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RELAÇÕES DO TRABALHO I LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA 2ª EDIÇÃO ROTEIRO DE CURSO 2014-1

RELAÇÕES DO TRABALHO I

LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

2ª EDIÇÃO
2ª EDIÇÃO

ROTEIRO DE CURSO

2014-1

Sumário

Relações do Trabalho I

1.

INTRODUÇÃO

6

Visão Geral

  • 1.1. ............................................................................................................................

6

Objetivos Gerais

  • 1.2. .....................................................................................................................

6

Metodologia

  • 1.3. ............................................................................................................................

6

  • 1.4. Desafios e Dificuldades

7

  • 1.5. Métodos de Avaliação

7

  • 1.6. Atividades Complementares

7

PLANO DE AULAS

8

Introdução

  • 1. .................................................................................................................................

8

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO

9

 

Introdução

  • 1. .................................................................................................................................

9

Objetivos

  • 2. ...................................................................................................................................

9

Temas Principais

  • 3. ........................................................................................................................

9

  • 4. ....................................................................................................................................

O Caso

18

  • 5. Bibliografia Complementar

19

AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO

20

 

Introdução

  • 1. ...............................................................................................................................

20

  • 2. Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos

20

  • 3. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

22

  • 4. Princípio da Primazia da Realidade

..........................................................................................

22

  • 5. Princípio da Prevalência da Norma Mais Benéfica

23

  • 6. Aplicação e Interpretação das Normas de Direito do Trabalho

24

  • 7. Eficácia no tempo e no espaço

25

  • 8. Caso ........................................................................................................................................

25

  • 9. Questões de Concurso

28

AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO

29

 
  • 1. Vínculo empregatício e elementos configuradores

29

  • 2. Trabalhador autônomo contribuinte individual

30

  • 3. Empregado urbano e rural

31

  • 4. Empregado Doméstico

31

  • 5. Bibliografia Complementar

32

Caso

  • 5. .........................................................................................................................................

32

  • 6. Questões de Concurso

35

AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR

36

 

Introdução

  • 1. ...............................................................................................................................

36

  • 2. Objetivos .................................................................................................................................

36

O Caso

  • 3. ....................................................................................................................................

36

  • 4. Documentos para análise

37

AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

47

 

Introdução

  • 1. ...............................................................................................................................

47

  • 2. Objetivos .................................................................................................................................

47

  • 3. Relação de Trabalho vs. Relação de Emprego

47

  • 4. Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vínculo

48 .................................................................

O Caso

  • 5. ....................................................................................................................................

55

  • 6. Questões de Concurso

56

AULA 8: TERCEIRIZAÇÃO

................................................................................................................................................................

57

1.

Introdução

...............................................................................................................................

2.

Objetivos

.................................................................................................................................

  • 3. A Terceirização no Direito do Trabalho

....................................................................................

  • 4. Outras Modalidades de Terceirização

.......................................................................................

O Caso

  • 5. ....................................................................................................................................

57

57

57

62

62

  • 6. Questões de Concurso

.............................................................................................................

63

AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS

......................................................

64

1.

2.

3.

Introdução

...............................................................................................................................

Empregador

.............................................................................................................................

O Caso

....................................................................................................................................

64

64

69

  • 4. Questões de Concurso

.............................................................................................................

70

AULAS 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO

......................................................................................................................................

72

1.

Introdução

...............................................................................................................................

2.

Objetivo

...................................................................................................................................

  • 3. Contrato de Trabalho

...............................................................................................................

72

72

72

  • 4. ....................................................................................................................................

O Caso

77

  • 5. Bibliografia Complementar

......................................................................................................

  • 6. Atividade Complementar

.........................................................................................................

  • 7. Questões de Concurso

.............................................................................................................

78

78

78

AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

........................................................................................................................

80

1.

Introdução

...............................................................................................................................

2.

Objetivos

.................................................................................................................................

  • 3. Contrato por tempo indeterminando

.......................................................................................

  • 4. Contrato por tempo determinado

............................................................................................

  • 5. Tipos de contrato por tempo determinado

...............................................................................

  • 6. Caso .........................................................................................................................................

80

80

80

81

82

83

  • 7. Bibliografia Complementar

......................................................................................................

  • 8. Questões de Concurso

.............................................................................................................

84

84

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS

ESPECIAIS. ...........................................................................

86

  • 1. Efeitos do Contrato de Trabalho

..............................................................................................

86

  • 2. Cláusulas Especiais

...................................................................................................................

O Caso

  • 3. ....................................................................................................................................

89

92

  • 4. Questões de Concurso

.............................................................................................................

93

AULAS 14, 15 E 16. REMUNERAÇÃO

................................................................................................................................................

95

Introdução

  • 1. ...............................................................................................................................

  • 2. Remuneração – Conceito de Salário vs. Remuneração

..............................................................

  • 3. Elementos da Remuneração

.....................................................................................................

  • 4. Parcelas Salariais Legais ............................................................................................................

  • 5. Férias .......................................................................................................................................

95

95

95

95

98

  • 6. 13º salário

..............................................................................................................................

101

  • 7. Parcelas Salariais Voluntárias

..................................................................................................

101

  • 8. Adicionais ..............................................................................................................................

101

  • 9. Questões de Concursos

..........................................................................................................

102

AULA 17. PAR TICIPAÇÃO NOS LUCROS E STOCK OPTION

..................................................................................................................

105

  • 1. Participação nos Lucros e Resultados

......................................................................................

  • 2. Opção de compra de Ações

....................................................................................................

  • 3. Os Casos

................................................................................................................................

105

107

111

AULA 18. BENEFÍCIOS IN NATURA

.................................................................................................................................................

113

  • 1. Introdução e Objetivos

...........................................................................................................

2.

Conceito

...............................................................................................................................

113

113

  • 3. Configuração do salário-utilidade

...........................................................................................

  • 4. Requisitos do salário-utilidade

................................................................................................

  • 5. Conseqüências contratuais da utilidade salarial

......................................................................

  • 6. Benefícios in natura no campo

...............................................................................................

  • 7. Questões de Concurso

...........................................................................................................

114

114

115

116

116

AULA 19. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

...............................................................................................................................................

119

  • 1. Norma Constitucional

...........................................................................................................

119

  • 2. Requisitos para a equiparação salarial

.....................................................................................

119

  • 3. Plano de Cargos e Salários e Quadro de Carreiras

120 ...................................................................

4.

Substituição

...........................................................................................................................

121

5.

Desvio de função

...................................................................................................................

121

  • 6. Caso .......................................................................................................................................

121

  • 7. Questões de Concurso

...........................................................................................................

122

AULA 20. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO

......................................................................................................................

124

1.

Conceito

................................................................................................................................

124

  • 2. Classificação das alterações

....................................................................................................

  • 3. Transferência do Local de Trabalho

........................................................................................

124

126

  • 4. Continuidade do Contrato de Trabalho

.................................................................................

128

  • 5. Sucessão Trabalhista

...............................................................................................................

129

Acórdão

  • 6. .................................................................................................................................

130

  • 7. Questões de Concurso

...........................................................................................................

131

AULA 21. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

..........................................................................................

136

1. Introdução

.............................................................................................................................

  • 2. Conceito de suspensão e interrupção do contrato de trabalho e seus efeitos

............................

  • 3. Distinções entre Suspensão e Interrupção

...............................................................................

  • 4. Suspensão: hipóteses

..............................................................................................................

  • 5. Suspensão ..............................................................................................................................

  • 6. Interrupção: hipóteses

...........................................................................................................

  • 7. Interrupção ............................................................................................................................

  • 8. O Caso Gerador .....................................................................................................................

136

136

136

138

140

141

143

143

  • 9. Bibliografia complementar

....................................................................................................

144

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO

................................................................................................................................................

145

Introdução

  • 1. .............................................................................................................................

  • 2. Jornada de Trabalho

...............................................................................................................

O Caso Gerador

  • 3. .....................................................................................................................

145

145

153

  • 4. Bibliográfica Complementar

..................................................................................................

153

AULA. 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE

.............................................................................................................

155

Introdução

  • 1. .............................................................................................................................

  • 2. Compensação de Horas Extras/ Banco de Horas

....................................................................

  • 3. Aspectos Relevantes sobre a Composição da Jornada de Trabalho

...........................................

4.

Home Office

..........................................................................................................................

155

155

157

159

5.

O Caso Gerador

.....................................................................................................................

162

  • 6. Bibliografia Complementar

....................................................................................................

162

AULA 24. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. O DIA DE 25

HORAS.....................................................................................

163

Introdução

  • 1. .............................................................................................................................

  • 2. Turnos Ininterruptos de Revezamento

....................................................................................

  • 3. O horário noturno. Ficção legal e

custo. .................................................................................

163

163

164

  • 4. Caso Gerador

.........................................................................................................................

165

  • 5. Bibliografia Complementar

166

  • 6. Questões de Concurso

166

AULA 25. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

168

  • 1. Conceito

168

  • 2. Modalidades e Efeitos

168

  • 3. Análise de Casos Concretos e Decisões

172

  • 4. Questões de Concurso

175

RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

1. INTRODUÇÃO
1. INTRODUÇÃO
  • 1.1. VISÃO GERAL

A disciplina Direito do Trabalho abordará de forma sistemática os temas mais relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as moda- lidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso.

  • 1.2. OBJETIVOS GERAIS

Dar aos alunos elementos para compreensão adequada das regras que regem as relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexão completa e soluções criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de inclusão social.

  • 1.3. METODOLOGIA

Metodologia participativa calcada na exposição completa dos temas, com a pro- moção constante de debates, tendo como base e provocação casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exercícios individu- ais e em grupos que se aproximem de questões que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na área do Direito do Trabalho. As aulas neste molde serão complementadas por palestras de convidados, seminá- rios e audiências simuladas.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

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  • 1.4. DESAFIOS E DIFICULDADES

O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexi- dades sociais do Brasil, que apresenta pólos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com áreas de miséria exemplar, o que torna qualquer discussão sobre a ade- quação de leis trabalhistas e sua modernização complexa e sensível. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreensão das normas em vigor e a consolidação de sugestões concretas e possíveis de modernização das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econômico e inclusão social.

  • 1.5. MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

Pelo menos duas provas dissertativas com consulta valendo 10,0 (dez) cada uma. É possível que, dependendo do desenvolvimento de cada turma, haja testes escritos e trabalhos em aula ou fora de aula que tenham influência na nota final do aluno.

  • 1.6. ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Visitas a escritórios de advocacia, Tribunal Regional do Trabalho e empresas que tenham grande contingente de empregados.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

PLANO DE AULAS

BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL

1. INTRODUÇÃO

Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreensão do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questões fundamentais relativas ao Direito do Tra- balho, é essencial que se adquira conhecimento básico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relação entre esses dois temas.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL.

1. INTRODUÇÃO

Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal, informal e ilegal, bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenô- menos.

  • 2. OBJETIVOS

fomentador da informalidade;

normas protetoras e da formalização do trabalho informal e ilegal.

  • 3. TEMAS PRINCIPAIS

3.1. O Emprego Formal e Informal no Brasil

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma ativi- dade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de-obra, geralmente para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da proteção legal trabalhista, previdenciária e empresarial, ou seja, o emprego informal é aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem ne- cessariamente violá-la. 1 Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estudo sobre a “Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra – os países desenvolvidos e o caso brasileiro” de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o se- tor laboral informal apresenta as seguintes características: “1) arranjos de emprego tipificados pela condição de autônomo ou contratos pouco rígidos de natureza tem- porária , falta de observância das leis do salário mínimo, de previdência social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausência de negociações coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos capitalizados e, como conseqüência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais competitivos.Em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais

1 PRADO, Ney. Economia Infor-

mal

e

Direito

no

Brasil.

