suas aes a determinados investidores, para evitar o fortalecimento de outras posies acionrias; ou que concedero uns aos outros direito de preferncia, em igualdade de condies, se decidirem alienar suas participaes107. Desta forma, acordo de acionistas um instrumento jurdico que possibilita a convergncia dos interesses dos acionistas de uma companhia, no sentido de possibilitar o exerccio dos direitos provenientes da condio de acionista, especialmente aqueles relacionados aos seus direitos polticos perante a Companhia e patrimoniais sobre suas aes. A Lei das S.A. traz a previso do acordo de acionistas em seu art. 118, possibilitando a compra e venda de aes e o exerccio do direito de voto ou do poder de controle da companhia108. Por possuir natureza contratual, o acordo um contrato disciplinado pelas normas comuns de validade e eficcia dos negcios jurdicos privados. Deve observar, inclusive, os requisitos de validade e eficcia previstos no art. 104 do CC/02, e pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado.
106. Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. 1 So modalidades de exerccio abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou lev-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuzo da participao dos acionistas minoritrios nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidao de companhia prspera, ou a transformao, incorporao, fuso ou ciso da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuzo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobilirios emitidos pela companhia; c) promover alterao estatutria, emisso de valores mobilirios ou adoo de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuzo a acionistas minoritrios, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobilirios emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificao pela assemblia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou atravs de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condies de favorecimento ou no equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; h) subscrever aes, para os fins do disposto no art. 170, com a realizao em bens estranhos ao objeto social da companhia. 107. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 2. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 314. 108. Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
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O acordo de acionistas tambm pode ser utilizado nas Sociedades Limitadas cujo contrato social preveja a regncia supletiva da Lei das S.A., tal como dispe o pargrafo nico, do artigo 1.053, do CC/02. A eficcia do acordo de acionistas perante terceiros, cuja regra encontra-se disposta no pargrafo primeiro, do art. 118, da Lei das S.A., a seguir: as obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero oponveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das aes, se emitidos. Sendo assim, o acordo de acionistas dever ser arquivado na sede da companhia, gerando eficcia erga omnes. Em linhas gerais, o acordo de compra e venda de aes equivale a uma promessa de contratar; o acordo de preferncia acarreta a obrigao de no alienar a terceiro sem previamente afrontar os signatrios do contrato. O acordo de acionistas destinado a disciplinar o direito de voto o que ganha maior importncia, em face da influncia que poder exercer sobre a definio do poder de controle. Ao incluir o exerccio comum do poder de controle, a Lei n 10.303/01 instituiu o acordo de voto em bloco (pooling agreement), por meio do qual os acionistas convenentes deliberam majoritariamente, em reunio prvia, a direo dos votos que sero dados pelas aes do bloco de controle nas assembleias. O leading case do acordo de voto em bloco se deu em 1897, no caso Smith v. San Francisco & N.P.Ry. Co. No momento da assembleia, o presidente deve recusar o voto contra o acordo, fazendo-o como membro do rgo da sociedade. O voto a ser recusado aquele que, de forma clara e frontal, viola o acordo arquivado na sede da sociedade. Tavares Borba defende que se a matria for contravertida, ou se envolver problemas interpretativos, o presidente da assembleia fica engessado, ao passo que cabe ao Poder Judicirio dirimir as controvrsias. A crtica que se pode fazer diz respeito eventual morosidade diante da celeridade do mundo negocial, que exige decises rpidas. Por fim, o p. nico do art. 116 da Lei das S.A. institui o dever fiducirio do controlador, singular ou comum (o qual deriva do controle de acionistas), cujo poder de governar autonomamente a companhia corresponde ao dever de faz-lo visando realizao do objeto social. O dever fiducirio dos controladores decorre de sua situao jurdica de poder dispor dos bens da companhia como um proprietrio. Em outras palavras: os controladores tm o poder de governar a sociedade autonomamente, sem o concurso dos minoritrios para a formao, a declarao e a consecuo/implementao da vontade social. Desse modo, subsiste o carter permanente do exerccio de controle, conforme ressaltado no item antecedente.
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TAG ALONG O tag along um mecanismo previsto na Lei das S.A. e foi introduzido pela Lei n 10.303/01, que acrescentou o art. 254-A na legislao. O instituto tem por objetivo proteger os acionistas minoritrios diante da transferncia do controle de determinada companhia. A citada lei no restaurou o princpio do tratamento igualitrio contido originalmente no art. 254 da Lei n 6.404/76, mas consagrou o princpio do valor diferenciado de aes da mesma espcie, obrigando a oferta pblica em se tratando de alienao do controle acionrio. O tag along assegura que a alienao, direta ou indireta, do controle acionrio de uma companhia aberta somente poder ocorrer sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de aquisio das demais aes ordinrias, de modo a assegurar a seus detentores o preo mnimo de 80% do valor pago pelas aes integrantes do bloco de controle. A IN 361/02, em seus arts. 29 e 30, disciplina a OPA por alienao do controle. Em termos didticos, pressuponha que um acionista ou terceiro ofeream 100 reais por ao do bloco de controle. Ao se perfazer a compra, necessrio que esse acionista ou terceiro realizem uma OPA, ofertando, no mnimo, 80 reais por ao dos minoritrios, que tm a liberdade de alienar ou no suas aes. A no alienao das aes da companhia por parte dos minoritrios pode representar uma estratgia de mdio/longo prazo. Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, autores do anteprojeto da Lei das S.A., manifestaram-se sobre o tema: Toda a controvrsia reside em saber se os acionistas minoritrios tm ou no direito de venderem suas aes ao mesmo comprador e nas mesmas condies de preo, sempre que o acionista controlador alienar as suas aes. O Projeto adota normas destinadas a evitar que a alienao do controle da companhia possa se processar com prejuzo dos demais acionistas, especialmente no caso em que esse controle adquirido por sociedade que, em seguida, incorpora a controlada. No define, porm, em todos e qualquer caso, um direito dos demais acionistas de participarem do preo da venda das aes de propriedade do acionista controlador (...). O esprito do Projeto levar ao extremo a defesa dos interesses do acionista minoritrio mas no ao ponto de permitir, sob esse pretexto, a destruio do instituto da sociedade annima109. Autores clssicos como Nelson Eizirik e Modesto Carvalhosa assinalam que, antes do advento da Lei n 10.303/01, prevalecia a denominada Lei Kandir (em homenagem Deputado Antonio Kandir), a qual configurava
109.
FILHO, Alfredo Lamy; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Anteprojeto Lei das Sociedades Annimas.
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um retrocesso no direito societrio brasileiro, na medida em que eliminava a oferta pblica obrigatria de aquisio de aes dos minoritrios. O art. 254-A da Lei das S.A. atribui, portanto, ao bloco de controle uma mais-valia, permitindo que as aes que o integram recebam um preo superior ao das aes dos minoritrios, por ocasio de sua alienao. Desse modo, o dispositivo coloca que a oferta pblica obrigatria por ocasio da alienao do controle de qualquer companhia aberta, independentemente de quais valores mobilirios de sua emisso sejam objeto de negociao pblica. Os destinatrios da oferta pblica de que trata o art. 254-A da Lei das S.A. so todos os titulares de aes com direito de voto que no integram o bloco de controle. Os acionistas que detm aes preferenciais, com direito de voto, igualmente so contemplados pela OPA. Modesto Carvalhosa assinala que dois so os elementos fundamentais para que se caracterize a alienao do controle acionrio, quais sejam: 1) que da operao, em seu conjunto e de uma s vez ou por etapas, resulte a presena de um novo acionista controlador ou de um grupo de controle (art. 118); 2) e que a transferncia do controle, no importa a sua modalidade, apresente um carter oneroso, ou seja, que algum momento o antigo controlador ou participante do bloco de controle receba alguma remunerao, inclusive por permuta, pela transferncia de suas aes ou valores mobilirios conversveis em aes. A obrigatoriedade da oferta pblica j foi comentada no tpico, mas alienao do controle acionrio juridicamente instrumentalizada mediante um contrato de cesso de aes que compem o bloco de controle. Trata-se de um contrato de compra e venda de aes, cujo ajuste de natureza civil. Por fim, dvidas so suscitadas quando o controle exercido por um grupo de acionistas cujas aes se encontram vinculadas por acordo de acionistas, no havendo nenhum que, individualmente, detenha o poder de controle. Nesse caso, ocorrendo transferncias de posies acionrias dentro do acordo de acionistas ou entre pessoas que constituem o bloco de controle, no h alienao do controle para efeitos do art. 254-A da Lei das S.A., uma vez que a operao, mesmo que onerosa, no resultar o surgimento de um acionista controlador. No caso, pode eventualmente ocorrer uma troca de posies dentro de um bloco de controle (art. 118) que no caracteriza a alienao do controle acionrio.
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C) TEXTOS DE APOIO Casino leva arbitragem suposto conflito de interesse de Abilio Diniz Fonte: Estado de So Paulo, 01.05.2013 O Casino, controlador do Grupo Po de Acar (GPA), entrou nesta quarta-feira com um novo pedido de arbitragem contra o scio Abilio Diniz. No documento enviado Cmara de Comrcio Internacional, os franceses questionam a existncia de conflito no acmulo de funes por parte de Diniz, j que ele agora preside os conselhos de administrao do GPA e da BRF, um dos maiores fornecedores da varejista. O grupo francs alega que a presena do empresrio brasileiro em postos de poder nas duas empresas viola o acordo de acionistas e a lei brasileira. Nenhum acordo privado pode ferir a lei e, nesse caso, a lei das S.A. probe que um conselheiro exera o cargo se ficar configurado conflito de interesse, explica uma fonte prxima ao Casino. Alm disso, os franceses tambm pediram cmara de arbitragem a confirmao de que eles podem tomar as medidas necessrias para proteger os interesses do GPA em conformidade com o acordo de acionistas. Com isso, caso a deciso dos rbitros seja de que h conflito de interesse, o Casino poderia pedir a destituio de Abilio Diniz do conselho de administrao do Po de Acar. Isso j poderia ser feito hoje, de forma arbitrria, contrariando o acordo de acionistas, que d a Abilio Diniz o direito de presidir o conselho do Po de Acar. Os franceses chegaram a cogitar essa possibilidade, segundo fontes, mas a descartaram porque o caso provavelmente seria levado Justia e viraria uma guerra de liminares. Na cmara de arbitragem, o processo pode levar de um a dois anos para ser concludo. Para acelerar a deciso, o Casino optou por no iniciar um novo processo (que demandaria a escolha de rbitros por ambos os lados e outras burocracias). Em vez disso, fez uma espcie de adendo a um pedido de arbitragem feito pelo prprio Diniz em dezembro do ano passado. Na ocasio, depois de ter vrias propostas recusadas pelo conselho de administrao do Po de Acar, Abilio recorreu arbitragem com o objetivo de evitar o esvaziamento de sua atual funo no GPA. Vinte dias depois, vazou no mercado a informao que Abilio estaria negociando um acordo para se tornar presidente do conselho da BRF. Ele foi eleito para o cargo no dia 9 de abril. Desde que se tornou pblico o interesse de Diniz em substituir Nildemar Secches no conselho da fabricante de alimentos, o representante do Casino no GPA, Arnaud Strasser, manifestou-se por duas vezes contrrio ao acmulo de funes do empresrio durante as assembleias do Po de Acar e da Wi-
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lkes, holding que controla a varejista e na qual Casino e Diniz tm participao. Strasser pediu ao empresrio que renunciasse ao cargo no GPA. Conflito. A resposta de Abilio Diniz ao Casino tem sido de que no h conflito de interesse. Foi o que ele voltou a afirmar nesta quarta-feira, por meio da assessoria de imprensa, em relao ao pedido de arbitragem. Fontes prximas ao empresrio dizem ter se surpreendido com a atitude do Casino. Elas esperavam que os franceses adotassem outra estratgia e recorressem direto Justia. Para as fontes ligadas a Abilio, os representantes do Casino devem ter avaliado que teriam mais chances de usar o argumento de conflito de interesse na cmara de arbitragem. Na cmara de arbitragem, a vitria do Casino seria mais fcil, mas no garantida, j que no h jurisprudncia. Os casos que se aproximam deste imbrglio envolvem conselheiros comuns em empresas concorrentes, o que no o caso de Po de Acar e BRF. A primeira vez que o Casino pediu arbitragem contra Diniz foi em 2011, aps informaes de que o Po de Acar estaria negociando uma fuso o Carrefour sem seu aval. Abilio Diniz fecha acordo com Casino e deixa o Grupo Po de Acar Fonte: O Globo, 06.09.2013 O empresrio Abilio Diniz chegou nesta sexta-feira (6) a um acordo com o grupo francs Casino e anunciou sua renncia presidncia do conselho de administrao do Grupo Po de Acar (GPA), empresa fundada por seu pai em 1948. Estou feliz de pr fim a esses dois anos de luta, afirmou o empresrio, em pronunciamento em So Paulo. Renuncio presidncia e aos meus poderes l, acrescentou. Na vspera do dia que simboliza a liberdade do Brasil, eu tambm abrao a minha liberdade para continuar perseguindo os meus sonhos, completou. O acordo sela o fim do conflito com o Casino como tambm a sada de Abilio do Po de Acar, que j era controlado pelo grupo francs desde junho de 2012. A partir de agora, o empresrio ser apenas acionista, sem direitos polticos na empresa. O Casino cobrava a sada de Abilio da presidncia do conselho do GPA desde que o empresrio tambm passou a acumular a presidncia do conselho da BRF um dos maiores fornecedores do Po de Acar. Os termos do acordo feito com o Casino em 2005 garantia que o empresrio permanecesse no cargo mesmo depois da transferncia do controle do grupo aos franceses. Por vrias vezes durante a entrevista, Abilio disse que os ltimos anos no foram fceis ao se referir disputa com o Casino. Os ltimos dois anos no foram fceis e, hoje, com alegria, encontramos uma soluo suficientemente
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boa para todos, disse, agradecendo famlia por t-lo aguentado nestes dois anos que no foram prazerosos. Ablio lembrou ainda que ele comunica a renncia exatamente 65 anos depois de seu pai, Valentim dos Santos Diniz, fundar o Po de Acar, em 7 de setembro de 1948. Termos do acordo Foi decidido que Ablio trocar as aes ordinrias que tem na Wilkes, holding controladora do GPA, e receber aes preferenciais, as negociadas em bolsa, na razo de 1 para 1. Com isso, o empresrio passar a ter cerca de 9% das aes preferenciais do Grupo Po de Acar aquelas que no do direito a voto juntando com os cerca de 2% de aes ordinrias que ele tinha anteriormente ao negcio. Em fato relevante, o GPA informou que o Casino trocar 19,375 milhes de aes preferenciais do Po de Acar pela mesma quantidade de ordinrias emitidas pela Wilkes detidas por Abilio. O empresrio destacou que considera o investimento no Po de Acar excelente e que no planeja novas vendas de aes preferenciais. Em comunicado conjunto, Abilio e Jean-Charles Naouri, presidente do Casino, afirmaram que decidiram terminar suas disputas e concluir sua parceria de maneira benfica para ambos, de forma que cada um possa livremente seguir em frente e perseguir novas oportunidades. Pelos termos, o acordo Wilkes deixa de existir e os conselheiros Luiz Fernando Figueiredo e Modesto Carvalhosa tambm renunciam ao conselho de administrao do Po de Acar. As duas partes tambm decidiram encerrar todos os litgios que tm entre si. Abilio afirmou, porm, que o acordo no foi motivado por temores em relao ao Cade impedir a atuao dele ao mesmo tempo na presidncia dos conselhos do Po de Acar e da BRF. O motivo de ter ocorrido neste momento, disse, foi o de terem conseguido um acordo. Entenda o caso A sada de Abilio da presidncia do Conselho do Po de Acar pe fim a uma conturbada relao do empresrio com o Casino. As relaes do brasileiro com o grupo francs se deteriorou desde que o empresrio tentou uma fuso do Po de Acar com o Carrefour no Brasil em 2011. O Casino conseguiu, porm, barrar a iniciativa de Abilio. O conselho de administrao do grupo francs rejeitou a oferta de fuso e o BNDES no confirmou o apoio, o que impediu o avano do projeto de fuso. Na ocasio, o Casino argumentou que a fuso teria o objetivo de impedir que o grupo assumisse o controle do Po de Acar, como previa o acordo assinado em 2005.
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As desavenas entre as duas partes se agravaram neste ano, quando o empresrio foi eleito para ser a presidncia do conselho da BRF, uma das maiores companhias de alimentos do Brasil e que tem o Po de Acar como seu principal distribuidor de produtos no mercado interno. Aps transferir o controle da varejista ao Casino, no ano passado, Abilio reduziu de forma significativa sua presena no capital da varejista. Em apenas trs leiles de venda de aes preferenciais em seu portflio desde o fim de 2012, ele embolsou mais de R$ 2,5 bilhes. ntegra do comunicado conjunto de Abilio Diniz e Jean-Charles Naouri: Movidos pelo sentimento de respeito mtuo, Abilio Diniz, Presidente do Conselho do Grupo Po de Acar, e Jean-Charles Naouri, Presidente do Conselho do Grupo Casino, decidem terminar suas disputas e concluir sua parceria de maneira benfica para ambos, de forma que cada um possa livremente seguir em frente e perseguir novas oportunidades. Esse um momento importante na histria de negcios no Brasil, sendo que h exatamente 65 anos em 7 de setembro de 1948 a famlia Diniz fundava o Grupo Po de Acar, a maior empresa de distribuio do Brasil. Abilio Diniz deseja muito sucesso ao Sr. Naouri e ao Grupo Casino. Ele expressa seus desejos mais sinceros para que o Grupo Po de Acar continue crescendo com suas pessoas, sua cultura e seus valores, contribuindo para o desenvolvimento do pas. Jean-Charles Naouri expressa sua gratido pelas muitas contribuies do Sr. Diniz e de sua famlia, e deseja muito sucesso em seus projetos futuros. Sr. Naouri espera continuar estimulando o crescimento do GPA em benefcio de seus consumidores, funcionrios, acionistas e da sociedade brasileira. ntegra de carta lida por Abilio: Em 7 de setembro de 1948 meu pai, Valentim dos Santos Diniz, fundou o Po de Acar. Desde ento dediquei a minha vida construo deste sonho. Hoje, exatos 65 anos depois, encerro um importante ciclo dessa histria de sucesso para a empresa, para a nossa famlia e para mim. com emoo que renuncio presidncia do Conselho do Grupo Po de Acar. Tenho comigo sentimentos de gratido, felicidade, realizao, respeito e orgulho por essa empresa, por essa gente e por esse pas. Na vspera do dia que simboliza a liberdade do Brasil, eu tambm abrao a minha liberdade para continuar perseguindo os meus sonhos. Como costumo dizer, quero hoje ser melhor do que ontem e, amanh, melhor do que hoje. No Po de Acar sempre buscamos a eficincia, o crescimento e o xito, com muito trabalho e dedicao, e assim construmos uma empresa nica, admirada no Brasil e no mundo. Perseguimos sempre a felicidade e no toa que o Po de Acar tem como slogan Lugar de Gente Feliz.
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Levo comigo os desafios, as conquistas, as derrotas, as vitrias e, acima de tudo, os aprendizados. claro que num momento como esse tambm sinto tristeza; tristeza pela saudade que terei da empresa, das pessoas, das lojas e dos smbolos que tanto amo. Mas assim a vida. preciso ter sabedoria para aceitar as mudanas. preciso se reinventar e ir em frente. Seguirei a minha vida empresarial fazendo aquilo que sempre fiz, com coragem, correo, alegria e determinao, descobrindo e aceitando novos desafios. Peo a Deus que continue me dando sade e iluminando o meu caminho, assim como o de vocs. Agradeo a todos que compartilharam comigo esse sonho, a comear pelos meus pais, Valentim e Floripes, meus irmos, minha mulher, Geyze, meus filhos Ana Maria, Joo Paulo, Adriana, Pedro Paulo, Rafaela e Miguel, e aos que, ao longo desses 65 anos, trabalharam e colaboraram com o Po de Acar so milhares de pessoas que dedicaram suas vidas para fazer dessa empresa realmente um lugar de gente feliz. Agradeo tambm a todos os consumidores e parceiros que acreditaram em mim e no Po de Acar, mesmo nos momentos mais desafiadores da nossa histria. Sinto-me realizado por liderar o Grupo Po de Acar por todos esses anos. Sinto que contribu com o meu trabalho e a minha liderana e deixar esse legado me faz muito feliz. Os ltimos dois anos no foram fceis e, hoje, com alegria, encontramos uma soluo suficientemente boa para todos. Desejo ao Grupo Casino e aos acionistas do Po de Acar sucesso na conduo dessa empresa, que ela continue crescendo com a sua gente, a sua cultura e os seus valores, contribuindo para o desenvolvimento do nosso pas e sendo sempre um lugar de gente feliz. Justia impede voto do Previ e do BNDES em assembleia da Telemar Deciso toma como base o artigo da Lei das S/A, que trata do abuso do direito de voto e conflito de interesses. Agncia Estado. O Tribunal de Justia do Rio concedeu nesta quinta-feira (23/11) liminar que impede o voto do Previ (fundo de penso dos funcionrios do Banco do Brasil) e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), que participam do bloco de controle da Telemar, nas assembleias de acionistas que vo decidir a reestruturao do grupo, marcadas para hoje e segunda-feira (27/11). A deciso toma como base o artigo 115 da Lei das S/A, que trata do abuso do direito de voto e conflito de interesses. No dia 7 de novembro, o fundo Polo Norte, da gestora de recursos Polo Capital, entrou com uma ao contra a Telemar alegando abuso de poder do controlador, por causa da grande diferena de preos entre as aes ordinrias e preferenciais da empresa embutida na reestruturao societria. Em linhas
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gerais, o objetivo das mudanas simplificar a estrutura acionria da Telemar, hoje formada por trs empresas e seis diferentes classes de ao, que ficariam juntas numa nica empresa. Para fazer a troca, os controladores estipularam uma cotao para cada tipo de papel que provocou reao irritada dos minoritrios. (Exame Online, Daniela Milanese, 24.11.2006)
D) JURISPRUDNCIA DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANNIMA. ACIONISTA CONTROLADOR. Em tese, suscetvel de configurar a situao de acionista controlador a existncia de grupo de pessoas vinculadas sob controle comum, bastando que um ou alguns de seus integrantes detenham a titularidade dos direitos de scio de tal ordem que garanta ao grupo a supremacia nas deliberaes da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia. Questo de fato a ser deslindada na oportunidade da prolao da sentena. Alegao de negativa de vigncia dos arts. 116 e 118 da Lei das Sociedades Annimas e do art. 3. do C.P.C. repelida. Recursos Especiais no conhecidos (STJ, 4 Turma, REsp 784/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 24.10.1989, v.u., DJ 20.11.1989, p. 17.296 e RSTJ, v. 6, p. 422). SOCIEDADE ANNIMA. ACORDO DE ACIONISTAS. RESOLUO COM BASE NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS E DO DEVER DE LEALDADE E COOPERAO ENTRE OS CONVENENTES. POSSIBILIDADE JURDICA. INCIDNCIA DOS ENUNCIADOS NOS 5 e 7 DA SMULA/STJ QUANTO ILEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRIDA. INOCORRNCIA DE DECISO EXTRA PETITA. MATRIA NO DEBATIDA NA APELAO. ACRDO QUE NO PADECE DE FALTA DE FUNDAMENTAO. RECURSO NO CONHECIDO. I Admissvel a resoluo do acordo de acionistas por inadimplemento das partes, ou de inexecuo em geral, bem como pela quebra da affectio societatis, com suporte na teoria geral das obrigaes, no constituindo impedimento para tal pretenso a possibilidade de execuo especfica das obrigaes constantes do acordo, prevista no art. 118, 3 da Lei 6.404/76. II Estando a questo da ilegitimidade ativa da autora do pedido de resoluo contratual fundamentada na falta de cumprimento de clusulas do acordo quanto anuncia dos demais convenentes, que o acrdo recorrido tem por expressamente manifestada nos documentos que analisou, no vivel o seu reexame em sede de Recurso Especial com a incidncia dos enunciados nos 5 e 7 da smula deste Tribunal.
