Impossibilidade de banco reter aposentadoria. Patrimnio mnimo.

Fonte | Sentena Civil. Fonte: Site www.amagis.com.br

2007 - Domingo, 25 de Fevereiro de

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JUIZADOS Autor: AUGUSTO VINICIUS FONSECA E

ESPECIAIS SILVA

EMENTA: BANCO - EMPRSTIMO - APOSENTADORIA - RETENO INTEGRAL - IMPOSSIBILIDADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PATRIMNIO CONSTITUCIONAL SENTENA: MNIMO DIREITO PROCESSUAL

Processo Requerente: Requerido: SENTENA Vistos Jos

n Maurcio Banco

0194.06.058.544-6 de Ita Freitas S/A

etc.

Dispensado o relatrio, consoante art. 38 da Lei n 9099/95, passo a decidir, motivadamente.

Os pressupostos processuais esto presentes. Assim tambm as condies da ao, pois que superada a preliminar em AIJ. No h nulidades a sanar ou a declarar de ofcio. Ao mrito, pois. Trata-se de ao ajuizada por Jos Maurcio de Freitas em face de Banco Ita S/A. Alega, em sntese, que: cliente do requerido, sendo titular da conta corrente n 17163-2, agncia 3058; contraiu emprstimos junto ao requerido, sendo que, a princpio, o valor no ultrapassava R$800,00, mas a cobrana excessiva de encargos elevou dito valor contratado para mais de R$7000,00, insuportveis para ele, pessoa idosa e doente; deste valor total, j foram abatidos R$5145,54, retidos pelo requerido to logo eram efetuados os depsitos relativos aposentadoria do requerente pelo INSS; tal reteno salarial vem ocorrendo desde Novembro de 2005; tal reteno continua ocorrendo, o que tem gerado devoluo de cheques e cobrana de tarifas, fatos que s fazem piorar a situao do requerente. Fundamenta, dizendo que o salrio impenhorvel. Requereu antecipao de tutela, a fim de que, liminarmente, fossem suspensos os descontos promovidos pelo requerido junto a sua conta. Ao final, faz os seguintes pedidos: paralisao definitiva, pelo requerido, de bloqueio do benefcio previdencirio recebido pelo requerente; restituio de R$5145,54, quantia referente ao total at ento retido pelo requerido; restituio de R$1260,60, referentes a

encargos de conta corrente cobrados nos meses de novembro e dezembro de 2005; condenao e documentos do requerido em nus sucumbenciais; Juntou assistncia de ff. judiciria. 10/25.

A liminar-satisfativa restou parcialmente deferida, para que apenas 20% do benefcio previdencirio percebido pelo requerente fosse retido (ff. 27/30).

Na audincia de tentativa de conciliao, esta no foi possvel (f. 38). Renovada a proposta em AIJ, mais uma vez sem sucesso (f. 42). O requerido apresentou contestao s ff. 45/59. Alegou preliminar de incompetncia do Juizado Especial Cvel, j superada na prpria AIJ (ff. 42/43). No mrito, objeta, redargindo que: cumpriu a Resoluo n 2303/96-BACEN, por que deve fornecer, mensalmente, ao cliente extrato bancrio gratuito de que conste toda a movimentao referente ao ms, o que possibilita ao cliente reclamar daquilo com que no concorde; diz que, assim agindo, respeitou a boa-f objetiva, imputando ao requerente o fato de ele jamais haver reclamado dos lanamentos feitos em ditos extratos; ditos lanamentos constavam de todos aqueles extratos, sendo que retratam, efetivamente, os dbitos contrados pelo requerente; o requerente, com as pretenses deduzidas na inicial, estaria litigando de m-f, porquanto estaria se valendo do processo para atingir objetivos ilcitos; caso julgados procedentes os pedidos, estaria o Poder Judicirio "autorizando a institucionalizao do calote"; o adgio do pacta sunt servanda h de ser inexoravelmente obedecido, pois que o contrato fora redigido de forma clara e que as obrigaes das partes e os encargos esto consoantes com a legislao vigente; a celebrao do contrato consubstanciou ato jurdico perfeito e que "as taxas e encargos foram pactuados entre as partes da forma como

melhor lhes convieram, dentro das disposies legais, concordando o autor com todos os termos do contrato, inclusive lendo-os previamente"; no cometeu qualquer "ato ilegal ou ilcito ao proceder o dbito em conta corrente para liquidar operaes devidamente autorizado por disposio contratual"; a clusula contratual 12 no seria abusiva, haja vista que, segundo entende, conforma-se com a autonomia da vontade, com o equilbrio contratual e com a boa-f, "sendo apenas expediente que facilita a satisfao do crdito e no acarreta nus para o devedor"; que a taxa de juros est de acordo com a taxa mdia praticada no mercado de operaes poca da contratao; por isso, diz que "no tem o banco qualquer os responsabilidade sobre

descontos que foram efetuados na conta corrente do autor. Agiu dessa forma, por estar amparado no cumprimento do dever legal"; refora, dizendo que "no cabe ao banco ru restituir ao autor as parcelas j descontadas, bem como os encargos de conta corrente. Pois, tal operao no foi efetivada de forma indevida, estando a mesma pactuada em clusulas contratuais ajustadas entre as partes". Pede, Foram ao fim, coligidos a improcedncia documentos dos (ff. pedidos. 60/79).

A rplica foi apresentada s ff. 80/83. Cingiu-se a impugnar os termos da contestao e ratificar o teor da petio inicial.

No tendo sido requeridas outras provas, vieram os autos para sentena. Pois bem. Trivial dizer que o caso em tela consubstancia relao de consumo. No mais tem sede a discusso acerca da aplicabilidade do CDC s relaes entre consumidores e bancos. Tanto nos Tribunais superiores, quanto no Tribunal de Justia de Minas Gerais, a posio sbia e correta, por sinal - no sentido da plena aplicabilidade daquele microssistema s relaes bancrias. Veja-se:

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIES FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUDAS DE SUA ABRANGNCIA A DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES ATIVAS E A REMUNERAO DAS OPERAES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAO DA INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIO AO CDIGO CIVIL. 1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia. 4. Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definio do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de

juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituio do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do desenvolvimento equilibrado do Pas e a realizao dos interesses da coletividade. 8. A exigncia de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituio abrange exclusivamente a regulamentao da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETRIO CAPACIDADE NACIONAL. E ART. 4, VIII, DA DAS LEI N. 4.595/64. NORMATIVA ATINENTE CONSTITUIO, INSTITUIES

FUNCIONAMENTO

FISCALIZAO

FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUES QUE EXCEDEM ESSA MATRIA. 9. O Conselho Monetrio Nacional titular de capacidade normativa - a chamada capacidade normativa de conjuntura - no exerccio da qual lhe incumbe regular, alm da constituio e fiscalizao, o funcionamento das instituies financeiras, isto , o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho no pode ser objeto de regulao por ato normativo produzido pelo Conselho Monetrio Nacional. 11. A produo de atos normativos pelo Conselho Monetrio Nacional, quando no respeitem ao funcionamento das instituies financeiras, abusiva, consubstanciando afronta legalidade. [grifei] Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancrio. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. Inverso do nus da prova. 1. Os servios prestados pelos bancos a seus clientes esto garantidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupana e os contratos tipicamente bancrios de concesso de crdito, em suas diversas formas: mtuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportao, contratos de cmbio, emprstimos para capital de giro, abertura de crdito em conta-corrente e abertura de crdito fixo, ou quaisquer

outras modalidades do gnero (REsp n 106.888/PR, Segunda Seo, Relator o Ministro Csar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02).

2. A hipossuficincia do autor foi aferida pelas instncias ordinrias atravs da anlise das circunstncias do caso concreto, o que no foi alvo 3. de Agravo ataque no momento desprovido. oportuno. [grifei]

regimental

APELAO CVEL N 299.958-8 - 03.05.2000 SANTA RITA DO SAPUCA EMENTA: AO DECLARATRIA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RELAO BANCRIA - INCIDNCIA - NULIDADE DAS CLUSULAS ABUSIVAS - COMISSO DE PERMANNCIA - INPC SUBSTITUIO - JUROS - LIMITE - CAPITALIZAO - MULTA DE MORA - REDUO - REPETIO DE INDBITO - DVIDA EM DISCUSSO CADASTROS NO INSCRIO DE DO NOME DO DEVEDOR EM INADIMPLENTES.

O Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre as operaes bancrias, uma vez que as atividades desempenhadas pelas instituies financeiras se enquadram no conceito de relao de consumo. Segundo estabelece o art. 51, inciso IV, do CDC so nulas de pleno direito as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. [grifei] Bem de se notar que, como decorrncia da interpretao sistemtica do Direito, o Cdigo do Consumidor no exclui a aplicao das normas de do macrossistema das do Direito Civil, num e regime de complementaridade entre ambos. Cludia Lima Marques chama isso "dilogo fontes" explica:

Realmente, a convergncia de princpios entre o CDC e o CC/2002 a base da inexistncia principiolgica de conflitos possveis entre estas duas leis que, com igualdade ou eqidade, visam harmonia nas relaes civis em geral e nas relaes de consumo ou especiais (...). A convergncia de princpios vista hoje como um fato bastante positivo para co-habitao (ou dilogo) das leis novas e antigas no mesmo sistema jurdico. o que ocorrer com o CDC e o CC/2002. Isso sem falar na inexorvel lente constitucional por que todo o direito deve ser lido. Consoante precisas lies de Luiz Roberto Barroso, o Direito Constitucional um modo de olhar o Direito e a Constituio a lente por que se deve ler e interpretar os demais ramos do Direito, de modo que o Direito infraconstitucional deve ser lido e reinterpretado a partir da Constituio, cuja supremacia, alm de formal, axiolgica. Enfim, toda interpretao jurdica constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada como forma de viabilizar e concretizar a vontade constitucional. No mesmo sentido j se manifestou outro setor autorizado da doutrina, apesar de constatar - com razo e com pesar - que os princpios constitucionais ainda se circunscrevem a instrumentos de retrica: Pouco importa o domnio normativo sobre o qual se debrua o aplicador do direito: civil, processual civil, comercial, trabalhista, penal, processual penal e assim por diante. O que se apresenta sempre indeclinvel a quem quer interpretar disposio do sistema do direito positivo brasileiro o recurso aos Princpios Fundamentais indicados nos arts. 1 a 4 da constituio Federal.

Sucede que no h no Brasil cultura constitucional, materializada em comportamentos e condutas tendentes a I) preservar a "vontade de

constituio"; II) efetivar, no plano mximo possvel, os princpios e normas constitucionais; disseminar o conhecimento a respeito do texto constitucional. E a inexistncia de cultura constitucional reverbera nos mais variados domnios da vida brasileira, quer no campo econmico, poltico, social e no altiplano do pensamento jurdico. E o mais intrigante de tudo isso constatar, com grande tristeza, que os preceitos havidos como "princpios fundamentais constitucionais" so utilizados como meros instrumentos de retrica, indicados, aqui e ali, com grandiloqncia em seminrios e congressos de direito constitucional, sem que os advogados, membros do Ministrio Pblico e juzes se dem conta da obrigao que lhes continuamente dirigida para o cumprimento dos comandos constitucionais, de modo especfico no que concerne aos denominados "princpios fundamentais". Este processo de leitura do Direito a partir da Constituio foi denominado, muito apropriadamente, de "filtragem constitucional". Explica Paulo Ricardo Schier que

a ordem jurdica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos pelo e valores, devem da suas passar sempre e necessariamente atualizao filtro de axiolgico Constituio Federal, normas.

impondo, a cada momento da aplicao do Direito, uma releitura e

Se, pois, qualquer ramo do Direito h de passar pelo inarredvel processo de filtragem constitucional, decerto que o princpio da dignidade da pessoa humana, positivado no art. 1, III da CF/88 como um dos fundamentos de nossa Repblica, "h de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual o intrprete dever orientar-se em seu ofcio". Isso porque "o princpio geral da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem jurdica afinal se reporta" , vincula a

todos,

no

os

aplicadores

do

Direito.

Eis, pois, o contexto fundamentador em que prolatada a presente sentena. Segundo Jos Afonso da Silva, a dignidade da pessoa humana no uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e sua eminncia, transformou-a num valor supremo da ordem jurdica, quando a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito. Se fundamento porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da Repblica, da Federao, do Pas, da Democracia e do Direito. Portanto, no apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social e cultural. Da a sua natureza de valor supremo, porque est na base de toda a vida Afina do mesmo diapaso Marcelo Novelino nacional. Camargo:

A dignidade da pessoa humana no um direito concedido pelo ordenamento jurdico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos, independentemente de sua origem, raa, sexo, cor ou quaisquer outros requisitos. A consagrao no plano normativo constitucional significa to somente o dever de promoo e proteo pelo Estado, bem como o respeito por parte deste e dos demais indivduos. (...) Como valor bsico do Estado Democrtico de Direito, impe o reconhecimento de que o indivduo deve servir de "limite e fundamento do domnio poltico da Repblica". A pessoa no deve ser

tratada simplesmente como um reflexo da ordem jurdica. Ao contrrio! Deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relao entre o indivduo e o Estado h uma presuno em favor do ser humano e de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e no o homem para o Estado.

The last, but not the least o dever imposto aos poderes pblicos no sentido de respeit-la, proteg-la e promover os meios necessrios ao alcance das condies mnimas indispensveis a uma vida digna e ao pleno desenvolvimento da personalidade. Neste prisma, respeitar (observar) significa a no realizao de atividades que importem a sua violao ("obrigao de absteno"); proteger implica uma ao positiva para defend-la contra qualquer espcie de violao por parte de terceiros; e promover consiste em proporcionar, por meio de prestaes materiais positivas, os meios indispensveis a uma vida digna. [grifei]

Neste desenrolar hermenutico, destaca a doutrina a existncia de um duplo vis da dignidade da pessoa humana:

O Estado tem no apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, como tambm o de promover esta dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu territrio. O homem tem sua dignidade aviltada no apenas quando se v privado de alguma de suas liberdades fundamentais, como tambm quando no tem acesso alimentao, educao bsica, sade, moradia etc. nesse sentido que Antonio E. Prez Luo destaca a dupla dimenso constitutiva do princpio da dignidade da pessoa humana. A dimenso negativa, que visa impedir a submisso da pessoa humana a ofensas e humilhaes, e a dimenso positiva, que impe o reconhecimento da autonomia imanente ao homem, pressupondo a garantia de condies para o pleno desenvolvimento da sua personalidade.

[grifei] Como se infere, portanto, o Estado - no que se inclui o Estado-Juiz -, alm de no atentar contra indigitado princpio, deve promov-lo, com escopo de garantir ao homem, centro e razo de ser do ordenamento jurdico, a mnima existncia digna.

A Constituio consubstancia um emaranhado de normas (princpio e regras). A posio topolgica dos dispositivos no se deu por acaso. Se a dignidade da pessoa humana est positivada logo art. 1 da Carta nfase porque que a isso tem alguma razo, qual seja, o giro deu. paradigmtico do constituinte de 1988 em dar pessoa humana uma Constituio passada (1967/1969) no

Da inafastvel interpretao sistemtica que se deve fazer no s do ordenamento jurdico como um todo, mas do prprio texto constitucional, resulta a ntima ligao havida entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Preconiza o citado Marcelo Novelino Camargo ser indiscutvel a existncia de uma relao de dependncia mtua entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigncia da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, certo tambm que somente atravs da existncia desses direitos a dignidade poder ser respeitada, protegida e promovida. Por essa razo, a exigncia de da cumprimento e promoo dos direitos humana. fundamentais, encontra-se estreitamente vinculada ao respeito dignidade pessoa

Desse raciocnio segundo o qual os direitos fundamentais encerram um meio, um instrumento de realizao da dignidade da pessoa, defluiu a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que prega a proteo destes direitos (e, conseqentemente, da dignidade) nas relaes entabuladas entre particulares. De acordo

com tal teoria, explica Daniel Sarmento, "o Estado tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares." [grifei]

Entrementes, no se pode agir sem meditao e aplicar os direitos fundamentais nas relaes privadas da mesma forma como ocorre com o Poder Pblico. Caso isso acontecesse, estaramos abrindo brecha para uma ordem jurdica totalitria, que no deixa margem liberdade individual e autonomia privada, sob o argumento de proteo dos direitos fundamentais. (...)

Desta feita, imprescindvel partirmos da premissa de que o princpio da autonomia da vontade tambm um princpio assegurado implicitamente pela ordem constitucional e no pode ser desconsiderado pelo intrprete e aplicador do direito. Realmente, analisando a Constituio, verifica-se que ela assegura a autonomia da vontade implicitamente. A livre iniciativa fundamento no apenas da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV), mas tambm da ordem econmica estabelecida pela Constituio, nos termos do art. 170, caput. pela No bastasse, do art. a liberdade da genericamente Federal. assegurada cabea 5 Constituio

Nestes termos, de logo preciso verificar que a aplicao imediata dos direitos fundamentais no significa que o particular, quando sujeito passivo dos direitos fundamentais, no estar na mesma situao do Poder Pblico, justamente porque existe um ncleo irredutvel da autonomia pessoal, na expresso de Canotilho, que protegido e que o intrprete no pode perder de vista.

Verifica-se, assim, que o aplicador, ao se deparar com a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, era que ponderar dois bens jurdicos igualmente tutelados pela Constituio da Repblica: de um lado a dignidade da pessoa humana, como sntese dos direitos

fundamentais,

de

outro,

autonomia

da

vontade.

Desta forma, no h solues apriorsticas, de maneira que, em cada caso concreto, o aplicador ter que encontrar "solues diferenciadas", em um verdadeiro balanceamento de bens jurdicos envolvidos, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade. Esta ser a nica forma de compatibilizar os valores envolvidos.

Sob os influxos da Carta, o processo torna-se constitucionalizado, chegando Nelson Nery Jr. a se valer da expresso "Direito Constitucional Processual" para "significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituio Federal" . Assim, este novel ramo do Direito

seria formado a partir de princpios basilares do 'devido processo' e do 'acesso justia', e se desenvolveria atravs de princpios constitucionais referentes s partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico, enfim, os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da proibio das prova ilcitas, da publicidade, da fundamentao das decises, do duplo grau, da efetividade, do juiz natural, etc.

O STF, por diversas vezes, realizando a interpretao sistemticoaxiolgica do ordenamento jurdico, valeu-se da teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, conforme bem se pode ver nos seguintes arestos: RE 158.215-4/RS - 2 T. - Rel. Min. Marco Aurlio - DJU 07/06/1996; RE 161.243/DF - 2 T. - Rel. Min. Carlos Velloso DJU 19/12/1997; RE 201.189, Rel. Min. Gilmar Mendes - Informativo 405/STF. Como acima visto, a incidncia dos direitos fundamentais sobre as relaes entre particulares deve dar-se obtemperadamente, sem que reste aniquilada a autonomia da vontade. Neste processo de ponderao entre a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa

(que alberga constitucionalmente a liberdade contratual), o que resulta a relativizao da autonomia privada, de modo que esta no resta suprimida, mas relida sob a tica constitucional. Da falar-se em uma "nova autonomia privada".

A mente privilegiada do saudoso Caio Mrio da Silva Pereira, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, j reluzia serenidade e sensatez: Em suas linhas gerais, eis o princpio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que tm as pessoas de concluir livremente os seus contratos.

Este princpio no absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidncia devem ser encarados seriamente: um diz respeito s restries trazidas pela sobrelevncia da ordem pblica, e outro vai dar no dirigismo contratual, que a interveno do Estado na economia do contrato (...). Quando um contrato ajustado, no possvel fugir da observncia daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princpios de ordem pblica e dos bons costumes. (...) O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se ordem pblica, h de ser a resultante deste paralelogramo de foras, em que atuam ambas estas freqncias. Como os conceitos de ordem pblica e bons costumes variam, e os contedos das respectivas normas p via de conseqncia, certo ser ento enunciar que em todo o tempo o contrato momento de equilbrio destas duas foras, reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar

extenso

das

normas

de

ordem

pblica,

vice-versa.

(...) Ante influncias tais (...), medrou no direito moderno a convico de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplicao das leis de ordem pblica, que estabelecem restries ao princpio da vontade em benefcio do interesse coletivo, seja com a adoo da interveno judicial na economia do contrato, instituindo a conteno dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justia.

Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na epgrafe ampla do dirigismo contratual, ou interveno do Estado na vida do contrato, que conflita com as noes tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreenso da norma jurdica antes cobria de toda proteo. [grifei]

Anderson Schreiber, j na vigncia do Cdigo de 2002, palmilha a mesma vereda:

Na concepo oitocentista, forjou-se o conceito de autonomia privada como um espao privilegiado de liberdade individual, um crculo de perseguio dos interesses privados, que - coerentemente com isso eram definidos por excluso, como aqueles interesses estranhos ao Estado. A autonomia privada, neste contexto, identificava-se com a autonomia da vontade, isto , com a livre expresso do intuito individual de cada sujeito. E, como sua legitimidade decorria da prpria vontade individual, a autonomia privada no se condicionava a qualquer funo juridicamente imposta.

(...) Esta concepo de autonomia privada perdurou por longo tempo, e ainda hoje no se pode dizer que toda a doutrina tenha despertado para as suas imperfeies. No obstante, a consagrao da solidariedade como norma constitucional, e o reconhecimento da aplicabilidade direta das normas constitucionais sobre as relaes privadas, impuseram intensa reformulao do conceito. O livre exerccio da vontade individual, que tantas iniqidades gerava nas relaes entre agente econmicos desiguais, deixa de ser aceito como expresso fundamental do direito privado, para passar a ser tutelado apenas quando e na medida em que se mostre em consonncia com a dignidade humana, entendida sob uma tica solidarista. A autonomia privada deixa de ser um espao de livre exerccio de interesses privados, para valores consagrados integrar-se ao ordenamento jurdico, em nvel constitucional. submetendo-se, como todos os demais institutos jurdicos, aos

No mais considerada um valor em si mesma, a autonomia privada deixa de ser merecedora de tutela por si s. Impe-se um juzo de valor particular sobre cada ato de exerccio da autonomia privada, a fim de se verificar se os interesses concretamente perseguidos conformam-se tbua axiolgica do sistema civil-constitucional. (...) Neste novo contexto, a legitimidade dos atos de autonomia privada passa a estar condicionada ao atendimento dos valores constitucionais, e em especial queles indicados como fundamentais pela prpria Constituio, em especial a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Impe-se, no exerccio da autonomia privada, um intenso respeito condio alheia - da contraparte ou dos terceiros sobre quem repercute tal exerccio -, compreendida em sua integral amplitude, com ateno s suas expectativas, s suas

necessidades e as suas fraquezas. Enquanto, na perspectiva liberal, o direito atentava to-somente para a vontade do praticante da conduta, na perspectiva solidarista, o enfoque se estende tambm, e com especial importncia, sobre o destinatrio do ato, ou aqueles que sofram seus reflexos.

Esta relevante mudana de perspectiva no resulta,como pretendem alguns, em meras limitaes extrnsecas ou excepcionais autonomia privada, que reduzissem, mas conservassem imutvel o seu ncleo de liberdade individual. Trata-se, ao contrrio, de uma verdadeira transformao no contedo da autonomia privada, imposta por limites - ou melhor, elementos - que so antes internos que externos. Na 1 Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, foi aprovado o seguinte enunciado: Enunciado 23 - Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art, 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.

Note-se que, no Brasil, somente aps a promulgao da Constituio de 1988 e, sobretudo, aps a Lei nacional n 8078/90, que tal concepo constitucional das relaes privadas passou a ganhar destaque. Conforme anotado acima, no h no nosso pas uma "cultura constitucional". Conquanto venham os novos civilistas propugnando a constitucionalizao do Direito, tal noo incipiente por enquanto. Encontra-se ainda arraigada a ortodoxa cultura do pacta sunt servanda. Contudo, impende que o operador jurdico valha-se da interpretao como meio de atualizao do Direito, sob pena de a sociedade evoluir e a cincia jurdica ficar parada em tempos outros que, sob a gide de uma moderna Constituio, no

mais tm lugar. preciso afastar o rano misonesta que est encravado na cultura jurdica brasileira para que se ilida o risco de um anacronismo do Direito ptrio, no em sua vertente positivada, mas quando da sua efetiva aplicao ao caso concreto.

Na Itlia, h mais de trinta anos, quando, em 1974, Pietro Perlingieri escreveu obra clssica sobre o tema, j se propunha um giro paradigmtico da viso sobre a autonomia privada. Alinhavou aquele autor: A autonomia privada no um valor em si e, sobretudo, no representa um princpio subtrado ao controle de sua correspondncia e funcionalizao ao sistema das normas constitucionais. Tambm o poder de autonomia, nas suas heterogneas manifestaes, submetido aos juzos de licitude e de valor, atravs dos quais se determina a compatibilidade entre ato e atividade de um lado, e ordenamento globalmente considerado do outro.

Esse novo paradigma esparziu-se para o novel Direito Civil Brasileiro, notadamente para a quadra dos contratos, instrumentos da autonomia privada. O art. 421, encampando a idia, taxativo em prescrever que "a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". Isso quer dizer que como instrumento jurdico destinado a possibilitar e dar segurana circulao de riqueza, o contrato tem o seu desenvolvimento vinculado ao desenvolvimento econmico da sociedade. O contrato transforma-se para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organizao econmica vigente em cada poca. Mas embora conhea transformaes, o contrato no perde sua funo fundamental, que a de instrumento da liberdade de iniciativa econmica, atentando-se sempre para que no sirva de instrumento de dominao dos mais fracos pelos mais fortes.

Portanto, as transformaes do instituto contratual no contrariam,

mas antes confirmam o princpio da autonomia da vontade, no mais em termos absolutos e ilimitados, ,as sujeitos a limites impostos pela lei, por decises judiciais e por atos administrativos que procurem assegurar (...) A funo social do contrato do contrato, conseqentemente, velar pela eqitativa distribuio de riquezas, de forma a assegurar que o patrimnio inicial das partes, por ocasio da celebrao da avena, no seja afetado de forma desproporcional p fora do cumprimento do contrato. O contrato no deve representar fonte de enriquecimento sem causa ou violar as noes bsicas de equidade. Seu papel fundamental assegurar a livre circulao de bens e servios, a produo de riquezas e a realizao de trocas, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso de poder econmico e a relao desigual entre os co-contratantes. o interesse preferencial da sociedade.

Em outras palavras, o contrato no se limita a revestir passivamente a operao econmica de um vu legal de per si no significativo, mas deve orientar as operaes econmicas de forma a atender os princpios bsicos da nossa sociedade: a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a equidade; a solidariedade e a produo de riquezas (arts. 1 e 3 da CF). Toda vez que a operao econmica revestida pelo contrato violar um desses objetivos, tem-se que ele no cumpre sua funo social. Muitas vezes o contrato pode ter um objeto lcito, apenas raramente a imoralidade ou a finalidade escusa mostra sua face; a conveno irrepreensvel na aparncia; s o fim cuidadosamente escondido revela-se imoral quando conhecido. Portanto, para apreciao do cumprimento pelo contrato, de sua funo social, no pode o juiz ter em mente apenas o objeto, mas sobretudo o fim visado pelas partes, o que pode ser denotado de suas prprias condutas. Devem os tribunais sondar os coraes dos contratantes e,

se o contrato revela o pensamento imoral que os anima, a finalidade contrria aos princpios bsicos da sociedade, recusar reconhecimento a esta vontade nesta movida mesma por vereda motivos de culpveis. dos [grifei] direitos

Continuando

aplicao

fundamentais s relaes privadas, preciso ter-se em mente que aqueles no se encontram previstos taxativamente nos incisos do art. 5 da CF/88. Afora o 2 deste mesmo dispositivo que possibilita uma textura principiolgica aberta, aqueles direitos positivados no art. 7 da CF (que so direitos sociais) tambm guardam o vis de fundamentalidade. Estes direitos so tidos pela doutrina tambm como direitos

fundamentais de segunda gerao ou dimenso e "acentuam o princpio da igualdade entre os indivduos (igualdade material, e no apenas jurdica ou formal), compreendendo os direitos sociais, econmicos e culturais, que exigem prestaes por parte do Estado para se concretizarem." Saliente-se que escusas estatais (e mais uma vez do Estado-Juiz) de no observncia de ditos direitos, ao argumento de que as normas que os albergam tm carter programtico, so infundadas. Isso porque, conforme esclio de Paulo Bonavides, "os direitos fundamentais de segunda gerao tendem a tornar-se to judiciveis quando os da primeira; pelo menos esta a regra que j no poder ser descumprida ou ter sua eficcia recusada com aquela facilidade de argumentao arrimada no carter programtico da norma." Logo, dever do aplicador observ-los e aplic-los, por bvio, com ponderao, sem aniquilar a autonomia privada. A fundamentalidade dos direitos sociais tamanha que o STF, no julgamento da ADIN n 939-07/DF, alou-os categoria de clusulas ptreas. Isso, alis, j era defendido pelo citado professor cearense, para quem o art. 60, 4 da CF/88 no abrange apenas o teor material dos direitos de primeira gerao, herdados pelo

constitucionalismo contemporneo, seno que se estende por igual aos direitos da segunda dimenso, a saber, os direitos sociais. (...). Demais, uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhe reconhea o mesmo quadro de proteo e garantia aberto pelo constituinte em favor do contedo material do 4 do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expresso direitos e garantias individuais.

Dentre os vrios direitos sociais, destaca-se para o caso vertente aquele cravado no art. 7, X da CF/88, que abriga a proteo do salrio, "constituindo crime sua reteno dolosa". A esse tema, Jos Afonso da Silva teceu os seguintes comentrios:

Quanto proteo do salrio, consta agora explicitamente da Constituio. Em certo sentido, alis, o prprio salrio mnimo e o piso salarial constituem formas de proteo salarial. Mas dois preceitos so especficos nesse sentido: o art. 7, VI (...) e o do inciso X do mesmo artigo, que prev a "proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa"; a lei que indica a forma dessa proteo, e j o fez de vrios modos: "contra o empregador", contra os credores do empregador, contra o empregado e contra os credores do empregado. Por isso que, alm de irredutveis, os salrios so impenhorveis, irrenunciveis e constituem crditos privilegiados na falncia e na concordata do empregador. A segunda parte do dispositivo j define como crime a reteno dolosa do salrio - o que, nos termos da legislao penal vigente, caracteriza apropriao indbita. [grifei]

Joeirando-se, pois, essas circunstncias, v-se que a intangibilidade

do salrio lato sensu clusula ptrea constitucional. Ao vedar a possibilidade de penhora - ato do processo de execuo - fechou as portas inclusive para o Estado tocar o salrio do trabalhador, no que se inclui, naturalmente, o do inativo que percebe benefcio de aposentadoria. Num raciocnio lgico, no preciso ser Hrcules, o "juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas" criado por Ronald Dworkin , para concluir que, se nem o Estado pode penhorar o salrio (salvo na exceo prevista no art. 649, IV), muito menos um banco pode faz-lo. A se admitir isso, estaria o Poder Judicirio chancelando de vez a supremacia destas instituies financeiras ao prprio Estado, o que, com todo respeito, no pode ser minimamente cogitado.

No egrgio TJMG e no colendo STJ, o tema j foi vergastado em arestos cujas ementas merecem transcrio:

Ao ordinria - Proventos de aposentadoria depositados diretamente na conta corrente Reteno indevida.

- Consoante entendimento remansoso da jurisprudncia, sendo o salrio impenhorvel, deve ser preservado de qualquer ato que possa impedir o correntista de dispor do quantum remuneratrio que percebe a tal ttulo.

- O titular da conta corrente o proprietrio do dinheiro; os ingressos de numerrio na conta no podem ser apropriados pelo banco, mesmo pelo fundamento de haver dvida em aberto. [grifei] Agravo de Instrumento - Banco - Salrio - Reteno visando satisfao de crditos - Carter alimentar da verba - Multa. - A remunerao do trabalhador aparece protegida em dispositivos legais diversos, no podendo sofrer constrio judicial, salvo na hiptese de execuo por dvida de alimentos. Assim, por maior

razo, no pode o banco credor reter, sponte propria, valores creditados em conta dado o corrente carter de dito devedor, da guisa em de tela. vencimentos, alimentar verba

- Pode o juiz impor multa parte, para a situao em que dela se espera o cumprimento de obrigao de no-fazer (CPC, art. 461, 4), cobrvel em caso de desateno ao mandado judicial, no sendo de muito valor a de R$500,00, incidente sobre cada ato representativo de resistncia do banco ordem dada. [grifei]

Agravo de instrumento - Cautelar - Liminar deferida - Conta corrente - Dbito oriundo de operao de crdito - Reteno de verba salarial Impossibilidade. - A reteno, por parte do banco, de valores da conta corrente do autor referentes verba salarial para pagamento de operaes de crdito realizadas entre ambos ilegal e esbarra no comando do art. 7, X, da CF/88, bem como no art. 649, IV do CPC. [grifei] Civil e Processual - Ao de indenizao - Danos Morais - Apropriao pelo banco depositrio de salrio de correntista, a ttulo de compensao de dvida - Impossibilidade - CPC, art. 649, IV. (...) - No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida desde em face do contrato de emprstimo inadimplido, eis que a remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. Banco Cobrana Apropriao de depsitos do [grifei] devedor.

O banco no pode apropriar-se da integralidade dos depsitos feitos a ttulo de salrios, na conta de seu cliente, para cobrar-se de dbito decorrente de contrato bancrio, ainda que para isso haja clusula permissiva no contrato de adeso. Recurso conhecido e provido. [grifei] Destaque-se que o STJ admite a penhora de aposentadoria apenas para pagamento de penso notcia alimentcia, abaixo conforme se v da recentssima colacionada:

- STJ admite penhora de aposentadoria para pagar penso alimentcia Os valores lquidos recebidos a ttulo de aposentadoria podem ser penhorados para pagamento de penso alimentcia, ficando livre o valor reservado subsistncia do alimentante. A concluso da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) com base em voto proferido pela ministra relatora Nancy Andrighi.

Segundo ela, apesar de o Cdigo de Processo Civil (CPC) prever a exceo impenhorabilidade de salrios para pagamento de prestao alimentcia, nada dispe sobre a impenhorabilidade de penses, neste item includas as aposentadorias. Mas, para a ministra, a exceo prevista para os salrios recebidos em atividade deve ser aplicada tambm aos proventos pagos a partir da aposentadoria. No entanto, segundo a ministra, apesar de o inciso VII do artigo 649 do CPC nada dispor sobre "exceo impenhorabilidade das penses, nelas includas as penses por aposentadoria", "como os proventos de aposentadoria tm a mesma natureza jurdica dos salrios, em se tratando de execuo de penso alimentcia, podem tais proventos ser penhorados, por analogia ao disposto no inciso IV do artigo 649 do CPC; porquanto se a impenhorabilidade dos salrios pode sofrer

exceo para pagamento de verbas de carter alimentar, essa mesma exceo deve ser aplicvel tambm para os proventos de aposentadoria". A ministra Nancy Andrighi alertou para a controvrsia que seria gerada, caso se entendesse pela impenhorabilidade da aposentadoria at para cobrana de alimentos. "Poderia criar a seguinte situao: o pai, enquanto trabalha, pode ter parte do salrio penhorado para pagamento de execuo de penso alimentcia, por fora do inciso IV do artigo 649 do CPC, mas, vindo a se aposentar no curso da execuo, no se poderia penhorar parte da sua aposentadoria para a continuidade do pagamento dos alimentos, por ser omisso o inciso VII do artigo 649 nesse sentido, em evidente prejuzo para o alimentado, o que inaceitvel". Percentual

No processo em questo, o pedido do alimentante foi acolhido pelo STJ apenas para reduzir o percentual da penhora. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul havia determinado a penhora integral, ou seja, cem por cento dos proventos lquidos da aposentadoria. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, a penhora do valor integral no pode ser admitida "porquanto a exceo impenhorabilidade deve ser relativa e limitada, pois deve-se reservar o indispensvel subsistncia do executado-alimentante".

A relatora votou pela reduo da penhora de 100% para 66% dos proventos lquidos da aposentadoria mensal do alimentante. O voto de Nancy Andrighi foi acompanhado pelos demais membros da Terceira Turma.

Extrai-se disso que, se nem mesmo para o pagamento de penso alimentcia - que visa a resguardar a vida do alimentado - possvel a penhora de todo o salrio, muito menos para pagamento de

emprstimo

junto

uma

instituio

financeira.

Constate-se, a contragosto e com sincero pesar, que o Poder Legislativo j teve a oportunidade de colocar o ente pblico em relao de subjugao aos bancos. a norma que se extrai da singela interpretao do art. 83 da Lei nacional n 11101/05. Isso sem falar no natimorto art. 192, 3 da CF que, segundo o STF, nunca foi auto-aplicvel e, sem ter sido regulamentado, foi extirpado da Constituio pela EC n 40/03.

E, na situao material subjacente, noto que o requerente portador de neoplasia (cncer), conforme f. 12. Alm disso, mora de aluguel, conforme contrato de f. 13. Ora, a abusividade nsita reteno salarial to acentuada que viola outros direitos fundamentais do requerente, quais sejam, o direito sade e moradia, insculpidos no art. 6 da Carta. A pergunta que me fao : ser que algum que tem retido todo o salrio consegue cuidar da sua sade e ter moradia? A par aqui qualquer discusso acerca do fornecimento gratuito de remdios para a populao carente ou se outro da famlia paga o aluguel. O que se tem que direitos fundamentais do requerente, humana, compactuar decorrentes sendo com diretamente vilipendiados. da E o dignidade Judicirio da pessoa pode esto no

tamanho

disparate.

No quero, com essa posio, fazer-me paladino da justia. Longe disso. Apenas quero crer, no com a viso quixotesca do "Cavaleiro da Triste Figura", que, num sistema de freios e contrapesos como o nosso (CF, art. 2), o Poder Judicirio pode reequilibrar, com suas decises, eventuais distores, inclusive as de ordem legislativa, praticadas sob a influncia de grupos de presso, sobretudo daqueles econmicos, as quais atentam diretamente contra os princpios fundamentais positivados na Constituio.

Calha rememorar, outrossim, o prprio art. 170 da CF/88 que traz

por fim da ordem econmica ptria "assegurar a todos a existncia digna" e tem dentre seus princpios a "defesa do consumidor". Ademais, alm de poder configurar apropriao indbita, conforme asseverado por Jos Afonso da Silva, a reteno pelo banco do que percebe de salrio um correntista seu constitui, tambm, em tese, o delito previsto no art. 345 do Cdigo Penal ("Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite") . Efetivamente, o que faz um banco ao se apropriar do salrio de um correntista para se fazer pagar de um emprstimo que este tenha para com aquele tomado, justamente o que prescreve o tipo penal citado. Sua pretenso de receber o devido pelo emprstimo legtima, mas a lei no permite que retenha o salrio do trabalhador/aposentado-correntista. Logo, se assim age, faz justia pelas prprias mos, o que caracterizaria, num juzo perfunctrio, a prtica de tal crime.

Como no existe lei que permite a reteno, salvo, repita-se, no caso do devedor de alimentos (CPC, art. 649, IV), uma clusula contratual tambm no pode permitir isso, muito menos num contrato de adeso e mesmo que autorize o correntista, haja vista que, como acima visto nas lies de Jos Afonso da Silva, o salrio, alm de impenhorvel, tambm irrenuncivel.

Um paralelo ajuda na compreenso: se nem na doao - que decorre de mera liberalidade do doador - possvel doar todos os bens (CC, art. 548), muito menos um agente externo pode faz-lo. Isso se explica diante da inarredabilidade da circunstncia de que a todas as pessoas h de ser garantido um patrimnio mnimo que lhe garanta a vida com dignidade. As lies de Luiz Edson Fachin a esse respeito so intocveis, razo por que peo vnia para as transcrever: A existncia humana digna um imperativo tico que se proteja para o Direito na defesa de um patrimnio mnimo.

A pessoa natural, ao lado de atributos inerentes condio humana, inalienveis e insuscetveis de apropriao, pode ser tambm, luz do Direito Civil brasileiro contemporneo, dotada de uma garantia patrimonial que integra sua esfera jurdica. Trata-se de um patrimnio mnimo mensurado consoante parmetros elementares de uma vida digna e do qual no pode ser expropriada ou desapossada. Por fora desse princpio, independente de previso legislativa especfica instituidora dessa figura jurdica, e, para, alm da mera impenhorabilidade ser humano, como superior abonao, aos ou inalienabilidade dos como gravame, sustenta-se existir essa imunidade juridicamente inata ao interesses credores.

Tal proposio parte de um fundamento que se pode extrair do Cdigo Civil brasileiro, mediante legtimo recurso de hermenutica. O dispositivo, focalizado especialmente, est contido no art. 548 da nova codificao civil, do qual se pode inferir que a ordem jurdica, ao vedar, mediante regra cogente cuja violao comina com nulidade absoluta, a auto-reduo miserabilidade, faz emanar princpio que, tambm, obsta a instaurao de estado de pauprrimo por qualquer meio, voluntrio ou forado, judicial ou extrajudicial, de interesse pblico ou privado. Ali se garante o direito fundamental subsistncia e veicula princpio geral que no se restringe hiptese enunciada. A formulao encontra, ainda, assento na tutela constitucional do direito vida, caput do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente desde 5 de outubro de 1988, bem como no caput do artigo 170 da mesma Constituio, condicionando a ordem econmica ao assegurar a todos uma existncia digna. (...) A noo do patrimnio personalssimo, assumidamente paradoxal,

est agregada verificao concreta de uma real esfera patrimonial mnima, mensurada pela dignidade humana luz do entendimento de necessidades (...) A garantia de um patrimnio mnimo conecta-se com a superao da compreenso forma dos sujeitos. Funda-se na dignidade da pessoa para apreend-la, concretamente, na realizao de necessidades fundamentais. (...) O ponto de partida uma situao ftica que pe em risco, no choque de interesses, a esfera jurdica de um dado sujeito. O estado deriva desse plano ftico, apto a conferir o status merecedor de especial tutela, uma proteo indispensvel, necessria, conditio sine qua non para a sobrevivncia. bsicas ou essenciais.

No se trata, porm, de causar "mal" a outrem, ainda que de modo legtimo ou inimputvel. Contudo, no se pode olvidar a possibilidade de ocorrncia de sacrifcio de interesses, especialmente de credores. Da porque a migrao proposta: entre a garantia creditcia e a dignidade pessoal, opta-se por esta que deve propiciar a manuteno dos meios indispensveis sobrevivncia.

O ordenamento jurdico moderno, a partir da Constituio, fixa vrios princpios fundamentais, espelhando valores nele consagrados a serem observados pelo credor que atravs do Judicirio pretende satisfazer-se por meio da execuo judicial do patrimnio de seu devedor. A execuo deve ter atividades disciplinadas em lei e consoante a todos os mandamentos constitucionais, dentre eles: (...) k) princpio

da

relatividade,

no

incidindo

sobre

os

bens

considerados

impenhorveis ou inalienveis (art. 648 do CPC); (...) n) o princpio de que a execuo no pode levar o executado a uma situao incompatvel com a dignidade da vida humana (...).

Obter a guarida do patrimnio mnimo em favor dos valores fundamentais da pessoa uma maneira de instituir um novo lugar jurdico, espao de luta constante entre interesses e pretenses. Precedente jurisprudencial endossa a viso humanista do Direito a partir da CF/88:

(...) o sentido da moderna jurisprudncia exatamente a busca pela humanizao do Direito, outorgando ao Magistrado uma tarefa que transcende automtica aplicao da norma para que o mesmo possa empregar uma hermenutica teleolgica que de h muito j superou o dogmatismo literal e impensado.

De fato, cumpre ao aplicador do Direito uma funo que, embora no possa se afastar da norma, busque uma interpretao que se harmonize com todo o sistema jurdico ptrio, principalmente em sua esfera constitucional.

Alhures, o banco no estar desamparado, porquanto, a despeito de sua natureza de pessoa jurdica, tambm tem garantido um direito fundamental, qual seja, o direito de ao. Segundo taxativa dico do art. 5, XXXV, da CF/88, "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Conforme precedente jurisprudencial do STF, "a ordem jurdico-constitucional assegura aos cidados o acesso ao Judicirio em concepo maior. Engloba a entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa e convincente Logo, embora no lhe seja lcito apropriar-se do possvel." salrio do

correntista, caso venha a ser por este lesado em seu direito subjetivo patrimonial, pode fazer valer sua pretenso, atravs do exerccio do direito de ao.

Se, entrementes, o banco se apropriou do salrio do correntista, ainda que sob a alegao de previso contratual, agiu alm dos limites. Repita-se: buscar um crdito direito subjetivo garantido pela lei. Todavia, buscar o crdito ao arrepio de normas constitucionais e da boa-f incorrer em abuso. Com efeito, ao condicionar o seu exerccio a parmetro de boa-f, bons costumes e finalidade scio-econmica, o legislador submeteu os direitos individuais e coletivos - aos valores sociais que estes conceitos exprimem. Ao magistrado, imps o desafio de harmonizar a autonomia individual e a solidariedade social, somente merecendo tutela a atividade econmica privada que "atende concretamente aos valores constitucionais". Todo e qualquer ato jurdico que desrespeite tais valores, ainda que no seja ilcito por falta de previso legal, pode ser qualificado como abusivo, ensejando a correspondente responsabilizao. A adoo da teoria do abuso do direito constitui um dos aspectos da constitucionalizao do Direito Civil, tendncia marcante do nosso tempo e caracterstica do Estado Social, possibilitando a permanente oxigenao do sistema ao permitir a adequao das normas realidade social, em constante transformao.

As normas constitucionais contm os fundamentos e os princpios da Repblica e descrevem um projeto de sociedade, a ser realizado atravs dos valores por ela mesma escolhidos como prevalentes, num dado momento histrico. Tais normas incidem diretamente sobre as relaes interprivadas, somente legitimando os atos praticados em conformidade contidos com os na valores fundamentais prpria do ordenamento, Carta.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma reitor da relao jurdica de direito material subjacente, reconhece a "vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (art. 4, I). Tal vulnerabilidade traz consigo a necessidade de que o consumidor, nessa relao jurdica disparitria, seja, no mnimo, informado das nuanas inerentes a tal relao. E o inciso III do mesmo dispositivo, em perfeita consonncia legislativa, preconiza a harmonizao dos interesses dos sujeitos da relao de consumo "sempre com base na boa-f", no presente caso vista sob a tica objetiva. Sobre isso, precisas as lies de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber: Como se pode depreender, a referncia dessas normas no uma boa-f subjetiva, como estado de conscincia do fornecedor ou do consumidor, mas uma nova concepo de boa-f, que, desvinculadas das intenes ntimas do sujeito, vem exigir comportamentos objetivamente adequados aos parmetros de lealdade, honestidade e colaborao no alcance dos fins perseguidos em cada relao obrigacional. [grifou-se]

O princpio da boa-f, enquanto clusula geral, "deve orientar o juiz nas decises" e tem por destinatrios tanto o fornecedor, como o consumidor, Sob estes sujeitos influxos, passa da a relao obrigao a de ser consumo.

eminentemente

complexa, porquanto a elas se acresce os chamados deveres anexos ou laterais. Seriam obrigaes de conduta honesta e leal entre as partes, vazadas em deveres de proteo, informao e cooperao, a fim de que no sejam frustradas as legtimas expectativas de confiana entre os contratantes quanto ao fiel cumprimento da obrigao principal derivada da autonomia privada.

Enfim, possvel afirma que o regulamento contratual atual o resultado de uma heteronomia de fontes: autonomia privada acrescem-se os deveres impostos pela boa-f objetiva. [grifei]

A boa-f objetiva, por sua vez, possui dentre suas funes restringir o exerccio abusivo de um direito subjetivo por uma parte em detrimento da outra. Conforme salienta a doutrina, so estes deveres anexos que, formando o ncleo da clusula geral de boa-f, se impem ora de forma positiva, exigindo dos contratantes determinado comportamento, ora de forma negativa, restringindo ou condicionando o exerccio de um direito previsto em lei ou no prprio contrato. [grifei]

Assim que, a partir do mencionado "dilogo das fontes", o instituto do abuso de direito previsto no Cdigo Civil ter aplicao direta nas relaes de consumo. Como escrito por Cludia Lima Marques, o CC/2002, como vimos, a lei central do sistema de direito privado (no lei total) e servir de base conceitual nova para o microssistema especfico do CDC, naquilo que couber. Assim, por exemplo, o que abuso de direito, o que nulidade, o que pessoa jurdica, o que prova, decadncia, prescrio e assim por diante - se conceitos no definidos no microssistema, tero sua definio atualizada pelo CC/2002. Incide, portanto, o art. 187 do [grifei] CC:

Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. [grifei]

Tal abuso " constatado no instante da violao do elemento axiolgico da norma. Instala-se a do contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivduo e o fundamento valorativo-material preceito."

Deveras, para que se verifique o abuso de direito, dispensou o CC/2002 qualquer perquirio acerca do elemento culpa , ainda mais

quando a seara na qual se verifica a responsabilidade decorre de fato de consumo, em que objetivo aquele dever jurdico sucessivo. Nesta interconexo dialgica, caso haja clusula abusiva plasmada em contrato, premente aplicar-se o art. 51, IV do CDC:

So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas (...) IV- estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. [grifei] ao fornecimento de produtos e servios que:

Clusula abusiva, explicam os co-autores do anteprojeto do CDC, aquela que notoriamente desfavorvel parte mais fraca na relao contratual, que, no caso de nossa anlise, o consumidor, alis, por expressa definio do art. 4`, I, do CDC. A existncia de clusula abusiva no contrato de consumo torna invlida a relao contratual pela quebra do equilbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adeso, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem so retiradas as vantagens e a quem so carreados todos os nus derivados do contrato.

A gravidade que porta uma tal clusula tamanha que a sua nulidade "deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ao direta (ou reconveno), (contestao) de ou, exceo ainda, substancial por ato alegada ex officio em do defesa juiz".

E o CDC, palmilhado a trilha j aberta pela Constituio rumo ao caminho do novo enfoque a ser dado autonomia privada, pe, de vez, limites ao vetusto adgio pacta sunt servanda. Justifica-se isso

porque o Cdigo de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o esprito do direito das obrigaes, e relativo mxima pacta sunt servanda. A nova Lei vai reduzir o espao antes reservado para a autonomia da vontade, proibindo que se pactuem determinadas clusulas, vai impor normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legtimas expectativas (...) Se no direito tradicional, representado pelo Cdigo Civil de 1916 e pelo Cdigo Comercial de 1850, j conhecamos normas de proteo da vontade, considerada a fonte criadora e, principalmente, limitadora da fora vinculativa dos contratos, passamos a aceitar no Brasil, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a existncia de valores jurdicos superiores ao dogma da vontade, tais como a eqidade contratual e a boa-f objetiva, os quais permitem ao Poder Judicirio um novo e efetivo controle do contedo dos contratos de consumo. Este mesmo esprito de controle do contrato encontra-se no CC/2002. que depositou no vnculo contratual.

O STJ, analisando questo exatamente igual vertente, tambm j teve oportunidade de decidir pela abusividade da clusula contratual que permite ao banco reter salrio do correntista-consumidor para se pagar: Conta corrente - Apropriao do saldo pelo banco credor - numerrio destinado ao pagamento de salrios - Abuso de direito - Boa-f. - Age com abuso de direito e viola a boa-f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salrios de seus empregados (...). A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a

clusula-mandato, pois enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a cobrana pelos prprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos. Recurso conhecido e provido. [grifei]

A abusividade restar mais evidente se infensa aos termos do art. 54, 4 da Lei n 8078, in verbis:

As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Analisando o contrato de f. 74 - que, diga-se, no corresponde aos contratos de emprstimo tomados pelo requerente -, v-se que, de fato, as clusulas que limitam o direito do cliente-consumidor - v. g., as de nmero 12 e 14 - esto redigidas em caixa alta. Todavia, no permitem sua imediata e fcil compreenso. Onde ali est escrito, com a clareza legal exigida, que todos os salrios do correntista sero retidos para pagamento do emprstimo tomado? Ser que o consumidor compreende ser isso o que quer dizer a clusula? Imagino que no. E isso porque tais clusulas sempre trazem a questo da reteno total do salrio como proposital mensagem subliminar, o que no pode merecer agasalho judicial, porquanto infensa ao dever anexo de informao, direito bsico do consumidor, previsto s claras no art. 6, III do CDC.

Logo, se h abusividade em clusula contratual que prev a possibilidade de reteno de quantia salarial do correntista e se tal clusula padece de nulidade, tudo o que foi at ento retido deve ser restitudo, porquanto isso foi feito margem da lei e da Constituio. Naturalmente que os valores retidos em pocas passadas devero ser atualizados com aquele mesmo percentual cobrado pelo banco em razo do mtuo contratado. S assim se resguardar a igualdade

material das partes e o equilbrio contratual. S assim se afastar o risco de locupletamento ilcito. H, no nesse sentido, importante STJ: precedente

Processual civil e Comercial. Recurso Especial. Contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque especial). Cobrana de valores indevidos pela instituio financeira. Restituio ao correntista. Remunerao do indbito. Taxa idntica exigida pela instituio financeira em situaes regulares. Possibilidade.

- direito do titular de contrato de abertura de crdito em contacorrente (cheque especial) cobrados obter pela a restituio instituio de valores indevidamente financeira.

- O montante do indbito a ser restitudo dever ser composto no apenas pelo valor cobrado indevidamente (principal), mas tambm por encargos que venham a remunerar o indbito mesma taxa praticada pela instituio financeira no emprstimo pactuado (acessrio). - Se, em contrato de cheque especial pactuado taxa de 11% ao ms, 11% a instituio financeira cobrou ao valor de seu correntista ms. indevidamente, dever restitu-lo acrescido da mesma taxa, isto ,

- A soluo adotada no fere a Lei de Usura, porquanto o correntista no concedeu crdito instituio financeira, mas apenas busca restituir o que lhe foi cobrado indevidamente.

- A remunerao do indbito mesma taxa praticada para o cheque especial se justifica, por sua vez, como a nica forma de se impedir o enriquecimento Recurso sem especial causa no pela instituio conhecido. financeira. [grifei]

moderna

doutrina

brasileira

faz

coro:

Sendo a eqidade a pedra angular do sistema protetivo, no existem razes plausveis para que os bancos se afastem do CDC. Mesmo por um princpio de simetria e repdio ao enriquecimento sem causa, no se pode entender como o consumidor paga escandalosos 10 ou 12% ao ms em razo de um emprstimo, e remunerado em mdia com 1% ao ms pelas mesmas instituies, ao efetuar suas aplicaes. Nesta linha de fundamentao, mister ainda passar-se a situao concreta dos autos pelo crivo inexorvel da proporcionalidade, pois, como h dois interesses em conflito - direito do requerente noreteno do salrio versus direito de crdito do requerido - um deles haver de preponderar no caso concreto. Enfatize-se, alis, que ambos os interesses em coliso possuem fundo constitucional. Como visto, o direito do requerente relaciona-se dignidade da pessoa humana e ao direito social do art. 7, X da CF. J o direito do requerido est na livre iniciativa, tambm sediada como fundamento da nossa Repblica (art. 1, IV).

E joeirar a situao vertente pelo princpio da proporcionalidade nada mais que concretizar, mais uma vez, o processo de filtragem constitucional, haja vista que aquele princpio tem sede positiva na Constituio no art. 5, LIV. Isso, porque o devido processo legal possui, alm do vis formal, um vis substancial. Conforme preceitua a doutrina,

o devido processo legal substancial diz respeito limitao ao exerccio do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justia das decises estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Alis, a fundamentao do princpio da proporcionalidade, no nosso sistema, realizada pelo princpio constitucional expresso do devido

processo legal. Importa aqui a sua nfase substantiva, em que h preocupao com a igual proteo dos direitos do homem e os interesses Nesta da comunidade toada quando confrontados. [grifei] que

o devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial (...). No direito privado prevalece o princpio da autonomia da vontade com a conseqente liberdade de contratar, de realizar negcios e praticar atos jurdicos. Podem ser praticados quaisquer atos, mesmo que a lei no os preveja, desde que no atentem contra normas de ordem pblica ou contra os bons costumes: Tamanha a o que no proibido da ordem permitido. jurdica s [grifei] normas

permeabilidade

constitucionais que h quem diga - e com razo - que o princpio do devido processo legal se aplica no mbito negocial. Consoante palavras de Fredie Didier Jr.,

fincadas essas premissas [o autor, quando se refere s tais "premissas", refere-se aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas], pode-se ento, concluir que o princpio do devido processo contratual, legal direito seja fundamental na previsto fase na Constituio executiva. brasileira - aplica-se, sim, no mbito negocial, seja na fase pr-

No exerccio da ponderao de interesses, valendo-se o operador jurdico do mencionado critrio da proporcionalidade, imprescindvel pesar mais o interesse que abriga a dignidade da pessoa humana. Conforme preconiza o citado Daniel Sarmento,

a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal critrio substantivo na direo da ponderao de interesses constitucionais. Ao deparar-se com uma coliso concreta entre princpios

constitucionais, humanitrios

tem

operador este

do

direito

de,

observada

proporcionalidade, adotar a soluo mais consentnea com os valores que princpio promove.

No se pretende, com essa afirmao, sustentar que a ponderao entre direitos fundamentais - que representam a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana - e outros bens jurdicos de natureza constitucional tenha, necessariamente, de ser resolvida em detrimento destes ltimos. Assero deste quilate contradiria tudo o que (...) Como j se disse, no h uma hierarquia forma entre os princpios constitucionais, de modo que a resoluo de colises que se verifiquem em hipteses concretas depende sempre da ponderao de interesses, cujo resultado fticas poder variar do em razo das caso. especificidades se vem afirmando no decorrer deste estudo.

Nesta ponderao, porm, a liberdade do operador tem como norte e como limite a constelao de valores subjacentes ordem constitucional, dentre os quais cintila com maior destaque o da dignidade da pessoa humana. Nenhuma ponderao poder importar em desprestgio dignidade do homem, j que a garantia e promoo desta dignidade representa o objetivo magno colimado pela Constituio e pelo Direito, ou, nas palavras de Teresa Negreiros, a prpria "razo de ser" do sistema jurdico constitucional. Pois bem. Pede o requerente seja-lhe restituda a importncia de R$5145,54 (f. 08), mas no demonstra como chegou a tal montante. Apenas aduz, no item VII da petio inicial (f. 05) que "o banco requerido dever restituir ao requerente, toda a quantia relativa aposentadoria que ele utilizou de forma indevida para quitao da dvida, que somam a partir de novembro de 2005, R$5145,54".

Sabe-se que, conforme prescreve o art. 333, I do Cdigo de Processo, "o nus da prova incumbe (...) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito". Comentando o dispositivo, dissertam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery:

Segundo a regra estatuda por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e no a quem nega a existncia de um fato (...). O autor precisa demonstrar em juzo a existncia do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito. Para Cndido Rangel Dinamarco,

onde mais se sente o princpio dispositivo, mais presente est o peso desse nus e as conseqncias praticamente causativas da omisso da prova, no de sentido de que, para o juiz "fato no provado fato inexistente" (regra de julgamento) e, uma vez finda a instruo, as afirmaes, omisses e negativas referentes aos fatos de relevncia para o julgamento sero interpretadas e confrontadas luz do resultado da experincia probatria.

Dos documentos juntados aos autos, porm, no se prova dita quantia. Somando-se as quantias salariais retidas pelo bancorequerido conforme plasmado nos extratos anexados aos autos pelo prprio requerente, tem-se: R$685,42 (f. 06) + R$693,23 (f. 17) + R$691,26 (f. 19) + R$1681,36 (f. 21), o que resulta R$3.751,27 (trs mil setecentos e cinqenta e um reais e vinte e sete centavos). Esta a importncia comprovada. Qualquer outro valor alm desse no est nos autos, pelo que no resta cabalmente provado.

Alis, a bem da verdade, a restituio pleiteada tem ntido matiz indenizatrio. Explico: como o banco-requerido agiu com abuso de direito e este abuso tem, para o nosso Direito, natureza de ato ilcito (CC, 187), caso sobrevenha dano, dever ressarcir o lesado (CC,

186). No caso, o abuso do requerido gerou dano patrimonial/material (emergente) ao requerente. E, conforme posio jurisprudencial firmada pelo TJMG, "os danos emergentes, como parcela indenizatria, so devidos quando o lesado comprovar que, de modo efetivo, sofreu diminuio patrimonial em decorrncia da conduta do demandado". [grifei] No caso, apenas o valor de R$3.751,27 restou provado. Ento, h base para os pedidos de paralisao de reteno de seu salrio em conta e de devoluo do at ento bloqueado, com juros de 8,30%, conforme aquele cobrados pelo banco quando do emprstimo (o documento de f. 20 mostra esse percentual). Todavia, embora haja base para indigitados pedidos, no que toca quele de restituio da quantia retida a ttulo de encargos, a questo h de ser vista parcimoniosamente.

Na inicial, o requerente fez lacnico pedido com escopo de que o requerido restitua "toda a quantia cobrada a ttulo de encargos de conta corrente, referente aos meses de novembro e dezembro de 2005 no total de: R$1260,60" (f. 06).

Contudo, analisando os extratos juntados aos autos (ff. 16/22 e 76/79), verifico que, na conta corrente do requerente, foram feitas outras movimentaes que no aquelas de depsito de aposentadoria e conseqente retirada pelo banco (p. ex., o depsito de R$200,00, em 27/10, constante do extrato de f. 19/v.; pagamento de contas de energia eltrica; compensao de cheques etc.). Logo, os encargos bem podem ter sido dessas movimentaes outras que no reteno salarial.

Ademais, "encargos" expresso genrica que engloba, no Direito Bancrio, um conjunto de fatores econmicos, s vezes licitamente devidos. No so todos e quaisquer encargos que so abusivos. H os

naturalmente devidos em razo do custo do emprstimo, como, por exemplo, a os juros, quando Tanto dentro assim dos que acerca padres o de mercado STJ tem tema: aceitveis, e a comisso de permanncia, quando no cumulada com correo monetria. prprio do jurisprudncia sedimentada

Smula 30. A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. Smula 294. No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato. Smula 296. Os juros remuneratrios, no acumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia do mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Noto, tambm, que o requerente fez pedido genrico de devoluo de ditos encargos, em quantia a que chegou sem sequer demonstrar como. Claro, o art. 286, III do CPC permite o pedido genrico. No entanto, como o valor da condenao dependeria de ato a ser praticado pelo requerido - isto , demonstrar, detalhadamente, quais foram os encargos cobrados do requerente - deveria este, antes de buscar a restituio genrica da quantia pleiteada a ttulo de "encargos", procurar saber quais so eles, quais so suas modalidades. Aqueles que, conforme as smulas acima transcritas, tivessem sido indevidos, a, tudo bem, deveriam ser restitudos. Mas, antes, necessrio seria o ajuizamento em face do banco de uma ao de prestao de contas , nos exatos termos marcados pelo aresto abaixo CARTO. CRDITO. PRESTAO. ementado: CONTAS.

Trata-se de ao de prestao de contas em que o autor deseja verificar lanamentos de valores de encargos e juros em seu extrato de carto de crdito realizados pela empresa administradora. As instncias ordinrias julgaram improcedente o pedido, alegando no ser cabvel ao de prestao de contas contra aquela empresa para esclarecer tais lanamentos, uma vez que os associados recebem mensalmente os extratos detalhados das faturas. O autor, ora recorrente, sustenta que os extratos mensais so resumidos, o que impossibilita uma conferncia induvidosa e insiste na necessidade da prestao de contas. Isso posto, o Min. Relator deu provimento ao recurso com base na jurisprudncia firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que, independentemente do fornecimento de extratos mensais, remanesce o interesse do titular do carto de crdito de obter da administradora a prestao de contas para esclarecer dvidas sobre os critrios adotados nos encargos e juros que lhe so cobrados. Precedentes citados: REsp 457.391-RS, DJ 16/12/2002; REsp 503.958-RS, DJ 29/9/2003; REsp 485.965-RS, DJ 29/9/2003, e REsp 397,796-RS 10/3/2003.

Logo, o pedido de restituio de encargos pressuporia a prestao de contas. Como no foi esta proposta, no h como saber quais os realmente indevidos e no h como acolher o pedido respectivo. Analisando, agora, as teses defensivas alegadas, vejo que nenhuma vinga. O fato de o requerido dizer que obedeceu Resoluo 2303/96 do BACEN, fornecendo mensal e "gratuitamente" ao requerente um extrato de movimentao financeira, no significa que obedeceu ao CDC, mesmo porque foi violado positivamente o contrato com a indevida reteno salarial.

A alegao de que o requerente litiga de m-f porque, vista de ditos extratos, poderia ter reclamado junto ao requerido antes de

ajuizar a ao tbia, uma vez que o direito de ao est aberto a quem se sinta lesado.

Ademais, no vejo qualquer m-f processual que merea censura. Quanto ao argumento contestativo de ocorrncia de ato jurdico perfeito, que fundamentou a tese levantada do pacta (ff. 52/53) tambm pfio, uma vez que, quando ponderado com a dignidade da pessoa humana e com o devido processo legal substancial, cede na medida em que aqueles preponderam no caso em apreo.

As demais redargies referentes ao dbito em conta corrente (ff. 53/57) e legalidade das clusulas contratuais (ff. 57/58) carecem de fora, diante do acima trazido, isto , do abuso de direito e da nulidade Enfim, h das respaldo clusulas parcial para a 12 e 14. deduzida.

pretenso

Diante do exposto e diante de tudo o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para, reconhecendo de ofcio a nulidade das clusulas contratuais 12 e 14 (f. 74): a) determinar que o Banco Ita S/A imediatamente se abstenha de reter na conta de Jos Maurcio de Freitas qualquer valor que este perceba a ttulo de benefcio previdencirio. Por conseqncia, revogo a liminar concedida s ff. 27/30. Como tal condenao consubstancia ntida obrigao de fazer, imponho, de ofcio, com base no art. 84, 4 do CDC, multa diria de R$1000,00 (mil reais), at o montante de R$10.000,00 (dez mil reais), caso o requerido desobedea a este comando sentencial. Tal multa, caso incida, dever ser revertida ao requerente; e

b) condenar o Banco Ita S/A a restituir a Jos Maurcio de Freitas a importncia de R$3751,27 (trs mil setecentos e cinqenta e um

reais e vinte e sete centavos), atualizada com juros de 8,30% ao ms a partir da citao (CC, 405) e correo monetria a partir de 07/11/2005, data em que, conforme os extratos anexados aos autos, foi provada a primeira reteno, conforme os ndices estabelecidos pela CGJ/TJMG.

Quanto ao pedido de restituio dos encargos, julgo-o improcedente, mngua de prova de que realmente eram indevidos, consoante fundamentaes acima lanadas.

Embora tenha o requerente obliterado de juntar aos autos a declarao de hipossuficincia, defiro a ele o pedido de assistncia judiciria para que fiquem suspensos os pagamentos das despesas processuais e de honorrios advocatcios pelo prazo previsto no art. 12 da Lei n 1060/50 . Nomeio, por conseguinte, os advogados cujos nomes e nmeros de inscrio na OAB/MG encontram-se f. 10 dos autos, para, sob a f de seus graus acadmicos, gratuitamente, defenderem o requerente, nestes e nos ulteriores e eventuais atos do processo em apreo, exatamente como determina o art. 4 da Lei 1.060/50. Isto porque, "o benefcio da assistncia judiciria gratuita compreende a iseno dos honorrios de advogado, de sorte que o assistido no est obrigado a remunerar seu patrono, o qual ter direito apenas aos honorrios de sucumbncia. Inteligncia do art. 3 da Lei 1.060/1950."

Sem custas e honorrios advocatcios sucumbenciais, por fora do art. 55 da Lei n 9099/95.

Esgotados os prazos recursais, arquivem-se os autos, com baixas no SISCOM e na Secretaria, aliviando-se, ainda, o mapa mensal. Publique-se. Coronel Registre-se. Fabriciano, Intimem-se. 13/12/2006.

Augusto JUIZ DE DIREITO

Vincius

Fonseca

Silva