1991,

Editora

RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus compe- tidores do setor informal, especialmente na indústria de transformação (vestuário, alimentos, etc). Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da in- dústria de transformação e especialmente no setor de serviços”. 2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor é a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negócio. O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhões traba- lhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assi- nada e 13,5 milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de trabalhadores se auto-intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma análise técnico-jurídica a respeito dos elementos do contrato de trabalho. E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego infor-

mal e o desempenho do País em termos de desenvolvimento é o de que, até a década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise econômica eram recriados nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados só ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por traba-

lhadores sem carteira

assinada.

.Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve

uma grande expansão do número de empregos e diversificação nas ofertas de empre- go. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forçando a criação de negócios informais e mesmo de práticas ilegais na área trabalhista. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade e pela ilegalidade dependendo do caso. A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados méto- dos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%. 3 Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser claramente delimitada e não pode ser medida e reco- nhecida formalmente. Com isso, perde o País, cujos índices não refletem a realidade

2 T.W. Merrick apud Ney Prado

1991

3

Revista

Época

419-

29/05/2006

 
RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

econômica, não apenas em termos de produção de riquezas, mas também de capa- cidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos. Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a informalidade é vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então desempregada. Uma das respostas, que vai alem das questões relativas ao cres- cimento econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais. Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sistema Unificado de Saúde – SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele não pague contribuição 4 . Ele continua, dizendo que a maior parte dos traba- lhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual não contribui. A tendência, e conseqüência desse ciclo vicioso, é a piora gradual dos serviços oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência social. A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do cum- primento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstácu- los ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que garan- tem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condições insalubres, etc), torna o custo da contratação formal excessivamente alto. Diz-se sem muita preocupação, com precisão técnica, que, para cada salário pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será demons- trado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um discurso político contundente em favor da simplificação das normas tra- balhistas. Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado “Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mau- ricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, fundação ligada ao Ministério do Plane- jamento, Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que ape- nas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês. Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um empregado formal custa muito mais aqui do que no resto da América Latina e no Caribe, onde a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. “Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferença líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A

4 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

RELAÇÕES DO TRABALHO I

conta leva em consideração que parte dos encargos voltam para o funcionário mais tarde sob a forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levan- tamento também mostra que o Brasil tem um índice altíssimo de ‘dificuldade de contratação’: 67, contra a média de 30 dos membros da Organização para Coope- ração e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do período de vigência do contrato de trabalho, também são computados os encargos com demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo”. 5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem parte significativa do custo de um empregado. O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mundial, que é a oferta de emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país podem buscar empregados em outros países 6 , o que significa que muitas empresas estão buscando estabelecer suas atividades produtivas em países onde o custo dos profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o País da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer. É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não cresce com a mesma força que crescia há trinta anos atrás estimulou de for- ma importante o crescimento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com me- didas sancionadoras. O problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sócio-cultural, a ser enfrentado a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um país como o Brasil. 7 O custo excessivo nada mais é do que uma conseqüência do que José Pastore chamou da “cultura do garantirismo legal”, isto é, a crença de que quanto mais di- reitos estiverem na lei, mais gente estará protegida 8 . O mercado mostra exatamente o contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de trabalhadores à economia informal.

3.2. O início da Carreira no Brasil – Precocidade do Primeiro Trabalho

Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algu- mas limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade. A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e XXXIII, e 227, § 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e trabalhistas ao menor trabalhador, além da garantia do acesso à escola. Já a CLT dispõe sobre o trabalho do menor em seu capítulo IV e prevê penalidades para os infratores das disposições do capítulo.

Íntegra do texto em http:// www.ipea.gov.br/pub/ td/2006/td_1218.pdf; matéria

5

do

O

Globo

em http://oglo-

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mat/2006/10/02/285933533.

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José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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PRADO, Ney. Economia Infor- mal e Direito no Brasil. 1991

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José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembléia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos. Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo bra- sileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a permanência na escola das crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do trabalho infantil e a exploração laboral do adolescente. No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que fo- ram recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organização Internacional do Trabalho – OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil envolve organizações não-governa- mentais, trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho. Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de trabalho. A pobre- za, a má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicí- lio – realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e 9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos ado- lescentes entre 15 e 17 anos. Esse último percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos ca- naviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também

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contribui para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as tarefas. Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado “Mobilidade Social no Brasil” (Editora Makron Books, 1999), ao tratarem da educação como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: “A educação é o mais importante determinante das trajetórias so- ciais futuras dos brasileiros, importância que vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na hierarquia social.” (p. 40) A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de escolari- dade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos brasileiros mostra uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas rurais, nem nesse ponto estaremos.

“No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a exten- são das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de famí- lia, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prevê que ele deveria ter em média um nível de escolaridade inferior a 2,5 anos – será também funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um médico, o modelo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade.” (pág. 43).

O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho in- formal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do País, pois retiram precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascensão social, que tem na educação o seu mais relevante fator. Portanto, o tra- balho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famí- lias de necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas.

3.3. O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.

O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específi- co e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de

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periculosidade e insalubridade, adicional de transferência etc. O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas básicos aos quais o empre- gador está obrigado, por lei, a honrar, ou seja, (i) 13º salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decorrente da rescisão imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previdenciárias; e (vi) férias de trinta dias, depen- dendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto. O Custo Brasil é elevado, não apenas quando comparado com outros países em termos percentuais, mais ainda, porém, quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se em benefício do empregado. Conforme mencionado anteriormen- te, pesquisas de economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros países latinoamericanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra aquele estudo que o custo elevado não decorre da ne- cessidade de proteger o empregado apenas, mas também da necessidade de financiar a máquina pública. No Brasil, um empregado custa ao empregador 55,28% do seu salário, sem con- tar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises, por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,55, aproxima- damente. Em números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,14 para conta vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imo- tivada), R$0,03 representam o bônus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefícios em seu favor, mas, sim, em fonte de recursos para o governo. Partindo-se dos R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,55 acaba no bolso do empregado em pra- zo relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente. Uma outra parcela de Custo Brasil, correspondente aos depósitos na conta vin- culada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada é inquestionavelmente um direito do empregado (a regra é que o saldo da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de doenças terminais, aquisição de casa própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão imotivada se dá apenas quando o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa. A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está sujeita a juros e correção monetária pelos me- nores índices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS é, na realidade, um

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empréstimo compulsório que os trabalhadores concedem ao governo com juros altamente subsidiados. Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes defi- citárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradores de cartões de crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário. E pior, a juros altamente subsidiados. Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não haverá reversão no quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários públicos. Enquanto nada disso muda, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência pública, de onde saem ou para engordar os cofres menos públicos, já que as fraudes envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano, ou para pagar benefícios a aposentados, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado.

3.4. Custo Brasil e Propostas para o Futuro

Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas, quais sejam, os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e FGTS) deveriam idealmente ser acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente e a parcela de 30% relativa ao INSS deveria ser re- duzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugestão improvável ante o fenômeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdência privada ou de saúde, quando não disponível pelo em- pregador. Esses dados demonstram que o caráter tutelar do direito do trabalho pode resul- tar em prejuízo para o empregado, apesar de propagado como princípio que busca sua proteção. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais bene- fícios obrigatórios, não-obrigatórios e das contribuições previdenciárias poderiam ser uma solução. Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pagos mensal- mente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de férias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores. Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser pre- cedida de todos os necessários estudos e cautela, além de ser estruturada para que se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefícios, sob a forma de aumento de salário, antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as

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empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessida- de de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário. Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes aprouver. Seria natural o lançamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupança pessoal como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar e como poupar ficaria, naturalmente, a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse não é o propósito declarado do FGTS. Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redução significativa nos custos para administrar o FGTS e, conseqüentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição, sempre que em situação financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e fraudes ao sistema. Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil, o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa não parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefícios aos empregados em dinheiro e mensalmente. Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale alimenta- ção no exemplo antes mencionado, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contratação em grupo, ficando, contudo livres para não fazê-lo. Assim, o empre- gado participaria ativamente da decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer por eles pagar, ficando livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer aumento de custo para os empregadores ou perda para os empregados ou para o governo. Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o percentu- al mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também é o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou eliminá-lo. Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demons- trar qualquer tendência de queda a médio prazo. Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos previdenci- ários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcionários públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública. Além disso, conside- rando que empregados a partir de determinado patamar de remuneração não mais contam com a previdência pública como fonte única de aposentadoria, em uma situação ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefício. Isso de modo que apenas até um certo nível salarial empregados continuassem a ter direito ao benefício previdenciário público e a realizar as contribuições previdenciárias, preferencialmente em patamar inferior ao atual. Quanto aos demais empregados, com remuneração mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdência, de modo a cons- truir a sua própria reserva de poupança. Naturalmente que essa mudança exigiria regras de transição destinadas a empregados que já contribuíram por muitos anos e

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que não podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefí- cio previdenciário. Mais ainda, essas mudanças dependem de uma forte regulamen- tação do setor de previdência privada, que ganharia maior relevância social. De qualquer forma, como o “cobertor é curto”, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefícios previdenciários daqueles empregados mais privilegiados: uma mudança dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionários públicos e desempregados de maior poder aquisitivo. Ao final dessas medidas e passados os prazos de transição, idealmente, chegar- se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdência pública, com um custo inferior ao atual de aproximada- mente 30% (algo em torno de 20% pode ser uma meta), para o recebimento de benefícios limitados e outra parte dos empregados (de remuneração mais elevada) deixariam de contribuir para o sistema público e entrariam no sistema privado de previdência, que seria facultativo, mantendo-se a coerência com a idéia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino. As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empre- endedor. A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contra- tar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso público e trocar o seu possível sucesso estrondoso pela medio- cridade da segurança sem perspectivas.

4. O CASO

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1 º de março de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro ele- trônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos com- ponentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pe- reira, prevendo uma remuneração anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de março de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Du- rante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso

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no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2000, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro. Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente traba- lho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1 º de agosto de 2000, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua intenção de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2000, ao término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto. Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2000, o Sr. Pereira ajuizou con- tra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postulando o reco- nhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo período de 30 meses, iniciando em 1 º de março de 1998 e terminando em 31 de agosto de 2000. A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do recla- mante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação.

5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

“Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do risco traba- lhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil” (Editora Makron Books, 1999) PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr.

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AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Os princípios são “as idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamenta- doras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico”. 10 Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º. No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamentação, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes a que a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados deduzidos do ordenamento jurí- dico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis. 11 No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevantes na área do direito do trabalho.

2. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como conseqüência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabili- dade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do Direito do Trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou con- venção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada. Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, con- forme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST.

10 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.

11 SÜSSEKIND, Arnaldo, Insti- tuições de Direito do Trabalho, p. 141.

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Alguns autores defendem, ainda, que o princípio da irrenunciabilidade decor- reria do vício presumido do consentimento do trabalhador a renunciar aos seus di- reitos, uma vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da subordinação a que está sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coação psicológica ou econômica, ou, ainda, em determinados casos estaria na condição de quem desconhece seus reais direitos. Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direi- to atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito garantido por lei ou contrato acaba por engessar as relações de trabalho. Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mes- mo acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independentemente do seu nível de educação ou da independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujei- tos ao controle de horário e ao conseqüente pagamento de horas extras. Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62 da CLT) a renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas que possuem um gru- po de empregados de nível elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na pos- sibilidade de estes empregados postularem horas extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significa- tivamente influenciar operações de compra e venda de empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução do preço ajustado. 12 O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direitos, mas também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dis- positivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o emprega- dor e o empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo em- pregado, por se tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória.