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III Contendo a inicial pedido de resoluo do acordo de acionistas e de seus aditivos e constando do dispositivo da sentena que julgado procedente esse pedido, tendo por resolvidos o acordo de acionistas consubstanciado no instrumento original de fls. 14 e seus aditivos, no h que argumentar-se com nulidade da deciso por ser extra petita. Questo sobre a qual, ademais operou-se a precluso, uma vez no agitada nas razes da apelao. (...) (STJ, 4 Turma, REsp 388423/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 13.05.2003, v.u., DJ 04.08.2003, p. 308). DIREITO SOCIETRIO. ACORDO DE ACIONISTAS. [...] Acordo de acionistas sujeito a condio suspensiva. Sua validade. Obrigatoriedade de averbao pela companhia, que no pode exercer juzo de valor quanto ao seu contedo. O fato de alguns convenentes serem acionistas indiretos mas sob condio resolutiva, qual seja, de desconstituio da controladora, implemento da condio, que os tomaro diretos, perdendo aquele status e ganhando outro, no impede o seu arquivamento. Prtica de ato judicial de conservao, visando o conhecimento de terceiros, que no podero alegar o desconhecimento do referido acordo (art. 130 do Cdigo Civil). Preliminar de nulidade repelida, Recurso desprovido (TJRJ, 18 CC, AC 2004.001.05257, Rel. Des. Carlos Eduardo Passos, j. 06.04.2004). AO CAUTELAR. DECISO QUE DEFERE PARCIALMENTE LIMINAR PARA REVIGORAR ACORDO DE ACIONISTAS J RESILIDO PELO DECURSO DO TEMPO. ALEGAO DE VCIO DE VONTADE. CASSAO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. No pode o Judicirio, sem relevante razo de direito, e prova de prejuzo irrecupervel, ou de difcil reparao, intervir em acordo de acionistas, revigorando o j resilido ou estabelecendo regras, pena de ofensa a princpio constitucional consubstanciado nos artigos 5, caput e inciso XXII, da Carta Magna de 88. Improvimento do primeiro e provimento parcial do segundo agravo, ficando prejudicado o agravo regimental (TJRJ, 9 CC, AI 2000.002.09024, Rel. Des. Jorge Magalhes, j. 12.09.2000). AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO QUE, EM DISSOLUO DE SOCIEDADE ANNIMA FECHADA, ANTECIPA TUTELA, CONTRARIANDO ACORDO DE ACIONISTA. 1. Os acordos de acionistas, sobretudo quanto ao sagrado direito de voto, devero ser observados pela companhia, quando arquivados em sua sede (art. 118, da Lei 6.404/76); 2. No pode validamente o magistrado, em concesso de tutela antecipada, pena de abuso de poder, autorizar o contrrio do que resulta do acordo, sob o fundamento de objetivar mais uma oportunidade extrajudicial, de se compo-
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rem os acionistas. Agravo provido (TJRJ, 9 CC, AI 1998.002.06291, Rel. Des. Jorge Magalhes, j. 13.10.1998). CONTRATO. ACORDO DE ACIONISTAS. INTERPRETAO DE ACORDO. DESCUMPRIMENTO. Contrato. Interpretao. Acordo de acionistas. Inteno das partes contratantes. Regras de hermenutica contratual. Segundo os critrios da hermenutica contratual, segundo a Lei Civil, bem como a Lei Comercial, nas convenes, deve-se indagar, de preferncia, qual foi a vontade comum das partes contratantes, em vez de prender-se ao sentido literal das expresses contratadas, considerando-se as manifestaes volitivas do ato, mediante anlise lgica e razovel. [...] Recursos improvidos (TJRJ, 6 CC, AC 1997.001.02467, Rel. Des. Luiz Zveiter, j. 10.06.1997, v.u.). SOCIEDADE ANNIMA. I Sociedades de capital aberto do Grupo Real. Ao ajuizada por acionistas e substitutos processuais das empresas do conglomerado, objetivando a indenizao da diferena entre honorrios, participaes e verbas de representao efetivamente recebidas, pelo administrador e controlador das companhias e a importncia que deveria ter recebido, considerando-se o valor do mercado. II Improcedncia da ao em grau de embargos infringentes para restabelecer-se a sentena de 1. grau que considerara desnecessria a produo de provas oral e pericial, ante os elementos j constantes dos autos. III Recurso extraordinrio que vislumbra ofensa aos artigos 117, pargrafo 1, alneas c e f , e 152 das Leis das Sociedades Annimas e 130, 332 e 333, inciso I, do C.P.C., alm de divergncia jurisprudencial, propugnando pela produo das provas oportunamente requeridas. IV Insubsistncia da prejudicial de coisa julgada suscitada pelos recorridos. o pedido formulado no recurso extremo , precisamente, o da anulao da sentena, em face do julgamento antecipado da lide. V Provas requeridas desnecessrias para os efeitos pretendidos, porquanto visam no a infirmar a poltica lesiva aos interesses das companhias, mas sim a demonstrar as disparidades das remuneraes individuais dos diretores. Falta de legitimidade dos recorrentes para postularem em juzo quanto a estes. VI Inexistncia de violao dos dispositivos legais apontados e falta de comprovao do dissdio jurisprudencial (art. 322 do RISTF). RE no conhecido pelas alneas a e d do permissivo constitucional (STF, 2 Turma, RE 108650, Rel. Min. Clio Borja, j. 21.08.1987, v.u., DJ 25.09.1987, p. 20.415). SOCIEDADE COMERCIAL. ANNIMA. Anulao de deliberao para aumento de capital. Ao movida por acionistas minoritrios, questio-
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nando a legalidade dos critrios adotados pela administrao da sociedade. Impossibilidade. Falta de legtimo interesse processual. Ausncia de comprovao de abuso ou desvio de poder da controladora e de dolo, culpa, ou, ainda, intuito de prejudicar a minoria da administradora. Pedido de indenizao bem rejeitado. Cerceamento de prova inocorrente. Embargos infringentes desacolhidos (TJSP, 2 CDPri, EI 83.319-4/1-02, Rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 26.09.2000).
E) QUESTES DE CONCURSO (21 Exame de Ordem OAB-RJ) 3 Pode-se dizer que o direito de voto seja um dos direitos essenciais do acionista?
Questo (CESPE 2012 AGU)
O nmero de aes preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restries no exerccio desse direito no pode ultrapassar 50% do total das aes emitidas pela sociedade annima. ( ) Certo ( ) Errado
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AULAS 8 E 9: RGOS ADMINISTRATIVOS: ADMINISTRAO. CONSELHO DE ADMINISTRAO E DIRETORIA: CARACTERSTICAS, COMPOSIO, FUNCIONAMENTO E COMPETNCIA. DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES.
Leitura Bsica
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. pp. 190-222. TOLEDO, Paulo F. C. Salles de. Modificaes introduzidas na lei das sociedades por aes, quanto disciplina da administrao das companhias In: LOBO, Jorge (Coord.) Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 423-452. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A lei das S.A., v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. pp. 240-243. MARTINS, Henrique Cordeiro; RODRIGUES, Suzana Braga. Atributos e papis dos conselhos de administrao das empresas brasileiras. Revista de Administrao de Empresas, v. 45, nov./dez. 2005. Disponvel em www.rae. com.br/raeespecial/index.cfm?FuseAction=Artigo&ID=3517&Secao=ARTI GOS&Volume=45&numero=0&Ano=2005.
B) ROTEIRO DE AULA
ADMINISTRAO: NOES GERAIS Os rgos administrativos so os que conferem concretude companhia, com o intuito de executar o objeto social disposto em seu respectivo contrato social. O Professor Fbio Ulha Coelho faz uma ponderao sobre o desdobramento da sociedade annima em rgos, j que do ponto de vista da administrao, a estruturao da companhia em rgos se relaciona adequada
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diviso do trabalho, racionalidade do fluxo de informaes, agilidade do processo decisrio. Sob o prisma do direito, a criao dos rgos tem importncia para o atendimento de formalidades ligadas validade e eficcia dos atos da sociedade. Dois so os rgos decisrios, quais sejam o conselho de administrao e a diretoria. Em linhas introdutrias, o conselho de administrao tem funes deliberativas e de ordenao interna, ao passo que a diretoria exerce atribuies efetivamente executivas, que so de competncia absoluta e indelegvel. A diretoria constitui rgo indispensvel, ao passo que o Conselho de Administrao optativo, salvo com relao s companhias abertas e s de capital autorizado, por fora do disposto do art. 138 2 da Lei das S.A. Em termos gerais, administrar significa: Dirigir recursos humanos, financeiros e materiais, reunidos em unidades organizadas, dinmicas e capazes de alcanar os objetivos da organizao e, ao mesmo tempo, proporcionar satisfao queles que obtm o produto/servio e queles que executam o trabalho. Numa organizao empresarial capitalista, trs objetivosprincipais procuram ser alcanados: a satisfao do consumidor com o produto/ servio produzido pela empresa, o lucro obtido na comercializao da produo ou com o servio prestado, e a remunerao para todos que executaram o trabalho (funcionrios, empregados). Os administradores de todas as hierarquias de uma empresa/organizao devem buscar o alcance desses trs objetivos de maneira eficiente e eficaz, atendendos expectativas de todos os envolvidos dentro e fora da organizao. O administrador de qualquer escalo planeja, organiza, dirige e controla todos os recursos necessrios, desde financeiros, humanos at mquinas e equipamentos110. O funcionamento de toda sociedade ou instituio requer organizao. O problema da administrao nas sociedades annimas evidentemente complexo, na medida em que impe a necessria distribuio de poderes gerenciais entre grupos ou pessoas que tero como encargo buscar a consecuo do objetivo social. Procura o direito brasileiro disciplinar os ncleos de poderes sociais, ficando a administrao das companhias ao encargo da Diretoria e, conforme o caso, tambm do Conselho de Administrao, objetos de nossas aulas. Segundo assinala Rubens Requio: (...) dispe o art. 138 [da Lei das S.A.] que a administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria. Esse preceito deixa, com efeito, a opo aos acionistas de adotarem qualquer dos dois tipos
110. Citao retirada do site http://www. geocities.com/Athens/Atlantis/7763/ concadm.htm.
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de administrao da sociedade: ou o clssico, existente na lei revogada, ou o moderno, em que a administrao se divide em conselho e diretoria111. Administrador ser tanto um membro do Conselho de Administrao quanto um membro da Diretoria. Mas enquanto o Conselho exerce funes deliberativas e de ordem interna, a Diretoria em regra exerce funes executivas, que so de sua competncia exclusiva. Antes de analisarmos especificamente a composio, funcionamento e regras especficas para cada um dos rgos mencionados, vejamos as regras gerais atinentes a ambos.
NORMAS COMUNS AOS ADMINISTRADORES: REQUISITOS E IMPEDIMENTOS; INVESTIDURA E TRMINO DA GESTO A primeira regra referente administrao diz respeito a quem est autorizado a gerir uma sociedade annima. A administrao de uma companhia s pode ser atribuda, por meio de voto, a pessoas fsicas, e no a pessoas jurdicas112. Este impedimento deve-se mais a uma questo de tradio jurdica do que a um verdadeiro obstculo lgico, pois, na realidade, tanto as pessoas fsicas quanto as jurdicas possuem os atributos jurdicos da personalidade e capacidade civil, o que, em tese, seria o primeiro requisito para tornar uma pessoa elegvel para um dos rgos de administrao da sociedade. Ainda em relao s proibies, no podem ser eleitas para os cargos de administrao as pessoas que tenham algum impedimento estabelecido em lei, ou tenham sido condenadas por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, contra a economia popular, a f pblica ou a propriedade, ou a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos113. Adicionalmente, impede-se tambm a eleio de administradores que ocupem cargo em outra sociedade considerada concorrente, ou ainda, que tenha interesses conflitantes ao da sociedade, tendo em vista o resguardo ao dever de sigilo inerente ao cargo de administrador. Cumpre observar que estes impedimentos relacionam-se a uma das principais qualidades que se quer e se exige de um administrador, qual seja, uma reputao ilibada. Em relao investidura dos administradores, o procedimento, tanto para os cargos da Diretoria quanto para aqueles do Conselho de Administrao, semelhante. Os conselheiros e diretores, aps sua eleio por meio de voto seja na Assembleia-Geral (para os conselheiros e, tambm, para os diretores nas sociedades annimas em que no h Conselho de Administrao), seja no Conselho de Administrao (para os diretores nas companhias em que se adota o modelo bipartido de administrao) , so investidos no cargo por
111.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2005. pp. 198-199. Art. 146 da Lei das S.A. Art. 147, 1, da Lei das S.A.
112. 113.
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meio da assinatura do livro correspondente (Atas de Reunies do Conselho de Administrao, se houver, ou Atas de Reunies da Diretoria), que deve ser realizada no prazo de at 30 dias aps a nomeao, sob pena de tornar-se ineficaz. Uma vez nomeados, os membros do Conselho de Administrao e os Diretores realizam suas funes dentro do prazo de gesto estabelecido pelo estatuto. Contudo, em regra so permitidos Assembleia e ao Conselho a destituio e substituio dos nomeados a qualquer tempo, independente de motivao.
DEVERES E RESPONSABILIDADES: DEVERES DE DILIGNCIA, DE LEALDADE E DE INFORMAR. CONFLITO DE INTERESSES. Ainda no mbito das normas gerais aplicveis tanto aos diretores quanto aos membros do Conselho de Administrao, importa observar que os administradores das sociedades annimas possuem uma srie de deveres decorrentes da atribuio de poderes inerentes sua funo de direo do objetivo social da empresa. O interesse fundamental ao qual se aplica o administrador o da prpria empresa, a cujos fins ele serve, ainda que tenha sido eleito por um grupo determinado de acionistas. Com efeito, o administrador deve exercer suas atribuies no interesse da companhia, satisfazendo as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. O processo de tomada de deciso deve cumprir o dever de diligncia e lealdade, que na viso da CVM, traduz-se (i) na deciso informada; (ii) na deciso refletida e (iii) deciso desinteressada. Esses requisitos foram expressamente colocados no Processo Administrativo Sancionador n 2005/1443, de relatoria do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa (em 21.03.2006)114. Em contrapartida, na tradio jurdica do common law, o standard of care, diligence and judgment indica a responsabilidade no apenas por atos, mas tambm por omisso (negligncia do administrador). O grau de negligncia capaz de levar responsabilizao de um administrador depende do respectivo nvel de cuidado e diligncia devido em cada caso especfico. A regra em ingls, de acordo com Ballantine, the more fair and satisfactory rule is that degree of care and diligence which an ordinarily prudent director could reasonably be expected to exercise in a like position under similar circumstances115. Diante de tais consideraes, devemos destacar o dever de diligncia, o dever de lealdade e, ainda, o dever de informar, comentados abaixo: O dever de diligncia, previsto no artigo 153 da Lei das S.A., determina que o administrador deve desempenhar suas funes com o cuidado e a diligncia esperados de um homem probo, embora tal critrio possa ser de difcil aferio prtica. Esse dever de diligncia trata-se, no entendimento
114.
De acordo com a CVM, consideraes sobre o mrito das decises de negcio, em geral, extrapolam o papel do regulador, em sua tarefa de reviso da legalidade dos atos dos administradores de companhia aberta. O regulador deve evitar que sua eventual avaliao seja fator que influencie a anlise sobre a legalidade da atuao dos administradores, pois, pode observar as decises tomadas por eles em condies de certa forma mais favorveis, e sem dvida bastante distintas das que enfrente o gestor na hora de fazer escolhas. O gestor de companhia lida com restries de tempo e de recursos que o levam a dedicar mais ou menos tempo a certas decises, a realizar estudos mais ou menos aprofundados em cada caso, e isso faz parte de suas responsabilidades. Alm disso, ele certamente dispe de dados que no esto disponveis para o regulador, os quais considera em suas decises. Mas tudo vantagem, que no seria justo permitir que fosse usada em prejuzo dos administradores. (PAS CVM 2005/0097)
115. BALLANTINE, Henry. Ballantine Corporation. New York: Callaghan & CO, 1946.
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de Modesto Carvalhosa, de um conceito abstrato que no implica um comportamento determinado, mas padro de comportamento, como se referia o antigo Cdigo Comercial, em seu art. 142 (ora revogado pelo art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002). Andr Tunc assevera que incumbe ao administrador o dever de respeitar os limites da personalidade moral da sociedade, bem como de seus poderes, configurando o dever de diligncia116. J o dever de lealdade estabelecido no artigo 155 da lei societria consequncia natural da atribuio do poder de direo atribudo ao administrador. Pela imputao do dever de lealdade, fica o administrador impedido, por exemplo, de: usar em benefcio prprio ou de outra pessoa, com ou sem prejuzo para a sociedade, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razo do exerccio de seu cargo; omitir-se no exerccio ou proteo de direitos da companhia, ou, visando obteno de vantagem, deixar de aproveitar oportunidade de negcios de interesse da companhia; adquirir, para revenda com lucro, bem ou direito que sabe necessrio companhia, ou que esta pretenda adquirir117. O que caracteriza o dever de lealdade sempre no mbito do dever fiducirio que a configurao do dano companhia no um requisito essencial para a responsabilizao do administrador que falta observncia desse princpio. A simples conduta desleal, em si, basta para a configurao da responsabilidade administrativa sancionvel, segundo entendimento da CVM. Isto porque a inobservncia do dever de lealdade no pode ser reparada com a mera compensao de eventuais danos da decorrentes, na medida em que constitui quebra de confiana, que no convalesce ou se substitui materialmente (Parecer de Orientao CVM n 35, de 01.09.2008). Corolrio do dever de lealdade encontra-se na proteo contra o chamado insider trading, configurado pela utilizao, em benefcio prprio ou de terceiros, de informaes confidenciais da companhia. Nessa linha, o dever de lealdade abarca tambm o dever de sigilo, a significar que o administrador deve guardar para si qualquer informao que tenha obtido por conta de sua posio privilegiada que possa ser de utilidade para concorrentes ou que possa, uma vez a informao divulgada, trazer prejuzos para a sociedade. A violao do dever de lealdade pode ocorrer, por exemplo, em hiptese de conflito de interesses que eventualmente surgir entre o administrador e a companhia. Segundo Eizirik: haver conflito substancial de interesse ou conflito de interesses stricto sensu, quando o voto utilizado como desvio de finalidade, para promover interesses incompatveis do acionista com o objeto social.
116.
TUNC, Andr. Le Droit Amrican de Socits Anonymes. Paris, 1985.
117. EIZIRIK, Nelson. Deveres dos administradores de S.A. Conflito de interesses. Diretor de S.A. indicado para conselho de companhia concorrente. In: Temas de direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 69.
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Caracteriza-se o desvio de finalidade quando o acionista, embora observando as formalidades do voto e no cometendo violao alguma expressa em lei ou no estatuto, exerce esse direito com uma finalidade diversa daquela para a qual lhe foi por lei conferido118. Ao mesmo tempo, o administrador de companhia aberta tem a obrigao de divulgar, tanto sociedade quanto ao pblico, quaisquer situaes relevantes a respeito da vida da sociedade que possam interferir no mercado. Trata-se do dever de informar. Tavares Borba complementa que o dever de informar no conflita com o dever de sigilo, porquanto com este evita-se o vazamento da notcia para pessoas especficas, e com aquele estimula-se a sua difuso para todos. Assim, estando o administrador na posse de informao relevante, sua obrigao fundamental revel-la ao pblico, em obedincia ao princpio fundamental do disclosure. possvel, porm, que tal informao possa pr em risco interesse legtimo da companhia (artigo 157, pargrafo 5). Nesse caso, enquanto a informao no for publicamente divulgada, o insider est proibido de utiliz-la em proveito prprio, comprando ou vendendo valores mobilirios da companhia, ou recomendando a terceiros que o faam119. Se houver algum dano gerado pela conduta do administrador, ele civilmente responsvel pelos prejuzos que causar quando atuar com dolo ou culpa, sendo importante destacar que o administrador no responde por atos regulares de gesto. Vale notar que a responsabilidade do administrador subjetiva, devendo o prejudicado provar o dano, a conduta ilegal e culposa do administrador e o nexo de causalidade entre esta conduta e o dano.