12 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

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Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no País e teve o seu sa- lário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a con- tratação de outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado. Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criar- se-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a ques- tionar essa redução salarial no futuro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples.

3. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes às indenizações de- vidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc) é uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na legislação trabalhista, como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma úni- ca renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT. O contrato de experiência é sem dúvida o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem duração limitada de 90 dias (artigo 445, parágrafo único), prazo após o qual teria início o contrato por prazo indeterminado. O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiri- dos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condições do mesmo, independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no controle da empresa em que trabalha.

4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi di- ferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verda-

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deira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços. Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele “em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade”. Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteúdo dos docu- mentos escritos, em lugar da realidade das relações. Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma in- termediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o representante registrado perante o com- petente órgão de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que o representado re- solve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação jurídica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a relação que havia entre eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de subordinação típico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relação de emprego, condenará o representado a pagar ao repre- sentante as verbas de natureza trabalhista aplicáveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos 13 .

5. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA

O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros princípios:

(i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais benéfica. O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a idéia de que a norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais benéfica se traduzirá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado. As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos indivi- duais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.

13 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

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6. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

  • 6.1. Introdução

Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto. O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis, portanto, são meios de comandos abstratos e gerais. Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua mis- são, é necessária, também, a “efetividade social”, que se traduz na sua vigência, na sua aplicação. 14 A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concreto, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular.

  • 6.2. Interpretação

Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um significado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tra- dicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da vontade do legislador. Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da premissa que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada. O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve apli- car a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento. Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de interpretação, como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a interpretação sistemáti- ca. Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente, somente assim o interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resultado satisfatório. Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado para resol- ver. Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, doutrina e os princípios gerais para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu. Analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a aplicar-se ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na aplicação ao caso concreto não contemplado pela norma jurídica de um dispositivo de lei ou princípio do di- reito previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a solução.

14 SÜSSEKIND, Arnaldo, Insti- tuições de Direito do Trabalho, p. 191.

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A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que traduzem a opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifi- co, dela surgirão várias correntes e pensamentos. Os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente, enunciados ge- néricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões. O intérprete do direito deve, na aplicação da norma, visar atender os fins sociais a que elas se dirigem, por isso, no Direito do Trabalho, esse intérprete deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma.

7. EFICÁCIA NO TEMPO E NO ESPAÇO

A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Porém, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que “os dispositivos de caráter imperativo terão apli- cação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”. As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do ar- tigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a retroatividade da lei conforme artigo 5º, XXXVI. A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho, é apli- cado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princípio da territorialidade nas relações trabalhistas. Essa norma se aplica também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.

8. CASO

“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos. Inconformados com a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1 ª Vara do traba- lho às fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante através das razões de fls. 1201/1226 e a reclamada às fls. 1227/1257. Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimento das teses de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pa- gamento em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido

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em razão de passagens aéreas que deve ser reconhecido como salário in natura, as- sim como o direito de participar de um programa de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remunera- ção e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92. A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em sín- tese em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que devem ser excluídas da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões “programa de FS”, a integração na remuneração do reclamante dos be- nefícios concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do benefício produtividade em razão das cláusulas específicas do contrato de trabalho do reclamante, que prevêem aumento real de remuneração, o paga- mento das férias relativa ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários.” (trecho do acórdão proferido pela 3 a . Turma do TRT da 1 a . Região no RO No. 6387/00). A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especificamente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios:

- ficado pelo acórdão no seguinte trecho:

“A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO CAU- TELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor:

“3 – O co-réu Francisco serrador (doravante denominado simplesmente ’SER- RADOR‘), começou a prestar serviços à TURNER INTERNATIONAL TELEVI- SION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasião em que a UNITED AR- TISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER”.

É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à

existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner).

Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.” Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indetermi-

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nado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acórdão em estudo, desconsidera-se a existência de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato de trabalho (o chamado “contrato único”).

parcelas não constantes de seu contato de trabalho e não quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio. Nesse caso, temos que, em função do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o recla- mante percebia determinados valores no exterior, não importando se estes valores constavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo empregado no País, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que es- ses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de prestação de serviços firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:

DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIOR Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Reclamada no Juízo Cível, a fls. 478), além de serem devidas as diferenças de FGTS, férias e 13 o salário em razão das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13 o salário (observada, para ambos, a prescrição qüinqüenal) em razão dos salários pagos no exterior, conso- ante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).”

benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acórdão, o empregado firmara contrato de prestação de serviços atra- vés do qual receberia parte de sua remuneração de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora local. Este contrato previa a prestação de servi- ços a esta empresa e a remuneração do empregado nos termos das leis aplicá- veis no país da contratação no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasi- leira decorreram certamente do entendimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de condizente com o princípio da aplica- ção da lei do local da prestação de serviços, decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais benéfica ao trabalhador; e (ii) a desconside- ração do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à declaração de invalidade de

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um documento firmado pelo empregado através do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos também no exterior.

Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da em- presa. No Direito do Trabalho, a proteção aos empregados, que se baseia em muito nos princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível social do empregado: todos são protegidos da mesma forma, ficando qual- quer possibilidade de relativização desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.

9. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB/Goiás 2003 (1ª fase – 1º exame)

047) No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrerá:

  • a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente.

  • b) ( ) à legislação revogada.

  • c) ( ) ao ser livre arbítrio.

  • d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.

OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame)

53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho, haven- do duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierar- quicamente superior, e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis. Todavia, esse prin- cípio possui exceções. A saber:

I – na hipótese das leis proibitivas do Estado; II – quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendimento a situ- ações emergenciais; III – nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização, pactuando reduções transitórias de direitos dos trabalhadores;

IV – quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hipótese em que prevalece esta. Responda:

  • a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão.

  • b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão.

  • c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão.

  • d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as op- ções III e IV não atendem ao enunciado da questão.

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AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE

SERVIÇO

 

Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas, existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio. Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado 15 , isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de tra- balho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável.

1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO E ELEMENTOS CONFIGURADORES

O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber 16 :

  • 1.1. Pessoalidade

A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa.

  • 1.2. Subordinação

Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de tra- balho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil.

  • 1.3. Não-Eventualidade

A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o emprega- dor. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da

  • 15 Valentim Carrion, In: Comen- tários à Consolidação das Leis

do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, p. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu clien- te, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante in- termediação de mão-de-obra:

capatazia, estiva, conferÊncia de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarca- ções, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”

  • 16 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Ja- neiro, Ed. Lúmen Juris, 2003.

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CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à freqüência com que determinado serviço deve ser pres- tado para que seja considerado não-eventual, habitual. Conforme ensina Sérgio Pinto Martins 17 , a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo.

1.4. Onerosidade

Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecu- niária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lem- brado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada. Sergio Pinto Martins 18 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador au- tônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua atividade.

2. TRABALHADOR AUTÔNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a empregados, razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. A defi- nição de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária, como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”). A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é subordinado àquele que contrata sua prestação de serviços, não estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua conveniência. Além disso, o autônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os riscos do negócio. Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados direta- mente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente

  • 17 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito

do

Trabalho.

São

Paulo,

Atlas

S.A., 2002.

 
  • 18 MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit.

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autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados. 19 Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de tra- balho. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cum- primento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego. 20

3. EMPREGADO URBANO E RURAL

De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi re- cepcionado pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, não mais aproveita a definição de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2º que empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não-eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola ou artesa- nais, compreendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos proprie- tários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades. Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predomina sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas, como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%.

4. EMPREGADO DOMÉSTICO

Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não- lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas 21 . O trabalho doméstico está regulado pela Constituição Federal de 1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural,

  • 19 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit.

  • 20 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit.

  • 21 Valentim Carrion, op. cit., p.

42.

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a Constituição não garantiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos de- mais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias), XIX (licen- ça-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social. Dessa forma, ainda restam diferenças no tratamento do empregado doméstico, como, por exemplo, as férias, as quais o doméstico tem direito a 20 dias úteis, en- quanto o empregado celetista tem direito a 30 dias corridos de férias. Com objetivo de atenuar essas diferenças, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o doméstico (tra- ta-se de uma faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o domés- tico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.

  • 5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Pau- lo, Saraiva, 2002 pp. 18-40. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 91, 103-104, 137-142, 175. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga. Administração do Risco Traba- lhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Paulo, LTR, 2000, pp. 235-326.

  • 5. CASO

RR 515633 – TST 3ª Turma Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda. Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra

5.1. Ementa

Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicio- nal. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legisla- ção pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Vínculo empregatício – músico – empregado sujeito à legislação específica.

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Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação especí- fica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n° 3347/86), o músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

5.2. Acórdão

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista. Brasília, 27 de novembro de 2002 Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

5.3. Voto

A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATO- RA)

( ) ... Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação juris- dicional. a) Conhecimento – A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante instado via Em- bargos de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos Reclamantes músicos – por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Fede- ral. Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Ao contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existência de pessoalidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço.

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II – Vínculo Empregatício. a) Conhecimento – O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício en- tre as partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá ser emitido documento denominado Nota Contratual , ou (b) através de relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utiliza- ção desse mesmo profissional nos trinta dias subseqüentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acrescen- tou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão embargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, interpretada e regula- mentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que ha- via entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma violando as dis- posições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o mú- sico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, tra- balharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracteri- zada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de emprego, mesmo quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos especiais, como na profissão de músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n° 126/TST.

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6. QUESTÕES DE CONCURSO

3º EXAME, 1ª fase (2002)

(OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, conside-

rando se tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício:

  • a) ( ) Pessoalidade.

  • b) ( ) Continuidade.

  • c) ( ) Subordinação.

  • d) ( ) Onerosidade.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)

71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de trabalhador autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual. I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empregatício a diver- sas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra. II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica, sem relação de emprego. III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta

própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica.

  • a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual.

  • b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo.

  • c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso.

  • d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo.

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AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR

1. INTRODUÇÃO

Esta aula pretende trazer para o aluno a aplicação prática dos conceitos aprendi- dos na Aula 5 sobre elementos da relação de emprego, bem como deixá-lo familia- rizado com a abordagem dada ao tema.

  • 2. OBJETIVOS

- cionadas à relação de emprego.

  • 3. O CASO

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, con- tratou um advogado brasileiro para que constituísse a empresa no Brasil, em feve- reiro de 1998, mas decidiu que somente começaria a operar no País após pesquisa de mercado. Assim, em 1 º de março de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou con- trato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado, e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de março de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Du- rante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu Administrador. Feitas as alterações no contrato social para fazer constar o Sr. Pereira como Administrador da Sociedade e, uma vez montado o escritório onde a empresa iria funcionar, os executivos no exterior informaram ao Sr. Pereira que ele deveria apresentar uma planilha indicando o número de pessoas que deveriam ser contratadas para que o negócio começasse a funcionar, qual seria a melhor forma de

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fazer essas contratações e qual seria o custo para a empresa. O Sr. Pereira apresentou uma planilha sugerindo a contratação de uma equipe inicial de 4 pessoas, todas contratadas como empregados: uma secretaria, um office-boy e dois vendedores, indicando os salários praticados no mercado para essas funções e indicando, ainda, que o custo adicional por empregado seria de 55,28%, sem contar com o custo anual de férias. Após receberem a planilha enviada pelo Sr. Pereira, os executivos da WWP fica- ram inicialmente surpresos com o alto custo da contratação de um empregado no Brasil e, em um segundo momento, preocupados em saber o que determinava se uma pessoa era ou não empregado de uma empresa. Seria o Sr. Pereira empregado? Os executivos da WWP decidiram, então, contactar um escritório de advocacia brasileiro de renome, tendo enviado o seguinte e-mail para um de seus sócios:

-----Mensagem original----- De: O´Reilly, Mark. [mailto:oreilly@wwp.com] Enviada em: terça-feira, 3 de outubro de 2006 19:27 Para: advocaciaRJ@adv.com.br Assunto: RE: Employment in Brazil Prioridade: Alta

( ) ... Diante dos fatos relatados, peço que analisem os documentos enviados (cópia do contrato social, cópia do contrato de consultoria, planilha de custos) e nos in- forme:

(i) se os membros da equipe que a WWP pretende contratar devem ser contra- tados como empregados ou se poderia ser celebrado um contrato de consultoria à semelhança do que foi feito com o Sr. Pereira; e (ii) se existe risco na contratação do Sr. Pereira como consultor, e não como em- pregado, e, em caso positivo, quais seriam esses riscos (definir números aproximados desse risco).

4. DOCUMENTOS PARA ANÁLISE

1ª ALTERAÇÃO CONTRATUAL DO INTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DE WWP DO BRASIL LTDA.

NIRE: 0101010100-1 CNPJ/MF: 10.100.100/0001-00

Pelo presente instrumento particular, as partes abaixo identificadas:

1. WWP, INC., sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Estado de Delaware, Estados Unidos da América, com sede em 5000 Apple Street, Wilmington, New Castle County, Delaware, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.100.100/0001-00, neste ato representada por seu bastante procurador, Sr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de

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Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Presidente Vargas, 200, 20º andar, inscrito no IFP sob o nº 7654321000 e no CPF/MF sob o nº 765.432.100-10; e 2. WWP ELETRONIC CANADA, INC, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Canadá, Luxemburgo, com sede em 100 Avenue J. F. Kennedy, L-100, Toronto – Canadá, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 05.716.072/0001-53, nes- te ato representada por seu bastante procurador, Dr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, já qualificado acima; únicos sócios-quotistas da sociedade limitada denominada WWP DO BRASIL LTDA. (a “Sociedade”), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30º an- dar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.100.100/0001-00, com seu Contrato Social arquivado na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (“JUCERJA”) sob o nº 3320677571-4, por despacho de 28 de fevereiro de 1998, têm entre si justo e acor- dado, alterar pela primeira vez o seu Contrato Social, da seguinte forma:

I. Decidem os sócios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, nomear o Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrito no IFP sob o nº 1234567000 e no CPF/MF sob o nº 123.456.789-10, para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. II. Decidem os sócios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, que a Sociedade será representada mediante a assinatura individual do Administrador da Sociedade, o Sr. LUIS PEREIRA, em determinadas atividades da Sociedade. III. Por fim, os sócios-quotistas decidem, por unanimidade e sem reservas, alterar o Contrato Social da Sociedade, incorporando as modificações acima acordadas, o qual passa a vigorar com a redação constante da consolidação abaixo:

“INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DA WWP DO BRASIL LTDA.

DENOMINAÇÃO, SEDE E FORO JURÍDICO Cláusula 1ª – A Sociedade limitada, de natureza empresarial, denomina-se WWP DO BRASIL LTDA. e tem sua sede e domicílio legal na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.100.100/0001-00, podendo abrir, manter e fechar filiais, agências e escritórios em qualquer parte do Brasil por decisão dos sócios- quotistas representando ¾ (três quartos) do capital social.

DURAÇÃO Cláusula 2ª – O prazo de duração da Sociedade é indeterminado.

OBJETO SOCIAL Cláusula 3ª – O objeto da Sociedade é a fabricação, venda e distribuição de equi- pamentos eletrônicos, a serem utilizados em atividades de produção, desenvolvimento, exploração e transporte de petróleo e gás natural e quaisquer serviços relacionados aos já citados. A sociedade também tem por objeto a participação em outras companhias,

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sejam empresárias ou simples, como sócio, acionista ou quotista. Para atender ao objeto social da Sociedade, esta poderá constituir subsidiárias de qualquer forma societária.

CAPITAL SOCIAL Cláusula 4ª – O capital social, totalmente subscrito e integralizado, é de R$101.201,00 (cento e um mil, duzentos e um reais), dividido em 101.201 (cento e um mil, duzentas e uma) quotas, no valor nominal de R$1,00 (hum real) cada uma, distribuídas entre os sócios-quotistas da seguinte forma:

  • (a) WWP, INC – possui 101.200 (cento e um mil e duzentas) quotas, no valor

nominal total de R$ 101.200,00 (cento e um mil e duzentos reais); e

  • (b) WWP ELETRONIC CANADA, INC. – possui 1 (uma) quota, no valor

nominal total de R$1,00 (hum real).

Parágrafo 1º – Cada quota confere o direito a um voto nas deliberações sociais que serão sempre tomadas de acordo com o quorum estabelecido na lei ou neste contrato. Parágrafo 2º – A responsabilidade de cada sócio-quotista é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela parcela não integralizada do capital social, nos termos do artigo 1.052 do Código Civil, não respondendo, porém, pelas obrigações sociais, nem mesmo subsidiariamente, inclusive na hipótese de liquidação da Sociedade. Parágrafo 3º – O aumento do capital social só poderá ocorrer uma vez completada a integralização do capital social e dependerá de aprovação dos sócios-quotistas que representem, no mínimo, ¾ (três quartos) do capital social.

GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO Cláusula 5ª – A gestão da Sociedade caberá a 01 (um) Administrador, residente(s) no Brasil, nomeado(s) ou não em ato separado pelos sócias-quotistas. Os sócios- quotistas poderão, a qualquer momento, substituir o Administrador nomeado. Pelo presente, os sócios-quotistas nomeiam, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, admi- nistrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, inscrito no IFP sob o nº 1234567000 e no CPF/MF sob o nº 123.456.789-10 para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. O Administrador declara, desde já, para os efeitos do disposto no inciso IV, do artigo 53 do Decreto 1.800/96, bem como do contido nos parágrafos 1º e 2º, do artigo 147 da Lei 6.404/76, que não incorreu em nenhum dos crimes previstos em lei, que o impeça de exercer atividade mercantil. O Administrador da Sociedade deverá gerir e administrar a Sociedade de acordo com as políticas internas e procedimentos estabelecidos pelos sócios-quotistas. Parágrafo 1º – O Administrador não poderá praticar qualquer dos seguintes atos sem o consentimento prévio, por escrito, através de carta ou fac-símile, dos sócios- quotistas representando a maioria do capital social:

  • (a) indicar procuradores com poderes para desempenhar as atividades elencadas

nesta cláusula;

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  • (b) distribuir os lucros;

  • (c) adquirir, onerar ou vender ações ou quotas de outras sociedades;

  • (d) exercer direito de voto inerente a quotas ou ações de sociedades nas quais a

Sociedade tenha participação;

  • (e) prestar garantias em empréstimos ou outros negócios em favor de terceiros,

sejam estes pessoas físicas ou jurídicas;

  • (f) comprar, vender ou de qualquer outra forma dispor ou onerar qualquer ativo

da Sociedade;

  • (g) conceder ou requerer empréstimos pela Sociedade, bem como assumir obri-

gações sob contrato;

  • (h) celebrar contratos de locação;

  • (i) autorizar ou fazer doações ou contribuições; e

  • (j) nomear liquidante, ou requerer falência ou concordata preventiva da Sociedade.

Parágrafo 2º – A Sociedade poderá ser representada mediante a assinatura in-

dividual de seu Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, nos atos que importem em: a) endosso de cheques para depósito em conta da Sociedade; b) representação perante repartições públicas, em geral, ou c) representação em processos administrativos ou judiciais de qualquer natureza. Parágrafo 3º – A sociedade será representada:

  • (a) pela assinatura de qualquer dos quotistas, que poderá ser representado por um

ou mais procuradores;

  • (b) pela assinatura do Diretor Administrativo, Sr. LUIS PEREIRA;

  • (c) pela assinatura de 2 (dois) procuradores, em conjunto e com as limitações

elencadas na respectiva procuração; ou

  • (d) pela assinatura de um procurador investido de poderes especiais, atuando so-

zinho ou em conjunto com o Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, e com as devidas limitações na respectiva procuração. Parágrafo 4º – As procurações outorgadas pela Sociedade deverão ser sempre e exclusivamente assinadas pelo Administrador da Sociedade, Sr. LUIS PEREIRA, ou ainda, por qualquer dos quotistas, que poderão ser representados por um ou mais procuradores, devendo a procuração especificar, os poderes conferidos e, com exce- ção da procuração ad judicia et extra, a validade do instrumento de mandato. Parágrafo 5º – São nulos e não produzirão quaisquer efeitos em relação à Socie- dade todos e quaisquer atos dos Administradores e/ou procuradores da Sociedade que pretendam envolvê-la, direta ou indiretamente, em negócios e/ou operações eviden- temente estranhos ao objeto social, contraindo obrigações e/ou dando garantias de qualquer espécie, em benefício próprio e/ou de terceiros.

CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS Cláusula 6ª – A transferência ou cessão de quotas para terceiros por qualquer quo- tista deverá ser objeto de votação ou consentimento expresso pela maioria dos quotis- tas, que terão direito de preferência na aquisição das quotas, em iguais condições com terceiros. Qualquer transferência ou cessão efetuada contrariamente ao disposto, será considerada nula e sem efeito.

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DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS-QUOTISTAS

Cláusula 7ª – As deliberações sociais, salvo disposição em contrário deste Contra- to, serão tomadas sempre em reunião que deverá ser convocada pelo Administrador da Sociedade, nos casos previstos em lei ou neste Contrato Social, sendo dispensadas as formalidades de convocação previstas no artigo 1.152, parágrafo terceiro do Códi- go Civil, quando todos os sócios-quotistas comparecerem ou declararem, por escrito, estarem cientes do local, data, hora e ordem do dia. Parágrafo 1º – A reunião também poderá ser convocada pelos sócios-quotistas, quando o Administrador da Sociedade retardar a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos na lei ou neste Contrato Social, ou por titulares de mais de ¹/ 5 (um quinto) do capital social, quando não atendido, no prazo de 08 (oito) dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. Parágrafo 2º – As deliberações tomadas em conformidade com a lei ou com este Contrato Social vinculam todos os sócios-quotistas, ainda que dissidentes ou ausen- tes.

Parágrafo 3º – A reunião torna-se dispensável quando todos os sócios-quotistas decidirem, por escrito, sobre a matéria. Parágrafo 4º – Qualquer sócio-quotista poderá fazer-se representar, nas reuni- ões, por procurador, atendidos os requisitos do artigo 1.074 do Código Civil. Parágrafo 5º – Os acordos de quotistas deverão ser observados pela Sociedade, desde que levados a registro na sua sede e, em relação a terceiros, apenas produzirão efeitos se arquivados em registro competente.