TEORIA DO BUSINESS JUDGMENT RULE Com base nas informaes citadas, as quais descrevem os deveres dos administradores perante a companhia, o direito norte-americano desenvolveu a teoria do business judgment rule, com a finalidade de proteger a discricionariedade das decises tomadas pelos administradores quando do exerccio de sua funo. Nesse sentido, o instituto consiste em um conjunto de decises referentes ao controle do poder judicirio sobre as deliberaes dos administradores, tendo em vista a presuno de regularidade dos seus atos. O instituto teve sua origem no julgamento do caso Otis & Co. v. Pennsylvania R. Co., 61 F. Supp. 905 (D.C. Pa. 1945) nos Estados Unidos, por meio do qual a Corte Federal americana determinou que erros cometidos
118. 119.
Idem, p. 72.
Idem, pp. 69-70. A respeito da divulgao de informaes, a CVM editou a Instruo Normativa n 358, de 03 de janeiro de 2002.
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no exerccio das atribuies de um administrador, sobretudo, no se refere ao julgamento de um negcio, no o sujeita responsabilidade por negligncia perante os acionistas. A regra tem como objetivo evitar que os tribunais e os prprios scios substituam os administradores arbitrariamente, de acordo com seus interesses e necessidades. Assim sendo, o administrador, dentro dos limites da lei e do estatuto social, garantida a liberdade para decidir sobre a oportunidade e a convenincia de seus atos, considerando-se a priori os interesses da sociedade. O processo de tomada de decises muito emblemtico para a continuidade da companhia, e a atividade empresarial est sujeita aos riscos inerentes ao negcio, motivo pela qual dada uma certa discricionariedade ao administrador. Cabe destacar, entretanto, que a teoria do business judgment rule no possui um contedo de obrigaes e princpios delimitado e nem tampouco se situa codificado de maneira uniforme no sistema jurdico americano. Observa-se um conjunto de precedentes que tem por finalidade de identificar alguns parmetros para a aplicao da teoria, a partir do julgamento de aes de responsabilidade dos administradores face sua obrigao de agir de boa-f e em cumprimento aos deveres de diligncia (duty of care) e lealdade (duty of loyalty) com os acionistas. Embora esses deveres corroborem a presuno de que os administradores estavam bem informados ao tomarem suas decises, possvel afastar tal presuno comprovada a grave negligncia (gross negligence) de sua conduta. Desse modo, no caso Smith v. Van Gorkom a Corte de Delaware, por trs votos contra dois, decidiu que os administradores no haviam se informado adequadamente a respeito da proposta de compra da companhia, nem realizaram maiores diligncias sobre o negcio, tendo concludo que estes agiram com grave negligncia, no fazendo jus proteo oferecida pelo business judgment rule. Por fim, pode-se concluir que comprovado o devido cuidado e a boa-f aplicada no exerccio das funes desempenhadas pelo administrador visando consecuo do objeto social e os interesses da companhia, este no pode ser responsabilizado pelo insucesso de sua deciso ou por erros de julgamento e de valorao de um negcio, estando, portanto, protegido pelo business judgment rule. O dever de transparncia e informao tambm se coloca de maneira clara na teoria do business judgment rule. No caso Ovitz v. Disney, julgado em 2006 pela Corte de Delaware, o executivo Michael Ovitz foi contrato pela empresa para exercer a cargo de Presidente da Disney por um perodo de 5 anos. Os acionistas da companhia ingressaram com uma ao questionando o desempenho do Presidente da Disney, entendendo no ser devido o pagamento da multa indenizatria de US$ 130 milhes, firmada em seu contrato de trabalho (golden parachute), quando da sua demisso.
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Entretanto, a Corte de Delaware no acatou o pedido, sob o argumento de que no houve violao aos princpios conexos ao business judgment rule, ressaltando que o Delaware Corporation Law [Section 102 (b) (7)] permite a incluso nos estatutos sociais de uma clusula limitando a responsabilidade dos administradores por atos praticados com violao do dever de diligncia em aes ou omisses sem boa-f.
CONSELHO DE ADMINISTRAO: CARACTERSTICAS, COMPOSIO (VOTO MLTIPLO), FUNCIONAMENTO E COMPETNCIA O Conselho de Administrao, disciplinado pelos artigos 138 e seguintes da Lei das S.A., um rgo colegiado, eleito pela Assembleia Geral, cuja existncia obrigatria nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado, sendo facultativas nas demais companhias fechadas. ele um rgo intermedirio entre a Assembleia Geral e a Diretoria. Formando um rgo colegiado, renem-se os conselheiros de maneira peridica, a fim de orientar os negcios da companhia, bem como para acompanhar e fiscalizar a atuao dos diretores. A Lei n 10.303/01 trouxe diversas inovaes na disciplina do Conselho de Administrao, introduzindo alteraes nos arts. 140, 141, 142, 146 e 147 da Lei das S.A., sendo as mais relevantes aquelas atinentes composio do rgo e forma de eleio de seus membros. Nas companhias abertas a obrigatoriedade do conselho de administrao fundamenta-se na necessidade de conciliar os interesses dos acionistas controladores com os dos minoritrios. De outro lado, nas companhias fechadas, a facultatividade seria justificada pela tendncia de profissionalizao da administrao. Como regra geral, os conselheiros so eleitos pela assembleia geral ordinria, por maioria absoluta de votos (art. 132). Os membros do Conselho de Administrao que ser sempre composto por no mnimo 03 (trs) acionistas, residentes ou no no Brasil120 atuam sempre conjuntamente, sendo suas deliberaes realizadas em nome do rgo e sem atribuio individual de cada membro. Modesto Carvalhosa assinala que a adoo paulatina do regime de governana governativa tem se traduzido na escolha de conselheiros independentes, e que tenham experincia no setor de atuao da companhia. O prprio segmento do Novo Mercado da BM&F Bovespa traz regras especficas de governana, relacionadas transparncia e fiscalizao por parte do conselho de administrao. Note-se que os membros do Conselho de Administrao, diferentemente do que ocorre com os diretores, no representam a sociedade perante terceiros no podendo, portanto, assumir direitos e obrigaes , nem exercem atribuies de natureza executiva, mas simplesmente estabelecem, em
120.
A Medida Provisria n 1.958, de 2000 (convertida na Lei n 10.194/2001) eliminou o requisito de residncia no pas do membro do Conselho de Administrao, desconsiderando assim o disposto no art. 5 da Constituio Federak de 1988, que assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas o direito ao trabalho e propriedade.
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conjunto, a orientao geral dos negcios da companhia, elegendo e destituindo os diretores e fiscalizando sua atuao. Carvalhosa assevera que o conselho de administrao, sendo rgo da companhia, no possui personalidade jurdica, no havendo responsabilidade perante terceiros. Da que, em relao atribuio de responsabilidades: a) enquanto a responsabilidade dos diretores individual, os membros do Conselho de Administrao, cuja vontade somente pode ser manifestada de forma coletiva, tm uma responsabilidade coletiva e solidria; b) nas decises do Conselho de Administrao, a responsabilidade ser sempre de todos os membros, salvo se os discordantes fizerem consignar sua divergncia em ata de reunio do rgo; c) os membros do Conselho de Administrao no so responsveis pelos atos ilegais praticados pelos diretores e que no chegam a seu conhecimento, salvo se forem coniventes, se negligenciarem em descobri-los, ou se, deles tendo conhecimento, deixarem de agir para impedir a sua prtica (...)121. Tem-se, assim, que a deliberao do rgo colegiado vincula todos os seus membros, mesmo aqueles discordantes ou que no compareceram sesso deliberativa. Uma das principais vantagens da organizao administrativa por meio de um Conselho de Administrao que se permite maiores agilidade e especializao na tomada de decises estratgicas da companhia. Em regra, o controlador tem o poder de eleger todos os conselheiros, na medida em que a eleio realizada atravs de voto em bloco, isto , o grupo que tiver a preferncia da maioria da assembleia torna-se vitorioso, da decorrendo o preenchimento de todos os cargos do conselho pelos integrantes de uma mesma faco.122 Cumpre observar, no entanto, que a Lei das S.A. outorga aos minoritrios a possibilidade de, atravs de seu voto, estarem representados no rgo. Uma das formas previstas em lei para permitir a representao dos minoritrios por meio do chamado voto mltiplo, o que permite a associao de votos de acordo com o nmero de aes pertencentes a cada acionista. Em exemplo trazido por Tavares Borba: Se o capital se divide em 10.000 aes e so seis os cargos a preencher, cada ao dar direito a seis votos, assim distribudos entre os acionistas: Acionista A 5.100 aes = 30.600 votos Acionista B 2.500 aes = 15.000 votos Acionista C 2.400 aes = 14.400 votos Total = 60.000 votos
121. EIZIRIK, Nelson. Deveres dos administradores de S.A. Conflito de interesses. Diretor de S.A. indicado para conselho de companhia concorrente. In: Temas de direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 69-70. 122.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 407.
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Ora, como temos um total de 60.000 votos e so seis os cargos a preencher, o acionista que tiver 10.000 votos contar, seguramente, com a eleio de um membro do conselho, desde que concentre todos esses votos em um s nome. No exemplo apresentado, B e C poderiam eleger cada um o seu conselheiro, restando quatro para o controlador123. A adoo do processo de voto mltiplo, contudo, depende de requerimento formulado at 48 horas antes da assembleia que eleger os membros do Conselho. Ainda de acordo com Tavares Borba: o voto mltiplo uma espcie de voto repartido, uma vez que cada ao, por esse processo, passa a dispor de tantos votos quantos sejam os cargos a preencher, correspondendo, porm, cada voto a um s cargo e no a uma chapa (todos os cargos), como no processo normal. Faculta-se, ento, ao acionista a prerrogativa de concentrar todos os seus votos em um s candidato ou de dispers-los entre vrios124. O voto mltiplo tem, portanto, o mrito de impedir que o controlador eleja a maioria dos membros do Conselho, permitindo aos minoritrios sua representao no rgo. A importncia desta representao evidente: se o Conselho de Administrao rgo que estabelece e vela pelos rumos negociais da empresa, o fato de um grupo de minoritrios estar representado permite que a ele seja dada a possibilidade de influenciar e participar de sua direo, sempre no interesse da companhia.
DIRETORIA: CARACTERSTICAS, COMPOSIO, FUNCIONAMENTO E COMPETNCIA Conforme j aludido, enquanto o Conselho de Administrao cumpre uma funo de orientao de negcios da empresa, a Diretoria o seu rgo executivo, cabendo a ela a representao da companhia perante terceiros, na forma estabelecida estatutariamente. Os diretores vivem o dia a dia da companhia, pois lhes compete a direo da sociedade, em todos os planos: desenvolvimento dos negcios, comando dos empregados, conquista de mercados, adoo de novas tcnicas, programao financeira, concesso de crdito, dentre outras funes. A diretoria composta por dois ou mais diretores, acionistas ou no da companhia, residentes no Brasil, eleitos e destituveis a qualquer momento pela Assembleia Geral ou pelo Conselho de Administrao, conforme o
123. 124.
Idem, p. 408. Idem, p. 408.
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caso. Esta forma de nomeao, todavia, no significa o engessamento das funes atribudas aos diretores. Estes tm liberdade para agir, executando os direcionamentos negociais traados pelo Conselho de Administrao ou pela Assembleia Geral, sem que para tanto exista uma fiscalizao prvia e autorizativa destes atos, desde que em conformidade com o disposto em lei, no estatuto e em eventual acordo de acionistas devidamente arquivado na sede da companhia. Se assim no fosse, haveria uma verdadeira paralisao da atividade empresarial, que acabaria por esbarrar em entraves excessivamente burocrticos. Portanto, a diretoria no rgo coletivo permanente, na medida em que os diretores tm poderes e funes individuais de administrao. Diferentemente do que ocorre com o Conselho de Administrao, cuja atuao colegiada, em regra os Diretores atuam isoladamente, de acordo com suas atribuies e poderes determinados pelo estatuto da companhia, o qual, no entanto, pode prever a necessidade de atuao conjunta dos diretores para certos atos ou, ainda, que determinadas decises, de competncia da Diretoria, sejam tomadas em reunio125. Cumpre ressaltar que alguns atos de competncia da diretoria podero exigir, por fora de disposio estatutria, a prvia aprovao dos diretores, em reunio para a qual o prprio estatuto estabelecer livremente o qurum de instalao e o qurum de deliberao. Tavares Borba tambm assinala que os poderes dos diretores so indelegveis, no cabendo, por conseguinte, transferi-los a terceiros. No entanto, a sociedade poder constituir procuradores, os quais representaro a prpria sociedade e no os diretores que firmaram o instrumento.
REMUNERAO DO ADMINISTRADOR De acordo com o artigo 152 da Lei das S.A., compete Assembleia Geral a fixao da remunerao dos administradores, buscando equilbrio entre o servio efetivamente prestado e a remunerao ofertada. Cumpre observar que a atual redao de tal dispositivo legal determina a necessidade de se fixar um valor global ou individual desta remunerao, bem como eventuais benefcios126. A ideia equilibrar os interesses individuais dos membros com o interesse geral da sociedade, o que justifica a importncia da transparncia do montante destinado remunerao dos administradores. Ao estipular o valor a ser pago a ttulo de remunerao dos administradores, os acionistas devero considerar o tipo de servio a ser prestado pelo indivduo em questo, bem como a qualidade do mesmo e o tempo despendido no exerccio das suas funes.
125. 126.
Art. 143, 2, da Lei das S.A.
Art. 152. A assembleia-geral fixar o montante global ou individual da remunerao dos administradores, inclusive benefcios de qualquer natureza e verbas de representao, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado s suas funes, sua competncia e reputao profissional e o valor dos seus servios no mercado.
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C) ESTUDO DE CASO A Companhia X controlada por acordo de voto, conforme Acordo de Acionistas celebrado entre os Grupos A, B, C e D. A participao de cada um dos acionistas controladores no capital votante da Companhia X assim distribuda: Grupo A 28% Grupo B 28% Grupo C 28% Grupo D 12% A posio acionria do Grupo B est sendo transferida para a Companhia Y. A Companhia Y, contudo, concorrente da Companhia X. A Companhia Y passar a ser titular de aes representativas de 28% do capital votante da Companhia X, estando obrigada a aderir ao Acordo de Acionistas pr-existente em virtude de disposio expressa no referido acordo de acionistas e, por conseguinte, ao grupo de controle. Passando a pertencer ao grupo de controle em virtude do acordo de voto, a Companhia Y poder indicar trs dos dez membros do Conselho de Administrao da Companhia X. Os trs nomes indicados so de membros da Diretoria da Companhia Y. Pergunta-se: (i) existem impedimentos que podem ser alegados para a nomeao dos membros do Conselho de Administrao da Companhia X pela Companhia Y? (ii) em caso positivo, estes impedimentos referem-se a que tipo de situao?
D) DECISO DA CVM NO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ACERCA DOS DEVERES DOS ADMINISTRADORES Processo Administrativo Sancionador CVM n. 24/06 Acusado: Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento Assunto: Responsabilidade de administrador por descumprimento do dever de diligncia Relator: Diretor Otavio Yazbek Data: 18.02.2013 Observao: alguns trechos do voto foram suprimidos, tendo em vista de conferir objetividade ao argumento trazido pela CVM.
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Voto 1. O que est em discusso, no presente caso, se algumas falhas encontradas pela comisso de inqurito nos procedimentos de autorizao de despesas publicitrias da Telemig podem caracterizar o descumprimento, pelo acusado, do seu dever de empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus prprios negcios (art. 153 da Lei n. 6.404/1976), mais especificamente com relao constituio de controles internos adequados. 2. Considerando este objeto, procurarei demonstrar, antes de mais nada, que o acusado era, na qualidade de diretor superintendente da Telemig, responsvel pelas atividades relacionadas ao departamento de marketing da Companhia. 3. E, para chegar a esta concluso, parece-me necessrio referir, ainda que brevemente, o sistema de distribuio de competncias criado pela lei acionria e, mais precisamente, as duas estratgias que se adota na definio das atribuies e dos poderes dos rgos sociais. No caso do conselho de administrao, a lei claramente define, no art. 1421, as suas competncias, deixando espao para que o estatuto social fixe novos poderes. O mesmo vale para a assembleia geral, que tem competncia para deliberar sobre certas matrias previstas no art. 1222 e em outros dispositivos espalhados pela lei. 4. Mas, se isto se aplica ao conselho de administrao e assembleia, o mesmo no pode ser dito com relao diretoria. Veja-se que, com relao a este rgo, o ponto de partida da lei outro: o 1 do art. 1383 e o art. 1444 atribuem aos diretores poderes bastante amplos, limitados apenas pelos poderes dos demais rgos (inclusive por conta do art. 1395) e como no podia deixar de ser pelo objeto social da companhia. 5. Trata-se, portanto, de uma competncia extremamente ampla, que, vale lembrar, pode ser reduzida pelo estatuto e por deliberao do conselho de administrao nos termos dos artigos 142, II6, e 143, IV7, da Lei n. 6.404/1976. 6. Assim que, na ausncia de clusula estatutria e de deliberao do conselho de administrao discriminando aquele amplo poder entre os diretores (estatutrios) da companhia, cada um desses diretores permanece, em princpio, responsvel por toda a atividade executiva e de representao da companhia. 7. E, analisando especificamente o estatuto da Telemig poca dos fatos que serviram de base para a acusao (fls. 17.351-17.362), assim como as deliberaes do conselho de administrao (fls. 17.392-17.396, 17.39717.400, 17.401-17.402 e 17.405-17.406), salta aos olhos a amplitude dos poderes do diretor presidente e do diretor superintendente (competentes, respectivamente, pela execuo da poltica, das diretrizes e das atividades relacionadas ao objeto social da Companhia, conforme especificado pelo Conselho
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de Administrao e por Estabelecer e propor diretrizes e estratgias de negcios para a Companhia, responsabilizando-se pela obteno dos resultados especficos da Companhia, conforme especificado pelo Conselho de Administrao). 8. Ao lado desses elementos, havia, ainda, o fato de, poca que o acusado desempenhava o cargo de diretor superintendente, a organizao interna da Telemig estabelecer que a rea de marketing que no contava com um diretor estatutrio estava sob a sua responsabilidade8. De acordo com a acusao, ele era o nico diretor estatutrio responsvel pela rea de marketing da Companhia e, a meu ver, no parece que haja um nico elemento a contradizer essa assuno. 9. At se poderia questionar se a falta de qualquer dos procedimentos aptos a delimitar, nos termos da lei acionria, a responsabilidade dos diretores no acarretaria, tambm, a responsabilidade do diretor presidente sob a rea de marketing9, mas, quanto ao acusado, no me parece haver dvida. A abrangncia da redao estatutria, associada falta de delimitao por parte do conselho e ao organograma da Telemig poca, parece-me mais do que suficiente para atestar sua responsabilidade sobre a rea de marketing. Alis, tanto isso parece certo que nem mesmo a defesa chega a sugerir algo diferente, tendo, na verdade, reconhecido o fato. 10. O que ocorria era, na verdade, um certo distanciamento do acusado do dia-a-dia do setor, que era conduzido por funcionrios a ele subordinados. Esta prtica, nos dias de hoje, tende a ser bastante comum, ainda mais nos casos de companhias, como a Telemig, que tm um porte bastante grande e contam com um reduzido nmero de diretores estatutrios. 11. E, se verdade que se reconhece esta realidade e se aceita uma espcie de transferncia dos poderes para a prtica de atos executivos, isto no significa que os diretores (estatutrios) deixem de ser responsveis. Pelo contrrio, continuam a s-lo, mas, exatamente porque deixam de atuar diretamente, o cuidado e a diligncia que envolvem suas atividades passam a exigir que estes diretores fiscalizem/monitorem os seus subordinados. Em outras palavras, quando os atos so praticados diretamente, o art. 153 impe que as decises correspondentes sejam todas tomadas de forma diligente; ao passo que, quando os atos so praticados por subordinados do diretor, cabe a este fiscalizar/monitorar aqueles que, na prtica, os realizam, a fim de que eles atuem com a diligncia e a lealdade esperadas. 12. Assim, quando os diretores no tomam diretamente decises negociais, eles devem se assegurar que a Companhia conta com um sistema de controle que represente aquele que um homem ativo e probo constituiria se estivesse na administrao dos seus prprios negcios. Este sistema (que pode adotar uma infinidade de formas) deve servir para proporcionar razovel segurana de que os atos praticados pelos subordinados sero, ao menos, praticados de forma diligente e com lealdade.