EXERCÍCIO SOCIAL E BALANÇO Cláusula 8ª – O exercício social encerrar-se-á em 31 de dezembro de cada ano, sendo o primeiro em 31 de dezembro de 1998. Nesta data serão preparados um balanço e um demonstrativo de resultado para fins fiscais. Os lucros apurados terão a destinação que lhes for dada pelos sócios-quotistas, representando a maioria do capital social. Parágrafo 1º – Os sócios-quotistas poderão determinar a elaboração de balance- tes a qualquer tempo, e proceder à distribuição de lucros com base nos mesmos. Parágrafo 2º – Os livros e as demonstrações financeiras da Sociedade serão au- ditados anualmente por uma firma a ser indicada pelos sócios-quotistas. A auditoria supramencionada será paga pela Sociedade.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE Cláusula 9ª – A Sociedade não será dissolvida pela retirada, falência, dissolução ou exclusão de qualquer dos sócios-quotistas. Nesse caso, os sócios-quotistas remanescen- tes poderão, no prazo de 30 (trinta) dias da ocorrência de tal evento, decidir pela con- tinuação da Sociedade. Se o(s) sócio(s)-quotista(s) remanescente(s) decidir(em) pela continuação da Sociedade, estes terão a opção de comprar, pelo preço de mercado, as quotas do sócio-quotista excluído, falido, dissolvido ou expulso da Sociedade. Parágrafo 1º – Remanescendo apenas um sócio-quotista, este terá o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para trazer outro sócio-quotista à Sociedade.

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ALTERAÇÕES Cláusula 10 – O presente instrumento poderá ser modificado, no todo ou em parte, mediante deliberação dos sócios-quotistas representando ¾ (três quartos) do capital social.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Cláusula 11 – A Sociedade será regida pelas disposições do Código Civil e demais legislações aplicáveis. Parágrafo Único – Os sócios-quotistas adotam, no que for compatível e não convencionado expressamente em contrário, respeitadas as normas de ordem públi- ca, próprias de tipo jurídico, a regência supletiva pela lei de Sociedades Anônimas. E por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente instrumen- to em 4 (quatro) vias de igual teor e forma, na presença das 2 (duas) testemunhas abaixo. Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2000

WWP INC ___________________________ José Oliveira da Silva Procurador

WWP ELETRONIC CANADA, INC ___________________________ José Oliveira da Silva Procurador Testemunhas:

1. ________________________

2.

_______________________

Nome: Nome:

CPF/MF nº CPF/MF nº Identidade nº Identidade nº

1020804

CONTRATO DE CONSULTORIA

WWP DO BRASIL LTDA. (a “Sociedade”), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30º andar, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.100.100/0001-00, neste ato representada, por seu procurador, Sr. JOSÉ OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, ca- sado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Presidente Vargas, 200, 20º andar, inscrito no IFP sob o nº 7654321000 e no CPF/MF sob o nº 765.432.100-10, doravante denominada sim- plesmente “WWP”

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e de outro lado,

Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Av. Rio Branco, 300, 30º an- dar, inscrito no IFP sob o nº 1234567000 e no CPF/MF sob o nº 123.456.789-10, doravante denominado simplesmente o “CONSULTOR”,

têm, entre si, ajustado o presente Contrato de Consultoria (o “Contrato”), o qual será regido pelos seguintes termos e condições:

1. OBJETO Constitui objeto do Contrato a prestação, pelo CONSULTOR à WWP, de ser- viços de consultoria equipamentos eletrônicos em atividades ligadas à produção, desenvolvimento, exploração e transporte de petróleo e gás natural, (doravante sim- plesmente denominados os “Serviços”) compreendendo, dentre outros, identificar potenciais clientes no mercado de petróleo e gás natural, identificar oportunidades de crescimento no mercado de petróleo e gás natural, preparar relatórios semanais com o resultado das pesquisas de mercados e contatar os clientes selecionados pela WWP. Os Serviços serão objeto de entendimento prévio entre as partes. Os Serviços e correspondentes despesas serão executados pelo CONSULTOR após a aprovação prévia da WWP.

2. REMUNERAÇÃO, REEMBOLSOS E CONDIÇÕES DE PAGAMEN- TO

  • 2.1 Pela prestação dos Serviços, a WWP pagará ao CONSULTOR a quantia

mensal de R$ 12.000,00 (doze mil reais). As partes concordam que o número má-

ximo de horas trabalhadas, considerando-se o prazo de duração deste contrato, não deverá exceder 44 (quarenta e quatro) horas por semana.

  • 2.2 Os Serviços que forem realizados fora do escritório do CONSULTOR, por

requisição da WWP, quando necessário, já estão incluídos na remuneração mensal

do CONSULTOR.

  • 2.3 Além da quantia determinada na Cláusula 2.1 acima, a WWP reembolsará

ao CONSULTOR as despesas de viagem e locomoção, desde que devidamente

comprovadas através dos respectivos recibos e aprovadas antecipadamente.

  • 2.4 Os pagamentos especificados nas Cláusulas 2.1 e 2.2 acima constituirão a

remuneração total pelos Serviços e pelas despesas incorridas pelo CONSULTOR

nos termos deste Contrato.

  • 2.5 O CONSULTOR deverá emitir no primeiro dia útil de cada mês o recibo

de pagamento de autônomo correspondente aos Serviços prestados no mês anterior, sendo que as mesmas serão quitadas pela WWP em até 05 dias úteis após a apre- sentação.

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  • 3. CONFLITO DE INTERESSES

    • 3.1 O CONSULTOR concorda que embora o presente contrato não seja de

exclusividade, durante a vigência do mesmo, não poderá prestar serviços da mesma

natureza a concorrentes da WWP, a menos que seja obtida uma aprovação prévia, por escrito, da WWP.

  • 3.2 O CONSULTOR compreende que a restrição acima pode limitar sua capa-

cidade de prestar serviços semelhantes aos Serviços durante o prazo de vigência do

Contrato, mas reconhece que receberá remuneração adequada em face da restrição ora estabelecida. O CONSULTOR reconhece, ainda, que a WWP ou as Afiliadas

terão o direito de fazer valer as disposições desta Cláusula 4 através de todas as me- didas judiciais cabíveis.

  • 3.3 Tanto a WWP quanto o CONSULTOR reconhecem que as restrições conti-

das nesta Cláusula 4 são razoáveis e necessárias para o fim de proteger e preservar o

fundo de comércio e as informações de caráter confidencial da WWP.

  • 4. CONFIDENCIALIDADE

    • 4.1 O CONSULTOR está ciente que (i) os negócios da WWP são altamente

competitivos e que todos os livros, registros, documentos, informações técnicas, in- formações de negócios, informações legais, know-how, ou qualquer tipo de informa- ções disponibilizadas pela WWP, relativas aos Serviços ou não, ou ainda, quaisquer relatórios preparados como parte dos Serviços tanto pela WWP quanto pelas Afilia- das (coletivamente a “Informação Confidencial”) são informações confidenciais e segredos comerciais valiosos, especiais e de propriedade da WWP e (ii) é de extrema importância para os interesses da WWP a proteção da Informação Confidencial con- tra uso indevido e não autorizado. Conseqüentemente, exceto quando expressamente permitido por acordo escrito entre as partes, ou quando requerido por ordem judicial ou por outros meios legais (situação em que o CONSULTOR deverá imediatamente informar a WWP), o CONSULTOR deverá manter em sigilo qualquer Informação Confidencial à qual tiver acesso e não utilizá-la, exceto quando necessário para a execução dos Serviços. Fica entendido e acordado que todas as informações relativas aos Serviços são confidenciais por sua natureza e sob nenhuma circunstância poderá qualquer Informação Confidencial ser divulgada pelo CONSULTOR.

  • 5. CONDUTA COMERCIAL

    • 5.1 Na condução dos Serviços, o CONSULTOR cumprirá fielmente a letra e

o espírito de todas as leis aplicáveis em todos os locais nos quais os Serviços forem

prestados, e também as normas e políticas internas da empresa. 5.1.1 A WWP, por sua vez, declara que não solicitará do CONSULTOR ne- nhum serviço ou ato que constitua, ou que possa constituir violação às leis aplicá- veis ou às suas normas e procedimentos internos.

  • 6. PROIBIÇÃO DE CESSÃO

Este Contrato não poderá ser cedido, subcontratado ou transferido sem o con-

sentimento prévio, por escrito, da WWP. Qualquer tentativa de cessão em violação

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desta disposição será nula e sem efeito. A WWP poderá ceder este Contrato a qual- quer das Afiliadas, independente do consentimento do CONSULTOR. Este Con- trato obrigará as partes e vigorará em benefício das mesmas e de seus respectivos sucessores e cessionários.

  • 7. PRAZO E RESCISÃO

    • 7.1 Além de qualquer outra causa de rescisão prevista neste Contrato ou em

lei, as partes poderão, a qualquer momento e por qualquer razão, rescindir este

Contrato mediante aviso prévio, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência.

Nesta hipótese, a WWP deverá arcar com (i) as despesas incorridas pelo CON- SULTOR até a data do aviso prévio, desde que tais despesas tenham sido aprovadas nos termos da cláusula 2.2. acima e (ii) os dias comprovadamente trabalhados pelo CONSULTOR naquele mês.

  • 7.2 O CONSULTOR compreende que continuará sujeito aos dispositivos con-

tidos nas Cláusulas 3, 4 e 5 deste Contrato mesmo após sua rescisão por qualquer motivo.

  • 8. LEI APLICÁVEL

Este Contrato, bem como quaisquer disputas oriundas do mesmo, serão regidos

pelas leis da República Federativa do Brasil.

  • 9. IMPOSTOS

Com exceção de seu próprio imposto de renda, a WWP e as Afiliadas não se- rão responsáveis por quaisquer tributos, impostos, contribuições e/ou quaisquer outros encargos devidos em virtude dos valores pagos ao CONSULTOR sob este Contrato. O CONSULTOR deverá assumir diretamente todas as suas obrigações fiscais, seja no Brasil ou em qualquer outro país, sem que em nenhuma hipótese isso importe em direito de repasse de tais obrigações à WWP. A WWP e/ou as Afiliadas reterão quaisquer impostos que incidam sobre a remuneração do CONSULTOR, conforme exigido pelas leis brasileiras ou de qualquer outro país no qual os Serviços sejam prestados.

10. DISPOSIÇÕES GERAIS 10.1 Este Contrato reflete, integralmente, o acordo entre as partes com rela- ção ao seu objeto, não havendo quaisquer outras promessas, declarações, garantias, ajustes ou entendimentos, orais ou escritos, entre as partes sobre o mesmo assunto. Este Contrato somente poderá ser alterado mediante documento escrito, firmado por ambas as partes. 10.2 A tolerância da WWP quanto à não-observância pelo CONSULTOR de qualquer disposição deste Contrato não afetará, de forma alguma, o direito da WWP de fazer valer tal disposição posteriormente. Qualquer tolerância da WWP quanto a qualquer violação de disposição deste Contrato pelo CONSULTOR não deverá ser interpretada como sendo uma renúncia de tal disposição, devendo ser considerada mera liberalidade.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

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10.3 A invalidação ou anulação de qualquer disposição deste Contrato por lei ou juízo competente não afetará o restante do Contrato, o qual deverá permanecer em pleno vigor até que seja rescindido pelas partes.

E, por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente Contrato /

/

__

__.

em __

WWP DO BRASIL LTDA LUIS PEREIRA ___________________________

_____________________________

Nome:

______________

Nome: _________________

Cargo:

Cargo: Consultor: _________

TESTEMUNHAS:

_________________________ Nome: Nome:

_________________________

RG: RG:

CIC: CIC:

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AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

1. INTRODUÇÃO

Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de empre- go, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não sejam considerados empregados, em algumas situações, haverá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício, como será abordado de forma mais detalhada a seguir.