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13. Considerando que precisamente com essa dimenso do dever de diligncia que estamos lidando no presente caso, parece-me que as preliminares suscitadas pela defesa perdem sua consistncia. Com efeito, o que motivou as alegaes de inpcia da pea acusatria parece ser a inexistncia de elementos nos autos evidenciando (i) a participao direta do acusado nos procedimentos reputados deficientes de aprovao de notas fiscais; assim como (ii) de qualquer sinal de alerta que devesse provoc-lo a supervisionar mais incisivamente a atuao dos funcionrios do setor. 14. Ora, luz do que j se exps, tais elementos probatrios, em uma acusao focada na adequao de determinado sistema de controles internos, tornam-se desnecessrios. Ao revs, em situaes como a presente, faz-se necessrio demonstrar, num primeiro momento, a competncia do diretor sobre determinado setor para, na sequncia, abordar os elementos que apontam para a adequao ou a inadequao dos controles internos implementados na companhia. E, pelo menos em tese, ambas estas etapas foram cumpridas pela acusao. 15. Destaco, ademais, que as ponderaes mais diretamente relacionadas nota fiscal n. 30.877, so igualmente descabidas. Ao afirmar que seria incongruente condenar o acusado por algo que se verificou quando ele no mais era responsvel pela rea de marketing, a defesa ignora, de forma ainda despropositada, que o objeto do presente processo o descumprimento do dever de diligncia no que envolve a no constituio de controles internos adequados e que o possvel problema no sistema de controles internos no surgiu depois da renncia do acusado. Pelo contrrio, a proximidade no tempo (menos de quinze dias)11 seria mais do que suficiente para comprovar que, se o problema existia, deveria ter sido por conta da falta de diligncia do acusado durante o tempo em que ele foi diretor superintendente que permitiu essa falha se verificar. 16. J no que toca o mrito da acusao, um dos pilares da defesa o de que a atuao do acusado frente da superviso do setor de marketing, se analisada pelo prisma da business-judgment rule, no destoaria do padro de diligncia exigido dos administradores de companhias abertas, posto que sempre se deu de maneira informada, refletida e desinteressada. 17. Embora compreenda a busca do acusado pela proteo oferecida pela referida regra, penso que ela desconsidera no s caractersticas importantes do processo de evoluo ou, melhor dizendo, de construo do dever de diligncia no sistema norte-americano (onde surgiu a business-judgment rule), como tambm ignora certas particularidades do regime da responsabilidade dos administradores de companhias no Brasil. 18. Como j tive oportunidade de afirmar no voto que proferi no Processo Administrativo Sancionador CVM n. 19/05 (julgado em 15.12.2009), consolidou-se nos Estados Unidos o entendimento de que o contedo do
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dever de diligncia possui duas naturezas distintas: uma de cunho negocial, sujeita ao teste da business-judgment rule; e outra de natureza fiscalizatria, sujeita a uma anlise de razoabilidade e de adequao. Isto significa que, mesmo no sistema norte-americano, e por diversas razes12, o cumprimento do dever de constituir controles internos adequados e eficientes no se confunde com a tomada de decises protegidas pela business-judgment rule. 19. O mesmo ocorre no direito brasileiro. Veja-se que, conforme a sua formulao mais comum, e a despeito de possveis crticas sobre a sua tropicalizao13, a business-judgment rule blinda as decises negociais tomadas de maneira informada, desinteressada e refletida. No entanto, os autores nacionais que se debruaram sobre o contedo do dever de diligncia vislumbraram, no conceito aberto do art. 153, a presena de uma srie de outros comportamentos, dentre os quais destaco, para os fins do presente processo, o dever de vigilncia e o dever de investigar14. 20. Assim, fica clara a impropriedade da tentativa de equiparao, sem maiores cuidados, do padro de comportamento da business-judgment rule ao presente caso. Se no por outro motivo porque, ao proceder dessa maneira, ignora-se que o dever de diligncia no se resume ao dever de tomar decises negociais diligentes, envolvendo, tambm, toda uma dimenso voltada superviso das atividades da companhia, qual no se aplicam os mesmos parmetros (i.e., se se trata de decises tomadas de maneira informada, refletida e desinteressada). 21. Essa interpretao, bom salientar, em nada inova ou contraria os precedentes da CVM. No se est negando a aplicabilidade, ao direito brasileiro, da racionalidade subjacente business-judgment rule, presente tanto na doutrina quanto nas decises norte-americanas e mesmo naquelas tomadas por esta autarquia. O exerccio feito acima pretende, apenas, distinguir com maior clareza as hipteses em que se deve aplicar esta racionalidade (ainda que com alguns temperamentos) de outras cujo reexame reclama ponderaes de ordem distinta15. 22. E o presente caso uma delas. Aqui estamos tratando com algo diferente de uma deciso negocial decises sobre controles internos so decises organizacionais de outra ordem. 23. Em casos como esse, mais do que uma nfase no procedimento, a apurao da conduta dos administradores, ao que me parece, deve passar pela anlise concreta da forma pela qual se procedimentalizaram as atividades dentro da sociedade. H que se avaliar se os procedimentos criam uma razovel segurana para as atividades da companhia e, para que isto acontea, necessrio verificar se a procedimentalizao dos controles internos razovel e adequada16. No presente voto, e dado o enfoque proposto pela acusao, me concentrarei na verificao de falhas sistemticas ou totais.
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24. Um exemplo de falha total foi objeto do Processo Administrativo Sancionador CVM n. 18/2008 (julgado em 15.12.2010), no qual se constatou que as pessoas responsveis pelos controles do setor financeiro eram subordinadas ao mesmo diretor que era responsvel pela realizao das operaes, no havendo, ademais, qualquer canal de comunicao alternativo entre esses profissionais e o comit financeiro ou, ainda, entre esses profissionais e o conselho de administrao17. Desse quadro, inferiu-se a responsabilidade dos membros do conselho de administrao, que faltaram com o seu dever de fiscalizar as atividades dos diretores, nos termos do art. 142, III, da Lei n. 6.404/197618. 25. Mas, se este sistema existia, ser que se pode afastar, de pronto, a hiptese de falha sistemtica ou total dos controles do sistema de marketing da Telemig? 26. A resposta me parece ser negativa, pois uma anlise como esta envolve, tambm, a avaliao da eventual impropriedade ou inadequao do sistema ou, mais especificamente, da sua capacidade ou incapacidade de servir como efetivo indutor para que a contratao dos servios de marketing fosse realizada de forma diligente e leal pelos integrantes do setor de marketing. 27. A este respeito, o primeiro ponto para o qual gostaria de chamar ateno o do procedimento relacionado aprovao da nota fiscal n. 30.877. Veja-se que, segundo a Telemig (fls. 11.147-11.148), esta nota foi aprovada sob a forma de adiantamento e sem seguir o escalonamento porque havia urgncia na divulgao das informaes, j que, se assim no se procedesse, haveria o risco de a Telemig vir a responder na esfera administrativa e civil pela no divulgao exigida pela Anatel. 28. Vale lembrar que esse foi o principal argumento utilizado pelos acusados no Processo Administrativo Sancionador n. 19/05 (que abordou a responsabilidade dos diretores da Brasil Telecom S.A. pela aprovao de notas fiscais emitidas pelas Agncias) e, da mesma forma como, naquela oportunidade, o ento diretor Eliseu Martins desconstruiu a urgncia, parece-me que, no caso da nota n. 30.877, quando ela foi enviada para pagamento, a veiculao j havia sido feita pelas rdios. Assim, se a veiculao j havia sido realizada (inclusive porque, pelas regras da Anatel, ela deveria acontecer at o final de julho), a urgncia no pagamento (que se deu em agosto), se existia, definitivamente no estava associada possibilidade de a Telemig ser responsabilizada administrativa e civilmente pela no divulgao. 29. De toda forma, mesmo que aceitssemos o argumento da urgncia na aprovao, nada afasta a concluso de que o procedimento para aprovao no foi respeitado: ignorou-se no s a necessidade de um analista verificar a regularidade da nota e o cumprimento dos servios, como tambm o sistema escalonado de aladas.
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30. A mesma concluso vale para o outro argumento, baseado na confiana e nos custos, utilizado para justificar a flexibilizao do procedimento de aprovao das notas fiscais ora investigadas. Veja-se que o procedimento descrito pela Companhia era rgido, sem nenhuma relativizao para as notas emitidas pelas agncias com quem a Companhia mantinha uma relao de confiana, ou ainda para aprovaes urgentes. 31. E, se j me parece bastante arriscado permitir que os casos excepcionais sejam tratados quando da sua ocorrncia (pois, nesses momentos, muito provvel que no se cogite das possveis repercusses negativas), ainda mais problemtico que, analisando-se exclusivamente o episdio do pagamento da nota fiscal n. 30.877, parece ser plausvel a concluso de que no havia qualquer controle com relao ao descumprimento do procedimento estabelecido pela prpria Companhia. 32. Se esta concluso fosse mesmo inevitvel (ou mesmo altamente provvel), entendo que estaramos diante de um segundo exemplo de falha total dos controles internos, a se somar quela que se constatou no j referido Processo Administrativo Sancionador CVM n. 18/2008 e a caracterizar a responsabilidade administrativa do acusado. Explico. 33. Constituir controles internos adequados no , em hiptese alguma, estabelecer um procedimento cujo respeito dependa exclusivamente da diligncia e da lealdade das pessoas envolvidas. Por essa razo, no so adequados modelos de controles construdos essencialmente sobre a confiana depositada nos funcionrios da companhia, sem qualquer tipo de controle sobre os controles. 34. necessrio que haja algo a mais; necessrio que os processos/sistemas criem certa impessoalidade na conduo dos negcios e que, de alguma forma, eles reforcem a tendncia sua observncia. Afinal, se no fosse assim, tais processos/sistemas no trariam real contrapartida aos custos que representariam s companhias, pois no chegariam nem perto de evitar, at onde possvel, que a imagem e o patrimnio das companhias em questo ficassem vulnerveis a falhas de alguns indivduos envolvidos na sua gesto. 35. Assim, se estivssemos diante de uma prova ou de indcios a indicar, de maneira suficientemente robusta, que os processos/sistemas estabelecidos para o departamento de marketing da Telemig poca dos fatos apurados dependiam exclusivamente da diligncia e da lealdade das pessoas envolvidas, o acusado no s poderia, como deveria ser condenado por no empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus prprios negcios (art. 153 da Lei n. 6.404/1976). 36. Por esses motivos, entendo que imputar responsabilidade ao acusado, neste caso, seria temerrio. Os elementos constantes dos autos no me parecem suficientes para indicar que o acusado descumpriu com o seu dever de
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diligncia no que concerne a constituio de controles internos adequados no departamento de marketing da Telemig. [Alguns trechos do voto foram suprimidos tendo em vista a eventuais digresses] 37. Assim, e independentemente dos motivos que levaram a essa diferena24, o fato que uma tal incongruncia parece-me mais do que suficiente para despertar a ateno de um administrador diligente que, a partir de uma constatao como esta, certamente suspeitaria que as anlises realizadas pelos auditores no se aplicariam, em larga medida, aos procedimentos adotados pelo departamento de marketing da Telemig. E essa dvida, a meu ver, suficiente para afastar a utilidade dos relatrios preparados pelos auditores independentes para fins de avaliao do cumprimento do dever de diligncia do acusado. 38. De qualquer maneira, proponho, por todo o exposto, a absolvio do acusado.
E) TEXTOS DE APOIO Ex-Paper Chief Gets 15-Year Term in Fraud The former chief executive of American Tissue, Mehdi Gabayzadeh, was sentenced yesterday to 15 years in prison for organizing a fraud that cost banks and investors almost $300 million when the paper manufacturer collapsed. Judge Joanna Seybert of Federal District Court in Central Islip, N.Y., who sentenced Mr. Gabayzadeh, also ordered him to pay $65 million. Mr. Gabayzadeh was convicted of eight criminal charges, including conspiracy and wire fraud, after a 10-week trial last year. This case involved a massive corporate fraud and breach of trust that led to the bankruptcy of a major corporation, hundreds of millions of dollars in losses to lenders and investors and the elimination of jobs for thousands of former employees, Roslynn R. Mauskopf, a United States attorney in Brooklyn, said in a statement. Prosecutors said Mr. Gabayzadeh, 61, inflated American Tissues accounts receivable and net income in an effort to defraud both a group of banks that loaned the company $145 million and the purchasers of $165 million in bonds from American Tissue, based in Hauppauge, N.Y127. (Bloomberg News, 26.09.2006)
127. Disponvel em http://www.nytimes. com/2006/09/26/business/26tissue. html. Acesso em: out. 2006.
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E) JURISPRUDNCIA SOCIEDADE ANNIMA Contas do exerccio findo de parte dos administradores e apresentao dos demonstrativos financeiros Questo sobre indispensabilidade, ou no, de parecer do conselho de administrao antes da assembleia geral ordinria se pronunciar a respeito Distino de entendimento quando se trata de sociedade fechada ou de companhia aberta Artigos 122, 132, 142, 138, pargrafo 2, e 139, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1.976 Ao proposta por sociedade fechada para impedir realizao de assembleia geral ordinria com ordem do dia com previso para discusso e aprovao de contas, quando o conselho de administrao no havia se manifestado previamente Concesso de medida de antecipao de tutela, todavia, o que levou a empresa a convocar o conselho de administrao e a designar nova data para a assembleia geral ordinria, que examinou e decidiu sobre as contas do exerccio anterior Fato novo que implicava no reconhecimento de falta de interesse dos autores para a causa Honorrios advocatcios e custas a serem pagos, porm, pelos autores, que perderiam a ao (C.P.C., artigo 20) Provimento ao recurso dos autores, em parte, somente para afastar do julgamento o reconhecimento de terem agido com m-f, pelo que aplicada na sentena multa e operada condenao no pagamento de indenizao (TJSP, 4 CDPri, AC 326.434-4/2-00, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. 01.04.2004). EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA. LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS. Pleito deduzido por empresa acionista minoritria de outra. Em litisconsrcio com dois membros do conselho fiscal desta ltima, para que lhes seja permitido participar das reunies do conselho de administrao sempre que entenderem necessrio e receberem toda e qualquer informao que solicitarem. Tutela antecipatria deferida e cassada em agravo de instrumento. Sentena de ilegitimidade ativa da 1. apelante e de improcedncia em relao aos demais. Participao dos membros do conselho fiscal nas reunies do conselho de administrao caracterizada como poder-dever limitado s situaes previstas no art. 163, 3., da Lei 6.404/76. Inexistncia do pretendido carter absoluto do direito presena nas reunies ou do pedido de qualquer informao, sob pena de instalar-se conflito entre os rgos societrios. Manifestao de perda do interesse processual dos 2. e 3. apelantes, em decorrncia de no fazerem mais parte do conselho fiscal da r. Precluso lgica em relao ao seu apelo. Ilegitimidade ativa da apelante que se confirma, no possuindo a mesma legitimao ordinria ou extraordinria para litigar pelo suposto direito dos conselheiros fiscais. Litgio que se mostra decorrente da falta de representatividade da 1. apelante no conselho de administrao da apelada aplicao dos princpios
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da instrumentalidade do processo e das formas. Improvimento do apelo (TJRJ, 3a CC, AC 2003.001.17119, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 02.03.2004). Sociedade annima Destituio de diretor-presidente em reunio do conselho de administrao da companhia Ao movida buscando sustar a eficcia dessa medida. Ausncia de prova inequvoca da verossimilhana da ilicitude alegada, com referncia ao contedo da deliberao Matria dependente de instruo probatria aprofundada Irrelevncia do fato de no constar esse tema da ordem do dia Reunio do conselho administrativo e no de assembleia geral Diretor destituvel a qualquer tempo, nos termos do artigo 143, da Lei 6.404/76 Observncia, no essencial, da simetria e equilbrio, no conselho, entre os grupos integrantes da companhia, com a imediata eleio de outro diretor presidente, indicado, porm, tambm, pela acionista majoritria. Representao Diretores faltantes cujas procuraes e delegaes de voto foram rejeitadas, sucessivamente Semelhana desses institutos, dotados da mesma finalidade Inadmissibilidade da outorga de poderes genricos Necessidade de que especficos e direcionados a determinados atos Artigo 144, pargrafo nico, da Lei 6.404/76 Falta de autenticidade das assinaturas de um mandante e delegante, a invalidar os instrumentos Artigo 1.289, 3, do Cdigo Civil Redao complexa de clusula contratual (4.2), sobre a necessidade, ou no, de prvia notificao, quando representados os conselheiros atravs de procurao, a obstar, tambm, nesse ngulo, o preenchimento do requisito da prova inequvoca. Recurso improvido (TJSP, 5 CDPri, AI 245.186-4/0, Rel. Des. Marcus Andrade, j. 27.06.2002). MEDIDA CAUTELAR EXIBIO DE LIVROS E DOCUMENTOS SOCIEDADE ANNIMA POSTULAO FORMULADA POR MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAO LIMINAR DEFERIDA FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS RECURSO DESPROVIDO. Persegue o requerente a tutela de outra. Em litisconsrcio com dois membros do conselho fiscal desta ltima, para que lhes seja permitido participar das reunies do conselho de, na qualidade de integrante de rgo da administrao (Conselho) hierarquicamente superior ao rgo executivo (diretoria), examinar atos, documentos e registros contbeis da sociedade. Esse direito, como claramente se pode verificar, no est no art. 105, da Lei n 6.404/76, e, sim, no art. 142, da mesma lei, como decorrncia dos poderes atribudos ao rgo de administrao ao qual integra, independentemente da existncia ou de fundada suspeita de graves irregularidades praticadas pela diretoria, pressuposto absolutamente inexigvel para o rgo superior da administrao societria,
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cujo poder fiscalizatrio permanente. Na medida em que o exerccio desse direito cerceado pelo prprio rgo ao qual pertence o agravado ou pelo rgo executivo, h sempre um prejuzo irreparvel, porquanto prejudica a regularidade do prprio exerccio da funo, que, eletivo, tem prazo certo de durao. Assim, no porque tivesse o agravado esperado mais de sete meses aps ter recebido a resposta negativa da diretoria em lhe prestar esclarecimentos que tenha desaparecido o perigo de dano, ou este no tenha existido (TJSP, 9 CDPri, AI 236.907-4/0, Rel. Des. Ruiter Oliva, j. 30.04.2002, ROTJESP 258/314). SOCIEDADE ANNIMA. CONSELHO DE ADMINISTRAO. NULIDADE PARCIAL DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINRIA. MEDIDA CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. ART. 804. C.P.C. DESCUMPRIMENTO. AGRAVO PROVIDO. Sociedade annima. Conselho de administrao. Assembleia geral extraordinria convocada para deliberar sobre a destituio de dois conselheiros e eventual eleio de outros dois em lugar dos destitudos. Voto mltiplo. Possibilidade. Conseqente destituio dos demais conselheiros e eleio dos novos. Presidncia do conselho de administrao. Eleio pelos seus prprios membros, se o contrrio no dispuser o estatuto social da companhia. Destituio do presidente do conselho de administrao, sob a justificativa de deliberao da assembleia geral de ajuizar ao de responsabilidade contra ele. Matria que no estava includa na ordem do dia do edital de convocao, impossibilitando defesa. Razes invocadas que no guardam pertinncia com as contempladas na Lei das Sociedades Annimas. Liminar concedida em medida cautelar afrontando o disposto no art. 804 do C.P.C. e confirmando o afastamento do presidente do conselho de administrao. Agravo provido (TJRJ, 17a CC, AI 2001.002.08605, Rel. Des. Fabrcio Bandeira Filho, j. 05.09.2001, v.u.). APELAO Sentena de improcedncia em ao movida por acionistas visando anular deliberao tomada pelo conselho de administrao. Conselheira que, por no ser acionista, no poderia ser eleita conselheira Vcio sanado por deliberao da assembleia geral Argio de nulidade consubstanciada na ocorrncia de abuso no direito de votar Inadmissibilidade Matria que s poderia ser suscitada pela sociedade annima Recurso improvido (TJSP, 10 CDPri, AC 102.974-4/2-00, Rel. Des. Ruy Camilo, j. 08.08.2000). REPRESENTAO COMERCIAL. CONTRATO. SOCIEDADE ANNIMA. INTERESSE DE DIRETOR. Incide a regra do art. 156, pargrafo 1, da Lei 6.404/76 (S/A). Sobre o contrato celebrado com representante comercial, no interesse de um de seus
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diretores, contendo clusulas inusuais e lesivas aos interesses da representada, entre elas a da determinao de prazo longo de dez anos e previso de indenizao correspondente ao total das comisses devidas pelo tempo restante, em caso de resciso do contrato. Extino do contrato e reduo da indenizao. Restabelecimento da sentena que julgara procedente em parte a ao e a reconveno, e dera pela precedncia da cautelar. Recurso conhecido em parte e em parte provido (STJ, 4 Turma, REsp 156076/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05.05.1998, v.u., DJ 29.06.1998, p. 201). No silncio dos estatutos compete a qualquer diretor o desempenho dos atos atinentes ao funcionamento da sociedade. Ainda que nem todos os administradores da sociedade hajam diretamente concorrido para prtica de ato irregular ou ilcito, sero eles civil e solidariamente responsveis sempre que por omisso de seus deveres no o tenham evitado. Recurso extraordinrio inadmitido. Agravo improvido (STF, 2 Turma, AI 30934/SP, Rel. Min. Ribeiro da Costa, j. 05.11.1963, v.u., DJ 04.12.1963). Os atos dos diretores de sociedade annima fora de seus poderes, no so nulos, mas considerados inexistentes. Mas, se confirmados, o negcio se torna eficaz (STF, 1 Turma, RE 30632/RJ, Rel. Min. Candido Motta, j. 25.04.1957, v.u., DJ 16.05.1957).
F) QUESTES DE CONCURSO (Prova 29 Exame de Ordem OAB-RJ) 3 Em que situao o acionista pode utilizar o voto mltiplo e como este se processa? Fundamente com o dispositivo legal aplicvel. (Prova 27 Exame de Ordem OAB-RJ) 43 O Conselho de Administrao, como rgo das Sociedades Annimas, obrigatrio: a. Nas companhias abertas, nas sociedades de capital autorizado e nas sociedades empresrias b. Nos grupos de sociedades, nas companhias fechadas e nas sociedades de capital autorizado c. Nas sociedades de economia mista, nos grupos de sociedades e nas companhias abertas d. Nas sociedades de capital autorizado, nas companhias abertas e nas sociedades de economia mista
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(Prova 26 Exame de Ordem OAB-RJ) 1 Tiago Gomes, diretor da Companhia Paulista de Tecidos, procura seu advogado, indagando o seguinte: possvel ajuizar ao de responsabilidade civil contra os administradores da companhia, apesar de a assembleia geral ter aprovado, sem reservas, as demonstraes financeiras e as contas dos administradores? D seu parecer a respeito, indicando os dispositivos legais aplicveis. (Prova: 24 Exame de Ordem OAB-RJ) 2 Asclepades, Hermnia e Cibele so diretores e nicos acionistas da CIA. De Transportes Modernos, que no possui aes admitidas negociao no mercado de valores mobilirios. Pergunta-se: Podero os citados administradores votar, como acionistas, o relatrio da administrao sobre os negcios sociais e os principais fatos administrativos do exerccio findo na Assembleia Geral Ordinria? Responda, justificando o seu entendimento e indicando o dispositivo legal adequado. (Prova 24 Exame de Ordem OAB-RJ) 3 O estatuto da Cia. de Frutas Amargas criou o Conselho Executivo, delegando a esse rgo atribuies legais de seu Conselho de Administrao. Frente a lei, vlida, ou no, essa disposio estatutria? Responda, mencionando o dispositivo legal pertinente. (Prova 21 Exame de Ordem OAB-RJ) 1 Na Companhia Altavista Construtora e Incorporadora, reuniu-se a Assembleia Geral Extraordinria s 14h do dia 22 de janeiro de 2003, tendo sido convocada para deliberar sobre a seguinte. Ordem do Dia: Exame, discusso e deliberao acerca da Denncia do Conselho Fiscal n 02/2002, versando sobre atos e fatos recentes. Instalada a Assembleia nos termos da lei, os acionistas, aps examinarem os termos da Denncia do Conselho Fiscal n 02/2002 e outros documentos, por maioria deliberaram destituir imediatamente dois Membros do Conselho de Administrao. Encerrada a Assembleia, o Diretor-Presidente da Companhia na mesma tarde lhe telefona e pede seu parecer jurdico sobre quais providncias devem ser em seguida adotadas, inclusive perguntando-lhe se de fato necessrio ou urgente preencher essas duas vagas surgidas no Conselho de Administrao. Responda consulta por meio de uma carta-parecer, sabendo-se que: (a) os Membros destitudos haviam sido eleitos pelo sistema de voto mltiplo; (b) os fatos pelos quais foram destitudos causaram alto prejuzo empresa e envolviam ilcito penal; (c) o Conselho de Administrao estatutariamente composto de onze membros; (d) a companhia aberta.
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(Prova 19 Exame de Ordem OAB-RJ) 24 Assinale a alternativa CORRETA sobre a sociedade por aes: a. A Assembleia Geral dos Acionistas e a Diretoria so rgos dispensveis, se o acionista controlador tiver todas as atividades da sociedade sob seu controle; b. Inexiste qualquer solidariedade entre o subscritor que houver contribudo para a formao do Capital Social com bens ou direitos, e os peritos avaliadores que houverem feito a respectiva avaliao; c. O Conselho de Administrao rgo obrigatrio, ainda que a sociedade seja fechada e independa de autorizao para funcionar; d. Algumas das publicaes determinadas pela lei de regncia devem ser promovidas com antecedncia em relao a certos eventos societrios, e outras devem ser promovidas subseqentemente aos eventos. (Prova 18 Exame de Ordem OAB-RJ) 1 Na Companhia de Navegao Fluvial da Amaznia, empresa privada, o Diretor Financeiro Josemar Almeida, em coluso com o Diretor-Presidente Pedro Paulo Lopes Mancuso, adquiriu, agindo como representante legal da empresa e sob a justificativa de que esta necessitava ampliar suas instalaes construindo estaleiros de reparo, cinco terrenos em regio pantanosa componente de rea de preservao ambiental. A aquisio foi feita pelo preo certo e irreajustvel de R$ 1.200.000,00, pago vista. Um grupo de scios da empresa, aps desenvolver sindicncias privadas, verificou que os terrenos pertenciam me de Josemar, e que haviam sido adquiridos por preo equivalente ao dcuplo da avaliao feita por empresa especializada, avaliao essa que datava de antes da publicao do Decreto que havia transformado a rea em zona de preservao ambienta!. Notificados por esse grupo de scios para prestar contas de seus atos, j que o oramento de capital no contemplava investimento congnere no exerccio social em curso, ambos os administradores ignoraram o questionamento. Nem sequer se justificaram, porque entendiam que apenas necessitavam prestar contas assembleia geral que os havia eleito. O grupo de scios, vista da omisso dos administradores em responder, houve por bem question-los sobre esse mesmo tema, durante a assembleia geral extraordinria convocada para o ms seguinte, e de cuja ordem do dia apenas constava a apreciao da renncia do Diretor de Controle, Edmar Florestan de Albuquerque. Durante a assembleia, esse mesmo grupo de scios, que detm no Capital Social um percentual equivalente a 9%, expondo aos demais scios a conduta dos dois administradores e insatisfeito com as frgeis explicaes dadas, props a respectiva destituio, que contou com a concordncia da maioria dos presentes, tendo ento sido eleitos trs novos administradores para a empresa, e autorizadas as medidas judiciais necessrias ao ressarcimento
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empresa, dos valores indevidamente utilizados pelos Diretores destitudos. Voc foi procurado em seu escritrio de advocacia pelo novo Diretor Presidente, no dia 10 de julho de 2002, exatamente dois meses aps a deliberao assemblear, e foi contratado para adotar as medidas cabveis. Elabore a petio inicial da ao, embasando-a na legislao societria em vigor e datando-a; no se esquea dos demais aspectos tcnicos atinentes ao contencioso judicial. (Prova 18 Exame de Ordem OAB-RJ) 26 Assinale a afirmativa FALSA sobre os administradores das sociedades por aes abertas: a. Eles tm que cuidar unicamente do intuito da sociedade, para que esta distribua sempre bons dividendos aos seus acionistas; b. Eles tm os deveres de atuar com diligncia e lealdade, e de prestar informaes ao mercado em geral; c. Eles no devem agir como empregados, mas sim como representantes legais das empresas; d. Eles devem ser atentos e cuidadosos, pois pode ocorrer que, em determinados momentos, eles tenham interesses pessoais conflitantes com os da prpria sociedade. (Prova 15 Exame de Ordem OAB-RJ) 2 Sandra Clia Gentil irritou-se por razes pessoais com uma prima Ana Regina Teixeira, diretora-presidente da Petropolitana Importaes e Exportaes S.A, quando ambas, acionistas da empresa, estavam presentes Assembleia Geral Ordinria dos Acionistas, Sandra Clia procurou ento seu advogado, a quem expressou sua inteno de, na qualidade de acionista controladora, propor aos demais scios a destituio de Ana Regina do cargo que ocupa na administrao, e a expulso da mesma da sociedade, pois, segundo disse, ela passara a ser sua inimiga. Como seu advogado, responda fundamentadamente dupla consulta: opine quanto possibilidade de destituio e quanto de expulso. (Prova 11 Exame de Ordem OAB-RJ) 5 Daniel Gomes, acionista e Presidente do Conselho de Administrao da construtora Internacional de Engenharia S/A quer adotar o sistema do voto mltiplo na eleio dos membros deste rgo societrio. Assim, indaga sobre o funcionamento desse sistema de votao, perguntando, ainda, sobre a distino entre voto mltiplo e voto plural. (Prova 10 Exame de Ordem OAB-RJ) 5 Jos Alexandre, presidente da Companhia Industrial Fluminense, pretende saber se, como acionista, pode votar na Assembleia Geral que examinar as suas contas como administrador.
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G) GLOSSRIO Concusso: Art. 316, Cdigo Penal Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. Conselho Fiscal: rgo que fiscaliza a situao financeira da empresa. Peculato: Art. 312, Cdigo Penal Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio. Prevaricao: Art. 319, Cdigo Penal Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Responsabilidade civil subjetiva: obrigao de indenizar danos gerados por conta de conduta negligente, imprudente ou imperita de uma pessoa. Subsidiria integral: Sociedade annima cujo capital pertence integralmente a outra sociedade brasileira, nos termos do artigo 251 da Lei das S.A.
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AULAS 12 E 13: GOVERNANA CORPORATIVA
128.
A) LEITURA BSICA LOBO, Jorge (Coord.) Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 423-452. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. WALD, Arnoldo. Revista de Direito Bancrio e Mercado de Capitais. Editora RT. GARCIA, Felix Arthur. Governana Corporativa. Monografia apresentada no Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em 2005.
Assim observam Joo Laudo de Camargo e Maria Isabel do Prado Bocater: [A governana corporativa] desperta interesse, portanto, no apenas dentre os estudiosos do Direito, mas tambm entre os que se dedicam a outros campos, como Economia, Administrao e Finanas (Conselho de administrao: seu funcionamento e participao de membros indicados por acionistas minoritrios e preferencialistas. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002; p. 387). Reconhecendo a interdisciplinaridade da matria, a doutrina ibrica aponta que no se trata [...] de um tema estritamente jurdico (SAN PEDRO, Luis Antonio Velasco. O governo das sociedades cotadas (corporate governance) em Espanha: o Relatrio Olivencia. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. 75, p. 279-314, Coimbra, 1999, p. 279). guisa de exemplo, podemos lembrar, no Brasil, a Lei n 10.303/01, que reformou a Lei das Sociedades Annimas, e, no direito norte-americano, o Sarbanes-Oxley Act. Ainda, no direito italiano, data de fevereiro de 1998 o Decreto Legislativo n 58/98, que incrementou a proteo dos acionistas minoritrios (BIANCHI, Marcelo; ENRIQUES, Luca. Corporate Governance in Italy after the 1998 Reform: What role for institutional investors?. Quaderni di Finanza, n 43, Consob Comissione Nazionale per le Societ e la Borsa, Janeiro 2001. Disponvel em: http:// www.consob.it/index.htm. Acesso em: jul. 2002. p. 7). Vale lembrar que a auto-regulao costuma ser a caracterstica primordial da governana corporativa (nesse sentido, seja consentido remeter, por todos, a SAN PEDRO, Luis Antonio Velasco. Op. cit., p. 288). Em relao utilizao de mecanismos legais para implemento de boas prticas de governana, cumpre observar que as reformas legislativas para aumentar os direitos dos minoritrios geralmente encontram srios obstculos polticos. Reformas brancas, via mecanismos de adeso voluntria por meio de contratos privados aparecem como uma alternativa mais factvel (CARVALHO, Antonio Gledson de. Efeitos da migrao para os nveis de governana da Bovespa. Disponvel em: www.econ. fea.usp.br/gledson/artigo.htm. Acesso em: maio 2003).
129.
B) ROTEIRO DE AULA
CONSELHO DE ADMINISTRAO: NOES INTRODUTRIAS E ORIGEM Nos ltimos anos, o tema da governana corporativa invadiu o universo jurdico e econmico128, ensejando discusses abrangentes, objeto de uma multidisciplinariedade de temas, como finanas, economia, ao mesmo tempo que em propiciou o desenvolvimento da atividades acadmicas e relevantes reformas legislativas129. Desse modo, o estudo da governana corporativa vai tratar do conjunto de instrumentos de natureza pblica e privada, que incluem leis, normativos expedidos por rgos reguladores, regulamentos internos das companhias e prticas comerciais que organizam e comandam a relao, numa economia de mercado, entre os controladores e administradores de uma empresa, de um lado, e aqueles que nela investem recursos atravs da compra de valores mobilirios por ela emitidos como, entre outros, os acionistas minoritrios e debenturistas. Apesar de criticada por alguns por ser apenas um novo rtulo para o sistema de relacionamentos entre os acionistas e a administrao da empresa130, inegvel sua relevncia prtica131, tendo em vista que a adoo de boas prticas de governana corporativa tem atrado a ateno dos investidores no momento de direcionar suas aplicaes no mercado de valores mobilirios 132. Cumpre tambm ressaltar que a escassez de recursos pblicos nos mercados
130. Nesse sentido, aponta-se a opinio de Cludio Oksenberg: A recente discusso em torno das boas prticas de governana corporativa nas sociedades annimas, embora parea um tema novo e indito no Direito, no nada mais que uma roupagem diferente dada a velhas discusses jurdicas em torno do poder de controle e da administrao nas sociedades annimas. Contudo, devido a diversos fatores sur-
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de capitais na dcada de 90 (resultado da dcada perdida) ensejou um novo modelo legislativo que fosse atrativo ao investimento privado, assegurando tambm sua proteo. De acordo com o professor Arnold Wald, a governana corporativa significa o estabelecimento do Estado de Direito na sociedade annima, pois assegura a prevalncia do interesse social sobre os eventuais interesses particulares dos acionistas, sejam eles controladores, sejam representantes da maioria ou minoria. Por meio do instituto da governana corporativa, cria-se a democracia societria, sistema de equilbrio e separao de poderes, em oposio ao regime anterior de onipotncia e poder absoluto e discricionrio do controlador ou grupo de controle. A governana corporativa tambm permite a participao mais assertiva dos acionistas nos rumos e conduo dos negcios empresariais, fomentando os stakeholders. As razes da governana corporativa ligam-se tradio anglo-saxnica, notadamente na dcada de 1990, embora se possam verificar distines entre as abordagens da Inglaterra e dos Estados Unidos ao tema133. As razes so autoexplicativas para o surgimento da governana corporativa nesses pases, devido ao dinamismo de seus mercados, atrelado aos escndalos financeiros no seio das companhias. Deve-se assinalar, em resumo, que no h uma completa convergncia sobre a correta aplicao das prticas de governana nos mercados, entretanto, pode-se afirmar que se baseiam nos princpios de transparncia, independncia e prestao de contas (accountability) como meio de atrair investimentos e fomentar o mercado de capitais. Evidenciou-se, assim, a necessidade de serem revistas as atribuies e as responsabilidades dos administradores das companhias. Nesse cenrio, surgiram diversos cdigos ao redor do mundo com intuito de estudar e propagar as prticas de boa governana corporativa134. Tais cdigos, embora lhes falte coercibilidade legal, vm se tornando cada vez mais necessrios para uma atuao competitiva no mercado acionrio globalizado, em face da presso exercida pelos investidores. No direito brasileiro, cita-se o Cdigo das Melhores Prticas de Governana Corporativa, editado pelo Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). No mbito internacional, a governana corporativa fomentada por algumas coalizes de pases, a exemplo do G8 (hoje substitudo pela preponderncia econmica do G20), da OCDE (Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico), alm dos rgos financeiros criados pela Conferncia de Bretton Woods (1944), quais sejam o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial, que tratam gesto mais transparente das questes Com efeito, no simples a tarefa de delimitar o conceito da expresso governana corporativa, tanto que ainda no se encontra uma noo jurdi-
gidos nas ltimas dcadas, esse tema voltou a ser amplamente discutido, de forma bastante salutar, no mbito das sociedades annimas em todo o mundo, em especial no que tange ao cada dia mais importante mercado de capitais (Governana corporativa: o poder de controle na sociedade annima. Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica, Rio de Janeiro, p. 6 grifou-se). Em linhas anlogas, Joo Bosco Lodi, salientando o papel reservado ao Conselho de Administrao, define a governana corporativa como um novo nome para o sistema de relacionamento entre acionistas, auditores independentes e executivos da empresa, liderado pelo Conselho de Administrao (Op. cit., p. 9 grifou-se).
131.
Paulo Csar Gonalves Simes demonstra tal importncia, nas seguintes palavras: Afirmam alguns que governana corporativa apenas um novo nome para designar um conceito que se identifica com uma nova concepo modernizada da affectio societatis, ajustada caracterstica de mutabilidade da pessoa do acionista. inegvel, entretanto, que esse movimento expressa uma nova dinmica nas relaes societrias, que produz seus efeitos em todo o mundo capitalista e merece, portanto, uma denominao prpria (Governana corporativa e o exerccio do voto nas S.A. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. xii).
132. Tal efeito apresenta uma importncia crescente em face da conjuntura econmica atual. De fato, com o advento da globalizao, juntamente com a poltica de altos juros praticada em um passado recente pelo Federal Reserve e as sucessivas crises nos mercados chamados emergentes, a captao e a alavancagem de recursos pelas empresas brasileiras no mercado de capitais nacional tm se tornado cada vez mais difceis. Some-se a esses fatores a concorrncia exercida pelas bolsas internacionais (RIBEIRO, Milton Nassau. Fundamentos e efeitos jurdicos da governana corporativa no Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 127, jul./set. 2002, p. 165, grifou-se). O processo de privatizao implementado na ltima dcada tambm incrementou a importncia dos investidores particulares. Nesse sentido, preconiza Norma Parente: O Brasil, seguindo a tendncia mundial, j privatizou as grandes estatais e abriu sua economia. Em conseqncia, o Estado hoje pode se dedicar mais a atender as necessidades sociais bsicas, como sade e educao. Tais objetivos no se coadunam com a transferncia de recursos pblicos para o setor privado. Desse modo, s resta ao empresrio
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ca do termo135, apesar do esforo envidado pela doutrina. O conciso conceito proposto pelo Cadbury Report um dos importantes cdigos de governana corporativa talvez um dos que melhor traduz a abrangncia do termo: Governana corporativa o sistema pelo qual as sociedades so administradas e controladas136. De acordo com o manual editado pelo IBGC, governana corporativa pode ser definida como: Governana Corporativa o sistema que assegura aos scios-proprietrios o governo estratgico da empresa e a efetiva monitorao da diretoria executiva. A relao entre propriedade e gesto se d atravs do conselho de administrao, a auditoria independente e o conselho fiscal, instrumentos fundamentais para o exerccio do controle. A boa Governana assegura aos scios eqidade, transparncia, responsabilidade pelos resultados (accountability) e obedincia s leis do pas (compliance). No passado recente, nas empresas privadas e familiares, os acionistas eram gestores, confundindo em sua pessoa propriedade e gesto. Com a profissionalizao, a privatizao, a globalizao e o afastamento das famlias, a Governana Corporativa colocou o Conselho entre a Propriedade e a Gesto. Trata-se de um olhar mais acentuado ao controle e direo dos negcios, que, em ltima instncia, ajuda a trazer novos investimentos, ao mesmo tempo em que atrai novos scios, alm dos mecanismos de poupana pblica que so utilizados para os investimentos nas empresas. Em ltima anlise, a governana corporativa coaduna-se com o esprito normativo do art. 154 da Lei das S.A., o qual define que a grande empresa deve observar, prioritariamente, o trplice interesse institucional, definido pelo: (i) capital acionistas; (ii) trabalho empregados; (iii) sociedade comunidade.
socorrer-se do mercado de capitais, nos moldes dos pases desenvolvidos (Principais inovaes introduzidas pela Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001, lei de sociedades por aes. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11). Sugere Cludio Oksenberg que talvez a principal causa para a recente discusso em torno da governana corporativa nas sociedades annimas seja a cada vez mais marcante presena de investidores institucionais no mercado brasileiro. Tanto os investidores institucionais estrangeiros, como fundos private equity e venture capital, quanto os nacionais, como as entidades fechadas de previdncia privada (EFPP), alm de outros fundos mtuos de investimento, so responsveis por uma soma significativa de recursos para serem investidos em diversos segmentos da economia, inclusive no mercado de valores mobilirios, inclusive nas companhias de capital fechado (op. cit., p. 54). Consoante estudo da empresa de consultoria norte-americana McKinsey, as privatizaes, fuses, aquisies e as novas geraes que assumem o comando de empresas familiares esto forando as companhias brasileiras a mudar os padres usuais de governana. O objetivo melhorar a capacidade estratgica e ter maior acesso a investimentos e s bolsas de valores (PORTAL EXAME. Empresas brasileiras querem governana, mas sem perder o controle, diz McKinsey).
133. Assim constata Paulo da Veiga Monteiro: H distines entre as abordagens americana e britnica ao tema. Enquanto nos EUA o foco est nas relaes entre acionistas, diretores e conselheiros, no Reino Unido a abordagem muito mais ampla. No entendimento britnico, a Governana Corporativa deve harmonizar no somente os interesses das partes citadas, mas tambm de todas as partes interessadas (stakeholders), a includos empregados, clientes, fornecedores, instituies financiadoras e a comunidade diretamente afetada pelos negcios da empresa. Esta ampliao da noo do que sejam as melhores prticas de gesto da empresa, est ligada, inegavelmente, crescente exigncia de responsabilidade social da corporao, algo que vai muito alm da filantropia com interesses publicitrios (E a governana corporativa?. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 25.03.2003). 134. No Brasil, destacam-se o cdigo do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC e a cartilha da Comisso de Valores Mobilirios CVM. 135.
PRINCPIOS BSICOS DA GOVERNANA CORPORATIVA Transparncia: a obrigao de informar aos investidores e sociedade as aes da companhia, como forma de controle. Como tratado nesse trabalho, a CVM disciplina a divulgao de informaes e uso de fatos relevantes ao mercado por meio da Instruo Normativa n 358/02. Equidade: tratamento justo dos stakeholders, como forma de assegurar sua participao nas decises tomadas pela companhia. Accountability: prestao de contas pelos administradores por sua atuao;
Nesse sentido, recorda Paulo Csar Gonalves Simes: No existe ainda uma noo jurdica do termo gover-
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Responsabilidade Corporativa: zelar pela sustentabilidade da organizao, visando a sua longevidade, incorporando consideraes de ordem social e ambiental nos negcios e operaes;
CDIGOS DE MELHORES PRTICAS DA GOVERNANA CORPORATIVA NO MUNDO Com a evoluo e a importncia cada vez maior do estudo da governana corporativa foram surgindo, inicialmente nos pases com mercado de capitais mais desenvolvidos, os Cdigos de Melhores Prticas de Governana Corporativa. O primeiro desses cdigos surgiu no Reino Unido em 1992, como resultado da iniciativa da Bolsa de Valores de Londres (London Stock Exchange), que criou o chamado comit Cadbury (mencionado no tpico anterior) com o objetivo de revisar certas prticas de governana corporativas relacionadas a aspectos contbeis, que deu origem ao The Cadbury Report, publicado em 01.12.1992. Devido limitao dos temas tratados no relatrio preparado pelo comit Cadbury, foram posteriormente instalados dois novos comits: comit Greenbury e comit Hempel, abordando temas como a remunerao de executivos e conselheiros e as atribuies e responsabilidades do Conselho de Administrao. Como exemplo de outros cdigos voltados para a governana corporativa no exterior podemos citar, entre outros, os seguintes: The OECD Report, publicado abril de 1999, The NACD Report, relatrio preparado pela National Association of Corporate Directors e publicado em novembro de 1996, Euroshareholders Corporate Governance Guideline 2000, publicado pelo European shareholders Group em fevereiro de 2000 e Global Share Voting Principles, publicado pela International Corporate Governance Network ICGN em julho de 1998. Vrios investidores institucionais estrangeiros tambm passaram a criar seus prprios cdigos com regras de governana corporativa que devem ser adotadas pelas empresas nas quais investem. Um dos maiores e mais importantes Fundos de Penso americanos, a CALPERS Califrnia Public Employees Retirement System, preparou um documento denominado Corporate Governance Core Principles and Guidelines, com princpios bsicos e regra de governana tais como: independncia, funcionamento e avaliao do Conselho de Administrao, remunerao de executivos e caractersticas dos diretores individuais e direito dos acionistas. A CALPERS foi responsvel por questionar a operao promovida pela Texaco na dcada de 1980, que determinou o resgate de aes, diminuindo a participao nos lucros dos minoritrios, em face de eventual perda do poder de controle.
nana corporativa, que designa, em geral, uma tendncia, ainda em plena evoluo nos mercados de capitais, de melhorar as relaes entre os agentes da poupana pblica, que circula nesses mercados, e os detentores do poder nas empresas para onde canalizada essa poupana (op. cit., p. 1).
136. No original, Corporate governance is the system by which companies are directed and controlled. Boards of directors are responsible for the governance of their companies (Cadbury Report, section 2.5). J na definio do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa: Governana corporativa o sistema pelo qual as sociedades so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/ Cotistas, Conselho de Administrao, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas prticas de governana corporativa tm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade (disponvel em: www.ibgc.org.br).
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Na mesma linha, a TIAA-CREF Teachers Insurance and Annuity Association College Retirement Equities Fund, por meio de seu Comit de Governana Corporativa e Responsabilidade Social, edita regularmente um relatrio denominado Policy Statement on Corporate Governance, periodicamente atualizado, com regras de governana envolvendo o Conselho de Administrao, direito dos acionistas, remunerao de executivos, o papel de conselheiros independentes tais como: auditores, firmas de advogados e bancos de investimento, governana corporativa em companhias domiciliadas fora dos EUA e questes relacionadas responsabilidade social das companhias. No Brasil, os principais investidores institucionais tambm tm adotado cdigos de melhores prticas de governana corporativa. A PREVI (Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil), maior fundo de penso do pas, elaborou seu prprio Cdigo e institui polticas de orientao para seus representantes. As diretrizes do Cdigo de Governana da PREVI so as seguintes: (i) transparncia, divulgao, responsabilidade; (ii) tratamento equnime dos acionistas; (iii) direito dos acionistas e (iv) sustentabilidade. Por sua vez, h mecanismos especficos de proteo aos acionistas, dentre os quais destacamos as definies de acordo de acionistas e poison pills.
GOVERNANA CORPORATIVA E A LEI SARBANES-OXLEY NOS EUA A Lei Sarbanes-Oxley uma reao da legislao americana aos escndalos financeiros praticados por empresas como a Enron, WorldCom e a Xerox. A lei foi promulgada em janeiro de 2002, nos Estados Unidos, e procurou restaurar a credibilidade do mercado financeiro e de capitais diante desses escndalos. Esta lei estabelece regras para governana corporativa relativas divulgao e emisso de relatrios financeiros, ao mesmo tempo em que se destina s empresas americanas, atingindo as companhias de capital aberto com aes negociadas na Bolsa de Nova York (NYSE). O ex-presidente da CVM, Luis Leonardo Cantidiano, afirma que: outro aspecto que chama nossa ateno o fato de a Sarbanes-Oxley, uma lei federal, invadir o campo antes reservado s leis estaduais ao instituir normas que dizem respeito governana das public companies, fazendo com que a SEC tambm passe a ter uma competncia para interferir nessa esfera137. Em termos gerais, os objetivos elencados pela lei so: Coibir abusos, ampliando exigncias de governana corporativa; Implementar mudanas efetivas e sustentveis para recuperar a confiana dos investidores no mercado de capitais;
137. CANTIDIANO, Luis Leonardo. Aspectos da Lei Sarbanes-Oxley. Revista RI, junho de 2005.
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Aumentar a transparncia das informaes geradas pelas empresas e instituies do mercado de capitais (os investidores preocupam-se com a forma como seus investimentos so gerenciados e como so protegidos); Desencorajar afirmaes dos executivos de que no tinham conhecimento das atividades duvidosas praticadas por suas companhias; e Participaes no registradas nos livros contbeis.
EVOLUO DA GOVERNANA CORPORATIVA NO BRASIL Alguns analistas observam que o modelo empresarial brasileiro encontra-se em um momento de transio. De grandes oligoplios, empresas de controle exclusivamente familiar e controle acionrio definido e altamente concentrado, com acionistas minoritrios, verifica-se que o Brasil est caminhando para uma nova estrutura de empresa, marcada pela participao crescente de investidores institucionais, fragmentao do controle acionrio e pelo foco na eficincia econmica e transparncia de gesto. Pelo exposto, a evoluo da governana corporativa no Brasil est atrelada ao prprio desenvolvimento do mecanismo no mbito internacional e do processo de internacionalizao das empresas. Desse modo, a abertura e consequente modificao da estrutura societria fomentaram prticas de governana nas companhias, com necessidade de definio mais clara de objetos e questes negociais, alm da proteo dos investidores minoritrios, que poderiam ficar desguarnecidos face s mudanas abruptas na estrutura da companhia. Como resultado da necessidade de adoo das boas prticas de governana, em 1999 foi publicado o primeiro cdigo sobre governana corporativa, elaborado pelo IBGC. O cdigo trouxe, inicialmente, informaes sobre a composio do Conselho de Administrao, e a conduta esperada dos conselheiros e o tratamento com os acionistas minoritrios. Em 2002, na esteira de reforma da Lei das S.A., a CVM trouxe uma cartilha sobre governana corporativa, procurando se adequar evoluo das prticas em outros pases. Seu objetivo orientar nas questes que podem influenciar significativamente a relao entre administradores, conselheiros, auditores independentes, acionistas controladores e acionistas minoritrios, alm das contribuies prticas e operacionais que a CVM identificou ao longo dos anos. Essas regras no tm carter exaustivo, e foram observadas ao longo dos anos com a atuao da autarquia, que propem algumas diretrizes: (i) Transparncia: a CVM preconiza que assembleias gerais devam ser realizadas em data e hora que no dificultem o acesso dos acionis-
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tas. Ao mesmo tempo, o edital de convocao de AG deve conter descrio precisa dos assuntos a serem tratados. O conselho deve incluir na pauta matrias relevantes e oportunas sugeridas por acionistas minoritrios, independentemente do percentual exigido por lei para convocao de assembleias geral de acionistas. A companhia deve tornar plenamente acessveis a todos os acionistas quaisquer acordos de seus acionistas de que tenha conhecimento, bem como aqueles em que a companhia seja interveniente. (ii) Processo de votao: o estatuto deve regular com clareza as exigncias necessrias para voto e representao de acionistas em assembleias, tendo como objetivo facilitar a participao e votao. (iii) Estrutura do Conselho de Administrao: o conselho de administrao deve atuar de forma a proteger o patrimnio da companhia, perseguir a consecuo de seu objeto social e orientar a diretoria a fim de maximizar o retorno do investimento, agregando valor ao empreendimento. O conselho deve ter o maior nmero possvel de membros independentes da administrao da companhia, ao passo que o mandato de todos os conselheiros deve ser unificado, com prazo de gesto de um ano, permitida a reeleio. O conselho deve adotar um regimento com procedimentos sobre suas atribuies e periodicidade mnima das reunies, alm de dispor sobre comits especializados para analisar certas questes em profundidade, notadamente relacionamento com o auditor e operaes entre partes relacionadas. O conselho de administrao deve fazer anualmente uma avaliao formal do desempenho do executivo principal, ao passo que os conselheiros devem receber os materiais para suas reunies com antecedncia compatvel com o grau de complexidade da matria. (iv) Preenchimento de cargos na companhia: os cargos de presidente do conselho de administrao e presidente da diretoria (executivo principal) devem ser exercidos por pessoas diferentes. Essas questes so polmicas, e tm certa resistncia do empresariado, alm da regra colocada pelo segmento do Novo Mercado da Bovespa. (v) Mecanismos de proteo aos acionistas minoritrios: incluso de tag-along (foram esmiuadas em aula especfica), transaes com partes relacionadas.
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(vi) Pagamento de dividendos: O estatuto da companhia dever determinar que, se a assembleia geral no deliberar pelo pagamento dos dividendos fixos ou mnimos s aes preferenciais ou a companhia no pag-los no prazo permitido por lei, tais aes adquiriro imediatamente o direito a voto. Se a companhia no pagar dividendos por 03 anos, todas as aes preferenciais adquiriro direito de voto. Outra contribuio significativa foi a adoo de nveis de governana corporativa na negociao de aes no mbito da Bovespa. De acordo com a Bovespa, houve a criao do IGC (ndice de Aes com Governana Corporativa Diferenciada), que tem por escopo medir o desempenho de uma carteira terica composta por aes de empresas que apresentem bons nveis de governana corporativa. Tais empresas devem ser negociadas no Novo Mercado ou estar classificadas nos Nveis 1 ou 2 da Bovespa. Desse modo, alm das regras disciplinadas pela Lei das S.A., os nveis de negociao das aes da Bovespa devem observar determinadas regras de governana corporativa, as quais podem ser visualizadas no quadro abaixo (Fonte: BM&FBovespa, julho de 2013)
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Um ponto interessante das companhias que participam do segmento Novo Mercado da Bovespa diz respeito adeso obrigatria s cmaras de arbitragem, prezando pela celeridade e especializao na apreciao de eventuais litgios societrios. Atualmente, as prticas de governana corporativa so estimuladas, com implementao cada vez mais constante de seus princpios e regras nos estatutos da companhia.
ALGUNS EXEMPLOS DE BOAS PRTICAS DE GOVERNANA CORPORATIVA (i) recomendvel que a assembleia geral ordinria realize-se na data mais prxima possvel ao fim do exerccio fiscal a que ela se refere; (ii) A companhia deve tornar plenamente acessveis a todos os acionistas quaisquer acordos de seus acionistas de que tenha conhecimento, bem como aqueles em que a companhia seja interveniente; (iii) O conselho de administrao deve ter de cinco a nove membros tecnicamente qualificados, com pelo menos dois membros com experincia em finanas e responsabilidade de acompanhar mais detalhadamente as prticas contbeis adotadas. O conselho deve ter o maior nmero possvel de membros independentes da administrao da companhia; (iv) O conselho deve adotar um regimento com procedimentos sobre suas atribuies e periodicidade mnima das reunies, alm de dispor sobre comits especializados para analisar certas questes em profundidade, notadamente relacionamento com o auditor e operaes entre partes relacionadas; (v) As decises de alta relevncia devem ser deliberadas pela maioria do capital social, cabendo a cada ao um voto, independentemente de classe ou espcie; (vi) O conselho de administrao deve se certificar de que as transaes entre partes relacionadas esto claramente refletidas nas demonstraes financeiras e foram feitas por escrito e em condies de mercado; e (vii) O estatuto da companhia deve estabelecer que as divergncias entre acionistas e companhia ou entre acionistas controladores e acionistas minoritrios sero solucionadas por arbitragem138.
QUESTO: GOVERNANA CORPORATIVA GERA VALOR AGREGADO S AES DA COMPANHIA?
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Recomendaes da Comisso de Valores Mobilirios CVM sobre governana corporativa. In: www.cvm. gov.br.
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Muito se discute quais so os propsitos da governana corporativa, e se de fato, a implementao de regras tem impacto na gerao de valor agregado e negocial s aes cujas empresas adotam prticas de governana. Em junho de 2000, a empresa de consultoria McKinsey & Co., em parceria com o Banco Mundial, conduziu uma pesquisa (Investors Opinion Survey) junto a investidores, representando um total de carteira superior a US$ 1.650 bilhes, destinada a detectar e medir eventuais acrscimos de valor s companhias que adotassem boas prticas de governana corporativa. Apurou-se, em termos empricos, que os investidores pagariam entre 18% e 28% a mais por aes de empresas que adotam melhores prticas de administrao e transparncia. Algumas outras das concluses dessa pesquisa: a) os direitos dos acionistas foram classificados como a questo mais importante de governana corporativa da Amrica Latina; b) trs quartos dos investidores dizem que as prticas do Conselho de Administrao so pelo menos to importantes quanto a performance financeira quando esto avaliando companhias para investimentos. Na Amrica Latina, quase metade dos investidores consultados considera que as prticas de conselho de administrao so mais importantes que a performance financeira; c) na Amrica Latina e na sia, onde os relatrios financeiros so limitados e frequentemente de m qualidade, os investidores preferem no confiar apenas em nmeros. Eles acreditam que seus investimentos estaro mais bem protegidos por companhias com boa governana que respeitem direitos dos acionistas; d) a qualidade da administrao da companhia no raro mais importante do que questes financeiras nas decises sobre investimentos139. Como exposto anteriormente, a tendncia de evoluo do mercado de capitais impactou na adoo de prticas de governana corporativa. Fatores como a globalizao e necessidade de atrao de investimentos formaram um contexto importante para governana, como foi detectado pela pesquisa Panorama da Governana Corporativa do Brasil conduzida em 2001 em parceria da consultoria McKinsey com Korn Ferry International, onde so enfocadas caractersticas da estrutura de propriedade e liderana das empresas nacionais e a organizao e as prticas dos Conselhos de Administrao. A pesquisa aponta, de maneira enftica, que as empresas nacionais, premidas por necessidades de financiamento e pelos desafios impostos pela competio em nvel global, esto reformulando suas prticas de governana corporativa. O processo de internacionalizao de algumas empresas brasileiras tambm permitiu que houvesse a adoo paulatina de regras de governana diante da possibilidade de captao de recursos no mercado internacional.
139. Publicao Relaes com Investidores n 29 e 79.
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JURISPRUDNCIA
Deciso do Colegiado da CVM
ALTERAO DA DELIBERAO CVM 498/2006 COMIT CONSULTIVO DE EDUCAO PROC. RJ2006/0156 O Colegiado aprovou a proposta apresentada pela Superintendncia de Proteo e Orientao aos Investidores de alterao da Deliberao CVM 498/06, que criou o Comit Consultivo de Educao. Tal alterao tem por finalidade atualizar o rol das instituies integrantes do Comit, contemplando a admisso da CETIP S.A. Mercados Organizados e do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). Aplicao da Cartilha de Governana Corporativa no julgado da CVM PROCESSO CVM N RJ 2003/3718 Interessadas: Telesp S/A Telefnica Data Brasil Holding S/A Manifestao de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente, 17 de junho de 2003. I Disposio Legal 2. O assunto est assim disciplinado no artigo 161 da Lei n 6.404/76: Art. 161. A companhia ter um conselho fiscal e o estatuto dispor sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a pedido de acionistas. 1 O conselho fiscal ser composto de, no mnimo, 3 (trs) e, no mximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual nmero, acionistas ou no, eleitos pela assemblia-geral. 4 Na constituio do conselho fiscal sero observadas as seguintes normas: a) os titulares de aes preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, tero direito de eleger, em votao em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito tero os acionistas minoritrios, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das aes com direito a voto; b) ressalvado o disposto na alnea anterior, os demais acionistas com direito a voto podero eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, sero em nmero igual ao dos eleitos nos termos da alnea a, mais um. II Fundamentos 3. O Conselho Fiscal, apesar das crticas que freqentemente recebe, vem sendo mantido na legislao societria pois, como a prpria Exposio de Motivos do Projeto da Lei n 6.404/76 reconhece, a existncia de um sistema de controle interno sobre a administrao da companhia muito importante na diminuio dos riscos de uma gesto onipotente.
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4. Observando-se o histrico do Conselho Fiscal, percebe-se que o rgo comeou a se desenvolver a partir do momento em que a administrao da companhia deixou de ser exercida por seus proprietrios. Com isso, os proprietrios da companhia, ou seja, seus acionistas, comearam a exigir mecanismos de controle mais eficientes sobre os atos daqueles que agora estavam gerindo e administrando o seu patrimnio. 5. Desse modo, o Conselho Fiscal foi evoluindo e ganhando maior importncia, bem como atribuies e obrigaes mais complexas, tais como, (i) o dever de fiscalizar os atos de gesto e a contabilidade da companhia, em consonncia com o direito essencial do acionista de fiscalizao da gesto dos negcios sociais, previsto no artigo 109, inciso III, da Lei de S/A; e (ii) o dever de informar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem aos rgos da administrao e, se estes no tomarem providncias, Assemblia Geral. 6. A recente reforma da Lei das S/A, implementada pela Lei n 10.303/01, representou um significativo avano no desenvolvimento do Conselho Fiscal, na medida em que, consolidando a tendncia doutrinria e jurisprudencial, ampliou consideravelmente as hipteses de atuao individual dos seus membros. No entanto, continuaram resguardadas pela lei societria situaes em que o Conselho Fiscal s pode atuar como um rgo colegiado, deliberando por maioria. 7. Note-se, tambm, que o legislador, ao longo do tempo, manteve uma especial preocupao em assegurar a proporcional representao do corpo acionrio da companhia na composio do Conselho Fiscal, de modo a conciliar a prevalncia do princpio majoritrio com a efetiva participao dos minoritrios no rgo. 9. O cuidado do legislador em assegurar a representatividade do minoritrio no Conselho Fiscal se justifica. Conforme se percebe na prtica societria, infelizmente comum a ocorrncia de diversos abusos da maioria, de tal sorte que os minoritrios, muitas vezes, vem seus direitos de representatividade tolhidos em razo de uma interpretao equivocadamente extensiva do princpio majoritrio. 10. Quando a Lei das S/A, em seu artigo 161, 4, alnea b, enuncia que os demais acionistas, ou seja, os controladores, podero eleger tantos conselheiros quanto os minoritrios e preferencialistas o fizerem mais um, sem dvida o que pretendeu foi assegurar a prevalncia do princpio majoritrio. E foi justamente por este motivo que no prosperou a proposta do Deputado Luiz Carlos Hauly, no Projeto de Lei n 3.115/97, que previa que os acionistas minoritrios poderiam eleger, em todos os casos, um conselheiro fiscal a mais do que os controladores. III Concluses 14. A partir da anlise dos casos apresentados, devo afirmar, destarte, que a discrepncia existente entre o nmero de conselheiros indicados pelos con-
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troladores e o nmero indicado pelos minoritrios no se coaduna com a previso legal que assegura aos acionistas majoritrios apenas um conselheiro a mais do que os minoritrios e fere princpios da boa governana corporativa. De fato, essa situao representa um desvirtuamento da prpria lgica do Conselho Fiscal, visto que os controladores, que j indicam a maioria dos administradores, tambm indicariam a esmagadora maioria daqueles que iriam fiscalizar os atos destes. Trata-se, no mnimo, de um contra-senso. 15. A Cartilha de Governana Corporativa da CVM manifesta a seguinte recomendao a respeito da composio do Conselho Fiscal: Os titulares de aes preferenciais e os titulares de aes ordinrias, excludo o controlador, tero direito de eleger igual nmero de membros eleitos pelo controlador. O controlador deve renunciar ao direito de eleger sozinho o ltimo membro (terceiro ou quinto membro), o qual dever ser eleito pela maioria do capital social, em assemblia na qual cada ao corresponda a um voto, independente de sua espcie ou classe, incluindo as aes do controlador. 16. Nota-se que a Cartilha, quando menciona que o controlador deve renunciar ao direito de eleger sozinho o ltimo membro (terceiro ou quinto membro), reputou adequada uma participao eqitativa entre controladores e minoritrios. Parece claro que foi considerado como prtica de boa governana que o controlador, ao invs de ter mais um membro no conselho, deveria abrir mo deste direito e eleger o ltimo conselheiro em um colgio eleitoral parte, do qual tambm fizessem parte os demais acionistas, com ou sem direito de voto. No condizente com a almejada governana, portanto, que o controlador indique trs ou quatro membros no conselho fiscal e os minoritrios somente um. 17. Uma posio majoritria nesses moldes, alm de, desnecessariamente, elevar os custos da companhia, decorrente da remunerao de tantos conselheiros, fere o equilbrio previsto na lei para a composio do conselho fiscal. Ademais, pode enfraquecer o parecer ou a opinio do conselheiro eleito pelos minoritrios perante a Assemblia Geral, pois, em caso de dissidncia, representaria apenas uma nica e isolada voz frente ao restante do rgo, amplamente dominado pela maioria acionria. 18. Por exemplo, uma demonstrao financeira aprovada por quatro conselheiros e rejeitada por apenas um (80% x 20% do Conselho Fiscal) ensejaria muito mais confiana por parte dos acionistas do que uma demonstrao aprovada por trs conselheiros e rejeitada por dois (60% x 40%). De fato, no restam dvidas de que o acionista assumir uma postura muito mais cautelosa diante de um demonstrativo rejeitado por quase metade dos conselheiros fiscais do que quando estiver diante de um demonstrativo rejeitado por apenas um dentre cinco conselheiros.
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19. O que se busca afirmar, portanto, que graus variados de maiorias no Conselho Fiscal exercem, e isso o mais importante, distintas influncias sobre a orientao de voto dos acionistas nas Assemblias Gerais. 20. Vislumbra-se, com isso, outra situao em que uma ampla posio majoritria dos controladores prejudicaria a efetiva representatividade dos minoritrios no Conselho Fiscal, uma vez que ficaria ainda mais difcil para estes conseguir vencer alguma deliberao colegiada do Conselho Fiscal. 22. Nessa mesma linha, Trajano de Miranda Valverde, chamando ateno para a competncia colegiada do Conselho Fiscal, exps o que se segue: Tratando-se de um rgo colegial, claro que a escolha do perito compete ao Conselho Fiscal por deciso da maioria de seus membros. Cada fiscal no tem a faculdade de indicar o seu perito, ainda que represente, no Conselho Fiscal, acionistas dissidentes ou preferenciais. 23. Desse modo, permitindo-se que os controladores indiquem uma exagerada maioria para compor o Conselho Fiscal, a efetiva representatividade dos minoritrios no rgo, j bastante reduzida, restaria comprometida. 24. Devo, ainda, dizer que no concordo com o argumento de que a existncia de trs grupos distintos de controladores justificaria a eleio de um conselheiro fiscal por cada um destes trs grupos, mesmo tendo os minoritrios indicado apenas um. Nos dizeres de Waldirio Bulgarelli, a reivindicao de participao no Conselho Fiscal de vrias correntes acionrias, alm daquelas taxativamente previstas nas alneas a e b do artigo 161, 4, representa uma violao efetiva representao da minoria e, at mesmo, fraudes e manobras do controlador para se assenhorar do rgo. 25. O mais razovel, a meu ver, seria que esses trs grupos controladores indicassem, em comum acordo entre si, dois conselheiros, de modo a preservar uma vaga para os minoritrios e, assim, manter o necessrio equilbrio no Conselho Fiscal. Caso fizessem questo de trs conselheiros, os controladores deveriam abrir ao grupo de minoritrios, ou aos preferencialistas que manifestaram interesse em eleger conselheiro, o direito de eleger um outro conselheiro. Considerando-se o majoritrio no direito de eleger um conselheiro a mais, nada mais justo do que assegurar aos demais acionistas o mesmo direito. S assim estar preservado o equilbrio da participao da maioria e minoria no Conselho Fiscal, como previsto na lei. 26. Ademais, o fato de estarem reservadas algumas competncias individuais aos conselheiros no torna indiferente o tamanho da maioria que os controladores tero no Conselho Fiscal, pois uma maioria exagerada, como j foi dito, no s minaria a credibilidade das j restritas formas de manifestao individual dos conselheiros, mas tambm deixaria os minoritrios em manifesta desvantagem nos assuntos em que o Conselho Fiscal deve, por lei, deliberar por maioria, como rgo colegiado.
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32. Cabe, ainda, mencionar que, com o acrscimo das funes do Conselho Fiscal em decorrncia da promulgao da Sarbanes Oxley Act, ao menos nas empresas brasileiras emissoras de ADRs, haver a necessidade de se estabelecer maior independncia na escolha dos membros do Conselho Fiscal em relao aos controladores e maior facilidade de acesso s informaes das companhias, alm da necessidade de que o funcionamento do rgo seja permanente, problemas esses que devero ser solucionados at 31.07.2005. Obs.: alguns trechos do voto foram suprimidos.
TEXTO DE APOIO O valor da governana corporativa Milton Gamez140 Empresas bem dirigidas j dominam os negcios Qual o efeito da adoo das melhores prticas de governana corporativa no valor de uma empresa? Esta pergunta, por si s, vale bilhes de dlares que o digam os acionistas lesados pelas quebras escandalosas de corporaes globais como a Enron e a WorldCom, no incio da dcada. A resposta, por sua vez, vale ainda mais: investidores do mundo todo demonstram um apetite crescente por aes de companhias que, alm de lucro e retorno sobre o capital, asseguram respeito aos direitos dos acionistas minoritrios e transparncia nos atos e resultados da administrao. Ao que tudo indica, a boa governana est em alta e leva de carona os negcios e os preos das aes por onde passa. (...) Causa e efeito O desafio, por trs dos nmeros, estabelecer se existe de fato alguma relao de causa e efeito entre a adoo de boas prticas como um Conselho Fiscal independente, membros externos no Conselho de Administrao, aes com direito a voto para todos os acionistas, tag along, adeso Cmara de Arbitragem e o valor das empresas em Bolsa. Estudos publicados nos ltimos anos ainda no deram a palavra final, mas sugerem que sim: a qualidade dos sistemas de deciso, fiscalizao e soluo de conflitos societrios das companhias tem reflexos positivos em seu valor de mercado. A principal premissa dos pesquisadores que as empresas com boa governana so mais procuradas pelos investidores, o que resulta na reduo do seu custo de capital e na valorizao de suas aes. Evidncias nesse sentido foram levantadas por Leora Klaper e Inessa Love, em 2004, ao analisarem 374 grupos em 14 pases emergentes, a partir de um ndice criado pelo Credit Lyonnais Securities Asia. Outros acadmicos tambm notaram a correlao
140.
Disponvel em: www.bovespa.com. br/InstSites/RevistaBovespa/98/Capa. shtml.
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positiva da boa governana e o valor de mercado em pases como Estados Unidos, Sua, Coria do Sul, China e Brasil. Executivos veteranos j sabem, por experincia, o que os estatsticos tentam provar. As empresas com melhor governana valem mais, diz Jos Guimares Monforte, presidente do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC) e conselheiro de companhias fechadas e abertas, dentre elas a Natura. O presidente da Embraer, Maurcio Botelho que prepara a companhia para a pulverizao do capital no Novo Mercado, em maio tambm no tem dvidas se os investidores premiam as empresas com boas prticas de governana. Certamente que sim, afirma Botelho. De que forma? Dando maior liquidez s aes da companhia. Isso traz, por conseqncia, aumento do preo das aes. Na prtica, h efeitos importantes da governana que podem influenciar o desempenho econmico de uma empresa e, conseqentemente, suas cotaes em Bolsa. Segundo Alexandre di Miceli da Silveira, autor do livro Governana Corporativa e Estrutura de Propriedade (Saint Paul Institute of Finance, 2006), um sistema de governana corporativa eficiente pode gerar, alm da reduo do custo de capital, um conjunto de benefcios internos que melhoram as perspectivas de fluxo de caixa da companhia. Dentre esses benefcios, esto o aprimoramento do processo decisrio da alta gesto e a separao clara de papis entre acionistas, conselheiros e executivos. Tambm ocorre uma melhoria dos mecanismos de avaliao de desempenho e recompensa dos executivos e uma diminuio da probabilidade de ocorrncia de fraudes e corrupo. E, ainda, a maior institucionalizao e a melhor imagem da companhia. Questes desse tipo so levadas em considerao pelos investidores de longo prazo, especialmente os institucionais, quando definem quanto esto dispostos a pagar por uma determinada ao. O mercado, para formar o preo, funciona como uma mquina de prmio-desconto, explica Monforte. O fator determinante o risco do negcio. Conforme a percepo do risco maior ou menor, o investidor estabelece descontos ou prmios para as aes de determinadas empresas, afirma. A governana bem instalada leva a uma percepo de risco menor de expropriao por parte dos acionistas que no so controladores ou no esto na gesto. Da a reduo das taxas de descontos e a ocorrncia de prmios nas aes das companhias bem avaliadas pelo mercado. No fundo, a empresa precisa construir uma relao de confiana com os investidores e adotar mecanismos e processos de proteo dos seus direitos para poder acessar o mercado de capitais com sucesso. A credibilidade vem com o tempo e o exerccio constante das prticas de boa governana com todos os pblicos relacionados companhia, defende o presidente da Embraer. Algumas empresas no respeitam nem os empregados, como vo respeitar os acionistas?, indaga Botelho. Nesse processo, a transparncia fundamental
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para gerar confiana, avalia o executivo. O respeito aos acionistas se traduz com informaes corretas, seguras, no tempo adequado e com base em processos que do segurana com relao aos riscos que esto sendo assumidos pela empresa.
QUESTES DE CONCURSOS 1 Segundo o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC, governana corporativa o sistema pelo qual as organizaes so dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietrios, Conselho de Administrao, Diretoria e rgos de controle. Nesse contexto, tambm aponta o IBGC os seguintes princpios bsicos de governana corporativa, todos passveis de aproveitamento no mbito do setor pblico, exceto: (ESAF 2012 CGU Analista de Controle) a) Equidade. b) Responsabilidade Corporativa. c) Legalidade e Legitimidade. d) Transparncia. e) Prestao de Contas (accountability). 2 Com relao abordagem sistmica das organizaes, o item abaixo: (CESPE 2010 ANEEL Analista Administrativo) Todas as informaes que influem nos processos decisrios das organizaes devem ser de conhecimento exclusivo da governana corporativa. ( ) Certo ( ) Errado 3 Os modelos de governana corporativa, especialmente os resultantes da separao da propriedade e da gesto, conferem ao estabelecimento e ao funcionamento de conselhos de administrao um papel fundamental como fora interna de controle. Nessa perspectiva, afirma-se que o Conselho de Administrao o guardio (CESGRANRIO 2011 Petrobrs Contador Jnior) a) do objeto social e do sistema de governana corporativa. b) do oramento e da estratgia empresarial. c) da estratgia da empresa para os prximos anos. d) das informaes contbeis confidenciais. e) das decises de gesto corporativa da empresa.
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4 Um dos valores relevantes da Lei Sarbanes-Oxley, tambm aplicvel ao conceito de Governana Corporativa, o de Accountability. Um dos principais fatores determinantes do Accountability a possibilidade de: (CESGRANRIO 2011 Petrobrs Contador Jnior) a) resolver os conflitos de agenda. b) constituir comit de auditoria. c) incluir as contingncias no balano patrimonial. d) aprovar, atravs do conselho de administrao, os planos de stock options. e) evitar o desgio de governana. 5 Governana tem sido um conceito cada vez mais utilizado no mbito da administrao pblica, tendo seu sentido associado, particularmente, nova forma de atuao estatal, que substitui perspectivas gerencialistas e burocrticas que se mostram insuficientes para lidar com a realidade contempornea. Destaca-se, como caracterstica dessa governana: (CESGRANRIO 2010 BACEN Analista do Banco Central) a) a retomada do poder do Estado em definir e implementar polticas pblicas. b) o fortalecimento dos princpios de legalidade, impessoalidade e moralidade na administrao pblica. c) o uso de instrumentos com base na teoria da escolha pblica e na teoria da agncia para configurao do aparelho de Estado. d) um conjunto de prticas que segue a lgica da governana corporativa adotada pelas empresas privadas. e) um conjunto de reformas administrativas e de Estado que tem como objeto a ao conjunta, compartilhada pelo Estado, pelas empresas e pela sociedade civil.
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AULAS 14 E 15: TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO.
Leitura Bsica
LAMY FILHO, Alfredo e BULHES PEDREIRA, Jos Luiz, Captulo 12, In A Lei das S.A., Vol. II Pareceres, Ed. Renovar, 2 ed., pp. 538-607, Rio de Janeiro. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 479-492.
MATTAR FILHO, Paulo, O Sistema de Proteo aos Credores nas Operaes de Incorporao, Fuso e Ciso in Reorganizao societria (coord. Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Arago). So Paulo: Quartier Latin, 2005. 309-333.
B) ROTEIRO DE AULA
1. CONCEITO DE REORGANIZAO SOCIETRIA Chama-se reorganizao societria a operao ou o conjunto de operaes utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura, com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa, tais como ganhos operacionais ou isenes fiscais. A evoluo do mundo empresarial implicou na concepo de concentrao empresarial e da reorganizao societria, com o objetivo de ter ganhos de economia de escala. O professor Oscar Barreto Filho, neste aspecto, assinala que o emprego cada vez maior do maquinismo, a fabricao em srie, a utilizao de processos tcnicos mais aperfeioados, a necessidade de capitais vultosos para os grandes empreendimentos, a ampliao dos mercados consumidores so outros tantos fatores que conduzem concentrao de empresas, para melhor realizao de seus fins141. Nessa mesma linha, Modesto Carvalhosa acentua que nos anos 90, o resultado do crescente acirramento da competio no plano global, caracterstico do final do sculo XX e incio do XXI, tem levado as empresas que necessitam de escala para explorar suas atividades a adotar estratgias ativas
141.
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial: fundo de comrcio ou fazenda mercantil. So Paulo: Saraiva, 1988.
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de concentrao, reestruturao societria (fuso, incorporao, ciso), bem como a formar alianas empresariais que resultem em gesto e produo mais eficientes e competitivas142. No direito brasileiro, so quatro os principais tipos de instrumentos de reorganizao societria: transformao, incorporao, fuso e ciso. Cada um destes ser abordado individualmente, em breve trecho. Enquanto a transformao envolve uma nica sociedade, as operaes de incorporao, fuso e ciso so realizadas entre duas ou mais sociedades, que podem inclusive ser de tipos diferentes, tais como limitadas e annimas. O requisito para que seja realizada qualquer destas reestruturaes o respeito s previses estatutrias ou contratuais das sociedades envolvidas, alm da natural observncia s disposies legais. Ressalte-se que, caso haja a participao de companhia aberta nessas operaes, a eventual sociedade resultante dever requerer seu registro junto Comisso de Valores Mobilirios, que realizar seu poder fiscalizatrio e regulatrio.
2. TIPOS DE REORGANIZAO SOCIETRIA Conforme salientado, os principais tipos de reorganizao societria previstos em nosso ordenamento so: a transformao, a ciso, a incorporao a fuso.
2.1. Transformao
A transformao a operao pela qual a sociedade altera o seu tipo, sem implicar sua dissoluo ou liquidao. A sociedade mantm, portanto, a sua personalidade jurdica, alterando-se somente o seu estatuto ou contrato para fazer constar o novo tipo societrio escolhido por seus scios. Nesse ponto, a transformao muda-lhe as caractersticas, mas no a individualidade, que permanece a mesma, mantendo-se ntegros a pessoa jurdica, o quadro de scios, o patrimnio, os crditos e os dbitos. possvel que este tipo de reorganizao seja mais utilizado a partir do advento do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista o aumento das formalidades previstas no regime das sociedades limitadas, passando a optar-se pelo tipo societrio das sociedades annimas. A opo pelo tipo societrio de S.A. implica necessariamente a observncia das regras colocadas pela CVM e registro da companhia, conforme foram estudadas ao longo desse apostila.
142.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 4 volume. So Paulo: Saraiva, 2012.
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De qualquer maneira, a transformao o tipo de reorganizao societria mais simples, tendo em vista a relativa facilidade de seu procedimento. De acordo com Rubens Requio: por meio da transformao da sociedade torna-se possvel, com a modificao do ato constitutivo, imprimir-lhe outra tipicidade. Pode-se, como comum, constituir uma sociedade piloto sob a forma de sociedade limitada, como primeira etapa, que, depois de montada em toda a sua estrutura legal, transformada em sociedade annima, fechada ou aberta. Muitos consideram e em certos casos assim mais fcil e conveniente criar-se uma companhia, atravs de duas etapas, usando-se o mecanismo da transformao.143 Essa operao exige consenso unnime entre os scios pois se modifica tambm a extenso da limitao da responsabilidade dos scios e/ou acionistas e dever ser realizada de acordo com o regime de constituio do novo tipo societrio a ser adotado. Cumpre observar que a unanimidade pode ser dispensada se originariamente prevista no ato constitutivo a possibilidade de sua implementao, devendo-se destacar que, nesse caso, o scio ou acionista dissidente ter o direito de se retirar da sociedade. Perceba-se que, consoante dispe o art. 222 da Lei das S.A., a transformao no prejudicar os direitos dos credores da sociedade transformada. Estes continuaro, at a quitao integral de seus crditos, com as mesmas garantias que o tipo societrio anterior lhes assegurava. Somente os crditos que surgirem aps a transformao iro obedecer disciplina do novo tipo societrio. Esta ressalva faz-se necessria tendo em vista que, conforme visto em nossas aulas anteriores, as obrigaes dos scios de uma sociedade limitada podem ser mais amplas que as dos acionistas de uma sociedade annima, podendo, assim, a transformao de uma sociedade limitada em annima eventualmente servir como subterfgio para a fuga de responsabilidades eventuais dos scios para com os credores da sociedade que se visa transformar. Deve-se tambm ressaltar que a transformao poder revestir a sociedade de forma simples, como ressaltado por Modesto Carvalhosa, j que ser simples pela mera adaptao ao novo tipo societrio das clusulas contratuais ou estatutrias, na medida em que couberem, com os mesmos elementos de capital, objeto social e quadro de scios. Por outro lado, a transformao poder ser constitutiva, sem que, no entanto, se modifiquem em nenhum aspecto sua natureza e funo144.
2.2. Incorporao
143.
Nos termos do artigo 227 da Lei das S.A., a incorporao a operao societria pela qual uma ou mais sociedades (incorporadas), de tipos iguais
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. II. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 254. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 4 volume. So Paulo: Saraiva, 2012.
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ou diferentes, so absorvidas por outra (incorporadora), que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo os rgos competentes de todas as sociedades envolvidas aprovar tal operao, consoante as regras prprias dos seus respectivos tipos. Temos o que se convenciona chamar de sucesso universal. Entenda-se que: Da incorporao no surgir nova sociedade, uma vez que a incorporadora ir suceder as suas incorporadas, permanecendo ela, incorporadora, com sua personalidade jurdica intacta. As incorporadas que sero extintas com a implementao da incorporao.145 Essa operao envolve, em regra, o aumento do capital da sociedade incorporadora, posto que a mesma absorver o patrimnio lquido da incorporada. O resultado final dessa operao sempre uma nica sociedade. A incorporao acarreta a extino da sociedade, sem que sobre ela se apliquem os institutos da dissoluo e da liquidao. A incorporao causa direta de extino, por fora do art. 219, II da Lei S.A. Na incorporao, no h liquidao de obrigaes e dbitos previamente extino, pois as obrigaes da sociedade incorporada passam incorporadora no estado contratual e extracontratual em que se encontravam no momento da consumao do negcio. Portanto, a incorporao leva sucesso universal, compreendendo todos os direitos, obrigaes e responsabilidades da incorporada pela incorporadora. De acordo com a relao societria previamente existente entre a sociedade incorporadora e a incorporada, a operao pode ser classificada como lateral, ascendente ou descendente. Na incorporao lateral, por exemplo, a sociedade A que no detm qualquer participao societria na sociedade B incorpora esta sociedade, extinguindo-se a sociedade B e subsistindo a sociedade A, conforme a seguinte estrutura:
145.
Idem, p. 283.
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Em tal situao, ocorre um aumento do capital da sociedade incorporadora, com a atribuio de aes de sua emisso aos acionistas da sociedade incorporada, que extinta. J na incorporao denominada ascendente, a sociedade incorporadora X detm aes ou quotas representativas do capital social da sociedade Y, conforme descrito abaixo:
Em tal caso, o aumento do capital da incorporadora ser realizado somente em valor correspondente ao percentual do capital da sociedade incorporada que detido por seus demais acionistas, excluindo-se, portanto, a participao detida pela sociedade incorporadora no capital da incorporada. Haver, assim, atribuio de aes de emisso da sociedade X (incorporadora) aos acionistas da sociedade Y (incorporada). Por fim, na incorporao conhecida como descendente, ocorre, por exemplo, a incorporao da sociedade W pela sociedade Z, sendo que a sociedade W detm participao societria na sociedade Z, conforme o exemplo abaixo:
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Assim, em tal hiptese, as aes de emisso da sociedade incorporadora, inicialmente de propriedade da sociedade incorporada, so canceladas, emitindo-se novas aes que so entregues aos acionistas da sociedade incorporada, a qual se extingue. Note-se que a incorporao regulada no artigo 227 da Lei das S.A. difere da chamada incorporao de aes, disciplinada no artigo 252 do mesmo diploma legal..
Incorporao de aes
A incorporao de aes a operao em que uma sociedade incorpora todas as aes de emisso de outra sociedade para transform-la em subsidiria integral, sem que tal sociedade seja extinta, conforme figura abaixo:
Note-se, assim, que a incorporao de aes regulada no artigo 252 da Lei das S.A. difere da incorporao prevista no artigo 227 da referida lei, uma vez que, enquanto naquela a sociedade incorporada subsiste como subsidiria integral, nesta, a sociedade incorporada extinta. Diversas so as funes da subsidiria integral, a exemplo da constituio de sociedade de propsito especfico (SPE) ou para concesso ou permisso de servios pblicos, com a devida participao em procedimento licitatrio. Na incorporao de aes h o aumento do capital da sociedade incorporadora em valor correspondente ao valor das aes de emisso da sociedade a ser transformada em subsidiria integral que no sejam de propriedade da sociedade incorporadora, com a conseqente emisso de aes atribudas queles que originalmente detinham participao na sociedade incorporada.
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2.3. FUSO A fuso a operao pela qual duas sociedades, de tipos iguais ou diferentes, se extinguem, dando lugar a uma nova que as sucede em todos os direitos e obrigaes, conforme disposto no artigo 228 da Lei n 6.404/76. Vrios so os fatores que levam as empresas a utilizar-se deste instituto, como racionalizao da produo, adoo de progressos tecnolgicos, reorganizar a estrutura e evitar prticas concorrenciais. De forma exemplificativa, tem-se a seguinte estrutura:
Assim como na incorporao, a nova sociedade sucessora universal das sociedades extintas. Note-se, no entanto, que, na prtica, so raras as operaes de fuso propriamente ditas, tendo em vista os inmeros inconvenientes envolvidos na sua implementao como, por exemplo, a necessidade de se constituir uma nova sociedade. Opta-se, assim, por estruturas societrias que permitam que se alcance fins similares aos de uma fuso como uma incorporao ou um aumento de capital , mas que no esbarram nas mesmas dificuldades. Em termos contbeis, a assembleia geral de cada companhia interveniente, se aprovar o protocolo de fuso, dever nomear os peritos que avaliaro o patrimnio lquido das demais sociedades. Apresentados os laudos de avaliao, os administradores convocaro os scios ou acionistas das sociedades intervenientes para uma assembleia geral, onde tomaro conhecimentos dos laudos e resolvero sobre a constituio definitiva da nova sociedade.
2.4. CISO A ciso a operao pela qual a sociedade annima transfere a totalidade ou parcelas de seu patrimnio para uma ou mais sociedades, sendo que,
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no primeiro caso, extingue-se a sociedade cindida, e, no segundo, mantm-se a sociedade parcialmente cindida. Em resumo, na ciso a sociedade se fragmenta, divindo-se em duas ou mais parcelas. Essas parcelas patrimoniais podem originar novas sociedades, como integrar-se em sociedades existentes. Reiterando nossa conceituao, afirma Rubens Requio: A ciso a operao na qual uma sociedade transfere, para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, parcelas de seu patrimnio. Verificando-se a verso de todo o seu patrimnio, a sociedade restar extinta, qualificando-se a ciso de total; sendo parcial, a sociedade no se extingue, ocorrendo a diviso de seu capital, nominando-se o evento, nesse caso, de ciso parcial.146 Se a ciso importar na completa transferncia do patrimnio, a sociedade cindida se extinguir; remanescendo uma parcela do patrimnio em seu poder, preservada estar a primitiva sociedade, com o capital naturalmente reduzido na proporo do patrimnio lquido transmitido.
3. DIREITO DE RECESSO Com o advento da Lei n 10.303/01 a qual alterou diversos dispositivos da Lei das S.A. , o direito de retirada dos acionistas de sociedades annimas, quando da aprovao de operaes de reorganizao societria, sofreu significativas alteraes. Fuso da companhia, ou sua incorporao em outra: conforme estabelece o artigo 137, II, da Lei das S.A., no ter direito de retirada o titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no mercado. H liquidez quando a espcie ou classe de ao integre ndice geral representativo de carteira de valores mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil ou no exterior, definido pela CVM147. H disperso quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade das aes daquela espcie ou classe148. Ciso da companhia: somente haver direito de retirada se a ciso implicar mudana do objeto social, reduo do dividendo obrigatrio ou participao em grupo de sociedades, nos termos do artigo 137, III, da Lei n 6.404/76. Conforme preconiza Modesto Carvalhosa, o direito de recesso origina-se do reconhecimento legal da natureza contratual da companhia. O instituto tem por objetivo tutelar o interesse do acionista individual que decide no permanecer vinculado a uma sociedade, cujas transformaes institucionais (fuso, incorporao), que no lograram alcanar a sua concordncia.
146. 147. 148.
Idem, p. 285. Art. 137, II, alnea a, da Lei das S.A. Art. 137, II, alnea b, da Lei das S.A.
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4. DIREITO DOS CREDORES Os direitos dos credores das sociedades envolvidas em operaes de incorporao, ciso ou fuso encontram-se protegidos pela Lei n 6.404/76, variando de acordo com o tipo de operao societria. Assim, temos diferentes direitos para os credores para os casos de incorporao e fuso, de um lado, e para os casos de ciso, de outro.
4.1. Na incorporao e na fuso
No caso de incorporao ou fuso, os credores da sociedade tm o direito de pleitear judicialmente a anulao da operao em questo, nos termos do artigo 232 da Lei das S.A. Esse direito, como no poderia deixar de ser, no pode tornar a sociedade refm de um eventual credor de m-f, razo pela qual a lei societria garante sociedade envolvida na operao o direito de consignar em pagamento ou garantir a execuo (para o caso de dvida ilquida), permitindo a continuidade da operao.
4.2. Na ciso
Nos casos de ciso parcial, a cindida e as sociedades que absorverem parcela de seu patrimnio respondem solidariamente pelas obrigaes da primeira149. No obstante, a lei faculta s sociedades a possibilidade de estabelecer que as sociedades que absorverem o patrimnio da cindida somente respondem pelas obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade. No entanto, em tal hiptese, cabe aos credores da sociedade originria o direito de oposio a tal estipulao, devendo o mesmo ser manifestado no prazo de 90 (noventa) dias da data da publicao da ata que deliberou a ciso150. Por outro lado, nos casos de ciso com extino da cindida (ciso total), as sociedades que sobrevierem respondem solidariamente pelas obrigaes daquela, consoante estabelece o artigo 233 da Lei das S.A.
149. 150.
Art. 233 da Lei das S.A.
Art. 233, pargrafo nico, da Lei das S.A.
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C) CASO: SATIPEX/DURATEX
Fatos da Operao:
Satipel incorpora Duratex; Acionistas de Duratex recebero aes ordinrias de Satipel NM; Relao de Substituio: 3,053 ao de Satipel por ao ordinria de Duratex detida pelo controlador; 2,544 ao de Satipel por ao ordinria detida pelos minoritrios; Estatuto Social: ON e PN tinham direito a tag-along a 80% Relao de Substituio mais favorvel que tag-along prmio de apenas 16.63% controle (20% Art. 254-A). Relao de Substituio negociada por partes independentes. Aes da Duratex tm pouca liquidez. Nova companhia ter liquidez (free float) de 40% do capital.
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COTAO DAS AES DE DURATEX X SATIPEL

60 preges anteriores divulgao da operao 45 preges anteriores divulgao da operao 30 preges anteriores divulgao da operao
Aes ON da DURATEX
3,608493
3,5139094
3,4784874
Aes PN da DURATEX
3,0327513
2,9420382
2,9416232
Questionamentos:
O tratamento dos minoritrios foi equitativo? H prmio de controle na incorporao? O controlador pode votar na age de incorporao da duratex?
D) TEXTO DE APOIO Empresas cotadas em Bolsa aquecem os negcios Ano eleitoral costuma ser sinnimo de arrefecimento no mercado de fuses e aquisies, mas, em 2006, a regra no prevaleceu. De janeiro a setembro, foram realizadas 386 transaes desse tipo no Pas, 46% mais do que no mesmo perodo de 2005 e quase igualando as 387 negociaes do ano passado, segundo levantamento da consultoria PricewaterhouseCoopers. Outra consultoria, a KPMG, tambm constatou esse aquecimento surpreendente, estimando em 36% o crescimento dos negcios nos primeiros nove meses do ano. As operaes que mais cresceram (+200%) foram as compras de empresas estrangeiras por brasileiras (chamadas cross-border). E as previses so de uma nova temporada aquecida. 2007 deve ser o ano de apogeu do ciclo de alta para essas transaes, prev Cludio Leoni Ramos, scio da KPMG Corporate Finance. Outro especialista, o advogado Juliano Battella Gotlib, scio do escritrio Azevedo Sette, confirma: As perspectivas para o prximo ano so excepcionais. A expanso do mercado de capitais alavanca as fuses e aquisies. A evoluo do mercado de capitais foi fundamental para incentivar os negcios de compra de empresas, nota Raul Beer, scio da rea de Corporate Finance da Pricewaterhouse. Houve, afirma, um salto qualitativo das companhias com papis negociados na Bovespa, suficiente para manter as transaes aquecidas em ano de eleies. Empresas que fazem um lanamento inicial de aes (IPO), enfatiza Beer, podem levantar recursos destinados a aquisies. Esse um movimento que
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nunca vimos antes no Brasil, mas que ficou claro neste ano com vrios exemplos, como o da Companhia de Concesses Rodovirias (CCR) e da Totvs. Os nmeros sustentam os argumentos de Beer: at meados de outubro, os lanamentos de aes somaram cerca de R$ 27 bilhes e superaram em 60% o total de 2005. Para isso, contribuiu muito a adoo de padres contbeis reconhecidos internacionalmente e o elevado nvel de governana corporativa das empresas cotadas na Bovespa. Empresas com essas caractersticas tm, ao mesmo tempo, mais capacidade de compra e so mais atrativas para investidores. As fuses e aquisies so diversificadas, mas alguns segmentos se destacaram, como minerao, tecnologia de informao, usinas de acar e lcool, construo e energia. Pelo critrio de volume, o setor financeiro se destaca. Segundo a Pricewaterhouse, os trs maiores negcios realizados at setembro foram desse segmento: a compra do Pactual pelo UBS por US$ 2,5 bilhes e a aquisio, pelo Ita, do BankBoston no Brasil, por US$ 2,2 bilhes e no Chile e Uruguai, por US$ 1,1 bilho. Essas transaes somaram US$ 5,8 bilhes, mais que o dobro do total dos outros quatro maiores negcios em volume no perodo, que acumularam US$ 2,78 bilhes entre os quais outra transao no segmento financeiro: a compra do American Express pelo Bradesco, por US$ 490 milhes. Os lucros favoreceram as aquisies. O balano do terceiro trimestre mostrou que todo o gio referente compra do BankBoston foi pago com o lucro de trs meses do Ita. Pique em outubro Em outubro, os nmeros ganharam impulso com a compra, pela Companhia Vale do Rio Doce, de 75,6% do capital da mineradora canadense Inco, segunda maior produtora de nquel do mundo. A operao, estimada em US$ 17,2 bilhes, foi a maior feita por uma empresa brasileira. A Vale tornou-se a segunda maior mineradora do mundo, atrs somente da BHP Billiton. Tambm em outubro, a Companhia Siderrgica Nacional (CSN) anunciou a inteno de fundir-se com a norte-americana Wheeling Pittsburgh para as operaes nos Estados Unidos. A Wheeling tem capacidade para produzir 2,8 milhes de toneladas de placas e 3,4 milhes de toneladas de laminados a quente por ano, e seu valor de mercado calculado em US$ 291,6 milhes. A evoluo dos investimentos brasileiros no exterior simblica. Segundo o Banco Central, as empresas brasileiras tinham investimentos diretos de US$ 79,2 bilhes, em 2005, contra US$ 69,1 bilhes, em 2004, e US$ 49,6 bilhes, em 2001. uma tendncia, segundo os especialistas, fortalecida pelo crescimento do mercado de capitais brasileiro. Empresas com presena na Bovespa conseguem captar recursos via emisso de aes e tambm tm visibilidade e excelncia administrativa, afirma Cludio Ramos, da KPMG. Essa situao permite que tenham fora para crescer tambm via aquisies
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de empresas no exterior, como aconteceu este ano com Vale e Gerdau, entre outras. Elas ganham fora para investir valores expressivos, de olho no mercado externo, j que identificaram que em muitos casos a concorrncia mais global do que local. O segundo semestre de 2006, segundo Ramos, foi o perodo em que as empresas brasileiras mais foram s compras no exterior. Em outubro, a Gerdau Ameristeel, subsidiria da Gerdau nos Estados Unidos, fechou parceria com a Pacific Coast Steel, ampliando sua presena no pas. O grupo brasileiro pagar US$ 104 milhes por participao majoritria na PCS, com a qual reforar sua atuao no mercado de corte e dobra de ao para construo. Em setembro, a Vale j tinha anunciado associao com uma empresa da China. Pelos estudos da KPMG, esse tipo de aquisio se expandiu tambm entre empresas menos conhecidas do investidor, como a Forjas Taurus, que comprou 49% da Taurusplast, que pertenciam Contenedores Argentinos e italiana Triulzi. As companhias brasileiras listadas na Bovespa destacam-se entre as mais internacionalizadas, conforme ranking da Fundao Dom Cabral. A avaliao foi feita por sete itens referentes presena externa. A lder a Gerdau, a Vale ocupa o terceiro lugar (sem levar em conta a compra da Inco), seguindo-se a Petrobras e a Marcopolo. Outras empresas do ranking so Embraer, Sadia, Aracruz Papel e Celulose, Randon, Perdigo, Datasul e Braskem. Outro levantamento, feito por consultorias e pelo jornal Valor, destaca a importncia das empresas listadas na Bovespa: houve 26 operaes de fuso ou aquisio envolvendo companhias que ingressaram na Bovespa nos ltimos dois anos. Os negcios superaram R$ 5 bilhes. Alm da CCR e Totvs, entre as novatas na Bolsa que fizeram aquisies esto Dasa, Submarino, OHL, Cyrela, Cosan, Gafisa, Lupatech, ALL, GP Investments, Brasilagro e Net. Depois de optar pelo mercado de capitais, a Totvs deslanchou. Recebeu recursos de um fundo de private equity e do BNDES e fez um lanamento de aes. Levantou R$ 460 milhes e comprou a RM Sistemas. Outro exemplo foi o da construtora Cyrela, cujas aes entraram em Bolsa em setembro de 2005: ela incorporou a RJZ, do Rio de Janeiro e firmou parcerias com seis empresas. O mercado brasileiro de fuses comea a entrar no ritmo aquecido da economia global. Em 2006, sero superados os recordes do nmero e volume de transaes de 2000 (com 30.812 negcios, somando US$ 3,3 trilhes), segundo a KPMG, baseando-se nos dados do primeiro semestre (16.259 transaes, no valor de US$ 1,96 trilho). Alm do Brasil, destacaram-se a ndia, a China e a Rssia onde a fuso das russas Rusal e Sual com a sua Glencore gerou a United Company Rusal, maior fabricante mundial de alumnio. A chinesa Lenovo investiu mais
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de US$ 1 bilho na compra da diviso de computadores pessoais da IBM e tornou-se a terceira maior do mundo no segmento. Na siderurgia, a indiana Tata Steel adquiriu a anglo-holandesa Corus e a Mittal Steel, maior do mundo, adquiriu a Arcelor, segunda no ranking, por US$ 31 bilhes. Apesar do avano j ocorrido, o Brasil tem espao para crescer em fuses e aquisies. Ganhou cinco posies em relao a 2005, mas ainda ocupa um modesto 52 lugar numa mostra de 62 naes avaliadas pelo ndice de nvel de globalizao da consultoria A.T. Kearney. O mercado de capitais alavanca a internacionalizao. A economia brasileira est num estgio em que cada vez mais difcil crescer organicamente, ou seja, instalar uma empresa cumprindo todos os passos do processo, como compra de terreno para instalar fbrica, aquisio de mquinas, etc., constata Beer. Uma Bolsa forte d alento s operaes. Como observa Ramos, temos empresas de alto nvel e muitas delas ganharam fora com sua presena no mercado de capitais. (Fonte:http://www.bovespa.com.br/InstSites/RevistaBovespa/100/Fusoes.shtml)
E) JURISPRUDNCIA SOCIEDADE ANNIMA CISO PARCIAL RESPONSABILIDADE PERANTE OS CREDORES MATRIA DE FATO SMULA 7/STJ. Afirma o acrdo recorrido da ausncia de prova da concretizao da alegada ciso entre a recorrente e a sociedade Sintagro S/A. Igualmente, no h anuncia expressa do credor com a transferncia de seu crdito ou repactuao da cdula rural pignoratcia e hipotecria, com a conseqente aplicao da regra do caput do artigo 233 da Lei n 6.404/76, impondo a solidariedade entre as sociedades cindida e cindenda. Logo, invivel o recurso especial que pretende demonstrar violao aos seus termos, por incidncia do enunciado n 7 da smula desta Corte. Com ressalvas do relator quanto terminologia, recurso especial no conhecido (STJ, 3 Turma, REsp 276.013/ MG, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.05.2002, v.u., DJ 10.06.2002, p. 203). PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL CISO PARCIAL DE SOCIEDADE REPERCUSSO QUANTO AOS DIREITOS DO CREDOR RESPONSABILIDADE SOLIDRIA ENTRE A COMPANHIA CINDIDA E AQUELAS QUE INCORPORARAM PARTE DO SEU PATRIMNIO SOCIAL ART. 233 DA LEI N 6.404/76 INTELIGNCIA LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZAO APLICAO DE MULTA INOCORRNCIA DE VIOLAO AO ART. 18 DO C.P.C..
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I Em se tratando de ciso parcial, nada pactuando as partes acerca da responsabilidade das obrigaes sociais em relao a terceiros, prevalece a responsabilidade solidria prevista no caput do art. 233 da Lei n 6.404/76, restando afastada a aplicao do seu pargrafo nico. II Sobrevindo conduta temerria capaz de tornar lesivo o exerccio do direito processual da parte, correta a imposio da sano prevista no art. 18 do C.P.C.. III Recurso especial no conhecido (STJ, 3 Turma, REsp 195.077/ SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 04.05.2000, v.u., DJ 26.06.2000, p. 158; RT 782/218). SOCIEDADE POR AES. CISO DE SOCIEDADE ANNIMA. CONFIGURAO. OBRIGAO SOLIDRIA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. CISO DE EMPRESA. TRANSFERNCIA DE ATIVO E PASSIVO. OBRIGAO SOLIDRIA. Configura-se ciso o negcio jurdico pelo qual uma sociedade transfere parcelas de seu patrimnio para outra sociedade criada a fim de prosseguir na explorao de suas atividades comerciais. No importa o nome dado pelas empresas envolvidas ao negcio jurdico, o que importa a realidade ftica e jurdica criada por esse negcio, bem como a situao dos credores diante dessa nova situao. Logo, a obrigao de responder por dvidas originrias de execues judiciais anteriores ciso transferiu-se para o BANERJ S/A, pois solidrio e absorve diretamente os efeitos dessa execuo. Recurso no provido (TJRJ, 8 CC, AI 2003.002.13112, Rel. Des. Marco Aurlio Fres, j. 04.11.2003). EMBARGOS INFRINGENTES Ao de anulao de deliberao tomada em assembleia Transformao de sociedade annima em sociedade por quotas de responsabilidade limitada Pretenso de acionista no sentido de obter anulao da deliberao da maioria Impossibilidade de acolhimento da pretenso, porque: a) no houve irregularidade nas deliberaes das assembleias; b) a conduta posterior da embargante mostrou-se incompatvel com a sua inconformidade Embargos rejeitados (TJSP, 1 CDPri, EI 156.252-4/0-01, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 13.02.2001).
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F) QUESTES DE CONCURSO (30 Exame de Ordem OAB-RJ) 51 A operao pela qual uma ou mais sociedades annimas so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes a definio de qual dos institutos abaixo indicados: a. Fuso; b. Transformao; c. Incorporao; d. Ciso. (27 Exame de Ordem OAB-RJ) 1 A empresa Cia. Vale do Paraba, sediada no Rio de Janeiro-RJ, de capital fechado, deliberou em Assembleia Geral por sua ciso parcial no dia 10/01/2005, cuja publicao ocorreu em 10/05/2005. Foram regularmente cumpridas as exigncias dos artigos 224, 225 e 226 da Lei 6404/76 (Lei de SA), bem como os artigos 1113 e 1114 da Lei 10406/2002 (Cdigo Civil). A operao manteve a Cia. Vale do Paraba e criou a Paraibinha Extrao Ltda., tendo esta absorvido 70% do patrimnio da companhia cindida. O ato de ciso estipulou que Paraibinha Extrao Ltda. ser responsvel apenas pelas obrigaes havidas antes de 2003, restando as demais para a Cia. Vale do Paraba. Esteve em seu escritrio, no dia 30/05/2005, o procurador da empresa Tratores Martins Ltda., credora da companhia cindida em R$ 550.000,00 (quinhentos e cinqenta mil reais), atravs de duplicata de compra e venda mercantil, com vencimento em 20/09/2005. Este cliente entende que, por conta da ciso, seu crdito ficou ameaado, j que setenta por cento do patrimnio de sua devedora foi transferido a outra empresa, que por sua vez no tem solidariedade com a Cia. Vale do Paraba. Como advogado da credora, prepare a pea pertinente ao caso apresentado. (25 Exame de Ordem OAB-RJ) 48 Assinale a alternativa correta: a. Nas sociedades annimas, o capital social poder ser formado com contribuies em qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro, desde que referida avaliao seja feita por 1 (um) perito, sendo vedada a contratao de empresa especializada para tal fim; b. Concluda a operao de incorporao, a sociedade incorporada no se extinguir at que sejam satisfeitas todas as suas obrigaes; c. De acordo com o direito brasileiro, expressamente vedada a cesso, total ou parcial, da patente ou do pedido de patente; d. A nota promissria uma promessa de pagamento e deve conter como um dos requisitos essenciais para sua validade o nome da pessoa a quem deve ser paga.
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(5 Exame de Ordem OAB-RJ) 5 Entre as modificaes sociais, dizer em qual delas ocorre a transferncia de parte do patrimnio de uma sociedade para outra j existente ou criada especialmente para isso. (27 Exame de Ordem OAB-RJ) 47 Marque a alternativa CORRETA: a. Na fuso vedado aos scios votar o laudo de avaliao do patrimnio da sociedade de que faam parte. b. Na fuso uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. c. Na fuso apenas os credores de dvidas lquidas e certas podero promover judicialmente a anulao desta. d. Na fuso no h a extino das sociedades que se unem, permanecendo estas com suas personalidades jurdicas independentes.
G) GLOSSRIO Lanamento inicial de aes (IPO): primeiro lanamento de aes ao pblico realizado por uma companhia. Fundo de private equity: Modalidade de fundo de investimento que compra participao acionria em sociedades.
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MRCIO SOUZA GUIMARES Doutorando pela Universit de Toulouse (Centre de Droit des Aff aires). Mestre em Direito. Visiting scholar na Harvard Law School. Professor visitante da Universidade de Toulouse. Professor de Direito Empresarial da Graduao e Coordenador do Curso de Direito Societrio e Mercado de Capitais da Ps-Graduao da Escola de Direito Rio da FGV Fundao Getlio Vargas. Promotor de Justia (RJ) titular da 1 Promotoria de Massas Falidas da Capital.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
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AULA 1: A ERA DAS GRANDES EMPRESAS

Curso de Direito Comercial, Rubens Requio, Vol.1, pgs. 75-88;

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Waldrio Bulgarelli, Sociedades, Empresa e Estabelecimento, So Paulo: Atlas, 1980; p. 22.

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Gustavo Franco. IN: http://www. econ.puc-rio.br/gfranco/VEJA121.htm

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26. O Globo. Disponvel em www.oglobo. globo.com. Acesso em 24 de novembro de 2006. 27.

Portal Exame. Disponvel em http:// portalexame.abril.com.br. Acesso em 27 de dezembro de 2006.

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AULA 2: SOCIEDADE ANNIMA: EVOLUO HISTRICA, NOES GERAIS E CARACTERSTICAS PRINCIPAIS

Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, pgs. 63/69;

Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, Vol.2., pgs 23/42 e 49/50

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Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, pg.50.

REsp 480.418-RO, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Filho, julgado em 21/10/2003.

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