2. OBJETIVOS

-

ções legais mais relevantes; e

autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de emprego em situa- ções limítrofes.

3. RELAÇÃO DE TRABALHO VS. RELAÇÃO DE EMPREGO

Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a competência da Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de tra- balho vai muito além das relações jurídicas definidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art 2º, 3º e 442 da CLT). Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer re- ferência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espécie “relação de emprego”. Por esta razão, alguns doutrinadores afirmam que a “relação de emprego” seria espécie do gênero “relação de trabalho”. Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem pretender diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão

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fez interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis:

“Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na sociedade moder- na distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão – “contrato de trabalho” – designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra.” 22

Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho su- bordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as relações de trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordinação stricto sensu, que é um dos elementos da relação de emprego. Isto não significa dizer, contudo, que não poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de trabalho a existência de subordinação objetiva, que será exercida pela parte contratante.

4. CASOS MAIS COMUNS DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO

4.1. Diretor Estatutário e Sócio

4.1.1. DEFINIÇÃO DA LEI DAS S/A – ÓRGÃO DA SOCIEDADE

Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da sociedade que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relação de emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica, característica da relação de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um diretor estatutário dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no exercício do cargo.

4.1.2. MUDANÇAS NA ADMINISTRAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADAS TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL

O Novo Código Civil (“NCC”), ao modificar as disposições no tocante às anti- gas sociedades por quotas de responsabilidade limitada – atuais sociedades limitadas – alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do ad- ministrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentes- delegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação. Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança apro- ximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado

22 MARANHÃO, Délio. Institui- ções do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.

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que também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do nível de subordinação desses indivíduos no desempenho de suas funções na sociedade.

  • 4.1.3. DIRETOR EMPREGADO E NÃO-EMPREGADO – ENUNCIADO Nº 269 DO TST

O Enunciado nº 269 do TST trata da hipótese em que o empregado é eleito para

ocupar cargo de diretoria:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será considerado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razão pela qual não se poderia cogitar da suspensão de seu contrato de trabalho. Isso significa que a ine- xistência de relação de emprego entre sociedade e seu diretor estatutário depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente ao cargo de estatutário.

  • 4.1.4. ESPÉCIES DE DIRETOR ESTATUTÁRIO

Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i) diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário. Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:

“O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego”. 23

4.1.4.1. DIRETOR EMPREGADO ESTATUTÁRIO

Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das sociedades que são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleição. Esta categoria é a que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordi- nação, antes existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força do mandato. Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concreto, onde será observado o princípio da primazia da realidade.Contudo, em restando esta comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importando, na prática, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.

23 Direito do Trabalho, Editora Ju- rídico Atlas, 11ª ed., p. 141.

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A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena consciência da subordinação que será imposta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, não suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora pouco comum, esta hipótese configura-se possível quan- do se tem ciência do nível de subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego.

  • 4.1.4.2. DIRETOR ESTATUTÁRIO COM CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO

Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando ausentes os traços característicos da relação de emprego, mais precisamente a subordinação jurídica. Estes são os ca- sos em que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de administração e/ou assembléia de acionistas e não, em tese, a outros di- retores 24 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contra- to social e a autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de subordinação.

  • 4.1.4.3. DIRETOR ESTATUTÁRIO

Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das sociedades anôni- mas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas. E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, pode- se defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em “permanência” da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anônima. Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a pos- sibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados.

4.1.5. DISCUSSÃO ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE DEPÓSITO DE FGTS DOS EMPRE- GADOS ELEITOS PARA O CARGO DE DIRETORIA

Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos em- pregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto,

24 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores de- verão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.

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gira, basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor não- empregado. Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a conti- nuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, devendo o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS. O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, de- vem ser interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução Normativa nº 25/2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Minis- tério do Trabalho. Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decreto, bem como dos artigos 8º, §2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instrução Nor- mativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somen- te em relação aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em relação aos diretores não-empregados.

4.2. Trabalhador Autônomo

O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do empregado, é aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mun- do contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como tra- balho autônomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fáticos-jurídicos da subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade. A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a atividade desem- penhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços:

sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador de serviços, surge a figura do trabalhador subordinado, com vínculo. A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a relação não é de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracteriza- ção da relação de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e outros, nos quais a pessoalidade é da essência sob o ponto de vista do tomador do serviço. Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o empregado, te- mos a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salário, no caso do empregado, ou como honorário, no caso do trabalhador autônomo. Igual afirmação pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente na relação de emprego, mas que também pode estar presente no trabalho autônomo. O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos es- tabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim,

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se constar o pagamento de indenização pela rescisão do contrato, por iniciativa do tomador de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá tam- bém ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento indenizado desse período. Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autônomo é a assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, chamada “alteridade”. O empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de prestação e que corre o risco de seu negócio é autônomo, e não empregado, por definição.

4.3. Representante Comercial

O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1º, dispõe que: “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de ne- gócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos represen- tados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. Esta lei encontra alterações na Lei nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realização de negócios mercantis. Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representação comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo em- pregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.

“Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a resposta à questão. Presentes os elemen- tos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como a atividade é prestada, especialmente a subordinação, fica automaticamente afastada a configuração da autonomia característica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representação comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condição de empregado”. 25

Portanto, aqui uma vez mais tem- se a subordinação como elemento definidor da natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser fis- calizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido

25 NASCIMENTO, Amauri Masca- ro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.

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na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios empregados das empresas que represente. A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingências enor- mes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores empregados em repre- sentantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistência de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vínculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é desempenhada sem vínculo de emprego.

4.4. Cooperativado

Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamen- te, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente ge- rido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediação e o lucro é distribuído entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associações de pessoas por seu caráter essencialmente econômico. As relações de trabalho do cooperado não se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho. A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais da atividade econômica em seu art. 174, § 2º. Quanto ao Código Civil de 2002, há previsão acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. Já na Lei nº 5.764/71, é conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5º, que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Embora inexista previsão legal expressa a respeito da possibilidade de os trabalha- dores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar serviços a terceiro, é certo que essa aglutinação não encontra proibição expressa em norma alguma. Por essa razão, consideramos que trabalhadores vinculados a qual- quer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as características essenciais previstas na legislação civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condição em relação à cooperativa, pois, além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade, chamamos isto de Princípio da Dupla Qualidade. Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o que há é o vínculo de cooperados, que são um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de produção, de consumo, de crédi- to de distribuição etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa não é o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retribuição pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individualmente, aí se traduz o Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada.

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A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, um parágrafo (Lei nº 8.949/94) para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviço da- quelas. Dessa forma, “a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório cooperativista não aten- de às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qua- lidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático–jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada” 26 . Uma vez mais, a inconseqüência de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilização das relações trabalhistas à cadeira dos réus e a uma condenação rápida e implacável. Assim que introduzida a alteração ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistência de vínculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de serviços, oportu- nistas de plantão formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reação do judiciário trabalhista foi implacável, como deveria ser mesmo, mas foi também desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organização do tra- balho. Atualmente, o judiciário trabalhista e o Ministério Público do Trabalho ado- taram uma atitude preconceituosa com relação às cooperativas, que restaram muito reduzidas em número e muito atacadas e questionadas. O combate às cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o número e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalização do trabalho e flexibilização das relações.

4.5. Pessoas Jurídicas Fraudulentas

Em princípio, e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei, sendo certo, porém, que, se o executado alegar o benefício previsto na citada norma, deverá nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito. Porém, em alguns casos, “a sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito” 27 . Para coibir esse tipo de prática, “há duas formulações para a teoria da desconsi- deração da personalidade jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, e a menor, em que o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial”. 28 Em resumo, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituição e manutenção de pessoas jurídicas que,

  • 26 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição.

  • 27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2.

  • 28 Idem.

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de acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porém, com a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigações dela inerentes. A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresas forma- das por profissionais para a prestação de serviços, e posterior declaração de vínculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de serviços, é tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos últimos muitos meses. A questão tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministério do Tra- balho declararem a existência de vínculo, o que seria, em princípio, prerrogativa do judiciário trabalhista. As discussões a respeito do tema vão em várias direções, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contra- tação de trabalho mais flexíveis e quem prefere o sistema atual. Isso é extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, há mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, também, a discussão sobre quem deve ter proteção e quem ficaria melhor sem essa proteção. No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem a mesma proteção. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, são contratados por valores muito elevados através de pessoas jurídicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteção que um tra- balhador qualquer? É provável que esses profissionais citados, por sua importância e prestígio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que é in- comum em uma relação de emprego. É possível, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exa- gerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus próprios interesses e negociá-los. Es- ses casos são de fácil compreensão e solução: eles não deveriam jamais ser tratados como empregados. O difícil é definir onde traçar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das proteções da CLT.

5. O CASO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TE- ORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Direi- to do Trabalho sempre que não houver patrimônio da sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando os bens não forem localizados, respon- dendo os sócios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório. Por outro lado, para que o re- clamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessário que comprovasse que o outro sócio excedeu do mandato ou que praticou atos com violação de contrato ou da lei, o que não é o caso. Agravo de Instrumento a que se

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nega provimento. (AIRR 22289-2002-900-09-00, TST 5º Turma, Ministro Rela- tor João Batista Brito Pereira, DJ 14.11.2003)

6. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / RN 1998 (1ª fase, 1º exame)

  • 01. Nas questões 01 a 02 assinale a alternativa correta:

    • a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS.

    • b) Há vínculo empregatício na relação entre cooperativa e seus associados.

    • c) O menor não pode firmar recibos pelo pagamento de salários.

    • d) O contrato de experiência não poderá exceder de 2 (dois) anos.

OAB / MG 2004 (1ª fase, 2º exame)

  • 25. Assinale a opção INCORRETA. É portador de estabilidade provisória no em-

prego, o empregado eleito membro titular.

  • a) da co-gestão da empresa.

  • b) da diretoria do sindicato.

  • c) de cargo de direção de CIPA, representante dos empregados.

  • d) da diretoria de cooperativa de crédito de empregados da respectiva empresa empregadora.

OAB MATO GROSSO 2002 (1ª fase, 3º exame)

  • 09. São trabalhadores regidos pela CLT:

    • a) O doméstico, o rural e o empregado urbano.

    • b) O representante comercial, o empregado urbano e o doméstico.

    • c) O empregado público, o empregado urbano e o aprendiz.

    • d) O empregado em domicílio, o estagiário e o empregado urbano.

OAB/BA (1º Exame, 1ª fase) 25)

Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a retribui- ção ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando músicas, apenas

nos sábados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso,

  • a) não é empregado, mas trabalhador autônomo.

  • b) é sócio de fato do restaurante.

  • c) não é empregado por faltar o requisito da não-eventualidade da prestação laboral.

  • d) é empregado.

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AULA 8: TERCEIRIZAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno representado pela terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhis- tas, os terceirizados não terão sempre os mesmos benefícios destinados aos empre- gados da empresa tomadora de serviços).

2. OBJETIVOS

contrato de terceirização; e

3. A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

3.1. Conceito de Terceirização

A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (atividades e serviços não incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente através de seus próprios empregados 29 . Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção. Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico con- trato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil. A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita. Nos anos de 1980 e 90, com a crescente exploração das práticas terceirizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes.

29 CARRION, Velentim. Comen- tários à Consolidação das Leis

do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo:

Editora Saraiva, 2002.

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  • 3.2. Hipóteses em que a terceirização é admitida

A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipóteses de trabalho temporário – sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho –, bem como nos serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à ativida- de-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação. Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos elementos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será formado diretamente com o tomador de serviços. A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indis- pensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

  • 3.3. Conceito de atividade-fim e atividade-meio

Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividade- fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados. Infere-se da leitu- ra do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante dentro da empresa, a atividade essen- cial. Órgãos como o Ministério do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada. Já atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal buscado.

  • 3.4. Responsabilidade direta ou subsidiária

No Direito do Trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável pela in- tegralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito à ter- ceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços, existem situações nas quais o tomador de serviços poderá ser o responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsável subsidiário. A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização é con- siderada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o empregado ter- ceirizado e a tomadora de serviços. A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa tomadora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contudo, tal responsa- bilidade é somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar do título executivo judicial.

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3.5. Jurisprudência (interpretação do enunciado)

A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais discutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão do caso concre- to. Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Minis- tro Francisco Fausto, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento, exatamente com relação a este ponto.

3.6. Terceirização de serviços na administração pública

Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública, ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar com as verbas de- vidas ao empregado terceirizado. A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposição ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo transcritos:

“Enunciado nº 331. [ ] ... IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, im- plica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obriga- ções, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fun- dações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”

“Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1 o : A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da admi- nistração pública – terceirização ilícita – não pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro cometido. Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois restaria configurado um segundo ato ilí- cito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração pública para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a todos

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os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação. Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir:

“Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. ina- plicabilidade do § 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do § 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos prin- cípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como “a digni- dade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, respec- tivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais” insculpida no art. 7º da Carta Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpreta- ção literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econô- mica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa “in eligendo” e “in vigilando” da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido”. (TST, 4ª Turma, Processo nº 597139/1999 – 12ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ 27.02.04)

“Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A res- ponsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser execu- tados com mão-de-obra obra própria, é questão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que traba- lharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exi- gência ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho humano. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento.”(TRT 2ª Re- gião, 11ª Turma, Processo nº 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)

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  • 3.7. Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas contratuais e procedimen-

tos preventivos)

Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, caso estejam pre- sentes os elementos da pessoalidade e da subordinação, para evitar que reste confi- gurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados. O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o tomador de serviços não se dirija diretamente ao empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de reclamações, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de serviços. O tomador de serviços não deve- rá disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disci- plinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre do prestador de serviços. É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao empregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forneçam uniforme e identificação próprios para os empregados terceirizados.

  • 3.8. Riscos calculados (quantificação do passivo potencial)

A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da presta- dora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos compro- vantes de recolhimento de FGTS e INSS, onde estão concentrados os maiores ín- dices de inadimplência. Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará con- figurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado.

  • 3.9. Escolha da empresa prestadora de serviços

É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, solidez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in vigilando.

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4. OUTRAS MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO

- dade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de cooperativados, tendo sido esta última modalidade tratada na aula 7.

4.1. Contrato de Trabalho Temporário ou Locação de Mão de Obra

Envolve três figuras, quais sejam, a tomadora de serviços, a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. A sua finalidade é atender (i) a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente e (ii) o acréscimo extraordinário de serviços.

  • 4.1.1. PRAZO DE DURAÇÃO

Atualmente o contrato é de, no máximo, 3 (três) meses. De acordo com o Pro-

jeto de Lei nº 4.302/98, este período aumentaria para 6 (seis) meses. Porém, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto.

  • 4.1.2. HIPÓTESE EM QUE É ADMITIDO

É admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituição transitória

do pessoal permanente ou (ii) o acréscimo extraordinário de serviços.

  • 4.1.3. CUSTO EXCESSIVO

O artigo 17, item I, do Decreto nº 73.841/74, que regulamenta a Lei nº 6019/74,

determina que o trabalhador temporário deverá receber salário igual àquele pago ao empregado substituído, o que onera sensivelmente o custo dessa contratação, já que, além do salário e encargos relativos ao empregado, a empresa tomadora dos serviços tem ainda que pagar a taxa de administração cobrada pela empresa de trabalho temporário (locadora de mão-de-obra). Os valores que podem ser econo- mizados com a contratação de trabalhador temporário são os benefícios in natura pagos pela tomadora dos serviços aos seus empregados (vales-refeição e alimentação, auxílio médico/dentário, cesta básica etc.).

5. O CASO

Os administradores de uma indústria metalúrgica decidiram há alguns anos ter- ceirizar os serviços de (i) segurança patrimonial e (ii) recursos humanos. No primei- ro caso, a indústria metalúrgica contratou uma empresa prestadora de serviços de vigilância patrimonial para fornecer a mão-de-obra necessária ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indústria metalúrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recon- tratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de serviços. Passa- dos alguns anos dessa terceirização de serviços, os donos desta indústria metalúrgica

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decidiram vendê-la através de um processo de ofertas fechadas por parte dos poten- ciais compradores, aos quais foi dado acesso às informações relevantes a respeito da indústria através de um data room. Você é o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirização, os riscos que o comprador estará assumindo se vier a concretizar o negócio.

6. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/RJ: 26º Exame – 1ª fase)

  • 26 – É incorreto afirmar:

    • a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é necessário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos ser- viços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.

    • b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal.

    • c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Federa- tiva do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia.

    • d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.

(OAB/RJ: 26º Exame – 1ª fase)

  • 27 – Genésio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determi-

nação de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse realizando as mesmas funções e

recebendo salário, a empresa não mais efetuou o pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, se pode afirmar como VERDADEIRO:

  • a) Genésio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT.

  • b) Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Genésio a subordinar-se à cooperativa.

  • c) Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual impos- to pela Lei 5.764/71.

  • d) Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.

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AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR

CRÉDITOS TRABALHISTAS

 

1. INTRODUÇÃO

A figura do empregador expandiu-se com o desenvolvimento das atividades eco- nômicas e financeiras. Enquanto, na era das manufaturas, resumia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espécie do gênero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram empregador o grupo econômico, graças ao instituto da solidariedade das sociedades. As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a proporcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem manter esses grupos com os empregados, tendo em vista o contrato de trabalho.

2. EMPREGADOR

Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado “grupo econô- mico”, deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assu- mindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou ou- tras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, perso- nalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

O conceito de empregador encontrado na CLT não é admitido pela totalidade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com a pessoa física do empregador, mas, sim, com o organismo duradouro, que é a empresa. Para Amauri Mascaro do Nascimento , os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor, “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continua- dos, subordinados e assalariados”.

30 NASCIMENTO, Amauri Masca- ro do. Curso de Direito do Traba- lho. 21ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006. p. 643.

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  • 2.2. Grupo Econômico

O grupo de sociedades é uma conseqüência natural da evolução das formas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses econômicos. Pressu- põe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção central exercida por outra socie- dade ou por indivíduos. Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da doutrina. Nes- se caso, o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo patamar de um empreendi- mento. O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, § 2º, da CLT, e art. 3º, § 2º, da Lei

5.889/73.

Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica. Diversos parâ- metros podem ser considerados para aferição do controle central de uma empresa. Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é capaz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, tais como produção, vendas e pessoal, e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico. Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empregados, a justiça tra- balhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver controle comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não perceptíveis num primeiro momento), tende-se a consi- derá-las como pertencentes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos. Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em benefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo, que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho.

  • 2.3. A Transferência de Empregados entre Empresas do Grupo

Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do Direito do Trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências suces- sivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho.

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Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente soli- dariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas interligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, § 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm responsabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas, isto é, a solidariedade passiva. A transferência é possível não só de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre empresas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsá- veis à empresa principal e cada uma das subordinadas. Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pelas novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contra- tos de trabalho sem rescisão.

2.3.1. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO

O art. 2º, § 2º da CLT, considera o grupo econômico como empregador único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros , decorre que “o empregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário”. Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EM- PRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em ho- rários distintos e determinados, não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos, prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circuns- tâncias reais em que são prestados os serviços. É com base em tais premissas, que parte da doutrina e dos Tribunais Trabalhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judi- cial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da personalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo eco- nômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego.

31 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2.

ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,

2006.

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  • 2.4. Sócio

O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhistas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou quando integrante de grupo de empresas como solidária. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sendo utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que, freqüentemente, deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma sociedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os caso de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos só- cios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida. Na jurisprudência, não raro, encontramos casos de execução em que são penho- rados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida , “ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e regularidade – estan- do os salários e demais encargos trabalhistas rigorosamente cumpridos – nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em estado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.”. Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse particular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador.

  • 2.5. Subempreitada (Subempreiteiro/dono da obra)

Dispõe o art. 455 consolidado, in verbis:

“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimple- mento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”

Para melhor entendimento, vale diferenciar os conceitos de empreitada e subem- preitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmente, o serviço,

32 Apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21ª edição. São Paulo:

Ed. Saraiva, 2006, p. 649.

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estamos diante de uma empreitada; se, ao contrário, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada. Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois, muitas vezes, o em- preiteiro principal considera mais conveniente e viável transferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subempreiteiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal. Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto, deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro. Para parte da doutrina, a responsabilidade do empreiteiro principal seria classifi- cada como solidária. Entretanto, vale lembrar que a solidariedade decorre exclusiva- mente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe responsabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT, foi claro, como se infere no art. 2º, §2º.

2.6. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalidades tratadas)

Terceirização – é vedado às empresas terceirizar sua atividade-fim, que é aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirização de atividades-fim, a em- presa tomadora de serviços é diretamente responsável pelos débitos da prestadora de serviços para com seus empregados. As sociedades têm liberdade para contratar prestadores de serviços para ativi- dades meramente auxiliares. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços para atividades auxiliares, a responsabilidade da empresa tomadora de serviços será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obrigação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço ou,’ então, capacitá-la para tanto. Por sua vez, a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência, atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador no cumprimento do seu dever e de cujo ato decorre prejuízo para outrem. Desse modo, conclui-se que a responsabilidade da empresa que contrata os servi- ços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviços qualificado e de fiscalizar seus atos. Grupo Econômico – no caso do grupo econômico, a responsabilidade de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao parágrafo 2º do arti- go 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria e estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidaria- mente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas.

RELAÇÕES DO TRABALHO I

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Discute-se a respeito da necessidade da participação de empresa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era dis- ciplinada pelo Enunciado 205 do TST, já cancelado pelo TST, que assim dispunha:

“Enunciado 205 – Grupo econômico. Execução. Solidariedade – O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como deve- dor, não pode ser sujeito passivo na execução.”

Contudo, o cancelamento do referido enunciado reflete o atual posicionamento da jurisprudência no sentido de que não é necessário que a empresa do mesmo grupo econô- mico tenha participado do processo de execução, podendo esta, portanto, ser intimada ao pagamento do débito trabalhista sem ter participado do processo de conhecimento. Sócio – pelo menos em tese, os sócios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimônio atingido para a satisfação de débitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual são sócios se torne insolvente e (ii) tenham, de alguma forma, con- corrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justiça trabalhista, entretanto, é diversa. Juízes comumente desconsideram a personalidade jurídica de sociedades e executam diretamente seus sócios, sempre que a execução contra a empresa se torna mais difícil. Essa postura extremamente pratica é típica do judiciário trabalhista e tem por princípio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o sócio da empresa que for obrigado a pagá-lo terá melhores condições de reaver o seu prejuízo junto aos demais sócios ou mesmo junto à empresa. Essa postura presume a fraude para não ter que demonstrá-la. A situação é tão grave hoje em dia que não é inco- mum a inclusão no pólo passivo de execuções trabalhistas de ex-sócios da reclamada que não mais eram sócios na época da contratação e demissão do reclamante. Empreiteiro principal/Subempreiteiro – trata-se aqui de clássico caso de respon- sabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsidiariamente responsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do cré- dito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o empreiteiro principal sempre que a ação contra o subem- preiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas.

3. O CASO

Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA – IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré – SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compu- nha o grupo econômico do CAPINACIUM – segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial. Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebi- mento de parcelas salariais e rescisórias, alegando pluralidade de contratos com as Rés.

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Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos constantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistintamente, à JOJOBA – IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada. Análise do caso gerador sob os seguintes aspectos:

4. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/RJ: 20º Exame – 1ª fase) 22 – Na legislação trabalhista brasileira:

  • a) As empresas, mesmo compondo um grupo econômico, desde que tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, não são, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis entre si.

  • b) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, persona- lidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo econômico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica), serão, para os efeitos da relação de emprego, sub- sidiariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas.

  • c) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, persona- lidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo econômico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica), serão, para os efeitos da relação de emprego, so- lidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas.

  • d) Não é reconhecida a figura da solidariedade entre empresas, ainda que cons- tituam um grupo econômico.

OAB / PR 2003 (1ª fase, 3ª exame)

73 – Assinale a alternativa correta:

  • a) Somente a empresa principal é responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas, não havendo qualquer responsabilidade para as outras empresas que integrem o grupo industrial.

  • b) Empresas do mesmo grupo econômico não poderão ser responsabilizadas solidariamente pelo descumprimento de obrigações trabalhistas quando de- tentoras de personalidade jurídica próprias.

  • c) Para efeitos da relação de emprego, são solidariamente responsáveis as em- presas que constituam grupo industrial, comercial ou de outra atividade eco- nômica, estando umas sob a direção, controle ou administração de outra.

  • d) As empresas que desenvolvam conjuntamente atividades com fins lucrativos serão sempre responsáveis solidárias para efeitos da relação de emprego.

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OAB /SP 1ª fase 111º exame)

27. Sobre o grupo de empresas no direito do trabalho, é correto afirmar que

  • a) Para que a empresa integrante do grupo econômico, responsável solidária pe- las obrigações trabalhistas, possa ser sujeito passivo na execução, deve neces- sariamente ter participado da relação processual como reclamada e constar, por conseguinte, no título executivo judicial como devedora.

  • b) Há responsabilidade subsidiária entre seus integrantes para fins de garantir os créditos trabalhistas.

  • c) Na forma do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, para sua configuração, basta a existência de atividade coordenada de empresas, sem que qualquer uma delas exerça controle sobre as demais.

  • d) Para todas as empresas do grupo responderem solidariamente em execução, bas- ta que uma delas tenha integrado o pólo passivo da ação de conhecimento.

OAB / PR 2004 (1ª fase, 1º exame)

  • 76 – Tratando-se de grupo econômico a execução poderá ser dirigida:

    • a) Contra todas as empresas do grupo;

    • b) Contra a principal empresa empregadora;

    • c) Contra todas as empresas do grupo que participaram da relação processual e que constem do título como devedora;

    • d) Contra a empresa principal.

OAB / PR 2004 (1ª fase, 1º exame)

  • 87 – Assinale a alternativa correta

    • a) Na definição de grupo de empresas não é necessário a natureza econômica do mesmo.

    • b) A definição de grupo de empresas não exclui a participação de entes da ad- ministração pública.

    • c) A finalidade do grupo de empresas no direito do trabalho é a garantia do crédito do empregado.

    • d) Nenhuma alternativa está correta.

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AULAS 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Apesar da tão propagada diminuição da autonomia da vontade nos contratos em geral, ainda existe bastante espaço para os profissionais da área de Direito desenvol- verem um trabalho criativo e que atenda aos interesses da clientela e da sociedade.

2. OBJETIVO

Possibilitar o conhecimento dos principais aspectos práticos, legais e doutriná- rios na área dos contratos de trabalho. Fornecer, através de uma visão geral sobre o tema, os elementos necessários à elaboração de um modelo de contrato escrito.

3. CONTRATO DE TRABALHO

Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições para contrato de trabalho em sua obra “Curso de Direito do Trabalho” . A primeira delas identifica seus ele- mentos componentes e os laços que os mantêm integrados, assim, define o contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços”. Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empregatício seria “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventua- lidade, onerosidade e subordinação ao tomador” . O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execu- ção de serviço de natureza não-eventual mediante salário e subordinação jurídica. A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão, consiste “na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho.” 35 O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não- eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salário. O traba- lho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não caracteriza a existência do contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação.

  • 33 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, editora LTR.

  • 34 Idem.

  • 35 ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas Bastos, 1981, p. 80.

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  • 3.1. Características do Contrato de Trabalho

Resumidamente, pode-se dizer que são as seguintes as características do contrato de trabalho:

  • a) contrato de direito privado: por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo as partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado, ape- sar de muitas vezes ter a autonomia da vontade das partes em muito limitada pelas regras de ordem pública, que se destinam, especialmente, a proteger o empregado.

  • b) sinalagmático: do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes para ambas as partes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas.

  • c) de execução continuada ou de trato sucessivo: a prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação du- radoura.

  • d) “intuito personae”: o empregado é figura infungível na relação de emprego. O empregado é contratado pelo empregador por suas características pessoais, razão pela qual ele mesmo deverá prestar os serviços, não podendo se fazer substituir por outrem. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, por- tanto, que essa característica é pertinente apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado.

  • e) oneroso: exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo emprega- do. Quando os serviços forem prestados gratuitamente, não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

  • 3.2. Duração do contrato de trabalho e tempo de serviço

Quanto à duração, os contratos de trabalho podem ser:

  • a) Contrato por tempo indeterminado: neste caso, o contrato realiza-se sem a determinação de um termo final, sendo, portanto, caracterizado pelo princí- pio da continuidade.

  • b) Contrato a termo: a legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais, descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo, i. e., o contrato por prazo determinado, por se tratar de uma exceção à regra, de que os contratos de trabalho são por prazo inde- terminado, não poderá ser superior a dois anos, conforme preceitua o art. 445 da CLT. A exceção ao limite de dois anos é o contrato de experiência, cuja duração é limitada a 90 dias. A prorrogação do contrato por prazo

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determinado, tácita ou expressa, mais de uma vez, faz com que este passe a vigorar por prazo indeterminado.

  • 3.3. Requisitos do Contrato de Trabalho

São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes; b)licitude do objeto; e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei.

  • a) Capacidade do Trabalhador: o maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho. Isso não significa que o menor de 18 anos não possa trabalhar, mas, sim, que ele deverá estar assistido por seus pais na celebração do contrato de trabalho, respeitada a idade mínima para o menor aprendiz de 14 anos.

  • b) Licitude do objeto: para que haja licitude do objeto, não é necessária análise da licitude ou ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação . Exemplos utilizados com fre- qüência são os jogos ilegais e a prostituição.

  • c) Consentimento: é o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos con- tratos de trabalho, o consentimento do empregado assume a forma de ade- são. No outro pólo da relação trabalhista, também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão-de-obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade laborativa.

Cumpre ressaltar que vícios, como erro, dolo, simulação e fraude, poderão tor- nar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.

  • 3.4. Nulidade do Contrato de Trabalho

“O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurídico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolida- ção)”.

Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipótese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a es- sência do vínculo contratual está perdida. Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a sim- ples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que

36 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.

37 MARANHÃO, Délio. Institui- ções de Direito do Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. p. 248.

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nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato. Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o empregador deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimento ilícito. Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, enten- de-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza sa- larial uma vez que não é derivado de relação contratual, mas sim natureza indeni- zatória. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz. Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a prestação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costu- mes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retribuição pelos serviços prestados. Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e atividade proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho” . A autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho realizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal. Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma meretriz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcio- nária”. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados.

3.5. Cláusulas Usuais e Necessárias

Inicialmente, importa esclarecer que o contrato de trabalho não tem a forma escrita como requisito obrigatório, o que significa dizer que o contrato poderá ser tanto oral quanto escrito. Contudo, considerando que a ausência de um contrato escrito pode trazer dúvidas com relação a questões, que, embora básicas, variam de um empregado para outro, como, por exemplo, o valor do salário recebido, é que é comum a formalização do contrato de trabalho por escrito, com a inclusão de algumas cláusulas usuais, que serão estudadas em maior detalhe nos itens se- guintes.

  • a) Salário: na CLT, não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nascimento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos traba- lhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”.

38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2.

ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,

2006.

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Nos contratos, pode haver várias formas de se estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc. Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não-salarial, tais como ajuda de custo, verbas de repre- sentação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica. As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estu- dados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila. Aconselha-se ao empregador, no momento do contrato de trabalho, limitar os ganhos do empregado ao salário. Podem ser concedidos os demais benefí- cios ao decorrer da relação laboral.

  • b) Jornada de Trabalho: no contrato, deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado (indicação dos dias trabalhados e o correspondente horário), que deverá estar dentro dos limites legais (limite diário e semanal, de acordo com a atividade do empregado). Uma vez fixado o horário de trabalho do empregado, deve o empregador inserir uma cláusula na qual o empregado concorda com eventuais alterações de horário de trabalho, inclu- sive em trabalhar em horário noturno, se necessário. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens. Este tema será estudado em maior detalhe na Aula 22 deste material.

  • c) Compensação de Trabalho Extraordinário: no contrato de trabalho, pode ser negociado um regime de compensação do trabalho extraordinário. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa ao quadro de em- pregados que esta dispõe. A compensação do trabalho extraordinário dentro da mesma semana em que o trabalho foi prestado pode ser acordada entre as partes através de acordo individual, que pode ser traduzido na inclusão de uma cláusula no próprio contrato de trabalho. A previsão desse sistema no contrato de forma expressa é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensa- ção de horas-extra não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação documental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação. Já o sistema conhecido como banco de horas permite que o empregador com- pense as horas-extra trabalhadas por um grupo ou a totalidade de seus em- pregados, dentro de período superior a uma semana, sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras.

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Para tanto, é necessária a celebração de acordo coletivo com o sindicato da ca- tegoria e algumas regras deverão ser observadas, dentre elas o período máximo em que deverá ocorrer a compensação das horas, que será de um ano. Por fim, vale lembrar que, quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas-extra, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na conven- ção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50 % da hora normal.

3.6. Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual)

O princípio que norteia todas as relações contratuais é o da execução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho. O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço prestado por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado, corresponde à obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de des- cumprimento do dever de obediência. O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido, caso sofra danos em sua esfera física ou moral devidos à execução de seu trabalho. Assim, tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado.

4. O CASO

Henrique Novaes é fotógrafo e, durante 5 anos, prestou serviços de forma habi- tual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual. Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Henrique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria. Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatí- cio, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa. Análise do caso gerador sob os seguintes aspectos:

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  • 5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo:

Editora LTR, , 2005.

MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª Ed., Ed. LTR, , p.

248.

  • 6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR

Modelo de Contrato-padrão (montagem de contratos em sala de aula)

  • 7. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/AL: 01º Exame – 1ª fase-2000)

  • 46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre presentes no

contrato de trabalho?

  • a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao empregador;

  • b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relação ao empregado;

  • c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo;

  • d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo e con- sensual.

(OAB/AL: 01º Exame – 1ª fase-2000)

  • 48. As alterações do contrato de trabalho: