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Braslia Volume 14 Nmero 103 Jun./Set. 2012

Presidenta da Repblica Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Ivo da Motta Azevedo Corra Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal

Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-. Quadrimestral Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Braslia/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica

Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012

Revista Jurdica da Presidncia


uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divulgao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios para reflexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.

Equipe Tcnica
Coordenao de Editorao Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal Gesto de Artigos Las Maranho Santos Mendona Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal Projeto Grfico e Capa Brbara Gomes de Lima Moreira Diagramao Brbara Gomes de Lima Moreira Vicente Gomes da Silva Neto Reviso Geral Felipe de Paula Las Maranho Santos Mendona Lus Felipe Valerim Pinheiro Mariana Barbosa Cirne Miguel Ragone de Mattos Paula Albuquerque Mello Leal Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX Sistema Regional de Informacin en Linea para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal ULRICHS WEB Global Serials Directory Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes Joo Maurcio Leito Adeodato Joaquim Shiraishi Neto Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Painel do anexo do Palcio do Planalto Fotgrafa Brbara Gomes de Lima Moreira Reviso de Idiomas Ana Gloria Santos Moreira de Souza Brbara Gomes de Lima Moreira Daienne Amaral Machado Daniel Mendona Lage da Cruz Dario Carnevalli Durigan Felipe Taufik Daud Joo Vitor Rodrigues Loureiro Maria Laura Brando Canineu Nathalie Albieri Laureano Rafael Ramalho Dubeux

Colaboradores da Edio 103


Pareceristas
Adalberto Simo Filho Faculdades Metropolitanas Unidas Alexandre Garrido da Silva Universidade Federal de Uberlndia Ana Maria de Oliveira Nusdeo Universidade de So Paulo Antnio Carlos Mendes Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Argemiro Cardoso Moreira Martins Universidade de Braslia Augusto Jaeger Junior Universidade Federal do Rio Grande do Sul Aurora Tomazini de Carvalho Universidade Estadual de Londrina Belinda Pereira da Cunha Universidade Federal da Paraba Brunello Souza Stancioli Universidade Federal de Minas Gerais Carla Bonomo Universidade Estadual de Londrina Carlos Frederico Mars de Souza Filho Pontifcia Universidade Catlica do Paran Daniela de Freitas Marques Universidade Federal de Minas Gerais Dinor Adelaide Musetti Grotti Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Eduardo Ramalho Rabenhorst Universidade Federal da Paraba Egon Bockmann Moreira Universidade Federal do Paran Ela Wiecko Volkmer de Castilho Universidade de Braslia Eliane Cristina Pinto Moreira Universidade Federal do Par Enoque Feitosa Sobreira Filho Universidade Federal da Paraba Fernando Gonzaga Jayme Universidade Federal de Minas Gerais Fernando Kinoshita Universidade Federal de Santa Catarina Francisco Emilio Baleotti Universidade Estadual de Londrina Gabriela Maia Rebouas Universidade Tiradentes Gabriela Neves Delgado Universidade de Braslia Geraldo Miniuci Ferreira Jnior Universidade de So Paulo Giovanne Henrique Bressan Schiavon Pontifcia Universidade Catlica do Paran Gisele Santos Fernandes Ges Universidade Federal do Par Guilherme Assis de Almeida Universidade de So Paulo Helena Regina Lobo da Costa Fundao Getlio Vargas de So Paulo Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jane Felipe Beltro Universidade Federal do Par Jean-Paul Cabral Veiga da Rocha Universidade de So Paulo

Joo Glicrio de Oliveira Universidade Federal da Bahia Jorge David Barrientos-Parra Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Jorge Luiz Souto Maior Universidade de So Paulo Jos Ernesto Pimentel Filho Universidade Federal da Paraba Jos Heder Benatti Universidade Federal do Par Katya Kozicki Pontifcia Universidade Catlica do Paran Marcelo Andrade Cattoni Oliveira Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Marcus Orione Gonalves Correia Universidade de So Paulo Maria Luiza de Alencar Mayer Feitosa Universidade Federal da Paraba Marisa Helena DArbo Alves de Freitas Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Paulo Csar Corra Borges Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Paulo Srgio Weyl Albuquerque Costa Universidade Federal do Par Rafael Mafei Rabelo Queiroz Fundao Getlio Vargas de So Paulo Ricardo Maurcio Freire Soares Universidade Federal da Bahia Roberto Baptista Dias da Silva Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia Robson Anto de Medeiros Universidade Federal da Paraba Rozane da Rosa Cachapuz Universidade Estadual de Londrina Tnia Lobo Muniz Universidade Estadual de Londrina Tarsis Barreto Oliveira Universidade Federal de Tocantins Teresa Ancona Lopez Universidade de So Paulo Umberto Celli Junior Universidade de So Paulo Vera Maria Jacob de Fradera Universidade Federal do Paran

Autora convidada
Maira Rocha Machado BRASIL So Paulo/SP Ps-Doutora em Tradies Jurdicas e Racionalidade Penal pela Universidade de Ottawa. Doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Professora Associada da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV/SP).

Autores
Adelmar de Miranda Trres BRASIL Braslia/DF Mestre em Economia do Setor Pblico pela Universidade de Braslia (UnB). Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental. Subchefe Adjunto da Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da Repblica. atorres1111@gmail.com Ana Carolina Rodrigues BRASIL So Paulo/SP Mestre em Direito e Desenvolvimento e Bacharel em Direito pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV/SP). LL.M. no Instituto de Empresas de Madrid. ana.rodrigues@gvmail.br Andityas Soares de Moura Costa Matos BRASIL Belo Horizonte/MG Doutor em Direito e Justia pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UFMG. Membro do Corpo Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG. Diretor da Revista Brasileira de Estudos Polticos. andityas.matos@fead.br Claudia Paiva Carvalho BRASIL Braslia/DF Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). claudiapaivac@gmail.com Ivy de Assis Silva BRASIL Belm/PA Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Par (UFPA). Monitora Bilngue da VI Conferncia Internacional de Educao de Adultos (VI Confintea). Voluntria na Defensoria Pblica da Unio no Estado do Par. ivyescritora@hotmail.com Joo Daniel Macedo S BRASIL Belm/PA Doutorando e Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Par (UFPA). Professor da Faculdade Estcio do Par (Estcio FAP). Advogado. jdaniel_sa@yahoo.com

Joo Fiorillo de Souza BRASIL Macei/AL Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Ps-Graduado em Cincias Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Professor Assistente da Faculdade de Alagoas (FAL). Defensor Pblico do Estado de Alagoas. joaofiorillo@hotmail.com Lucas Rodrigues Cunha BRASIL Belo Horizonte/MG Mestrando em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Graduado em Cincias Sociais (UFMG). Integrante do Centro de Estudos Legislativos (CEL-DCP/ UFMG). Assistente de Pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA DIEST). lucascunha06@gmail.com Luis Felipe Bicalho BRASIL Braslia/DF Mestrando em Direito das Relaes Internacionais pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Bacharel em Direito (UniCEUB). Servidor Pblico do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT). luisbicalhobsb@gmail.com

Sumrio
Editorial ________________________________________________________________ 269 Artigos

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Sistema de justia e corrupo no Brasil: um estudo do Caso TRT/SP Maira Rocha Machado ____________________________________________________ 273 Hans Kelsen e o conflito entre poltica e f Andityas Soares de Moura Costa Matos ___________________________________ 305 Tramitao e emendamento das medidas provisrias: evoluo institucional do Executivo e do Legislativo no Brasil Lucas Rodrigues Cunha ___________________________________________________ 325 Desafios democrticos para a constituio dirigente: entre vinculao e abertura constitucional Claudia Paiva Carvalho ___________________________________________________ 357 A possibilidade do cancelamento administrativo de registros de imveis e o combate grilagem Joo Daniel Macedo S ___________________________________________________ 383 A evoluo do mercado de capitais brasileiro e o perfil do acionista minoritrio no Brasil Ana Carolina Rodrigues __________________________________________________ 405 A personalidade jurdica de direito internacional do sujeito: a realidade em face da fundamentao positivista Luis Felipe Bicalho _______________________________________________________ 429

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A aplicao da lei penal em face de crimes cometidos por agentes diplomticos Ivy de Assis Silva _________________________________________________________ 453 Revisitando a verdade no Processo Penal a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli Joo Fiorillo de Souza ____________________________________________________ 477 Independncia do juiz e papel das polticas pblicas na deciso judicial: o caso Eliza Samudio (2009) Adelmar de Miranda Trres _______________________________________________ 495

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Normas de submisso _____________________________________________ 523

Editorial
Cara leitora, caro leitor, A Revista Jurdica da Presidncia (RJP) chega sua edio de nmero 103 com muitos motivos para comemorar. O primeiro deles a ampliao do seu nmero de assinantes. Hoje contamos com quase seis mil leitores que apreciam nossa publicao com o recebimento, por meio eletrnico, de uma nova edio a cada quatro meses. E esse nmero continua crescendo, j que recebemos diariamente novos pedidos de cadastro. Outro bom motivo para celebrar so as novas normas de submisso. No anseio de ampliar ainda mais a divulgao da RJP, e de constantemente melhorar o seu contedo, revisamos as nossas normas de submisso e as disponibilizamos em outros idiomas (francs, espanhol e ingls) para garantir uma publicidade internacional ainda maior do nosso peridico. tambm uma importante conquista, que no pode deixar de ser mencionada, a constante ampliao do seu corpo de colaboradores. Apesar de contarmos com um vasto e qualificado corpo de 163 professores revisores da RPJ, esperamos expandir esse nmero. Nesse intuito, firmamos nos ltimos meses mais dois termos de cooperao entre a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica e duas universidades de reconhecida excelncia acadmica, perfazendo um nmero total de 28 parcerias consolidadas com essas instituies. No intuito de garantir a constante renovao de nossos professores revisores, e manter o permanente contato com as universidades e com os centros universitrios, garantimos a todas as instituies a possibilidade de indicar novos professores interessados em contribuir com a Revista Jurdica da Presidncia. Essa medida no s fortalece os laos j firmados, ao contriburem para a avaliao imparcial cega dos artigos cientficos (blind peer review), como tambm d ensejo constante renovao de nosso quadro de professores doutores que fazem a seleo do contedo de nossa revista. Nesta edio, presenteamos o leitor com mais um artigo de um membro do nosso Conselho Editorial. A professora Maira Machado Rocha, da Fundao Getlio Vargas (SP), no desenvolvimento do projeto de pesquisa Transnational Anti-corruption Law in action: evidences from Brazil and Argentina, analisa o caso brasileiro de desvio de recursos pblicos na construo do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo. Em detalhada pesquisa documental (processos judiciais, decises do TCU, documentos cartorrios, deliberaes da comisso parlamentar de inqurito), junta-

mente com matrias jornalsticas e a realizao de entrevistas, a Conselheira da RJP empreende uma aprofundada anlise do sistema brasileiro e internacional de justia, sopesando a morosidade das decises administrativas e judiciais (cveis e criminais) e os procedimentos em desenvolvimento para reaver o dano causado ao errio. Outro motivo de orgulho dessa edio a sua interdisciplinariedade. Entre os trabalhos selecionados para este nmero, contamos com a contribuio de artigos no s da rea do Direito, mas tambm de Relaes Internacionais, das Cincias Polticas e da Economia, o que corrobora um importante dilogo entre as questes jurdicas e outras reas do conhecimento. A RPJ reafirma seu compromisso com a diversidade temtica e com a diversidade regional, o que permanece como nossas caractersticas marcantes. Andityas Soares de Moura Costa Matos nos apresenta um interessante artigo sobre a obra de Hans Kelsen, Secular Religion, lanada apenas em 2012, no intuito de desconstruir uma pretensa converso do autor ao catolicismo, anunciada pelo Papa Bento XVI em um de seus discursos. Lucas Rodrigues Cunha nos explica sua pesquisa sobre as relaes de fora entre Legislativo e Executivo nas edies de medidas provisrias (MPs). Desmistificando um senso comum de que a atividade legislativa estaria apenas nas mos do Presidente da Repblica, o autor aborda as mudanas nas regulamentaes (legais, regimentais e constitucionais) das MPs, as transformaes estruturais no mbito do Poder Executivo e a nova forma de participao dos congressistas no processo legislativo por meio dos projetos de lei de converso das MPs. No menos relevante o artigo de Claudia Paiva Carvalho, ao falar sobre a constituio dirigente para discutir a importante dicotomia entre abertura e vinculao constitucional. Representando o Estado do Par, Joo Daniel Macedo S se vale da deciso do Conselho Nacional de Justia para propor uma discusso sobre a possibilidade de cancelamento administrativo do registro de imveis em decorrncia da nulidade dos ttulos que deram causa abertura dos registros. Ivy de Assis Silva colabora com um artigo sobre a aplicao das leis penais aos agentes diplomticos, levando em conta os princpios da territorialidade e da extraterritorialidade penal. Luis Felipe Bicalho discute sobre o papel do indivduo como pessoa jurdica de direito internacional, com especial destaque para a sua legitimidade no pleito de reparaes s violaes aos Direitos Humanos. Ana Carolina Rodrigues, por sua vez, traa um quadro histrico sobre o perfil dos investidores minoritrios no Mercado de Aes brasileiro. Na rea penal, Joo Fiorillo de Souza aborda a questo da verdade no Processo Penal, utilizando-se das lies sobre Garantismo de Luigi Ferrajoli.

Adelmar de Miranda Trres avalia o princpio da independncia do juiz, empregando como pano de fundo a aplicao da Lei Maria da Penha no Caso Eliza Samudio. Conforme enfatizamos, os temas so plurais e oferecem relevantes reflexes sobre a legislao federal e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal, de acordo com a diretriz editorial da RJP. Agradecemos imensamente aos autores e s autoras pelo resultado deste trabalho. No menos gratos somos aos revisores e s revisoras que elegeram os artigos que compem esta revista. Mais uma vez reiteramos que apenas com o trabalho coletivo, desenvolvido em conjunto com a Equipe da Revista Jurdica da Presidncia, seria possvel obter um resultado de que tanto nos orgulhamos. Por tudo isso, mais uma vez agradecemos, e desejamos a todas e todos uma tima leitura.

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5 Referncias.

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Sistema de justia e corrupo no Brasil: um estudo do caso TRT/SP1


MAIRA ROCHA MACHADO
Ps-Doutora em Tradies Jurdicas e Racionalidade Penal pela Universidade de Ottawa. Professora Associada da Escola de Direito da FGV/SP.

SUMRIO: 1 Introduo 2 O incio da histria (1992-1998): mais uma fraude em licitao de obra pblica 3 Todas as armas (1999-2002): processos e recursos 4 Histria sem fim

RESUMO: O texto narra atuao do sistema de justia brasileiro no Caso TRT/SP no perodo de 1992 a 2011. A narrativa inicia com o processo de licitao para a construo da nova sede do Tribunal e descreve a primeira fase da atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e do Ministrio Pblico Federal (MPF). Em seguida, as atividades da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) do Judicirio marcaram o incio de uma srie de procedimentos civis, penais e administrativos, no Brasil e no exterior, relacionados aos fatos descritos na primeira parte da narrativa. Para concluir, apresentamos de maneira sistemtica as mltiplas respostas do sistema de justia brasileiro e do sistema transnacional (Sua e Estados Unidos da Amrica) e sintetizamos algumas das reformas, mudanas ou ajustes institucionais que ocorreram no pas a partir do caso. PALAVRAS-CHAVE: Estudo de caso Corrupo Improbidade administrativa Sistema de justia brasileiro e transnacional Recuperao de ativos.
1 Este estudo de caso integra o projeto de pesquisa Transnational Anti-corruption Law in action: evidences from Brazil and Argentina desenvolvido por Kevin Davis (New York University), Guillermo Jorge (Universidad San Andres) e Maira Rocha Machado (Direito GV) e financiado pelo International Development Research Center (IDRC). No decorrer da pesquisa para elaborao da presente narrativa, contamos com a inestimvel colaborao dos pesquisadores Ana Mara Machado, Yuri Luz e Luisa Ferreira, bem como dos estagirios Carolina Domingues, Rafael Tatemoto e Fernanda Geraldini. Um agradecimento especial a Andr Rodrigues Correa, Antenor Madruga, Ary Oswaldo Mattos Filho, Bruno Salama, Bruno Paschoal, Carlos Ayres, Flvia Puschel, Juliana Palma, Mario Schapiro, Matthew Taylor e Salem Nasser, pelas sugestes e os comentrios crticos. Este estudo de caso, bem como os anexos de sistematizao das informaes coletadas, estaro disponveis tambm em espanhol e ingls no acervo da Casoteca de Direito e Polticas Pblicas da Direito GV (www.direitogv.fgv.br/casoteca) e do IDRC - Digital Library (www.idl-bnc.idrc.ca).
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Sistema de justia e corrupo no Brasil

The justice system and the corruption in Brazil: a case study of the Labor Court of Appeals of So Paulo
CONTENTS: 1 Introduction 2 The early history (1992-1998): one more fraud in public contract bidding 3 All the weapons (1999-2002): processes and resources 4 Endless history 5 References.

ABSTRACT: The article reports on the role played by the Brazilian justice system in a corruption case related to the Labor Court of Appeals of So Paulo during the period of 1992 and 2011. The narrative begins with the public contract bidding for the construction of the new headquarters of the Court and describes the first steps taken by the federal Court of Auditors and the federal Public Prosecutors Office. Then, the activities of the Parliamentary Commission of Inquiry of the Judiciary marked the beginning of a series of civil, criminal and administrative proceedings related to the facts described in the first part of the narrative, in Brazil and abroad. In conclusion, we present in a systematic manner the several responses of the Brazilian justice system and of the transnational system (Switzerland and USA) and summarize some of the reforms, institutional changes which were in place in the country after the case of corruption in the Labor Court of Appeals of So Paulo. KEYWORDS: Case study Corruption Administrative misconduct transnational justice system Asset recovery. Brazilian and

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Sistemas de justicia y corrupcin en Brasil: estudio del caso Tribunal Regional del Trabajo de Sao Paulo
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El comienzo de la historia (1992-1998): ms una fraude en licitacin de obra publica 3 Todas las armas (1999-2002): procesos y recursos 4 Una historia sin fin 5 Referencias. RESUMEN: Este artculo narra como el sistema de justicia brasileo actu en el caso Tribunal Regional del Trabajo de Sao Paulo, entre 1992 y 2011. La narrativa empieza con el proceso de licitacin para la construccin de la nueva sede del Tribunal y describe la primera fase de la actuacin Tribunal de Cuentas de la Unin y del Ministerio Pblico de la Federacin. En seguida, se presentan las actividades de la Comisin Parlamentar de Investigacin creada para apurar denuncias contra el Poder Judiciario, que sealaran el comienzo de una serie de procedimientos civiles, administrativos y penales, puestos en prctica en Brasil y en el extranjero. Para concluir, presentamos sistemticamente las mltiplas respuestas del sistema de justicia brasileo y del sistema transnacional (Suiza y EE.UU.) y sintetizamos algunas de las reformas, cambios o ajustes institucionales que tuvieran lugar a partir del caso analizado. PALABRAS-CLAVE: Estudio de caso Corrupcin Improbidad administrativa Sistema de justicia brasileo y transnacional Recuperacin de activos.

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Sistema de justia e corrupo no Brasil

1 Introduo

No

incio de 1992, Nicolau dos Santos Neto, poca Presidente do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo (TRT/SP), publicou um edital de concorrncia pblica para a construo da nova sede do Tribunal. Quase 20 anos depois, o sistema de justia brasileiro ainda se movimenta para apurar responsabilidades e reparar o dano ao Errio, calculado em 160 milhes de reais. Em dezembro de 2011, quando conclumos esta narrativa, havia procedimentos relacionados ao caso tramitando em mais de uma dezena de rgos do sistema de justia no Brasil e na Sua, que geraram mais de uma centena de recursos e milhares de pginas2. Os principais envolvidos no caso recorrem de decises

penais condenatrias em liberdade, com exceo de Nicolau dos Santos Neto que aguarda em priso domiciliar. As aes civis pblicas que permitiram o bloqueio inicial das contas bancrias dos envolvidos foram sentenciadas em outubro de 2011, aps mais de dez anos de tramitao, e aguardam em primeira instncia o julgamento de embargos e a interposio de apelaes. A construtora que ganhou a licitao teve a falncia decretada - e os scios dessa e de outras empresas envolvidas esto com os bens bloqueados desde o incio da ao civil pblica em 1998. Apenas dois procedimentos foram integralmente concludos no perodo. O primeiro diz respeito ao interposta pelo Estado brasileiro em Miami, reivindicando a propriedade de apartamento avaliado em um milho de reais que teria sido comprado por Nicolau dos Santos Neto com dinheiro oriundo das obras do Tribunal. A ao foi julgada, o apartamento leiloado e o dinheiro depositado em conta do Tesouro Nacional em menos de um ano. O segundo procedimento refere-se ao processo disciplinar iniciado no Senado Federal contra Luiz Estevo, a partir dos fatos apurados na CPI do Judicirio, que culminou com a primeira cassao de um Senador da Repblica. Luiz Estevo foi considerado inelegvel por 10 anos

2 Considerando somente os processos judiciais mencionados no decorrer desta narrativa, em relao aos quais foi possvel obter o nmero de volumes que compem os respectivos autos, contabilizamos 226 volumes. Estimando uma mdia de 200 folhas em cada volume, alcanamos mais de 45 mil pginas.
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e chegou a manifestar publicamente que voltaria a se candidatar (ISTO , 2010). Todos os demais processos permanecem tramitando, como se ver a seguir3. A narrativa do caso foi organizada em trs partes. A primeira aborda os seis primeiros anos da histria (1992-1998), perodo em que o Caso TRT/SP era apenas mais uma fraude licitao em obras pblicas. Descrevemos aqui o processo de licitao e o contrato firmado entre o TRT/SP e a construtora, bem como a primeira fase da atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e do Ministrio Pblico Federal (MPF). Identificando a Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) do Judicirio como um divisor de guas na tramitao do caso pelo sistema de justia, a segunda parte descreve o arsenal de procedimentos civis, penais e administrativos, no Brasil e no exterior, que tiveram incio a partir de 1999, relacionados aos fatos descritos na primeira parte da narrativa. Na terceira parte, enfim, apresentamos de maneira sistemtica as mltiplas respostas do sistema de justia brasileiro e do sistema transnacional (Sua e Estados Unidos da Amrica) e sintetizamos algumas das reformas, mudanas ou ajustes institucionais que ocorreram no pas a partir do caso. O material coletado no decorrer desta pesquisa menciona mais de quinze pessoas fsicas e jurdicas: engenheiros responsveis pela superviso das obras, empreiteiros, a esposa de Nicolau dos Santos Neto, o juiz que assumiu a Presidncia do TRT/SP quando Nicolau se aposentou, advogados, entre outros. Para os propsitos da anlise dos pro3 Este estudo de caso baseia-se em entrevistas e documentos pblicos. No decorrer desta narrativa so detalhadas as fontes documentais utilizadas, bem como onde foram localizadas, uma vez que nem todos os documentos esto disponveis nos sites das respectivas instituies. As aes penais e as aes civis pblicas correm em segredo de justia, mas vrias de suas peas integram os anexos aos recursos interpostos aos tribunais superiores que so digitalizados e disponibilizados na ntegra nos respectivos sites. No incio de agosto de 2011, a equipe de pesquisadores protocolizou petio junto ao Superior Tribunal de Justia para acessar os autos de uma das aes penais. O pedido foi deferido apenas nove meses depois, momento em que a coleta de dados e a produo desta narrativa j havia sido concluda. Tendo em vista o nmero de rus elencados nos processos de primeira instncia, bem como a existncia de outros casos semelhantes envolvendo alguns deles, limitamos nossa busca nos tribunais (TRFs, STJ e STF) aos recursos nos quais Nicolau dos Santos Neto figura como recorrente ou recorrido. Alm dos documentos judiciais e administrativos, esta narrativa utiliza tambm o acervo documental de dois veculos de comunicao disponibilizados na ntegra na internet: o jornal Folha de So Paulo e a Revista Veja. Os acervos foram estudados de maneira sistemtica e deles foram extradas as informaes quantitativas e qualitativas apresentadas no decorrer da narrativa. Quadros com a sistematizao das informaes coletadas nos tribunais e no Jornal Folha de So Paulo foram anexados verso desta narrativa que integra o acervo da Casoteca mencionada na nota 1 acima. Por fim, em 2010 e 2011 foram realizadas 12 entrevistas em So Paulo, Braslia, Washington e Paris, alm de uma srie de conversas informais que, por diferentes razes, no puderam ser submetidas formalizao que esta tcnica de coleta de dados exige. As entrevistas so annimas e quando citadas no decorrer do texto indicaro somente a numerao atribuda a cada um dos entrevistados.
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cedimentos relacionados construo do prdio do TRT/SP, este estudo de caso define quatro protagonistas da histria. O primeiro o prprio Nicolau dos Santos Neto, juiz que presidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio (So Paulo) at setembro de 1992, quando se afastou do cargo para assumir a Presidncia da Comisso de obras do TRT4. Nicolau permaneceu nessa posio at julho de 1998, quando completou 70 anos e se aposentou. O segundo Luiz Estevo de Oliveira Neto, empresrio e ex-Senador da Repblica, cassado em 1999 em virtude do envolvimento de uma de suas empresas, o Grupo OK, no caso. Os dois outros protagonistas, Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz, so os scios proprietrios de vrias empresas que participaram da licitao e da construo do prdio (Ikal, Incal e Monteiro de Barros).

2 O incio da histria (1992-1998): mais uma fraude em licitao de obra pblica


O Caso TRT/SP teve incio em um ano marcante na histria do pas. Em 1992, uma Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) culminou no impeachment do primeiro Presidente da Repblica que o pas elegia em trs dcadas. Vrias outras CPIs se seguiram, culminando, s vezes, em cassaes, afastamentos e renncias5, e sempre com intensa cobertura da mdia. Em O jornalismo dos anos 90, Nassif (2003) descreve o perodo como a era da denncia. possvel dizer que no incio dos anos 90 era sobretudo a cobertura jornalstica de fraudes e de esquemas envolvendo dinheiro pblico que alimentava os primeiros estudos buscando traar um panorama da questo da corrupo no pas. A partir de matrias publicadas em jornais de grande circulao, Nahat (1991, p. 19) conclui ser o setor de licitaes em obras pblicas o mais vulnervel corrupo e malversao de dinheiro pblico. Esta percepo foi confirmada 10 anos depois por Claudio Abramo (2002, p. 105). E exatamente assim que se inicia nossa histria, com um edital de licitao para construo do Tribunal Regional do Trabalho em So Paulo.

2.1 O edital de concorrncia e o contrato


O processo licitatrio realizado pelo TRT da 2 Regio, por intermdio do Edital de Concorrncia no 01/92, indicava como objeto a aquisio de imvel, adequado

4 Nicolau dos Santos Neto no era magistrado de carreira. Havia sido nomeado ao Ministrio Pblico antes da exigncia de concurso pblico para o ingresso na instituio. Aps, assumiu a funo de juiz no Tribunal Regional do Trabalho em decorrncia das vagas reservadas aos advogados e membros do Ministrio Pblico, na forma estabelecida na Constituio Federal (BRASIL, 1988). 5 Ver, entre outros, Pedone et al, 2002.
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para instalao de no mnimo 79 Juntas de Conciliao e Julgamento da Cidade de So Paulo, permitindo a ampliao para instalao posterior de no mnimo mais 32 Juntas de Conciliao e Julgamento. E previa quatro modalidades de propostas, referentes (i) a imvel construdo, pronto, novo ou usado; (ii) a imvel em construo independentemente do estgio da obra; (iii) a terreno com projeto aprovado que dever acompanhar projeto de adaptao que atenda s necessidades das Juntas e, enfim, (iv) a terreno com projeto elaborado especificamente para a instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento (BRASIL, 1996, p. 3)6. De acordo com a deciso do Tribunal de Contas da Unio (TCU) sobre a inspeo ordinria realizada neste processo licitatrio, vinte e nove empresas retiraram o edital, mas apenas trs formalizaram propostas (BRASIL, 1996, p. 9)7. Foram elas: Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele Ltda., Consrcio OK/Augusto Velloso e a Incal Indstria e Comrcio de Alumnio Ltda.. A primeira foi desqualificada e no chegou a participar efetivamente do processo licitatrio8. Conforme a ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de So Paulo - JUCESP, o Consrcio OK/Augusto Velloso foi constitudo em 21 de fevereiro de 1992, tendo na situao de empresa lder o Grupo OK Construes e Incorporaes S.A., cujo representante, assinando pela empresa, Luiz Estevo de Oliveira Neto9. Enfim, a terceira empresa, Incal Indstria e Comrcio de Alumnio Ltda., constituda em 1973, apresentou como scios Joo Julio Cesar Valentini e Maria Paula de Freitas10. Em 31 de maro de 1992, foi publicado o resultado da licitao. A comisso licitante adjudicou a concorrncia a uma quarta empresa, a Incal Incorporaes S.A. Constituda em 21 de fevereiro de 1992, a empresa tinha como scios, no momento

6 7 8

Termos do edital de licitao citado na deciso do TCU no 231/1996. (BRASIL, p. 3).  e acordo com o parecer tcnico citado na deciso do TCU no 231/1996 (BRASIL, p. 9), D a forma de definir o objeto da licitao poderia haver dificultado a participao de interessados. tudo o que informa o relatrio da CPI (BRASIL, 2000, p. 63). As decises do TCU e do STF  analisadas no discutem este aspecto do processo licitatrio e, portanto, no trazem informaes complementares sobre os motivos e as circunstncias da desqualificao da Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele. As informaes contidas na ficha cadastral completa dizem respeito aos quadros da empresa, ao  seu capital, a seu objeto social, bem como aos titulares, scios ou diretores no momento de sua constituio. Pode incluir, tambm, extratos de arquivamentos posteriores, alterando as informaes iniciais. Especificamente no caso do Consrcio Grupo OK/Augusto Velloso, no h informaes adicionais registradas na ficha cadastral, conforme levantamento realizado em 23 de maio de 2011.

10 Dados da JUCESP, de 23 de maio de 2011.


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da constituio, Fabio Monteiro de Barros Filho e Joo Julio Cesar Valentini. De acordo com a ficha cadastral arquivada na JUCESP, Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz foi eleito para o cargo de diretor, assinando pela empresa alguns meses aps a sua constituio, em 25 de maro de 199211. No relatrio da CPI do Judicirio, a Incal Incorporaes S.A foi descrita como resultado da associao do Grupo Monteiro de Barros com a Incal Alumnios12. , ento, com a Incal Incorporaes S.A que o TRT/SP celebra compromisso de compra e venda com a finalidade de dar cumprimento ao objeto da concorrncia no 01/92 na modalidade terreno com projeto, na forma indicada no item iv, acima. Conforme Instrumento de Compra e Venda de Aes e Mandato, trazido pelo Ministrio Pblico Federal em um dos processos criminais, em 21 de fevereiro de 1992, a Monteiro de Barros Investimentos S/A transfere 90% de suas cotas de participao da Incal Incorporaes ao Grupo OK Construes e incorporaes S/A, pertencente a Luiz Estevo de Oliveira Neto13. A primeira ordem bancria do TRT/SP em favor da Incal Incorporaes S.A foi realizada em 13 de abril de 1992, com base no instrumento particular de recibo de sinal e princpio de pagamento e garantia dos diretos e obrigaes assinado trs dias antes. O registro da escritura de compra e venda s foi feito em 19 de agosto daquele ano. O contrato foi celebrado a preo fixo, a ser pago em uma entrada e sete parcelas semestrais. A ltima parcela estava prevista para 1996, quando a obra deveria ser entregue. Nos anos seguintes, trs aditivos contratuais foram celebrados para, entre outras coisas, postergar a data da concluso da obra. Uma das aes civis pblicas ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal menciona a celebrao de trs aditivos contratuais. Em 25 de setembro de 1996, foi celebrado o Segundo Termo Aditivo CC-01/92, atravs do qual o TRT/SP foi colocado em mora perante a empresa Incal, sob a alegao de atraso na liberao das verbas. O prazo de entrega da obra foi prorrogado para dezembro de 1997. Em seguida, em 19 de dezembro de 1997, foi celebrado o Terceiro Termo Aditivo CC-01/92, atravs do qual
11 Dados da JUCESP, de 23 de maio de 2011. O mesmo documento indica que o scio Joo Julio Cesar Valentini retirou-se da empresa em 23 de maro de 1998. A rubrica da ficha cadastral destituio/renncia. 12 Sobre o TRT da 2 Regio haver contratado uma empresa que no participou do processo licitatrio, o relatrio da CPI indica que houve tentativa de explicao deste fato, pelo Sr. Fbio Monteiro de Barros Filho, em seu depoimento CPI, quando disse que a associao do Grupo Monteiro de Barros com a Incal Alumnios para fundar a Incal Incorporaes, responsvel pelo empreendimento, j estava prevista desde antes do resultado da licitao (BRASIL, 2000, p. 63). 13 Processo no 2000.61.81.001198-1, aditamento denncia (p. 04) e sentena (p. 37-38).
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o prazo para a entrega foi prorrogado para dezembro de 1998, sob os argumentos de atraso na liberao de recursos e da necessidade de adequao do projeto original. Por fim, em 15 e 17 de junho de 1998, Dlvio Buffulin e a Incal celebraram duas escrituras de retificao e ratificao, lavradas perante o 14 Tabelionato de Notas de So Paulo, majorando o valor da contratao original em R$ 36.931.901,10 (trinta e seis milhes, novecentos e trinta e um mil, novecentos e um reais e 10 centavos) sob o argumento de desequilbrio econmico-financeiro do contrato e estabelecendo o prazo para a entrega do empreendimento para abril de 1999. De acordo com o Relatrio da CPI (BRASIL, 2000, p. 71), o engenheiro nomeado pelo TRT para acompanhar a obra e verificar a adequao do projeto ao cronograma de pagamentos, desembolso e execuo emitiu pareceres indicando como adequado o desenvolvimento da obra. A quebra de sigilo bancrio obtida pela CPI revelou que o engenheiro recebeu vrios cheques do Grupo Monteiro de Barros, em 1993 e 1994, totalizando 42 mil dlares.

2.2 Identificao de irregularidades: a primeira fase da atuao do TCU


Pouco tempo depois da celebrao do contrato, entre 26 de outubro e 13 de novembro de 1992, o Tribunal de Contas da Unio promoveu inspeo ordinria setorial no Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. A inspeo foi constituda por servidores do prprio TCU, lotados na Inspetoria Regional de Controle Externo de So Paulo - IRCE-SP (atual Secretaria de Controle Externo de So Paulo - SECEX-SP). No documento, a equipe listou 17 irregularidades no processo licitatrio e no contrato celebrado entre o TRT/SP e a empresa Incal, apontando para cada uma delas a violao de um ou mais dispositivos do Decreto-Lei no 2.300, de 21 de novembro de 1986, que, poca, regulava as licitaes no pas (BRASIL). O relatrio prope, enfim, uma srie de medidas saneadoras. Entre elas esto a suspenso imediata de pagamento Incal Incorporaes S.A., empresa que no participou da Concorrncia no 01/92 e que, no entanto, foi contratada pelo rgo para a construo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo com a aquisio do terreno incluso; a anulao da concorrncia no 01/92 e da escritura de Compromisso de Venda e Compra; e a devoluo ao Tesouro Nacional pelos responsveis dos valores indevidamente pagos anteriormente assinatura do contrato (BRASIL, 1996). O relatrio da equipe de inspeo analisado pelo plenrio do TCU quase quatro anos depois, em maio de 1996. No decorrer deste perodo, vrios pareceres tcnicos e jurdicos foram incorporados ao processo, motivando novos pronunciamentos
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tanto do Ministrio Pblico, quanto dos analistas da equipe de inspeo. Alm da defesa apresentada por seus advogados, a Incal juntou ao procedimento pareceres de quatro juristas reforando a tese de que o objeto da concorrncia foi uma simples aquisio de imvel e que no havia irregularidade no procedimento licitatrio. O Tribunal solicitou tambm pareceres tcnicos da Caixa Econmica Federal e da Secretaria de Auditoria e Inspees do TCU (Saudi), que alm de reafirmarem as irregularidades identificadas pela equipe de inspeo, reconheceram no caso indcios de superfaturamento das obras (BRASIL, 1996, p. 7 e 20). Os Ministros, ao final, decidem, entre outras coisas, aceitar, preliminarmente, os procedimentos adotados at a presente data, pelo TRT/SP, tendo em vista a fase conclusiva em que se encontram as obras do edifcio sede das Juntas de Conciliao e Julgamento da cidade de So Paulo e tambm:
[...] determinar ao Presidente do TRT-2 Regio a adoo de providncias urgentes no sentido de transferir, imediatamente, as obras de construo do Frum Trabalhista de So Paulo, incluindo o respectivo terreno, para o seu nome, bem como a efetivao de medidas com vistas ao prosseguimento da respectiva obra em obedincia rigorosa s normas e preceitos contidos no atual Estatuto de Licitaes e Contratos (Lei no 8.666/93). (BRASIL, 1996)

Pelo que foi possvel apurar, no houve recurso contra esta deciso.

2.3 O Ministrio Pblico entra em cena


Em face dessa deciso, os pagamentos do Tesouro Nacional Incal continuaram at julho de 1998, quando o Ministrio Pblico Federal obteve uma cautelar determinando que as parcelas remanescentes deveriam ser depositadas em juzo. Entre abril de 1992, quando o Tesouro realizou o primeiro pagamento, at aquele momento, a empresa Incal Incorporaes recebeu 80 transferncias bancrias que totalizaram R$ 226 milhes de reais. Conforme o relatrio preparado pelos tcnicos do TCU, apenas R$ 63 milhes haviam sido utilizados na construo do prdio (BRASIL, 2000)14. De acordo com este clculo, R$ 169 milhes de reais haviam sido desviados dos cofres pblicos.

14 Relatrio do acrdo no 591/2000, referente a Tomada de Contas do TRT-2, pertinente ao exerccio de 1995 (TC-700.115/1996).

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A deciso impedindo que o Tesouro Nacional continuasse realizando pagamentos Incal foi obtida nos autos Ao Cautelar Inominada15, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em julho de 1998 contra Nicolau dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de Barros, Jos Eduardo Ferraz e as respectivas empresas envolvidas na construo do prdio. A ao foi proposta com base nos elementos de prova colhidos no decorrer do Inqurito Civil Pblico (no 07/97), iniciado em maio de 1997. O inqurito, por sua vez, tem origem em uma representao do Deputado Federal Giovanni Queiroz, poca membro da Comisso de Oramento do Congresso Nacional16. A representao ao MPF externava preocupao com o estgio das obras e com a deciso do TCU, que aceitou as irregularidades (BRASIL, 2000, p. 73). Em 26 de agosto de 1998, o MPF ajuza a Ao Civil Pblica no 98.0036590-717. Em 01.06.99, o MPF instaurou novo inqurito civil pblico, que deu origem Ao Civil Pblica n 2000.61.00.012554-5, contra Grupo OK Construes e Incorporaes, Grupo OK Empreendimentos Imobilirios Ltda., entre outros18. Com o incio das aes civis pblicas, vrias contas bancrias foram congeladas no Brasil. E assim permanecem desde ento. Os processos ainda no foram sentenciados em primeira instncia e dezenas de recursos foram interpostos no decorrer desses treze anos de tramitao. Nossas entrevistas sugerem no ser surpreendente que o Judicirio Federal leve tanto tempo para decidir aes civis pblicas, especialmente quando envolvem improbidade administrativa. Em 18 de fevereiro de 1998, o TCU recebe ofcio da Procuradora-Chefe da Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo, informando que:
[...] decorridos dois anos da Deciso no 231/96 - Plenrio, tendo sido ultrapassados os prazos contratuais avenados entre o TRT/SP e a empresa Incal

15 Ao Cautelar no 93.0032242, 12 Vara Federal Criminal de So Paulo. 16 Nota da Comisso Permanente do Senado Federal referente 6 Reunio Extraordinria de 10/08/2000 da Comisso CCJ - Subcomisso do Judicirio, p. 04. 17 Esta ao foi ajuizada em face de Nicolau dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de Barros, Jos Eduardo Ferraz, Delvio Buffulin, Antonio Carlos Gama, Incal Incorporaes S/A, Monteiro de Barros Investimentos S/A, Fabio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo Ferraz, Construtora Ikal Ltda., Incal Ind. e Com. de Alumnio Ltda.. A ao foi distribuda para a 12 Vara Federal Criminal de So Paulo em virtude da dependncia Ao Cautelar. 18 Saenco Saneamento e Construes Ltda., OK Oleos Vegetais Indstria e Comrcio Ltda., Ok Benfica Companhia Nacional De Pneus, Construtora e Incorporadora Moradia Ltda. Cim, Itlia Braslia Veculos Ltda., Banco OK de Investimentos S/A, Agropecuria Santo Estevo S/A, Luiz Estevo De Oliveira Neto, Cleucy Meireles De Oliveira, Jail Machado Silveira, e Lino Martins Pinto e Maria Nazareth Martins Pinto.
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Incorporaes S.A., vencedora da licitao, e j tendo sido pago pelo Tesouro Nacional praticamente o preo total do empreendimento [...], muito ainda falta para a entrega da obra, de relevantssima importncia para esta Capital.

Solicitou que fosse informada sobre as medidas a serem adotadas com vistas ao esclarecimento dos fatos e apurao das responsabilidades, bem como aquelas porventura j existentes. O expediente foi autuado no TCU como um processo autnomo (TC-001.025/98-8).

3 Todas as armas (1999-2002): processos e recursos


Tramitavam as aes civis pblicas sem qualquer repercusso na opinio pblica, quando, em 25 de maro de 1999, inicia-se uma Comisso Parlamentar de Inqurito no Senado Federal para apurar denncias relacionadas atuao do Poder Judicirio19. Em 20 de abril de 1999, a revista Veja publica a primeira matria sobre o caso20, qual seguem vrias matrias da Folha de So Paulo. A primeira delas, com chamada na capa, destaca a decretao da quebra de sigilo bancrio de Nicolau dos Santos Neto. O principal informante nas matrias daquela semana foi o genro de Nicolau dos Santos Neto, Marco Aurlio Gil de Oliveira. Ele havia sido entrevistado pela Veja alguns dias aps sua oitiva na CPI do Judicirio. De acordo com a histria narrada pela Veja, no decorrer do divrcio entre Marco Aurlio e a filha de Nicolau, este no havia permitido que Marco Aurlio ficasse com a metade do valor da casa em que morava com a filha do Nicolau. Em funo disso, Marco Aurlio ameaou Nicolau a tornar pblica a existncia de contas bancrias no exterior, propriedades de luxo, jias e carros que haviam sido compradas desde o incio das obras do TRT/SP. Nicolau duvidou e a frase de Marco Aurlio citada pela Veja colocou a percepo de Nicolau sobre o possvel desfecho das denncias nos seguintes termos: voc pode me denunciar, mas nada vai acontecer comigo. Eu sou um juiz respeitado e tenho amigos poderosos (VEJA, 1999, p. 45). Nicolau tambm foi entrevistado na ocasio e negou qualquer irregularidade na construo do prdio do TRT/SP. Em sua defesa, negou a propriedade de alguns dos bens (carros, casas e apartamentos) e indicou a herana de seu pai como a origem dos demais bens mencionados.
19 Para uma discusso sobre o papel das comisses parlamentares de inqurito em casos de corrupo, ver Power, Timothy and Taylor, Matthew, 2011, p. 18-19. 20 Veja, 20 de abril de 1999 (Edio n. 1595) e Folha de So Paulo, 21 de abril de 1999 (capa e A1, 10). Vale destacar que a Folha de So Paulo havia noticiado, em 12 de maio de 1998, a decretao de bloqueio de bens na ao civil pblica.
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Naquele momento, o Caso TRT/SP no ocupou mais de 2 pginas da Revista Veja. A edio de 28 de abril de 1999, que pela primeira vez noticiou o caso, tinha outro escndalo na capa e uma matria de mais de 8 pginas em seu interior - envolvendo um ex-presidente do Banco Central e contas correntes no exterior (VEJA, 1999)21. A partir da concluso dos trabalhos da CPI, como se ver no decorrer desta seo, vrias instituies se movimentam para apurar responsabilidades, sancionar os envolvidos e promover a reparao dos danos. O Senado cassa o mandato de Luiz Estevo. O TCU modifica entendimento anterior e reconhece o desvio de verbas pblicas. Inicia-se na Sua a primeira investigao criminal sobre o caso e, aqui no Brasil, os envolvidos so denunciados e condenados criminalmente. decretada a falncia da construtora Ikal e vrias outras empresas a ela relacionadas so adicionadas ao plo passivo na ao de falncia. Enfim, o Brasil obtm em Miami o primeiro, e at dezembro de 2011, nico, repatriamento de valores relacionados ao caso.

3.1 O divisor de guas: A CPI do Judicirio no Senado Federal


Em oito meses de trabalho, a CPI do Judicirio colocou o Caso TRT/SP no centro das atenes da opinio pblica. De acordo com o relatrio final das atividades, a Comisso selecionou nove casos entre as mais de quatro mil denncias recebidas pelo Senado Federal (BRASIL, 2000, p. 59 e 541). No mesmo documento, a Comisso agradeceu enfaticamente o apoio do Presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhes que foi o grande iniciador desta CPI e colocou disposio de nossas atividades toda a estrutura indispensvel ao correto desempenho das tarefas [...] (BRASIL, 2000, p. 619). Entre os casos selecionados para apurao, o Caso TRT/SP foi descrito como o mais gritante (BRASIL, 2000, p. 61)22. O relatrio final preparado pela Comisso, com 360 pginas, baseou-se na quebra de sigilo bancrio das pessoas e das empresas envolvidas no caso, bem como na oitiva de quinze pessoas. A investigao realizada pela CPI nos documentos bancrios da Incal identificou pagamentos regulares ao Grupo OK, de Luiz Estevo, por intermdio de transferncias realizadas ao Grupo Monteiro de Barros (BRASIL, 2000, p. 114). Ademais, no decorrer de suas atividades,
21 A radiografia do escndalo: Chico Lopes (ex-presidente do Banco Central) tem 1,6 milhes de dlares no declarados no exterior. Veja, 28 de abril de 1999 (Edio n. 1595), capa. 22 Tendo em vista que outros casos analisados pela CPI do Judicirio referiam-se a Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), todo o trabalho da CPI refere-se ao caso narrado neste texto como TRT da 2 Regio ou TRT So Paulo, diferenciando- o, portanto, dos casos referentes ao TRT da 1 Regio (Rio de Janeiro) e da 13 Regio (Paraba) que tambm foram investigados pela CPI do Judicirio.
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a CPI decretou a indisponibilidade dos bens de Nicolau dos Santos Neto. Nicolau impetrou mandado de segurana no Supremo Tribunal Federal pedindo a anulao do ato da CPI e alegando, entre outras coisas, bis in idem j que seus bens j estavam indisponveis por deciso da 12 Vara Cvel Federal nos autos da ao civil pblica. A liminar foi deferida e a segurana concedida. Na ocasio, o STF entendeu que a CPI tem poderes de investigao e no poderes de decretao de medidas assecuratrias patrimoniais (BRASIL, 1999). Entre as diversas informaes financeiras obtidas e produzidas pela CPI, duas delas resultaram em procedimentos de repatriamento de ativos. Na Sua, duas contas bancrias receberam quinze transferncias entre 10 de abril de 1992 e 28 de maro de 199423, totalizando 6 milhes de dlares. A outra transao diz respeito transferncia de U$ 720 mil de uma das contas na Sua de Nicolau dos Santos Neto para a empresa Hillside Trading S.A, para a compra de um apartamento em Miami (BRASIL, 2000, p. 91). De acordo com o Relatrio da CPI e as entrevistas, a quebra de sigilo bancrio e outros documentos obtidos no decorrer das investigaes indicavam o envio dos valores pagos pelo Tesouro Nacional para contas correntes em bancos sediados nas Ilhas Cayman, nas Bahamas e no Panam (BRASIL, 2000, p. 97 e 79; entrevistas 2, 3 e 9). No entanto, como se ver a seguir, apenas as contas bloqueadas na Sua e o apartamento adquirido em Miami foram objeto de procedimentos jurdicos especficos objetivando o repatriamento dos valores. Ao final, o relatrio apresenta 21 recomendaes, entre as quais destacamos as seguintes: (i) instituir o controle externo do Judicirio; (ii) agilizar a aprovao do Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal, celebrado com os Estados Unidos da Amrica, em outubro de 1997, e a Conveno sobre o Combate Corrupo de funcionrios pblicos estrangeiros, concluda em Paris em dezembro de 1997; (iii) reexaminar os dispositivos constitucionais que tratam de cartas rogatrias [...] para permitir que acordos internacionais possibilitem mais gil colaborao entre os pases; (iv) recomendar Comisso de Relaes Exteriores do Senado o exame acerca dos acordos bilaterais e multilaterais de cooperao judiciria internacional j celebrados, para diligenciar o que for necessrio para a sua efetiva implementao (BRASIL, 2000, p. 615-616).

23 Informaes constantes na deciso do Tribunal Federal Suo que nega recurso de Nicolau dos Santos Neto contra deciso que manteve o confisco dos valores depositados nas duas contas correntes. Deciso disponvel em: <http://bstger.weblaw.ch>. Acesso em: 07 de julho de 2011.
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Algumas semanas aps a aprovao do relatrio referente ao Caso TRT/SP pela CPI, em 8 de dezembro de 1999, vrios partidos apresentam ao Conselho de tica e Decoro Parlamentar do Senado Federal uma representao contra o Senador Luiz Estevo, em funo dos episdios apurados pela Comisso Parlamentar de Inqurito do Judicirio. De acordo com a representao, as ilicitudes narradas pela CPI caracterizariam quebra do decoro parlamentar e seriam, portanto, passveis de aplicao da pena de perda do mandato com inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblica. A representao narra, entre vrios outros fatos que:
[...] imediatamente aps a revelao dos primeiros repasses de recursos oriundos da obra do TRT/SP para as empresas do Representado, este afirmou que tais repasses justificavam-se por se tratar da devoluo de emprstimos feitos pelo Banco OK de Investimentos s empresas do Grupo MB.Todavia, com o decorrer das investigaes - quando se descobriu que tais repasses ocorriam para outras empresas do Grupo OK e no para o banco, e que o total de repasses totalizava aproximadamente US$ 46 milhes, enquanto que o total dos emprstimos representava apenas US$ 2,7 milhes - o Senador Luiz Estevo teria abandonado essa tese que justificava os crditos que suas empresas recebiam das empresas do Grupo Monteiro de Barros.24

Luiz Estevo apresenta defesa e nega as acusaes. Mas, em 28 de junho de 2000, o Plenrio do Senado aprova, por maioria, a cassao de Luiz Estevo, em sesso extraordinria25. A essa votao liga-se outro episdio relevante compreenso da atuao do Senado Federal no Caso TRT/SP. Em fevereiro de 2001, a Revista Isto publica matria sobre possvel violao do painel eletrnico do Senado na votao da cassao de Luiz Estevo. Criado para garantir o sigilo das votaes, a violao do painel gera denncia no Conselho de tica e Decoro Parlamentar do Senado. A percia comprova a violao e as apuraes indicam que a lista com os votos da cassao de Luiz Estevo haviam sido solicitadas pelo prprio Presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhes26. Alguns dias aps a abertura do processo de cassao, os senadores envolvidos, inclusive o Presidente da Casa, renunciam ao cargo (FOLHA DE SO PAULO, 2001)27.
24 Parecer do Conselho de tica e Decoro Parlamentar relatado pelo Senador Jefferson Peres, p. 04. 25 Publicada no D.O.U. a Resoluo no 51/2000, de 29 de junho, decretando a perda do mandato de Luiz Estevo (BRASIL, 2000). 26 Parecer do Conselho de tica e Decoro Parlamentar relatado pelo Senador Roberto Saturnino, p. 02. 27 Seu mandato na 51a legislatura (no qual foi cassado) sequer consta na sua pgina no site do Senado: <http://www.senado.gov.br/senadores/senLegisAnt.asp?leg=a&tipo=3&nlegis=52&end=n&codparl=4>.
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3.2 Suos iniciam a primeira investigao criminal e mantm bloqueio h 12 anos


As matrias jornalsticas publicadas em abril de 1999 chamaram a ateno das autoridades suas. O Procurador Geral de Genebra deu incio a investigaes preliminares por lavagem de dinheiro em face de Nicolau dos Santos Neto e, em 4 de maio de 1999, decretou a produo de documentos bancrios e o bloqueio dos valores depositados em duas contas correntes28 do Banco Santander, totalizando um pouco mais de U$ 6 milhes e oitocentos mil (BRASIL, 2000, p. 96). No incio do ano 2000, a 1 Vara da Justia Federal de So Paulo envia uma carta rogatria a Genebra explicitando a investigao sobre corrupo e desvio de dinheiro pblico contra Nicolau dos Santos Neto e solicitando o sequestro e o repatriamento dos ativos bloqueados na Sua. O juiz suo concede o pedido, Nicolau recorre, e a chambre daccusation mantm o bloqueio, mas indica ser necessria uma deciso definitiva e executria do judicirio brasileiro para que os ativos pudessem ser repatriados. Alm disso, a chambre daccusation chamou ateno para a existncia de um procedimento nacional o P/5132/99, supra citado que tambm poderia ensejar o confisco dos ativos em territrio suo29. Nova tentativa de repatriamento desses valores feita em 2004, desta vez diretamente pelos advogados contratados pela Advocacia Geral da Unio em Genebra para representar os interesses do Estado Brasileiro. Mais uma vez o juiz de instruo acolheu o pedido, Nicolau recorreu e a chambre daccusation acatou o recurso. Dessa vez, a razo principal de anulao da deciso do juiz de instruo foi um erro processual no pedido brasileiro e, subsidiariamente, a ausncia de uma deciso de confisco definitiva e executria do Judicirio brasileiro. Por fim, em 2007, Nicolau requisita ao juiz de instruo a revogao da deciso de bloqueio de suas contas. O juiz nega e Nicolau recorre ao Tribunal Penal Federal alegando transcurso de mais de 8 anos e a ausncia de conexo entre as contas bancrias na Sua e os fatos apurados no Brasil. O recurso rejeitado em 27 de novembro de 2007 e o dinheiro permanece na Sua30.

3.3 A segunda fase da atuao do TCU


Em 05 de maio de 1999, publicado o acrdo no 45/99 (TC-001.025/98-8) acerca de auditoria realizada aps recebimento de ofcio da Procuradora-Chefe
28 Tribunal Penal Federal. RR no 2007.131, p. 02. Deciso disponvel em: <http://bstger.weblaw.ch>. 29 Tribunal Penal Federal. RR no 2007.131, p. 02. Deciso disponvel em: <http://bstger.weblaw.ch>. 30 Tribunal Penal Federal. RR no 2007.131, p. 07. Deciso disponvel em: <http://bstger.weblaw.ch>.
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em fevereiro de 1998. Nesta ocasio, os Ministros decidem aplicar a Dlvio Buffulin eNicolau dos Santos Neto multa no valor de R$ 17.560,20 (dezessete mil, quinhentos e sessenta reais e vinte centavos) e converter os autos em Tomada de Contas Especial para ordenar a citao solidria da empresa Incal Incorporaes S. A., de Dlvio Buffulin, deNicolau dos Santos Netoe de Antnio Carlos da Gama e Silva (engenheiro) para que apresentem alegaes de defesa ou comprovem o recolhimento, aos cofres da Unio, da quantia de R$ 57.374.209,84 (cinquenta e sete milhes, trezentos e setenta e quatro mil, duzentos e nove reais e oitenta e quatro centavos) aos cofres do Tesouro Nacional. O acrdo menciona expressamente a investigao da CPI Tendo em vista a supervenincia de fatos novos decorrentes da investigao da CPI do Judicirio, at ento indisponveis em funo do sigilo fiscal e bancrio, fatos esses que tm apontado para danos superiores aos apurados por esta Corte (BRASIL, 1999) e determina a realizao de nova inspeo junto ao TRT - 2 Regio, a fim de que seja apurado se efetivamente ocorreram danos decorrentes da construo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo (BRASIL, 1999). Em agosto do ano seguinte, o TCU decide citar solidariamente a empresa Incal Incorporaes S.A., do Grupo OK Construes e Incorporaes S.A., na pessoa de Luiz Estevo de Oliveira Neto, de Nicolau dos Santos Neto, de Dlvio Buffulin e de Antnio Carlos Gama da Silva, pelo valor de R$ 169.491.951,15, em relao diferena entre as quantias pagas pelo TRT - 2 Regio conta das obras de construo do Frum Trabalhista de So Paulo (R$ 231.953.176,75) e o valor efetivo do empreendimento nas condies em que se encontram (R$ 62.461.225,60), todos em valores de abril de 1999, sendo que desse dbito total a parcela de R$ 13.207.054,28 de responsabilidade solidria tambm do Sr. Gilberto Morand Paixo (engenheiro) (BRASIL, 2000). Somente em 31 de janeiro de 2001, o Plenrio do TCU decide:
[...] decretar, cautelarmente, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens dos responsveis, cuja citao foi determinada pela Deciso n.o 591/2000-Plenrio, tantos quantos bastantes para garantir o ressarcimento do dbito, Srs. Nicolau dos Santos Neto, Antnio Carlos da Gama e Silva, Dlvio Buffulin, Gilberto Morand Paixo, Fbio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo Corra Teixeira Ferraz e Luiz Estevo de Oliveira Neto, bem como da Incal Incorporaes S/A e do Grupo OK Construes e Incorporaes S/A. (BRASIL, 2001)31

31Acrdo no 26/2001, julgado em 31/01/01, no requerimento de indisponibilidade de bens formulado pelo Ministrio Pblico no 017.777/2000-0.
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Por fim, em 11 de julho de 2001, em processo de tomada de contas especial, o TCU julga irregulares as contas de Dlvio Buffulin e de Nicolau dos Santos Neto; da Empresa Incal Incorporaes S.A., em nome de seus representantes legais, Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos Eduardo Corra Teixeira; do Grupo OK Construes e Incorporaes S.A., em nome de Luiz Estevo de Oliveira Neto e do Sr. Antnio Carlos da Gama e Silva, condenando-os solidariamente ao pagamento de R$ 169.491.951,15 (cento e sessenta e nove milhes, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e cinquenta e um reais e quinze centavos). Decide tambm aplicar s empresas e pessoas, individualmente, multas de R$ 10 milhes para a Incal Incorporaes, o Grupo OK e Nicolau dos Santos Neto. A Dlvio Buffulin e a Antonio Carlos Gama e Silva foram aplicadas multas individuais no valor de R$ 1 milho e R$ 17.560,00 (dezessete mil quinhentos e sessenta reais), respectivamente (BRASIL, 2001)32. Foram interpostos recursos de reconsiderao por todos os condenados ao pagamento no acrdo no 163/2001. A deciso foi mantida em 5 de dezembro de 2001, com exceo do recurso de Dlvio Buffulin, ao qual foi dado parcial provimento para limitar o valor do dbito solidrio e reduzir a multa aplicada (BRASIL, 2001)33. Em seguida, foram opostos sucessivos embargos de declarao contra a deciso que manteve a condenao e, em 8 de maio de 2002, ao julgar parte dos recursos, o plenrio do TCU declarou que a presente alegao no atende aos pressupostos de embargabilidade, revelando, ao contrrio, o intento de postergar o trnsito em julgado e determinou que a reiterao, pelos recorrentes, de Embargos Declaratrios contra a presente deliberao no suspender a consumao do trnsito em julgado do Acrdo condenatrio (BRASIL, 2002)34. A Advocacia Geral da Unio promoveu aes autnomas de execuo de ttulo extrajudicial para cobrana dos valores impostos na condenao. Os processos movidos em face do Grupo OK (Ao de Execuo no 2002.34.00.016926-3, em trmite perante a 19 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal) e de Nicolau dos Santos Neto (Ao de Execuo no 2003.61.00.011074-9, em trmite perante a 12 Vara Federal Cvel de So Paulo) ainda esto em andamento. No foi possvel ter informaes seguras

32Acrdo no 163/2001, julgado em 11/07/01, na Tomada de Contas Especial referente ao ano de 1995 (TC-001.025/98-8) 33Acrdo no 301/2001, julgado em 5/12/01, na Tomada de Contas Especial referente ao ano de 1995 (TC-001.025/98-8). 34Acrdo no 158/2002, julgado em 8/5/2005, na Tomada de Contas Especial referente ao ano de 1995 (TC-001.025/98-8)
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sequer sobre a existncia de outras aes de execuo, j que as aes foram propostas individualmente e no h sistema de busca uniformizado das Justias Federais.

3.4 No Brasil, condenaes criminais aguardam trnsito em julgado


No incio de 1999, o Ministrio Pblico Federal d incio a um segundo conjunto de aes relacionadas ao Caso TRT/SP, especificamente na esfera penal. O primeiro inqurito criminal sobre o caso autuado na Corte Especial do Superior Tribunal de Justia em maio35. Em 16 de fevereiro de 2000, diante da revogao da Smula no 394 do STF36, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, declina a competncia e determina a remessa desse inqurito 1 Vara Federal Criminal de So Paulo37. Depois da instaurao do Inqurito no 258 no STJ, mas antes da remessa para a 1 instncia, instaurado inqurito no STF para apurar os fatos relacionados CPI, cujo investigado era Luiz Estevo de Oliveira Neto (STF, Inq. no 1595). Mas, como em 28 de junho de 2000 Luiz Estevo teve seu mandato cassado pelo Senado Federal, foi determinada a remessa do Inqurito no 1595 Justia Federal de 1o grau em So Paulo, pois o inqurito passou a alcanar cidado comum38. Assim, os autos tambm so encaminhados para a 1 Vara da Justia Federal em So Paulo. No incio de 2000, so oferecidas duas denncias: a primeira dar origem ao processo principal, sobre corrupo e outros crimes39. Em seguida, o MPF oferece denncia contra Nicolau dos Santos Neto por lavagem de dinheiro40. Em razo da organizao interna do MPF, a elaborao de uma denncia para dar incio ao penal ficou a cargo de procuradores diferentes daqueles que haviam formulado a ao civil pblica. As aes penais em que Nicolau dos Santos Neto figura como ru esto todas sob sigilo e, dessa forma, no possvel ter acesso sequer ao andamento do caso por intermdio do sistema informtico da Justia Federal. De todo modo, por intermdio da mdia e dos recursos apresentados nos
35 O inqurito foi autuado sob o no 258, para investigar crimes contra a Administrao Pblica e Nicolau dos Santos Neto consta como nico investigado (informao extrada do site do STJ). 36 Em agosto de 1999, o STF cancelou a Smula no 394, de abril de 1964, que estabelecia: cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo ainda que o inqurito ou ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio (BRASIL, 1964). 37 O inqurito foi autuado sob o no 2000.61.81.001198-1. 38 Deciso proferida pelo Min. Marco Aurlio, em 13 de julho de 2000.

39 Ao Penal no 2000.61.81.001198-1. 40 Ao Penal no 2000.61.81.001248-1.


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tribunais superiores, possvel obter informaes sobre as principais decises e o estgio atual do processo. No decorrer do ano 2000, a denncia no processo principal, versando sobre corrupo entre vrios outros crimes, foi aditada algumas vezes para acrescentar rus Luiz Estevo no havia sido denunciado inicialmente e modificar alguns termos da acusao. No decorrer daquele ano, Nicolau dos Santos Neto, Fbio e Jos Eduardo tiveram prises preventivas decretadas, mas apenas Nicolau chegou a cumpri-la. O estudo sistemtico de todas as notcias que mencionavam o nome de Nicolau dos Santos Neto no jornal Folha de So Paulo permite reconstituir alguns dos fatos envolvendo a priso preventiva de Nicolau. O ano 2000 foi de longe o ano em que a cobertura do caso foi mais intensa: 274 matrias e 17 chamadas na capa da Folha de So Paulo. A decretao da priso ocorreu em abril de 2000, Nicolau foi preso em dezembro e, somente no incio de janeiro, apareceu ao pblico. Esse perodo em que Nicolau era visto como um fugitivo da justia - do incio de abril de 2000 at o final de janeiro de 2001 responde por 55% de todas as matrias publicadas no decorrer de treze anos e 70% das chamadas em capa41. As sentenas de primeira instncia vieram em junho de 2002. Nicolau foi condenado a 8 anos de priso pela prtica de lavagem de dinheiro e de trfico de influncia, em concurso material42. Todos os demais foram absolvidos. Esta sentena foi proferida pelo Juiz Casem Mazlum, que alguns anos depois foi investigado na operao Anaconda, articulada pela polcia federal para apurar a venda de sentenas. Em face disso, Mazlum perdeu o cargo em dezembro de 2004, mas no decorrer da operao no foram identificados indcios de que a sentena proferida no Caso TRT/SP havia sido vendida43.
41 importante registrar que nesse perodo outros temas foram cobertos para alm da decretao da preventiva de Nicolau. Em julho e agosto de 2000, meses com as maiores incidncias de notcias relacionadas ao caso 74 e 83 respectivamente - o grande tema explorado pela mdia era o possvel envolvimento de Eduardo Jorge, ex-Secretrio Geral da Presidncia no decorrer do mandato de Fernando Henrique Cardoso. 42 Foi aplicada pena de 5 anos de recluso pelo crime de lavagem de dinheiro na Ao Penal no 2000.61.81.001248-1 e de 3 anos de recluso pelo crime de trfico de influncia na Ao Penal no 2000.61.81.001198-1. As sentenas foram proferidas no mesmo dia e o juiz determinou a soma das penas, em razo de concurso material. 43 O acrdo do Tribunal Regional Federal que julgou a apelao da condenao penal decidiu que no h provas no sentido de que a sentena condenatria de primeiro grau prolatada nestes autos tenha sido dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz, pelo que no h que se falar em nulidade deste processo ou de impedimento do magistrado, sendo que eventual vcio a atingir outro processo no tem o condo de se estender ao presente (TRF 3o Regio, Apelao Criminal no 200061810011981, p. 371-372).
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As sentenas foram publicadas no dia 26 de junho de 2002, uma sexta-feira, no final da tarde. A Folha de So Paulo d a notcia na segunda-feira: Nicolau condenado, Estevo absolvido. A notcia seguinte aparece quase 15 dias depois. Um de nossos entrevistados forneceu uma explicao para o silncio da mdia: a sentena foi publicada na antevspera da final da copa do mundo em que o Brasil levou o penta campeonato44. De todo modo, o caso j no era mais notcia: 274 matrias publicadas em 2000, 103 em 2001 e somente 24 em 2002. O Ministrio Pblico recorreu das decises e, em 2006, o Tribunal Regional Federal profere um acrdo no processo principal45, condenando os quatro protagonistas a penas que variam entre 26 e 31 anos de priso. A condenao imps tambm penas de multa que variaram de R$ 900 mil a R$ 3 milhes. A pena de Nicolau dos Santos Neto no processo sobre lavagem de dinheiro foi aumentada para 14 anos de recluso. Os rus apelaram para o Superior Tribunal de Justia em 2007. Apenas a Nicolau dos Santos Neto foi negado o direito de aguardar o trnsito em julgado da deciso em liberdade. Em virtude de questes de sade, foi-lhe autorizada transferncia para priso domiciliar. Os demais protagonistas Luiz Estevo, Fabio de Barros e Jos Eduardo Ferraz aguardam decises do STJ em liberdade. No decorrer do processo eles foram presos preventivamente por poucos dias apenas. Uma das explicaes para essa diferena de tratamento entre os rus reside no fato de Nicolau ter sido o nico a permanecer meses com a priso decretada sem apresentar-se justia46. A cobertura miditica dessa segunda sentena foi ainda mais fraca que a da primeira, rendeu nada mais que duas das oito notcias publicadas no ano.

44 Entrevista 3 (31:00). 45 O acrdo proferido na vspera da prescrio de alguns crimes imputados. A defesa de Nicolau dos Santos Neto alega que os crimes estariam prescritos na data do julgamento, j que o ano anterior era bissexto, mas a alegao rejeitada pela turma julgadora (TRF 3o Regio, Apelao Criminal no 200061810011981, p. 228). 46 De acordo com o Cdigo de Processo Penal brasileiro, a priso preventiva (antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria) s pode ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (BRASIL, 1940). A no apresentao justia frequentemente utilizada pelo Judicirio para manter a decretao da priso, sob o fundamento de que a medida necessria para convenincia da instruo criminal (para que o acusado participe dos atos processuais) e posterior aplicao da lei penal.
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3.5 Constructive trust: apartamento de Miami acionado e leiloado em meses


No dia primeiro de setembro de 2000, advogados contratados pelo Estado brasileiro nos EUA apresentaram um pedido cautelar (Motion for Temporary Injunction) 11o Judicial Circuit Court de Miami. O objetivo do pedido era constituir um constructive trust e transferir a propriedade do luxuoso apartamento de Miami para o Estado brasileiro. O imvel havia se tornado um cone do Caso TRT/SP desde a matria de Caco Barcelos para o programa de televiso Fantstico, que foi ao ar no incio de agosto de 2000. Nesta mesma semana, o rosto de Nicolau ocupa a capa da Revista Veja com os dizeres anatomia de um crime: os bastidores do mais escandaloso golpe j aplicado no Brasil. A matria de 10 pginas traz fotos do prdio bem como do interior do apartamento47. tambm no ms de agosto de 2000 que o Ministrio da Justia cria uma fora-tarefa para organizar os esforos de diferentes rgos que estavam lidando com o caso. A contratao de um escritrio de advocacia em Washington que j havia representado os interesses brasileiros nos EUA na negociao da dvida externa junto ao FMI e no Caso Georgina de Freitas surge nesse contexto. Naquele momento, o acordo bilateral de cooperao internacional negociado entre os dois pases assinado em outubro de 1997 aguardava a aprovao do Congresso Nacional, o que ocorreu apenas em 18 de dezembro de 2000, aproximadamente um ano aps as expressas recomendaes da CPI para acelerar a tramitao. Nesse contexto, a ao movida pelo Estado Brasileiro pareceu aos advogados uma estratgia com maiores chances de sucesso que a tramitao de um pedido de cooperao internacional com base em reciprocidade. O pedido corte de Miami foi formulado em face de Nicolau dos Santos Neto e de duas pessoas jurdicas com sede na Flrida: a Biarritz Properties Corporation (de acordo com o mesmo documento, anteriormente conhecida como Hillside Trading Limited) e a Stedman Properties Incorporation. O constructive trust um remdio jurdico bastante comum no direito americano que se destina a promover judicialmente a restituio de bens especficos aos legtimos proprietrios. Trata-se, portanto, de um mecanismo flexvel que permite ao judicirio transferir ttulos de propriedade quando h comprovao de que a aquisio de um determinado bem gera enriquecimento ilcito para aquele que detm o ttulo de propriedade48.
47 Veja, 02 de agosto de 2000. Edio 1660. Tiragem desta edio: 1.257.444 de exemplares. 48 A  merican Law Institute. Restatement (Third) of Restitution & Unjust Enrichment 55 (T.D. No. 6, 2008). O documento ilustra a explanao sobre este instituto com inmeros casos, alguns deles do incio do sculo XX. O conceito, no entanto, origina-se no direito ingls e muito mais antigo.
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Nessa ao, o Estado brasileiro logrou demonstrar que o apartamento havia sido adquirido com recursos provenientes da conta de Nicolau na Sua e que esta, por sua vez, havia recebido uma srie de transferncias, consecutivas aos pagamentos que o Tesouro fazia Incal. No final de agosto de 2001, o juiz defere o pedido e constitui um constructive trust em nome do Estado brasileiro49. O apartamento foi leiloado e, em novembro de 2002, U$ 690,113.81 (seiscentos e noventa mil cento e treze dlares e oitenta e um centavos) foram depositados na conta do Tesouro Nacional.

3.6 Ikal entra em falncia e Grupo OK tem a personalidade jurdica desconsiderada


Em dezembro de 2000, o juiz da 8 Vara Cvel decreta a falncia da Construtora Ikal ao julgar procedente a ao interposta em fevereiro de 1999 pela empresa Trox do Brasil. De acordo com o pedido, a Construtora Ikal deixou de pagar duplicatas protestadas, no valor total de R$ 69.778,16 (sessenta e nove mil, setecentos e setenta e oito reais e dezesseis centavos). Em janeiro de 2001, a Construtora Ikal pediu a suspenso da declarao de falncia. Alegou, dentre outros argumentos, que possui valores correspondentes ao reclamado no pedido de falncia, na conta poupana no Banco do Brasil (R$ 202.216,51), mas que esses valores esto indisponveis por ordem judicial da 12 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo (autos da Ao Civil Pblica). Por isso, pede para que seja enviado ofcio 12 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo para transferncia do valor atualizado. O pedido negado. Em 06 de dezembro de 2001, Fabio Monteiro de Barros Filho, scio e diretor presidente da Construtora Ikal na poca da falncia e representante legal da Monteiro de Barros Investimentos S.A presta declaraes no processo de falncia e alega que a falncia da Construtora Ikal foi motivada pela indisponibilidade de seus bens e bloqueio de contas bancrias decretados em ao movida pelo Ministrio Pblico, em trmite na 12 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo, envolvendo a construo do prdio do Tribunal Regional do Trabalho50. Em junho de 2002, a sndica pede a extenso dos efeitos da falncia para atingir a scia majoritria Monteiro de Barros Investimentos S.A., Incal Incorporaes S.A., SLG S.A., Monteiro de Barros Empreendimentos Imobilirios e Participaes Ltda., CMB do Brasil Ltda. e BFA Empreendimentos e Construes. As empresas so includas no plo passivo. Em outubro de 2002, o juiz determina a incluso do
49 Detalhes da tramitao deste pedido e todas as principais peas esto disponveis no site do Circuit and County Courts, Miami, no endereo: <http://www2.miami-dadeclerk.com/civil/search.aspx>. 50 Ao de Falncia no 583.00.1999.019813-0, p. 1472.
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Grupo OK Construes e IncorporaesS.A. no polo passivo da falncia, diante da possibilidade de ter havido venda de aes, com alterao do quadro social da empresa INCAL Incorporaes S.A., empresa coligada da falida. Na ltima avaliao das empresas que esto no polo passivo da Ao de Falncia, realizada em junho de 2004, a sndica constatou que o passivo total era de R$1.773.724,27 (um milho, setecentos e setenta e trs mil, setecentos e vinte e quatro reais e vinte e sete centavos), mas que ainda havia inmeras habilitaes de crdito aguardando julgamento de Agravo para serem analisadas. At aquele momento, haviam sido arrecadados: um veculo V/W Santana 2000; valores em contas correntes nos bancos BCN, Ita, Banco do Brasil, Unibanco e Bradesco; e imveis. Em julho de 2011, aguarda-se nova avaliao dos bens arrecadados por perito a ser indicado pela sndica. Paralelamente, em novembro de 1998, a empresa Grupo OK Construes e Incorporaes Ltda. prope ao declaratria de anulao de ttulos de crditos em face da Betoncamp Servios de Concretagem Ltda. requerendo que as duplicatas protestadas em nome do Grupo OK (no valor total de R$ 177.048,82) sejam anuladas51. Em junho de 1999, o processo extinto sem julgamento de mrito por falta de interesse de agir do Grupo OK. Com a extino do processo, inicia-se a fase de execuo dos ttulos judiciais. Em novembro de 2008, determinado o bloqueio de R$ 43.544,44 (quarenta e trs mil quinhentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) de todas as contas e aplicaes financeiras em nome da empresa Grupo OK Construes e Incorporaes Ltda., pelo sistema BacenJud 2.0. No foram encontrados valores nas contas correntes. Em dezembro de 2008, a empresa Concrepav S.A. Engenharia de Concreto (que sucedeu a Betoncamp Servios de Concretagem Ltda.), pede a desconsiderao da personalidade jurdica do Grupo OK, para que os representantes legais sejam includos no polo passivo. De acordo com o pedido, a empresa no possui nenhum bem passvel de ser penhorado para garantia da execuo. As buscas realizadas junto ao Detran e aos estabelecimentos bancrios tambm restaram infrutferas. Segundo o pedido, tudo leva a pressupor que os scios da executada, aps realizarem vrios negcios em nome da sociedade empresarial, buscaram se esconder atrs do vu da pessoa jurdica para fins fraudulentos. Em abril de 2009, desconsiderada a personalidade jurdica do Grupo OK e enviada intimao para que os scios paguem o dbito devidamente atualizado no valor de R$ 43.544,44 (quarenta e trs mil
51 Ao no 538.00.1998.033693-2, 11 Vara Cvel de So Paulo.
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quinhentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) no prazo de 15 dias, sob pena de penhora. At dezembro de 2011, no h notcia de apresentao de impugnao ou do pagamento do dbito.

3.7 Do nada vai acontecer comigo marchinha de carnaval


Logo em 1999, a imprensa passou a utilizar as expresses Lalau e Lau-lau para fazer referncia a Nicolau dos Santos Neto. Com a intensificao da cobertura, pela mdia impressa e televisiva, as expresses ganharam rapidamente a opinio pblica, tendo sido inclusive mote de marchinha de carnaval de 200152. A utilizao dessas e de outras expresses pela mdia esto sendo discutidas no Judicirio em aes de indenizao por danos morais e aes penais privadas versando sobre crime contra a honra. Apenas no Tribunal de Justia de So Paulo foram encontrados 9 acrdos. As aes de origem foram ajuizadas pelo prprio Nicolau dos Santos Neto, por pessoas prximas a ele ou familiares e tambm por pessoas que foram comparadas a Nicolau dos Santos Neto e se sentiram moralmente ofendidas53. As duas decises referentes a aes ajuizadas por Nicolau dos Santos Neto mencionam comentrios veiculados em redes de televiso considerados por ele ofensivos a sua honra54. De acordo com os relatrios das decises, em ambos os casos, Nicolau dos Santos Neto entendeu que os comentrios teriam imputado-lhe crimes e incitado a populao a cham-lo de Lalau e ladro. Ambas as aes foram julgadas improcedentes em 1o grau e as sentenas foram confirmadas pelas turmas julgadoras (em janeiro de 2009 e maro de 2011, respectivamente), sob o fundamento de que Nicolau

52 Lalau pegou meu dinheiro e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Eu esse ano vou ser rico por um dia/Vou pra BandaMole de Lalau na fantasia/Lalau pegou meu dinheiro e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Enquanto ele fugia/A nossa gente perguntava sem parar:/Lalau, Lalau, Lalau/Cad Lalau?/Conta aqui na Federal/Onde ps meu capital?/Me conta Nicolau/Lalau. Marchinha da tradicional BandaMole de Guaratinguet. udio disponvel em: <http://www.jornalolince.com.br/galeria/ musicos/banda_mole/body.php?id=8>. Acesso em: 14 de julho de 2011. 53 A pesquisa das aes de indenizao por danos morais e aes penais privadas envolvendo Nicolau dos Santos Neto foi realizada no site do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (http://www.tj.sp. gov.br/), em 21 de junho de 2011. A primeira busca foi feita na ferramenta de pesquisa consulta de processos de 2o grau, por nome da parte (Nicolau dos Santos Neto). Mas, para no ocultar outras decises que dizem respeito ao caso estudado, foi realizada busca na consulta de jurisprudncia. As palavras-chave utilizadas foram Nicolau dos Santos Neto e Lalau. 54 T  JSP, Apelao Cvel no 613.488-415-00; TJSP, Apelao Cvel no 9185690-42.2006.8.26.0000.
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dos Santos Neto sabidamente envolvido em escndalo financeiro, com srio dano ao Errio federal acabou por atrair para si um juzo de valor reprovvel55. Por fim, trs acrdos encontrados na pesquisa dizem respeito a pedidos de indenizao por danos morais de pessoas que, ao serem chamadas de Lalau ou comparadas a Nicolau dos Santos Neto, sentiram-se ofendidas em sua honra. Em todos os casos, as aes foram julgadas procedentes em 1 instncia e essas decises foram mantidas pelas Turmas Julgadoras, nos seguintes termos:
Nem se diga que no houve ofensa em virtude da absolvio do ex-prefeito Pitta e de Nicolau do Santos Neto. Ora, a referncia a estas pessoas no foi feita em razo da certeza de que praticaram ilcitos, mas da repercusso na mdia das irregularidades imputadas a eles, razo pela qual tiveram contedo ofensivo.56

3.8 Enfim, as sentenas nas aes de improbidade


Aps mais de dez anos de tramitao, em 26 de outubro de 2011, so publicadas as sentenas57 que julgaram ambas as aes civis pblicas parcialmente procedentes58 para condenar os rus por (i) danos materiais e morais causados Unio Federal, a serem arbitrados na liquidao da sentena59, (ii) multa civil, correspondente a trs vezes o valor do acrscimo patrimonial, (iii) perda em favor da Unio dos bens e valores acrescidos ilicitamente; (iv) suspenso do direito de contratar

55 TJSP, Apelao Cvel no 613.488-415-00. No mesmo sentido, TJSP, Apelao Cvel no 918569042.2006.8.26.0000. 56 TJSP, Apelao Cvel no 236.105-4. E ainda: [...] o fato de os dois co-rus serem membros do conselho fiscal no os autoriza a xingar em altos brados o apelado de ladro, Lalau e p na cova (TJSP, Apelao Cvel no 431.883-4). No mesmo sentido: TJSP, Apelao Cvel no 296.931-4/9. 57 No Agravo de Instrumento no 2000.03.00.033614, do TRF3, foi reconhecida conexo entre as ACPS no 2000.61.00.012554-5 e no 98.0036590-7, para fins de julgamento simultneo. 58 Foram absolvidos os rus Jail Machado Silveira, scio-gerente da Construtora e Incorporadora CIM, e Dlvio Buffulin por ausncia de provas. Com relao ao ex-presidente do TRT: Constato na conduta do co-ru Dlvio Buffulin a inexistncia de qualquer indcio de que tenha agido com culpa, muito menos com dolo. Ao contrrio, o Superior Tribunal de Justia ao examinar a conduta do co-ru afirma que restou devidamente comprovada alm da ausncia de dolo do Dlvio, sua extrema cautela enquanto presidente do Tribunal Regional do Trabalho, quando procedeu ao devido encaminhamento do crdito oramentrio, visando restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do contrato Construtora Incal, alm da absoluta inexistncia de enriquecimento ilcito. Sentena da ACP no 98.0036590-7, DJ 26.10.11. 59 Sentena da ACP no 2000.61.00.012554-5.

com o Poder Pblico e suspenso dos direitos polticos por dez anos. Alm disso, foi ratificada a liminar para manter a indisponibilidade dos bens dos rus. De acordo com a sentena da Ao Civil Pblica no 98.0036590-7, h prova de enriquecimento ilcito auferido pelos rus, em prejuzo ao Errio, tendo em vista que indubitvel, e reconhecido nos autos da deciso criminal, os rus mantiveram em erro a entidade pblica, dando a aparncia de realizao de atos regulares no que concerne contratao e realizao da obra do Frum Trabalhista, mas que escondiam, na verdade, a finalidade de obteno de vantagens ilcitas. Assim como nesse trecho, diversas condutas reconhecidas na deciso foram extradas do processo criminal por corrupo60. Os valores do dano moral, material e da multa civil sero fixados em fase de liquidao de sentena.

4 Histria sem fim


Em 14 de julho de 2011, a Advocacia Geral da Unio divulga em seu site a deciso da Justia Federal de Braslia (Ao de Execuo no 2002.34.00.016926-3) que ordena a transferncia de quase 55 milhes de reais em crditos do Grupo OK para as contas do Tesouro Nacional. E comemora: Este o maior recolhimento para os cofres da Unio j registrado, referente recuperao de verbas desviadas em caso de corrupo (BRAGA, 2011). A nota informa tambm que o dinheiro j havia sido bloqueado pela Justia em razo de aes movidas pela AGU para que seja cumprida condenao imposta pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU) ao Grupo OK no caso do TRT de So Paulo (BRAGA, 2011). Luiz Estevo, em entrevista concedida ao jornal O Globo, faz pouco caso: No temos interesse de recorrer. uma deciso at vantajosa para a gente. Ela evita um prejuzo. Mas em relao ao processo como um todo, estamos recorrendo do mrito e se a gente ganhar a Unio ser obrigada a nos devolver [tudo] de novo (O GLOBO, 2011). Esta deciso rene-se, portanto, a vrias outras mencionadas no decorrer desta narrativa que percorrero um longo caminho at se tornarem definitivas. Se a responsabilizao dos envolvidos pode ser conquistada a cada nova deciso relacionada ao caso, a reparao dos danos depende da finalizao dos procedimentos em curso e do trnsito em julgado. Nesse contexto, os quase U$ 700.000,00 (setecentos mil dlares) que retornaram aos cofres pblicos graas
60 Cf., por exemplo: restou demonstrada nos autos da ao criminal a existncia de uma complexa estrutura que se formou entre os co-rus para cumprir seus fins escusos e se valiam de cuidadoso estratagema para conseguir seu desiderato. Sentena da ACP no 98.0036590-7, DJ de 26.10.11.

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ao leilo do apartamento de Miami so particularmente significativos. Os esforos dos advogados suos contratados pelo Brasil vo no mesmo sentido e colocam em evidncia outras estratgias no campo da recuperao de ativos provenientes de corrupo para alm da cooperao internacional em matria penal. O novo desenho pode trazer vantagens em termos de celeridade e de diversidade de mecanismos jurdicos disposio, mas traz tambm os altos custos dos honorrios advocatcios61. De todo modo, a atuao do sistema de justia brasileiro em relao ao Caso TRT/SP no se limita s respostas concretas em termos de responsabilizao e de reparao de danos que as diversas instituies envolvidas podem vir a alcanar. Ao contrrio, o Caso TRT/SP vem sendo observado, por diferentes atores, como um marco na atuao do sistema de justia em relao corrupo poltica. No h como estabelecer correlaes entre as inmeras transformaes institucionais das duas ltimas dcadas e o caso estudado aqui. De certo modo, o sistema de justia destinado a lidar com a corrupo poltica outro depois da criao da Controladoria Geral da Unio, do Conselho Nacional de Justia, do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Internacional do Ministrio da Justia, e de divises especializadas na Advocacia Geral da Unio e no Ministrio Pblico Federal. Ainda assim, algumas alteraes especficas foram observadas como implicaes mais diretas do Caso TRT/SP no sistema de justia. Um primeiro exemplo a aprovao do acordo de cooperao com os Estados Unidos da Amrica que havia sido assinado em 1997 e tramitava no Congresso Nacional quando o caso repercutiu na mdia em 1999. Como vimos no decorrer desta narrativa, em 1999 a CPI indicou, entre suas recomendaes, maior celeridade nessa tramitao e a aprovao final do texto ocorreu em dezembro do ano seguinte. Outra alterao normativa e institucional que teve o Caso TRT/SP no pano de fundo dos debates diz respeito mudana nas regras sobre o foro por prerrogativa de funo. Como mencionado anteriormente, em agosto de 1999, o STF cancelou a Smula no 394 que estabelecia a competncia especial mesmo aps a cessao do exerccio funcional. Buscando reverter o quadro, uma lei alterando o Cdigo de Processo Penal restaura e amplia o foro privilegiado (Lei no 10.628, de 24 de dezembro

61 Entrevistas indicam que o valor dos honorrios advocatcios internacionais pagos pelo Brasil no decorrer do Caso TRT/SP equipara-se ao valor obtido com a venda do apartamento de Miami. Entrevista 2 (14:36) e Entrevista 1 (20:12).
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de 2002, BRASIL) para os ex-ocupantes de cargos pblicos. Contra ela, associaes de magistrados e procuradores apresentam ao Supremo Tribunal Federal aes diretas de inconstitucionalidade, dias aps a entrada em vigor da lei, em dezembro de 2002. Em setembro de 2005, o STF, por maioria, declara a inconstitucionalidade da lei. O cancelamento da smula e a breve vigncia da nova lei deram margem a uma srie de questionamentos da competncia dos juzes de primeira instncia, tanto na esfera penal, quanto na ao civil pblica de improbidade administrativa. Ao lado destes temas, o Caso TRT/SP coloca aos juristas uma srie de questes sobre o desenho do sistema de justia brasileiro para lidar com casos similares. Entre as mais prementes, parece estar a multiplicao de procedimentos com objetivos concretos bastante semelhantes. Em um contexto de escassez de recursos, um desenho institucional que permita a atuao de tantos rgos de maneira simultnea sobre um mesmo caso concreto precisa ser repensado. A fragmentao da atuao do Estado em vrias frentes traz uma srie de implicaes conduo dos processos e tende a comprometer a articulao interinstitucional e at mesmo a qualidade das decises proferidas pelo sistema de justia.

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5 Referncias
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________. Tribunal de Contas da Unio. Processo no 700.115/1996-0. Acrdo no 591/2000. Relator: Ministro Lincoln Magalhes da Rocha. Braslia, 02 de agosto de 2000. Publicado em: 15 de agosto de 2000. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight;jsessionid=C43AB4ECF42236A4C8EB 305A859E47A9?key=DECISAO-LEGADO-106156&texto=2b2532384e554d41434 f5244414f2533413539312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413539312 532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f2533413230303 02b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132303030253239&sort=&ordem=&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight>. Acesso em: 18 de julho de 2011. ________. Tribunal de Contas da Unio. Processo no 017.777/2000-0. Acrdo no 26/2001. Relator: Ministro Lincoln Magalhes da Rocha. Braslia, 31 de janeiro de 2001. Publicado em: 09 de fevereiro de 2001. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=DECISAO-LEGADO-102334&texto=2b2532384e554d41434f5244414f25334132362b4f522b4e5 54d52454c4143414f25334132362532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030312b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f 25334132303031253239&sort=&ordem=&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=>. Acesso em: 18 de julho de 2011. ________. Tribunal de Contas da Unio. Processo no 001.025/1998-8. Acrdo no 163/2001. Relator: Ministro Lincoln Magalhes da Rocha. Braslia, 11 de julho de 2001. Publicado em: 09 de agosto de 2001. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-99035&te xto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413136332b4f522b4e554d52 454c4143414f2533413136332532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030312b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f 25334132303031253239&sort=&ordem=&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=>. Acesso em: 18 de julho de 2011. ________. Tribunal de Contas da Unio. Processo no 001.025/1998-8. Acrdo no 301/2001. Relator: Ministro Valmir Campelo. Braslia, 05 de dezembro de 2001. Publicado em: 23 de janeiro 2002. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em:<https:// contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-26539&texto= 2b2532384e554d41434f5244414f2533413330312b4f522b4e554d5245 4c4143414f2533413330312532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030312b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f 25334132303031253239&sort=&ordem=&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=>. Acesso em: 18 de julho de 2011.

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________. Tribunal de Contas da Unio. Processo no 001.025/1998-8. Acrdo no 158/2002. Relator: Ministro Valmir Campelo. Braslia, 08 de maio de 2002. Publicado em: 25 de maio de 2002. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em:<https:// contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-29908&texto= 2b2532384e554d41434f5244414f2533413135382b4f522b4e554d5245 4c4143414f2533413135382532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030322b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f 25334132303032253239&sort=&ordem=&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=>. Acesso em: 18 de julho de 2011. FOLHA DE SO PAULO. Saiba o que levou ACM a renunciar ao seu mandato. 31 de maio de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u20590.shtml>. Acesso em: 18 de julho de 2011. ISTO . Luiz Estevo volta ao jogo. 28 de maio de 2010. Disponvel em: http://www. istoe.com.br/reportagens/76737_LUIZ+ESTEVAO+VOLTA+AO+JOGO. Acesso em: 18 de julho de 2011. NAHAT, Ricardo. Anatomia da Corrupo. So Paulo: R. Nahat, 1991. NASSIF, Luis. O jornalismo dos anos 90. So Paulo: Futura, 2003. O GLOBO. Justia Federal determina que Grupo OK devolva R$ 55 milhes ao Tesouro Nacional. Disponvel em: <http://moglobo.globo.com/integra.asp?txtUrl=/pais/ mat/2011/07/14/justica-federal-determina-que-grupo-ok-do-ex-senador-luiz-estevao-devolva-55-milhoes-ao-tesouro-nacional-924910873.asp>. Acesso em: 26 de julho de 2011. PEDONE, Luis et al. O Controle pelo legislativo. In: SPECK, Bruno (Ed.). Caminhos da Transparncia. Anlise dos componentes de um sistema nacional de integridade. Campinas: Editora da Unicamp, 2002. PORTAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. AGU obtm deciso que ordena transferncia de R$ 55 milhes em crditos do Grupo OK para o Tesouro Nacional. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto. aspx?idConteudo=163200&id_site=3>. Acesso em: 14 de julho de 2011. POWER, Timothy; TAYLOR, Matthew. Accountability institutions and political corruption in Brazil. In: Corruption and democracy in Brazil. The struggle for accountability. Indiana: University of Notre Dame, 2011.

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ANDITYAS SOARES DE MOURA COSTA MATOS
Doutor em Direito e Justia (UFMG). Professor Adjunto de Filosofia do Direito (UFMG). Artigo recebido em 06/03/2012 e aprovado em 11/09/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 Religio e modernidade 3 As religies seculares 4 Kelsen, Schmitt e Voegelin 5 Kelsen, Nietzsche e Heidegger 6 Concluso 7 Referncias.

RESUMO: Este artigo apresenta uma leitura crtica da nova obra de Hans Kelsen, Secular Religion, finalizada em 1964, mas lanada somente em 2012. O texto se inicia com uma reflexo acerca da atualidade do problema relativo s ligaes entre cincia, poltica e religio na Modernidade, examina as principais teses de Secular Religion, apontando seus pontos fortes e fracos, e conclui com um balano geral da posio de Kelsen sobre a nascente teologia poltica. Em sntese, Kelsen pretende demonstrar o carter falacioso e conservador da postura assumida por vrios intelectuais Voegelin, Lwith, Toynbee, Gilson, Schmitt, Heidegger, etc que veem elementos religiosos nas estruturas fundamentais da Modernidade, quais sejam: a filosofia, a cincia e a poltica. Segundo Kelsen, tal identificao no apenas falsa, mas tambm perigosa, dado que qualificar o projeto laico e democrtico da Modernidade como uma espcie de religio hertica pode levar teologizao do pensamento caracterstica de sistemas polticos totalitrios. PALAVRAS-CHAVE: Filosofia do Direito Estado de exceo Modernidade. Cincia e religio Teologia poltica

1 Este trabalho integra as investigaes do Projeto de Pesquisa por mim coordenado e intitulado: O estado de exceo no Brasil contemporneo: para uma leitura crtica do argumento de emergncia no cenrio poltico-jurdico nacional. Tal projeto contou com auxlio financeiro da Pr-Reitoria de Pesquisa da Universidade Federal de Minas Gerais por meio de seu Edital no 02/2011, destinado aos Doutores recm-contratados da UFMG, razo pela qual agradecemos o apoio recebido.
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Hans Kelsen and the conflict between politics and faith


CONTENTS: 1 Introduction 2 Religion and modernity 3 The secular religions 4 Kelsen, Schmitt and Voegelin 5 Kelsen, Nietzsche and Heidegger 6 Conclusion 7 References.

ABSTRACT: This study presents a critical review on Hans Kelsens new work, Secular Religion, finished in 1964, but published only in 2012. The treatise starts with a reflection on the currency of the problem related to the bonds between Science, Politics and Religion in the Modernity, and examines the main theses contained in Secular Religion, by pointing out its strong and weak points, and concludes with a general account on Kelsens point of view concerning the nascent political theology. In short, Kelsen intends to demonstrate the conservative and deceptive outlines of the attitute held by many intellectuals Voegelin, Lwith, Toynbee, Gilson, Schmitt, Heidegger etc. who see religious elements in the fundamental structures of the Modernity, such as Philosophy, Science and Politics. According to Kelsen, such identification is not only false but also dangerous, given the fact that the charaterization of the laic and democratic project of the Modernity as some kind of religion can lead to the theologization of the thought, which is typical of totalitarian political systems. KEYWORDS: Philosophy of Law Science and religion Political theology State of exception Modernity.

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Hans Kelsen et le conflit entre la politique et la foi


SOMMAIRE: 1 Introduction 2 Religion et modernit 3 Les religions sculires 4 Kelsen, Schmitt et Voegelin 5 Kelsen, Nietzsche et Heidegger 6 Conclusion 7 Rfrences.

RSUM: Cet article prsente une lecture critique de la nouvelle oeuvre de Hans Kelsen, Secular Religion, termine en 1964, mais publie seulement en 2012. Le texte commence-t-il par une reflexion propos de lactualit du problme des liaisons entre science, politique et religion dans la Modernit, examine les thses principales de Secular Religion en soulignant ses points forts et faibles et trmine avec un bilan gnral de la position de Kelsen sur la thologie politique naissante. En synthse, Kelsen a lintention de dmontrer le caractre fallacieux e conservateur de la posture adopte par plusieurs intelectuels Voegelin, Lwith, Toynbee, Gilson, Schmitt, Heidegger etc , que comprend des lments religieux dans les structures fondamentales de la Modernit, savoir: la philosophie, la science et la politique. Selon Kelsen, cette posture nest pas seulement fausse, mais est aussi dangereuse, tant donn que qualifier le projet laque et dmocratique de la Modernit comme une sorte de religion hrtique peut engendrer la thologisation de la pense, caractristique des systmes politiques totalitaires. MOTS-CLS: Philosophie du Droit tat dexception Modernit. Science et religion Thologie politique

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1 Introduo
seu recente discurso no Parlamento Federal Alemo ocorrido em 22 de setembro de 2011, o Papa Bento XVI elogiou o pensamento jurdico-religioso de matriz crist, em especial a doutrina do direito natural, sustentando que a cincia contempornea lhe deve ser submissa, posio medieval que, como sabemos, o Vaticano nunca abandonou. Para o Papa, a filosofia no passa e jamais passar de ancilla theologiae. Aps discorrer sobre vrios autores e movimentos filosficos, Bento XVI citou o exemplo de Hans Kelsen, o mais novo convertido f catlica, segundo a exegese papal. De acordo com o Pontfice, Kelsen teria, no final de sua vida, se arrependido de suas inmeras heresias positivistas e aceitado a verdade total e nica do Cristianismo, abandonando a distino entre ser (Sein) e dever-ser (Sollen), com o que teria reconhecido a imanncia dos valores na realidade natural e social. Essa mentira foi vigorosamente aplaudida pelo Parlamento, orgulhoso, talvez, de ver Kelsen um terico muito caro aos alemes ser citado pelo Papa e, ainda mais importante, ser reinterpretado pelo telogo Ratzinger ao mesmo tempo em que era absolvido pelo Bispo de Roma. Todavia, como parece bvio a quem quer que conhea a obra de Kelsen, a leitura papal que lhe foi dedicada errnea. Vejamos o principal trecho do discurso de Bento XVI:
Let us come back to the fundamental concepts of nature and reason, from which we set out. The great proponent of legal positivism, Kelsen, at the age of 84 in 1965 abandoned the dualism of is and ought. (I find it comforting that rational thought is evidently still possible at the age of 84!) Previously he had said that norms can only come from the will. Nature therefore could only contain norms, he adds, if a will had put them there. But this, he says, would presuppose a Creator God, whose will had entered into nature. Any attempt to discuss the truth of this belief is utterly futile, he observed. (W. Waldstein, Ins Herz geschrieben. Das Naturrecht als Fundament einer menschlichen Gesellschaft, Augsburg, 2010, p. 19) Is it really? I find myself asking. Is it really pointless to wonder whether the objective reason that manifests itself in nature does not presuppose a creative reason, a Creator Spiritus. At this point Europes cultural heritage ought to come to our assistance. The conviction that there is a Creator God is what gave rise to the idea of human rights, the idea of the equality of all people before the law, the recognition of the inviolability of human dignity in every single

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person and the awareness of peoples responsibility for their actions. (POPE BENEDICTUS XVI, 2011)2

So claras as distores contidas nesse argumento. Antes de mais, notemos que a concluso de Ratzinger se baseia em uma citao indireta e no na leitura da obra de Kelsen. Para criticar e falsear a teoria do mais importante jurista do sculo XX, que durante toda sua vida se ergueu contra os absolutos, o Papa sequer se deu ao trabalho de ler seus textos originais, tendo se limitado a lanar mo de uma citao de citao, como fazem os estudantes dos primeiros perodos do curso de Direito, o que por si s nos parece inadmissvel para um intelectual com a suposta estatura de Ratzinger. Contudo, o mais importante que em nenhum momento o Papa comprova sua tese de que Kelsen teria abandonado a diferenciao entre ser e dever-ser. Ele afirma que, segundo Kelsen, as normas s podem derivar da vontade humana; entend-las enquanto produtos da natureza exigiria a pressuposio de um Deus criador. Ora, tal afirmao no significa que Kelsen tenha adotado uma doutrina unificada do ser e do dever-ser. Significa apenas que Kelsen entende que os autores jusnaturalistas que a utilizam devem, se querem ser consequentes com suas teorias, admitir a existncia de uma entidade transcendente, algo que ele, Hans Kelsen, nunca fez. Basta que leiamos sua ltima obra sobre o tema, a Allgemeine Theorie der Normen, para percebermos que Kelsen mantm e aprofunda a distino entre ser e dever-ser, reafirmando os pressupostos relativistas e cticos que orientaram toda sua carreira acadmica (KELSEN, 1979). O Papa no compreendeu o pensamento de Kelsen.


2 Voltemos aos conceitos fundamentais de natureza e razo, donde partramos. O grande terico do positivismo jurdico, Kelsen, em 1965 com a idade de 84 anos (consola-me o facto de ver que, aos 84 anos, ainda se capaz de pensar algo de razovel) , abandonou o dualismo entre ser e dever ser. Antes, ele tinha dito que as normas s podem derivar da vontade. Consequentemente acrescenta ele a natureza s poderia conter em si mesma normas, se uma vontade tivesse colocado nela estas normas. Mas isto diz ele pressuporia um Deus criador, cuja vontade se inseriu na natureza. Discutir sobre a verdade desta f absolutamente vo observa ele a tal propsito (citado segundo W. Waldstein, Ins Herz geschrieben. Das Naturrecht als Fundament einer menschlichen Gesellschaft, Augsburg, 2010, p. 19). Mas s-lo- verdadeiramente? apetece-me perguntar. verdadeiramente desprovido de sentido refletir se a razo objetiva que se manifesta na natureza no pressuponha uma Razo criadora, um Creator Spiritus? Aqui deveria vir em nossa ajuda o patrimnio cultural da Europa. Foi na base da convico sobre a existncia de um Deus criador que se desenvolveram a ideia dos direitos humanos, a ideia da igualdade de todos os homens perante a lei, o patrimnio da inviolabilidade da dignidade humana em cada pessoa e a conscincia da responsabilidade dos homens pelo seu agir (traduo livre).
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2 Religio e modernidade
O discurso de Bento XVI sintomtico, pois representa perfeio uma tendncia que se alastra no pensamento ocidental contemporneo e que consiste na renovada tentativa da religio de se apossar dos territrios livres da filosofia, da cincia e da poltica modernas. H vrias correntes intelectuais que proclamam um retorno ao sagrado, bem como a necessidade de se limitar os avanos cientficos em nome de moralidades absolutas e dogmticas que no se abrem ao dilogo pblico. No Brasil e na Amrica Latina em geral, pode-se citar como exemplo o crescente e intolerante poder poltico fundado no em ideais sociais, mas em mitologias religiosas. H partidos polticos brasileiros cuja base eleitoral se funda nas grandes massas que enchem as igrejas neopentecostais e que, ignorando a laicidade declarada pela Constituio Federal de 1988 (BRASIL), organizam enormes passeatas e movimentos que exigem a criminalizao total do aborto, o repdio ao homossexualismo, a necessidade do ensino religioso nas escolas pblicas e a submisso de qualquer deciso poltica autoridade religiosa. O slogan de tais movimentos Bblia sim, Constituio no e sua ao poltica pretende ser to legtima como qualquer outra no aberto Estado Democrtico de Direito, que, em tese, deve aceitar as mais diversas orientaes em seu seio. Contudo, tais movimentos dogmticos perdem sua legitimidade na medida em que se negam a discutir seus pressupostos e os fundamentam em vises absolutas, transcendentes e imunes crtica. Com isso, o novo poder poltico-religioso nega uma das regras fundamentais da democracia, que consiste em ver os oponentes como iguais e discutir suas ideias sem desqualific-las. Tal exigncia democrtica gera um paradoxo para a mentalidade religiosa, que no pode aceitar qualquer outro argumento a no ser, obviamente, o revelado e o consagrado. Toda cincia e toda filosofia lhe so no apenas indiferentes, mas mesmo perigosas, eis que no se fundam na verdade religiosa. Essa reductio do pensamento livre religio uma das caractersticas de nossos dias, nos quais o fundamentalismo renasce em prticas sociais aparentemente laicas do Ocidente, conformando o que Gilles Kepel (1991) chamou de revanche de Deus, tendncia que se mostra de modo evidente na virulenta crtica dedicada secularizao da poltica efetivada por tericos como Karl Lwith. Conforme nota Richard Potz, vivemos uma virada religiosa que parece assombrosa apenas para aqueles que viam a secularizao ocidental como uma aquisio evolutiva imodificvel (POTZ; SCHINKELE, 2006). Uma vez mais as relaes entre poltica, cincia e religio voltam a ser discutidas, estando na agenda do dia a polmica
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acerca da possibilidade do desenvolvimento scio-poltico com ou sem religio. Alis, curioso notar que enquanto o Ocidente em especial a Amrica Latina e os Estados-Unidos parece retroceder e se voltar lentamente para uma tentativa de fundar o consenso coletivo na religio, superando assim a fratura prpria da Modernidade mediante a (re)criao de uma nica meta-narrativa social conservadora, o Oriente Mdio, h muito marcado pelo fundamentalismo islmico, comea neste incio de sculo o difcil caminho rumo laicizao, o que passa pelo necessrio confronto com a ordem poltica autoritria e retrgrada constituda sob o manto do acriticismo e da submisso garantidas por vivncias religiosas socialmente desmobilizadoras. Os movimentos populares ocorridos no Egito e em vrios outros Estados de cultura muulmana designam no apenas uma revolta contra o sistema poltico desptico mantido nesses territrios com a conivncia do Ocidente, mas indicam, sobretudo, uma espcie de renascimento filosfico, dado que nenhum desses movimentos se fundou de modo majoritrio em argumentos religiosos cornicos. O que os jovens revolucionrios do Egito buscam algo que o Ocidente conquistou aps as lutas polticas que se iniciaram no final da Idade Mdia e se concluram com a derrocada do absolutismo poltico: uma Constituio democrtica, a efetiva separao de poderes e a garantia de Direitos Fundamentais, em especial a liberdade de pensamento e de expresso. Nesse sentido, as revolues democrticas do mundo rabe se inspiram em valores ocidentais que hoje so criticados entre ns. Enquanto a difcil crtica da razo rabe propugnada por Mohammad Al-Jabri (2009) se inicia com um apelo que poderamos chamar de iluminista, o Ocidente parece se esquecer de seu passado de lutas contra o absolutismo poltico-religioso e tenta refundar sua unidade valorativa perdida em vivncias catrtico-religiosas irracionais e conservadoras. Em uma poca na qual a filosofia, a cincia e a poltica modernas j no so mais capazes de inspirar o Ocidente, tendo o irracionalismo levado ao fracasso todas as tentativas de busca de valores universais, no h dvida de que o Papa escolheu bem o alvo de suas mentiras. Mais importante do que vencer o relativismo e a cincia, demonstrar, em um renovado auto-de-f, que mesmo que seus fundamentos sejam aceitos, esto, ainda assim, intrinsecamente errados. Trata-se de um procedimento tpico de estruturas totalitrias, comum tanto Igreja quanto ao antigo stalinismo sovitico, instituies que levam seus adversrios a confessar publicamente seus erros em processos de auto-humilhao socialmente muito rentveis.

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3 As religies seculares
Assim, mostra-se mais atual e urgente do que nunca a leitura da nova obra de Hans Kelsen recentemente lanada pela Springer: Secular Religion: a Polemic Against the Misinterpretation of Modern Social Philosophy, Science and Politics as New Religions. Nesse texto, Kelsen critica e desmonta os argumentos de diversos autores que pretendem reinterpretar as principais teorias filosficas e cientficas modernas como novas religies. Secular Religion foi escrito em ingls por Kelsen durante cerca de dez anos, tendo sido entregue imprensa em 1964. Contudo, devido a vrios problemas, a obra no foi publicada naquela poca, tendo se mantido indita at hoje, quando foi editada graas aos esforos do Instituto Hans Kelsen de Viena, detentor dos direitos autorais de Kelsen e que, nessa qualidade, j publicou importantes obras pstumas do jurista, tais como a j citada Allgemeine Theorie der Normen (KELSEN, 1979) e Die Illusion der Gerechtigkeit (KELSEN, 1985), extensa monografia na qual Kelsen rastreia as origens do totalitarismo no pensamento platnico. O novo estudo de Kelsen vem se somar s 17.000 pginas de escritos que ele nos legou, tendo suas razes imediatas na polmica mantida com seu ex-aluno, Eric Voegelin, que prope uma nova cincia da poltica com bases platnicas e crists na obra The New Science of Politics: an Introduction (VOEGELIN, 1952). Kelsen (2004) inclusive dedicou uma longa resenha crtica ao livro de Voegelin, publicada apenas em 2004. Todavia, o escopo de Secular Religion transcende em muito a discusso com Voegelin, que retomada e aprofundada. Para Voegelin e vrios outros tericos, a ideia de comunidade poltica impossvel sem uma ideia transcendente de ordem. Dessa forma, cincia e poltica s seriam corretamente compreendidas com bases teolgicas, razo pela qual as grandes teorias sociais da Modernidade so, todas elas, religies seculares, ou seja, posturas que mascaram suas fontes religiosas com elementos pseudocientficos. Segundo Kelsen, o termo religio secular totalmente paradoxal, dado que os vocbulos que o integram so contrrios lgicos. Com efeito, algo secular no pode ser ao mesmo tempo religioso, assim como algo redondo no pode ser tambm quadrado. A expresso foi cunhada por Raymond Aron (1990, p. 237) no ensaio LAvenir des Religions Sculires, nos seguintes termos: I propose to call secular religions the doctrines that take in the minds of our contemporaries the place of vanished faith and tranfer the salvation of mankind to this world in the form of a social order to be

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established in a remote future3. Voegelin prefere chamar essas doutrinas religioso-seculares de gnsticas, dado que seriam falsas religies, quer dizer, heresias advindas do gnosticismo que preciso desnudar e eliminar para que a verdadeira religio, o cristianismo de molde platnico, retome seu papel natural de conduo social do Ocidente. Kelsen (2012, p. 266) nota que a cincia proposta por Voegelin nada tem de nova, correspondendo antes a uma antiqussima ideologia. Ademais, trata-se no de uma cincia da poltica, mas sim de uma cincia poltica, ou seja, um elogio das preferncias polticas do prprio Voegelin. O Leviat de Hobbes, a filosofia do Iluminismo, o empirismo de Hume, o mtodo transcendental de Kant, a teoria revolucionria de Saint-Simon, o positivismo de Comte, o materialismo dialtico de Marx e o anticristianismo de Nietzsche so vistos, das mais variadas, criativas e delirantes maneiras, como religies seculares ou gnsticas. Apenas para exemplificar, alguns tericos prximos a Voegelin acreditam seriamente que os filsofos iluministas e Comte se ocuparam com a reconstruo da cidade de Deus de Santo Agostinho, que a Enciclopdia Francesa uma espcie de Coro, que Lessing aguarda ansiosamente pelo apocalipse cristo, que a ideia de revelao est implcita no ceticismo empirista de Hume e que Proudhon, um dos ateus mais radicais de que se tem notcia, , na verdade, uma alma religiosa e um telogo do progresso (KELSEN, 2012, p. 139). Segundo Kelsen (2012, p. 29), o objetivo confessado ou no desses ataques ao pensamento filosfico-cientfico bastante claro: The answer is to be found in works of theologians who welcome this reinterpretation of modern philosophy and science; who want us to go back to religion, to let theology again rule over science4. Logo, Kelsen (2012, p. 53-54) acrescenta com ironia, deixando claros os termos da batalha que, em nome do pensar livre, uma vez mais ele travar contra o absoluto:
It is a retrogressive movement, of wich Voegelins book and the entire literature to wich it belongs bear witness. It tends to make the spirit of the Middle Ages carry over into modern times. Go back to God!, these writers call to modern science. But God seems to be more progressive than they are. For when there was darkness upon the face of the deep, he said: Let

3 Proponho chamar de religies seculares as doutrinas que tomaram o lugar da f desaparecida nas mentes de nossos contemporneos, transferindo a salvao da humanidade para este mundo sob a forma de uma ordem social a ser estabelecida em um futuro remoto (traduo livre). 4 A resposta pode ser encontrada nas obras de telogos que acolhem essa reinterpretao da filosofia moderna e da cincia; que querem que voltemos religio para permitir que a teologia novamente governe a cincia (traduo livre).
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there be light! Whereas they want darkness to prevail again. This attempt must not go unchallenged.5

Kelsen estrutura sua defesa da filosofia, da cincia e da poltica laicas ao longo de quatorze captulos nos quais discute com numerosos telogos, filsofos e cientistas, todos eles clebres e respeitados em suas respectivas reas, tais como Fritz Gerlich, Ernst Cassirer, Carl L. Becker, Charles Frankel, Karl Lwith, Antonin-Gilbert Sertillanges, Henry de Lubac, Reinhold Niebuhr, Rudolf Bultmann, Arnold J. Toynbee, Karl Jaspers, Etienne Gilson, Raymond Aron, Martin Buber, J. L. Talmon, Jules Monnerot, Crane Brinton, Eugen Rosenstock-Huessey, Alois Dempf, Hans Jonas, Jakob Taubes, Erwin Reisner, Martin Heidegger e, claro, Erich Voegelin. Segundo esses autores, vivemos sob o jugo de religies seculares que devem ser desmascaradas e, de acordo com muitos deles, substitudas pela verdadeira religio crist. Para Voegelin, necessrio que o princpio transcendente da ordem se aproprie da Modernidade, eis que a filosofia, a cincia e a poltica s so inteiramente compreendidas quando sustentadas por bases teolgicas. Kelsen julga tal associao extremamente perigosa, dado que pode levar ao totalitarismo. De fato, se vistos por esse prisma, tanto o stalinismo quanto o nazismo podem ser entendidos como quase-religies capazes de oferecer novas ontologias da ordem tendentes a substituir o Estado de Direito e a democracia, conforme nota Richard Potz no prefcio de Secular Religion (KELSEN, 2012, p. VII-X). semelhana de Michel Onfray (2006), Kelsen (2012, p. 230) v na histria da filosofia um antagonismo fundamental e radical que ope os pensadores realistas e os idealistas. Por isso, a associao entre religio e Modernidade no s perigosa, mas tambm epistemologicamente falsa, eis que o pensamento moderno s pde nascer mediante sua emancipao do campo do sagrado. Kelsen lana mo do velho princpio da pureza, caracterstico de sua Teoria Pura do Direito (KELSEN, 1960), para atacar a teologia poltico-cientfica de Voegelin. Assim como necessrio separar Direito e Justia para uma cognio realista da experincia jurdica, preciso separar o pensamento moderno de suas pretensas razes religiosas. Nas palavras de Kelsen (2012, p. 271):

5 Trata-se de um movimento regressivo, do qual o livro de Voegelin e toda a literatura qual ele pertence testemunha. Tal movimento tende a transportar o esprito da Idade Mdia para os tempos modernos. Volte para Deus!, dizem esses autores cincia moderna. Mas Deus parece ser mais progressista do que eles. Quando as trevas cobriam a face do abismo, ele disse: Faa-se a luz! Por outro lado, eles querem que as trevas prevaleam novamente. Tal tentativa no permanecer sem desafio (traduo livre).

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Science can only describe and explain; it cannot justify reality. It has the immanent tendency to be independent of politics and, as a rational and objective cognition of reality, cannot presuppose in the description and explanation of its object the existence of a transcendent authority beyond any possible human experience.6

Contra os que julgam exageradas suas reservas, entendendo que o assunto tratado em Secular Religion seria de pouca ou nenhuma importncia, Kelsen aduz que a sacralizao de doutrinas polticas e cientficas vem se tornando algo usual, com o que o Ocidente gradualmente perde sua autonomia diante do absoluto, regredindo a uma era em que o poder no era racionalmente pensado e controlado. Aps a introduo em que apresenta seus adversrios e suas principais posies tericas (KELSEN, 2012, p. 3-15), Kelsen discute o problema da busca de paralelismos entre a religio de um lado e, do outro, a filosofia, a cincia e a poltica, revelando os dois principais riscos existentes em tal operao: 1) a tendncia a superestimar similaridades e a subestimar ou at mesmo ignorar diferenas; 2) a inclinao a ver identidade onde h apenas aparncias analgicas devidas ao uso de termos amplos e equvocos tais como revoluo, liberdade e progresso na seara religiosa e naquela caracterstica da filosofia, da cincia e da poltica modernas. Para exemplificar, tanto o marxismo quanto o positivismo sociolgico comteano so vistos como filosofias da histria crists porque se fundariam na ideia de evoluo linear, perspectiva que, segundo Voegelin e outros autores, nitidamente crist por se opor ao tempo circular dos gregos, no qual inexiste a noo de progresso. Por meio de anlises cuidadosas, Kelsen demonstra que teses como essa se fundam em paralelismos superficiais e muitas vezes exclusivamente verbais. De fato, o conceito de progresso prprio do pensamento cristo, de matriz espiritual e escatolgica, bem diferente da concepo inegavelmente ateia e materialista que caracteriza as teorias de Marx e de Comte. A obsessiva busca de paralelismos entre a religio e teorias cientficas racionalistas e laicas como as de Marx e de Comte caracteriza a mentalidade crist totalitria, incapaz de conceber um mundo criado por um Deus todo-poderoso no qual o atesmo realmente exista. Para o cristo, o atesmo apenas uma crena inconsciente em Deus; todas as ideias humanas, mesmo as mais claramente antir6 A cincia pode apenas descrever e explicar, nunca justificar a realidade. Ela tem a tendncia imanente de ser independente da politica e, como cognio racional e objetiva da realidade, no pode pressupor na descrio e na explicao de seu objeto a existncia de uma autoridade transcendente para alm de toda experincia humana possvel (traduo livre).
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religiosas, so, na verdade e magicamente, produtos da vontade de Deus (KELSEN, 2012, p. 194). Se radicalmente compreendida, a tese das religies seculares acaba por afirmar que todas as ideias filosficas, cientficas e polticas so, no fundo, teolgicas. Mas uma hiptese capaz de provar tudo acaba, no fim, nada provando. Ademais, a leitura teolgica do mundo parte de um dado incomprovvel, qual seja, a existncia de um ser criador que transcende a experincia humana. Segundo Kelsen, a crena em deuses o elemento caracterstico de todas as religies, o que decididamente as separa da filosofia, da cincia e da poltica modernas. Alguns autores poderiam objetar e sustentar que do mesmo modo que a existncia de Deus no pode ser provada, tambm sua inexistncia imune ao mtodo cientfico. A esses Kelsen diria que a cincia no busca comprovar nada, mas to-somente descrever a realidade objetivamente dada. No atual estgio de cognio da espcie humana, Deus no mais do que um monosslabo de grande sucesso, tal como o define o escritor argentino Adolfo Bioy Casares.

4 Kelsen, Schmitt e Voegelin


Schmitt um dos primeiros autores a sofrer a crtica de Kelsen em Secular Religion. Sua famosssima tese, com a qual abre a Politische Theologie, que todos os principais conceitos da teoria poltica moderna so conceitos teolgicos secularizados (SCHMITT, 1922, p. 37). A fortuna de tal intuio de Schmitt j proverbial, tendo inspirado obras influentes como a de Giorgio Agamben (2011), que atualmente pretende superar Schmitt ao propor em seu novo livro o que ele chama de teologia econmica, ideia segundo a qual a vivncia social do mundo ocidental deve-se teoria da administrao e no teologia propriamente dita desenvolvida pelos telogos cristos medievais. Pois bem, para Kelsen a tese original de Schmitt inaceitvel, dado que ele no comprova, conforme prometera, que os principais conceitos polticos modernos derivam da teologia. Na verdade, Schmitt se limita a descrever nesses moldes apenas a soberania. Ademais, seu conceito de soberano como aquele que decide sobre o estado de exceo (SCHMITT, 1922, p. 9) parece ser completamente intil, eis que, ao contrrio de Schmitt, Kelsen no admite que a exceo possa comprovar algo, papel que sempre cabe regra. Kelsen (2012, p. 18) afirma que h Constituies que no prevem o estado de exceo. Caso a teoria de Schmitt fosse aplicvel, seria necessrio concluir que os Estados organizados por tais Constituies no so soberanos, o que absurdo.

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Kelsen (2012, p. 19) afirma que o mtodo comparativo do qual Schmitt e outros tericos abusam acaba se deteriorando e se transformando em mero verbalismo vazio. Kelsen (2012, p. 17) admite que a busca por paralelismos em problemas caractersticos de diferentes campos do conhecimento algo legtimo e de indubitvel valor cientfico. Ele prprio confessa que utilizou tal procedimento em alguns textos dos anos 20 nos quais discutiu a similaridade existente entre os conceitos centrais da teoria do Estado e os da teologia crist, demonstrando o carter eminentemente conservador e ideolgico do pensamento poltico-jurdico tradicional. Kelsen cita seu trabalho de 1922, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (KELSEN, 1922), ao qual podemos agregar seu importante artigo Gott und Staat (KELSEN, 1922-1923, p. 281-284), o qual apresenta inmeras coincidncias em relao tese da teologia poltica de Schmitt. Criticada em 1964, tal postura metodolgica certamente parecia mais aceitvel para o jovem Kelsen em 1922, quando o comparativismo entre religio, filosofia, cincia e poltica no tinha ainda se degenerado e assumido a forma polmica que o velho Kelsen se sentiu obrigado a denunciar e a combater. Talvez fazendo uma tardia mea culpa, Kelsen aduz que a aproximao entre poltica e religio em seus escritos dos anos 20 se deu apenas para criticar, a partir de um ponto de vista epistemolgico, o tradicional dualismo que ope Direito e Estado, posio novamente assumida em suas obras maduras, conforme se v na General Theory of Law and State (KELSEN, 1945). De qualquer forma, a mudana de atitude de Kelsen em relao tese da teologia poltica no configura uma desonestidade intelectual. Ao contrrio de politlogos como Schmitt e Voegelin, ele efetivamente jamais pretendeu fundar uma teologia poltica, fazendo com que estruturas poltico-cientficas dependam da aceitao de verdades transcendentes. Alis, tpica da maneira de pensar de Kelsen uma extrema cautela no que diz respeito busca de vnculos necessrios entre ideias pertencentes a campos diversos do saber. Lembremo-nos de sua clebre teoria relativa vinculao entre absolutismo poltico e absolutismo filosfico de um lado e, de outro, entre relativismo poltico e relativismo filosfico (KELSEN, 1913, p. 1-26; KELSEN, 1933). De acordo com Kelsen, h uma tendncia empiricamente verificvel e no um vnculo necessrio que leva autores que acreditam em valores absolutos v.g., Plato, Toms de Aquino e Hegel a justificar prticas polticas autoritrias. Por outro lado, pensadores que concebem valores relativos, tais como os sofistas e Kant, normalmente se inclinam para a defesa de regimes democrticos. Kelsen (2012, p. 257-270) retoma essa aproximao no captulo final de

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Secular Religion para demonstrar que o efetivo objetivo de tericos como Voegelin no apenas um retorno teologia, mas principalmente teocracia:
If there is any relation at all between the religion of men and their political attitude, it can be seen in the fact that men, who believe in a God who rules the world without its consent, as an absolute autocrat, are more inclined to accept as well an autocratic government by other men than atheists or religiously indifferent people. There can be little doubt that in modern times democratism goes hand in hand with emancipation from religion. (KELSEN, 2012, p. 268-269)7

Depois de apontar os perigos inerentes ao mtodo comparativo que unifica Modernidade e Cristianismo, Kelsen analisa a doutrina do progresso e suas supostas relaes com a escatologia crist, bem como as teologias da histria de Joaquim de Flora e de Santo Agostinho que, segundo Voegelin, teriam inspirado as predies pseudocientficas do positivismo de Comte e do comunismo de Marx. H ainda um captulo dedicado discusso do gnosticismo, heresia crist que, de acordo com Kelsen, Voegelin no compreendeu muito bem, eis que ela jamais poderia dar origem a qualquer movimento coletivo. Com efeito, o gnosticismo abertamente antissocial e individualista, representando uma ala radicalssima do cristianismo que aposta tudo na absoluta transcendncia de Deus, o qual no se manifestaria neste mundo material criado por um demiurgo inferior e maligno (JONAS, 1963). Aps esses passos iniciais, Kelsen passa a apresentar e a rebater os argumentos que tendem a ver certas doutrinas cientficas modernas como religies seculares. interessantssimo observar o rigor de Kelsen, que defende teorias contra as quais lutou cientificamente durante toda sua vida tal como o marxismo e que agora se veem ameaadas pela argumentao falseadora de Voegelin e de outros tericos. A defesa que Kelsen (2012, p. 163-197) faz da doutrina econmica de Marx to rigorosa e consistente que, segundo alguns, teria sido uma das principais razes que impediram a publicao de Secular Religion em 1964 nos Estados Unidos da Amrica, eis que poderia levantar dvidas sobre as posies polticas do judeu emigrado Kelsen, o que certamente no era aconselhvel no auge da guerra fria e no contexto da paranoia gerada pelo macarthismo. Tambm se revelam extremamente
7 Se h qualquer relao entre a religio de um homem e sua atitude poltica, ela pode ser vista no fato de que os homens que acreditam em um Deus que governa o mundo sem seu consentimento, como um autocrata absoluto, so mais inclinados para aceitar um governo humano autocrtico do que ateus ou pessoas religiosamente indiferentes. No h dvida de que nos tempos modernos a democracia anda de mos dadas com a emancipao da religio (traduo livre).
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importantes os dois captulos que Kelsen (2012, p. 199-249) dedica a Nietzsche, filsofo que at ento no havia sido por ele analisado em sua longa obra e que em Secular Religion visto como autor de esplndidos textos.

5 Kelsen, Nietzsche e Heidegger


Uma surpresa adicional a anlise de Kelsen (2012, p. 225-249) da leitura metafsica que Heidegger faz da obra de Nietzsche , com o que testemunhamos pela primeira vez um tenso debate entre ambos os autores, to distantes em tudo e to igualmente indispensveis para a contemporaneidade. Segundo Kelsen, com sua doutrina do velamento e do desvelamento, Heidegger capaz de provar qualquer tese, eis que todas as objees e absurdos que sustentar tal como a ideia de que Nietzsche um metafsico podem ser classificados como elementos de um saber original que o prprio pensador analisado desconhece. Kelsen aduz que o pensamento de Heidegger expresso em uma linguagem hermtica, difcil at mesmo para leitores alemes, de modo que, para alm de sua habitual dificuldade, muitas vezes ela nada tem a comunicar. Ademais, Heidegger amplia conceitos de maneira muito perigosa, conferindo a termos tradicionais como metafsica sentidos que apenas ele prprio compreende. verdade que Kelsen no participa da viso de mundo heideggeriana, razo pela qual algumas de suas crticas acabam sendo incuas, dado que partem de pr-compreenses prprias do positivismo jurdico, corrente que Heidegger no hesitaria em classificar como mera tcnica, ou seja, um saber cientfico que no est altura da filosofia, cujo nico problema a questo do Ser (Sein) e do Sendo (Seiend). Contudo, no podemos deixar de reconhecer que boa parte do pensar heideggeriano no passa de jogos de palavras, peculiaridade que no escapa a Kelsen (2012, p. 232), que o acusa de ser um pensador tautolgico ocupado com trivialidades. Assim, quando Heidegger afirma que as a mere reaction it [Nietzsches philosophy], as all anti-, necessarily is imprisioned in the essence of that against wich is directed (apud KELSEN, 2012, p. 234)8, Kelsen (2012, p. 235) objeta que what Heidegger says about the transcendental and its relation to empirical reality is not Nietzsches, it is

8 como uma mera reao, ela [a filosofia de Nietzsche], bem como todos os anti-, necessariamente est aprisionada na essncia daquilo contra o qual direcionada (traduo livre).
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Heideggers philosophy, that is exactly that type of metaphysical speculation wich Nietzsche stigmatizates as nonsense9. Embora dura, a crtica de Kelsen dedicada leitura heideggeriana de Nietzsche bastante atual. Em um tempo como o nosso, quando vicejam a anarquia metodolgica e a impostura intelectual, sempre salutar ver um autor clssico nos indicar que h limites para a hermenutica, no sendo o renome ou a obscuridade com que se expressa um pensador garantias suficientes para crermos em suas palavras. A cincia no parte e nem pretende chegar a crenas, limitando-se apenas aos dados postos na realidade objetiva. E no que diz respeito a Nietzsche, tais dados so suas prprias obras, nas quais ele afirma, entre outras ideias polmicas:
God is a too palpaby clumsy solution of things; a solution which shows a lack of delicacy towards us thinkers at bottom He is realy no more than a coarse and rude prohibition of us: you shall not think!(NIETZSCHE, 1911, p. 2); Do not let anyone suggest Plato to me. [...] the Platonic dialogue this revoltingly self-complacent and childish kind of dialetics to exercise any charm over you, you must never have read any good French authors Fontenelle for instance. Plato is boring. In reality, my distrust of Plato is fundamental. I find him so very much astray from all the deepest instincts of the Hellenes, so steeped in moral prejudices, so pre-existently Christian the concept of good is already the highest value with him that rather than use any other expression I would prefer to designate the whole phenomenon Plato with the hard word superior swindle or, if you would like it better, idealism (NIETZSCHE, 1915, p. 113); Nobody should believe that Plato, if he lived in our time and had Platonic views, would be a philosopher; he would be a religious madman (NIETZSCHE, 1956, p. 225); Everything absolute belongs to pathology (NIETZSCHE, 1911, p. 98).10
9  O que Heidegger diz sobre o transcendental e sua relao com a realidade emprica no retrata a viso de Nietzsche, mas sim a filosofia de Heidegger, que exatamente aquele tipo de especulao metafsica que Nietzsche estigmatiza como nonsense (traduo livre). 10 Deus uma soluo perceptivelmente desajeitada das coisas; uma soluo que revela certa falta de delicadeza em relao a ns, pensadores no fundo, Ele realmente no mais do que uma rude e grosseira proibio dirigida a ns: voc no deve pensar!; Que ningum sugira Plato para mim. [...] Para que o dilogo platnico essa revoltante espcie de dialtica autocomplacente e infantil exera qualquer encanto sobre ti, preciso que nunca tenhas lido qualquer bom autor francs Fontenelle, por exemplo. Plato entediante. Na verdade, minha desconfiana em relao a Plato fundamental. Julgo-o to desviado dos mais profundos instintos dos helenos, to impregnado de preconceitos morais, to pr-existentemente cristo o conceito de bom j , para ele, o valor mais elevado que, ao invs de usar qualquer outra expresso, eu preferiria, para designar todo o fenmeno Plato, utilizar a dura palavra fraude superior ou, se preferires, idealismo; Ningum deveria acreditar que, se Plato vivesse no nosso tempo e tivesse pontos de vista platnicos, seria um filsofo: ele seria um louco religioso; Tudo que absoluto pertence patologia (traduo livre).
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Ora, classificar o pensador que escreveu tais linhas como um cristo metafsico de matriz platnica, ainda que no-assumido, no s um erro grosseiro, uma mistificao gigantesca, mas at mesmo um desrespeito difcil trajetria intelectual de Nietzsche, a qual o levou a assumir todos os riscos e a pagar todos os preos.

6 Concluso
A base comum de todas as releituras criticadas por Kelsen se funda no argumento segundo o qual a crena na razo , afinal de contas, apenas mais uma crena, motivo pelo qual no mais ou menos vlida que a crena na Trindade, em Al ou na doutrina da reencarnao. bvio que tal argumento envolve uma grave falcia, dado que o racionalismo do qual se originou a cincia moderna no uma finalidade. Ao contrrio das verdades religiosas, o racionalismo um meio, ou seja, um mtodo, e por isso no tem qualquer sentido absoluto, pressupondo antes o relativismo, a testagem, a mutabilidade e a falsificabilidade de suas concluses, para usarmos um termo feliz cunhado por Karl Popper. Quando se trata de fazer filosofia, cincia e poltica em sentido prprio, no h qualquer credo quia incredibile semelhante ao que orienta as prticas teolgicas e religiosas, dado que a razo humana no um ente, uma coisa ou um ser, mas sim um conjunto heterogneo de processos comprovadamente limitados. Desvestida de mitologias, a razo se revela enquanto meio provisrio, frgil e sujeito a peridicas calibragens cuja nica finalidade resolver problemas humanos concretos. A razo em si mesma no pode ser uma crena, mas apenas o nome mais ou menos simples e consensual que damos a uma srie de operaes mentais e experimentais caractersticas do animal humano. Portanto, a crena na razo uma ideologia nitidamente contraditria, dado que crer pressupe, em certa altura, a suspenso da crtica. Todavia, quando se suspende a crtica, ainda que por um breve momento, j no se est mais no terreno da razo, mas sim no mundo inexplicvel da f. Secular Religion , assim como outras obras de Kelsen, uma rigorosa defesa da cincia moderna, do relativismo e da democracia. Ao final da obra, o que sobretudo nos impressiona o vigor de Kelsen. J ancio, chegando aos oitenta anos, ele foi capaz de realizar extensas e difceis pesquisas bibliogrficas para defender, uma vez mais, seus pontos de vista libertrios e antidogmticos. Tem razo o Papa Bento XVI, que antes de mentir sobre a suposta mudana de posio de Kelsen, elogiou-o por ser capaz de ter pensamentos razoveis em sua velhice. Entretanto, o pensar do velho Kelsen se orientou no para uma suposta converso
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catlica, como quer o Papa, mas para a defesa de autores que, muito diferentes entre si e at mesmo hostis em relao a vrias teses kelsenianas, auxiliaram o Ocidente a se libertar dos fantasmas do fanatismo e da teocracia. realmente uma triste ironia histrica o fato de o prprio Kelsen sofrer hoje nas mos do Papa o mesmo tipo de falaciosa reinterpretao religiosa da qual ele tentou livrar Comte, Marx, Nietzsche e muitos outros. Na falta de defensores de Kelsen diante da autoridade religiosa que posa de filsofo do direito para melhor denegrir-lhe a memria e a obra , deixemos que ele prprio responda ao Papa. A Bento XVI, segundo o qual Kelsen teria afirmado em seus ltimos anos que o valor imanente realidade graas vontade de Deus, poderia ser dirigida a seguinte passagem de Secular Religion:
The view that value is imanent in reality and that consequently human reason can infer from that which is that which ought to be, is in rationalistic thinking certainly not a derivation of theological speculation. It is rather the result of overestimating the faculties of human reason, a tendency which originates not in a dependency on, but in the antagonism to, theology and metaphysics (KELSEN, 2012, p. 43).11

11 A viso de que o valor imanente realidade e que, consequentemente, a razo humana pode inferir do que o que deve ser, certamente no , no pensamento racionalista, uma derivao de especulaes teolgicas. Ao contrrio, trata-se do resultado da sobrevalorizao das faculdades da razo humana, tendncia que no se origina da dependncia, mas do antagonismo diante da teologia e da metafsica (traduo livre).
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Tramitao e emendamento das medidas provisrias: evoluo institucional do Executivo e do Legislativo no Brasil
LUCAS RODRIGUES CUNHA
Mestrando em Cincia Poltica (UFMG). Assistente de Pesquisa (IPEA DIEST). Artigo recebido em 26/10/2011 e aprovado em 03/09/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 O Poder Executivo no Brasil aps 1988 3 Debate constituinte sobre as MPs 4 Concluso 5 Referncias.

RESUMO: O artigo trata da evoluo institucional dos Poderes Executivo e Legislativo no Brasil referente s medidas provisrias. Esse processo ser revisto na perspectiva da regulamentao do poder do Presidente editar medidas provisrias, retomando o debate da Constituio de 1988 e as mudanas posteriores. A Constituio de 1988 delegou ao Presidente um conjunto de prerrogativas que garantissem a eficincia do processo decisrio no novo regime democrtico e o poder de editar medidas provisrias se constitui como o principal. Questionamentos quanto ao uso de medidas provisrias pelo Presidente se referiam, principalmente, sua frequncia, matria e reedio. Entre as tentativas de reforma do rito das medidas provisrias destaca-se a Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001 como mais exitosa, mas trouxe tambm consequncias no previstas. A proposio de emendas na arena congressual s medidas provisrias atravs dos Projetos de Lei de Converso ser tratada na perspectiva do monitoramento do Congresso em relao ao poder de legislar delegado ao Executivo. PALAVRAS-CHAVE: Constituio Federal Congresso Executivo Medidas provisrias.

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Constitutional course and amendment of provisional measures: Executive and Legislative institutional development
CONTENTS: 1 Introduction 2 The Executive branch in Brazil after 1988 debateonProvisional Measures 4Conclusion 5References. 3 Constituent

ABSTRACT: Thearticle deals with theinstitutional developmentof theExecutive and Legislative branchesin Brazilrelatingto provisional measures.This processwill berevisedin view of theregulatorypowerof the President, resuming the debate of the 1988 Constitution and subsequent changes.The 1988 Constitutionhas delegatedto the Presidentaset ofprerogatives that guarantees the efficiencyof decision makingin the new democratic regime andthe power to issue provisional measures constitutes his most powerful instrument. Questionsregarding the use ofprovisional measuresby the President have mainly referredto their frequency, contentand re-edition.Among theattempts to reform therite ofProvisional measuresthere is theConstitutional Amendment No32/2001, from september 11th, 2001. as asuccessful example. Nevertheless it also brought unintended consequences. Amendmentpropositions to provisional measures formulated inthe congressional arena through lawconversionprojects will be treatedfrom the perspective ofCongressional control over the legislative prerogative empoweredby the Constitution to the Executive branch. KEYWORDS: Brazilian Provisional measures. Federal Constitution Congress Executive

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Elaboracin y modificacin de las medidas provisrias: la evolucin institucional de los poderes Ejecutivo y Legislativo en Brasil
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El Poder Ejecutivo en Brasil despus del ao 1988 3 El debate constituyente sobre los decretos presidenciales 4 Conclusin 5 Referencias.

RESUMEN: El artculo trata de la evolucin institucional de los poderes Ejecutivo y Legislativo en Brasil, acerca delas medidas provisrias . Este proceso ser analizado bajo la perspectiva de la regulacin del poder del Presidente de editar medidas provisrias , revisitando el debate puesto por la Constitucin de 1988 y los cambios en este documento. La Constitucin Brasilea de 1988 ha delegado al Presidente un conjunto de derechos que garantizan la eficacia de la toma de decisiones en el nuevo rgimen democrtico. Entre ellos, el principal es la facultad de dictar medidas provisrias. El uso de las medidas provisrias por el Presidente fue cuestionado, sobre todo por su frecuencia, los temas de que trataban y la reedicin excesiva. Entre los intentos por cambiar el proceso de tramitacin de los decretos, la Emenda Constitucional no 32, de 11 de septiembre de 2001, fue exitosa. Sin embargo trajo consecuencias no deseadas. La proposicin de modificaciones por el Poder Legislativo a las medidas provisrias mediante su conversin de en projetos de leis de converso sern tratados bajo la perspectiva del monitoreo del Congreso de la competencia delegada al Ejecutivo para legislar. PALABRAS CLAVE: Medidas provisrias. Constitucin Congreso Poder Ejecutivo

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1 Introduo

ste artigo trata da evoluo institucional dos Poderes Executivo e Legislativo no Brasil no que se refere ao poder de editar medidas provisrias (MPs). A questo parte da problemtica de como as instituies polticas se moldam aos problemas oriundos da rotina do jogo poltico. As MPs se constituem como o principal recurso legislativo disponvel no arsenal de poderes presidenciais para a implementao da agenda poltica do Governo, sem que isso signifique uma situao em que o Presidente governe unilateralmente ou atropelando o Congresso. O artigo trata da regulamentao do poder do Presidente editar MPs, retomando o debate da Constituio de 1988 e as mudanas posteriores, lanando foco sobre as dinmicas institucionais que viabilizaram a interferncia dos congressistas na agenda poltica nacional. Para discutir isso, no entanto, necessrio, antes, compreendermos as consequncias inesperadas quanto ao uso das MPs e as no previstas nas reformas da sua tramitao na nova arquitetura institucional do pas. Dessa forma, o artigo se refere ao processo poltico de definio dos parmetros do poder do Presidente editar MPs e dos congressistas interferirem nelas. O artigo discute tambm como esse importante recurso disponvel ao Presidente afeta a relao do Executivo com o Legislativo no Brasil. Os parmetros referentes s MPs variaram no perodo posterior ao marco constitucional, a depender dos diferentes contextos do jogo poltico entre os poderes. Nesse sentido, este artigo adota uma perspectiva de anlise do processo de evoluo institucional das regras das MPs, tanto no Executivo quanto no Legislativo. Este artigo est divido em trs partes. Aps esta introduo, ser discutido o papel do Executivo aps a Constituio, com destaque para a organizao da Presidncia da Repblica e a evoluo institucional da Casa Civil no processo legislativo. A segunda parte do artigo ser sobre os aspectos jurdicos que regem a delegao de poderes do Legislativo ao Executivo por MPs no Brasil. Ser retomado o debate constituinte que levou manuteno dos poderes de decreto do Presidente e a novidades da Constituio. Nessa parte tambm sero tratados os efeitos no calculados pela Constituio que trouxeram problemas relativos hiper-reedio de MPs e culminaram na reforma do rito das MPs com a Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001 (BRASIL). Ser ressaltado que essa emenda constitucional no foi a primeira tentativa de reformar o sistema, nem tampouco solucionou os problemas envolvidos nessa delegao de poderes ao Executivo. A EC no 32/2001

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permitiu tambm que emendas se tornassem instrumentos efetivos de interferncia dos congressistas nas medidas provisrias. Por fim, seguem as concluses do artigo.

2 O Poder Executivo no Brasil aps 1988


Nesta seo ser feita uma discusso sobre o desenvolvimento institucional do Executivo no Brasil. As escolhas presidenciais afetam o desenho institucional do Executivo, dada a autonomia presidencial para modificar suas estruturas, que, por sua vez, tm como efeito um processo de centralizao da execuo de algumas polticas pblicas e a promoo de alteraes no desenho institucional da Presidncia da Repblica no Brasil. O processo de concentrao de funes legislativas no Executivo, no Brasil, no ocorreu em detrimento do Legislativo; pelo contrrio, esse tambm se sofisticou e complexificou suas estruturas tcnicas no que se refere a funes legislativas1. A balana pendeu para o Executivo, que responsvel por mais de 75% das leis aprovadas no pas (PEREIRA; POWER; RENN, 2007). Essa concentrao de recursos tcnico-jurdicos deve ser interpretada como produto de um processo amplo de centralizao das funes legislativas do Estado no interior do Poder Executivo. Tal centralizao, no entanto, no ocorreu em detrimento do Legislativo, que, por sua vez, passou tambm por um processo de fortalecimento institucional. O papel do Executivo na elaborao da legislao e na coordenao poltica do governo ser tema da prxima parte. A modernizao institucional qual a Presidncia da Repblica foi submetida produto dos incentivos gerados na montagem e na manuteno da coalizo governativa, ou seja, a mudana institucional da Presidncia guarda relao com os incentivos gerados pelo sistema presidencialista multipartidrio.

2.1 A organizao da Presidncia da Repblica


Os modelos de anlise do desenvolvimento institucional da Presidncia da Repblica sugerem que sua estrutura institucional est tanto relacionada com o Sistema de Governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo), quanto com as escolhas
1 A Constituio de 1988 (BRASIL) devolveu ao Congresso uma srie de prerrogativas retiradas no perodo do Regime Militar, principalmente no que se refere capacidade de o Legislativo fiscalizar o Executivo e retomada do funcionamento do sistema de comisses no Congresso. Outro exemplo da complexificao das estruturas tcnicas do Congresso pode ser observado pelo investimento na Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, instituies que prestam assessoria tcnica especializada e isenta aos congressistas e s comisses das casas.
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polticas do presidente, que, por sua vez, moldam a organizao do Governo como um todo (MOE; CALDWELL, 1994). Isso quer dizer que as mudanas institucionais promovidas nas burocracias e na gesto das polticas pblicas para atender s expectativas de Governo tendem a ser incorporadas na estrutura institucional do Poder Executivo ao longo do tempo. O Executivo, nesse sentido, a instituio central na promoo de polticas pblicas no pas, no que se refere ao seu protagonismo no processo legislativo, o qual, por sua vez, permite a ele alterar estruturas organizacionais das burocracias ligadas s aes governamentais. De acordo com Incio (2006), a autonomia das escolhas presidenciais quanto formao de governos de coalizo ampliada pelos poderes atribudos Presidncia no Brasil, sendo o tipo de coalizo formada no Congresso uma varivel chave na compreenso das mudanas na estrutura do Executivo. Em outras palavras, isso quer dizer que os incentivos gerados pelo sistema poltico tm efeitos sobre a forma como o Presidente imprime sua marca no funcionamento das instituies do Executivo. O processo de modernizao institucional do Executivo permitiu que houvesse uma maior centralizao da coordenao poltica do Governo nas burocracias ligadas ao Presidente da Repblica (INCIO, 2006), que, por sua vez, passa a ter vantagens informacionais na promoo de polticas pblicas no interior da Presidncia da Repblica ao invs de deix-las no comando dos ministrios que entram na partilha de poder com os partidos da coalizo governativa. Esses movimentos de reorganizao so afetados pelas necessidades de o Governo montar e coordenar as coalizes. Esses movimentos so aspectos fundamentais do sistema poltico brasileiro, pois, dada a necessidade de diviso dos postos ministeriais entre os partidos para obteno de apoio congressual, o Presidente utiliza os poderes que possui para modificar as estruturas do Executivo, eventualmente trazendo para o interior da Presidncia da Repblica a execuo de algumas polticas pblicas. Esses poderes de alterar as estruturas burocrticas do Governo permitem que ele tenha o controle efetivo sobre determinadas aes governamentais. Tais movimentos podem ser utilizados estrategicamente pelo Presidente, delegando determinadas atribuies para novas estruturas burocrticas ligadas a ele diretamente, inclusive de modo a compensar eventuais perdas de agenciamento na delegao de poder aos partidos ocupantes dos ministrios. Ainda quanto ao processo de modernizao institucional do Executivo, a tendncia do Presidente de modificar as estruturas burocrticas para viabilizar a gover-

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nana das polticas pblicas tende a ser incremental, com alteraes que ocorrem de forma cumulativa e que expressam os objetivos e as plataformas de governo das coalizes que vencem eleies (RENN, 2011, p. 32). Em resumo, o Presidente tem incentivos, por causa da autonomia que possui e pela prpria lgica do presidencialismo de coalizo, para imprimir a sua marca nas instituies que organizam o Poder Executivo. Ainda de acordo com Renn (2011, p. 17), um fator importante a se levar em conta quando da avaliao da evoluo da estrutura organizacional da Presidncia da Repblica so as caractersticas da coalizo que apia o Presidente no Congresso. A Presidncia no Brasil necessitou se reestruturar para viabilizar a efetividade dos poderes de agenda inscritos na Constituio. Um trao comum na trajetria dos Presidentes, aps o perodo de 1988, a reorganizao da estrutura de poder no incio do mandato e em momentos de recomposio das coalizes legislativas (INCIO, 2006; RENN, 2011). Como consequncia do quadro de delegao de poderes ao Executivo criado aps 1988, a Presidncia da Repblica necessitou fazer um investimento em recursos tcnicos, informacionais e organizacionais que viabilizassem uma alta demanda de elaborao e de reviso da legislao produzida. Esse investimento se deu de forma concentrada na Presidncia. Tal concentrao trouxe vantagens significativas ao Executivo em termos de expertise legislativa, inclusive na sua capacidade legstica2. Exemplos disso podem ser dados pelo processo de complexificao da prpria Presidncia da Repblica. A Presidncia da Repblica composta3 por oito secretarias e sete rgos de assessoramento, alm da Casa Civil, do Gabinete de Segurana Institucional, do Gabinete Pessoal e da Controladoria Geral da Unio. Nessa estrutura, merece destaque, quanto elaborao e redao das normas e dos atos assinados pelo Presidente, as subchefias da Casa Civil, mais especificamente a Subchefia para Assuntos Jurdicos. Essa a Subchefia responsvel pela elaborao do texto final dos atos assinados pelo Presidente. Entre tais atos, as MPs se constituem como um recurso presidencial de grande importncia e que, obviamente, demanda esforos especiais por parte dessas burocracias.

2 A legstica , de acordo com Almeida (2009), a rea do conhecimento que se preocupa com a qualidade dos atos normativos, no sentido da clareza, preciso e conciso tendo efeitos diretos sobre a harmonizao e com o ordenamento vigente, o equilbrio entre custos e benefcios, a aplicabilidade e a efetividade das normas. 3 De acordo com o artigo 1o da Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003 (BRASIL).
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Essa evoluo no ocorreu do dia para a noite, nem tampouco resultado direto das prerrogativas de poder dadas ao Presidente pelo texto constitucional. H uma evoluo na estrutura de governana do Executivo atravs da Presidncia e de suas estruturas burocrticas. As estruturas da Presidncia foram moldadas de modo a contribuir com a coordenao poltica do Governo. A organizao do Executivo sempre um resultado tpico de cada contexto institucional em que se desenvolve. A concepo da Presidncia da Repblica enquanto um ator poltico individual, como concebido por vezes em anlises da relao Executivo- Legislativo, na dicotomia Executivo (ator individual) - Legislativo (ator coletivo), acaba por desconsiderar algumas dimenses analticas relevantes. Tom-lo como um ator coletivo sofistica a anlise sobre as decises legislativas tomadas no mbito do Executivo. Nos estudos sobre o desenvolvimento institucional da Presidncia, diferenciam-se dois tipos: a presidncia administrativa e a presidncia institucional (RUDALEVIGE, 2009). O primeiro tipo identificado com o controle burocrtico e com a interao entre burocratas, j o segundo tipo identificado com a politizao da Presidncia da Repblica e mais focado na estrutura presidencial. Para se compreender a organizao da Presidncia no Brasil, mais que identific-la com algum desses tipos, faz-se necessria a considerao dos aspectos relevantes de seu desenvolvimento institucional que interferem na sua capacidade de produo de legislao. Os amplos poderes de agenda delegados ao Presidente conformam um desenvolvimento institucional mais centralizado ao seu redor, de forma que as estruturas de governana e os processos no interior da Presidncia so modelados com grande flexibilidade. Essa estrutura de governana permitiu o desenvolvimento da Presidncia em um nvel de complexidade bastante elevado que, conforme se observa no quadro acima, passou a centralizar tanto estruturas burocrticas referidas coordenao poltica do Governo, como o caso da Casa Civil, da Secretaria Geral e da Secretaria de Relaes Institucionais, alm dos rgos de Assessoramento Imediato, quanto as estruturas responsveis pela execuo de polticas pblicas. Essas caractersticas do Presidencialismo brasileiro reforam os incentivos para a organizao de um sistema burocrtico robustecido no Executivo, sendo isso consequncia da delegao de poderes pelo Congresso. Cabe ressaltar, no entanto, que tal robustecimento da Presidncia no ocorreu de modo imediato promulgao da Constituio, sendo a centralizao e a flexibilidade institucionais da Presidncia compreensveis enquanto um processo incremental de desenvolvimento institucional. Esse processo mais uma evidncia de que a dinmica institu-

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cional do Presidencialismo brasileiro tem efeitos sobre a estrutura das instituies polticas no pas, em particular na Presidncia.

2.2 A evoluo institucional da Casa Civil da Presidncia e o processo legislativo


A Casa Civil uma estrutura ligada Presidncia que foi adquirindo, gradativamente, centralidade na coordenao poltica do Governo ao longo do perodo democrtico posterior Constituio de 1988. A redao e a reviso de todas as leis assinadas pelo Presidente demandam, necessariamente, a anlise por parte das estruturas tcnicas especializadas ligadas Presidncia. No que se refere redao dos atos presidenciais, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil a estrutura responsvel pela normalizao da legislao advinda da Presidncia. Essa Subchefia ocupada por funcionrios pblicos com alto conhecimento jurdico e atua de modo mais ou menos interdependente com a Secretaria de Relaes Institucionais, essa responsvel pela negociao, articulao e barganha poltica com o Congresso. As designaes para os cargos tcnicos na Presidncia no so feitas por via de concurso pblico, ou seja, os critrios no esto regulamentados previamente, fato que contribui para esse desenvolvimento institucional. Essa mais uma caracterstica do sistema poltico brasileiro que refora o processo de politizao das burocracias ligadas ao processo legislativo no mbito nacional. Esse processo de modernizao do Executivo, atravs do fortalecimento das estruturas da Presidncia da Repblica, especificamente da Casa Civil, tem relao direta com a necessidade de relacionamento com o Congresso. A criao da Secretaria de Relaes Institucionais, ligada Casa Civil da Presidncia, produto desse processo. Essa secretaria responsvel pela coordenao poltica do Governo, pelo relacionamento com o Congresso, pela interlocuo com Estados e Municpios e pela coordenao e secretariado do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social4. No perodo posterior promulgao da Constituio de 1988 houve uma gradual concentrao de poderes na Casa Civil, principalmente, no que se refere coordenao poltica do Governo. Nesse processo de evoluo institucional, a Presidncia da Repblica merece destaque, principalmente, pela sua importncia como instituio poltica nacional, bem como pelo seu indiscutvel impacto na promoo de polticas pblicas. Conforme ressalta Renn (2011), o controle de cargos na burocracia, as prerrogativas legislativas e a grande capacidade de influncia alocativa
4 As atribuies da Secretaria de Relaes Institucionais constam na Lei no 11.204, de 5 de dezembro de 2005 (BRASIL). Sua estrutura foi alterada pelo Decreto no 6.207, de 18 de dezembro de 2007 (BRASIL).
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do oramento tornam o Poder Executivo, em especial a Presidncia, instituies com poderes fenomenais nos sistemas polticos da Amrica Latina. No caso brasileiro, na evoluo institucional da Presidncia da Repblica destaca-se o Gabinete Civil como estrutura de assessoramento direto ao Executivo mantido inclusive no perodo da ditadura militar de 1964-1985. O Gabinete Civil foi extinto durante o Governo Collor, que nomeou para a Secretaria-Geral da Presidncia Marcos Antnio de Salvo Coimbra. Somente no Governo Itamar Franco a Casa Civil passou a existir, substituindo definitivamente o Gabinete Civil. A centralidade poltica adquirida pela Casa Civil fez com que turbulncias nas relaes entre Executivo e Legislativo fossem traduzidas em crises endgenas, dada a sua importncia na coordenao da relao com o Congresso. O processo de concentrao de atribuies polticas na Casa Civil tem impacto direto no processo legislativo, principalmente na tramitao das MPs e na aprovao dos projetos de lei de converso (PLVs), como ser discutido adiante. A estrutura da Presidncia da Repblica passou por um processo de modernizao, no perodo aps 1988, que no ocorreu de modo automtico, pois, no perodo da promulgao da Constituio, a estrutura institucional da Presidncia no estava adaptada s novas prerrogativas constitucionais. O fortalecimento da Presidncia produto de decises presidenciais que se acumulam na estrutura institucional a cada Governo. Mesmo antes da promulgao da Constituio, a estrutura da Presidncia foi modificada de modo a se compatibilizar com o Governo eleito indiretamente. Em 1986, no Governo Sarney, o Decreto no 92.614, de 2 de maio (BRASIL), instituiu o Regimento dos Gabinetes da Presidncia, ainda no marco constitucional do Regime Militar. Esse Decreto tinha como objetivo, basicamente, a separao de atribuies do Gabinete Militar daquelas do Gabinete Civil, sendo a Presidncia constituda, essencialmente, pelo Gabinete Civil. As estruturas que constituem o Gabinete Civil, de acordo com esse Decreto, instituam o Gabinete Pessoal do Presidente, a Diretoria Administrativa, a Secretaria de Controle Interno e uma Secretaria Especial de Ao Comunitria. Dentro do Gabinete Civil, j estavam prescritas algumas das estruturas internas (subchefias) que viriam a constituir futuramente a Casa Civil. As subchefias que constituam o Gabinete Civil em 1986, so a Subchefia para Acompanhamento da Ao Governamental; a Subchefia para Relaes Intergovernamentais; a Subchefia para Assuntos Institucionais; a Subchefia para Assuntos Parlamentares; a Subchefia para Assuntos Jurdicos; a Subchefia para Assuntos de Comunicao Social, alm da Secretaria de Imprensa e Divulgao (SID).

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A importncia da Casa Civil da Presidncia da Repblica para o processo legislativo se deve ao controle jurdico exercido por essa instituio na elaborao da legislao oriunda do Executivo. Toda legislao assinada pelo Presidente, mesmo que oriunda dos ministrios, analisada, revisada e avaliada pela Casa Civil. Esse fato, per si, torna essa instituio central no processo legislativo no interior do Executivo. A evoluo institucional da Casa Civil da Presidncia pode ser acompanhada pelos decretos que modificaram, ao longo dos mandatos presidenciais, sua estrutura institucional5. O que relevante nesse processo que as estruturas institucionais da Casa Civil da Presidncia so modeladas de acordo com escolhas polticas presidenciais. Tais escolhas, que guardam relao com o tipo de apoio do Presidente no Congresso e com as diretrizes polticas de cada Governo eleito, no so derivaes automticas das regras constitucionais devido autonomia presidencial para modificar as burocracias no sistema poltico brasileiro. Tais modificaes institucionais atenderam, basicamente, s demandas de governana do Presidente, sendo vinculadas diretamente dinmica de delegao de poderes legislativos ao Presidente por MPs, conforme ser tratado no prximo item.

Aspectos jurdicos da delegao do Legislativo ao Executivo por medidas provisrias


O debate constituinte que levou insero das MPs na Constituio de 1988 ser revisitado neste item. A regulamentao dos poderes de decreto do Presidente um tema ainda controverso no debate sobre sistema poltico no Brasil. As causas dessa controvrsia se referem aos limites dos poderes presidenciais de edio de MPs, principalmente quanto aos dispositivos que regulamentam a tramitao de MPs e seus efeitos na arena do Legislativo e do Executivo. As mudanas nas normas referentes ao poder de edio de medidas provisrias pelo Presidente ocorreram em situaes de sua utilizao de modo disfuncional para a delegao de poderes do Legislativo para o Executivo. Tais situaes se referiram principalmente ao nmero excessivo de MPs editadas, s matrias editadas alheias ao escopo de assuntos passveis de serem legislados por via de MPs e

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5 Os decretos que modificaram a estrutura regimental e institucional da Casa Civil da Presidncia so: 95.575, de 23 de dezembro de 1987 (BRASIL), 99.185, de 15 de maro de 1990 (BRASIL), 99.411, de 25 de julho de 1990 (BRASIL), 820, de 13 de maio de 1993(BRASIL), 4.535, de 20 de dezembro de 2002(BRASIL), 4.607, de 26 de fevereiro de 2003(BRASIL) e 5.135, de 7 de julho de 2004 (BRASIL).

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reedio indiscriminada. Todas essas situaes culminaram na EC no 32/2001 que regulamentou a edio de MPs, mas que, de fato, no foi uma soluo definitiva. Os efeitos dessa reforma na tramitao das MPs alteraram os parmetros da delegao legislativa ao Executivo, mas a reforma em si no conseguiu solucionar o problema de modo definitivo, persistindo uma situao em que nem os congressistas esto satisfeitos, nem tampouco o Presidente tem o controle sobre os resultados de suas iniciativas por MPs. Esse item ir retomar as interpretaes sobre os efeitos da EC no 32/2001, que proibiu a reedio de MPs, regulamentou os temas sobre os quais o Executivo pode editar MPs e centralizou o formato jurdico das emendas s MPs em projetos de lei de converso. Tentativas de alterao no regime de tramitao das MPs no se limitam mudana constitucional atravs da EC no 32/2001. As tentativas de mudana na tramitao de MPs podem ser observadas desde o perodo imediatamente posterior promulgao da Constituio. J em 1989, o Congresso promulgou a Resoluo no 1 (BRASIL), que tentou regulamentar a tramitao de MPs atravs de uma Reforma no Regimento Comum do Congresso. Essa resoluo previa, basicamente, a instituio de uma Comisso Mista que apreciasse a admissibilidade da MP atravs de uma sesso conjunta do Congresso. O projeto desta resoluo previa a proibio da reedio das MPs, mas os congressistas decidiram suprimir esse artigo na verso final do documento (CAVALCANTI, 2008). O questionamento sobre a reedio de MPs surgiu ainda em fevereiro de 1989, quando o Presidente Sarney reeditou a MP no 29, de 15 de janeiro de 1989 (BRASIL), relativa organizao da Presidncia da Repblica. O Senador Nelson Carneiro nomeou uma comisso mista para elaborar um parecer sobre a constitucionalidade da reedio de uma MP. O ento Deputado Nelson Jobim elaborou um parecer no qual opinou sobre a constitucionalidade da reedio de uma MP que tivesse perdido eficcia. Esses foram levados ao Supremo Tribunal Federal, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 293-7/DF (BRASIL), em 1990, quando a MP no 190, de 31 de maio de 1990 (BRASIL) foi reeditada com redao idntica da MP no 185, de 04 de maio de 1990 (BRASIL). O Ministro Celso de Mello proferiu parecer favorvel reedio de MP que no tenha sido convertida em lei no prazo de 30 dias e que no fora expressamente rejeitada pelo Legislativo (CAVALCANTI, 2008). Em 1995, o Senador Espiridio Amim e outros apresentaram a Proposta de Emenda Constituio (PEC) no 1, de 1995 (BRASIL), que era mais uma tentativa de alterao do regime de tramitao das MPs. E mesmo aps a aprovao da
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EC no 32/2001, que ter seus efeitos discutidos adiante, houve tentativas de modificao na tramitao de MPs atravs da PEC no 72, de 2005 (BRASIL), que requeria que a admissibilidade das MPs fosse discutida na Comisso de Constituio e Justia, e outra PEC, a no 11, de 2011 (BRASIL), de origem no Senado Federal. Esta PEC, j aprovada em segundo turno pelo Senado Federal, estabelece novos prazos para a apreciao das MPs. Na prtica, seu objetivo tentar corrigir a desvantagem que o Senado passou a ter na apreciao de MPs, pois aps a EC no 32 de 2001 o tempo levado pela apreciao na Cmara acabava por reduzir muito o tempo para que o Senado possa apreci-las, colocando esta casa em desvantagem em relao Cmara dos Deputados. A proposta de alterar os tempos de apreciao das MPs serviria para melhorar a qualidade da delegao de poder que o Congresso fez ao Executivo. Para se compreender as origens desse sistema de delegao, ser discutido adiante o debate constituinte sobre as MPs.

3 Debate constituinte sobre as MPs


A eleio da Assembleia Nacional Constituinte despertou um amplo debate institucional no Brasil, polarizando inclusive uma discusso sobre a adoo do Parlamentarismo ou a manuteno do Presidencialismo no pas. Havia, no entanto, um consenso de que o sucesso do Governo dependia da sua capacidade de dar respostas aos problemas enfrentados pelo pas, frente s demandas de uma sociedade moderna e complexa, sendo que isso dependia de um processo decisrio gil e eficiente (LIMONGI, 2008, p. 25). O ponto principal do debate constituinte sobre a delegao de poderes legislativos ao Presidente se pautava no interesse em encontrar um sucedneo para o decreto-lei que mantivesse a prerrogativa do Executivo sem permitir seu uso abusivo (LIMONGI, 1999). Ainda segundo Limongi, o pressuposto utilizado pelos constituintes estava baseado na ideia de que Executivos em sociedades modernas precisam e so dotados de instrumentos desse tipo (FIGUEIREDO; LIMONGI, 1999). Como se sabe, o resultado desse processo, no texto constitucional aprovado, acarretou um sistema cujo Presidente da Repblica tem amplos poderes legislativos, o que no estava claro no momento da promulgao da Constituio. O artigo 62, que trata do poder de editar MPs na Constituio de 1988, estabelece que em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso (BRASIL, 1988). Nesse artigo constitucional, no entanto, no foram regulamentados
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os parmetros para a relevncia e a urgncia que justificassem a edio da MP. Essa omisso no texto constitucional foi objeto de controvrsias e de questionamentos futuros, dado o difcil controle objetivo do que seria relevante e urgente, seja pelo Legislativo, seja pelo Poder Judicirio. De acordo com a interpretao do Supremo Tribunal Federal, citada por Pessanha (2003, p.174) os pressupostos de urgncia e relevncia escapam ao controle do Judicirio. Nesse sentido, o processo constituinte deixou em aberto a questo da regulamentao do que seria cabvel de legislar por MP. Outro ponto omisso na Constituio se referia possibilidade de reedio das MPs, situao a qual o texto da Constituio no fazia qualquer restrio, mas que, no entanto, foi utilizada desde o incio da nova ordem constitucional. A Constituio, portanto, trouxe duas importantes novidades ao substituir o decreto-lei pela MP. A primeira refere-se inverso do decurso de prazo e a segunda referente possibilidade de os congressistas apresentarem emendas s MPs. O texto constitucional aprovado instituiu essas novidades resguardando o Congresso de eventuais situaes de usurpao de poder pelo Executivo, dado que todas as MPs precisam ser apreciadas pelo Congresso, alm da possibilidade da apresentao de emendas s MPs pelos congressistas atravs dos projetos de lei de converso. Apesar de no ter havido questionamentos sobre a necessidade de um instrumento desse tipo no debate constitucional, o uso recorrente e variado de MPs pelo Executivo despertou um debate a respeito dos limites das MPs. As crticas s MPs viriam a posteriori, dos prprios congressistas, de setores da Cincia Poltica e da imprensa. A MP foi o substituto direto na ordem constitucional do decreto-lei, institudo no Regime Militar. O decreto-lei foi o dispositivo criado aps a revogao dos Atos Institucionais no 2 e no 4, que permitiam ao Presidente emitir Decretos-Leis sem anuncia do Legislativo. A Carta de 1967 constitucionalizou o decreto-lei, dando poder ao Presidente para edit-los em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, cabendo ao Congresso aprov-lo ou rejeit-lo no prazo de 60 dias, sem possibilidade de emenda. Caso o Congresso no deliberasse no decurso de prazo, o decreto-lei seria aprovado. Com a instaurao do Ato Institucional no 5 (AI-5), em 1968, o modelo de decreto independente de deliberao legislativa voltou a vigorar (PESSANHA, 2002, p. 169). A crtica que recaa sobre as MPs na constituinte se pautava no argumento de que seriam como o entulho autoritrio do perodo democrtico (LIMONGI, 1999). Cabe destacar que no artigo 62 h uma reproduo, quase literal, da Constituio Italiana. O artigo 77 da Constituio Italiana de 1948 prev a possibilidade de o

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Executivo editar decretos com fora de lei tambm em casos de relevncia e de urgncia, mediante autorizao da Camera dei Deputati. A primeira novidade em relao ao poder de editar decretos no Brasil se refere chamada inverso do decurso de prazo. A insero desse mecanismo foi a maneira encontrada na Constituio de fazer com que as MPs fossem submetidas chancela do Congresso. Vencido o decurso do prazo, uma MP no apreciada pelo Congresso perderia a validade, inversamente, como se viu, ao que acontecia com o decreto-lei da Carta de 1967. A inverso do decurso de prazo, na prtica, tornou a MP um instrumento perfeitamente compatvel com a ordem democrtica. A segunda novidade da Constituio, quanto ao poder do Presidente editar MPs, inseriu a possibilidade de os congressistas apresentarem emendas ao texto da MP editada, atravs dos projetos de lei de converso. Essa possibilidade representou um ganho expressivo de poder para o Legislativo na delegao ao Executivo. Ou seja, a Constituio de 1988 tentou antecipar possveis situaes de usurpao e de aes unilaterais permitindo o emendamento nas MPs. Essa novidade foi, certamente, a mais contundente da Constituio de 1988. Essa possibilidade foi uma forma encontrada para evitar situaes do tipo pegar ou largar pelo Congresso, caracterizando-se como um avano significativo na possibilidade de monitoramento do Executivo por parte do Legislativo. Conforme destaca Pessanha (2003, p. 174), a tramitao da medida permite algo que no ficou claro no texto constitucional, referente interferncia do Congresso em seu contedo, mas com a possibilidade de veto na sano presidencial, essa possibilidade pode ser considerada como uma vitria do Legislativo. O que se depreende do debate constitucional que culminou na verso final da Constituio de 1988 sobre a edio de MPs? O Executivo foi munido de amplos poderes que lhe garantiu o controle da agenda legislativa no Congresso (FIGUEIREDO; LIMONGI, 1999; AMORIM NETO; TAFNER, 2003) e lhe permitiu ser o principal ator legislativo no perodo. As crticas s MPs surgiram a posteriori, conforme o contexto poltico em que o Executivo as utilizou. No Governo Collor, a crtica principal edio de MPs estava relacionada falta de disposio do Governo em negociar com o Congresso, fato esse relacionado ao tipo de estratgia do Executivo no perodo. O quadro institucional legado pela Constituio de 1988, de acordo com Limongi (2008), no alterou as instituies fundamentais que caracterizam o sistema poltico brasileiro desde 1934. O Presidencialismo e a representao proporcional foram mantidos, mas isso no quis dizer que tudo permaneceu inalterado. O Presidencialismo de 1988 radicalmente distinto daquele da Constituio de 1946, sendo o reforo dos poderes

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presidenciais algo patente na nova Constituio. Ainda para Limongi (2008), o Executivo controla a agenda legislativa, de modo que aquilo que muda no pas ocorre por iniciativa do Executivo. O Presidente raramente derrotado em plenrio, sendo de 85% a disciplina mdia da coalizo governista no perodo. O texto constitucional aprovado, ainda que tenha tentado evitar situaes de usurpao ou de ao unilateral por parte do Executivo, ao introduzir a inverso do decurso de prazo e a possibilidade de alteraes a MPs no Congresso, acabou por omitir na regulamentao das MPs uma definio de relevante e de urgente. Essa omisso possibilitou que o Executivo se utilizasse do recurso das MPs tanto para alteraes na ordem legal relativas a assuntos extraordinrios, que demandam aes rpidas e eficientes por parte do Executivo, quanto para assuntos do dia-a-dia do Governo e da administrao do Estado, sem qualquer justificativa que amparasse a necessidade de relevncia e de urgncia prevista no texto constitucional. O resultado do sistema poltico forjado a partir da Constituio de 1988 certamente um Presidencialismo com forte influncia do Executivo. Cabe ressaltar, no entanto, conforme destacado por Figueiredo e Limongi (2009) que a distribuio do poder de agenda no Brasil no caracteriza um padro conflitivo entre os poderes. Isso quer dizer que no existem agendas polticas incompatveis entre os poderes. O que existe, na prtica, uma agenda do Governo. Os autores destacam ainda a existncia de um equvoco na tese de que o conflito entre os poderes se baseia em um Legislativo desejoso de ampliar gastos de forma irresponsvel e em um Executivo preocupado com o controle de despesas para impor disciplina fiscal. O conflito ocorre no interior da coalizo governista, que busca recursos adicionais para expandir suas polticas, sendo que isso no implicaria identidade de interesses, nem tampouco ausncia de conflitos, significando que a atuao baseada em um princpio de coordenao (FIGUEIREDO; LIMONGI, 2009, p. 84). O que os autores destacam , portanto, que o sistema Presidencialista no Brasil funciona com um princpio de fuso de poderes, no qual o Executivo e o Legislativo, ainda que inseridos em um contexto de incentivos institucionais distintos, compartilham objetivos comuns. O poder de agenda da maioria que apoia o Presidente no diverge da agenda poltica nacional. A fonte de conflito , portanto, a alocao dessas prioridades no interior da coalizo governista. Esse aspecto do sistema poltico nacional, destacado por Figueiredo e Limongi (2009), fundamental para a anlise aqui proposta, pois, diante de uma agenda comum entre os Poderes Executivo e Legislativo, as eventuais disputas iro recair sobre a alocao de prioridades que se

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seguem da legislao aprovada, sendo as emendas s MPs, ou seja, os PLVS propostos pelos congressistas, exemplos dessa possibilidade.

3.1 Hiper-reedio de MPs


A questo das reedies no era prevista no texto constitucional, ou seja, no era nem permitida, nem proibida. A reedio foi interpretada como constitucional logo aps a Constituio ter sido promulgada, mas se caracterizou como um dos efeitos indesejveis das MPs na delegao do Congresso ao Executivo pelo volume de reedies. A reedio era, dessa forma, bastante favorvel ao Executivo que acabava por reedit-las vrias vezes, eventualmente com redao modificada. Essa possibilidade abria um amplo espao para o Executivo legislar sem a anuncia congressual. Quanto relao do Presidente com o Congresso, a reedio se mostrava um instrumento bastante confortvel. De acordo com Figueiredo e Limongi (2003), eram duas as vantagens das reedies: 1- permitia a acomodao de interesses da coalizo, atravs de pequenas modificaes ao texto da MP original e 2- conferia alguma invisibilidade ao processo, dado que no era necessrio votar. Desse modo, o custo para a aprovao da agenda do Governo era mais baixo, pois alm da ampla autonomia do Executivo na iniciativa da legislao, as eventuais acomodaes de interesses dos congressistas poderiam ser realizadas sem que houvesse desgastes ou perdas polticas. Nesse sentido, a edio e a reedio permitiam que o Executivo desse uma cobertura poltica para a base governista. H tambm interpretaes que destacam eventuais vantagens do Congresso na reedio de MPs. De acordo com Amorim Neto e Tafner (2003), a reedio de MPs interessava ao Congresso, pois atendia a uma escolha racional da maioria parlamentar, sendo um modo eficaz de obter informaes sobre os seus efeitos. Amorim Neto e Tafner (2003) vislumbram no argumento desenvolvido um processo adaptativo das MPs aos interesses dos congressistas na reedio, no mecanismo que denominam de alarmes de incndio. Esse mecanismo seria acionado em situaes em que a base governista demonstra sua insatisfao ao Executivo, que reagiria ao Congresso reeditando a MP com alteraes. Os autores tambm destacam que as MPs que no tratavam de assuntos relevantes para o Congresso desafogavam a sua pauta na medida em que no necessitavam de apreciao. Cabe observar que, mais adiante no artigo, os autores fazem uma ressalva, pois caso o Executivo no tenha se coordenado com a maioria parlamentar por um acordo de coalizo, o uso das MPs pode abrir caminho para a oposio, gerando conflitos entre os poderes.
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Outra interpretao que destaca eventuais vantagens da reedio para o Congresso dada por Pereira, Renn e Power (2007). Esses autores destacam que o horizonte indefinido de reedies fazia com que o Congresso no apreciasse as MPs, aumentando o poder de barganha dos congressistas com o Executivo. A possibilidade de alterao de pontos controversos das MPs na reedio seria, nesse sentido, fruto de um processo de acomodao de interesses dos congressistas agenda poltica nacional feita atravs de MPs. Analisando essas interpretaes luz do processo de emendamento das MPs, que interessa para anlise deste trabalho, depreende-se que a possibilidade de reedio com alteraes bastante vantajosa para o prprio Executivo, pois ele que consegue acomodar eventuais efeitos no calculados na edio inicial, ou ainda, avanar na abrangncia legislativa da MP. Os ganhos polticos dos congressistas so mais evidentes com as modificaes feitas no texto original das MPs durante a sua tramitao pelo Congresso, por isso a relevncia de se analisar os projetos de lei de converso. O nmero de reedies cresceu de modo expressivo no Governo Collor em 1990, na escalada do conflito entre Executivo e Legislativo que marcou o perodo. No entanto, esse nmero cai drasticamente em 1991 e 1992, quando h uma mudana na postura do Executivo. O Governo Collor no tinha maioria no Congresso e dependia de negociaes com o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB), partido que pode ser caracterizado como pivotal no Congresso no perodo6. Esse fato uma evidncia, em si, de que o Congresso no passivo em relao ao Presidente e que tampouco as MPs podem ser utilizadas de modo imperial. De acordo com os dados de Incio (2009), em 1990, o Governo Collor editou 75 MPs e reeditou 68, totalizando 143 MPs, j em 1991, foram 11 (nove editadas e duas reedies) e em 1992, foram seis (quatro editadas e duas reedies) evidenciando uma mudana no padro de relacionamento do Governo com o Congresso. O problema da hiper-reedio desenfreada data do perodo aps 1993, contemplando os Governos Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso, nos quais a manuteno da estabilidade econmica advinda do Plano Real foi o foco central das MPs reeditadas. Durante o governo Fernando Henrique Cardoso, as reedies de
6 As razes para caracterizao do PMDB como partido pivotal no Congresso se justificam por duas razes. Primeiro porque em 1990 o partido tinha a maior bancada da Cmara dos Deputados (108 cadeiras ou 21,5% do total de 503 cadeiras, detinha tambm 25% do total de cadeiras no Senado), e segundo porque ocupava a posio de centro no espectro ideolgico, o que o tornava central para qualquer negociao com o Congresso.
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MPs foram utilizadas recorrentemente. Entre as temticas sobre as quais versam as MPs editadas pelo Executivo, a maior parte delas se refere aos assuntos da agenda econmica do Estado, principalmente relativos aos planos de estabilizao econmica (FIGUEIREDO; LIMONGI, 1999; AMORIM NETO; SANTOS, 2002). Algumas MPs editadas escaparam de modo evidente do sentido original que a Constituio lhes atribuiu7. A maior parte das MPs editadas, desde ento, foi aprovada pelo Congresso, conforme se observa na tabela 1.
Tabela 1 Situao das MPs editadas no Brasil 1988 - 2010
SITUAO FINAL MPS EDITADAS PORCENTAGEM

Convertidas Em tramitao Sem eficcia Revogadas Rejeitadas Prejudicadas TOTAL

876 67 42 39 49 4 1077

81,34% 6,22% 3,90% 3,62% 4,55% 0,37% 100%

Fonte: Elaborao nossa, com base nos dados disponveis da Presidncia da Repblica.

Ainda para Figueiredo e Limongi (1999), a transformao de MP em PLVs pode ser utilizada como indicativo da participao do Congresso no processo de deciso sobre MPs, j que o PLV corresponde a um projeto alternativo. A rotina da relao entre Executivo e Legislativo no Brasil terminou por minimizar, ou mesmo anular, a efetividade das alteraes nas MPs pelo Congresso, dado que nem todas as MPs eram apreciadas pelo Congresso no prazo regimental. O Executivo passou a reeditar as MPs, algumas inclusive com alteraes, para que continuassem tendo efeito jurdico. Esse uso indiscriminado do recurso da reedio dava ao Executivo uma grande autonomia frente ao Congresso. Algumas MPs jamais foram apreciadas pelo Legislativo sendo reeditadas inmeras vezes. A proibio da reedio ocorreu somente aps a EC no 32/2001, que alterou o artigo 62, regulamentando a edio de MPs sobre algumas temticas, e proibindo a prtica da reedio de uma mesma MP. O grfico abaixo mostra o quantitativo de MPs editadas e reeditadas por ano.
7 Pode ser citado como exemplo a MP que incluiu o Marechal Deodoro da Fonseca no livro dos Heris Nacionais. A MP no 105, de 13 de novembro de 1989 (BRASIL), foi editada por Jos Sarney por ocasio do centenrio da Proclamao da Repblica.
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Grfico 1 MPs editadas e reeditadas por ano


1200 1100 1000 900 800 700 600 500 400 300 200 100

Ano

Fonte: Elaborao nossa, baseado nos dados disponveis em: www.presidencia.gov.br/legislacao.

O que chama mais ateno no grfico o salto exponencial de reedies a partir de 1993. Os anos de 1994 e 2001 coincidem com o perodo do final do Governo Itamar Franco e com os Governos Fernando Henrique Cardoso. A estabilidade econmica a partir de 1993, com o Plano Real, foi instituda tambm por MP e mantida basicamente atravs da reedio. Cabe destacar tambm que os pacotes de estabilizao econmica foram implementados por MPs, e aprovados pelos congressistas. Um exemplo paradigmtico disso ocorreu ainda no Governo Collor de Melo. Figueiredo e Limongi (2005) interpretam esse contexto de edio de MPs no Governo Collor como uma estratgia adotada por um Presidente com um partido de pequena representao no Congresso, como uma arma disponvel a Presidentes minoritrios para impor sua vontade ao Congresso. Nesse sentido, as dificuldades encontradas no Congresso pelo Governo Collor evidenciam que o Presidente no pode governar de modo unilateral. Dessa forma, o significado das reedies de MPs no pode ser atribudo a uma ao unilateral de Governos minoritrios para com o Congresso, como se caracterizou o perodo Collor. O Governo de Itamar Franco e os dois Governos de Fernando Henrique Cardoso utilizaram de modo indiscriminado a reedio de MPs, mesmo dispondo de coalizes majoritrias. O problema especfico do Governo Collor residia na indisposio do Presidente em negociar com o Congresso, sendo esse o mais turbulento nas relaes Executivo e Legislativo no perodo democrtico recente. Seja como for, o problema da reedio indiscriminada de MPs foi solucionado com a EC no 32/2001. A mudana trouxe ganhos no monitoramento da delegao legislativa ao Executivo, mas tambm outras consequncias no calculadas no jogo entre Executivo e Legislativo.

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3.2 Efeitos da EC no 32, de 2001, e mudana institucional


A discusso sobre os efeitos polticos advindos da EC no 32/2001 remete a um processo de mudana institucional. Nesse caso, a mudana institucional teve como objetivo principal a diminuio das perdas de agenciamento do Congresso na delegao legislativa ao Executivo. Mas ser que essa mudana conseguiu atingir seus objetivos? A efetividade da EC objeto de controvrsia terica entre interpretaes da Cincia Poltica, nos pontos que sero retomados adiante. A EC no 32/2001 estabeleceu limites materiais para MPs, proibiu a reedio e alterou os prazos para apreciao de MPs pelo Congresso. A EC no 32/2001 estabeleceu tambm que o Congresso deve tomar uma posio quanto MP antes de acabar o prazo de vigncia. Caso o Congresso no vote uma MP dentro de 45 dias, ela vai para o topo da agenda legislativa, e quaisquer outras matrias e deliberaes ficam sobrestadas. Essas mudanas previstas na EC no 32/2001 visavam solucionar o problema da reedio indefinida de MPs e o uso de MPs pelo Executivo para tratar de assuntos polticos que fugiam circunscrio constitucional de legislao por MPs. A EC no 32/2001 estabeleceu tambm que a apreciao de MPs se inicia na Cmara dos Deputados e limitou a reedio a somente uma vez no limite de 60 dias, caso a MP no seja apreciada. Esse prazo prorrogvel por mais 60 dias. Como tentativa de regulamentar a EC no 32/2001, que reformou o regime de tramitao de MPs, o Congresso estabeleceu a Resoluo no 1, de 2002 (BRASIL). Essa resoluo alterou o Regimento Comum do Congresso e uma consequncia direta da EC no 32/2001. Essa resoluo dispe sobre a apreciao de MPs pelo Congresso e substitui a Resoluo no 1/1989 (BRASIL). Essa resoluo estabelece a criao de uma Comisso Mista de Senadores e Deputados para emitir parecer sobre a admissibilidade das MPs editadas. Alm disso, a Resoluo no 1, de 2001 (BRASIL), estabeleceu em seu artigo 4o o prazo de seis dias, a partir da publicao da MP, para a apresentao de emendas, que devero ser protocolizadas na Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal, vedando tambm a possibilidade de emendas a matrias estranhas MP. A avaliao que se pode fazer dessa Resoluo a de que no conseguiu atingir os objetivos pretendidos. A Resoluo foi ineficaz no cumprimento da regra que estabelecia limites para admitir uma MP anteriormente sua apreciao em plenrio. A Comisso Mista no tem sido convocada e o parecer sobre a admissibilidade de uma MP proferido em plenrio pelo relator designado da MP. Os critrios para a escolha do relator da MP so informais, e no seguem a regra estabelecida pela Resoluo. Apesar de a
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Resoluo regulamentar tambm o emendamento de MPs, mesmo antes j havia a possibilidade de apresentao de emendas. O efeito prtico, aps a EC no 32/2001 foi a necessidade de apreciao de todas as MPs, por causa da proibio da reedio. Antes dela, porm, a alterao de MPs era muito mais freqente por parte do prprio Executivo, pois no havia restries para reedit-las, inclusive com alteraes. A EC no 32/2001 gerou tambm efeitos inesperados no jogo de poder entre Executivo e Legislativo. Entre esses efeitos no calculados da EC, destacam-se o aumento do nmero de converses de MPs em PLVs, o constante trancamento da pauta do Congresso e a mudana na estratgia das oposies. De acordo com os dados de Figueiredo (2007)8, o nmero de PLVs apresentados s MPs aumenta significativamente aps a EC no 32/2001. As alteraes em si no indicam, para a autora, um papel mais ativo da oposio, podendo ser decorrentes de demandas da prpria base de apoio do Executivo. A apresentao de um PLV torna pblico o processo de mudana da MP, diferentemente da situao anterior, na qual o Executivo tinha poder de reeditar uma mesma MPs com alterao. Essa a mudana mais relevante, no que se refere ao processo de interferncia por PLVs do Congresso nas MPs, aps a EC no 32, de 2001. A EC no 32/2001 teve como efeito tambm a reduo na ambiguidade constitucional com a especificao de reas nas quais o Executivo no poderia editar medidas provisrias Direitos Polticos, Direito Eleitoral, Direito Penal, diretrizes oramentrias, deteno ou sequestro de bens como ocorreu no Governo Collor. Essa mudana procedimental acarretou modificao na barganha poltica entre o Presidente e o Congresso. O Executivo necessita negociar, a qualquer custo, a aprovao de MPs com o prazo vencido, o que uma desvantagem em relao situao anterior. Os congressistas, por sua vez, se vem constantemente engarrafados com a pauta trancada para a apreciao de MPs. No que se refere s anlises sobre os efeitos da EC no 32/2001, possvel agrupar as interpretaes em dois campos distintos. Uma primeira interpretao, proposta por Pereira, Power e Renn (2007) destaca que o poder de agenda presidencial foi magnificado aps a EC no 32, de 2001 e no atingiu os efeitos pretendidos na sua
8 De acordo com os dados, a proporo de MPs alteradas no Congresso (PLVs) era de 40,4% nos Governos Sarney, Collor e Itamar e 21,7% nos Governos Cardoso I e II at a EC no 32, de 2001. No perodo posterior emenda, que contempla o final do governo Cardoso II, a mdia de converses de 34,3% e no governo Lula I, de 61,9%. O argumento da autora basicamente que a coalizo partidria do governo Lula, por ser mais heterognea ideologicamente, gerou maior instabilidade da coalizo partidria que o sustentou no Congresso.
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formulao. Os autores destacam ainda que depois da EC teria havido um aumento na quota de iniciativas presidenciais apresentadas via MP de 24 pontos percentuais, ou seja, o apetite presidencial para baixar mais MPs aumentou, ainda que o nmero de MPs editadas no tenha variado tanto. A interpretao de Pereira, Renn e Power (2007) destaca que a EC no 32/2011, enquanto pretendia reduzir o uso de MPs, de fato aumentou ainda mais os poderes de agenda do Executivo, sendo a principal razo disso o trancamento da pauta. Nesse sentido a emenda teria falhado em seus objetivos de diminuir o volume de MPs editadas pelo Presidente. Esse o argumento de que destacam os autores, para tanto utilizam como indicador do aumento dos poderes do executivo um aumento na razo de dependncia de MPs no total de medidas oriundas do Executivo. Em outras palavras, o que os autores argumentam que aumentou a proporo de medidas provisrias em relao ao total de legislao originada no Executivo e que esse seria tambm um efeito da EC no 32/2001. Uma segunda interpretao destaca que a EC no 32/2001 tornou mais complexa a barganha do Executivo com os congressistas quanto s MPs. O ponto relevante destacado por Incio (2009), a autora destaca que a mudana introduzida pela EC no 32, de 2001, tornou mais amplo o espao para atuao das oposies. De modo que, ainda de acordo com a autora, isso teve um efeito direto sobre as condies de coordenao da coalizo no congresso. (INCIO, 2009). Essa ampliao do espao de atuao ocorreu, basicamente, atravs do uso estratgico da obstruo parlamentar pelas oposies na Cmara dos Deputados. O constante trancamento da pauta para apreciao de MPs, dessa forma, altera o contexto decisrio, uma vez que limita a margem de manobra das lideranas e, por conseguinte, transborda o efeito do trancamento sobre o custo de apreciao da MP, interferindo em toda a agenda legislativa (INCIO, 2009). Esse efeito, ainda para a autora, afeta diretamente os custos da deciso legislativa. Nesse sentido, h uma ampliao do espao para a atuao das oposies, atravs do uso estratgico da obstruo parlamentar, o que aumenta o nmero de rodadas de negociao voltadas para a liberao da pauta, demandando mais barganhas sequenciais que, por sua vez, contribuem para interferncia das oposies. O grfico abaixo resume o processo de tramitao de MPs e as possibilidades de aprovao depois de transformados em PLV.

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Grfico 2 Fluxograma de tramitao de medidas provisrias aps a EC no 32/2001

Medida provisria editada pelo Presidente da Repblica


Executivo publica a MP no Dirio Ocial da Unio e encaminha mensagem Mesa Diretora do Congresso Nacional Sim Emenda apresentada MP at 6 dias da edio e acatada pelo relator No
Cmara tem prazo de 60+60 dias para apreciar a MP Senado aprecia a MP original com prazo contado partir da edio

Sim

MP se transforma em PLV No

PLV aprovado no plenrio da Cmara Sim Senado aprova o PLV

Senado aprova novas alteraes ao PLV Sim No


Transformada em norma jurdica

Sim No
MP aprovada no Plenrio do Senado

PLV segue para sano presidencial

Aps 45 dias de edio da MP a pauta da Cmara ca sobrestada

No Veto presidencial Sim

Aps 120 dias de edio da MP a pauta da Cmara ca trancada

Sim

No
MP votada pela Cmara

Sim

Cmara aprova MP em Plenrio

Sim

Veto total Veto parcial

No No
Rejeio tcita, a MP pode ser editada somente com redao diferente

No
Proposio rejeitada, no pode ser editada Transformada em norma jurdica, somente com os artigos no vetados

Fonte: Elaborao nossa, com base nos dados da Constituio Federal e da Resoluo no 1, de 2002, do Congresso Nacional.

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Ainda de acordo a interpretao de Incio (2009), essa mudana no rito das MPs alterou o processo decisrio e, portanto, modificou as condies da delegao legislativa do Legislativo ao Executivo (INCIO, 2009). Nessa interpretao, essa mudana na tramitao das MPs acabou por modificar o contexto decisrio e provocando efeitos no triviais para a coordenao da coalizo governista na arena legislativa. O nmero de medidas modificadas pelos legisladores durante a tramitao na Cmara dos Deputados aumenta, significativamente, no perodo posterior EC no 32, de 2001 (FIGUEIREDO, 2008, apud INCIO, 2009). Esse indicador parece sinalizar para movimentos de acomodao de interesses dos legisladores a partir dos recursos e dos procedimentos regimentais disponveis. Nesse sentido, o Congresso no perde autonomia frente ao Executivo aps a mudana da regra. No entanto, o impacto ser diferenciado, a depender da casa. Entre os efeitos da EC no 32/2001, destaca-se a prevalncia da Cmara dos Deputados na apreciao das MPs, ou seja, essa casa passa a deter condies mais favorveis para a apreciao das MPs e proposio de PLVs, justamente por ser a casa iniciadora do rito de tramitao. Essa mudana fez com que o Senado tenha poucos dias para apreciar as MPs que tramitam, tornando assimtrica a distribuio de prerrogativas entre as casas legislativas quanto apreciao de MPs. Esse efeito no calculado da EC no 32/2001 alimentou uma nova proposta para alterao na tramitao de MPs, a PEC no 11, de 2011, que j foi aprovada no Senado. Aps a EC no 32, de 2001, a interveno do Congresso nas MPs atravs dos PLVs, tornou-se um ponto central para a compreenso dos mecanismos de monitoramento da cadeia de delegao legislativa entre Legislativo e Executivo. Isso se deve, basicamente, proibio da reedio, que retirou a possibilidade de reedio de MPs com alterao pelo Executivo. Como consequncia dessa proibio, o nmero de PLVs apresentados aps 2001 aumentou significativamente e se tornou o mecanismo principal de interferncia dos congressistas nas MPs editadas pelo Presidente. A EC no 32/2001 possibilitou que a rejeio tcita fosse apropriada estrategicamente, pelas oposies. Os efeitos da EC no 32, de 2001, so ainda passveis de controvrsia, sendo que mesmo depois dessa importante mudana, no se observa uma situao de equilbrio no jogo entre os atores envolvidos. Desse fenmeno depreende-se que a mudana institucional ocorre quando os atores polticos envolvidos num determinado contexto institucional vislumbram ganhos com as alteraes no modus operandi das decises. Essa mudana institucional na tramitao de MPs, aps a promulgao da Constituio, converge com a ideia de que as instituies polticas

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so endgenas, ou seja, h possibilidade de os atores envolvidos num determinado contexto decisrio alterarem os arranjos formais sobre os quais esto conformados. A partir da abordagem das teorias da escolha racional, as mudanas institucionais podem ser compreendidas, para Rothstein (1998), por trs motivos: 1 - acidentalmente ou previsivelmente: a interao de diferentes instituies pode resultar em novos tipos de instituies totalmente previsveis; 2 - mudana evolucionria: somente instituies que processam melhor certos estgios de desenvolvimento social sobrevivem, embora operando algum tipo de mecanismo de seleo; 3 - mudana institucional desenhada por agentes estratgicos. O terceiro motivo mais adequado para se interpretar a mudana institucional advinda com a EC no 32, de 2001, no significando que no existam efeitos indesejveis dessa mudana. O que se pode concluir sobre os efeitos da EC no 32, de 2001? notrio que a mudana institucional tornou a pauta do Congresso constantemente sobrestada, como resultado do rito de tramitao das MPs, mas o efeito mais importante se refere ao constrangimento da folgada delegao da maioria que o Executivo contava no Congresso, principalmente, no perodo referente aos Governos Fernando Henrique Cardoso (FIGUEIREDO; LIMONGI, 2003). J de acordo com Incio (2009), a EC no 32, de 2001, ampliou o espao de atuao das oposies, com efeito direto sobre as condies de coordenao da coalizo nessa arena (INCIO, 2009, p. 364). Ou seja, os argumentos referentes a essa segunda interpretao da EC no 32/2001 corroboram uma situao de maiores possibilidades de monitoramento do poder de legislar delegado ao Executivo por parte do Congresso.

4 Concluso
O artigo discutiu a evoluo institucional do sistema poltico brasileiro quanto questo das medidas provisrias. A evoluo institucional que possibilitou ao Poder Executivo o exerccio efetivo de tais poderes, no ocorreu de maneira automtica, necessitando de um processo de fortalecimento institucional, principalmente nas estruturas ligadas Presidncia da Repblica. Essas estruturas, alm de incorporarem a execuo de algumas polticas pblicas, passaram por um grande investimento em recursos tcnicos e humanos que viabilizaram que o Executivo se tornasse um ator central no processo legislativo e tivesse estrutura para coordenar as aes polticas do Governo. As MPs tiveram como referncia constitucional o modelo adotado na Itlia, do qual o artigo no 62 da Constituio brasileira uma reproduo quase com as mesRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 103 Jun./Set. 2012 p. 325 a 355

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mas palavras. Os problemas identificados no uso das MPs pelo Presidente foram: a hiper-reedio de MPs e o seu uso para assuntos que escapam atribuio constitucional. Tais problemas levaram edio da EC no 32, de 2001, que proibiu a reedio e limitou alguns assuntos cuja legislao no poderia ser feita por MP. Essa EC, no entanto, gerou efeitos no calculados na tramitao das MPs e, por conseguinte, nas estratgias de relacionamento entre o Legislativo e o Executivo. Entre esses efeitos no calculados, destaca-se o trancamento da pauta legislativa para a apreciao de MPs e um incentivo maior para que os congressistas apresentassem emendas s MPs, atravs dos PLVs. Quanto s interpretaes dos efeitos da EC no 32/2001, possvel dividi-las em dois grupos. Uma primeira interpretao concebe que a EC fracassou na tentativa de coibir o uso de MPs. Uma interpretao distinta concebe a mudana institucional como um elemento que limitou a delegao de poder ao Executivo, e permitiu um maior espao para a atuao das oposies. O Congresso tentou regulamentar a tramitao de MPs atravs da Resoluo no 1, de 2002, ao estabelecer uma comisso Mista de Senadores e Deputados para apreciao da admissibilidade das MPs. A EC no 32, de 2001, pode ser compreendida enquanto uma mudana institucional desenhada por atores estratgicos. Ou seja, no uma mudana acidental os atores que forjaram essa alterao do rito das MPs tinha objetivos claros. Alguns efeitos no entanto no foram contabilizados, por exemplo os constantes trancamentos de pauta do Congresso para apreciao de medidas provisrias. Desse modo, as mudanas geradas na tramitao de medidas provisrias evidenciam algum grau de amadurecimento institucional do sistema poltico brasileiro. Esse amadurecimento, porm no est completo, pois ainda no se verifica uma situao de equilbrio9 do jogo poltico entre Executivo e Legislativo. Um exemplo de que a situao ainda no est em equilbrio evidenciada pela prpria tentativa de alterao no regime de tramitao de MPs proposta pela PEC no 11/11, em tramitao no Congresso, que tenta corrigir a desvantagem do escasso tempo do Senado na apreciao de MPs. A proibio da reedio de MPs da EC no 32, de 2001, tornou, portanto, os projetos de lei de converso instrumentos de grande importncia para alterao dos resultados polticos da legislao iniciada no Executivo por MP.

9 O equilbrio a que se faz referncia aqui do tipo de Nash no qual os atores no tm incentivos para abandonar o conjunto de regras aos quais esto submetidos.
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Desafios democrticos para a constituio dirigente: entre vinculao e abertura constitucional1


CLAUDIA PAIVA CARVALHO
Mestranda em Direito, Estado e Constituio (UnB). Bacharel em Direito (UFMG). Artigo recebido em 31/08/2011 e aprovado em 07/05/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 A teoria da constituio dirigente 3 Abertura constitucional e princpio democrtico 4 Concluso 5 Referncias.

RESUMO: A constituio dirigente se caracteriza como uma constituio invasiva que define polticas pblicas e estabelece um programa constitucional composto por princpios, tarefas e fins que devem orientar a atuao do Estado e da sociedade. No entanto, em razo de seu carter programtico, a constituio dirigente criticada por ameaar a democracia ao retirar a tomada de decises do mbito da soberania popular e cristalizar as opes polticas das futuras geraes. Subjacentes a esse embate entre dirigismo constitucional e democracia, esto concepes diversas de constituio que, de um lado, legitimam-se por seu contedo normativo pautado em parmetros materiais de justia e de equidade e, de outro, legitimam-se por seu procedimento democrtico de criao. O presente trabalho prope que a constituio dirigente e a democracia no devem ser tratados como opostos, mas complementares, desde que a constituio esteja inserida em sua temporalidade e se conserve aberta atualizao de suas normas, e a democracia respeite as exigncias constitucionais mnimas e as diretrizes fixadas no momento constituinte, diferenciado como o mais elevado exerccio da soberania popular. PALAVRAS-CHAVE: Constituio abertura constitucional. dirigente Democracia Vinculao e

1 O presente trabalho fruto de pesquisa realizada durante o oitavo perodo da graduao, no ano de 2009, sob orientao do Professor Doutor Rodolfo Viana Pereira.
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Desafios democrticos para a constituio dirigente

Democratic challenges to the directive constitution: between constitutional binding and constitutional openness
CONTENTS: 1 Introduction 2 The theory of directive constitution 3 Constitutional openness and democratic principle 4 Conclusion 5 References.

ABSTRACT: The directive constitution is characterized as an invasive constitution which defines public policies and establishes a constitutional program composed by principles, tasks and purposes that should guide the State and societys acting. Nevertheless, because of its programmatic character, the directive constitution is criticized for jeopardizing democracy by taking the decision-making out of the realm of popular sovereignty and crystallizing the political options for the future generations. Within this dispute between constitutional direction and democracy lie different conceptions of constitution which, on onehand, are legitimated by their normative content based on material parameters of fairness and equity and, on the other hand, are legitimated by their democratic procedure of creation. The present paper posits that the directive constitution and democracy should not be treated as opposites, but as complementary, so long as the constitution is inserted on its temporality and keeps open to the actualization of its norms; and so long as democracy respects the minimum constitutional requirements and the directives settled on the constituent moment, distinguished as the highest exercise of popular sovereignty. KEYWORDS: Directive constitution and openness. Democracy Constitutional binding

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Desafos democraticos para la constitucin dirigente: entre vinculacin y abertura constitucional


CONTENIDO: 1 Introducin 2 La teora de la constitucin dirigente 3 Abertura constitucional y principio democratico 4 Conclusin 5 Referencias.

RESUMEN: La constitucin dirigente se caracteriza como una constitucin invasiva que define polticas pblicas y establece un programa constitucional compuesto por principios, tareas y fines que deben orientar la actuacin del Estado y de la sociedad. Sin embargo, debido a su carcter programtico, la constitucin dirigente es criticada por amenazar la democracia, una vez que retira la toma de decisiones del mbito de la soberana popular y cristaliza las opciones polticas de las futuras generaciones. Subyacen a ese embate entre dirigismo constitucional y democracia las concepciones diversas de constitucin que, por un lado, se legitiman por su contenido normativo pautado en parmetros materiales de justicia y equidad y, por otro, se legitiman por su procedimiento democrtico de creacin. El presente trabajo propone que la constitucin dirigente y la democracia no deben ser entendidas como opuestas, sino como complementares, desde que la constitucin est inserida en su temporalidad y se conserve abierta a la actualizacin de sus normas y la democracia respete las exigencias constitucionales y las directrices fijadas en el momento constituyente, diferenciado como el ms sublime ejercicio de la soberana popular. PALABRAS CLAVE: Constitucin dirigente abertura constitucional. Democracia Vinculacin y

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1 Introduo

As

chamadas constituies dirigentes2 surgiram num contexto histrico, poltico e social peculiar. Aps a passagem por perodos autoritrios, pases como Portugal, Espanha e Brasil vivenciaram, nas dcadas de 1970 e 1980, um movimento de retorno ao direito (CITTADINO, 2000, p. 7-8) voltado a restaurar a legitimidade da ordem jurdica, fortemente comprometida pelas incurses autoritrias. Tendo bases democrticas assoladas pelos regimes militares e a populao marcada pelo desrespeito sistemtico aos Direitos Fundamentais, tais pases padeciam de um divrcio entre sociedade, Estado e direito. A sociedade precisava reforar sua participao nos processos polticos decisrios e buscar novas vias de interlocuo na esfera pblica, no restritas mera representatividade; o Estado havia de reorganizar seu aparato, rever a burocracia de governos tecnocrticos e dosar o nvel de interveno nos campos social e econmico; e o Direito necessitava revitalizar sua fora e legitimidade democrtica, e ultrapassar os entraves do formalismo excessivo e do autoritarismo instrumental. O dirigismo constitucional concebido, portanto, com o escopo de reavivar a inteno atuante do Direito Constitucional e estabelecer nos textos constitucionais o fim precpuo de se alcanar a justia social. No Brasil, os objetivos assinalados na Constituio de 1988, como o de construir uma sociedade democrtica e igualitria, retratam essa atribuio ao Direito de um papel transformador da sociedade e da vida poltica. Diante dos desafios da transio poltica, a elaborao de novas constituies representou o compromisso firmado pelo Estado e pela sociedade com uma ordem mais justa, preocupada em expurgar os resqucios do autoritarismo e em consolidar Estados democrticos de direito. Tendo em vista que a (re)construo de um regime democrtico e plural e de uma ordem jurdica e social justa um processo aberto para o futuro, compreensvel que os diplomas constitucionais tenham assumido um papel dirigente para orientar essa caminhada. Negando um efeito puramente simblico, em que o texto constitucional cria iluses e utopias que visam alimentar a confiana do povo na legitimidade de seus governantes, e os dispositivos constitucionais so utilizados apenas de forma retrica visando preservao do status quo, mas servindo de obstculo a mudanas efetivas

2 A expresso constituio dirigente foi primeiro utilizada por Peter Lerche, em referncia s diretrizes constitucionais que configuram imposies permanentes para o legislador (ncleo dirigente). J o conceito de Canotilho mais amplo, aludindo constituio como um todo. Vide CANOTILHO, 2001, p. XII-XIII.
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(NEVES, 2007, p. 93), as constituies dirigentes definiram-se e definem-se como um projeto. Projeto de um Estado, de uma sociedade e de uma ordem jurdica afinados com os objetivos de aprofundar a democracia e de promover a justia social. Assim, a constituio dirigente consagra um modelo de desenvolvimento e serve de instrumento concretizao desse paradigma. Mas para se incumbir do desenho e da estrutura desse projeto, a constituio assumiu uma feio nitidamente invasiva, trazendo, para o seu bojo, matrias atinentes aos diversos ramos do Direito, s polticas pblicas e ao planejamento estatal. Trata-se do fenmeno de constituticionalizao do direito, descrito por Paolo Comanducci como
um proceso al trmino del cual el derecho es inpregnado, saturado o embebido por la Constitucin: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores polticos. (COMANDUCCI, 2002, p. 95)3

Nesse aspecto, discute-se at que ponto a intruso constitucional benfica ao fixar a marcha do desenvolvimento e quando se torna prejudicial ao limitar as escolhas polticas tomadas no jogo democrtico. Em outras palavras, coloca-se em questo a medida desejvel da vinculao prvia feita pelo diploma constitucional em contraposio necessidade de abertura e de elasticidade das normas constitucionais para adaptarem-se s mudanas de conjuntura e de demandas. Nesse horizonte de sentido, que se descortinam as indagaes do presente trabalho. Pretende-se aqui analisar a tenso entre constitucionalismo e democracia sob a tica do constitucionalismo dirigente, enfocando, principalmente, a oposio entre a pretenso constitucional de conformar a realidade de forma totalizante e o princpio democrtico subjacente ao processo de formao da opinio e de tomada das decises polticas. Num primeiro momento, importante examinar os traos marcantes da teoria da constituio dirigente, no que toca concepo de legitimidade e de efetividade que adota. Nesse ponto, a dinmica entre as normas constitucionais programticas e a liberdade de conformao do legislador se afigura particularmente relevante compreenso da possibilidade de harmonia entre o texto constitucional dirigente e a prtica democrtica, o que seria dificultado quando a constituio apresenta excessos programticos.
3 Em portugus: um processo ao trmino do qual o direito impregnado, saturado ou embebido pela Constituio: um direito constitucionalizado se caracteriza por uma Constituio invasiva, que condiciona a legislao, a jurisprudncia, a doutrina e os comportamentos dos atores polticos (traduo nossa).
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Posteriormente, volta-se a investigao para as categorias de historicidade e de abertura constitucional, as quais trazem balizamentos ao carter dirigente em prol de um modelo de desenvolvimento que, em parte, se realiza a partir de um plano pr-definido e, em parte, se abre confrontao poltica. Busca-se, com isso, consagrar a relao entre democracia e constitucionalismo no em sentido antagnico, mas como uma co-implicao lgica, em que a constituio fornece uma base de estabilidade ao regime democrtico, e a democracia propicia a atualizao e a dinamizao da ordem constitucional.

2 A teoria da constituio dirigente


A teoria da constituio dirigente ganhou seus contornos e linhas mestras com a obra de Jos Joaquim Gomes Canotilho intitulada Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, de 1982. J no incio do trabalho, Canotilho adverte que o tema da constituio dirigente insere-se em uma problemtica ampla, que abarca desde a conciliabilidade entre a lgica da constituio e a lgica da democracia, passando pela anlise da densidade e da abertura das normas constitucionais, at a prpria compreenso da constituio em si mesma (CANOTILHO, 2001, p. 11). Canotilho assenta, desde logo, a ideia de que toda constituio visa (explcita ou implicitamente) conformar globalmente o poltico, seja num sentido conservativo, evolutivo ou revolucionrio, isto , independentemente de o momento constituinte encontrar-se impregnado com forte carter ideolgico, por exemplo, a partir da constitucionalizao de fins e de tarefas do Estado, ou de consagrar a simples auto-regulao do status quo. Na perspectiva dirigente, a constituio no se reduz a uma norma limitadora nem a um momento de deciso; ao contrrio, o texto constitucional volta-se para a ordenao do processo poltico e para a conformao da realidade social. Ultrapassa o modelo de simples organizao do Estado por meio da imposio de limites e da racionalizao do poder, preocupado com processos e aparatos organizatrios, para constituir-se como ordem material fundamental que define o prprio contedo a ser alcanado pelos agentes estatais e pela sociedade (CANOTILHO, 2001, p. 151; SOUZA NETO, 2003, p. 18). Ao pretender conformar materialmente o processo poltico e social, a constituio dirigente torna-se alvo de crticas que a reputam carente de racionalidade, sob o argumento de que a funo poltica inerente determinao de fins do Estado
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s poderia conter-se fora da constituio ou, no mximo, ater-se a legitimar o existente (CANOTILHO, 2001, p. 43), como se direito e poltica fossem campos apartados e incomunicveis. Afastando-se dessa crena, a teoria dirigente reconhece tanto uma dimenso jurdica como uma poltica do texto constitucional, essa ltima incumbida de direcionar os rumos social e poltico-administrativo do Estado. Subjacentes normatizao constitucional, encontram-se propsitos de igualdade material e de justia, o que justificaria, segundo o prprio Canotilho, a associao da constituio dirigente ao arqutipo da Grande Me, protetora dos carentes e dos subdesenvolvidos, em oposio ao do Grande Pai, propulsor de independncia, de autonomia e de auto-responsabilidade, o qual se identificaria com a lgica formal das constituies liberais burguesas do sculo XIX (CANOTILHO, 2001, p. 39). Assim, a Constituio no s garantia do existente, mas tambm um programa para o futuro (BERCOVICI, 2003, p. 118). Apresenta-se, portanto, como projeto vinculativo dirigido ao futuro de uma evoluo comum (CANOTILHO, 2001, p. 137). constituio do Estado e da sociedade, ligada defesa da mudana da realidade pelo direito (BERCOVICI, 2003, p. 118). No se trata, todavia, de mudanas imediatas, mas sim graduais e prospectivamente orientadas, envolvendo a realizao de reformas que conformam progressivamente a sociedade. A existncia desse programa constitucional, contendo princpios materiais, fins e tarefas, conduz discusso acerca da legitimidade da constituio dirigente, em oposio a um conceito transcendente-metafsico, positivista-formal e procedimental.

2.1 O problema da legitimao-legitimidade


O significado da legitimidade do direito apresenta flutuaes ao longo do tempo, confundindo-se, por vezes, com a juridicidade do texto, seu carter vinculante, ou com a prpria efetividade. Sobre a trajetria do conceito de legitimidade, aduz Niklas Luhmann (1980, p. 29):
Primeiro foi equiparado posse do poder efetivo, depois foi usado de novo para dominar a problemtica dum princpio de legalidade puramente positivo. Formulado com este fim, e abstraindo das tentativas para a restaurao do direito natural, o conceito foi impelido para a realidade pura. Hoje ele significa a convico, realmente divulgada, da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou decises, ou do valor dos princpios que as justificam.

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Com base nesse ltimo significado, a ideia de legitimidade diz respeito ao reconhecimento, pelos membros de uma comunidade, da fora obrigatria das normas jurdicas e, em ltima anlise, da validade da ordem jurdica como um todo. Assim, a legitimidade requer uma justificao do carter vinculante das normas, que no ocorre de fora para dentro, isto , no decorre da natureza coercitiva do direito, mas, antes, de dentro para fora, ou seja, do sentimento das pessoas de que a ordem jurdica vlida e legtima. Esse sentimento pode estar ligado qualidade tica ou moral do contedo normativo que congregue a ideia de justia ou vinculado existncia de arranjos procedimentais inclusivos e habilitadores do discurso, os quais inspirem uma aceitabilidade racional das normas em razo de seu modo de produo democrtico, ou ainda ao recurso a categorias metafsicas e transcendentais que se propem a justificar a necessidade e o valor das normas. Uma vez que serve justificao do poder, a legitimao ter amparo, afirma Eros Roberto Grau, no discurso da ordem e no imaginrio social (COUTINHO, 2005). O primeiro consiste no lugar prprio da razo, mas que se ocupa tanto do Direito como da moral, da filosofia poltica e da religio. J o imaginrio social se refere s vontades, desejos e emoes do povo. Da decorrem as diferentes formas de legitimidade do Direito conforme o constitucionalismo liberal ou social e a partir de uma concepo formal ou material da constituio. No primeiro caso, a legitimidade em termos positivistas resumia-se legalidade da norma, garantida por meio da obedincia de um procedimento formal de produo normativa previsto em normas de escalo superior. Rejeita-se que as escolhas fundamentais de um povo se apoiem num critrio transcendental ou ontolgico de legitimidade, como defendido pela doutrina jusnaturalista, ou num processo arbitrrio de deciso (PINTO, 1994, p. 13). Da a relevncia atribuda ao modus faciendi legal, bastante a tornar vlida e, consequentemente, legtima a norma jurdica. A evoluo do constitucionalismo no sentido de incorporar ao texto maior um amplo catlogo de Direitos Fundamentais e fomentar uma reaproximao entre Direito e moral trouxe um estado de incerteza e de nebulosidade quanto ao critrio definidor da legitimidade da ordem jurdica. Em face do desencantamento das vises de mundo, se, por um lado, torna-se impossvel recorrer a uma justificao metafsica das normas jurdicas, por outro, tampouco cabvel confundir-se a legitimidade com a positividade do Direito. Diante desse impasse, desenvolveram-se dois conceitos de legitimidade: um substancial e um procedimental. Quando substancial, a legitimidade depende do
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contedo material da norma e de seu respeito aos ditames de justia. J na perspectiva procedimental, do prprio procedimento democrtico, e no de princpios materiais existentes a priori, que decorre a fora capaz de legitimar, nas democracias modernas, o direito (GALUPPO, 2002, p. 152). A constituio dirigente adere ao conceito substancial de legitimidade, desvinculando-se tanto de uma concepo formal-positivista como de uma definio puramente procedimental-democrtica. O problema da legitimao-legitimidade no consiste, para Canotilho (2001, p. 15), s num debate filosfico-jurdico sobre a fundamentao ltima das normas, mas tambm na justificao da existncia de um poder ou domnio sobre os homens e aceitao desse domnio por parte destes. Partindo desse pressuposto, o ncleo da ideia de constituio dirigente reside, segundo Bercovici (2003, p. 117), na proposta de legitimao material da Constituio pelos fins e tarefas previstos no texto constitucional. Em outras palavras:
O dirigismo constitucional d ensejo, portanto, elaborao de um conceito material de legitimidade: em seu cerne encontra-se a idia de que as constituies devem conter no s normas que determinam limites (constituio garantia) e processos (constituio como processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm, alm dessas, normas definidoras do contedo a ser realizado pelo legislador. (SOUZA NETO, 2003, p. 12)

A legitimidade material apresenta como trao marcante a preocupao com o contedo das normas e com o enquadramento delas nos pressupostos materiais de justia. Ou seja, os comandos e os mandamentos normativos devem encontrar ressonncia em parmetros de justia e de equidade de modo que, ao se questionar se o contedo prescrito na norma vlido, leve-se em conta que a legitimidade das decises estatais se afigura materialmente vinculada aos padres igualitrios da democracia social (SOUZA NETO, 2003, p. 12). A legitimidade substancial prpria do modelo de uma constituio pr-ordenante impositiva (PEREIRA, 2008, p. 83), cujas determinaes impem uma vinculao material prvia ao exerccio democrtico de formao da opinio e de tomada de decises e ao processo de confrontao poltica e de conformao social. Essa vinculao prvia possvel a partir da existncia, na constituio, de um ncleo tico-moral bem definido acerca dos valores fundamentais da sociedade e dos objetivos prioritrios do Estado (PEREIRA, 2008, p. 83). Sob a tica dirigente, a legitimidade procedimental no absorve a material, uma vez que a garantia de um processo justo no traz em si uma justia intrnseca,

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devendo se combinar a parmetros materiais que lhe dem fundamento. A simples institucionalizao de procedimentos democrticos de produo normativa e de tomada de decises polticas, desvinculados de quaisquer finalidades ou princpios, abriria espao ao perigo da sua instrumentalizao a favor de qualquer contedo (CANOTILHO, 2001, p. 89). Afirma Canotilho (2001, p. 149):
[...] a constituio perderia sua legitimidade se importantes domnios sociais e econmicos continuassem esquecidos ou fossem deixados conscientemente abertos evoluo da poltica e dos tempos. O Estado de Direito Democrtico, materialmente cunhado, voltaria a ser casca vazia de contedos alternantes e arbitrrios da poltica.

Por tudo isso que a constituio dirigente preocupa-se com a justeza das decises, com a identidade material de uma ordem poltica, com a legitimidade normativo-substancial do sistema poltico (CANOTILHO, 2001, p. 108). Essa legitimidade normativo-material se choca, entretanto, com a necessidade de o Direito submeter-se a um constante processo de legitimao, renovada pelo apoio popular (CANOTILHO, 2001, p. 27). A determinao prvia, pelo texto constitucional, dos fins, das tarefas e dos princpios materiais norteadores da atuao estatal impediria que a ordem jurdica retirasse sua legitimidade continuamente do exerccio da soberania popular. Como resposta a tal censura, Canotilho aduz que a liberdade de deciso poltica no seria incompatvel com a previso de linhas materiais de direo pelo texto constitucional; pelo contrrio, a liberdade de conformao poltica, conquanto seja assegurada, no pode se desatrelar do contedo normativo-constitucional. A justa medida entre o formalismo e o excesso programtico estaria presente na imposio de premissas materiais atuao poltica, sem regredir a um sistema fechado (CANOTILHO, 2001, p. 148). Nesses termos, a constituio dirigente adota um modelo de desenvolvimento para o Estado e a sociedade, alicerado no plano constitucional e numa legitimidade material e democraticamente estabelecida. Resta saber como se dar a execuo desse plano.

2.2 O problema da concretizao constitucional


A compreenso do que efetivar ou concretizar uma constituio no se reduz figura de um controle negativo ou simples imposio de limites atuao poltica, mas abrange o ideal de conformao positiva da realidade pelo texto constitucional. Esse ideal de suma importncia no mbito da constituio dirigente, j que,
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cumprida toda uma trajetria de avanos sociais, das Constituies j no se reclama direitos, mas garantias (BONAVIDES, 2008, p. 382). Sob o paradigma do Estado do bem-estar social, em que se imps uma atuao estatal mais intrusiva nos campos econmico e social, nota-se, de um lado, que a regulao do mercado tornou-se necessria garantia de estabilidade e ao desenvolvimento da economia frente s tendncias autodestrutivas da dinmica do capitalismo; por outro, a regulao social respondeu aos problemas crnicos e emergenciais que afligiam a sociedade, visando garantir, pela via da atuao estatal, condies de vida digna para todos. Nesse contexto, no se tendo recorrido s vias revolucionrias para transformar as estruturas poltica e scio-econmica existentes, as esperanas e as expectativas de mudana foram depositadas, em grande medida, no plano constitucional, por exemplo, por meio da consagrao de novas categorias de direitos sociais e econmicos. Dito isso, pergunta-se:
Permitem [...] de um ponto de vista jurdico-constitucional, as constituies do Estado Social de Direito a transformao da ordem econmica e social no sentido da realizao da ideia da igualdade material, ou, doutra forma dito, possibilitam as normas constitucionais a transformao em sentido socialista da realidade scio-poltica sem ruptura constitucional? (PINTO, 1994, p. 164)

No possvel responder essa indagao sem ter em conta questes relativas aos limites e s possibilidades do texto constitucional quanto a vincular a atuao dos rgos pblicos e da sociedade. Contrastam-se, em dois extremos, a pretenso de auto-suficincia normativa da constituio e a sua incapacidade de, por si s, promover transformaes estruturais. A utilizao dos textos constitucionais para promover mudanas nas estruturas vigentes, veiculando discursos muitas vezes revolucionrios e emancipatrios, esteve presente de forma clara nas conjunturas portuguesa (1976) e espanhola (1978) e, mais tarde, ainda que com menor intensidade, tambm no Brasil, com a Constituio de 1988. No entanto, para se possibilitar uma conformao compatvel com a natureza da direco poltica e uma adaptao concreta do programa constitucional (CANOTILHO, 2001, p. 193), imprescindvel a abertura dos preceitos constitucionais, em detrimento de uma normatizao rgida e esttica, incapaz de captar uma realidade flutuante e em constante mutao. Por isso que as normas constitucionais possuem uma dose de indeterminabilidade manifestada de duas formas: horizontal ou vertical. A abertura horizontal,

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por um lado, justifica a opo por uma ordem constitucional conscientemente incompleta, dada a impossibilidade de um sistema dirigido para o futuro pretender-se exaustivo e fechado. sua vez, a abertura vertical faz com que a incompletude da regulao constitucional dependa de uma mediao concretizadora no nvel infraconstitucional, distribuindo tarefas entre os legisladores constitucional e ordinrio (CANOTILHO, 2001, p. 194). Nesse campo intermedirio entre a vinculao constitucional e a abertura, situam-se as ditas normas constitucionais programticas, definidas por Jos Afonso da Silva (1998, p. 138) como:
[...] normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.

O grande debate que surgiu em torno da incorporao dessas normas nos textos constitucionais diz respeito sua eficcia jurdica e aplicabilidade direta. Por muito tempo, alegou-se que as normas programticas no seriam passveis de realizao imediata devido ao fato de abrigarem direitos a prestaes, cuja efetivao dependeria da atuao dos rgos legiferantes ou da Administrao. Considerando que esses direitos a prestaes obrigariam a uma determinada poltica ativa ou a um dever positivo do Estado de ordem objetiva, negava-se-lhes o carter de direito pblico subjetivo, passvel de coero judicial (CANOTILHO, 2001, p. 366-367). Destaca-se, no Brasil, a teoria de Jos Afonso da Silva (1998) sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que as divide em trs categorias: normas de eficcia plena, contida ou limitada. As primeiras seriam imediatamente aplicveis e insuscetveis de restries, impondo-se em todo seu contedo e vigor. As normas de eficcia contida seriam aplicveis de plano, mas poderiam ser restringidas ou limitadas por ulterior regulamentao. J as normas de eficcia limitada dependeriam de regulamentao infraconstitucional para serem aplicadas e produzirem efeitos. Ao condicionar a aplicao das normas programticas concretizao legislativa, no foram raras as pretenses de lhes recusar fora normativa e vinculante, sujeitando-as ao risco de virarem clusulas vazias merc da vontade poltica, das prioridades e dos recursos financeiros do Estado. At hoje, ressoa na doutrina e na jurisprudncia a chamada reserva do possvel, que faz a realizao de Direitos Fundamentais sociais depender da disponibilidade de meios econmicos e financeiros e da previso

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oramentria para a implementao das polticas pblicas, relegando tais direitos em ltima anlise condio de promessas constitucionais inconsequentes. Esse quadro d ensejo s crticas deflagradas pelas teses de ingovernabilidade, do excesso de carga e da constituio no cumprida, que acusam a incorporao das normas programticas de prejudicar a normatividade dos textos constitucionais. O prprio Canotilho (2001, p. 392) atesta que o reconhecimento destas prestaes implica uma tendncia para expectativas escaldantes e reivindicaes progressivas, inevitavelmente conducentes sobrecarga do governo e ingovernabilidade. Tambm Paulo Bonavides critica o exagero das normas programticas e a dificuldade de sua concretizao, conducentes, em ltima anlise, a uma crise de inconstitucionabilidade. Em suas palavras:
Poder-se-ia chegar, assim, inconstitucionabilidade toda vez que no ordenamento formalmente constitucional [...] se perde por inteiro o senso de proporo entre os fins programticos, cujo exagero faz a sua concretizao extremamente penosa, se no impossvel, e os elementos de eficcia e juridicidade das regras constitucionais propriamente ditas. O desequilbrio ento promovido determina a inexeqibilidade da Constituio. (BONAVIDES, 2008, p. 389)

Esse desequilbrio se mostra mais forte quando as constituies trazem narrativas emancipatrias e pretenses revolucionrias. Tais frmulas no se confundem, todavia, com a fora dirigente da constituio, a qual no autoriza que suas determinaes sejam tomadas como enunciaes diretivas formuladas em termos genricos e abstratos a fim de comodamente se atribui[r] a escusa evasiva da programaticidade como expediente fcil para justificar o descumprimento da vontade constitucional (BONAVIDES, 2008, p. 245). Ainda que dotadas de forte carga ideolgica, no podem as normas programticas ser consideradas meros programas, diretrizes ou declaraes juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade (CANOTILHO, 2001, p. 299). Pelo contrrio, elas vinculam teleologicamente os rgos de direo poltica, tm sentido prospectivo e fora obrigatria. Sendo assim, independentemente da atuao dos poderes pblicos responsveis, os direitos sociais, econmicos e culturais integram o patrimnio jurdico do cidado enquanto direitos pblicos subjetivos (CANOTILHO, 2001, p. 367). Tais direitos so originrios porquanto retirados diretamente da constituio e detm fora imediatamente vinculante, podendo inclusive ser invocados contra omisses inconstitucionais do legislador.

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Embora reconhecidas como vinculantes e obrigatrias, as normas programticas no seriam, na viso de Canotilho, imediatamente aplicveis, pois dependem da concretizao legislativa para produzir efeitos positivos. Os contedos das normas programticas no constituem direito self executing necessitando da interpositio do legislador (ou de outros rgos) no sentido da sua transformao em direito actual (CANOTILHO, 2001, p. 298). Com isso, o carter programtico suscita problemas especficos que pem em jogo a fora normativa da Constituio, pois implica que se confie a concretizao a instncias polticas (BERCOVICI, 1999, p. 39). Ou seja, a concretizao constitucional tem como trao decisivo a vontade de constituio dos rgos e dos agentes encarregados de implementar o programa constitucional (CANOTILHO, 2001, p. 153). Mas essa vontade de constituio no inteiramente livre, muito menos arbitrria. Contrariamente a uma concepo de onipotncia do legislador e de liberdade nos fins de ndole positivista, a vinculao jurdico-material dos rgos legiferantes determina que no exista liberdade do legislador fora da constituio, muito menos contrria a ela, sob pena de admitir-se que a constituio no se situa sobre o legislador, mas sua disposio (CANOTILHO, 2001, p. 63). Em verdade, a liberdade de conformao do legislador visa, ao mesmo tempo, atualizar e concretizar os fins constitucionais. No h espao para discricionariedades legislativas contra as disposies constitucionais, uma vez que o problema da vinculao do legislador no um problema de autovinculao, mas de heterovinculao; a legislao no conforma a constituio, conformada por ela (CANOTILHO, 2001, p. 63). A tenso entre vinculao e liberdade de conformao do legislador relaciona-se evoluo da teoria dos Direitos Fundamentais, em que de direitos fundamentais apenas no mbito da lei, transitou-se para a ideia de lei apenas no mbito dos direitos fundamentais (CANOTILHO, 2001, p. 363). Destarte, os Direitos Fundamentais no s so indisponveis ao legislador, como podem ser contra ele invocados por violaes comissivas ou omissivas que tenha perpetrado. Ou seja, a mediao legislativa no se afigura como um mero querer ou poder dos rgos legiferantes, mas antes constitui um dever jurdico (CANOTILHO, 2001, p. 298). Isso no exclui, todavia, uma certa margem de manobra conscientemente cedida ao legislador por meio de um texto normativo simultaneamente aberto e denso, que no pretende engessar o Direito Constitucional, mas confere-lhe um carter dinmico que permite a adequao do texto situao histrica concreta em que se aplica.

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Em que pese os problemas na concretizao dos direitos prestacionais, Canotilho defende que a liberdade de conformao do legislador submeta-se a uma compresso democrtica, evitando que:
(1) a pretexto de no haver meios jurdicos, os direitos fundamentais se tornem frmulas vazias, em virtude de o legislador no ter vontade ou ser incapaz de actualizar os direitos econmicos, sociais e culturais, constitucionalmente garantidos; (2) o conhecimento jurdico e as valoraes polticas dos recursos necessrios efectivao dos direitos fundamentais no resvale para o arbtrio e completa desconformidade com os princpios de realizao constantes de normas constitucionais. (CANOTILHO, 2001, p. 377-378)

Dessa forma, a atividade legislativa condiciona-se formal e materialmente realizao do projeto constitucional, e a margem de liberdade do legislador no autoriza o descumprimento das normas constitucionais. Para Canotilho, o privilgio concretizante do legislador tem que ser acompanhado por uma intensidade vinculativo-constitucional adequada fora dirigente dos direitos fundamentais (CANOTILHO, 2001, p. 378). Por fim, uma contribuio relevante no marco da mtodica constitucional para o processo de concretizao das normas constitucionais oferecida pela teoria estruturante de Friedrich Mller (2000). Colocando a interpretao como parte do processo de concretizao, o autor enfatiza o carter dinmico do Direito e sua necessria interao com a realidade social. A norma, para Mller, integra-se tanto dos componentes lingusticos programa da norma como dos dados da realidade mbito da norma. A metdica proposta requer que o teor literal da norma seja tomado como ponto de partida, ao qual se agregaro tanto elementos da realidade, como tericos, dogmticos, de tcnicas de soluo e de poltica; todos atuando de forma vinculada, complementar e estrutural (MLLER, 2000, p. 56). O processo estruturante concebido por Mller implica, assim, que a normatividade s seja alcanada na anlise de cada caso (MLLER, 2000, p. 61). Percebe-se que as reflexes do constitucionalista alemo incorporam subsdios importantes ao enfrentamento do problema da concretizao constitucional, esteja ela no mbito dos Tribunais, da Administrao ou do Legislativo, lanando luzes ao desafio de rever ou romper com a constituio dirigente.

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3 Abertura constitucional e o princpio democrtico


So dirigidas crticas constituio dirigente por adotar uma estrutura fechada em prejuzo da atualizao de suas normas e por prever uma vinculao material prvia dos rgos polticos em detrimento do jogo democrtico ou da soberania popular. Argumenta-se que um sistema jurdico hermtico no subsiste ante a velocidade das mudanas sofridas pelas sociedades atuais marcadas pela acelerao do tempo, decaindo em sua capacidade de regular condutas e de estabilizar expectativas, comprometendo sua prpria legitimidade. A abertura das normas constitucionais serviria para compatibilizar a estabilidade e a vocao de permanncia do Direito com sua temporalidade, pois os espaos abertos so preenchidos pelo processo poltico-democrtico. So essas categorias de historicidade e de abertura que passam a ser analisadas a seguir.

3.1 Historicidade e constituio viva


O carter histrico ou temporal de uma constituio reflete-se primordialmente em dois momentos: na sua criao e na aplicao. No primeiro, nota-se que os preceitos adotados na constituio de cada Estado espelham sua histria, as necessidades internas e as opes polticas. O momento histrico influir, dessarte, na forma de Estado e de Governo adotada, na distribuio de competncias, no modus de organizao jurdico-poltica, no rol de Direitos Fundamentais, na incluso de fins e de tarefas do Estado. No segundo momento de aplicao a historicidade do texto constitucional impacta a sua prpria efetividade. Fixada a constante e imanente tenso dialtica entre fato e norma, no se pode dissociar a aplicao das normas constitucionais do contexto em que se inserem (HESSE, 1991, p. 10). Do contrrio, a constituio perderia condio de servir de parametricidade em relao realidade que pretende regular. Em outras palavras, uma constituio que no se vincule a uma situao histrica concreta esvazia-se em sua funo estruturante e arrefece sua pretenso de enquadramento jurdico do espao poltico. Dentro dessa caracterizao histrica, Jorge Miranda afirma que a Constituio em sentido material concretiza-se em tantas Constituies materiais quanto os regimes vigentes no mesmo pas ao longo dos tempos ou em diversos pases ao mesmo tempo (MIRANDA, 1996, p. 11). Da se infere que tanto o contedo como a forma da

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constituio, bem como a conscincia que dela se fixe, ho de ser apreendidos historicamente, encontrando ressonncia no sentimento social (BARROSO, 1996, p. 223). Nesse sentido, a ideia de uma constituio viva indica a capacidade de abertura e de adaptao frente s transformaes sociais, permitindo uma interao com a soberania popular. A expresso living constitution, cunhada por Howard Lee McBain (1948), surgiu como crtica a um mtodo at ento arraigado na cultura jurdica norte-americana denominado originalismo, que prev a interpretao da constituio conforme a inteno original dos legisladores constituintes. Segundo Gisele Cittadino (2000, p. 192), para os originalistas, a hermenutica constitucional deve ser compatvel com a inteno original dos autores da constituio, e cada norma vista como um momento cannico de criao. Em contraposio, a constituio viva prope um processo interpretativo evolutivo e dinmico das normas constitucionais, acompanhando o andar da sociedade e de suas estruturas poltica e scio-econmica. A utilizao de termos amplos e imprecisos no texto constitucional teria por escopo permitir essa acomodao da norma s mudanas fticas, de modo que a constituio possa ser atualizada sem depender da alterao do texto em si. Intenta-se, com isso, conciliar a pretenso de estabilidade e de permanncia da constituio com a sua atualizao e a sua adaptao frente evoluo histrica e s alteraes poltico-sociais. A noo de constituio viva pressupe, portanto, a abertura constitucional que garante o princpio democrtico e impede o engessamento do Direito. Tal abertura se refere no s estrutura e ao contedo da norma constitucional, mas tambm interpretao da constituio que, no restrita atividade dos rgos oficiais, abre-se para o crculo amplo de intrpretes que compreende os prpios cidados. Esse entendimento encampado por Peter Hberle (1997, p. 23), enfatizando que a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. Ao contrrio, afirma o jus-filsofo que a esse processo tem acesso potencialmente todas as foras da comunidade poltica (HBERLE, 1997, p. 14). No Brasil, Paulo Bonavides (1993, p. 277) corrobora que o espao de permisso posto pelas leis no se traa sem a presena e a colaborao dos destinatrios da norma, a saber, os governados. A constituio aberta possibilita no s uma atualizao permanente de suas normas por meio da interpretao, mas tambm a democratizao desse processo de atribuio de sentido aos preceitos constitucionais, em virtude do (potencial) envolvimento de todos os interessados. Dessa forma, sintetiza o autor Menelick de Carvalho Netto (2001, p. 20):

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Os princpios estruturantes do constitucionalismo [...] que podem garantir a exigncia de que a Constituio se apresente como algo que pertena intersubjetivamente a todos os cidados, pois base dessa comunidade de homens livres e iguais que vivem sob a gide das leis que fizeram para autoregerem-se em sua vida em comum. Algo que no possvel de ser assenhorado, privatizado, por nenhum dos rgos estatais, sob pena de se esvair, de se esvaziar, de no ser nada a no ser a face mais visvel da prpria descrena nas instituies, da anomia.

3.2 Abertura e democracia em face do dirigismo constitucional


A constituio concebida por Peter Hberle (1997) em sua posio originria4 como um processo pblico essencialmente aberto que admite a influncia recproca entre norma e realidade. Em sua posicionalidade temporal, o texto constitucional seria fragmentado, incompleto e carente de interpretao, tarefa a ser realizada pela comunidade aberta de intrpretes. A abertura supe uma incompletude material intencional obtida por meio da estrutura ampla das normas constitucionais (e.g. clusulas gerais e princpios) ou mesmo pela ausncia de normatizao constitucional em aspectos tais em que se prioriza a confrontao poltica e o processo democrtico de tomada de deciso. Nessa comunidade aberta de intrpretes, a constituio no se resume a um ato pontual voluntarstico do poder constituinte, at porque a pluralidade de interesses no seio de uma sociedade no se compadece com o recurso a uma vontade uniforme e homognea expressa por um macro-sujeito (CANOTILHO, 2001, p. 90-93). O pluralismo, enquanto ponto de referncia de uma constituio democrtica, legitima um processo constituinte exercido de forma continuada e aberta s vozes dos mltiplos atores polticos e sociais. sua vez, o exerccio democrtico no se limita escolha dos representantes do povo nem tem como locus exclusivo a esfera estatal, mas se desenvolve tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana (HBERLE, 1997, p. 36). Democracia e cidadania recebem novos contornos:
Se a democracia foi sintetizada anteriormente como a possibilidade de se enunciar direitos, numa perspectiva garantidora da constante atualizao dos direitos humanos, a cidadania, agora na viso Arendtiana, deve ser
4 Como se ver adiante, Hberle reviu seu pressuposto procedimentalista no final da dcada de 90 com a publicao do livro Teoria da Constituio como Cincia Cultural.
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celebrada, na perspectiva democrtica, como o direito a ter direitos, mxima alcanada aps detida preocupao com a questo dos aptridas, mas que acabou contribuindo para uma reviso poltico-jurdico-filosfica dos direitos humanos, bem como para o rompimento com a noo estrita de cidadania. (MOREIRA, 2008, p. 14)

Destacam-se, aqui, as propostas de democracia deliberativa que privilegiam a dimenso participativa e discursiva dos processos polticos decisrios. O espao pblico reabilitado em sua feio instituinte e criadora, e nele desenvolvem-se novas formas de participao na vida poltica, no restritas aos canais oficiais ou institucionalizados. Mas essa democracia no pode conviver com uma cristalizao das opes polticas efetuada pelo texto constitucional, refratria ao aparecimento de novas alternativas para o enfrentamento dos problemas e das demandas da sociedade (COUTINHO, 2005, p. 20). Contra isso, h que se fortalecer uma autntica democracia de escolhas de como queremos ser governados e no apenas de escolha de quem queremos que nos governe (MOREIRA NETO, 1997, p. 195). No mesmo sentido:
O que realmente problemtico [...] a pretenso de se projetar constitucionalmente um futuro determinado a partir de uma doutrina e torn-lo inaltervel, excluindo-se, com isso, a possibilidade das outras doutrinas igualmente razoveis verem realizados, no s no presente, mas tambm no futuro, os seus projetos mais fundamentais. (SOUZA NETO, 2003, p. 34)

A autovinculao prvia realizada pela constituio tornar-se-ia injustificvel a partir do momento em que a imposio de decises materiais s geraes futuras esbarrasse ou acabasse por usurpar seus Direitos Fundamentais autolegislao e ao autogoverno (GALUPPO, 2002, p. 150), impossibilitando a autodeterminao poltica. Para concluir este tpico, importante estabelecer um dilogo entre as ideias defendidas por Gomes Canotilho e por Peter Hberle relativas ao papel da constituio e do jogo poltico-democrtico, atentando em especial para os novos direcionamentos tomados pelos autores. Inicialmente, Canotilho considerava que a concepo original de Hberle da constituio como processo pblico padecia de um dficit normativo ao privilegiar a direo ftico-poltica pelo princpio democrtico em detrimento da legitimidade material. Nesse ponto, ressaltava o risco de uma processualizao unilateral recair num positivismo sociolgico, uma vez que a historicidade, a abertura e o pluralismo da constituio enfatizariam o aspecto processual do texto custa de sua substancial desmaterializao. Diante disso, e para no se tornar uma constituio perdida

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no pluralismo (CANOTILHO, 2001, p. 98), Canotilho sugeriu o avano da teoria da constituio aberta de Hberle para uma teoria material temporalmente adequada (CANOTILHO, 2001, p. 148). Mas os dois autores acabaram revendo em alguma medida o entendimento que professavam. Peter Hberle, por um lado, sem renunciar abertura e ao pluralismo como aspectos nucleares de seu pensamento, passou a destacar a contextualizao cultural de toda constituio concreta e a existncia de elementos materiais irrenunciveis (PEREIRA, 2008, p. 102). Trata-se de uma compreenso mista da constituio que, ao mesmo tempo, se preserva aberta e resguarda os valores fundamentais integrantes da cultura poltica do povo. O trecho a seguir sintetiza de modo elucidativo essa compreenso:
A constituio no apenas um texto jurdico ou um conjunto de regras normativas, mas tambm expresso de um estado de desenvolvimento cultural, meio da auto-representao cultural de um povo, espelho da sua herana cultural e fundamento de novas esperanas. Constituies vivas so uma obra de todos os intrpretes da constituio da sociedade aberta, so, na forma e no contedo, muito mais expresso e veiculao de cultura, moldura para a (re)produo e recepo e memria de informaes, experincias, vivencias e mesmo sabedorias culturais transmitidas pela tradio. (HBERLE, 2008, p. 95)

Canotilho (2005), sua vez, reposicionou-se com relao a alguns aspectos e premissas da teoria da constituio dirigente, dando origem segunda fase do dirigismo constitucional ou ao que alguns vieram a chamar de Canotilho II. Um dos pilares da nova orientao do autor consiste na intensificao da participao democrtica, mormente nas polticas pblicas de implementao dos Direitos Fundamentais. A viragem no pensamento do autor anunciou uma ampla e expressiva valorizao de algumas formas de democracia participativa, de iniciativa popular, que podem dinamizar ideias importantes para a realizao da prpria ideia constitucional (COUTINHO, 2005, p. 19). Nada obstante, Canotilho no se curvou a uma concepo processual de constituio, pois continua a defender a Constituio como lei-quadro fundamental condensadora de premissas materialmente polticas, econmicas e sociais (CANOTILHO, 2008, p. 35):
Alguma coisa ficou, porm, da programaticidade constitucional. Contra os que ergueram as normas programticas a linha de caminho de ferro neutralizadora dos caminhos plurais da implantao da cidadania, acreditamos que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas

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materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democrticas e sociais.

O reposicionamento de Canotilho situa-se sob a gide do constitucionalismo moralmente reflexivo, inicialmente concebido por Ulrich K. Preuss (1995, p. 114115) com o escopo de resgatar a dimenso moral da liberdade e do progresso para preservar as democracias constitucionais contra o potencial autodestrutivo do capitalismo de mercado. Como o emprego de racionalidades puramente cientficas no capaz de responder adequadamente aos graves e complexos problemas das sociedades atuais, torna-se necessrio reabilitar uma abordagem tica ou moral (PREUSS, 1995, p. 115-116). Na perspectiva de Canotilho, o constitucionalismo moralmente reflexivo significa que o texto constitucional tem que continuar a fornecer as exigncias constitucionais mnimas (CANOTILHO, 2001, p. XXI). Ou seja, cabe ainda constituio fixar as dimenses materiais que se devam concretizar no Estado e na sociedade (COUTINHO, 2005, p. 24), buscando completar o projeto da modernidade nas condies complexas da ps-modernidade (CANOTILHO, 2001, p. XXII). No se dispensa a legitimidade material e moral da constituio, impedindo uma deslegitimao tica ou uma desestruturao moral do texto a partir da desregulao e da flexibilizao do seu contedo. A partir desse paralelo, observa-se uma aproximao entre o pensamento dos dois juristas, que permite vislumbrar uma relao dialtica entre o projeto da constituio e a abertura democracia: somente aberto s geraes futuras esse projeto tem condies de se realizar, e somente apoiada em bases slidas essa abertura capaz de se orientar.

4 Concluso
Debateu-se por muito tempo se constitucionalismo e democracia seriam ideias afastadas entre si ou at consideradas mutuamente excludentes. Afastadas porque, enquanto a constituio se ocuparia da proteo da vida privada e dos direitos individuais, democracia caberia guardar a vida pblica, o espao coletivo e as liberdades polticas. Mutuamente excludentes porque a constituio seria vista como antidemocrtica, na medida em que consagrava decises preestabelecidas, suprimindo-as da apreciao do povo no exerccio democrtico e limitando a soberania popular. No entanto, esse argumento no se sustenta, seja porque a constituio dotada de supremacia, uma vez que exprime a vontade soberana do povo manifestada atravs
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do poder constituinte, seja porque encerra um ncleo material inviolvel pelo princpio majoritrio, ou porque a prpria democracia no se reduz regra da maioria e depende, acima de tudo, do respeito aos Direitos das minorias. No percurso do pensamento jurdico-poltico, dissolveu-se a suposta oposio entre constitucionalismo e democracia para estabelecer entre eles uma relao de co-implicao lgica. Aqui reside o ponto chave que informa a concluso do trabalho: constitucionalidade e democracia so construes que se reforam reciprocamente. Como decorrncia, pode-se dizer que j no existem Estados constitucionais que no sejam democrticos, nem Estados democrticos que no sejam constitucionais. Ou seja, toda ordem constitucional s adquire sua legitimidade se democraticamente orientada e todo sistema poltico democrtico s assegura os pressupostos fenomenolgicos de sua existncia se for constitucionalmente estruturado (PEREIRA, 2008, p. 75). Assim, a constituio deve ser instrumento de realizao democrtica, fixando os limites da vontade da maioria, as condies da deliberao pblica, seus parmetros materiais e suas finalidades. sua vez, a democracia se apresenta como dado legitimador e dinamizador da constitucionalidade, permitindo o exerccio da autodeterminao do povo, uma vez que o projeto constituinte se abre para o futuro e se coloca em um processo de constante construo. A constituio visa ao aprofundamento democrtico e no quer, sob nenhuma hiptese, suprimir o direito do povo de deliberar sobre seu prprio destino. Por outro lado, a democracia no se debilita pela existncia de princpios e projetos que, antes, servem-lhe de sustentao e de estabilidade. A proposta do constitucionalismo moralmente reflexivo faz uma advertncia contra um modelo de desenvolvimento desprovido de qualquer eticidade substancial e sujeito a engenharias autodestrutivas. Por isso que, nessa proposta, a constituio presta-se a garantir a sensibilidade do Direito e da Poltica a questes ticas e morais, sem perder de vista a importncia dos processos de adequao e a crtica dos comandos constitucionais. Ganha fora, ao mesmo tempo, a ideia da constituio como reflexo do estgio de desenvolvimento cultural de uma sociedade. O diploma constitucional guarda a identidade de um povo, mas nunca de forma pronta e acabada, tendo em vista que esta identidade est sempre em formao. Assim, as novas geraes estaro simultaneamente construindo e realizando o projeto previsto na constituio, e a constituio estar simultaneamente refletindo e constituindo a sociedade. Por fim, o desenvolvimento de uma sociedade em suas vrias dimenses social, poltica, econmica, cultural, cientfica, pessoal deve se pautar na realizao dos Direitos Fundamentais e ser teleologicamente orientado por princpios materiais.
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Entretanto, deve tambm ser promovido por meio de processos democrticos de tomada de deciso que envolvem o debate pblico, a deliberao e a participao dos atores comprometidos com a implementao desse projeto de sociedade que tanto assenta suas bases na constituio como se abre ao exerccio da autodeterminao poltica.

5 Referncias
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A possibilidade do cancelamento administrativo de registros de imveis e o combate grilagem


JOO DANIEL MACEDO S
Doutorando e Mestre em Direitos Humanos (UFPA). Professor (Estcio FAP). Advogado. Artigo recebido em 06/12/2011 e aprovado em 13/09/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 O cancelamento administrativo como forma de combate grilagem e o papel do CNJ 3 A evoluo do registro de imveis no Brasil e o contexto da edio da Lei no 6.739, de 1979 4 Posicionamento contrrio ao cancelamento administrativo 5 Posicionamento favorvel 6 Cancelamento administrativo, devido processo legal e contraditrio 7 Concluso 8 Referncias.

RESUMO: A jurisprudncia brasileira tem se manifestado contrariamente possibilidade de cancelamento administrativo de registros de imveis em decorrncia da nulidade dos ttulos que deram causa abertura dos registros. No entanto, em recente deciso, o Conselho Nacional de Justia firmou entendimento diverso, no sentido de que possvel sim realizar o cancelamento administrativo de registros de imveis rurais quando a nulidade do registro decorrer de vcio de origem, impediente da aquisio regular do domnio. Considerando a existncia de mandado de segurana contra a deciso do Conselho Nacional de Justia, ainda pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, este trabalho tece consideraes a respeito do tema e conclui pela possibilidade do cancelamento ser realizado pela via administrativa. PALAVRAS-CHAVE: Propriedade rural Direito Registral Grilagem de terras pblicas Cancelamento administrativo de registros de imveis Conselho Nacional de Justia.
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The possibility of administrative cancellation of land registries and the fight against public lands illegal occupation
CONTENTS: 1 Introduction 2 Administrative cancellation as a means of combating public lands illegal occupation and the importance of CNJ 3 The evolution of land registries in Brazil and the edition of Law No 6739, from 1979 4 Opposite position to administrative cancellation 5 Favorable position 6 Administrative cancellation, due process of law and the adversarial principle 7 Conclusion 8 References.

ABSTRACT: Brazilian courts previous judgments have ruled contrary to the possibility of land registries administrative cancellations resulting from titles that had no legal value. However, recently the National Council of Justice decided that the administrative cancellation of rural land registries is possible when the validity of the registry is so intrinsically flawed that makes impossible the regular acquisition of property rights. Considering that there is a writ of mandamus pending trial before the Supreme Court, this paper present some comments about the subject and concludes that the administrative cancellation of rural land registries is possible. KEYWORDS: Rural property Real Estate Law Illegal occupation of public land Land registries administrative cancellations National Council of Justice.

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La posibilidad de la cancelacin de los registros administrativos de la propiedad y la lucha contra el acaparamiento


CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La cancelacin administrativa como una forma de luchar tierra agarra y el papel de la CNJ 3. La evolucin de los registros inmobiliarios en Brasil y el contexto de la publicacin de la Ley no 6.736/79 4 Posicionamiento contra la cancelacin administrativa 5 Posicionamiento favorable 6. Cancelacion administrativa, debido proceso de ley y el contradictorio 7 Conclusin 8 Referencias.

RESUMEN: La jurisprudencia brasilea se ha manifestado en contra la posibilidad de la cancelacin de los registros administrativos de las propiedades debido a la nulidad de los ttulos que dieron lugar a la apertura de los registros. Sin embargo, en una decisin reciente del Consejo Nacional de Justicia se ha establecido un entendimiento distinto, en el sentido de que es posible lograr la cancelacin de los registros administrativos de las propiedades rurales, cuando la invalidez del registro transcurrir de nulidad de origen que impida la adquisicin de dominio regular. Teniendo en cuenta la existencia de una orden judicial contra la decisin del Consejo Nacional de Justicia, que se encuentra pendiente de decisin por el Corte Suprema, este artculo presenta consideraciones sobre el tema y concluye que es posible la cancelacin de los registros administrativos por va administrativa. PALABRAS-CLAVE: Propiedad rural Derecho Registral La ocupacin ilegal de terrenos pblicos Cancelacin de registros administrativos Conselho Nacional de Justia.

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1 Introduo
Conselho Nacional de Justia (CNJ) um rgo do Poder Judicirio com sede em Braslia/DF, e atuao em todo o territrio nacional, que foi criado em 31 de dezembro de 2004, a partir da Emenda Constitucional no 45 (BRASIL, 2004), e cuja implantao s ocorreu em 14 de junho de 2005. O CNJ foi institudo em obedincia Constituio Federal. Nos termos do 4o do art. 103-B (BRASIL, 1988), tem o papel de zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo, para tanto, expedir atos regulamentares no mbito de sua competncia e recomendar providncias visando garantir o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e o cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. diante desse recorte histrico e jurdico que o presente artigo est estruturado, pois, conforme ser analisado em seguida, em 2010, atendendo a um Pedido de Providncias, o CNJ determinou ao Tribunal de Justia do Estado do Par (TJE/PA) que realizasse, ou melhor, que autorizasse a realizao, do cancelamento administrativo de matrculas irregularmente constitudas nos registros de imveis de todo o Estado do Par. Nesse sentido, considerando que recentemente o cumprimento da deciso do CNJ foi liminarmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (STF) at deciso final, este trabalho discute a possibilidade da realizao de cancelamento administrativo de registros de imveis em decorrncia da nulidade dos ttulos que deram causa a abertura dos registros. Inicia-se com um breve histrico acerca do problema e das aes at ento efetivadas pelo Estado do Par no combate grilagem1, situando a questo no quadro das medidas adotadas pelo CNJ e a recente deciso proferida pelo STF - Mandado de Segurana no 29.312, de 2011 (BRASIL, 2011) - que liminarmente suspendeu, apenas para os impetrantes, os efeitos dessas medidas. Em seguida, analisa-se a evoluo legislativa do Direito Registral brasileiro, e trata-se, em especial, da atual Lei de Registros Pblicos, a Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (BRASIL). Posteriormente, so comparados os dois posicionamentos existentes para determinar se o registro do imvel pode ser cancelado pela via administrativa quando for constatado vcio de origem impediente da aquisio regular do domnio.
1 O termo grilagem utilizado neste trabalho no sentido de indicar o processo de apropriao privada irregular ou ilegal de terras pblicas, tanto pela utilizao de documentos falsos, como por irregularidades no processo de titulao (BRASIL, 2006, p. 11).
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No presente artigo, conclui-se que o CNJ, em razo do seu papel constitucional, e a partir da aplicao dos mandamentos contidos na Lei no 6.739 (BRASIL, 1979), passou a defender a possibilidade de cancelamento administrativo quando a nulidade do registro decorrer do ttulo. Privilegiou o princpio da supremacia do interesse pblico, mas sua tese ainda ter de passar pelo crivo do STF.

2 O cancelamento administrativo como forma de combate grilagem e o papel do CNJ


No de hoje que enfrentamos o problema da ocupao irregular e fraudulenta de terras pblicas na regio amaznica. Estudos realizados na dcada de 1990, pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, apontaram mais de cem milhes de hectares de terras griladas no Brasil, dos quais trinta milhes de hectares esto localizados no Estado do Par (BRASIL, 1999, p. 14). No Par, a grilagem um dos principais vetores do desflorestamento e causa de conflitos fundirios, j que as transaes imobilirias no mercado rural acontecem independentemente da observncia das normas relativas legislao civil, ambiental e agrria, impossibilitando a responsabilizao dos envolvidos. A partir do final da dcada de 1990, o Instituto de Terras do Par (ITERPA) e a Procuradoria-Geral do Estado do Par (PGE/PA), com o objetivo de combater a grilagem de terras pblicas, ajuizaram, sem sucesso, diversas aes de cancelamento de registros irregulares. Entre 2005 e 2006, provocada, a Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior do Tribunal de Justia do Estado do Par realizou vrias correies especiais nos Cartrios de Registros de Imveis, tendo constatado que vrios municpios possuam reas registradas que superavam, em algumas vezes, a sua superfcie territorial no Estado do Par. Considerando que as medidas adotadas se mostravam insuficientes para o combate da grilagem no Estado, o TJE/PA editou, em 21 de junho de 2006, o Provimento no 013/2006 - CJCI, no qual determinou o bloqueio de todos os registros de imveis rurais realizados: a) no perodo de 16 de julho de 1934 a 8 de novembro de 1964, com rea superior a 10 mil hectares; b) os registros editados no perodo de 9 de novembro de 1964 a 4 de outubro de 1988, com rea superior a 3 mil hectares; e c) os registros lanados a partir de 5 de outubro de 1988, com rea superior a 2,5 mil hectares (BRASIL, 2006). Com os bloqueios realizados para enfrentar o problema, foi constituda pelo TJE/PA uma Comisso Permanente de Monitoramento, Estudo e Assessoramento das
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Questes Ligadas Grilagem, a qual passou a discutir, a partir de seus membros, a possibilidade de realizao de cancelamento administrativo de matrculas irregulares. Como o TJE/PA manifestou-se de forma contrria a essa possibilidade, a questo foi levada ao CNJ a partir de um Pedido de Providncias (Pedido no 000194367.2009.2.00.0000). Assinaram o Pedido de Providncias, respectivamente, o Estado do Par, o ITERPA, o Ministrio Pblico Federal (MPF), o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), a Advocacia Geral da Unio (AGU), a Federao dos Trabalhadores da Agricultura (FETAGRI) e a Comisso Pastoral da Terra (CPT). Analisando o pedido, em 16 de agosto de 2010, o CNJ, por meio do Corregedor Nacional de Justia, ento Ministro Gilson Dipp, decidiu pelo cancelamento de:
[...] todos os registros, com as averbaes necessrias em todos os atos e transferncias subsequentes encerrando-se a matrcula respectiva, nos Cartrios de Registros de Imveis do interior do estado do Par de sua situao, referentes aos imveis rurais atribudos a particulares pessoas fsicas ou jurdicas e originariamente desmembrados do patrimnio pblico estadual por ato da Administrao que configure concesso, cesso, legitimao, usucapio, compra e venda ou qualquer tipo de alienao onerosa ou no, e que, sem autorizao do Senado ou do Congresso: - tenham sido lanados, no perodo de 16 de julho de 1934 a 8 de novembro de 1964, com rea superior a 10.000 (dez mil) hectares; - tenham sido lanados, no perodo de 9 de novembro de 1964 a 4 de outubro de 1988, com rea superior a 3.000 (trs mil) hectares; - tenham sido lanados, a partir de 5 de outubro de 1988, com rea superior a 2.500 (dois mil e quinhentos) hectares. (BRASIL, 2010a)

Em sua deciso, o Ministro Gilson Dipp determinou ainda que a Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior editasse os atos necessrios para o cumprimento da deciso, com a averbao do cancelamento nos registros correspondentes aos ttulos antes j bloqueados, e em todos os atos e transferncias subsequentes, encerrando-se as matrculas respectivas e comunicando-se o ato s instituies de crdito oficiais, ao Tribunal de Contas do Estado (TCE), aos rgos de administrao fundiria e ao Ministrio Pblico. Para dar cumprimento deciso do CNJ, a Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior editou o Provimento no 002/2010-CJCI (BRASIL), em 23 de agosto de 2010, sem, no entanto, especificar os procedimentos a serem adotados e de que forma os cancelamentos deveriam ser realizados.

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Em 22 de setembro de 2010, a Corregedora Nacional de Justia, Ministra Eliana Calmon, ante o decurso do prazo previsto na deciso de 16 de agosto de 2010, determinou, entre outras medidas, que:
Em 30 dias, a Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior baixe o ato necessrio para que os cartrios de registro de imveis que efetuarem cancelamento de matrculas, registros ou averbaes remetam via carta postal com Aviso de Recebimento, notificao pessoal comunicando o cancelamento pessoa cujo nome constava na matrcula, no registro ou na averbao cancelados, bem como a eventual titular de direito real, inscrito, averbado ou registrado, do imvel vinculado ao registro, averbao ou matrcula cancelada. (BRASIL, 2010b)

Essa determinao foi estendida inclusive s matrculas que no estavam bloqueadas, mas que ainda estariam abrangidas pela deciso do CNJ e que, portanto, deveriam ser canceladas. Em 2011, em decorrncia da propositura de um mandado de segurana coletivo (Mandado de Segurana no 29.312), o STF liminarmente suspendeu, apenas para os impetrantes, os efeitos da deciso proferida em 16 de agosto de 2010 pela Corregedoria Nacional de Justia nos autos do Pedido de Providncias no 000194367.2009.2.00.0000, at o julgamento do mrito (BRASIL, 2011b). Feitas essas primeiras consideraes, cabe ressaltar que o que se discute no presente artigo no a regularidade ou no dos atos constitutivos de direitos reais que fundamentam a abertura de matrcula no registro de imveis. O que se analisa se, identificado vcio de origem impediente da aquisio regular do domnio, pode esse registro ser cancelado pela via administrativa.

A evoluo do registro de imveis no Brasil e o contexto da edio da Lei no 6.739, de 1979


H espcies de atos e fatos jurdicos que, por exigncia da lei, devem ser conhecidas por todos ou, pelos menos, conhecveis. Os atos e fatos alusivos propriedade imvel incluem-se nesse rol. (CENEVIVA, 1988, p. 27)

A criao de um sistema de registro de imveis no Brasil est ligada originalmente necessidade de proteo do crdito, cujas bases remontam ao registro de hipotecas, criado em 1843, para possibilitar a concesso de crdito utilizando a terra como garantia, pois a economia do pas estava baseada, sobretudo, na agricultura, como afirma Carvalho (1976, p. 14). A partir dos escritos de Nussbaum:

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Tanto mais facilmente se compreende que assim haja acontecido quanto o mesmo ocorrera na Alemanha, onde alguns Estados comearam por adotar apenas o registro hipotecrio, a fim de grangear confiana dos capitalistas em benefcio da agricultura, sendo esse registro o precedente histrico do modelar Registro de Imveis daquele pas. Dessa maneira, o aparelho registral, de comeo, no se punha a servio do negcio principal, vale dizer, da transmisso do domnio, nem tampouco da constituio das servides prediais, mas servia to-s para a constituio de direitos hipotecrios.

Segundo Martin Wolf (apud BALBINO FILHO, 2001, p. 44), o registro imobilirio moderno teve sua origem no Direito Medieval Alemo, com forte influncia do Direito Romano, mas em decorrncia do testemunho judicial germnico, no qual se embasava a f pblica do registro. No Brasil, foi somente a partir da Lei Imperial no 1.237, de 24 de setembro 1864, que criou o chamado registro geral, que se passou a tratar de todos os direitos reais imobilirios, atingindo tambm a transmisso da propriedade, conforme estabelecia o art. 7o e pargrafos (BRASIL). O registro geral possibilitava recolher os ttulos de transmisso de imveis entre vivos e os ttulos de constituio de nus reais, de forma que a tradio foi substituda pela transcrio como modo de transferncia da propriedade (CARVALHO, 1976, p. 15). Segundo a Lei no 1.237, de 1864 (art. 8o), a transmisso s operava seus efeitos em relao a terceiros a partir da transcrio, e desde a sua data, no induzindo prova de domnio (BRASIL). Conforme aponta Waldemar Loureiro (apud BALBINO FILHO, 2008, p. 31), no entanto, a Lei no 1.237, de 1864 no incorporou integralmente o princpio da publicidade, pois excluiu da obrigatoriedade do registro as transmisses causa mortis e manteve as hipotecas gerais e ocultas, de modo que foi somente a partir do Decreto no 3.272, de 5 de outubro de 1885, que se tornou obrigatria a inscrio de todas as hipotecas legais:
Art. 7o As hypothecas legaes de toda e qualquer especie em nenhum caso valero contra terceiros, sem a indispensavel formalidade da inscripo, ficando designado o prazo de um anno, da presente Lei, para a inscripo daquellas a que se refere o art. 123 do Regulamento n. 3453 de 26 de Abril de 1865, e que, anteriormente constituidas, no tenham ainda sido inscriptas. (BRASIL, 1885)

Com o Cdigo Civil de 1916, o registro geral foi incorporado ao registro de imveis, que passou a prever a obrigatoriedade do registro para transmisses causa mortis e para atos judiciais, dispondo ainda de um captulo sobre as hipotecas (BRASIL).

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O Decreto no 4.827, de 07 de fevereiro de 1924, reorganizou os registros pblicos previstos no Cdigo Civil de 1916 e acrescentou a figura da inscrio preventiva, para informar terceiros da pendncia de obrigaes ou dos riscos sobre os imveis (CARVALHO, 1976, p. 18):
Art. 5o No registro de immoveis far-se-ha: a) a inscripo: I - do instrumento publico da instituio do bem de familia (Cdigo Civil. art. 73); II - do instrumento publico das convenes ante-nupciaes (Cdigo Civil, art. 261); III - do descobrimento de minas (decreto n. 4.265, de 15 de janeiro de 1921, art. 12 e paragrapho unico); IV - da hypotheca maritima (Codigo Civil, art. 810, numero VII); V - das hypothecas legaes ou convencionaes (Codigo Civil, arts. 831 e 852); VI - dos emprestimos por obrigaes ao portador (Iei numero 177 A, de 1893); VII - das penhoras, arrestos e sequestros de immoveis; VIII, das citaes de aces reaes ou pessoaes reipersecutorias, relativas a immoveis. (BRASIL, 1924)

Com a edio da Lei no 6.015, de 1973, que disps sobre os registros pblicos no que concerne ao registro de imveis, foi institudo o sistema do flio real, criando assim a figura da matrcula de imvel, de modo que o registro passou a apoiar-se diretamente sobre o imvel, e a retratar as relaes jurdicas que sobre o mesmo possam recair (BRASIL). Segundo Balbino Filho (2001, p. 44), o sistema do flio real:
[...] pressupe o ordenamento por imveis, quer seja dos ttulos ou dos direitos reais que sobre eles recaem. O registro tem como suporte fsico, material, o imvel: a cada um deles se abre o que se poderia chamar uma conta, na qual se lanam todas as vicissitudes jurdicas que passa a sofrer2.

O sistema do registro de imveis composto por livros imobilirios, nos quais deve figurar toda vida jurdica do imvel, e que, segundo Serpa Lopes (1997, p. 287):
[...] constituem, ento, o prprio organismo do instituto, sua realizao viva, representando, assim, para o direito de propriedade imobiliria bem como para os respectivos direitos reais limitados, o mesmo papel que, para o direito cambial, significa o corpo de uma letra de cmbio ou de uma nota promissria.

2 O  sistema do flio real difere, nesse sentido, do sistema do flio pessoal, pois no segundo mantm-se o ordenamento dos livros no por imveis, mas por ordem de recepo dos documentos, ou pelas pessoas dos proprietrios.
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Assim, os lanamentos registrais so extrados diretamente dos ttulos ou dos documentos apresentados, ficando os atos registrais de cada imvel centralizados, com todos os assentos consecutivamente consignados aps a abertura da matrcula (BALBINO FILHO, 2001, p. 50). A partir da sistemtica criada pela Lei no 6.015, de 1973, cada matrcula representa a abertura de um flio real, que recebe um nmero de ordem, para possibilitar a identificao do imvel que ser determinado com preciso. A inscrio, ou lanamento registral, compreende o registro propriamente dito, destinado a promover a transmisso ou a onerao do imvel, sendo a averbao utilizada para evidenciar todas as modificaes inerentes ao imvel e aos seus sucessivos titulares (BALBINO FILHO, 2001, p. 52). Segundo o art. 214 da Lei no 6.015, de 1973, as nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ao direta. A Lei no 6.015, de 1973, prev, ainda, no art. 233, trs hipteses que, combinadas s do art. 250, determinam o cancelamento que, segundo Ceneviva (1988, p. 143), espcie do gnero averbao:
Art. 233 - A matrcula ser cancelada: I - por deciso judicial; II - quando em virtude de alienao parciais, o imvel for inteiramente transferido a outros proprietrios; III - pela fuso, nos termos do artigo seguinte. Art. 250 - Far-se- o cancelamento: I - em cumprimento de deciso judicial transitada em julgado; II - a requerimento unnime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes, com as firmas reconhecidas por tabelio; III - A requerimento do interessado, instrudo com documento hbil. IV - a requerimento da Fazenda Pblica, instrudo com certido de concluso de processo administrativo que declarou, na forma da lei, a resciso do ttulo de domnio ou de concesso de direito real de uso de imvel rural, expedido para fins de regularizao fundiria, e a reverso do imvel ao patrimnio pblico. (BRASIL, 1973)

A Lei no 6.739, de 05 de dezembro de 1979, que trata sobre a matrcula e o registro de imveis rurais, acrescentou mais uma hiptese de cancelamento (art. 1o), possibilitando que as pessoas jurdicas de direito pblico pudessem requerer ao Corregedor-Geral da Justia o cancelamento de matrcula e de registro de imveis rurais vinculados a ttulos nulos de pleno direito, ou feitos em desacordo com a Lei no 6.015, de 1973 (BRASIL).
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Essa modificao parcial do procedimento de cancelamento decorreu da necessidade de propiciar ao Poder Pblico meios eficientes para combater as graves consequncias decorrentes de irregularidades e das ilegalidades relativas ao registro e matrcula de terras pertencentes Unio e a alguns Estados, como a prtica de grilagem e a venda para terceiros, as quais estavam gerando insegurana nos negcios jurdicos. Nesse sentido, veja-se a Representao de Inconstitucionalidade no 1.078-8-DF, julgada pelo STF em 23 de maro de 1983 (BRASIL). A Lei no 10.267, de 28 de agosto de 2001, posteriormente acrescentou os arts. 8o-A, 8o-B e 8o-C Lei no 6.739, de 1979, considerando que a legislao at ento vigente no foi suficiente conduo das solues vislumbradas (BRASIL). Como foi abordado no tpico anterior, o CNJ, analisando a situao dos Cartrios no Estado do Par, e com base no ordenamento legal acima apresentado, adotou a tese da possibilidade de cancelamento administrativo em decorrncia da nulidade dos ttulos que deram causa a abertura dos registros. Feitas essas consideraes, passamos a analisar os dois posicionamentos existentes sobre a possibilidade de cancelamento administrativo de registros de imveis em decorrncia de vcios de origem impedientes da aquisio regular do domnio.

4 Posicionamento contrrio ao cancelamento administrativo


Como ressaltado anteriormente, a questo que o CNJ se baseou na suposta nulidade dos ttulos causais dos registros em questo e, segundo o posicionamento contrrio, o cancelamento de registros imobilirios pela via administrativa somente possvel quando se fundar em vcios intrnsecos aos prprios registros. O parecer da Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior3 sobre o pedido de reviso formulado pela Comisso Permanente de Monitoramento, Estudo e Assessoramento das Questes Ligadas Grilagem, em razo do posicionamento do Conselho da Magistratura sobre a questo, entendeu que o art. 214 somente se aplica quando se tratar de nulidades no mecanismo do registro, mas no quando digam respeito a defeitos em relao ao ttulo em si. Segundo esse posicionamento, se a nulidade no deriva do processo de registro, mas sim do ttulo que lhe deu causa, no cabe a aplicao do art. 214 da Lei no 6.015, de 1973 (BRASIL).
3 O parecer est disponvel nos autos do Processo no 2008700667-6, cuja cpia pode ser obtida na Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior, do Tribunal de Justia do Estado do Par. Requerente: Comisso Permanente de Monitoramento, Estudo e Assessoramento das Questes Ligadas Grilagem. Assunto: Cancelamento administrativo de matrculas bloqueadas.
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A Corregedoria entendeu, ainda, que o art. 1o da Lei no 6.739, de 1979, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, por colidir com os princpios do contraditrio e da ampla defesa e que, com o advento do art. 1.245, 2o, do Cdigo Civil de 2002 (BRASIL), a decretao de invalidade do registro e o respectivo cancelamento s poderiam ser realizados por meio de ao prpria:
Com isso, mesmo abstraindo-se a discusso sobre a abrangncia das hipteses do art. 214, caput da Lei no 6.015/73 ou a recepo ou no pela atual ordem Constitucional do art. 1 o Lei no 6.739/79, o pedido de cancelamento pela via administrativa por defeito no ttulo no pode ser procedida por esbarrar na vedao contida no 2o, do art. 1245 do atual Cdigo Civil, que prev que, somente por ao prpria, pode haver a decretao de invalidade do registro.4

O art. 1.245, 2o, do Cdigo Civil de 2002, estabelece que enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel (BRASIL). Desse modo, segundo esse entendimento, o cancelamento administrativo de matrculas at pode ser realizado administrativamente, mas no quando se tratar de declarao de nulidade decorrente de vcio de origem impediente da aquisio regular do domnio, situao que sempre dever ser precedida de deciso judicial transitada em julgado. O posicionamento da doutrina e da jurisprudncia ptrias, em geral, caminha nesse sentido:
1) Registro de imveis. Cancelamento fundado em falsidade do ttulo que lhe deu origem. Inidoneidade da via administrativa, devendo a questo ser resolvida em via contenciosa. 2) Apelao, seu julgamento deve ater-se aos limites da matria devolvida ao conhecimento do Tribunal de segundo grau. Inadmissibilidade de cassao, relativamente a quem aquiesceu ao pedido e no apelou da sentena de primeira Instncia. 3) Recurso extraordinrio parcialmente conhecido e provido. (BRASIL, 1980)

Entretanto, no identificamos nenhuma deciso que explicitamente afastasse a aplicao da Lei no 6.739, de 1979, que dispe apenas sobre a matrcula e o registro de imveis rurais.

4 O parecer est disponvel nos autos do Processo no 2008700667-6, cuja cpia pode ser obtida na Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior, do Tribunal de Justia do Estado do Par.
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5 Posicionamento favorvel ao cancelamento administrativo


A Lei no 6.015, de 1973 (BRASIL), estabelece que sero realizados no Registro de Imveis o registro e a averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e extintivos de direitos reais, inter vivos ou mortis causa, quer para sua constituio, transferncia e extino, quer para sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade (art. 172). Ocorre que o Cdigo Civil de 2002 (BRASIL), como ressaltado anteriormente, disciplina que se transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis (art. 1.245), e que, enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel (art. 1.245, 2o). O princpio insculpido no art. 1.245 do Cdigo Civil o de que a transcrio no registro meio para aquisio do domnio, desde que fundada em ttulo vlido.
O registro serve para dar segurana ao titular do jus in re, promovendo a publicidade e a informao para conhecimento de terceiros, mantendo a filiao legtima do ttulo aquisitivo, a sua identidade fsica para fins de reconhecimento de direito, inclusive para averbao dos possveis nus reais e demais circunstncias. (BORGES, 2007, p. 64)

Desse modo, se o objetivo da Lei no 6.739, de 1979, o cancelamento em decorrncia da inexistncia de ttulo idneo, no h que se falar em prejuzo de direitos adquiridos ou da existncia de atos jurdicos perfeitos. Nesse sentido, necessrio que haja prova inequvoca. Na mesma acepo, segundo a deciso do CNJ, os arts. 214 e 216 da Lei no 6.015, de 1973, contemplariam tanto as medidas judiciais quanto as administrativas para o cancelamento de registros, mesmo com a supervenincia do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.245, 2o), j que a lei de registros lei especial (cf. art. 2o, 2o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, BRASIL). Observamos ainda que, no caso do RE no 90530-8/RJ (BRASIL, 1980), citado no tpico anterior, no foi analisada a aplicao da Lei no 6.739, de 1979, que lei especial e anterior ao julgado, pois no se tratava de imvel rural, e como ressaltado pelo CNJ (BRASIL, 2010a), referida lei aplicvel em detrimento do Cdigo Civil de 2002, por conta do que dispe o art. 2o, 2o, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942).

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A prpria deciso do CNJ reconhece que:


[...] a doutrina, e majoritariamente a jurisprudncia, vm assentando a viabilidade do cancelamento administrativo de registros de imveis reservando-o, porm, a casos de irregularidade de forma do registro; para a sanatria da nulidade (dita plena) dos registros, quando a causa a dos ttulos, caberia apenas a ao judicial. (BRASIL, 2010a)

Nesse mrito, o CNJ, ao tratar da matria, no analisou a validade das transaes que originaram a abertura dos registros, nem a forma como ocorreram ou teriam ocorrido as irregularidades nas titulaes. A anlise do CNJ partiu do pressuposto de que h uma concordncia de que os atos praticados pelos registradores estariam em desacordo com a legislao federal e estadual. O posicionamento favorvel defende que o ato de registro um ato administrativo e que o seu cancelamento somente afeta as matrculas imobilirias e no os ttulos de terras que lhes deram origem. Segundo Rocha et al (2010, p. 384):
Uma vez configurado o ato de registro como sendo ato jurdico administrativo, a ele aderem todos os atributos e consequncias jurdicas desta espcie de atos jurdicos, tais quais os da presuno de legalidade e veracidade da declarao, o da imperatividade, e o da possibilidade de ser anulado ou invalidado pela prpria administrao pblica.

Por isso, a Lei no 6.015, de 1973 separa os dois institutos (ttulos e matrculas) em captulos distintos. Segundo Benatti e Chaves (2010, p. 50):
Ttulos so os documentos que podem ser levados a registro como prova de transferncia de propriedades imobilirias, considerando a solenidade necessria para a concretizao desse ato jurdico; a matrcula seria a prova e concretizao do direito de propriedade para que esse direito possa, inclusive, ser exercido erga omnis, ou seja, um direito real.

Walter Ceneviva (1988, p. 146), discorrendo sobre a matria, explica que quando um registro cancelado, se subsistirem o ttulo e os direitos dele decorrentes, os mesmos so oponveis aos terceiros. O cancelamento do registro no impede a sua restaurao, existindo dois momentos sem que se tenha interferido na eficcia do ttulo. O que ocorre apenas que nesse intervalo o ttulo no ser beneficiado pelas consequncias prprias do registro. No mesmo sentido, os apontamentos de Balbino Filho (2008, p. 567):

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Assim como se verifica a eficcia do registro no cancelado, comprovada a extino do ttulo, inversamente ocorre a subsistncia do ttulo, com o seu direito obrigacional, no obstante o cancelamento do registro. Se cancelado o registro, subsistirem o ttulo e o direito gerado por ele; inegavelmente poder ser promovido novo registro.

Como ressaltado anteriormente, a Lei no 6.015, de 1973, enfatiza no art. 214 que as nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ao direta (BRASIL). No caso das matrculas e registros de imveis rurais, com o advento da Lei no 6.739, de 1979, firmou-se um entendimento de que o cabimento do cancelamento de registro por meio de procedimento administrativo possvel, pois privilegia o princpio da supremacia do interesse pblico como um dos objetivos perseguidos pela Administrao Pblica, de modo que as prprias normas que disciplinam a atividade notarial buscam dar segurana, eficcia e autenticidade aos atos jurdicos (ROCHA et al, 2010, p. 383). Veja-se, nesse sentido, o teor do art. 1o da Lei no 6.015, de 1973 (BRASIL), c/c art. 1o, da Lei no 8.935, de 1994 (BRASIL), que regulamenta o art. 236 da Constituio e dispe sobre os servios notariais e de registro. Segundo Ceneviva (1988, p. 36), ao discorrer sobre os princpios fundamentais dos registros pblicos, o registro praticado por funcionrios providos de autoridade legal para garantir sua autenticidade (f pblica), constitui um sistema integrado destinado a garantir todos os efeitos decorrentes do ato em si (segurana jurdica), e torna pblico o que nele se contm, criando a presuno de seu conhecimento (publicidade). Nesse sentido, foi o procedimento estabelecido pela Lei no 6.739, de 1979, como observado no relatrio (fls. 27-28), que subsidiou o julgamento da Representao de Inconstitucionalidade no 1.078-8-DF, de 1983, pois a Lei n 6.739, de 1979:
[...] visa a restabelecer a prpria credibilidade e segurana do sistema de aquisio da propriedade imobiliria no direito brasileiro, e a garantir a circulao dos bens e riquezas, bem como a estabilidade do direito de propriedade, seriamente ameaados pelos atos praticados ao arrepio da lei (BRASIL, 1983).

Walter Ceneviva (1983, p. 478), ao tecer comentrios a respeito do art. 221 da Lei no 6.015, de 1973, fazia referncia expressa possibilidade de cancelamento e declarao da inexistncia de registro e de matrcula apoiados na Lei no 6.739, de 1979, quando se trata de imvel rural. E ao comentar o art. 214, afirmava:
A matrcula e o registro de imvel rural vinculados a ttulo nulo de pleno direito ou em desacordo com o art. 221 devem ser declarados inexistentes

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e cancelados, mediante requerimento de pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal, ao Corregedor Geral da Justia do Estado em que estiver situado o imvel. (CENEVIVA,1983, p. 464)

Batalha (1984, p. 808), apesar de defender que o cancelamento s poderia ser efetuado em cumprimento de deciso judicial transitada em julgado, ressalvou que fica salvo aos interessados promover a anulao dos efeitos do registro baseado em ttulo falso, nulo, extinto ou rescindido, com expressa referncia ainda Lei no 6.739, de 1979, por tratar do cancelamento de matrcula de imvel rural vinculado a ttulo nulo ou feito em desacordo com a Lei de Registros Pblicos. O prprio STF, ao examinar a Representao de Inconstitucionalidade o n 1.078-8/DF, declarou a constitucionalidade da Lei no 6.739, de 1979, em face da Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de 1969 (BRASIL, 1983). Tratava-se de pedido formulado pelo Procurador Geral da Repblica, no qual entendia que a Lei no 6.739, de 1979, retirava a garantia do direito de defesa para os interessados, pois estabelecia tratamento desigual entre as partes. Entendia ainda que referida lei contrariava o disposto nos arts. 221 e seguintes da Lei no 6.015, de 1973, no podendo, dessa maneira, constituir causa de cancelamento do registro ou da matrcula. Percebe-se no relatrio (fl. 27) que subsidiou o julgamento da Representao de Inconstitucionalidade no 1.078-8-DF, e pela manifestao do Congresso Nacional e do Presidente da Repblica, que a proteo constitucional ao direito de propriedade durante a vigncia da EC no 1, de 1969 e, no nosso entendimento, tambm em relao Constituio, diz respeito pessoa que detm legitimamente a titularidade, e no queles que invocam domnio com fundamento em ttulo nulo de pleno direito ou no registrvel segundo a legislao vigente. Em seu voto, o Relator, Ministro Moreira Alves, ressaltou que pelo sistema jurdico brasileiro, o registro do ttulo gera apenas presuno de direito. Sendo invlido o ttulo, invlido tambm ser o registro. Destacou ainda que a modificao introduzida pela Lei no 6.739, de 1979, criou uma exceo ao princpio estabelecido no art. 250, I, da Lei de Registros Pblicos, o que possvel, pois a Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais.

6 Cancelamento administrativo, devido processo legal e contraditrio


De fato, a deciso do CNJ continua valendo at que seja julgado o mrito do mandado de segurana coletivo que tramita no STF. A liminar concedida pela Ministra

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Ellen Gracie apenas suspendeu os efeitos da deciso proferida em 16 de agosto de 2010, alcanando unicamente os impetrantes (BRASIL, 2011b). Nesse sentido, cabe indagar se o cancelamento administrativo de matrculas imobilirias, sem a oitiva prvia dos interessados, contraria os arts. 5o, LIV e LV, da Constituio (BRASIL, 1988), e o 1o do art. 214 da Lei no 6.015, de 1973 (BRASIL). Os impetrantes argumentaram que o CNJ determinou o cancelamento dos registros imobilirios antes de possibilitar qualquer manifestao dos interessados, contrariando assim as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, que deveriam ser ofertadas previamente. Partindo do pressuposto de que a Administrao Pblica pode rever seus prprios atos, e que o ttulo viciado no pode produzir efeitos no mundo jurdico, de modo que referido documento nunca poderia ter sido levado a registro, o CNJ entende que suas atribuies constitucionais esto limitadas ao controle e fiscalizao dos servios extrajudiciais e que, por isso, suas decises so dirigidas aos Cartrios e no aos proprietrios, no havendo, nesse sentido, violao ao direito de defesa. Esse posicionamento se consolida a partir da prpria Lei no 6.739, de 1979, j que a mesma determina que a pessoa cujo nome constava na matrcula ou no registro cancelados, ou o titular do direito real, inscrito ou registrado, do imvel vinculado ao registro cancelado, devem ser notificados sobre o cancelamento. Nesse sentido, a parte interessada que teve o registro cancelado pode ingressar com ao anulatria contra a pessoa jurdica de direito pblico que requereu o cancelamento, conforme dispe o 1o do art. 1o c/c art. 3o da referida lei (BRASIL, 1979). De fato, o CNJ determinou, em 22 de setembro de 2010, que os Cartrios de Registro de Imveis providenciassem a notificao pessoal do cancelamento aos interessados, via carta postal com aviso de recebimento. Mas a liminar concedida pelo STF d outros indicativos soluo da questo, pois a Corte vem assentando seus julgados no sentido de que quando os procedimentos de controle administrativo do CNJ afetarem o legtimo interesse de terceiros, deve ser oportunizado o acesso ao contraditrio e ampla defesa. Nesse sentido, a prpria deciso que concedeu a liminar cita o acrdo a seguir transcrito:
MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. NOTIFICAO DE PESSOAS DIRETAMENTE INTERESSADAS NO DESFECHO DA CONTROVRSIA. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. Sempre que antevista a existncia razovel de interessado na manuteno do ato atacado, com legtimo interesse jurdico direto, o CNJ est obrigado a dar-lhe cincia do procedimento de controle administrativo.
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Identificado o legtimo interesse de terceiro, o acesso ao contraditrio e ampla defesa independem de conjecturas acerca da efetividade deste para produzir a defesa do ato atacado. Segurana concedida, para anular o acrdo atacado e para que o CNJ possa notificar os impetrantes acerca da existncia do PCA e de seu direito de serem ouvidos. (BRASIL. 2011a)

A liminar concedida pelo STF sustenta ainda que o 1o do art. 214 da Lei 6.015, de 1973, tambm determina que as nulidades do registro s podem ser decretadas depois de ouvidos os atingidos. Em verdade, percebe-se que a liminar foi concedida mais em razo da necessidade de mxima prudncia que o caso requer, e consubstanciada pelo fato de que a deciso impugnada poderia causar prejuzos para os interessados, tais como o cancelamento de hipotecas constitudas em favor de bancos para garantir pagamentos de emprstimos contrados. Cabe, nesse sentido, uma anlise mais acurada a respeito da Lei no 6.739, de 1979, que dirigida aos Corregedores-Gerais da Justia, em confronto com os limites que conduzem a atuao do CNJ quando da adoo de procedimentos de controle administrativo que afetem os interesses de terceiros, pois, prevalecendo o questionamento levantado na deciso liminar, a atuao dos Corregedores-Gerais da Justia tambm estar condicionada prvia cincia dos interessados, mesmo que mantida a possibilidade do cancelamento pela via administrativa.

7 Concluso
A Lei no 6.739, de 1979, operou modificaes parciais no procedimento de cancelamento de matrcula e de registros de imveis rurais com intuito de possibilitar ao Poder Pblico meios eficientes para combater a prtica de grilagem de terras pblicas. De modo geral, a jurisprudncia do pas tem se manifestado contrariamente possibilidade de cancelamento administrativo de registros de imveis em decorrncia de nulidade dos ttulos que deram causa a abertura dos registros, no tendo sido identificada, no entanto, nenhuma deciso que explicitamente afastasse a aplicao da Lei no 6.739, de 1979. A partir do posicionamento firmado pelo CNJ, tratando-se de imvel rural, ser possvel o cancelamento administrativo quando a nulidade do registro decorrer de vcio de origem impediente da aquisio regular do domnio, em privilgio ao princpio da supremacia do interesse pblico. Entendemos que o posicionamento firmado

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pelo CNJ est correto. O cancelamento pela via administrativa medida que no diminui a proteo constitucional conferida ao direito de propriedade quando o ttulo aquisitivo levado a registro for invlido ou contiver vcio que impea o seu registro. Entretanto, se o STF mantiver o posicionamento inaugurado no voto da Ministra Ellen Gracie, mesmo que admitida a possibilidade do cancelamento pela via administrativa, referido procedimento, quando efetivado pelos Corregedores-Gerais da Justia, da mesma forma que a deciso j proferida pelo CNJ, ficar condicionado prvia oitiva dos interessados.

8 Referncias
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A possibilidade do cancelamento administrativo de registros de imveis e o combate grilagem

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A evoluo do mercado de capitais brasileiro e o perfil do acionista minoritrio no Brasil


ANA CAROLINA RODRIGUES
Mestre em Direito e Desenvolvimento e Bacharel em Direito (FGV/SP), Artigo recebido em 06/12/2011 e aprovado em 03/09/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 Panorama histrico do mercado de valores mobilirios brasileiro 3 Os movimentos de concentrao e pulverizao do capital acionrio 4 O perfil do acionista minoritrio no Brasil 5 Concluso 6 Referncias.

RESUMO: O presente trabalho parte da descrio da evoluo do mercado de valores mobilirios brasileiro e, a partir da, analisa sua relao com a cultura de investimentos do pas, bem como, com o perfil do acionista minoritrio no Brasil. Entre outras coisas, identificamos um mercado de valores mobilirios recente, desenvolvido a partir da dcada de 1960, pensado a partir da realidade norte-americana e com um histrico de graves fragilidades. Eventos como o chamado crash de 1971, o famoso caso Nahas ocorrido em 1989, e o advento da Lei no 9.457, de 5 de maio de 1997, que suprimiu diversos direitos dos acionistas minoritrios com vistas a agilizar os processos de privatizaes, so retomados de modo a evidenciar algumas das razes pelas quais o pequeno investidor, no raramente, tende a preferir investimentos em renda fixa ou no mercado imobilirio, por exemplo. PALAVRAS-CHAVE: Mercado Cultura de investimentos. de capitais Acionistas minoritrios

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The evolution of securities market and the profile of minority shareholders in Brazil
CONTENTS: 1 Introduction 2 Historical overview of the Brazilian securities market 3 Movements of concentration and dispersion of ownership 4 The profile of minority shareholders in Brazil 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: This paper starts with a description of the evolution of the Brazilian securities market and analyzes its relationship with the Brazilian culture of investments, as well as with the profile of the minority shareholder in Brazil. Among other things, it identifies a young securities market that has been developed since the 1960s, inspired by the experience of the United States and characterized by a history of fragilities. It finally analyzes events such as the crash of 1971, the famous case Nahas from 1989 and the passing of Law No 9.457/97, which abolished several minority shareholders rights to accelerate the privatization processes, in order to explain some of the reasons why Brazilian people usually prefer to invest in the fixed income market or in real estate, for example. KEYWORDS: Capital markets Minority shareholders Culture of investments

La evolucin de los mercados de capitales brasileos y el perfil de los accionistas minoritarios en Brasil
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Resea histrica del mercado de valores mobiliarios brasileo 3 Los movimientos de concentracin y dispersin del capital social 4 El perfil de los accionistas minoritarios en Brasil 5 Conclusin 6 Referencias.

RESUMEN: Este trabajo tiene inicio con la descripcin de La evolucin del mercado de valores mobiliarios brasileo, a partir de la cual, analizamos su relacin con la cultura de inversiones del pas, as como, con el perfil del accionista minoritario en Brasil. Entre otras cosas, identificamos un mercado de valores mobiliarios reciente, desarrollado a partir de la dcada de 1960 con base en la realidad americana y con un historial de graves deficiencias. Eventos como el llamado choque de 1971, el famoso caso Nahas ocurrido en 1989, y la promulgacin de la Ley n 9.457 del 5 de mayo de 1997, que elimin muchos derechos de los accionistas minoritarios a fin de acelerar el proceso de privatizacin, son recordados con el fin de enfatizar algunas de las razones por las cuales el pequeo inversor, no pocas veces, tiende a preferir las inversiones de renta fija o en el mercado inmobiliario, por ejemplo. PALABRAS CLAVE: Mercado de capitales de inversiones
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1 Introduo

ste estudo tem por objetivo identificar os pontos centrais da cultura de investimentos do pas, bem como, do perfil de acionista minoritrio no Brasil. Para tanto, teremos como ponto de partida a descrio da formao e da evoluo do mercado de valores mobilirios brasileiro. Essa anlise permite-nos apontar quem so os acionistas minoritrios no mercado de valores mobilirios. Em sntese, observamos que, historicamente, os acionistas minoritrios no so, em sua maioria, pequenos investidores, mas sim investidores institucionais ou estrangeiros que, a despeito de serem minoritrios, guardam participao relevante no capital social das companhias. Apesar da tradicional preferncia popular por investimentos em ativos de renda fixa ou no mercado imobilirio, a histria do mercado de valores mobilirios brasileiro j contou com momentos de intensa participao do pequeno investidor. Essa participao, no entanto, se deu de forma eufrica e desastrosa, fundamentalmente movida por ondas de especulao. Dessa forma, a criao de um ambiente seguro, com mecanismos capazes de proteger o pequeno investidor contra abusos, essencial para a retomada da confiana desse tipo de investidor, bem como para recuperar e consolidar a reputao do mercado de capitais brasileiro. Da mesma forma que o estudo do perfil do acionista minoritrio brasileiro aponta para uma incipiente participao do pequeno investidor no mercado de valores mobilirios, ele revela a possibilidade de expanso do mercado por meio da atrao desse investidor. Reconhece-se, destarte, uma oportunidade de crescimento do mercado de valores mobilirios brasileiro. Neste trabalho mostraremos, ainda, um panorama dos movimentos de concentrao e pulverizao de capital acionrio no mercado de capitais brasileiro. De acordo com esse panorama, possvel notar que a pulverizao acionria, assim como a participao estruturada do pequeno investidor, um fenmeno recente no Brasil.

2 Panorama histrico do mercado de valores mobilirios brasileiro1


De acordo com a literatura, o mercado de valores mobilirios brasileiro apre1 Este panorama no tem por objetivo reconstruir de forma exaustiva o histrico do mercado de valores mobilirios brasileiro. O intuito deste estudo resgatar alguns dos principais eventos que marcaram o desenvolvimento de nosso mercado e contriburam para a formao da cultura de investimentos brasileira. Em outras palavras, este subitem salienta aspectos que ajudam a explicar o distanciamento entre pequeno investidor e o mercado de capitais.
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sentou pouca relevncia na economia do pas at meados de 1960. Essa realidade encontrava explicao em fatores como: (i) os elevados nveis de inflao; (ii) a precria organizao das bolsas de valores mobilirios; (iii) o monoplio dos corretores pblicos; (iv) a falta de legislao adequada; e (v) os nus impostos pela Lei da Usura (SOUZA, 1998, p. 10)2. At a primeira metade da dcada de 1960, os corretores atuantes na bolsa de valores mobilirios eram nomeados pelo Governo; seus cargos eram de carter hereditrio e vitalcio; e eles gozavam de baixa remunerao. As bolsas de valores, por sua vez, eram organizadas de forma precria, e a negociao de papis ficava restrita a horrios determinados. Os investidores eram, em grande parte, especuladores, e a participao de investidores institucionais era irrelevante. Poucas companhias negociavam aes de sua emisso no mercado, e os nveis de liquidez eram baixos. O processo de formao de preos era nebuloso e baseava-se, principalmente, em rumores e dados imprecisos. Ademais, inexistia a obrigao de as companhias divulgarem demonstraes financeiras ou fornecerem informaes acuradas ao mercado. Adicionalmente, a tributao dos eventuais rendimentos resultantes da negociao das aes era alta, os ndices de inflao vigentes poca eram extremamente elevados, e o crdito de longo prazo, escasso. Em termos de regulao, no havia rgo estatal responsvel pela disciplina e pela fiscalizao do mercado de valores mobilirios, nem qualquer diploma que trouxesse elementos claros para distinguir os conceitos de companhia aberta dos de companhia fechada (MATTOS FILHO; PRADO, no prelo, p. 14). Em 1964, com a instaurao do Regime Militar no Brasil, esse cenrio comeou a mudar. Iniciou-se um processo de reforma financeira e de reestruturao do mercado de valores mobilirios, que teve como ponto de partida o Programa de Ao Econmica do Governo, PAEG. Esse programa destinava-se estabilizao e desenvolvimento da economia brasileira, e tinha como uma de suas prioridades o aperfeioamento do sistema financeiro e do mercado de capitais nacional. Para atingir os objetivos do programa, foi elaborado, entre outras coisas, um conjunto de reformas institucionais visando reestruturao do sistema: (i) Lei no 4.357, de 16 de julho de 1964 (BRASIL): autorizou a emisso de Obrigaes do Tesouro Nacional, adotou a correo monetria e concedeu benefcios fiscais para investimentos no mercado de valores mobilirios;
2 A Lei da Usura no permitia a cobrana de mais de 12% de juros ao ano, o que contribua para a escassez de crdito de longo prazo e, em consequncia, dificultava o financiamento da atividade econmica das companhias nacionais.
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(ii) Lei no 4.380, de 21 de agosto de 1964 (BRASIL): criou o Sistema Financeiro de Habitao e novos programas de seguro social, o PIS e o Pasep, representando captao compulsria de poupana privada, e instituiu a correo monetria em contratos imobilirios; (iii) Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964 (BRASIL): introduziu pela primeira vez o conceito de Sociedade de Capital Aberto e criou, para essa categoria de companhias, iseno de pagamento de imposto sobre lucros distribudos; e (iv) Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (BRASIL): estruturou o Sistema Financeiro Nacional por meio da criao do Conselho Monetrio Nacional e do Banco Central do Brasil, de forma a extinguir a Superintendncia da Moeda e do Crdito SUMOC, e a competncia do Banco do Brasil para fazer poltica monetria. No ano seguinte, em 1965, o Banco Central do Brasil solicitou, Agncia Internacional de Desenvolvimento, assistncia tcnica para fins de operao e regulamentao do mercado de valores mobilirios brasileiro. Em resposta a essa solicitao, foram enviados ao pas, pelo perodo de duas semanas, um membro da Securities and Exchange Commission e um membro da American Stock Exchange. (POSER; ROTH, 1965). No relato produzido pelos membros das entidades norte-americanas, destacou-se a aparente (i) falta de credibilidade do mercado de capitais brasileiro; e (ii) a inexistncia de uma cultura de investimentos em renda varivel:
a parte do povo brasileiro que possua economias, jamais teve por hbito investi-las em ttulos. Imveis e moedas estrangeiras tm sido o meio de aplicao mais popular. [...] aes de diversas companhias inexistentes so vendidas ao pblico; os preos dos ttulos so manipulados com relativa facilidade e transaes por funcionrios de sociedades annimas e de companhias de investimentos com base em informaes no acessveis ao pblico so frequentes. (POSER; ROTH, 1965, p. 5-6)

No mesmo perodo, foi editada a Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965 (Lei de Mercado de Capitais, BRASIL), que regulamentava o mercado de capitais brasileiro e tinha como objetivo combater os principais problemas que afligiam o mercado, bem como incentivar a destinao da poupana pblica para a capitalizao empresarial. Nesse sentido, Bulhes Pedreira (1984, p. 35-36) afirmava que: o desenvolvimento do mercado dependeria da execuo da lei, de se criar o sistema, buscando investidores, expandindo a poupana, deslocando poupana dos imveis e de outras formas de aplicao (ALMEIDA, 1984).

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De acordo com o exposto, possvel observar que, at a primeira metade da dcada de 1960, a cultura de investimentos predominante no Brasil era desfavorvel ao mercado de capitais. No entanto, nesse momento que parece surgir, pela primeira vez, uma poltica voltada aos investidores individuais. A ideia era estimular o crescimento do mercado de capitais por meio da poupana desses investidores. Assim, a Lei de Mercado de Capitais estabeleceu uma srie de incentivos tributrios para o investimento em aes e, tambm, para a abertura de capital das companhias (MACARINI, 2008, p. 155-156). Nesse contexto, em 1967, foi institudo o Decreto-Lei no 157, de 10 de fevereiro (BRASIL), que trouxe novos incentivos ao investimento em aes. O referido diploma legal estabelecia a possibilidade de os contribuintes investirem parte do imposto de renda no mercado de aes por meio de fundos de investimentos. Esses fundos, por sua vez, aplicavam os recursos em companhias que preenchiam os requisitos legais exigidos3. Ressalta-se, contudo, que, se por um lado, essa estratgia conduzia os pequenos investidores ao mercado, por outro, no havia qualquer preocupao em estimular uma participao consciente desses atores. Assim, o Decreto-Lei incentivava investimentos que acabavam mais por favorecer os administradores de fundos e os ndices de mercado (no curto prazo) do que efetivamente fortalecer o mercado de valores mobilirios. O trecho abaixo ilustra bem essa situao:
Os primeiros fundos de investimento surgiram no Brasil no final dos anos 50, mas s tomaram impulso aps a criao dos Fundos de Aes DL 157, que criaram uma espcie de mercado cativo para a administrao de fundos. Ou seja, o contribuinte do Imposto de Renda optava passivamente por aplicar parte do IR devido no fundo 157 administrado pela instituio financeira onde mantinha negcios. E como os recursos aplicados ficavam indisponveis por muito tempo, o contribuinte transformado em condmino do fundo 157, tinha poucas condies e interesse de cobrar desempenho de tais fundos. Esses fundos incentivados estimularam as bolsas de valores e o mercado primrio de ttulos e, ao mesmo tempo, trouxeram bons retornos aos seus administradores, pelas seguintes razes: 1) desenvolveram a habilidade de administrar fundos voluntrios de renda varivel e fixa; 2) as taxas de administrao eram, no geral, lucrativas;
3 De acordo com os artigos 1o e 7o do Decreto-Lei no 157, de 10 de fevereiro de 1967 (BRASIL), os Fundos 157 deveriam aplicar os recursos recebidos na compra de aes ou debntures de companhias que, alternativamente, (i) fizessem oferta pblica de aes e j apresentassem, no mnimo, 20% do valor da emisso subscrito pelos acionistas existentes; (ii) colocassem no mercado debntures conversveis em aes de prazo mnimo de 3 anos e j apresentassem, no mnimo, 20% do valor da emisso subscrito pelos acionistas existentes; ou (iii) alienassem imveis cujo valor correspondesse no mnimo a 15% do capital social.
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e 3) todos os ativos de m qualidade eram descarregados nesses fundos, porque os condminos no cobravam desempenho. (SOUZA, 1998, p. 34)

A participao de novos investidores no mercado acionrio era estimulada de forma artificial, como mera alternativa ao pagamento de tributos. Assim, alm de estimular as pessoas fsicas ao ingresso despreparado e desinteressado no mercado de valores mobilirios, essa poltica contribuiu, ao longo do tempo, para o desperdcio de recursos pblicos. A fala de Jos Luiz Bulhes Pedreira (2012, p. 29) sobre o Decreto-Lei no 157/1967 corrobora essa posio:
No incio funcionou, mas depois a experincia mostrou que esses incentivos [dos fundos 157] no do resultados, ou funcionam muito limitadamente. complicado criar algo dessa forma, artificial. Houve uma perda grande, recursos foram mal aplicados. Surtiu algum resultado, mas, se isso for comparado com o montante de impostos dirigidos para esse fim, no compensou. Com o 157, todo mundo comeou a ter estmulo para, em vez de pagar imposto, comprar aes. Qualquer um podia fazer e muitos tiveram a iniciativa, mas sem dar a menor importncia para aquilo. Era apenas uma alternativa ao pagamento de imposto. Aplicava-se em empresas que s existiam no papel, por causa da questo tributria. (BARCELLOS, 2012, p. 29)

Se por um lado as pessoas fsicas no tinham real interesse de se tornar investidores do mercado de renda varivel, por outro, as companhias investidas no tinham legtimo interesse de participar do mercado de capitais. De acordo com Ari Oswaldo Mattos Filho e Viviane Muller Prado (no prelo, p. 14), o verdadeiro objetivo de abrir o capital era receber recursos de maneira facilitada e mais barata que o captado no sistema bancrio. Em suma, os incentivos criados pela Lei de Mercado de Capitais e pelo Decreto-Lei no 157/1967, somados poltica econmica expansiva, impulsionaram o crescimento dos preos e volumes das bolsas. Nesse perodo, a poltica econmica manifestava irrestrita simpatia no que se refere ao papel da Bolsa de Valores, em consequncia, criava-se um ambiente por demais propcio ao surgimento de uma bolha especulativa (MACARINI, 2008, p. 161). Esse ambiente de euforia, no entanto, estava em manifesto descompasso com a realidade do mercado de valores mobilirios brasileiro. De acordo com Lucy Aparecida de Souza (1998, p. 13), as razes para o crash estariam na falta de regulamentao adequada, na falta de conhecimento do investidor e na mudana das regras dos Fundos 157, que passaram a estimular as operaes de mercado primrio. Assim, a crise de 1971 foi resultado de um ciclo iniciado por um perodo reRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 103 Jun./Set. 2012 p. 405 a 427

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lativamente longo de gradual valorizao de aes, sustentado por especuladores profissionais. Posteriormente, a possibilidade de lucro fcil e rpido atraiu o capital de especuladores amadores, que passaram a sustentar e dinamizar o processo de aumento de cotaes. Em um terceiro momento, iniciou-se uma febre especulativa que, por sua vez, atraiu at mesmo indivduos mais avessos ao risco movidos pela ideia de um enriquecimento coletivo. Por fim, esgotadas as fontes de novos recursos, teve incio um processo de queda de preos. Com isso, os especuladores profissionais rapidamente realizaram seu capital, de modo que aos especuladores amadores e aos investidores mais inocentes no restou outra sada a no ser arcar com o prejuzo final (PEDREIRA; LAMY FILHO, 1992, p. 135-136). Em consequncia, o maior prejudicado foi o pequeno investidor, dado seu menor acesso a informaes e sua ingenuidade perante os especuladores profissionais, como apontou Macarini (2008, p.162):
[...] a altssima rentabilidade a curto prazo propiciada pela Bolsa inteiramente apoiada pela poltica econmica, no revelando nenhum receio quanto aos riscos inerentes a um boom to intenso no deixaria de seduzir o pequeno investidor. Como usual, a classe mdia afluiria em grande nmero quando a bolha j se aproximava de seu limite desfazendo-se de bens tangveis (automvel, apartamento) ou mesmo endividando-se junto rede bancria, na certeza de colher lucros mais que compensadores.

Assim, at o incio dos anos de 1970, o mercado de valores mobilirios vivenciou dois momentos antagnicos, quais sejam, um estado de dormncia at a metade da dcada de 1960 e um boom no incio da dcada seguinte. Em outras palavras, quando finalmente o pequeno investidor passou a mobilizar sua poupana para a aplicao no mercado de capitais, o resultado foi desastroso. Nitidamente, essa trajetria do mercado de capitais brasileiro abalou de forma negativa sua credibilidade perante o pblico investidor, sobretudo, os investidores no profissionais. A deficincia do aparato regulatrio vigente foi reconhecida aps a crise e despertou esforos para o aperfeioamento da regulamentao do mercado, culminando na promulgao da Lei no 6.404, de 15 de dezembro (BRASIL), e na criao da CVM por meio da Lei no 6.385, de 7 de dezembro (BRASIL), ambas de 1976. Reconheceu-se, entre outras coisas, a necessidade de (i) criao de um sistema de informaes adequado, com vistas a reduzir os nveis de assimetria de informaes e o abuso na atuao de alguns agentes do mercado; (ii) substituir o Banco Central por um rgo especializado para fiscalizar o mercado de valores mobilirios; e (iii) aperfeioar os mecanismos de proteo dos investidores.
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Apesar das melhorias implantadas, a dvida externa brasileira obstou os investimentos em ativos do mercado de capitais. Os investimentos, em sua maioria, destinavam-se a aplicaes financeiras lastreadas em ttulos pblicos. Esse cenrio apresentou uma relativa melhora no perodo de 1984-1986, em virtude da euforia e do otimismo decorrentes do Plano Cruzado. O referido plano, no entanto, no tardou a apresentar fragilidades, e, em 1986, um movimento de retrao foi tomando o mercado. Pouco depois, em junho de 1989, uma forte onda de especulao desencadeada pelo chamado Caso Nahas culminou no fechamento temporrio das bolsas de valores e na suspenso do mercado de opes at outubro de 1990. A partir desse evento, restou claro que a atuao de um nico investidor era capaz de comprometer toda a estrutura do mercado de capitais brasileiro. Dessa forma, os instrumentos de regulamentao e fiscalizao mostraram-se absolutamente insuficientes para resguardar o mercado. Em 1991, por sua vez, iniciou-se um processo de globalizao financeira, de privatizaes e de crescimento dos investidores institucionais. A entrada de investidores estrangeiros foi fortemente alavancada a partir da criao do Anexo IV Resoluo 1.287/87, includo pela Resoluo do Conselho Monetrio Nacional (CMN) 1832/91. A partir da incluso desse anexo, investidores institucionais estrangeiros podiam investir diretamente em valores mobilirios negociados no mercado brasileiro. Em outras palavras, foram abolidos os obstculos at ento existentes para o investimento estrangeiro direto no pas, tais como, regras sobre capital mnimo; tempo de permanncia ou formao de carteira; e obrigatoriedade de utilizao de fundos ou sociedades como veculo de investimento. Ressalte-se, entretanto, que a participao dos investidores estrangeiros no capital social de companhias abertas deveria ser, obrigatoriamente, minoritria. O aumento da participao estrangeira no mercado de valores mobilirios brasileiro trouxe relevantes alteraes no perfil do investidor na Bolsa de Valores de So Paulo. Em relao ao volume de negociao, em 1991, os investidores estrangeiros representavam pouco mais de 5%; em 1995 j somavam quase 30%, tendo a sua participao reduzida a pouco mais de 20% no final dos anos 1990, em razo de crises internacionais (crise do Mxico em 1994; crise dos pases asiticos em 1997; e crise da Rssia em 1998). (MATTOS FILHO; PRADO; no prelo, p. 22-23). A quase totalidade dos investimentos de portflios estrangeiros foi destinada aquisio de aes de empresas estatais em processo de privatizao (PRATES, 2001). A partir desse perodo, a credibilidade do mercado e a proteo aos acionistas minoritrios foram atingidas por dois eventos relevantes.
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A evoluo do mercado de capitais brasileiro e o perfil do acionista minoritrio no Brasil

Em 1997, foi promulgada a Lei no 9.457, de 5 de maio (BRASIL), conhecida como Lei Kandir. O referido diploma, com o objetivo de facilitar o processo de privatizao, suprimiu relevantes direitos dos acionistas minoritrios. Destacando-se aqui a excluso do tag along e do direito de recesso em casos de ciso. A Lei das S.A., antes da promulgao da Lei no 9.457/1997, exigia que, em casos de alienao de controle, fosse conferido tratamento igualitrio entre acionistas minoritrios e controladores, ou seja, o preo oferecido pelas aes dos acionistas no controladores deveria ser o mesmo daquele oferecido s aes do bloco de controle (tag along de 100%). Esse mecanismo de proteo minoria acionria foi completamente eliminado com o advento da Lei Kandir. A referida supresso teve por escopo maximizar o valor arrecadado pelo Governo no processo de privatizao das empresas estatais. Em outras palavras, a referida reforma permitia ao Estado apropriar-se da integralidade do prmio de controle, sem ter de dividi-lo com os demais acionistas ordinaristas. O direito de recesso, por sua vez, foi suprimido para casos de ciso com o propsito de reduzir os custos do Governo nos processos de privatizao. Dessa forma, excluiu-se o direito do acionista minoritrio de no ser obrigado a continuar como scio de uma companhia essencialmente diferente daquela cujas aes adquiriu (PEDREIRA; LAMY FILHO, 1996, p. 339). Posteriormente, em 2001, foi promulgada a Lei no 10.303, de 31 de outubro (BRASIL), que, entre outras coisas, restabeleceu o direito de recesso para casos de ciso e reincorporou o direito de tag along4. Nesse mesmo ano, foram criados os segmentos de listagem da BM&FBovespa, quais sejam, Nvel 1, Nvel 2 e Novo Mercado. Cada um desses segmentos exige diferentes prticas de governana corporativa, com vistas a aumentar a proteo dos investidores. Em geral, os nveis de transparncia e governana so maiores para o Novo Mercado. A criao dos segmentos de mercado representa um movimento a favor da valorizao das prticas de governana corporativa e da proteo dos investidores.

4 Ressalta-se que o direito de tag along original, isto , antes da promulgao da Lei no 9.457/1997, previa que o preo das aes ordinrias dos acionistas minoritrios deveria ser igual ao preo oferecido s aes do bloco de controle. Com a Lei no 10.303/2001, o tag along foi estabelecido em 80%, isto , o preo das aes ordinrias dos acionistas minoritrios deveria equivaler a, no mnimo, 80% do preo oferecido s aes do bloco de controle (art. 254-A da Lei no 6.404/1976). O tag along de 100%, atualmente, s exigvel para companhias listadas no Novo Mercado, nos termos do Regulamento do Novo Mercado da BM&FBovespa.

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Adicionalmente, em 2002, a Lei no 10.411, de 26 de fevereiro, alterou a Lei no 6.385/1976, dando mais autonomia adminitrativa para a CVM. Atualmente, a autarquia possui personalidade jurdica e patrimnio prprios, dotada de autoridade administrativa independente, no apresenta subordinao hierrquica, possui autonomia financeira e oramentria e seus dirigentes gozam de estabilidade e possuem mandato fixo. A despeito da evidente evoluo do mercado de valores mobilirios brasileiro, em 2008, mais uma vez, o mercado se viu em um momento de dificuldade: foi fortemente marcado por uma crise financeira originada nos Estados Unidos e disseminada, em maior ou menor escala, ao redor do globo. No Brasil, uma das nefastas consequncias dessa crise foi a sbita apreciao do dlar norte-americano frente ao real, o que desencadeou prejuzos bilionrios decorrentes de contratos de derivativos cambiais (RODRIGUES, 2010). No mesmo ano, o Brasil tambm foi palco de um escndalo corporativo protagonizado pela Agrenco, empresa prestadora de servios de comercializao e logstica para o setor de agronegcios. Essa companhia foi alvo da operao Influenza, realizada pela Polcia Federal, que culminou na priso de vrios de seus executivos, dentre eles os acionistas fundadores, sob a acusao de terem forjado balanos financeiros da empresa a fim de ocultar desvios de recursos em benefcio prprio (VALENTI, 2010). Diante desse panorama, fica claro que, ao longo do tempo, a evoluo do mercado de valores mobilirios brasileiro ocorreu de forma instvel e que a cultura de proteo do pequeno investidor ainda recente. Antes de 1965, o mercado de capitais brasileiro sequer contava com uma regulamentao minimamente consistente. No final da dcada de 1960 e incio da dcada de 1970, o mercado vivenciou um momento de grande euforia, atraindo, inclusive, o pequeno investidor. No obstante, o incentivo irrestrito ao investimento no mercado de capitais ocorreu de forma displicente e prematura, sem que houvesse, paralelamente, a preocupao em regulamentar o mercado e permitir o amadurecimento e a educao dos pequenos investidores. O resultado foi o crash de 1971 e, em consequncia, uma profunda crise de credibilidade do mercado de valores mobilirios brasileiro. A recuperao da confiana do mercado, a partir de ento, sofreu novos golpes: o fechamento das bolsas de valores em razo do Caso Nahas, em 1989; a supresso de direitos dos acionistas minoritrios, em 1997; o escndalo corporativo da Agrenco e a crise de derivativos, em 2008. A conjugao desses eventos certamente contribui para a resistncia do pequeno investidor aplicao de sua poupana no mercado de valores mobilirios.
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3 Os movimentos de concentrao e pulverizao do capital acionrio


Tradicionalmente, o mercado de capitais brasileiro apresenta uma estrutura de capital eminentemente concentrado. As companhias industriais, por tradio, so controladas por famlias ou pequenos grupos, sem qualquer interesse na venda de aes ao pblico, especialmente se dispem de outras formas de financiamento (POSER, 1965). Essa estrutura se mostrou sustentvel ao longo do tempo, j que, diante do fechamento da economia, as necessidades de financiamento das companhias eram limitadas e, dessa forma, podiam ser supridas por meio de lucros retidos e de crditos comerciais e oficiais. Por outro lado, quando havia necessidade de investimentos de maior monta, as companhias buscavam outras formas de financiamento mais convenientes e menos custosas. Em geral, recorria-se a recursos governamentais subsidiados, como, por exemplo, emprstimos junto ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES). Diante dessa realidade, a partir de 1964, o Governo Federal criou uma srie de incentivos tributrios para induzir o empresariado brasileiro abertura de capital e direcionar a poupana privada para o mercado de valores mobilirios. Ressalte-se, entretanto, que, a despeito do ingresso de novas companhias nesse mercado, o poder de controle dos acionistas fundadores, em regra, permanecia inalterado. A tendncia de preservao do poder de controle dos acionistas fundadores, em grande medida, pode ser explicada pela possibilidade de extrao de benefcios privados do controle. De acordo com estudo desenvolvido por Dyck e Zingales (2010, p. 4), baseados em uma amostra de 412 operaes de venda de controle, realizadas em 39 pases no perodo de 1990 a 2000, no Brasil, os benefcios privados do controle atingiam 65% do equity value. Esse foi o valor mais elevado de todos os pases da amostra a mdia do valor do controle societrio da amostra foi de aproximadamente 14% do equity value. Os nveis considerveis de concentrao acionria em companhias brasileiras foram evidenciados em uma srie de estudos empricos. Segundo pesquisa de Valadares e Leal (2000, p. 9), realizada a partir de informaes constantes nas Informaes Anuais (IANs) de 1996, em mdia, 74% do capital votante de 203 das 325 companhias analisadas estavam concentrados nas mos de um nico acionista. Nas 122 companhias em que o controle no era detido por um nico acionista, o maior acionista detinha, em mdia, 32% do capital votante. Considerando o total da amostra, (i) o maior acionista detinha, em mdia, 58% do capital votante; (ii) os 3
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maiores acionistas detinham 78% do capital votante; e (iii) os 5 maiores acionistas detinham 82% das aes com direito de voto. Ademais, apenas 11% da amostra, 35 companhias, no possuam aes sem direito de voto. De acordo com essa pesquisa, o capital das companhias analisadas era composto, em mdia, de 54% de aes com direito de voto e, 46% de aes sem direito de voto. As aes sem direito de voto funcionavam, em regra, como um mecanismo para separar controle de propriedade. Na mesma linha, a pesquisa de Carvalhal-da-Silva e Leal (2003, p. 57), considerando uma amostra de 225 companhias, com base nas informaes constantes dos IANS de 2000, mostrou que 90% da amostra apresentava um acionista com mais de 50% do capital votante. Em mdia, esse acionista detinha 76% do capital votante e 54% do capital total da companhia. Nas 22 companhias onde no havia acionista controlador, o maior acionista detinha, em mdia, 37% do capital votante. Considerando o total da amostra, (i) o maior acionista detinha 72% do capital votante; (ii) os 3 maiores acionistas detinham 85% do capital votante; e (iii) os 5 maiores acionistas detinham 87% das aes com direito de voto. Ademais, o capital das companhias era composto, em mdia, de 53% de aes com direito de voto e 47% de aes sem direito de voto. Do total das companhias analisadas por esses autores, 48% eram controladas por famlias; 27%, por investidores estrangeiros; e 7%, pelo Governo. Aldrighi e Oliveira (2007, p. 7), por sua vez, analisaram propriedade e controle a partir de IANs de 1997 e 2002. Segundo essa pesquisa, 77,3% das companhias listadas apresentavam um acionista controlador, e, em 31,8% delas, o acionista controlador detinha mais de 90% do capital votante da companhia. De acordo com dados constantes no White Paper on Corporate Governance in Latin America elaborado pela Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico, OCDE, em 2003, mais da metade (51%) das 459 sociedades abertas pesquisadas se concentravam na figura de um nico acionista, e 65% das aes eram detidas pelos trs maiores acionistas. (COMPARATO;SALOMO FILHO, 2008). Segundo pesquisa de rica Gorga (2008), baseada em dados de 2006 a 2007, a estrutura de capital concentrado predominava na maioria das companhias brasileiras, no entanto, a partir da criao dos segmentos especiais de listagem da BM&FBovespa, vem ganhando relevo um movimento de pulverizao da estrutura de capital das companhias. Esse estudo mostrou que h uma relativa pulverizao de capital nas companhias listadas no Novo Mercado. Conforme os dados da pesquisa, 65 das 92 (aproximadamente 70,65%) dessas companhias listadas no apresentam controle majori-

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trio (entendido como aquele acionista, ou grupo de acionistas alinhados por meio de acordo de acionistas, que detm mais de 50% das aes com direito de voto). Nessas 65 empresas, os maiores acionistas detinham, em mdia, 26,23% das aes; os trs maiores, cerca de 47,28% das aes; e os 5 maiores, 54,73% das aes. Esse cenrio de relativa disperso acionria, no entanto, no predomina nos demais segmentos de listagem da BM&FBovespa. No Nvel 2, nas 20 companhias consideradas para a pesquisa, os maiores acionistas detinham, em mdia, 64,79% do capital votante. No Nvel 1, cerca de 63% das aes com direito de voto eram detidas pelo maior acionista, e quase 71% das companhias apresentavam um acionista controlador. Em relao s demais companhias abertas, que no participavam de nenhum dos segmentos citados e totalizavam uma amostra de 183 sociedades, pouco mais de 72% tinham acionista controlador. Nessas, os maiores acionistas detinham, em mdia, 65,5% das aes com direito de voto. Da mesma forma que a pulverizao parece muito mais presente entre as companhias listadas no Novo Mercado, esse segmento de listagem, ao que tudo indica, tem sido a principal opo para companhias que abrem o seu capital. De acordo com o estudo de Gorga (2008, p. 73), das 92 companhias listadas no Novo Mercado em 2007, 77 eram novos entrantes e apenas 15 migraram de outro segmento. Por meio da anlise de dados da BM&FBovespa, referentes ao perodo de 2004 a julho de 2011, foi possvel confirmar a tendncia de concentrao das ofertas pblicas iniciais no segmento do Novo Mercado. O grfico 1 e a tabela 1 ilustram esse cenrio.
Grfico 1 Representatividade dos segmentos de listagem nas aberturas de capital na BM&FBovespa
6 7 8

Volume de IPOs

2 4 2 5 2 7 20

43 1 5 1 10 10 Perodo

1 3 Nvel 1

Bovespa Mais

BDR

Nvel 2

Novo Mercado

Fonte: dados oficiais da BM&FBovespa.


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Tabela 1 Volume de Initial Public OffersIPOs para cada segmento de listagem da BM&FBovespa
PERODO NOVO MERCADO NVEL 1 NVEL 2 BDR BOVESPA MAIS TOTAL

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

5 7 20 43 3 5 10 10

0 0 0 8 0 0 0 0

2 2 4 7 0 1 1 0

0 0 2 6 0 0 0 0

0 0 0 0 1 0 0 0

7 9 26 64 4 6 11 10

Fonte: dados oficiais da BM&FBovespa.

Segundo os dados apresentados na tabela e no grfico, possvel perceber que, de 2004 a 2011, a grande maioria das companhias que abriu capital optou pela listagem no Novo Mercado: em 2004, 71%; em 2005, 78%; em 2006, 77%; em 2007, 67%; em 2008, 75%; em 2009, 83%; em 2010, 91%; e, at 29 de julho de 2011, 100%. Em face desses dados, possvel afirmar que, caso essas duas tendncias se confirmem (concentrao de IPOs no Novo Mercado e maiores nveis de pulverizao acionria nesse segmento de listagem), o processo de pulverizao, ao longo do tempo, tende a se intensificar.

4 O perfil do acionista minoritrio no Brasil


Conforme exposto, o ingresso de pequenos investidores no mercado de valores mobilirios brasileiro concentrou-se entre o final da dcada de 1960 e incio da de 1970. Esse breve perodo de participao do pequeno investidor no mercado de capitais brasileiro ocorreu de forma desastrosa, culminando na crise de 1971. Nos anos 1980, o mercado acionrio brasileiro apresentou um fraco desempenho. O valor de mercado das companhias listadas em bolsa manteve-se praticamente estagnado entre 1985 e 1992. No perodo de 1984-1986, contudo, as bolsas de valores brasileiras vivenciaram momentos de maior dinamismo, em razo da euforia gerada pelo Plano Cruzado, que reduziu as taxas de inflao. No obstante, os

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problemas com o referido plano e as alteraes na poltica econmica desencadearam um movimento de retrao do mercado em 1986 (SOUZA, 1998, p. 43-44). Entre o final da dcada de 1980 e incio dos anos de 1990, foi a vez de os investidores estrangeiros e institucionais assumirem o protagonismo no mbito do mercado de capitais brasileiro. A tabela 2 e o grfico 2 a seguir demonstram a evoluo do patrimnio de investidores institucionais ao longo do referido perodo.
Tabela 2 Patrimnio dos investidores institucionais nos anos 1986 e 1987 (em US$ bilhes)
ANO FUNDOS MTUOS FUNDOS DE PENSO SEGURADORAS TOTAL

1986 1987 1990 1994 1995 1996 1997

5 7 7 54 67 104 107

9 8 12 55 59 69 80

1 1 2 5 7 8 10

15 16 21 114 133 181 197

Obs. 1: As seguradoras incluem os fundos de penso abertos. Obs. 2: Os dados de 1987 so preliminares. Fonte: Anbid, Abrapp, Susep. Grfico 2 Evoluo do patrimnio de investidores institucionais

181 133 114

197

15 1986

16

21

1987

1990

1994

1995

1996

1997

Perodo

Fonte: Anbid, Abrapp, Susep.


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De acordo com Souza (1998), em 1997, o patrimnio dos investidores institucionais, que somava US$ 197 bilhes, representava cerca de 25% do PIB do pas. Tratava-se de uma participao significativa, que evidenciava a importncia desse segmento de investidores. Em relao aos investidores estrangeiros, tambm podemos observar notvel crescimento de seus nveis de participao no mercado acionrio brasileiro: em 1993, 16%; em 1994, 21,4%; em 1995, 29,4%; em 1996, 28,6%; e em 1997, 25,9%, conforme ilustrado no grfico 3.
Grfico 3 Participao de investidores estrangeiros na Bovespa, de 1993 a 1997

29,4% 16,0% 21,5%

28,6%

25,9%

1993

1994

1995 Perodo

1996

1997

Fonte: Bovespa

O aumento dos investimentos estrangeiros nas bolsas de valores brasileiras foi impulsionado, sobretudo, pelos seguintes fatores: (i) movimento geral de expanso dos fluxos de capitais voltados aos mercados emergentes; (ii) diversificao internacional dos portflios de investidores institucionais; (iii) abertura financeira do mercado acionrio brasileiro; (iv) privatizaes; e (v) potencial de valorizao das bolsas de valores domsticas. Note-se que os investimentos estrangeiros concentraram-se em aes de empresas estatais em processo de privatizao. Atualmente, de acordo com o ltimo Relatrio Anual da BM&FBovespa (2010), os investidores institucionais brasileiros apresentam os mais elevados nveis de participao no mercado acionrio brasileiro, seguidos pelos investidores estrangeiros e pessoas fsicas. Os investidores estrangeiros e institucionais brasileiros, juntos, representam 63% do volume negociado em 2010. O grfico 4 ilustra esse cenrio:

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Grfico 4 Segmento Bovespa: evoluo do volume mdio dirio por grupo de investidores (R$ bilhes)

6,5 4,9
0,1 0,5 1,7 1,5 1,1 2007 Institucional 2008 Estrangeiros

5,5 0,2
0,4 2,0 1,5 1,5

5,3

0,1 0,5

0,1 0,4 1,8 1,4 1,6 1,9

2,4

0,01 0,3 0,9 0,7 0,6

2,2 1,7 2010 Empresas

2006 Pessoa Fsica

2009

Inst. Financeira

Fonte: Relatrio Anual da BM&FBovespa, 2010.

Se, por um lado, os investidores institucionais domsticos apresentam os mais elevados nveis de participao no mercado acionrio brasileiro, por outro, os investidores estrangeiros adquirem a maior parte das aes em ofertas pblicas (BM&FBovespa, 2010). Fica claro que investidores institucionais e estrangeiros apresentam protagonismo no mercado de capitais brasileiro. J as pessoas fsicas ainda representam um nicho de mercado menos explorado. Por essa razo, em setembro de 2010, a BM&FBovespa lanou a campanha Quer ser scio?, como parte de uma estratgia para captar 5 milhes de investidores em 5 anos. O objetivo da campanha popularizar os investimentos no mercado de valores mobilirios por meio de educao financeira. A educao de investidores e a educao financeira tambm tm sido objeto de ateno da CVM. Em 22 de dezembro de 2010, por meio do Decreto no 7.397, foi instituda a Estratgia Nacional de Educao Financeira, Enef, como resultado de esforos conjuntos do Comit de Regulao e Fiscalizao dos Mercados Financeiro, de Capitais, de Seguros, de Previdncia e de Capitalizao, Coremec, e de diversos rgos e entidades pblicas e privadas. Trata-se de poltica pblica com o objetivo de proporcionar populao conhecimentos sobre planejamento, oramento e consumo de produtos financeiros. Entre as iniciativas previstas na Enef, destaca-se o Programa de Educao Financeira nas Escolas, conduzido com a participao de instituies dos setores
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educacional e financeiro, privado e pblico, sob a coordenao da CVM. Ademais, anteriormente instituio da Enef, teve incio, em 2010, o Projeto Piloto de Educao Financeira nas escolas de ensino mdio, cuja primeira etapa foi concluda e envolveu cerca de 900 escolas e 27 mil estudantes de escolas do Cear, Tocantins, Rio de Janeiro, So Paulo, Minas Gerais e Distrito Federal (CVM, 2010). Com base no exposto, possvel notar que, pela primeira vez na histria do mercado de valores mobilirios brasileiro, h uma preocupao com a captao sustentvel do pequeno investidor. Durante muito tempo, a participao dos pequenos investidores foi marginalizada ou incentivada de forma irresponsvel. Em um cenrio de informao escassa e alto risco, poucos investidores poderiam aplicar seus recursos sem incorrer em substanciais prejuzos. possvel afirmar que, at pouco tempo, os altos nveis de assimetria informacional e a precariedade dos mecanismos de proteo aos pequenos investidores, alm de outros fatores, acabavam por restringir a atratividade do mercado de capitais para os investidores no profissionais. Essa realidade contribuiu para afastar o pequeno investidor do mercado de valores mobilirios.

5 Concluso
Ao longo do tempo, o mercado de capitais brasileiro passou por momentos de intensa instabilidade, potencializados, sobretudo, por ondas inflacionrias, estratgias polticas, crises financeiras, escndalos corporativos, supresso de garantias a investidores minoritrios e crises internacionais. A participao do pequeno investidor ganhou destaque no final da dcada de 1960 e incio dos anos de 1970. A atrao desse investidor, no entanto, deu-se de forma inadequada. O estmulo aplicao de recursos nos fundos 157, por exemplo, induzia os contribuintes de imposto de renda a investirem no mercado de aes sem qualquer conhecimento sobre as polticas de investimento e funcionamento desses fundos. Incentivava-se, portanto, um investimento s cegas, sem que houvesse uma efetiva participao ou acompanhamento por parte dos investidores. Da mesma forma, durante o boom do mercado de capitais, pouco antes da crise de 1971, o Governo Federal manifestava sua simpatia irrestrita ao mercado de valores mobilirios brasileiro, o que acabou contribuindo para consolidar a ideia de que o mercado de capitais era um meio de enriquecimento fcil e rpido. Diante desse contexto, os movimentos de especulao ganharam relevo e acabaram por culminar na crise de 1971. Alm de perderem grande parte, quando no
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a totalidade, de suas poupanas, os pequenos investidores perderam tambm a confiana no mercado de capitais brasileiro. Essa crise de credibilidade no mercado encontrou diversos motivos para estender-se: (i) fechamento das bolsas de valores (Caso Nahas); (ii) supresso de direitos durante o processo de privatizaes; (iii) escndalo corporativo da Agrenco; e (iv) crise de derivativos de 2008. A despeito do cenrio descrito, ao longo do tempo, algumas importantes melhorias foram implementadas no mercado de capitais brasileiro. A CVM passou por um processo de reestruturao e, atualmente, possui personalidade jurdica e patrimnio prprios, autoridade administrativa independente, ausncia de subordinao hierrquica, autonomia financeira e oramentria, e seus dirigentes tm mandato fixo e estabilidade. Essas mudanas permitem autarquia ter um melhor desempenho de suas funes, quais sejam, fiscalizar e zelar pelo bom funcionamento do mercado de valores mobilirios. A preocupao com maiores nveis de transparncia e a gradual adoo de prticas de governana corporativa inspiraram a criao dos segmentos especiais de listagem da BM&FBovespa: Nvel 1, Nvel 2 e Novo Mercado. Esses segmentos contribuem para aumentar o comprometimento das companhias abertas diante de seus investidores e do mercado de capitais como um todo. A criao desses segmentos tambm contribui para a pulverizao do controle acionrio das companhias. Por fim, ressalta-se que o aprimoramento do mercado de capitais brasileiro inclui a preocupao em educar a populao, de modo a capacit-la a fazer investimentos conscientes. O lanamento da campanha Quer ser scio?, concebida pela BM&FBovespa em 2010, demonstra, pela primeira vez, uma preocupao no s em captar o pequeno investidor, mas, tambm, capacit-lo a investir e a compreender o mercado de valores mobilirios brasileiro. Diante do exposto, podemos concluir que o histrico do mercado de valores mobilirios brasileiro apresentou, ao longo do tempo, diversos aspectos capazes de desestimular o ingresso do pequeno investidor. No obstante, parece haver uma preocupao recente em recuperar a credibilidade do mercado e atrair o pequeno poupador de maneira sustentvel. Nesse contexto, os mecanismos de proteo a acionistas minoritrios e o aprimoramento do mercado de capitais ganham especial relevo.

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6 Referncias
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A personalidade jurdica de direito internacional do sujeito: a realidade em face da fundamentao positivista


LUIS FELIPE BICALHO
Mestrando em Direito das Relaes Internacionais (UniCEUB/DF). Servidor Pblico (TJDFT). Artigo recebido em 22/07/2011 e aprovado em 16/06/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 A transformao das estruturas jurdicas internacionais 3 A acessibilidade dos jurisdicionados na cena internacional 4 A personalidade jurdica do sujeito na cena internacional 5 Concluso 6 Referncias.

RESUMO: O presente estudo busca analisar a possibilidade de considerao do indivduo como pessoa jurdica de direito internacional. Em um primeiro momento, verifica-se a influncia da globalizao na construo das instituies jurdicas modernas. Sob um enfoque lgico-descritivo, o artigo destaca os Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos do Homem Sistema Interamericano e Sistema Europeu e a crescente atividade judicante de suas respectivas Cortes Internacionais. Nesse ponto, a partir de um enfoque lgico-emprico, observa-se o Sistema Interamericano e a preocupao dos Estados membros em cumprir as diretrizes do Direito Internacional e efetivar as decises da Corte Interamericana. Por fim, apresentam-se argumentos jusfilosficos que corroboram com a capacidade postulatria dos particulares na cena internacional e infirmam a tradicional Teoria Positivista. PALAVRAS-CHAVE: Sujeito Personalidade internacional Sistemas regionais.

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A personalidade jurdica de direito internacional do sujeito

The international legal personality of the subject: the reality in face of the positivist foundation
CONTENTS: 1 Introduction 2 The transformation of international legal structures 3 The accessibility of jurisdictional on the international stage 4 The legal personality of international law of the subject 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: This article focuses on the possibility of considering the individual as a legal person of international law. At first, the article analyzes the influence of globalization on the construction of modern legal institutions. From a logicaldescriptive approach, the article highlights the regional systems of protection of human rights - Inter-American System and European System and the increscent adjudicative activity of the their respective International Courts. At this point, from a logical-empirical approach, it studies the Inter-American System and the solicitude of the States parties to comply with the guidelines of international law and to give effect to the decisions of the Inter-American Court. At the end, the article presents jusphilosophical arguments that acknowledge the jus postulandi of the individual on the international scene and repeal the traditional Positivist Theory. KEYWORDS: Subject International personality Regional systems.

La personalidad jurdica de derecho internacional del sujeto: la realidad frente a la fundamentacin positivista
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los cambios de las estructuras jurdicas internacionales 3 El acceso de los individos postulantes en la escena internacional 4 La personalidad jurdica del sujeto en la escena internacional 5 Conclusin 6 Referencias.

RESUMEN: Este artculo analiza la posibilidad de considerar al individuo como persona jurdica de derecho internacional. Primeramente, se observa la influencia de la globalizacin en la construccin de las instituciones jurdicas modernas. Bajo un enfoque lgico-descriptivo, el artculo destaca los Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos Sistema Interamericano y Sistema Europeo y la creciente actividad judicial de sus Cortes Internacionales. En ese punto, a partir de un enfoque lgico-emprico, se observa el Sistema Interamericano y la preocupacin de los Estados miembros en cumplir las directivas del Derecho Internacional y efectivar las decisiones de la Corte Interamericana. Por fin, son presentados argumentos jusfilosficos que confirman la capacidad postulatoria de los particulares en la escena internacional e infirman el tradicional Positivismo Jurdico. PALAVRAS CLAVE: Sujeto Personalidad internacional Sistemas regionales.
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1 Introduo
especial nas ltimas dcadas, o processo de internacionalizao do Direito alcanou propores inditas. A proliferao de temas tratados pelo Direito Internacional um exemplo dessa nova realidade. Nessa paisagem jurdica que se formou, concorda-se quanto necessidade de se implementar a tutela dos direitos fundamentais do homem no apenas no mbito nacional, mas sobretudo no contexto internacional entendimento que hoje se consagra pelo estabelecimento dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos e das Cortes Jurisdicionais com carter internacional. Assim, nesse ponto, destaca-se o Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), bem como o Sistema Europeu de Proteo dos Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH). O Estado tem como importante funo favorecer e facilitar que o indivduo alcance um projeto segundo suas aspiraes individuais, maximizando todas as suas potencialidades. Contudo, ainda que esse ideal prestativo seja assegurado na Constituio poltica, constatam-se violaes aos direitos dos jurisdicionados e, por vezes, no se conduz a busca da justia para o caso concreto de forma adequada e satisfatria. Desse modo, considerando a proliferao de instrumentos normativos internacionais e o advento dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos, a CIDH e a CEDH exsurgem como alternativas para coibir violaes e concretizar a totalidade dos direitos dos nacionais pertencentes aos Estados dos sistemas. Nesse sentido, o estudo proposto busca analisar um tema que, no atual contexto da internacionalizao do Direito, apresenta fundamental importncia, qual seja, a capacidade postulatria dos particulares na cena internacional, em especial, nas Cortes Internacionais ora destacadas. Surge como inquietao intelectual, constituindo-se a hiptese contestvel do presente estudo, a verificao dos fundamentos que corroboram a considerao do sujeito nacional como, de fato, uma pessoa de direito internacional. Na primeira parte, analisa-se a realidade que se formou a partir do fenmeno da globalizao, identificando as particularidades que definem o novo cenrio mundial e os efeitos que se verificam sobre as instituies jurdicas. Na segunda parte, empreende-se uma anlise dos Sistemas Europeu e Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, apresentando o escoro de suas formaes institucionais, seus principais instrumentos normativos, bem como os dados tcnicos relacionados s atividades de suas respectivas Cortes. Nessa parte, obserRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 103 Jun./Set. 2012 p. 429 a 452

Em

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vam-se as medidas adotadas pelos Estados do Sistema Interamericano na tentativa de dar efetividade s decises emanadas pela Corte Interamericana. Por fim, na terceira parte, busca-se evidenciar o sujeito como pessoa jurdica de direito internacional, apresentando os argumentos que ratificam a necessidade de aumento da acessibilidade jurisdicional do indivduo e que destacam sua importncia na nova cena internacional.

2 A transformao das estruturas jurdicas internacionais


O Direito Internacional no um fenmeno recente da humanidade. A sua existncia nos remete a tempos antigos, anteriores formao do Estado, at mesmo contemporneos ao incio da civilizao. As experincias so as mais diversas (VERDROSS, 1927). No Direito Hebraico, o sofrimento passado pelo prprio povo israelita no perodo de escravido no Egito Antigo foi o fundamento para a criao de um corpo normativo que protegesse os estrangeiros. No se ignorava a pluralidade dos povos, ao mesmo tempo em que se buscava respeitar as diferenas (WEIL, 1985, p. 3443). Por sua vez, o Direito Helnico, em especial a prtica da magistratura ateniense, remete-nos existncia de tribunais especiais xenodikai e nautodikai que julgavam unicamente casos envolvendo no-atenienses, ou seja, estrangeiros. Tal existncia se deve puramente a razes prticas, tendo em vista o crescente desenvolvimento de Atenas e sua distino como rota internacional para as prticas comerciais e martimas na poca (COHEN, 2005; MACDOWELL, 1986). De fato, seria incoerente linearizar a experincia jurdica, ou ainda uniformizar a prtica do Direito pelos povos. Basta uma simples observao para se concluir que o Direito Internacional sempre se aplicou distintamente, ou seja, na medida das particularidades de cada povo e de cada poca. O que o difere no contexto histrico so os fundamentos que cada civilizao institui para si como norteadores de suas relaes internacionais. Essa espcie de conscincia legal, fenmeno abstrato que norteia o povo e o direciona na prtica de suas relaes , de fato, constituda por preceitos que no podem ser ignorados na contextualizao do Direito Internacional, pois resumem a importncia da historicidade da internacionalizao dos direitos como uma forma de imaginar e construir a realidade (BERMAN, 2005, p. 493). Nesse sentido:
These varied processes of legal consciousness have not often been the subject of international legal scholarship. Instead, international law scholars have tended to study formal legal mechanisms and have largely ignored the

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more inchoate development of ideas about legality within populations. Of course, formal legal rules are often relevant to the formation of legal consciousness, but they are only the tip of the iceberg. Any comprehensive study of the development of international and transnational norms must consider a more complex web of psychological and sociological phenomena. (BERMAN, 2005, p. 497, grifos nossos)1

Desse modo, conscientes dessa diversidade de formas e de aplicao do Direito Internacional ao longo das pocas, da complexidade inerente ao fenmeno jurdico, resta a dvida: qual a realidade do Direito Internacional hoje? A dificuldade da pergunta evidente, em especial pela sua amplitude. Entretanto, no se concebe uma resposta que desconsidere os desdobramentos decorrentes do fenmeno da globalizao. De fato, a dinmica social modificou-se e a proeminente caracterstica nesse quadro a abrupta diminuio das barreiras do espao e do tempo. Sem dvidas, a celeridade das mudanas e a amplitude dos efeitos definem um novo paradigma na experincia humana, deflagrando consequncias muito alm dos limites do fenmeno jurdico (BERMAN, 2005, p. 490). A nova realidade se caracteriza pela conectividade entre regies, pessoas e culturas, determinando um mltiplo compartilhamento e influncia dos mais diversos interesses, hbitos e costumes. Esse fato no poderia deixar de ter efeitos sobre as instituies jurdicas. A mudana das estruturas jurdicas torna-se mero reflexo do indito panorama de interao entre os Estados efeitos de uma construo globalizada. E, na medida em que o fenmeno se intensifica, visualiza-se a crescente atribuio de importncia ao Direito Internacional. Observando o Direito que emerge no incio do sc. XX, afirma Marcelo Dias Varella (2005, p. 135, grifo nosso):
Esse direito, caracterstico de um contexto em que prevalece a expanso da globalizao, desenvolve-se com a vontade dos Estados de multiplicar os assuntos tratados pelo direito internacional, apesar da ausncia de necessidade, a priori, em v-los tratados fora das fronteiras.

1Estes processos variados de conscincia jurdica no tm sido, com frequncia, objeto de estudo da academia de Direito Internacional. Em vez disso, os estudiosos do Direito Internacional tendem a estudar mecanismos legais formais e tm ignorado o desenvolvimento mais rudimentar de idias sobre a legalidade no seio das populaes. Naturalmente, regras formais legais so muitas vezes relevantes para a formao da conscincia jurdica, mas so apenas a ponta do iceberg. Qualquer estudo global sobre o desenvolvimento de normas internacionais e transnacionais deve considerar uma teia mais complexa de fenmenos psicolgicos e sociolgicos (traduo nossa).
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Igualmente, h de se frisar que, nas ltimas dcadas, a humanidade viveu um avano tecnolgico e cientfico sem precedentes. Contudo, tal prosperidade no se refletiu para todos, remanescendo mazelas ainda no superadas. Nesse contexto, o Estado, por meio da atuao de seus agentes oficiais, persiste como um dos maiores promotores de violaes aos direitos dos jurisdicionados. Evidentemente, inserem-se nessa incongruncia as violaes dos Estados em face dos inmeros acordos e convenes firmados internacionalmente que, igualmente aos ordenamentos ptrios, asseguram a inviolabilidade dos direitos dos cidados nacionais. No por outro motivo, compreende-se que a devida proteo aos Direitos Humanos no deve se comportar unicamente nos domnios do Estado, ou seja, no pode se resumir aos limites da competncia nacional, da jurisdio domstica exclusiva (PIOVESAN, 2002, p. 36). A importncia do Direito Internacional se apresenta, atualmente, muito mais ligada a uma necessidade de soluo imediata das inmeras dificuldades, inclusive aquelas atinentes proteo dos Direitos Humanos. Antnio Augusto Canado Trindade (2006, p. 109-110, grifo nosso) afirma:
O crepsculo deste sculo desvenda um panorama de progresso cientfico e tecnolgico sem precedentes acompanhado de padecimentos humanos indescritveis. Ao longo deste sculo de trgicas contradies, do divrcio entre a sabedoria e o conhecimento especializado, da antinomia entre o domnio das cincias e o descontrole dos impulsos humanos, das oscilaes entre avanos e retrocessos, gradualmente se transformou a funo do direito internacional, como instrumental jurdico j no s de regulao como sobretudo de libertao.

Essa concepo determinou mudanas substanciais na ordem internacional e catalisou transformaes em curso. Tem-se a coexistncia de sistemas normativos nacionais, regionais e internacionais, ora reestruturados no novo contexto, e esboando uma interao que, por vezes, mostra-se complexa e instvel (DELMAS-MARTY, 2002, p. 623). Essa realidade normativa encontra sua possibilidade a partir de uma inspirao comum para proteo dos Direitos Humanos, consolidada nos valores e nos princpios inscritos na Declarao Universal da ONU (PIOVESAN, 2002, p. 38). Em outro aspecto, as prerrogativas de delimitao territorial, evidentemente ainda no descartadas, sofreram esvaziamento de seus discursos outrora absolutos. A noo tradicional de soberania relativiza-se a partir da possibilidade de intervenes no plano interno dos Estados nacionais em razo da necessidade de defesa dos Direitos Humanos. Verifica-se a transio de uma concepo hobbesiana

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de soberania, centrada na figura do Estado, para uma concepo kantiana de soberania, centrada na cidadania universal (PIOVESAN, 2011, p. 36). O Estado deve se submeter lei da mesma forma que seus sditos (ROUSSEAU, 2000). No por outro motivo, torna-se necessria a criao de uma autoridade internacional que se firme na independncia institucional, composta por pessoas imparciais que possam analisar os fatos apresentados e decidir sobre a responsabilidade cabvel ao ente estatal (RAMOS, 2002, p. 39-40). De fato, a possibilidade da responsabilizao internacional do Estado pressuposto para que as obrigaes reciprocamente assumidas entre os entes estatais no se resumam a letra morta, perdendo completamente sua fora jurdica vinculante. Desconsiderar o instituto equivaleria a reconhecer que os Estados no seriam obrigados a cumprir as normas jurdicas internacionais, permitindo-se, assim, a prpria negao da ordem jurdica internacional. Nesse entendimento, observa-se no ltimo sculo a multiplicao dos Tribunais Internacionais voltados defesa dos Direitos Humanos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no mbito do Sistema Interamericano, e a Corte Europeia de Direitos Humanos, no mbito do Sistema Europeu. A preocupao dos atores internacionais com a efetividade dos direitos declarados nos tratados o fundamento para a criao das cortes internacionais, cujo extraordinrio desenvolvimento constitui, sem dvida, expresso consensual da globalizao (CRGOMO LOBO, 2003, p. 398).

3 A acessibilidade dos jurisdicionados na cena internacional 3.1 Sistema Europeu de Proteo dos Direitos Humanos
O Sistema Europeu de Proteo dos Direitos Humanos tem como pilares o Conselho da Europa, criado pelo Tratado de Londres, em 05 de maio de 1949, e a Conveno Europeia de Direitos Humanos (CESDH), assinada em Roma no dia 04 de novembro de 1950. A Conveno sofreu algumas alteraes em decorrncia de diversos protocolos supervenientes, contudo, foi com o Protocolo no 11, de 1998, que a estrutura do Sistema Europeu modificou-se substancialmente. A Comisso Europeia de Direitos Humanos e a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos, que no era permanente, foram extintas, dando lugar a uma Corte com carter permanente, composta atualmente por 47 juzes, representando cada um dos Estados da Conveno e do Conselho.

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Cada Estado pode indicar trs candidatos, os quais podem ou no ser cidados nacionais. Ressalta-se que essa proporcionalidade no ser necessariamente verificada no corpo julgador das demandas. No h garantias de que o Estado ter um representante nacional na Corte (POSNER; YOO, 2004, p. 56). Definiu-se que a Corte Europeia de Direitos Humanos seria o principal rgo de toda a estrutura regional, permitindo-se ao indivduo, a partir de ento, pleitear diretamente sobre a responsabilidade internacional do Estado. Igualmente, tambm cabe Corte Europeia, por meio de seus comits e sees, o juzo de admissibilidade das peties individuais e das denncias recebidas, conforme os procedimentos e critrios dispostos a partir do art. 28 da CESDH (CONSELHO DA EUROPA, 1950). No Sistema Europeu, com o advento do Protocolo no 11, implementou-se a capacidade jurdico-processual dos indivduos nos procedimentos perante a Corte Europeia de Direitos Humanos e, nesse sentido, inseriu-se o cidado europeu no eixo da normatividade internacional. Atualmente, as possibilidades so amplas: qualquer Estado membro, grupo de particulares, organizao no-governamental e indivduo pode reclamar violao dos Direitos Humanos reconhecidos na Conveno ou nos seus protocolos (POSNER; YOO, 2004, p. 56). Ademais, conforme o artigo 34 da CESDH (CONSELHO DA EUROPA, 1950), as altas partes contratantes comprometem-se a no criar qualquer entrave ao exerccio efetivo desse direito de acessibilidade jurisdicional. Essa modificao estrutural, verdadeiro marco na acessibilidade processual dos sistemas regionais de proteo, aumentou vertiginosamente a atuao jurisdicional da Corte Europeia de Direitos Humanos. A partir do referido protocolo, o nmero de casos submetidos ao crivo da Corte passou de 8.400, em 1999, para 61.300, em 2010. Observando-se o nmero acumulado de casos submetidos, a Corte recebeu de 1999 at 2010 cerca de 405.400 aplicaes (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, 2010). Entretanto, parte substancial dessas reclamaes individuais no foi admitida pelo Tribunal Europeu ou porque no possuem uma repercusso ampla, resumindo-se a reclamaes no importantes, ou porque buscam a resoluo de casos anlogos aos que a Corte j decidiu (SCRIBNER; SLAGTER, 2009, p. 9-10). Contudo, ainda assim, milhares de casos vo a julgamento na Corte Europeia de Direitos Humanos. Considerando-se o perodo de 1999 a 2010, a Corte realizou efetivamente 12.860 julgamentos (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, 2010).

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3.2 Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos 3.2.1 Atividade jurisdicional no Sistema Interamericano
O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos composto, essencialmente, pelos seguintes diplomas normativos: a) Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948; b) Carta da Organizao dos Estados Americanos, de 1948, que constituiu a Organizao dos Estados Americanos (OEA); c) Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) ou Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969; d) Protocolo de San Salvador, de 1988, concernente aos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais. A Carta da Organizao dos Estados Americanos e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem foram assinadas durante a IX Conferncia Internacional dos Estados Americanos. Cumpre destacar que a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de abril de 1948, representou o primeiro instrumento internacional de proteo aos Direitos Humanos com carter geral, visto que a Declarao Universal de Direitos Humanos foi aprovada pela Organizao das Naes Unidas somente em dezembro de 1948 (TRINDADE, 1991, p. 326-327). No mbito do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, a competncia para conhecer dos assuntos relacionados ao cumprimento da Conveno Americana, assim como para o recebimento de denncias individuais, cabe a dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington/DC, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em San Jose da Costa Rica (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969). A Comisso Interamericana foi criada em 1959, na 5 Reunio de Ministros das Relaes Exteriores da OEA e, atualmente, o rgo ao qual incumbe a aplicao das normas da Carta da OEA e da Declarao Americana, analisando, nesse sentido, peties individuais e denncias, determinando quais sero encaminhadas ou no Corte Interamericana (RAMOS, 2001, p. 56-59). Por sua vez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada em 1969, por meio da Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica, e entrou em vigor em 1978, quando atingiu o nmero mnimo de 11 ratificaes. Podem aceitar e reconhecer a jurisdio da Corte Interamericana os Estados que compem a OEA e que, evidentemente, aderiram Conveno Americana. Quanto ao acesso direto ao rgo jurisdicional, o Sistema Interamericano ainda no prev essa possibilidade. Apenas a Comisso Interamericana e os Estados partes
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podem submeter denncias Corte Interamericana, visto que no h previso de legitimidade postulatria do indivduo, nos termos do art. 61 da Conveno Americana de Direitos Humanos (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969). Contudo, desde 2000, a Corte vem empreendendo o dilogo com os diferentes atores e usurios do Sistema Interamericano, sempre se atentando para a questo da acessibilidade direta do sujeito Corte. Com a primeira fase de modificaes, permitiu-se ao indivduo vindicar seus direitos de modo mais simples e em todas as etapas do processo. De fato, iniciou-se um importante processo de abertura jurisdicional, perceptvel a partir da anlise dos dados estatsticos disponibilizados nos relatrios anuais das instituies do Sistema Interamericano. De incio, ampliou-se o nmero de reclamaes individuais interpostas na Comisso Interamericana. Segundo o ltimo relatrio anual, passou-se de 658 denncias recebidas, em 2000, para 1.431 denncias, em 2009. Do mesmo modo, constata-se o aumento no nmero de peties aceitas aps o juzo de admissibilidade realizado pela Comisso (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2009b). Quanto Corte Interamericana, a apresentao de denncias, assim como as solicitaes de opinies consultivas e de medidas provisrias, aumentou substancialmente. Nesse aspecto, no que tange atividade contenciosa do Tribunal, destaca-se a concentrao de demandas no perodo de 2000 a 2010, correspondendo a 117 dos 151 casos acumulados at ento (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2011). Todavia, a acessibilidade dos particulares, assim como das organizaes no governamentais, ainda se restringiu ao mbito da Comisso Interamericana que, por sua vez, poderia ou no enviar a reclamao (demanda) para a Corte, aps o devido procedimento de investigao. A segunda fase de modificaes do Regulamento se deu em 2009. E, a partir das consultas, verificou-se que um dos maiores apelos ainda era aquele referente acessibilidade jurisdicional direta do sujeito CIDH. Esse ponto foi abordado nas sugestes de diversos Estados, a exemplo do Brasil, Bolvia, Barbados, Chile, Colmbia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Mxico e Peru. Igualmente ofereceram sugestes nesse sentido organizaes da sociedade civil, como o Centro pela Justia e o Direito Internacional, a Comisin Colombiana de Juristas, o Grupo Interdisciplinario por los Derechos Humano, a Comisin Intereclesial de Justicia y Paz, a Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, o Centro de Derechos Humanos de la Montaa Tlachinollan, dentre outras (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2009a).

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As atribuies e a forma de participao da Comisso foram alteradas. Conforme o novo Regulamento, no cabe mais Comisso dar incio ao procedimento perante a Corte com a apresentao da demanda, bastando, para tal, o envio do relatrio de mrito do caso, consoante o artigo 50 da Conveno. No relatrio, a Comisso dever apresentar as razes que a motivaram a submeter o caso Corte. A Comisso tambm no mais poder apresentar testemunhas e declaraes de supostas vtimas, bem como poder oferecer peritos apenas em algumas circunstncias. Segundo o regulamento anterior, caberia Comisso assumir a representao legal no procedimento perante a Corte, no caso da suposta vtima ser carente de patrocnio. O novo Regulamento cria a figura do Defensor Interamericano, ao qual atribuda a funo de representar legalmente essas vtimas (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2009a). Conclui-se que o novo Regulamento definiu maior protagonismo na conduo do litgio aos representantes das vtimas, ou supostas vtimas, e ao Estado demandado, estabelecendo maior equilbrio processual entre as partes. Entretanto, o acesso direto dos indivduos Corte Interamericana ainda no foi permitido. H possibilidade de que nos prximos anos o Sistema Interamericano sofra alteraes, implementando o acesso direto do indivduo Corte e concretizando outros ideais democrticos na prpria operacionalizao do sistema, a exemplo da experincia da Corte Europeia de Direitos Humanos. Nas palavras de Christine Cerna, the Europeanization of the Inter-American System 2 (apud SCRIBNER; SLAGTER, 2009, p. 13). Na experincia europeia, o jus standi outorgado ao cidado, passando este a figurar como um importante ator na realidade jurisdicional, atuando diretamente na defesa de seus direitos. A aplicao desse mecanismo na realidade interamericana, por vezes, foi suscitada:
Como no razovel conceber direitos sem a correspondente capacidade processual de vindic-los, essa evoluo se consolidar no dia em que se adotar como venho sustentando h anos um Protocolo Conveno Americana outorgando acesso direto dos indivduos Corte Interamericana (passando, assim, do locus standi ao jus standi). Mas j com o novo Regulamento do Tribunal, os indivduos demandantes passam a desfrutar de igualdade processual com os estados demandados. (TRINDADE, 2011, p. 1, grifos nossos)

No obstante o crescimento do nmero de casos submetidos Corte Interamericana, bem como o nmero de julgamentos realizados, o Sistema Interamericano
2 [...] a Europeizao do Sistema Interamenricano (traduo nossa).

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ainda encontra diversas dificuldades, em especial pelo atraso no desenvolvimento econmico da regio, fato que evidentemente influi na acessibilidade da maioria da populao aos rgos de proteo dos Direitos do Homem. Contudo, ainda assim, os Estados partes do Sistema Interamericano buscam dar efetividade s decises emanadas pela Corte (CAVALLARO; ERIN BREWER, 2008).

3.2.2 A atuao dos Estados do Sistema Interamericano


Considerando a natureza declaratria da sentena da CIDH, indicando diretamente o modo como se proceder reparao das vtimas, a Conveno Americana (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969) dispe:
Art. 68. [] 2. A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado.

Desse modo, em outras palavras, a Conveno no estabelece qualquer procedimento especfico para a materializao da sentena internacional e prev que o pagamento das reparaes indenizatrias pode seguir o procedimento ordinrio de execuo de sentenas contra a Fazenda Pblica disposto no ordenamento do Estado parte (ALMEIDA DE LEITE, 2006, p. 14). O que de fato se verifica um mecanismo que, ora inserido na prpria Conveno, busca assegurar um mnimo de eficcia sentena internacional. Por conseguinte, anula-se o argumento refratrio, suscitado diversas vezes pelas instituies nacionais, quanto inexistncia de procedimento especfico para concretizao da sentena internacional no mbito interno dos Estados. Certo de que as partes contratantes no podem invocar disposies de direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1969), seria prudente tambm considerar como igualmente inadmissvel a possibilidade de os Estados declinarem de suas obrigaes internacionais pela alegao da ausncia de normas domsticas aplicveis matria. Nesse aspecto, favoravelmente, alguns Estados membros do Sistema Interamericano ampliaram as garantias asseguradas na Conveno a exemplo da Colmbia e do Peru. O Estado Colombiano editou a Lei no 288, de 1996, a fim de disciplinar o cumprimento de indenizaes pecunirias impostas pelo Comit de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OSUNA, 2002, p. 16-17).

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Por sua vez, o Estado Peruano modificou sua Constituio. A acessibilidade a Tribunais Internacionais, em especial CIDH, foi alada garantia constitucional dos nacionais, definindo-se o artigo 205 da Carta Fundamental Peruana nos seguintes termos:
Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. (OSUNA, 2002, p. 16)3

Contudo, a realidade que demonstra a preocupao dos Estados membros com a materializao e efetividade do Sistema Interamericano mais evidente quando se analisa o exemplo do Estado Brasileiro.

3.2.3 O Brasil e a implementao de decises da Corte


O Brasil no implementou um procedimento especfico para dar cumprimento s indenizaes pecunirias determinadas pela CIDH, no obstante a tentativa de modificao do Cdigo de Processo Civil a partir do Projeto de Lei no 420, do Senado Federal, o qual buscou incluir, como ttulo executivo judicial, as sentenas da Corte Interamericana, bem como determinar o prazo de 90 dias para o pagamento da indenizao (ALMEIDA DE LEITE, 2006, p. 2). A partir dessa lacuna procedimental, a teoria diverge. Alguns defendem que, no caso de condenao da Corte Interamericana, a execuo deve seguir as disposies do direito interno relativas execuo de sentena, ou seja, obedecer a ordem de precatrios prevista para os demais crditos cobrados da Fazenda Pblica. Nesse sentido:
Assim, alm das sentenas proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos terem a potencialidade de, plena e eficazmente, declarar a responsabilidade internacional do Estado por inobservncia de preceitos da Conveno Americana, tambm valem como ttulo executivo no Brasil, tendo aplicao imediata, devendo, para isso, to somente obedecer aos procedimentos internos relativos execuo de sentenas. (MAZZUOLI, 2005, p. 3)

3 Esgotada a jurisdio interna, quem se considerar lesado nos direitos que a Constituio reconhece pode recorrer aos tribunais ou organismos internacionais constitudos segundo tratados ou convenes dos quais o Peru parte (traduo nossa).
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Outra vertente acredita que, por se tratar de uma condenao internacional ao Estado por violao dos Direitos Humanos, o pagamento deve ser prioritrio, ou mesmo imediato, sequer entrando no rol dos precatrios (PDUA, 2006, p. 185). Assim, na primeira hiptese, o pagamento seria conforme o que dispe o art. 100, 1o, da Constituio Federal de 1988, com nova redao advinda da Emenda Constitucional no 62, de 09 de dezembro de 2009:
Art. 100. [...] 1o Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos [...]. (BRASIL, grifos nossos)

A divergncia se justifica em virtude da morosidade do processo de execuo contra a Fazenda Pblica, haja vista que, mesmo a sentena da CIDH sendo tratada como ttulo executivo judicial inserido no rol de crditos alimentcios ou seja, com tratamento prioritrio , ainda assim se verificaria uma longa espera pelo pagamento por meio da ordem dos precatrios pblicos. E, perdurando a demora no cumprimento da sentena, o Estado brasileiro incorreria em outras violaes aos direitos assegurados no Sistema Interamericano e, por conseguinte, em nova responsabilizao internacional. Nesse sentido:
El incumplimiento de una sentencia de la Corte impide que cesen las consecuencias de la violacin original establecida por la Corte, incurriendo el Estado en cuestin, de ese modo, en una violacin adicional a la Convencin, as como en una delegacin del acceso a la justicia a nivel tanto nacional como internacional. (OSUNA, 2002, p. 10)4

Inevitavelmente, as modificaes realizadas pelos outros Estados membros, ainda que no obrigatrias, seriam necessrias face s dificuldades da realidade processual brasileira. Essa justamente a proposta da outra vertente. A fim de evitar essa conhecida demora no cumprimento das sentenas contra o Poder Pblico, prope-se a adoo de um procedimento distinto daquele dos precatrios, que cumpra de modo imediato a sentena reparadora definida pela CIDH.
4 O no cumprimento de uma sentena da Corte impede que cessem as consequncias da violao original estabelecida pela Corte, incorrendo o Estado em questo, desse modo, em uma violao adicional Conveno, assim como em uma delegao do acesso justia a nvel tanto nacional como internacional (traduo nossa).
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Desse modo, o que se infere do caso brasileiro? Mesmo no se adotando quaisquer medidas, a questo j tem causado discusses entre operadores do direito e legisladores. A inquietao com o modelo adotado no mbito interno evidencia a iminente inovao nas disposies processuais para cumprimento de sentenas exaradas pela Corte Interamericana. E, para se vislumbrar qualquer modificao, necessariamente deve se passar pelo dilogo terico entre o sistema processual internacional e o sistema processual interno - o que efetivamente tem ocorrido (MAEOKA, 2007, p. 553-560). Nesse aspecto, o que se destaca a tentativa paradoxal de conciliar a lacuna procedimental com a importncia crescente da atuao da Corte Interamericana e das sentenas advindas de sua atuao no mbito regional. Para tal constatao, basta verificar o procedimento que o Estado brasileiro encontrou para dar cumprimento s sentenas. Atualmente, as condenaes s quais o Brasil se submeteu, por serem ainda poucas, foram executadas por meio de Decreto Presidencial, autorizando a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica a dar cumprimento sentena e a realizar as gestes necessrias para os pagamentos das respectivas indenizaes pecunirias das vtimas. Essa reparao, at ento, tem sido feita imediatamente aps a publicao do Decreto, logo aps a tomada das providncias por parte da Secretaria da Presidncia. O que se pode concluir quanto atual realidade brasileira que, na prtica, o pagamento tem sido realizado de forma clere, sem a insero do crdito na lista de precatrios contra a Fazenda Pblica ( ALMEIDA DE LEITE, 2006, p. 14-15). Ou seja, com ou sem procedimento especfico, divergindo ou no quanto necessria celeridade a ser empregada, a implementao, pelo menos quanto ao pagamento de indenizaes, tem sido prontamente verificada por enquanto.

4 A personalidade jurdica do sujeito na cena internacional 4.1 A incompatibilidade da teoria positivista com a realidade
Pode-se conceituar o sujeito de direito internacional como aquele que capaz de ser titular de direitos e de obrigaes na cena internacional (VARELLA, 2010, p. 3). Por muito tempo, com esse feixe de atribuies, tinha-se apenas a figura do Estado. No entanto, nos ltimos anos, as Organizaes Internacionais adquiriram uma nova importncia na ordem mundial. O processo de institucionalizao das relaes interna-

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cionais resultou em um aumento substancial do nmero de Organizaes. Os Estados passam a transferir atribuies, as quais, espera-se, devero ser melhor desempenhadas pelas instituies criadas (VARELLA, 2010, p. 259). Por esta razo, compreendem-se os Estados e as Organizaes Internacionais como sujeitos de direito internacional, detentores de personalidade jurdica originria e derivada, respectivamente. No entanto, discute-se, atualmente, a considerao do indivduo como sujeito de direito internacional. O motivo para inquietao deve-se justamente acessibilidade jurisdicional que tem sido conferida ao indivduo nos foros internacionais, em especial em tribunais para proteo dos Direitos Humanos. Eis a dvida: o direito de acesso direto s Cortes Internacionais suficiente para atribuio de personalidade jurdica internacional ao indivduo? Assim, questiona-se a compreenso positivista iniciada por Jeremy Bentham, em 1789, na obra Introduction to the Principles of Morals and Legislation. A inteligncia de que somente os Estados podem ser sujeitos de direito internacional passa a ser contestada (JANIS, 1984, p. 61). Alguns autores afirmam que se trata de um direito atribudo pelo Direito Internacional e que, portanto, estabelece novo titular de direitos, ou seja, novo sujeito de direito internacional. Essa ideia foi inicialmente levantada, no sculo XVIII, por William Blackstone, para quem indivduos e Estados eram indistintamente sujeitos do direito das gentes (law of nations) (JANIS, 1984, p. 62). Nesse sentido:
O Direito Internacional dos Direitos Humanos contribui, assim, decisivamente, ao processo de humanizao do Direito Internacional. O tratamento dispensado aos seres humanos pelo poder pblico no mais algo estranho ao Direito Internacional. Muito ao contrrio, algo que lhe diz respeito, porque os direitos de que so titulares todos os seres humanos emanam diretamente do Direito Internacional. Os indivduos so, efetivamente, sujeitos do direito tanto interno como internacional. E ocupam posio central no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sejam ou no vtimas de violaes de seus direitos internacionalmente consagrados. (TRINDADE, 2003, p. 436, grifos nossos)

Outros consideram que essa possibilidade de participao do indivduo no passa de uma transferncia do exerccio de um direito, que, na prtica, continua na titularidade do Estado. De fato, observando a teoria, constata-se que prepondera a considerao dos Estados e das Organizaes Internacionais como nicos sujeitos de direito internacional (TRINDADE, 2003, p. 3). Segundo Francisco Rezek (2002), os sujeitos de direito, em determinado sistema jurdico, no precisam ser idnticos quanto natureza ou s potencialidades.
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Parece-nos que a assertiva serve para a reafirmao do indivduo como sujeito de direito internacional, na medida em que deixa clara a assimetria de capacidades e de competncias entre os atores internacionais, sem, contudo, infirmar a existncia da personalidade jurdica. Se o indivduo no pode influenciar, a ttulo prprio, a produo normativa, a exemplo das Organizaes Internacionais, inegavelmente a sua atuao nos foros internacionais implica na afirmao de uma prxis jurdica no ambiente internacional e no despertar de uma expectativa de coerncia entre o sistema jurdico nacional e as diretrizes elementares do direito das gentes, mormente aquelas definidas nos tratados de proteo dos Direitos Humanos. Por certo tempo, essa compreenso se resumiu parte da teoria:
Until recently, the recognition that actors other than states participate in customary international law (CIL) has been confined to the observation of legal realists. The role of non-state actors in the formation of CIL has not been adequately considered or explored despite vital questions that arise from the realists observations. (OCHOA, 2007, p. 121)5

Contudo, conforme demonstrado, o crescimento na acessibilidade jurisdicional no mbito dos Sistemas Interamericano e Europeu de Proteo dos Direitos Humanos implica na formao factual e normativa de um costume internacional voltado premissa de que o indivduo, de fato, sujeito de direito internacional (OCHOA, 2007, p. 121). Nesse ponto, evidencia-se a incompatibilidade da teoria positivista com a descrio das estruturas e das instituies jurdicas da realidade internacional:
The reality of practice contradicts the positivist insistence that international Law applies only to relations among states. Insofar as the purpose of theory is to describe reality, the positivist, subject-based theory is inadequate. [] It is wrong, both in terms of describing reality and in terms of preferential expression, for the theory of international law to hold that individuals are

5At recentemente, o reconhecimento de que outros atores, que no os Estados, participem no direito internacional consuetudinrio (DIC) foi confinado observao de realistas jurdicos. O papel dos atores no-estatais na formao de DIC no foi adequadamente considerado ou explorado, apesar de questes vitais que surgem a partir das observaes dos realistas (traduo nossa).
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outside the ambit of international law rules. Individuals are and should be within this realm. (JANIS, 1984, p. 73-74)6

A proposta da teoria positivista apenas resume uma tentativa de categorizao dos sujeitos de direito internacional, aplicada por um longo perodo, mas j superada em decorrncia dos desdobramentos da nova realidade:
The positivist notion that individuals are fit subjects for international law springs not from a description of reality, but from a jurisprudential philosophy most concerned with a subject-based categorization of types of law. (JANIS, 1984, p. 74)7

Assim, o aumento da acessibilidade jurisdicional do indivduo na cena internacional, impulsionada pelo advento dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos, define uma nova prtica no prevista pela teoria positivista.

4.2 A necessidade de observao do tratado


Igualmente, Hans Kelsen incita o leitor em sua obra Princpios do Direito Internacional: Indivduos, no como rgos de Estado, mas como pessoas privadas, podem ter direitos internacionais com relao a Estados ou outra pessoa individual? A resposta , se no a mais curta, talvez a mais simples para a compreenso do tema:
O Direito Internacional, particularmente um tratado, confere direitos a indivduos ao autorizar pessoas privadas a levar perante um tribunal nacional ou internacional um procedimento judicial contra um Estado. Nesse caso, o tribunal pode averiguar a violao do Direito, ou seja, os direitos da pessoa privada (o demandante) perante o Estado (o acusado), e ordenar a reparao. (KELSEN, 2010, p. 190)

Assim, entende-se que o tratado que conferiu os direitos aos indivduos, no caso em estudo, o instrumento que definiu a estrutura do Sistema Regional de Proteo
6A realidade da prtica contradiz a insistncia positivista de que o Direito Internacional s se aplica s relaes entre os Estados. Na medida em que o objetivo da teoria descrever a realidade, a teoria positivista quanto a subjetividade inadequada. [...] incorreto, tanto em termos descritivos da realidade quanto em expresso preferencial, para a teoria do Direito Internacional sustentar que os indivduos esto fora do mbito das normas internacionais. Os indivduos esto e devem ser inseridos nesta esfera (traduo nossa). 7A noo positivista de que os indivduos apenas um tema do Direito Internacional no advm de uma descrio da realidade, mas de uma filosofia do direito mais preocupada com uma categorizao subjetiva de tipos de direito (traduo nossa).
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dos Direitos do Homem, estabelece a forma e os procedimentos para o acesso do indivduo perante o Tribunal Internacional. Segundo Kelsen, para tal efeito, o tratado suficiente para definir ou no a condio de sujeito de direito internacional do indivduo. Se o instrumento assim o definir, encerra-se a discusso. Ora, se as capacidades e as competncias das Organizaes Internacionais resultam da conjugao de vontade dos Estados, igualmente caber ao Estado, a partir da manifestao soberana de sua vontade, definir as capacidades e as competncias do indivduo no cenrio internacional. Tanto a Organizao Internacional, quanto o indivduo, apresentam-se como sujeitos de direito internacional limitados pela vontade do Estado. Por esse motivo, classifica-se a personalidade das Organizaes Internacionais como derivada. O mesmo critrio poderia ser adotado para a classificao da personalidade jurdica do indivduo. De fato, o restrito acesso justia no plano internacional sempre foi uma condicionante da realidade processual da defesa dos Direitos Humanos. Todavia, no atual contexto, verificam-se importantes mudanas na compreenso e na utilizao dos mecanismos disponveis aos jurisdicionados para proteo contra as violaes cometidas pelo poder estatal. Nas palavras de Canado Trindade (2011, p. 1):
O acesso direto dos indivduos jurisdio internacional constitui verdadeira revoluo jurdica, que lhes possibilita vindicar seus direitos contra as manifestaes do poder arbitrrio, e que d um contedo tico s normas tanto do Direito Pblico interno como do Direito Internacional.

Considerando a descrio da realidade apresentada, a questo que se levanta no poderia ser outra: quais as implicaes de um rearranjo da teoria, voltando-se para a considerao do indivduo como sujeito de direito internacional? De fato, trata-se de indagao quanto inteligncia do Direito e de suas tcnicas jurdicas, as quais no mais permitem a completa compreenso desse novo contexto internacionalizado (LEITE, 2003). Entende-se que o reconhecimento da legitimidade postulatria do indivduo modifica as estruturas do Direito Internacional, determina a isonomia processual em relao ao Estado e transforma a prxis jurdica dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos, aproximando-a da realidade do nacional e diminuindo a distncia inerente ao complexo tema (LEAL, 2003, p. 43). Evidentemente, esses efeitos definem uma maior importncia para o momento de elaborao do tratado, assim como para posteriores interpretaes do instrumento normativo.

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5 Concluso
O fenmeno da globalizao e o processo de internacionalizao do Direito criaram inmeras possibilidades para a vida humana. Emerge um novo ambiente, caracterizado pela eliminao das barreiras do tempo e do espao, e a experincia jurdica definitivamente adquire um carter internacionalizado. A busca pelos alicerces do Direito Internacional reflete a urgncia de uma resposta eficaz da comunidade internacional aos desafios do novo sculo, em especial quele que se refere proteo dos Direitos Humanos. A temtica, outrora atribuda jurisdio domstica do Estado, passa a ser tratada com destaque no contexto mundial, com a atuao dos mais relevantes atores internacionais. Nesse ponto, destaca-se a implementao dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos, como o Sistema Interamericano e o Sistema Europeu. Evidentemente, no obstante a existncia dessas estruturas regionais e dos avanos verificados, ainda se constata inmeras violaes aos direitos consagrados nos ordenamentos ptrios e nos instrumentos normativos internacionais. Assim, a criao dos rgos jurisdicionais de carter internacional destaca-se como importante alternativa na busca pela proteo dos direitos dos nacionais face s violaes cometidas pelos Estados. A atuao dos Tribunais Internacionais verdadeiramente contribui para construo de uma sociedade internacional, conceito incipiente que emerge a partir do novo cenrio de acessibilidade jurisdicional e de potencialidade do indivduo em influenciar a interpretao dos tratados referentes aos Direitos Humanos. Observa-se uma revoluo paradigmtica, na medida em que se deslocam os olhares para a atuao de um novo e influente agente modificador: o indivduo. Nesse ponto reside a hiptese contestvel do presente estudo, qual seja, verificar a capacidade postulatria dos particulares na cena internacional, a possibilidade de considerao do indivduo como sujeito de direito internacional, intrincada questo em que a teoria diverge. Compreende-se que o advento dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos e das Cortes Internacionais, assim como o aumento da acessibilidade jurisdicional, define um novo panorama jurdico no comportado pela teoria positivista. O protagonismo do Estado na transformao da cena internacional relativizou-se a partir do crescimento de importncia da figura do indivduo. A assertiva se confirma nos dados extrados dos relatrios das instituies que constituem os Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos. De fato, a teoria positivista no descreve essa nova realidade, permeada pela participao direta e indireta do indivduo.
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No Sistema Europeu, a figura do indivduo como sujeito de direito internacional consolida-se a partir de sua atuao na realidade jurisdicional europeia, com a possibilidade de apresentao direta de reclamaes Corte Europeia de Direitos Humanos e de participao em todas as etapas processuais da demanda. Por sua vez, no Sistema Interamericano, as consultas realizadas pela Corte Interamericana para a alterao de seu regulamento possibilitaram delinear um panorama dos anseios dos usurios e dos atores do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. Na segunda fase de dilogo, realizada em 2009 e 2010, um ponto ficou evidente: a inclinao generalizada por uma maior abertura do acesso jurisdicional dos indivduos perante a Corte, assim como se verifica no contexto europeu. De fato, observa-se o estmulo de uma prxis jurdica nos foros internacionais voltada considerao do indivduo como elemento essencial na construo desse novo cenrio. H de se destacar que alguns Estados membros do Sistema Interamericano tm implementado modificaes legais e constitucionais, bem como as correspondentes reformas de carter institucional, para que se possibilite dar efetividade irrestrita s decises emanadas pela Corte Interamericana. No se aceitando a falcia no sentido de que simplesmente se produzindo uma transformao normativa estar assegurada a igual transformao no plano de implementao, conclui-se que a preocupao dos Estados membros evidencia a percepo de que o novo contexto no pode ser ignorado, inclusive no que se refere possibilidade, cada vez mais corrente, de responsabilizao internacional do ente estatal. Igualmente, destaca-se a inteligncia de que, sendo definida a personalidade jurdica do indivduo no texto do tratado, encerram-se as dvidas quanto capacidade postulatria do sujeito. Desse modo, poderia se definir o indivduo como um sujeito de direito internacional com personalidade derivada, assim como as Organizaes Internacionais. A restrio do acesso justia no plano internacional em decorrncia de preocupaes com a desatualizada categorizao positivista no pode impedir a afirmao do indivduo como sujeito de direito internacional. E, na medida em que a realidade construda, evidencia-se o preceito inicial: a importncia da contextualizao do Direito Internacional, sendo esse prprio elemento constitutivo da globalizao, bem como produto das transformaes constatadas. Por conseguinte, determina-se uma nova dimenso ao contexto mundializado: ratifica-se a condio do sujeito de direito vis--vis figura do Estado e eleva-se o indivduo ao plano internacional munido de um novo e amplo feixe de direitos.

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IVY DE ASSIS SILVA
Bacharel em Direito (UFPA). Voluntria na Defensoria Pblica da Unio no Estado do Par. Advogada. Artigo recebido em 29/08/2011 e aprovado em 04/07/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 Territorialidade das leis penais 3 Extraterritorialidade da lei penal 4 A diplomacia e a lei penal 5 Concluso 6 Referncias.

RESUMO: Trata-se de artigo que discute, com base na doutrina, na jurisprudncia e em casos relatados pela imprensa mundial, a aplicao das leis penais aos agentes diplomticos, atravs do estudo da figura do agente diplomtico, dos princpios da territorialidade e da extraterritorialidade penal, dos efeitos que os privilgios garantidos a esses funcionrios pela Conveno de Viena de 1961 possuem sobre a lei penal dos Estados Acreditante e Acreditado e de seu embate com o Princpio da Justia Universal. PALAVRAS-CHAVES: Diplomacia Diplomata Territorialidade Extraterritorialidade Justia Universal.

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Criminal law enforcement in face of crimes committed by diplomatic agents


CONTENTS: 1 Introduction 2 Territoriality of criminal law 3 Extraterritoriality of criminal law 4 The diplomacy and criminal law 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: The article discusses the enforcement of criminal law to diplomatic agents, based on the doctrine, jurisprudence, and cases reported by the world press. To be able to do this analysis, the article presents a study about the diplomatic agent, the principles of criminal territoriality and extraterritoriality and the consequences of the privileges granted to these employees by the Vienna Convention of Diplomatic Relations of 1961 on the criminal laws of the Sending and Receiving States and its clash with the Principle of the Universal Justice. KEYWORDS: Diplomacy Diplomat Territoriality Extraterritoriality Universal Justice.

Lapplication de la loi pnale aux crimes commis par les agents diplomatiques
SOMMAIRE: 1 Introduction 2 Territorialit des lois pnales 3 Extraterritorialit de la loi pnale 4 La diplomatie et la loi pnale 5 Conclusion 6 Rfrences.

RESUM: Cet article, bas sur la doctrine, la jurisprudence et des cas rapports par la presse mondiale, traite de lapplication des lois pnales aux agents diplomatiques. Dabord, on prsente les principes de la territorialit et de lextraterritorialit pnale. Ensuite, on analise les qustions juridiques concernant lagent diplomatique et aussi les ffets que les privilges assurs ces fonctionnaires par la Convention de Vienne de 1961ont sur la loi pnale des tats accrditant et accrditaire. la fin, on pose le problme de la collision entre ces privilges et le principe de la justice universelle. MOTS-CLS: Diplomatie Justice Universelle. Diplomate Territorialit Extraterritorialit

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1 Introduo

Direito se faz presente em vrios aspectos da vida social devido sua amplitude, e, entre as reas do conhecimento que se abrem para seus bacharis, est a carreira diplomtica, havendo nessa [...] predominncia de filhos de funcionrios pblicos [...] e [que] so formados em direito, relaes internacionais ou economia (MOURA, 2007, p. 51). O diplomata resumidamente definido como um funcionrio pblico que trabalhar no exterior por seu Estado na manuteno de relaes internacionais com outras soberanias, tratando de diversos assuntos julgados relevantes para a soberania das naes e harmonia entre elas. Por to importante papel, goza de privilgios e garantias a ele concedidos pela Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961, entre eles, a imunidade penal. Isso d origem crena popular de que os membros do corpo diplomtico esto imunes a qualquer tipo de jurisdio penal, no s do pas estrangeiro onde estejam, mas tambm do pas que representam, como se esses estivessem acima de tudo e de todos, at mesmo daquele Estado que os recrutou para seu quadro de diplomatas, como se a funo exercida aniquilasse a territorialidade das leis locais e a soberania do Estado nacional, no havendo qualquer mecanismo para punir a conduta delituosa. O presente artigo visa, atravs de casos concretos, da doutrina e da jurisprudncia, debater a aplicao da lei penal em relao aos diplomatas, mostrando os abusos e as consequncias da imunidade penal da qual esses gozam, assim como tais situaes so tratadas pelos Estados.

2 A territorialidade das leis penais 2.1 Consideraes gerais


Estado, do latim status estar firme uma forma de organizao humana composta por quatro elementos: povo, territrio, soberania e finalidade.
Pode-se definir o Estado [...] como um ente jurdico, dotado de personalidade internacional, formado de uma reunio (comunidade) de indivduos estabelecidos de maneira permanente em um territrio determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam. Assim, pode-se dizer que os Estados

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nascem a partir do momento em que ele rene os elementos essenciais sua constituio. (MAZZUOLI, 2008, p. 384-385)

Sob a tica jurdica, o Estado no apenas a reunio dos supracitados elementos, mas tambm uma unidade jurdica, cabendo apenas a ele determinar o que lcito ou ilcito, punir os homens, aprovar, alterar e revogar leis (FLEINER-GERSTER, 2006, p. 177). O territrio, elemento sobre o qual foca-se este artigo, o espao geogrfico dentro do qual um Estado exerce sua soberania (OLIVEIRA, 1994, p. 153): a extenso espacial da soberania do Estado (BONAVIDES, 1967, p. 50-58 apud DALLARI, 2006, p. 89), a rea terrestre [...] somada queles espaos hdricos de topografia interna [...] (REZEK, 2010, p. 165). Ele delimita a ao soberana do Estado (DALLARI, 2006, p. 90). Trazendo a questo para a seara penal, significa dizer que apenas o Estado que exercer soberania sobre um determinado territrio pode encarregar-se de tipificar quais condutas so ilcitos penais e, sobre elas, fazer recair suas leis, traduzindo o que se entende por Princpio da Territorialidade Penal. Dessa maneira, afasta-se a jurisdio estrangeira sobre determinados locais e limita-se a jurisdio nacional ao territrio ptrio (leges non obligant extra territorium).

2.2 A territorialidade temperada das leis penais brasileiras


O art. 5o do Cdigo Penal Brasileiro estabelece a territorialidade das leis penais brasileiras, determinando sua aplicao sobre o territrio nacional.
Art. 5o - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. 1o - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. 2o - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (BRASIL, 1940)

Entretanto, afere-se do caput do referido artigo que essa aplicao no ocorre em prejuzo de tratados, convenes e regras de direito internacional. Assim, em virtude desses documentos internacionais sendo o Brasil signatrio e tendo promovido

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sua promulgao , poder ocorrer mitigao da territorialidade penal, deixando-se de aplicar a lei brasileira a um fato ocorrido no territrio nacional. Devido a essa ressalva, conclui-se que o Brasil no adota o princpio da territorialidade de forma rgida. Na verdade, optou-se pela chamada territorialidade temperada: embora a territorialidade das leis penais seja a regra, existem casos em que ela poder ser afastada, de acordo com os documentos internacionais que o Brasil integre ao seu ordenamento jurdico.
Pelo princpio da territorialidade, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos punveis praticados no territrio nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico lesado. A lei brasileira adota essa diretriz como regra geral, ainda que de forma atenuada ou temperada (art. 5o, caput, do CP), uma vez que ressalva a validade de Convenes, tratados e regras internacionais. (BITENCOURT, 2009, p. 184)

3 A extraterritorialidade da lei penal 3.1 Noes gerais


Embora a lei penal tenha vigncia apenas no territrio nacional, a comunidade internacional reconheceu que sua mera territorialidade era insuficiente para garantir a ordem, para que os Estados pudessem viver em paz (OLIVEIRA, 1994, p. 155), alcanando todos os fatos que se necessitava regular. Assim, criou-se a Extraterritorialidade Penal, que estabeleceu a possibilidade de aplicao das leis de um Estado a fatos ocorridos extra territorium.
Os efeitos extraterritoriais da jurisdio do Estado decorrem sempre de um vnculo ftico do evento com o territrio e se justifica (sic) sempre em razo desse vnculo, seja ele a nacionalidade dos agentes, seja o objeto de determinado negcio ou relao jurdica, quer ainda se refira a valores que direta ou indiretamente afetem o Estado, em seus domnios territoriais. (MAGALHES, 1985, p. 191)

Tal mecanismo regido por uma gama de princpios que so: a) Princpio da Proteo Real ou Defesa: determina que o Estado deve lanar [...] o manto protetor da lei nacional sobre determinados bens, contra as agresses onde quer que ocorram [...] (OLIVEIRA, 1994, p. 155). So aqueles bens que, desprotegidos, afetam a prpria existncia do Estado como Ente Soberano, da a necessidade de receberem proteo do Estado mesmo no estrangeiro (HUNGRIA, p. 144 apud TOLEDO,

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2000, p. 48). No autorizao para interveno na autoridade, mas garante ao Ente Soberano afetado a retribuio pela leso sofrida. b) Princpio da Nacionalidade ou Personalidade: tal princpio dividido em dois sub-princpios: princpio da nacionalidade ativa e da nacionalidade passiva. A questo da nacionalidade ativa segue a regra de quilibet est subditus legibus patriae suae et extra territorium (qualquer um est submetido s leis de sua ptria ainda que fora do territrio desta), para impedir que a conduta criminosa deixe de ser punida quando o criminoso busca refugiar-se em sua ptria. Assim sendo, havendo como punir a conduta praticada extra territorium, mostra-se que nenhuma conduta criminosa foge de sua correspondente pena. Quanto ao sub-princpio da nacionalidade passiva, este alcana casos em que a vtima o nacional, autorizando o Estado a submeter s suas leis os autores da infrao, em defesa de seu cidado, respeitando as condies estabelecidas para faz-lo, sob pena de invaso de competncia estrangeira. c) Princpio da Justia Universal ou Cosmopolita ou da Universalidade: reflete a preocupao dos Estados, enquanto partes da comunidade internacional, na luta contra o crime, cooperando entre si para a represso de tais prticas (TOLEDO, 2000, p. 48). So crimes atentatrios contra a prpria humanidade (tais como o genocdio, trfico de seres humanos, etc.). Em outras palavras, a conduta tida como penalmente reprovvel assim vista por todos os Estados e por eles punvel. d) Princpio da Representao: uma aplicao do princpio da nacionalidade, mas no a do agente ou da vtima, e sim do meio de transporte em que ocorreu o crime (MELLO, 1978, p. 35 apud MIRABETE, 1998, p. 70). Quando um crime ocorre a bordo de aeronaves e embarcaes privadas, estando estas em territrio estrangeiro, e l no seja submetido justia, aplica-se a lei do pas de origem desses meios de transporte.

3.2 Extraterritorialidade das leis penais brasileiras


O Brasil regulamenta a extraterritorialidade no art. 7o de seu Cdigo Penal, bipartindo-a em incondicionada (art. 7o, I, 1o) e condicionada (art. 7o, II, 2o e 3o). Estabelece o art. 7o, I e 1o, do Cdigo Penal:
Art. 7o - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
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c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; [...] 1o - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (BRASIL, 1940, grifo nosso)

Os crimes referidos nas alneas de a a c so respaldados pelo Princpio da Proteo, devido importncia dos bens jurdicos tutelados ao Estado brasileiro, enquanto a alnea d, I do art. 7o do Cdigo Penal baseia-se na Justia Universal. Cezar Bitencourt (2009, p. 189) critica a extraterritorialidade incondicionada, considerando uma consagrao de um injustificvel bis in idem, visto que o agente pode ser punido mesmo que condenado ou absolvido no exterior. Todavia, como o prprio autor observa, tal situao corrigida pelo art. 8o do Cdigo Penal, que determina que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. A extraterritorialidade condicionada est prevista no inciso II do art. 7o, onde devero ser cumpridos os requisitos determinados pela letra da lei:
Art. 7o - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: [...] II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. [...] 2o - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3o - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia. (BRASIL, 1940, grifos nossos)

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O art. 7o, II, a, do Cdigo Penal possui incidncia do Princpio da Justia Universal; j o art. 7o, II, b, do Cdigo Penal, do Princpio da Nacionalidade Ativa: tendo a Constituio determinado, em seu art. 5o, LI, no extradio de brasileiros, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, no poderia esta garantia tornar o Brasil [...] num valhacouto de brasileiros criminosos nem, muito menos, h de dar-lhes garantia da impunidade. (OLIVEIRA, 1994, p. 158). O art. 7o, II, c, do Cdigo Penal possui orientao fundamentada no Princpio da Representao (BITENCOURT, 2009, p. 190) e, no 3o, utiliza-se do Princpio da Nacionalidade Passiva para atingir as condutas por ele abrangidas.

4 A diplomacia e a lei penal 4.1 O agente diplomtico


O diplomata, strictu sensu, um agente do Estado que, perante outras pessoas de Direito Internacional Pblico, possui trs funes clssicas, segundo Soares (1984, p. 45): representar aquele Estado, negociar em seu nome e se informar de assuntos que lhe dizem respeito. Perante outra soberania, tratar de questes de Estado, tais como a realizao de tratados bilaterais. Ele regido pela Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961, documento mximo da diplomacia em escala internacional, que estabelece que agentes diplomticos so aqueles que possuem a qualidade de diplomata:
Artigo 1 Para os efeitos da presente Conveno: a) Chefe de Misso a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade; [...] d) Membros do Pessoal Diplomtico so os membros do pessoal da Misso que tiverem a qualidade de diplomata; e) Agente Diplomtico o Chefe da Misso ou um membro do pessoal diplomtico da Misso; (BRASIL, 1965)

Em nenhum momento, contudo, o referido documento estabelece uma clara definio do que seria um diplomata. Apesar disso, atravs de seus artigos, possvel enquadrar quais pessoas so agentes diplomticos.

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Embora sem definir o que seja diplomata, a Conveno de Viena fixa as normas para a sua caracterizao: a) terem eles, em princpio, a nacionalidade do Estado acreditante (art. 8o, 1o); b) serem eles assim reconhecidos pelo Estado acreditante (art. 9o e pargrafos) aps comunicao formal do Estado acreditado ao chefe de Estado acreditante, no caso de chefe da Misso, e no caso de pessoal a ele subordinado, comunicao ao Ministrio das Relaes Exteriores do Estado acreditante (art. 10o e pargrafos). c) serem persona grata do Estado acreditado (art. 9o. 1o, a contrario sensu). (SOARES, 1984, p. 45)

No Brasil, como na maioria dos Estados, tanto diplomatas quanto cnsules encontram-se subordinados ao Ministrio das Relaes Exteriores, pertencendo ao denominado Quadro da Carreira Diplomtica, de onde so retirados os ocupantes desses cargos. Em nosso pas, ingressa-se na carreira por concurso pblico, composto por provas objetivas e discursivas, devendo o candidato apresentar conhecimentos em Portugus, Direito, Histria Geral e do Brasil, Geografia, Poltica Externa, Economia, Ingls, Francs e Espanhol. Se aprovado, ingressar no Instituto Rio Branco, responsvel pela formao desse indivduo, que atuar na representao exterior do Brasil, em prol de interesses pblicos ou privados, dependendo da nomeao para uma ou outra (MAZZUOLI, 2008, p. 475). A carreira diplomtica brasileira organizada, em ordem ascendente, em seis classes: terceiro-secretrio, segundo-secretrio, primeiro-secretrio, conselheiro, ministro de segunda classe e ministro de primeira classe. So requisitos bsicos para investidura no cargo: a) Ser brasileiro nato, conforme o art. 12, 3o, V, da Constituio Federal; b) Haver completado a idade mnima de dezoito anos; c) Estar no gozo dos direitos polticos; d) Homens devem estar em dia com as obrigaes do Servio Militar; e) Estar em dia com as obrigaes eleitorais; f) Apresentar diploma, devidamente registrado, de concluso de curso de graduao de nvel superior, emitido por instituio de ensino credenciada pelo Ministrio da Educao. No caso de candidatos cuja graduao tenha sido realizada em instituio estrangeira, caber exclusivamente ao candidato a responsabilidade de apresentar, at a data da posse, a revalidao do diploma exigida pelo Ministrio da Educao, nos termos do art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996);

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g) Apresentar aptido fsica e mental para o exerccio das atribuies do cargo, verificada por meio de exames pr-admissionais, nos termos do art. 14, pargrafo nico, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. No se deve confundir o diplomata com o cnsul, que tambm representa o Estado, mas com finalidade diversa: enquanto aquele deve cuidar dos interesses pblicos, este deve [...] cuidar, no territrio onde atue, de interesses privados os de seus compatriotas que ali se encontrem a qualquer ttulo, e os de elementos locais que tencionem, por exemplo, visitar aquele pas, de l importar bens, ou para l exportar (REZEK, 2010, p. 173). Veja-se que o documento regulador das atividades consulares no a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961 (BRASIL, 1965), e sim a de Relaes Consulares de 1963 (BRASIL, 1967), ambas promulgadas no Brasil. Embora ambas as carreiras estejam unificadas em muitos pases, como o caso do Brasil, a diferena entre elas no deixou de existir, bem como o tratamento legal diferenciado quanto s convenes e privilgios. No entanto, para exercer suas funes no pas estrangeiro para o qual foi designado, bem como gozar das imunidades e privilgios delas resultantes, no basta ser um membro da carreira diplomtica: o Estado Acreditado aquele que recebe a misso diplomtica deve aceitar o pedido (Agrment) feito pelo Estado Acreditante aquele que envia o diplomata para que assim possam ser exercidas as funes e o diplomata goze da proteo inerente ao seu cargo. Trata-se, portanto, de um processo bilateral. Ocorrendo a aceitao por parte do Estado Acreditado, o agente gozar de diversas garantias e privilgios, definidos na Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961.

4.2 A imunidade penal ilimitada do agente diplomtico


Conforme Fleiner-Gester (2006, p. 284-285), Estados que se relacionaram entre si trocaram embaixadores, celebrando tratados e estabelecendo regras e princpios para reger tais relaes, criando direitos e deveres entre eles. Pode-se dizer, ento, que o histrico da diplomacia caminha pari passu com o estabelecimento de imunidades e privilgios dispensados aos pertencentes a essa carreira, o que ajudou a fortalec-la desde a antiguidade aos dias de hoje. Todos os privilgios e garantias dos quais goza o diplomata foram a ele concedidos segundo a Teoria da Necessidade Funcional ou Interesse da Funo fundada por Emerich de Vatell, no livro Le Droit de Gens (1830).
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O tratamento diferenciado concedido aos diplomatas se d pela necessidade de independncia no exerccio da funo (VATELL, 1830, p. 364-365 apud SICARI, 2007, p. 126), do contrrio, no poderiam exercer independente e adequadamente sua misso (LIMA, 2004, p. 32). Tal teoria encontra-se presente na Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961 que, em seu prembulo, deixa claro que se est Reconhecendo que a finalidade de tais privilgios e imunidades no beneficiar indivduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funes das Misses diplomticas, em seu carter de representantes dos Estados (BRASIL, 1965). Conforme o art. 31 da Conveno de Viena de 1961, o agente diplomtico goza de imunidade penal ilimitada. Tal imunidade , inclusive, extensvel aos membros de sua famlia, de acordo com o artigo 37 do referido documento (BRASIL, 1965). A imunidade em tela recebeu seus primeiros contornos por volta do Sculo XVI, derivada, tanto histrica quanto juridicamente, do Princpio Absoluto da Inviolabilidade do Representante. Soares (1984, p. 38-39), citando a obra Les Relations et Immunits Diplomatiques, de Mario Giuliano (1960, p. 89), relata alguns casos que promoveram os contornos da imunidade penal diplomtica, tais como o caso do embaixador de Felipe II junto ao Papa IV que, em 1565, foi preso por maquinar uma aliana com o vice-rei de Npoles contra o papa. O pontfice limitou-se apenas a expuls-lo, sem fazer tramitar processo criminal contra ele. Solues semelhantes tomaram outros soberanos, como a Rainha Elizabeth da Inglaterra, em 1573 e 1576, em razo de conspiraes perpetradas por outros embaixadores contra sua pessoa. Trazendo essa questo para a realidade brasileira, nota-se que houve preocupao no estabelecimento das imunidades diplomticas, sobretudo no que tange a questo penal. J nas Ordenaes do Reino, que se aplicavam ento Colnia Portuguesa, estabelecia-se que [...] os embaixadores reais gozavam-nas [das imunidades de jurisdio penal] apenas nas misses externas [...], no em relao s leis do seu prprio imprio (SANTOS, 2003, p. 124). O Cdigo Penal do Imprio (BRASIL, 1830), embora no estabelecesse de forma clara a questo das imunidades diplomticas, deixava implcito o mesmo regime das Ordenaes do Reino. Quanto ao Cdigo Penal de 1940 (BRASIL), esse prev o respeito aos tratados e convenes na aplicao da lei penal, ou seja, aambarca as imunidades diplomticas previstas na Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, da qual o Brasil signatrio.

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Compreenda-se que o lugar do crime o local onde se realiza a ao ou omisso, ou mesmo onde se produz o seu resultado. A partir dele, em conjunto com o Princpio da Territorialidade, identifica-se qual Estado competente para julgar esta ou aquela conduta criminosa. Esse princpio, como elucidou Jesus (2006, p. 122), deve ser compreendido em seu trplice aspecto: a) processual: as dificuldades de processar um indivduo longe do local onde praticado o delito; b) repressivo: aplicar a lei penal local promove a represso criminalidade e intimidao; c) internacional: o monoplio do jus puniendi do Estado, emanao de seu soberano, impedindo a interferncia de outros em seu territrio. Entretanto, em decorrncia de tratados, convenes e outras normas que um pas venha adotar, tal princpio tende a ser mitigado, assumindo sua forma temperada. Exemplos disso so o Brasil e todos os pases que sejam signatrios da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961, promulgada no territrio nacional atravs do Decreto no 56.435, de 8 de junho de 1965 (BRASIL). Tendo essa Conveno determinado que os diplomatas e seus familiares gozam de imunidade penal ilimitada alm de outros mecanismos como a inviolabilidade da misso, da mala diplomtica e de sua residncia , a eficcia da lei penal do Estado Acreditado afastada, no podendo alcan-los, em regra.
A lei no tem eficcia universal e permanente. No vige em todo o mundo, nem eterna. Determinada pelo Estado, rege condutas dentro do espao em que ela manifesta o seu poder. Assim, a lei penal de um Estado restringe a sua eficcia at onde principia a soberania dos outros. [...] Finalmente, no obstante determine o preceito constitucional que todos so iguais perante a lei, h certas funes, exercidas por determinadas pessoas, que lhes conferem privilgios no em relao pessoa, mas funo , so os privilgios funcionais quanto aplicao da norma penal. H privilgios de ordem penal, em conseqncia dos quais certas pessoas se subtraem eficcia da punio. (JESUS, 2006, p. 67)

4.3 Abuso da imunidade penal diplomtica e a aplicabilidade das leis penais nacionais e estrangeiras em face do crime dos agentes diplomticos
Francisco Rezek (2010, p. 176-177), ao tratar dos aspectos da imunidade penal dos membros da carreira diplomtica, esclarece que estes gozam de imunidade
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penal ilimitada, extensvel aos membros de sua famlia, quando praticam crime no exterior. Entretanto ressaltando o que a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas estabelece , isso no afasta a jurisdio ptria, devendo ali responder pelo crime cometido. Todavia, registraram-se, ao longo da histria da Diplomacia, diversos abusos da imunidade penal ilimitada, tratando-a como se essa fosse uma verdadeira licena para delinquir. Como exemplo de tal fato, temos os seguintes casos: Dcada de 1970, interior de uma Embaixada Brasileira no Exterior: um diplomata brasileiro, nas dependncias de uma Embaixada do Brasil no Exterior, tentou matar outros diplomatas durante uma reunio o Conselheiro e o Embaixador. O agente foi processado pela Justia Brasileira, conforme o Recurso Extraordinrio no 90287/DF, do Supremo Tribunal Federal, de 09 de setembro de 1979 (BRASIL); 1984, Londres, Inglaterra: foram efetuados disparos do interior da Embaixada da Lbia, no centro de Londres, matando uma policial e ferindo outras pessoas (LIMA, 2004, p. 4-5), em 17 de abril de 1984. Em 23 de abril daquele ano, Inglaterra e Lbia encerraram as relaes diplomticas, tendo os diplomatas lbios deixado pacificamente o local, em virtude da imunidade diplomtica, sem permitir polcia local questionar qualquer suspeito: no caso, os dezoito diplomatas que l estavam. Em 1986, um empresrio ingls informou que o responsvel pela morte da policial fora enforcado ao retornar Lbia. As relaes diplomticas entre Inglaterra e Lbia s foram restauradas em 1999, tendo o Pas Acreditante pago indenizao famlia dessa vtima (BBC NEWS, 1984); 1985, Londres, Inglaterra: um diplomata da Zmbia foi preso por posse de drogas, mas foi solto devido imunidade diplomtica da qual gozava. A polcia local, no entanto, tinha indcios suficientes de que a mala diplomtica estava sendo usada para traficar entorpecentes. O Presidente da Zmbia autorizou a renncia da imunidade diplomtica, para que o criminoso fosse preso e julgado pelas autoridades inglesas (LIMA, 2004, p.44); 1997, Estados Unidos: suspeito de estar alcoolizado, um diplomata da Repblica da Gergia, dirigindo em alta velocidade, atropela e mata uma jovem, ferindo outras pessoas. Devido imunidade diplomtica, testes para atestar o estado alcolico no so realizados. Os Estados Unidos demandaram a renncia da imunidade diplomtica, para que assim o caso fosse ali investigado e processado. O agente diplomtico recebeu ordens de seu pas para permanecer no territrio americano (CNN, 1997), tendo o presidente da Gergia optado pela renncia da imunidade.

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Julgado nos Estados Unidos, declarou-se culpado pelo homicdio culposo e as leses provocadas nas outras vtimas e foi condenado pena de priso em dezembro do mesmo ano (CNN, 1997); 2001, Otawa, Canad: um diplomata russo atropelou duas cidads canadenses na Cidade de Otawa, matando uma e ferindo gravemente a outra, recusando-se, inclusive, a fazer o teste do bafmetro, invocando a imunidade diplomtica. Ele j havia sido detido anteriormente por dirigir alcoolizado, porm sempre foi liberado em virtude de seu cargo. Diante da recusa russa em renunciar imunidade daquele agente, esse foi expulso. Aps, em seu pas, foi processado e condenado a quatro anos de priso por homicdio culposo (BBC NEWS, 2002); 2010, Reino Unido: o Governo Britnico expulsou um diplomata israelense membro do servio secreto de Israel aps a morte de um dos fundadores do Hamas em Dubai. Segundo investigaes, foram usados passaportes falsos para executar a ao entre eles, passaportes britnicos. O Chanceler britnico acusou publicamente o governo israelense pela ao, aps a concluso da investigao sobre os passaportes falsificados. Israel no a negou nem confirmou (FOLHA ONLINE, 2010). Alguns dos casos relatados de desrespeito s leis locais por parte dos agentes diplomticos e seus familiares permitem demonstrar sua subtrao aplicabilidade e consequente eficcia da lei penal local, funcionando a imunidade diplomtica como um verdadeiro mecanismo de evaso das leis penais do Pas Acreditado. Contudo, tal instituto no tem esse objetivo. Pelo contrrio: visa garantir o exerccio livre das funes do diplomata, para que represente seu pas sem turbaes na comunidade internacional. Tanto assim que a teoria aceita como justificativa da imunidade penal pela Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961 a da necessidade funcional, conforme a parte inicial do referido documento: Reconhecendo que a finalidade de tais privilgios e imunidades no beneficiar indivduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funes das Misses diplomticas, em seu carter de representantes dos Estados (BRASIL, 1965). Alm disso, essa possui a disposio do art. 41(BRASIL, 1965), que clama pelo dever desses agentes e seus familiares de respeitar as leis locais. Como se pode aferir dos exemplos de abuso de imunidade diplomtica citados, tais dispositivos no so suficientes para frustrar a ao criminosa: o crime ocorre, levando o Estado cujas leis foram ofendidas a lanar mo de mecanismos para que as aes criminosas no deixem de ser apenadas.

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A primeira medida, usada mais frequentemente, a declarao de persona non grata do agente diplomtico. Da mesma forma que deciso soberana do Estado Acreditado aceitar ou no um agente diplomtico em seu territrio, tambm o a deciso de esse no ser mais bem-vindo, no sendo sequer preciso justificar tal medida, conforme estabelece o art. 9o da Conveno de Viena sobre relaes Diplomticas:
Artigo 9 1. O Estado acreditado poder a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua deciso, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Misso ou qualquer membro do pessoal diplomtico da Misso persona non grata ou que outro membro do pessoal da Misso no aceitvel. O Estado acreditante, conforme o caso, retirar a pessoa em questo ou dar por terminadas as suas funes na Misso. Uma Pessoa poder ser declarada non grata ou no aceitvel mesmo antes de chegar ao territrio do Estado acreditado. 2. Se o Estado acreditante se recusar a cumprir, ou no cumpre dentro de um prazo razovel, as obrigaes que lhe incumbem, nos termos do pargrafo 1 deste artigo, o Estado acreditado poder recusar-se a reconhecer tal pessoa como membro da Misso. (BRASIL, 1965)

Veja-se que tal deciso pode ser encarada como uma forma de represlia pela ao do agente diplomtico quando esse comete atos criminosos, sendo admitida, inclusive, a sua expulso do territrio.
Conforme o 2o do referido art. 9o, caso o Estado acreditado no chame de volta o seu diplomata no prazo concordado, este ltimo perder o seu status diplomtico, isto , nenhum privilgio ou imunidade ser reconhecido a ele pelo Estado acreditado. Enfim, em alguns casos graves, como os de flagrante delito, de espionagem ou de delito contra a ordem e a segurana pblicas, as autoridades do Estado acreditado, sem jamais recorrer violncia, expulsaro o diplomata. (SICARI, 2007, p. 180)

Retornando a seu pas, seja por ter sido expulso, seja por ter sido retirado voluntariamente por seu Estado, l poder sofrer as sanes penais, de acordo com a legislao do Estado Acreditante. Embora a ao ou o resultado no tenha ocorrido em solo nacional, em respeito disposio da Conveno de Viena aqui transcrita, aplica-se a lei penal do Estado representado pelo diplomata infrator:
Artigo 31 [...] 4. A imunidade de jurisdio de um agente diplomtico no Estado acreditado no o isenta da jurisdio do Estado acreditante. (BRASIL, 1965)

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No caso de diplomatas brasileiros, o referido artigo da Conveno possui o apoio da Extraterritorialidade Penal Condicionada, que prev, em seu art. 7o, II, b, do Cdigo Penal, a aplicabilidade da lei penal brasileira a crimes cometidos por brasileiro no estrangeiro, com base no princpio da nacionalidade em sua forma ativa. Como j citado anteriormente, por fora do art. 5o, LI, da Constituio de 1988 (BRASIL), nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Tal dispositivo poderia ser uma brecha, constitucionalmente estabelecida, para transformar o pas em um verdadeiro paraso para cidados criminosos, evadindo-se das leis dos pases aos quais ofenderam. Porm, graas Extraterritorialidade, o Estado brasileiro arma-se contra tal possibilidade. Assim, sendo o membro diplomtico cidado brasileiro ressalte-se que a carreira diplomtica , por fora constitucional, permitida apenas para brasileiros natos, conforme o art. 12, 3o, V, da Constituio (BRASIL, 1988) , no se isenta da persecuo penal e, se for o caso, do cumprimento de pena, mesmo detentor da imunidade penal ilimitada, visto que s ilimitada em relao ao Estado estrangeiro, e no ao ptrio foi o que ocorreu no caso relatado entre diplomatas brasileiros no exterior na Dcada de 1970. Mencione-se ainda que, caso a situao se enquadre nos crimes previstos no art. 7o, I, do Cdigo Penal Extraterritorialidade Incondicionada , tambm no ter como se escusar da jurisdio penal do Brasil, ainda que o Estado brasileiro tivesse renunciado imunidade penal de seu agente, visto que o disposto no 1o do referido artigo determina sua submisso s leis brasileiras ainda que absolvido ou condenado no exterior. Observe-se que, embora a regra seja a territorialidade para as leis de qualquer pas (leges non obligant extra territorium), observa Oliveira (1994, p. 144-145) que se reconhece internacionalmente a ineficincia de tal regra para a manuteno da paz e da ordem. Dessa forma, no se poderia deixar de buscar apenar o cidado por prtica delituosa no exterior como forma de manuteno da segurana, da ordem e da paz.
[...] so submetidos lei brasileira os crimes cometidos dentro da rea terrestre, do espao areo, e das guas fluviais e martimas, sobre os quais o Estado brasileiro exerce sua soberania. [...] A lei prev algumas excees a essa regra, ressalvando as convenes, tratados e regras de direito internacional. Um exemplo temo-lo nos agentes diplomticos que, pela Conveno de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, gozam de imunidade de jurisdio penal do Estado acreditado

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(art. 31, 1), sujeitando-se exclusivamente jurisdio do Estado acreditante (art. 31,4). Assim, tais agentes, quando praticam crime no territrio do Estado onde desempenham suas funes diplomticas, no se submetem ao princpio da territorialidade, mas respondem pelo fato perante a justia do prprio Estado que representam. (TOLEDO, 2000, p. 45-46)

Veja-se que a persecuo penal longe do lugar do crime traz dificuldades na apurao dos fatos, oitiva de testemunhas, obteno de provas, acompanhamento do processo pela vtima, entre outros, podendo no ser dada a proporcional resposta ao delito. Alm disso, sempre h a possibilidade da conduta criminosa ser delito apenas no local do Estado acreditado: caso no seja uma conduta tipo penal no Estado Acreditante, no se proceder persecuo penal. Cite-se ainda que o Estado Acreditante, por interesses outros, pode quedar-se inerte perante a conduta delitiva de seu agente.
Com relao aos casos de responsabilidade penal, sua gravidade tem determinado, em circunstncias extremas, o recurso ao disposto no artigo 9 da CVRD, ou seja, a declarao de persona non grata, via de regra, formulada, verbalmente, ao chefe da misso diplomtica.

Aplica-se, outrossim, o disposto no artigo 31, pargrafo 4, da CVRD, que evita que a imunidade de jurisdio criminal do agente diplomtico venha significar impunidade. Na prtica, observa-se, de igual modo, ceticismo quanto retomada da ao penal pelos tribunais do Estado acreditante (LIMA, 2004, p. 91). Embora, em regra, a lei penal do Pas Acreditado no possa ser aplicada, h a possibilidade de que o contrrio ocorra, atravs da renncia da imunidade diplomtica, sempre feita de forma expressa, prevista no art. 32 da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas (BRASIL, 1965). Prerrogativa do Estado Acreditante, permite que o agente diplomtico responda por seus atos sob a jurisdio do Estado Acreditado.
O Estado acreditante [...] pode renunciar (sempre expressamente) s imunidades penais e civis que gozam os seus representantes diplomticos e consulares. Esta faculdade de renncia concedida somente ao estado e a mais nenhum outro ente. Ainda que os prprios representantes diplomticos e consulares pretendam renunciar s suas imunidades penais e civis, no podero faz-lo. A renncia imunidade deve ser sempre interpretada restritivamente, por implicar na submisso de uma potncia estrangeira jurisdio de outra. [...] (MAZZUOLI, 2008, p. 482)

Renunciar imunidade diplomtica a maneira pela qual as leis locais do Estado Acreditado podero incidir, efetivando-se. Isso seria o mais indicado para a

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apurao do delito, pois facilitaria a realizao da persecuo penal, visto que, via de regra, em seu territrio esto provas e testemunhas, por exemplo. Ademais, seria o mais condizente com a cooperao internacional no combate ao crime, ao se tomar por base o Princpio da Justia Universal, que clama para que todos cooperem entre si para a punio das prticas criminosas, conforme a carta pblica do Presidente da Zmbia ao renunciar imunidade do agente diplomtico envolvido em trfico de drogas:
A imunidade diplomtica nunca se destinou a evitar a investigao de crimes graves. Pessoalmente, tenho horror de toda droga que vicia. Ela destri os seres humanos... Creio estar agindo para proteger meu povo e tambm o povo britnico e, na verdade, os povos de todo o mundo... Quando recebi o pedido de suspenso da imunidade, no hesitei um s segundo. Disseram-me que se tratava de uma deciso quase sem precedentes. Porm, nessa luta contra essa terrvel ameaa, na qual todos devem empenhar-se, estou convencido de que estou certo. (KAUNDA apud MCCLANAHAN, 1989, p. 156-157 apud LIMA, 2004, p. 44)

Apesar disso, a renncia no um mecanismo comumente usado, principalmente em matria penal (LIMA, 2004, p. 43-44), e a deciso de renunciar no tomada por mero critrio legal, mas norteada por decises polticas (MOUTZOURIS, 2009, p. 113). Por exemplo, a negativa da Lbia em renunciar imunidade de seus diplomatas contribuiu para o rompimento de relaes diplomticas com a Inglaterra, s as retomando no final dos anos 1990, tendo a Lbia indenizado a famlia da vtima fatal. Assim, no se pode negar que a lei penal tenha eficcia, em parte, como forma de cooperao entre os Estados para a luta contra a criminalidade em uma aplicao da Justia Cosmopolita , porm se observa que os interesses polticos em manter ou reatar determinadas relaes so condicionantes de sua aplicao. Para o livre exerccio de sua funo, o agente diplomtico necessita de tratamento diferenciado. Montesquieu assim afirmou, em O Esprito das Leis, obra de 1748, ao considerar que esse representava a palavra do soberano, devendo ser sua palavra livre (2004, p. 504-505), depreendendo-se desse discurso a necessidade de que goze de certas regalias, entre elas a imunidade penal, decorrente de sua inviolabilidade pessoal, que tem carter absoluto [...] [e] a possibilidade de os tribunais criminais do Estado Acreditado exercerem sua competncia sobre o agente diplomtico poderia configurar um desconhecimento de tal inviolabilidade. (SILVA; CASELLA; NETO, 2012, p.323). Todavia, diante da obrigatoriedade do diplomata em respeitar as leis locais art. 41, pargrafo 1, da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas

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(BRASIL, 1965) e do Princpio da Justia Universal onde nenhuma conduta criminalmente reprovvel deve ficar sem punio, devendo os Estados cooperar para tal dever-se-ia ponderar o quanto o interesse poltico deve se sobrepor aos bens jurdicos atacados pela ao criminosa, inclusive quando praticada pelo agente diplomtico. Afinal, em tempos em que cada vez mais as naes procuram harmonizar-se para a resoluo de diversas questes mundiais, o crime jamais deveria permanecer impune, pois [...] os Estados, em estrita cooperao [...], deveriam obrigar-se a punir o criminoso que se encontra em seu territrio, seja qual for a nacionalidade do agente ou o lugar da prtica do crime. (TOLEDO, 2000, p. 48). O que se nota, contudo, que, diante do choque entre soberanias representado tanto pelo relacionamento diplomtico quanto pela aplicao ou no da lei deste ou daquele pas , a lei penal acaba por ter sua eficcia que deveria ser norteada por seus princpios, regras e valores condicionada tambm ao bom relacionamento entre os Estados, e no apenas necessidade de proteger bens jurdicos importantes para a coletividade.

5 Concluso
Com base na necessidade funcional, os agentes diplomticos gozam da Imunidade Penal Ilimitada prevista no art. 31, pargrafo 1, da Conveno de Viena Sobre Relaes Diplomticas de 1961, promulgada pelo Brasil atravs do Decreto no 56.435, de 8 de junho de 1965 (BRASIL) , extensvel, inclusive, aos membros de sua famlia. Em suma, afasta-se o Princpio da Territorialidade Penal em razo da funo exercida pelo diplomata, no permitindo a aplicabilidade das leis penais do pas onde se encontra exercendo a diplomacia em nome de seu pas. A lei brasileira, inclusive, no art. 5o, caput, do Cdigo Penal (BRASIL, 1940), estabelece que, embora a regra seja a territorialidade, isto no prejudica o estabelecido em tratados, convenes e regras de Direito Internacional incluindo-se, aqui, a Conveno de Viena sobre Relaes diplomticas, adotando-se a forma temperada desse princpio. O crime, contudo, ocorre em todos os lugares, envolve todo o tipo de povo e toma diversas formas e propores. Na vida em sociedade, o crime de preocupao de todos, e por isso foi criado o mecanismo para punir os delitos tipificados nas leis nacionais ocorridos extra territorium: a Extraterritorialidade. Veja-se que a prpria Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961, em relao ao agente diplomtico, prev a extraterritorialidade das leis: com a preocupao de que o diplomata poderia abusar da imunidade penal, estabelece que
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esse deve respeitar as leis locais do territrio onde exerce suas funes art. 41, pargrafo 1 - e, em seu art. 31, pargrafo 4, afirma que a imunidade conferida a esse funcionrio no o isenta da jurisdio do pas de origem. Tal previso corresponde ao disposto no Cdigo Penal brasileiro art. 7o, II, b, que determina a aplicao da lei penal brasileira a crimes cometidos por brasileiro no exterior. Sendo a diplomacia, por fora constitucional, reservada a brasileiros natos e a Constituio Federal vedar, em seu art. 5o, LI, a extradio de nacionais, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins , no poderia ser diferente, ou o pas se transformaria em refgio de nacionais infratores. Alm disso, caso o crime esteja previsto no art. 7o, I, do Cdigo Penal Extraterritorialidade Incondicionada , tambm no ter como se escusar da jurisdio penal do Brasil, ainda que o Estado brasileiro tivesse renunciado imunidade penal de seu agente, pois o disposto no 1o do referido artigo determina sua submisso s leis brasileiras ainda que absolvido ou condenado no exterior. Porm, diplomatas de diversas origens e em diversos territrios abusam da imunidade penal, desviando seu fim e tratando-a como uma licena para delinquir. Ocorrido o crime, o Estado Acreditante pode renunciar imunidade penal de seu agente para que sobre ele recaiam as leis penais locais ou retirar o diplomata do local. Esse pode, ainda, ser expulso pelo Estado Acreditado, principalmente diante da recusa de renncia da imunidade penal. Isso permite a aplicao das leis penais locais, e, com maior facilidade, a apurao dos fatos envolvendo o delito: aquele o lugar do crime; l esto, em regra, vestgios, testemunhas, vtimas e, sobretudo, a coletividade mais afetada por aquela conduta, pois o crime um ataque prpria coletividade e seus bens mais caros. Porm, esse procedimento raro, pois representa entregar um nacional soberania estrangeira e afastar a sua prpria sobre o funcionrio atravs do qual um Estado se faz representar. Caberia, ento, ao Estado Acreditante processar e julgar o infrator, por fora da Conveno de Viena e da Extraterritorialidade ambas utilizadas pelo Brasil. Contudo, tal evento traz dificuldades na apurao do crime, oitiva das testemunhas e vtimas, acompanhamento do processo pelos interessados, etc. Note-se ainda que, caso o fato no seja crime no pas de origem, no h como ocorrer a persecuo penal, visto que sua tipificao no existe nas leis penais. No se pode deixar de mencionar ainda que o Estado pode, simplesmente, quedar-se inerte.

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Constata-se que a aplicao da lei penal, nesses casos, no apenas condicionada ao afastamento ou no da imunidade penal do agente diplomtico, mas aos prprios interesses das soberanias em manter esse ou aquele bom relacionamento. Cada vez mais, Estados cooperam entre si para diversas finalidades, e o Direito Penal est presente nesse rol. Todavia, necessrio que, especialmente na seara criminal, os Estados procurem olhar para o fato, sobretudo, sob o vis do Princpio da Justia Universal, e compreender que o crime no afeta esse ou aquele povo, mas sim toda a humanidade, sendo a falha em puni-lo o smbolo do fracasso de todas as comunidades humanas que se comprometeram a recha-lo.

6 Referncias
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JOO FIORILLO DE SOUZA


Mestre em Direito Pblico (UFAL). Ps-graduado em Cincias Penais (UNISUL). Graduado em Direito (USP). Defensor Pblico em Macei/AL. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 07/08/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 A busca da verdade ftica segundo o positivismo jurdico e a criminologia determinista 3 O garantismo penal de Luigi Ferrajoli 4 A busca da verdade no Processo segundo o garantismo penal 5 Concluso 6 Referncias.

RESUMO: O presente artigo estuda a busca da verdade no Processo Penal a partir da teoria do garantismo de Luigi Ferrajoli. Historicamente, verifica-se que o problema no teve sua complexidade reconhecida pelo positivismo jurdico, vez que, a partir do final do sculo XVIII, manteve-se o paradigma da verdade como correspondncia com a realidade e, como consequncia, a considerao de que os fatos no estariam sujeitos a interpretao, e foi quase ignorado pela criminologia determinista. Em seguida, examinam-se os diversos significados do garantismo penal, seus elementos constitutivos e sua viso acerca da verdade processual. O marco tericoconsiste na teoria do garantismo penal e empregam-se, na pesquisa bibliogrfica, os mtodos dedutivo e histrico. PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal Verdade Fatos Garantismo.

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Revisiting truth in criminal proceeding as from Luigi Ferrajolis Legal Garantism Theory
CONTENTS: 1 Introduction 2 The search for truth in legal positivism and in deterministic criminology 3 The legal garantism theory of Luigi Ferrajoli 4 The search for truth in criminal proceeding based on legal garantism theory 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: This article explores the search for truth in Criminal Proceedings based on Luigi Ferrajolis Legal Garantism Theory. Historically, it appears that the the matter was not recognized in its complexity by legal positivism, for since the late eighteenth century the paradigm of truth as correspondence with reality reigns and, consequently, the consideration that facts would not be subject to interpretation, and was almost ignored by deterministic criminology. Then, it examines the different meanings of Legal Garantism, its components and its view about truth. The theoretical frameworkis the Legal Garantism Theory, and the research resorts the historical and deductive methods. KEYWORDS: Criminal Proceeding Truth Facts Legal Garantism.

Revisitando la verdad en el proceso penal desde el garantismo de Luigi Ferrajoli.


CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La bsqueda de la verdade de acuerdo con el positivismo juridico y la criminologa determinista 3 El garantismo penal de Luigi Ferrajoli 4 La bsqueda de la verdade en el proceso penal desde el garantismo 5 Conclusin 6 Referencias.

RESUMEN: El artculo analiza el tema de la bsqueda de la verdad en el Proceso Penal desde la teora del garantismo de Luigi Ferrajoli. Histricamente, parece que el problema no fue reconocido por su complejidad por el positivismo jurdico porque desde finales del siglo XVIII permanece el paradigma de la verdad como correspondencia con la realidad y, en consecuencia, la consideracin de que los hechos no estaran sujetos a interpretacin, y fue casi ignorado por la criminologa determinista. A continuacin se examinan los distintos significados de garantismo penal, sus elementos constituyentes y su visin de la verdad procesal. El marco terico, como se ve, es la teora del garantismo penal, y se utilizan en la investigacin los mtodos deductivo y histrico. PALABRAS CLAVE: Proceso Penal Verdad Hechos Garantismo

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1 Introduo
Processo Penal, como instrumento necessrio e indispensvel aplicao do Direito Penal objetivo, possui a tarefa de tentar fazer a reconstruo histrica do fato criminoso, assegurando, dessa forma, que a sano penal somente seja aplicada quele que, de fato, cometeu a infrao. Conforme o entendimento majoritrio no Brasil, vigora no Processo Penal o princpio da verdade real (ou material), segundo o qual, em primeiro lugar, no se admitem presunes e fices (como no Processo Civil); de outro lado, estabelece o princpio que o juiz no est vinculado s alegaes e s provas apresentadas pelas partes, tendo o dever-poder de investigar e de descobrir, at mesmo de ofcio, a verdadeira histria da infrao penal (TOURINHO FILHO, 2009, p. 37-41). Assim, argumenta-se que a iniciativa probatria judicial serviria para o alcance (ou, no mnimo, para a aproximao) da verdade objetiva sobre o fato ocorrido (TUCCI, 2009, p. 41). Por trs dessa considerao est o paradigma filosfico da verdade como correspondncia com a realidade. Nesse contexto, pretende-se analisar, brevemente, a questo relativa busca da verdade no Processo Penal, luz da teoria do garantismo de Luigi Ferrajoli (2006). Para isso, inicia-se, na primeira seo, pelo estudo histrico da verdade no processo, pela viso do positivismo jurdico. Com fundamento nos ideais de objetividade, clareza e segurana jurdica, nota-se como o positivismo construiu a figura do juiz boca da lei que, na aplicao do Direito, realizava um silogismo perfeito (subsuno). Assinala-se a manuteno do paradigma da verdade como correspondncia com a realidade e, como consequncia, a permanncia da considerao de que os fatos por serem objetivos no estariam sujeitos a interpretao. Revela-se, ainda na primeira seo, como a criminologia determinista, na segunda metade do sculo XIX, ao voltar sua ateno para o homem delinquente como objeto principal de estudo, no deu a devida ateno ao problema da investigao da verdade ftica no processo. Na segunda seo, apresentam-se as linhas gerais da teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, especialmente os seus elementos constitutivos (convencionalismo penal e cognitivismo processual). V-se, nessa linha, que o garantismo, na acepo que interessa ao presente estudo, um modelo normativo de Direito, baseado na estrita legalidade, composto de uma srie de axiomas penais e processuais limitadores da funo punitiva do Estado, caracterizando-se como uma tcnica capaz de minimizar a violncia e maximizar a liberdade (FERRAJOLI, 2006, p. 785-787).

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Por fim, na terceira seo, verifica-se como o garantismo penal enfrenta o problema da busca da verdade no processo. A pesquisa feita de natureza bibliogrfica. Na abordagem do problema, utiliza-se o referencial terico fornecido pelo garantismo penal (FERRAJOLI, 2006), e empregam-se os mtodos dedutivo e histrico.

2 A busca da verdade ftica segundo o positivismo jurdico e a criminologia determinista1


No campo da Filosofia, distinguem-se, pelo menos, cinco conceitos fundamentais sobre a verdade (ABBAGNANO, 2007, p. 1182-1183). O primeiro o de verdade como correspondncia de um juzo com a realidade objetiva, explicitamente formulado por Plato e Aristteles. Mas a verdade tambm foi concebida como revelao, como conformidade a uma regra, como coerncia e, por fim, como utilidade. O primeiro certamente o mais conhecido e utilizado, e designa o senso comum, segundo o qual a verdade consiste na equivalncia de um pensamento ou de um discurso com a realidade (HOUAISS; VILLAR, 2009, p. 1934). Essa a ideia que fundamenta o princpio da verdade real, segundo o qual o juiz pode investigar e produzir provas, at mesmo de ofcio, com o objetivo de descobrir a verdadeira histria do fato criminoso, no estando preso s alegaes e provas apresentadas pelas partes (TOURINHO FILHO, 2009, p. 37-41). Conforme a orientao predominante na doutrina brasileira, a iniciativa probatria judicial justifica-se como meio para a obteno (ou, no mnimo, aproximao) da verdade sobre o fato ocorrido (TUCCI, 2009, p. 41), servindo, ainda, como instrumento para suprir eventual deficincia das partes (ZILLI, 2003, p. 273). Claramente, v-se que o paradigma filosfico por trs dessas consideraes o da verdade como correspondncia. Na precisa sntese de Norberto Bobbio (2006, p. 26), o positivismo jurdico pode ser entendido como aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo, concebida essa expresso como direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas (BOBBIO, 2006, p. 119). Embora a distino entre Direito positivo e Direito natural, segundo o autor, remonte ao antigo pensamento grego, foi somente no fim do sculo XVIII e no incio do sculo XIX que o positivismo jurdico se estabeleceu como paradigma dominante.

1 Esta seo contm extratos de um artigo de minha autoria, intitulado Notas sobre a interpretao dos fatos no Direito, publicado na revista eletrnica Olhares Plurais, vol. 2, n. 5, 2011, p. 146-157.
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Khaled Jr. (2009, p. 65) registra que o positivismo jurdico floresceu num contexto histrico em que se buscava a afirmao do Direito como cincia, tendo como parmetro as Cincias Naturais. Almejava-se a ordem, a clareza, a simplicidade e a objetividade no Direito. Buscava-se a superao da interpretao e da pluralidade, as quais conduziriam arbitrariedade. O fundamento desses ideais estava na separao entre observador e objeto, e o conhecimento jurdico cientfico deveria eliminar a subjetividade do intrprete e do juiz na aplicao do Direito. Os movimentos de codificao nasceram aqui, e visavam a alcanar a reunio de todas as normas num diploma legal capaz de resolver todos os possveis casos concretos. Em caso de dvida, apelava-se para a inteno do legislador. Bobbio (2006, p. 40) percebe que a inteno de submeter completamente o juiz lei tinha o claro objetivo de garantir o valor segurana jurdica. Surge, aqui, a considerao de que, na aplicao do Direito, o juiz deve fazer um silogismo perfeito (BECCARIA, 1965, p. 37-38): a premissa maior seria a lei geral (clara, objetiva, no sujeita a interpretao); a menor, os fatos concretos submetidos apreciao judicial, cuja apurao demandava um mero juzo de fato; a consequncia, a aplicao da lei ao caso (subsuno). Esse juiz representaria simplesmente a boca da lei. Para ilustrar a matria, Luigi Ferrajoli (2006, p. 371) lembra que o Cdigo Penal francs de 1791 fixou para cada tipo de delito uma pena determinada e invarivel, impedindo o juiz de gradu-las conforme o caso. V-se que o momento de pesquisa e de investigao do fato histrico foi evidentemente subestimado pelo positivismo jurdico, que simplificou uma tarefa complexa2. Partindo-se da premissa filosfica que norteia o presente trabalho, no h que se falar em objetividade dos fatos ou em mera constatao do ocorrido, por meio de provas que permitiriam o exato conhecimento da realidade (teoria da verdade como correspondncia). Afasta-se do pensamento de que a aplicao da lei precedida de um mero juzo de fato (noo de verdade como correspondncia com a realidade). O equvoco se manifesta no s no que se refere afirmao de que o Direito positivo no est sujeito a interpretao e controvrsia, igualmente errnea essa mesma orientao aplicada aos fatos (CATO, 2007, p. 66; RABENHORST, 2003, p. 11). Adrualdo de Lima Cato (2007, p. 46) registra que o mencionado equvoco do juspositivismo no est presente no normativismo kelseniano. De fato, Kelsen
2 Khaled Jr. (2009, p. 69, grifo do autor) fala em simplificao rasteira de um problema cuja complexidade no pode ser negada.
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reconhece que, na aplicao do Direito, h sempre a participao do aplicador como intrprete e criador da norma jurdica, o qual no realiza um ato de mero conhecimento, mas de vontade:
Tambm verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a cincia jurdica como conhecimento do Direito assim como todo o conhecimento, tem carter constitutivo e, por conseguinte, produz o seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido. [...] No processo em que uma norma jurdica geral positiva individualizada, o rgo que aplica a norma jurdica geral tem sempre necessariamente de determinar elementos que nessa norma geral ainda no esto determinados e no podem por ela ser determinados. A norma jurdica geral sempre uma simples moldura, dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica individual. (KELSEN, 1994, p. 81-82, 272, grifo do autor)

Portanto, Kelsen (1994, p. 394) afasta-se do pensamento de que a interpretao de uma norma jurdica levaria a uma nica soluo correta. Segundo o autor, na realizao do Direito, existe sempre a combinao de um ato de conhecimento (em que ser estabelecida a moldura dentro da qual cabero diversas possibilidades de aplicao) e um ato de vontade (o qual vai se materializar na escolha do sentido a ser dado norma). Khaled Jr. (2009, p. 73) assevera que, com o surgimento da criminologia determinista na segunda metade do sculo XIX, o sistema penal abandona os ideais humanistas do Iluminismo (legalidade das penas, proporcionalidade, culpabilidade, etc.) e passa a assumir uma postura mais ativa de mecanismo de controle social. Nasce a sociedade disciplinar (FOUCAULT, 2009, p. 79), com o objetivo de manter constante vigilncia sobre os indivduos, o que perfeitamente ilustrado com o panopticon de Bentham3. O Direito Penal, portanto, deixa de se voltar para o fato praticado e passa a se interessar preponderantemente pelo autor do fato. No lugar da culpabilidade, interessa agora a periculosidade, isto , o que o indivduo capaz de fazer (e no o que ele realmente fez ou deixou de fazer). A ideia de punir algum que cometeu um delito substituda pela de corrigir aquele considerado perigoso (FOUCAULT, 2009, p. 85). E tudo isso era feito com base na cincia, pois bastava investigar cientificamente algum (com a metodologia adequada) para averiguar se era ou no
3 Segundo informa Foucault (2009, p. 87), o panopticon idealizado por Bentham era um edifcio em forma de anel (que se dividia em pequenas celas), no meio do qual havia um ptio com uma torre no centro. Na torre central havia um vigilante, de modo que toda a atividade no interior das celas ficava sob constante observao.
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perigoso. A periculosidade era considerada um dado da realidade, observvel em sua objetividade e passvel de mera constatao, como mostra a teoria do homem delinquente de Lombroso (KHALED JR., 2009, p. 75)4. Logo, no paradigma da criminologia determinista, a investigao da verdade sobre o fato criminoso praticamente abandonada, tornando-se algo secundrio no Processo Penal. As informaes sobre o fato passado serviriam, quando muito, para a anlise do sujeito e para a pesquisa sobre a sua periculosidade. A verdade histrica sobre o fato deixava, totalmente, de se colocar como limite ao poder punitivo (KHALED JR., 2009, p. 77).

3 O garantismo penal de Luigi Ferrajoli


Antes de expor a viso de Ferrajoli (2006) sobre a verdade no Processo Penal, relevante estudar o que o autor entende por garantismo penal e quais os seus elementos constitutivos. Ferrajoli (2006, p. 785-786) apresenta trs significados para o termo garantismo. Na acepo que interessa ao presente trabalho, ele visto como um modelo normativo de Direito, fundado na estrita legalidade, prprio do Estado de Direito, composto de uma srie de axiomas penais e processuais limitadores da funo punitiva do Estado, caracterizando-se como uma tcnica capaz de minimizar a violncia e maximizar a liberdade. Assim, garantista todo ordenamento que esteja de acordo com tal modelo e que o satisfaa efetivamente. Nesse sentido, garantismo sinnimo de Estado de Direito, isto , aquele em que todo poder pblico conferido por lei e exercido segundo as formas e procedimentos por ela fixados (legalidade em sentido lato ou validade formal); alm disso, o garantismo exige a determinao das matrias de competncia e dos critrios de deciso dos poderes estatais (legalidade em sentido estrito ou validade substancial). Dessa maneira, o vlido exerccio do poder fica subordinado a condies formais e substanciais, de modo que, mesmo num regime democrtico, h uma esfera de indecidibilidade, da qual nem mesmo a maioria pode dispor. O garantismo, nessa linha, visto como base da democracia substancial, pois reflete no s a vontade da maioria, mas as necessidades vitais de todos (FERRAJOLI, 2006, p. 790-791, 797).
4 Khaled Jr. (2009, p. 74) esclarece que, de acordo com tal teoria, o homem criminoso est predeterminado pratica do delito por uma soma de causas biolgicas e sociais, no existindo o chamado livre arbtrio. Alm disso, determinadas caractersticas fsicas do indivduo revelariam a sua periculosidade.
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Do exposto, o autor conclui:


Segue-se uma latente e estrutural ilegitimidade jurdica do Estado de direito, devida ambio das promessas formuladas nos seus nveis superiores e no mantidas em seus nveis inferiores. Esta ilegitimidade pode alcanar formas patolgicas, quando as normas de nvel superior so de todo inefetivas. Mas tambm nos ordenamentos mais perfeitos existe sempre uma margem talvez estreita, mas irredutvel, de ilegitimidade do poder baseado na vontade, sobre direitos e sobre interesses populares, dado que aquela vontade, aqueles direitos e aqueles interesses no so nunca realizados e garantidos inteiramente. uma aporia insuprimvel de todo o Estado de direito, desconhecida do Estado absoluto, onde no h promessas ou deveres que vinculam juridicamente os poderes pblicos, e onde validade e vigor coincidem. (FERRAJOLI, 2006, p. 799-800, grifos do autor)

Nessa trilha, sendo a divergncia entre ser e dever-ser insupervel, deve-se buscar mais que a ampliao dos direitos, o desenvolvimento de garantias que possam efetiv-los (FERRAJOLI, 2006, p. 800). O garantismo, enquanto modelo ideal, formado por dois elementos fundamentais (FERRAJOLI, 2006, p. 38): o primeiro, relativo definio legal das infraes penais (convencionalismo penal); o segundo, referente comprovao jurisdicional do fato criminoso (cognitivismo processual). Cada um deles dar origem a um conjunto de garantias, respectivamente, penais e processuais. O convencionalismo penal (auctoritas, non veritas facit legem) exige duas condies: a lei como critrio de definio das infraes penais (princpio da mera legalidade ou da reserva legal) e o carter emprico (ftico) das hipteses legalmente previstas como tais (princpio da estrita legalidade). Assim, em primeiro lugar, tem-se que o delito no assim considerado por suas caractersticas intrnsecas ou ontolgicas, mas porque est tipificado na lei como fato punvel. Em segundo lugar, a tipificao deve levar em considerao no elementos subjetivos do autor, mas apenas comportamentos empricos e objetivos (FERRAJOLI, 2006, p. 38-39). O cognitivismo processual (veritas, non auctoritas facit judicium), por seu turno, baseia-se na considerao de que a atividade jurisdicional pretende, idealmente, conhecer e verificar historicamente o fato criminoso, assegurando, dessa forma, que a sano penal somente seja aplicada quele que, de fato, cometeu a infrao. Assegurado pelo princpio da estrita jurisdicionariedade, ele requer a presena de dois requisitos: a verificabilidade (ou refutabilidade) das hipteses acusatrias (que devem, tanto quanto possvel, excluir as valoraes e conter exclusivamente afirmaes ou negaes, de fato ou de direito) e a sua comprovao emprica em
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juzo, por intermdio de procedimentos que permitam tanto a verificao quanto a refutao. O cognitivismo processual, continua o autor, condio de efetividade do convencionalismo penal, pois de nada adianta a existncia de garantias para a previso do ilcito penal sem a presena de vnculos que determinem a sua adequada comprovao emprica (FERRAJOLI, 2006, p. 40-41). Conforme j mencionado, o garantismo corresponde a um modelo ideal, irrealizvel integralmente, pois ilusria a noo de silogismo judicial perfeito, que possibilite a exata verificao ftica e a inequvoca interpretao jurdica. Realmente a interpretao da lei, por mais avanadas que sejam as garantias penais, no exclusivamente recognitiva, resultando sempre da escolha (mais ou menos discricionria conforme o grau de indeterminao da lei) entre hipteses interpretativas alternativas. A verificao ftica, por sua vez, mesmo que ancorada em todas as garantias processuais, no constitui uma tarefa simplesmente cognitiva, porque deriva sempre da concluso (mais ou menos) provvel de um raciocnio indutivo, cuja aceitao revela um poder de escolha entre hipteses explicativas alternativas. Dessa forma, existem espaos irredutveis de poder e de discricionariedade na atividade jurisdicional, competindo Filosofia conhec-los para permitir a sua reduo. O garantismo, enfim, pretende apresentar um conjunto de instrumentos destinados a diminuir, tanto quanto possvel, o arbtrio judicial, permitindo, assim, a mxima aproximao ao modelo ideal (FERRAJOLI, 2006, p. 42-44). Ao convencionalismo penal o autor ope o substancialismo penal, como primeiro elemento constitutivo de um modelo antigarantista. Nesse sentido, o substancialismo prope no uma definio formal (legal) do ilcito penal, mas ontolgica ou essencialista, em que o delito visto em si mesmo como algo imoral ou antissocial, consistindo em sintoma da imoralidade ou periculosidade do seu autor. Pune-se, ento, no pelo que se fez, mas pelo que se , o que revela uma ntida confuso entre Direito e Moral, ou entre Direito e Natureza (FERRAJOLI, 2006, p. 45-46). O segundo elemento constitutivo de um modelo antigarantista seria o decisionismo processual (diverso do cognitivismo processual garantista), ou seja, a falta de fundamentos empricos precisos e da consequente subjetividade dos pressupostos da sano nas aproximaes substancialistas e nas tcnicas conexas de preveno e de defesa social (FERRAJOLI, 2006, p. 46). Se o delito um sintoma de imoralidade ou periculosidade, o processo deixa de se preocupar com a comprovao de fatos objetivos e passa a se ocupar com a pesquisa da interioridade do suposto autor, permitindo ao julgador a elaborao de juzos absolutamente subjetivos e irrefutveis (FERRAJOLI, 2006, p. 46).
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Os modelos divergem tambm no tocante ao modo como analisam o problema da pesquisa da verdade ftica no processo. Nessa linha, a verdade almejada pelo modelo antigarantista (composto, em primeiro lugar, como j afirmado, pelo substancialismo penal):
[...] a chamada verdade substancial ou material, quer dizer, uma verdade absoluta e onicompreensiva em relao s pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcanvel por qualquer meio, para alm das rgidas regras procedimentais. evidente que esta pretendida verdade substancial, ao ser perseguida fora de regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminao emprica das hipteses de indagao, degenera em juzo de valor, amplamente arbitrrio de fato, assim como o cognitivismo tico sobre o qual se baseia o substancialismo penal resulta inevitavelmente solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista do Processo Penal. (FERRAJOLI, 2006, p. 47-48, grifos do autor)

Ao contrrio, a verdade buscada pelo garantismo como base para uma condenao a verdade formal (ou processual), a qual somente pode ser alcanada por meio da observncia de regras precisas, e refere-se apenas a fatos definidos legalmente como relevantes. Vistos os elementos constitutivos do modelo garantista, chegado o momento de precisar como essa teoria analisa o problema da verdade processual, o que ser feito no prximo tpico.

4 A busca da verdade no Processo segundo o garantismo penal


Como visto, o cognitivismo processual constitui um elemento essencial da teoria do garantismo, colocando-se, ento, o problema relativo ao modo pelo qual feita a busca da verdade (ftica e jurdica) no processo. Ferrajoli (2006, p. 49-50) entende que toda atividade jurisdicional um saber-poder, isto , uma combinao de conhecimento e de deciso; nesse relacionamento, quanto maior o saber, menor ser o poder, e vice-versa. Embora reconhea a ingenuidade e a impossibilidade epistemolgica de um perfeito cognitivismo processual, caracterizado pelo silogismo perfeito, o autor no abandona completamente tal noo, mantendo-a, porm, como um ideal, nunca realizvel integralmente, mas que deve permanecer como modelo limite. Assim, importante precisar que condies so necessrias para garantir o mximo de saber e reduzir o quanto possvel o poder, para imprimir o maior grau possvel de racionalidade ao sistema. fundamental, portanto, definir um conceito de verdade processual, a no ser que
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se queira abdicar completamente da ideia de busc-la (pela reconhecida impossibilidade de alcance de uma verdade objetiva e absoluta), o que levaria adoo de solues decisionistas, ancoradas no relativismo. O autor reconhece, ento, a impossibilidade de estabelecer um critrio seguro de verdade das teses judiciais, assumindo que a verdade absoluta ou objetiva representa um ideal inatingvel. Assim,
A verdade de uma teoria cientfica e, geralmente, de qualquer argumentao ou proposio emprica sempre, em suma, uma verdade no definitiva, mas contingente, no absoluta, mas relativa ao estado dos conhecimentos e experincias levados a cabo na ordem das coisas de que se fala, de modo que, sempre, quando se afirma a verdade de uma ou de vrias proposies, a nica coisa que se diz que estas so (plausivelmente) verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, ou seja, em relao ao conjunto dos conhecimentos confirmados que delas possumos. (FERRAJOLI, 2006, p. 53, grifos do autor)

A verdade processual, nesse contexto, passa a ser considerada como uma verdade aproximativa, permanecendo o ideal da perfeita correspondncia apenas como um modelo, um princpio regulador que nos permita asseverar que uma tese ou uma teoria mais plausvel ou mais aproximativamente verdadeira e, portanto, prefervel a outras por causa de seu maior poder de explicao e dos controles numerosos a que foi submetida com sucesso (FERRAJOLI, 2006, p. 53). O autor explica que os motivos que tornam a verdade processual aproximada do ideal de correspondncia com a realidade so, em parte, comuns, e, noutra parte, distintos daqueles que fazem aproximada a verdade na cincia (FERRAJOLI, 2006, p. 54). Em primeiro lugar, tem-se que a verdade processual ftica (referente, por exemplo, ao enunciado Jos causou culpavelmente em Manoel uma ferida que se curou em dois meses) uma espcie particular de verdade histrica, referente a fatos passados, que no podem ser diretamente experimentados e comprovados no presente. A verdade acerca de tais fatos somente pode ser aferida, via raciocnio indutivo, por meio da anlise de sinais do passado (provas) deixados no presente. A operao pode ser traduzida numa inferncia indutiva que tem como premissas o fato a ser explicado e as provas produzidas, alm de regras de experincia subentendidas, e, na concluso, o enunciado do fato que se aceita como provado. Como toda inferncia indutiva, a concluso no pode ser considerada como logicamente deduzida das premissas; trata-se, apenas, de uma hiptese provvel de

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explicao do evento (FERRAJOLI, 2006, p. 55-56). O raciocnio, aqui, no difere daquele efetuado na cincia em geral: para assegurar o maior grau possvel de probabilidade da hiptese aventada, o autor (FERRAJOLI, 2006, p. 135), seguindo o esquema nomolgico-dedutivo da explicao causal, explica que ela deve ser confirmada (e no demonstrada dedutivamente) por vrias provas (e aqui se aplica o critrio da coerncia com o maior nmero de confirmaes) e no pode ser refutada por nenhuma hiptese explicativa alternativa. Em segundo lugar, a verdade processual jurdica (para seguir com o exemplo acima mencionado, teramos como enunciado Jos cometeu o crime de leso corporal de natureza grave) est mais afastada ainda do ideal de correspondncia. Cuida-se, aqui, de uma inferncia dedutiva, que contm nas premissas a definio legal do conceito jurdico (exemplo: so leses corporais de natureza grave aquelas que provocam incapacidade para as ocupaes habituais por mais de quarenta dias, conforme determinada legislao penal) e o fato tido como provado e, na concluso, a classificao do fato consoante o conceito jurdico. A concluso, nesse caso, verdadeira em relao s premissas, mas to opinativa quanto essas. A verificabilidade (ou refutabilidade) de uma concluso jurdica, isto , afirmar que um enunciado (referente verdade jurdica) verdadeiro ou falso, somente ser possvel se a definio legal do delito for clara, objetiva e referente a fatos empricos, com excluso dos valores e dos conceitos indeterminados (sobre os quais no se pode afirmar a veracidade ou falsidade). Assim, a discricionariedade na apurao da verdade jurdica est condicionada pelo princpio da legalidade estrita ou da taxatividade penal (FERRAJOLI, 2006, p. 114-116). inevitvel, porm, o subjetivismo e a relativa indeterminao que envolvem muitos conceitos jurdicos, mesmo na seara penal, como, por exemplo, as noes de incapacidade e ocupaes habituais. Ademais, como visto, o enunciado ftico , sempre, segundo o autor, uma hiptese provvel, o que mostra a distncia da verdade processual jurdica em relao ao ideal de correspondncia (FERRAJOLI, 2006, p. 56-57). Em terceiro lugar, tambm como fator de incerteza da verdade processual, tem-se a falta de impessoalidade e de neutralidade do juiz que, [...] por mais que se esforce para ser objetivo, est sempre condicionado pelas circunstncias ambientais nas quais atua, pelos seus sentimentos, suas inclinaes, suas emoes, seus valores tico-polticos (FERRAJOLI, 2006, p. 58). Os trs aspectos acima referidos no diferem muito daqueles que tornam meramente aproximada a verdade das teorias cientficas em geral. Mas h um quarto fator, exclusivamente jurdico, que consiste nas regras legais disciplinadoras das
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condies de comprovao da verdade (ftica e jurdica) no processo judicial. A verdade processual depende, pois, da validade como foi produzida, o que a afasta, ainda mais, do ideal de equivalncia. Assim, no modelo garantista, no s a verdade condiciona a validade da atividade processual, mas a validade tambm regula a verdade no processo (FERRAJOLI, 2006, p. 61). Enfim, os quatro limites apontados comprometem definitivamente qualquer tentativa de ver a verdade processual como correspondncia com a realidade. Mas isso no deve levar ao abandono completo desse ideal, a no ser que se queira optar por solues de carter decisionista. Por essa razo, o modelo garantista pretende esclarecer as condies que possibilitem a reduo, tanto quanto possvel, das margens de discricionariedade na apurao da verdade processual (FERRAJOLI, 2006, p. 65). Com esse objetivo, Ferrajoli (2006, p. 65-66) avalia o modo como se desenvolve o raciocnio judicial consistente na aplicao da lei ao caso concreto, e verifica que esse se distancia muito da noo do silogismo perfeito de Beccaria. Na realidade, no se trata apenas de uma, mas de trs inferncias, em que uma logicamente antecedente da outra: 1) uma inferncia indutiva (induo ftica), que tem como premissas o fato a ser explicado e as provas praticadas (alm de regras de experincia subentendidas), e, como concluso, o enunciado ftico que se tem como provado (por exemplo, Jos cometeu o fato F); 2) uma inferncia dedutiva (deduo jurdica), cujas premissas so o enunciado ftico provado e a definio jurdica do ilcito penal, que tem como concluso a classificao jurdica do fato (Jos cometeu o delito G); 3) um silogismo prtico ou dentico, que tem como premissas o fato juridicamente classificado e a norma penal incriminadora, e, como concluso, a norma concreta (Jos deve ser punido com a pena P). Diante do carter inevitavelmente provvel da concluso ftica (primeira inferncia) e da natureza necessariamente opinativa da concluso jurdica (segunda inferncia), conclui-se pela forosa imperfeio do silogismo prtico. Isso leva, prossegue o autor, a algumas concepes que rechaam o conceito semntico de verdade como correspondncia, como a teoria sinttica da verdade como coerncia (uma proposio verdadeira se derivada de outra considerada verdadeira), a teoria pragmtica da verdade como aceitabilidade justificada (uma proposio verdadeira preferentemente a outra, se estiver de acordo com outras tidas como verdadeiras e se tiver maior alcance emprico) e a teoria consensualista (uma proposio verdadeira se obtiver o consenso da comunidade cientfica).

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Mas isso fruto de um equvoco, pois a correspondncia (aproximada) com a realidade diz respeito ao significado do termo verdade, enquanto a coerncia, a aceitabilidade justificada e o consenso referem-se aos critrios de deciso sobre a verdade (FERRAJOLI, 2006, p. 67). Por isso,
Quando um juiz impe a uma testemunha que se comprometa a dizer toda a verdade, no lhe pede que no entre em contradio, mas que diga como ocorreram realmente as coisas; no se contenta com o fato de que subministre justificaes cmodas ou plausveis de seu depoimento, mas exige que este depoimento corresponda quilo que seja de seu conhecimento. A coerncia e a aceitabilidade justificada so, em suma, os critrios subjetivos pelos quais o juiz avalia e decide acerca da verdade ou da confiabilidade das premissas probatrias da induo do fato e das premissas interpretativas de sua qualificao jurdica. Mas o nico significado da palavra verdadeiro como das palavras confivel, provvel, verossmil, plausvel ou similares a correspondncia mais ou menos argumentada e aproximativa das proposies para com a realidade objetiva, a qual no processo vem constituda pelos fatos julgados e pelas normas aplicadas. (FERRAJOLI, 2006, p. 67-68, grifos do autor)

Nessa trilha, tais critrios (coerncia, aceitabilidade justificada e consenso) so utilizados em diversos campos da atividade humana, como na Poltica, na Administrao, na Economia e na Cincia, em que a deciso prescinde da verdade de suas motivaes. A legitimao, nesses casos, decorre do xito prtico da escolha, do consenso majoritrio, ou da coerncia. Isso, porm, no pode ser aceito no Direito Penal, especialmente segundo os parmetros do garantismo (lembre-se do cognitivismo processual), em que a nica justificao aceitvel de uma deciso consiste na verdade (entendida como correspondncia possvel e aproximada com a realidade) de suas motivaes. Portanto, no Direito Penal, a coerncia e a aceitabilidade justificada no substituem a teoria da verdade como correspondncia (a qual se relaciona ao significado da verdade), mas servem de critrios para a deciso sobre a verdade processual (FERRAJOLI, 2006, p. 69-70). A verdade processual, ento, como qualquer pesquisa emprica, vale-se do procedimento por prova e erro, em que a maior garantia de sucesso reside na [...] mxima exposio das hipteses acusatrias falsificao pela defesa, isto , ao livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo, portadoras de pontos de vista contrastantes exatamente porque titulares de interesses opostos. (FERRAJOLI, 2006, p. 562). Nesse prisma, no cabe ao juiz formular hipteses, nem produzir as correspondentes provas, mas, simplesmente, avali-las.

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Tal concepo a nica que comporta uma atitude epistemolgica no dogmtica, pois permite admitir que uma teoria pode ser falsa ainda que seja coerente e aceita por todos como verdadeira (FERRAJOLI, 2006, p. 68). Note-se, por fim, que a viso de Ferrajoli (2006, p. 90-92) sobre a busca da verdade no processo est intimamente relacionada a um modelo normativo ideal, composto por dez axiomas, os quais formam um conjunto de prescries consistentes em condies necessrias para a interveno penal. Esses axiomas foram elaborados, principalmente, pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, como princpios limitadores do poder penal absoluto, e foram, posteriormente, incorporados (ainda que parcialmente) aos diversos ordenamentos desenvolvidos. Os seis primeiros consistem em garantias penais, referentes pena e ao delito. Os quatro ltimos so garantias processuais. So eles: a) nulla poena sine crimine: princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; b) nullum crimen sine lege: princpio da legalidade; c) nulla lex (poenalis) sine necessitate: princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal; d) nulla necessitas sine injuria: princpio da lesividade ou da ofensividade; e) nulla injuria sine actione: princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; f) nulla actio sine culpa: princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; g) nulla culpa sine judicio: princpio da jurisdicionariedade; h) nullum judicium sine accusatione: princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; i) nulla accusatio sine probatione: princpio do nus da prova ou da verificao; j) nulla probatio sine defensione: princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. O modelo ideal proposto por Ferrajoli (2006, p. 101-102), em que todas essas garantias estejam presentes, denominado direito penal mnimo, no qual a interveno penal est disciplinada e vinculada ao mximo. Ao contrrio, o sistema em que estiverem ausentes todas as garantias chamado de direito penal mximo, pela absoluta falta de condicionamentos para o exerccio do poder punitivo. Entre esses dois extremos situam-se os diversos ordenamentos concretos, de modo que se pode falar em graus de garantismo ou em tendncia ao Direito Penal mnimo (ou mximo). Segundo o autor (FERRAJOLI, 2006, p. 494-495), os dois conjuntos de garantias no valem apenas por si mesmos, mas tambm garantem, reciprocamente a

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efetividade um do outro: de nada adiantariam as garantias substanciais relacionadas ao convencionalismo penal caso a apurao judicial do delito fosse realizada segundo um modelo processual decisionista; da mesma forma, seriam ineficazes as garantias processuais ligadas ao modelo cognitivista se no estivessem acompanhadas das respectivas garantias penais (j que a verificabilidade da verdade processual pressupe a taxatividade das normas penais).

5 Concluso
Na introduo deste artigo, fez-se a apresentao do tema, bem como do referencial terico adotado para a pesquisa (garantismo penal). Na primeira seo, pde-se observar um rpido panorama histrico sobre a busca da verdade no Processo Penal, mostrando-se como o problema foi tratado pelo positivismo jurdico, a partir do final do sculo XVIII, quando no se reconhecia a sua complexidade. Com amparo nos ideais de objetividade, clareza e segurana jurdica, construa-se a figura do juiz boca da lei, o qual, na aplicao do Direito, realizava um silogismo perfeito (subsuno). A busca da verdade do fato ficava em segundo plano (falava-se em mero juzo de fato). Mantinha-se o paradigma da verdade como correspondncia com a realidade e, como consequncia, a considerao de que os fatos no estariam sujeitos a interpretao (postura no adotada por alguns positivistas, como Kelsen). Revelou-se, ainda, como a criminologia determinista, na segunda metade do sculo XIX, ao voltar sua ateno para o homem delinquente como objeto principal de estudo, no deu a devida ateno ao problema relativo investigao do fato. Na segunda seo, examinou-se a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, especialmente os seus elementos constitutivos. Por fim, na terceira seo, verificou-se como a referida teoria estuda o problema da busca da verdade no Processo Penal. Constatou-se que, na perspectiva do garantismo, a verdade buscada como base para uma condenao ou absolvio a formal (ou processual), a qual somente pode ser alcanada por meio da observncia de regras precisas, e refere-se apenas a fatos definidos legalmente como relevantes. O modelo terico utilizado neste trabalho reconhece a impossibilidade de estabelecer um critrio seguro de verdade das teses judiciais e assume que a verdade absoluta ou objetiva representa um ideal inalcanvel. O ideal da perfeita correspondncia permanece apenas como um modelo, um princpio regulador que permite afirmar que uma tese ou teoria mais plausvel ou mais verdadeira que outra por

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causa de seu maior poder de explicao e de seu xito diante dos mecanismos de controle a que foi submetida. A verdade processual, ento, como qualquer pesquisa emprica, vale-se do procedimento por prova e erro, no qual o sucesso depende da mxima exposio da tese acusatria falsificao pela defesa. Nesse contexto, no cabe ao juiz formular hipteses nem produzir as correspondentes provas, mas, simplesmente, avali-las. Tal concluso coloca-se em total contradio com o senso comum terico, segundo o qual o Processo Penal busca a verdade real, a qual pode e deve ser alcanada mediante a concesso de poderes instrutrios ex officio ao julgador.

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Independncia do juiz e papel das polticas pblicas na deciso judicial: o caso Eliza Samudio (2009)

ADELMAR DE MIRANDA TRRES


Mestre em Economia do Setor Pblico (UnB). Subchefe Adjunto da Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Artigo recebido em 14/04/2011 e aprovado em 27/04/2012.

SUMRIO: 1 Introduo 2 Aspectos tericos 3 Aplicao da teoria ao caso concreto 4 Concluso 5 Referncias.

RESUMO: O presente artigo examina deciso judicial sobre o caso Eliza Samudio, prolatada em 2009, sob o prisma de aspectos tericos da independncia do juiz e da possibilidade de interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Neste contexto, o texto discute a interpretao dada pela magistrada do caso sobre a Lei no 11.340, de 2006 Lei Maria da Penha -, avalia sua deciso judicial e analisa a manifestao de rgo do Poder Executivo sobre a referida deciso. O artigo defende como inoportuno o protesto do Poder Executivo sobre a deciso da magistrada e classifica como pertinente levar em conta a eficcia de uma poltica pblica em decises judiciais. PALAVRAS-CHAVE: Deciso judicial Lei Maria da Penha. Polticas pblicas Independncia judicial

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Independncia do juiz e papel das polticas pblicas na deciso judicial

The Judge s independence and the role of public policies in the judicial decision: the case of Eliza Samudio (2009)
CONTENTS: 1 Introduction 4 Conclusion 5 References. 2 Theoretical Aspects 3 Application of theory to the case

ABSTRACT: This article discusses the judicial decision issued in 2009 case Eliza Samudio through the prism of theoretical aspects of judicial independence and the prism of the possibility of Judiciarys intervention in the implementation of public policies. In this context, the article discusses the interpretation given to the Act N. 11.340/2006 Maria da Penha Act by the magistrate responsible for the case, evaluates her decision and analyzes the manifestation of Executive Branch agency about the decision. The article claims as untimely the protest of the Executive on the magistrates decision and categorizes as relevant taking into consideration the effectiveness of a public policy in judgments. KEYWORDS: Judicial decision Public policies Judicial independence Maria da Penha Law.

Independencia del Juez y el papel de la decisin judicial em la poltica pblica: el caso de Eliza Samudio (2009)
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Aspectos tericos 3 Aplicacin de la teora al caso 4 Conclusin 5 Referencias.

RESUMEN: Este artculo examina la decisin judicial sobre el caso de Eliza Samudio, promulgada en 2009, bajo el prisma de los aspectos tericos de la independencia del juez y la posibilidad de intervencin del Poder Judicial en la aplicacin de las polticas pblicas. En este contexto, el artculo analiza la interpretacin dada por el juez en el caso de la Ley N 11.340, de 2006 Ley Maria da Penha evala su decisin y analiza la manifestacin del organismo del Poder Ejecutivo sobre la decisin. En efecto, el artculo afirma por extempornea la protesta del organismo del Ejecutivo contra la decisin del juez y clasifica como relevante tenerse en cuenta la eficacia de una poltica pblica en decisiones judiciales. PALABRAS CLAVE: Decisiones judiciales Polticas pblicas Independencia judicial Ley Maria da Penha.

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1 Introduo
O processo de aplicao do direito realizado pelo juiz comea com a identificao da causa, da situao de fato, das circunstncias concretas, ou, como diz meu querido colega Ministro Costa Leite, com o conhecimento da base emprica do processo. Nesse momento, o juiz comea a abrir a sua inteligncia para a noo de justia. Quem est com a razo? Quem deve vencer a lide? Enquanto o Magistrado no conhecer todos os fatos da causa, ele no estar em condies de emitir nenhum julgamento. Sem dominar as circunstncias concretas dos autos o juiz no est preparado para buscar a disciplina jurdica prpria, seja no rol do direito positivo seja nas demais fontes possveis, assim os princpios gerais do direito, os costumes etc. E necessrio no esquecer nunca o juiz que a sua funo a de realizar a justia, no a de, pura e simplesmente, encontrar uma regra jurdica aplicvel ao caso sob julgamento. O direito positivo , apenas, um meio para que ele preste a jurisdio. (DIREITO, 2000, p. 5-6)

Em outubro de 2009, Eliza Samudio procurou o 3o juizado da Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher de Jacarepagu, zona oeste do municpio do Rio de Janeiro - RJ, para obter medida protetiva prevista na Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 Lei Maria da Penha. Elisa Samudio, ento grvida de cinco meses, solicitara a medida em face de ter sido agredida pelo ento goleiro do Flamengo, Bruno Fernandes. Contudo, a Juza Ana Paula de Freitas do 3o juizado citado decidiu que o caso de Elisa no se enquadraria na Lei Maria da Penha, de acordo com sua entrevista dada ao jornal Folha de So Paulo, em 14 de julho de 2010.
Decidi com base no depoimento de Eliza na delegacia. Ela disse polcia que ficou com o Bruno, que eles tiveram um encontro de natureza sexual e isso no se caracteriza como uma relao ntima, de afeto, estvel. Foi um nico encontro. Por isso, minha deciso foi de que a competncia seria da Vara Criminal. (FOLHA ONLINE, 2010)

Em 4 de junho de 2010, Elisa Samudio desapareceu quando deixou um hotel na Barra da Tijuca, na zona oeste do Rio de Janeiro - RJ, onde estava hospedada, e foi para o stio do atleta, no municpio de Esmeraldas, na Regio Metropolitana de Belo Horizonte (MG). Eliza viajou para o local com o filho de quatro meses, que seria fruto da relao com Bruno. O jogador, no entanto, no concordava em assumir a paternidade da criana. Em 8 de julho de 2010, a polcia carioca concluiu o inqurito de parte dos crimes que teriam sido praticados pelo goleiro Bruno Fernandes e seu amigo, Luiz
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Henrique Romo, conhecido como Macarro, na capital carioca. Nesse inqurito, Bruno foi indiciado como mandante por sequestro e Luiz Henrique como executor. Eles ainda podem ser indiciados por outros crimes, como leso corporal. Todos eles teriam sido praticados contra Eliza Samudio. O goleiro e seu amigo foram presos, devendo ficar na penitenciria de Bangu, na Baixada Fluminense, inicialmente por cinco dias. Para a polcia, a jovem teria sido morta no dia 9 de junho de 2010. A investigao tenta at hoje, porm sem sucesso, descobrir onde estaria o corpo da ex-amante do goleiro. A Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM-PR) divulgou, em 14 de julho de 2010, nota imprensa lamentando:
[...] que, s vsperas da Lei Maria da Penha (11.340/06) completar quatro anos de existncia, o Brasil esteja presenciando casos de tamanha crueldade e violncia como o de Eliza Samudio (ex-amante do goleiro Bruno e brutalmente assinada) [...] Tambm triste constatar a no aplicao desta Lei por parte de seus operadores, uma vez que foi criada especificamente para proteger as mulheres vtimas da violncia domstica. (BRASIL, 2010)

Alm disso, a nota enfatiza que os argumentos utilizados pelo 3o juizado de Violncia para negar o pedido de proteo a Eliza em outubro de 2009 - considerar que a jovem no mantinha relaes afetivas com o goleiro Bruno Fernandes e que ela no poderia se beneficiar das medidas protetivas, nem tentar punir o agressor, sob pena de banalizar a Lei Maria da Penha no seriam procedentes, pois:
O artigo 5o, inciso III da Lei Maria da Penha caracteriza como violncia domstica qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitao. A legislao no estipula o tempo da relao, porque a violncia domstica e familiar contra a mulher se configura por meio de qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico, alm de dano moral ou patrimonial. Qualquer relacionamento amoroso, portanto, pode terminar em processo judicial com aplicao da Lei Maria da Penha, se envolver violncia domstica e familiar contra a mulher e violar os direitos humanos. (BRASIL, 2010)

Por fim, a nota enfatiza que:


[...] Eliza procurou proteo do Estado porque sofreu ameaas, leses, crcere privado e induo ao aborto. Apesar de sua integridade fsica e a da criana estar em perigo, seu apelo no foi atendido. [...] a alegao de que Eliza no precisava de proteo do Estado porque era apenas uma amante ou ficante, remete aos padres antigos de preconceito contra as mulheres.
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[...] No bastaro leis para proteger as mulheres se as suas vozes no forem ouvidas e se houver omisso do Estado. A omisso e desdia dos agentes so defeitos que maculam a atividade pblica. O Estado tem de ser responsabilizado pelas suas aes, para evitar que mais mulheres sejam brutalmente assassinadas aps buscar amparo e proteo legal. (BRASIL, 2010)

Em 29 de julho de 2010, a polcia mineira concluiu o inqurito. No dia 4 de agosto de 2010, o Ministrio Pblico de Minas Gerais (MP-MG) denunciou o goleiro Bruno Fernandes e outros oito suspeitos de envolvimento no suposto homicdio de Eliza Samudio. Bruno foi indiciado por homicdio, sequestro e crcere privado, ocultao de cadver, formao de quadrilha e corrupo de menores. Em 5 de agosto de 2010, a Justia de Minas Gerais aceitou a denncia e, a pedido do MP-MG, decretou a priso preventiva de todos os acusados. O goleiro Bruno, o amigo Macarro e o primo Srgio continuam at o momento presos e iro a jri popular por sequestro e crcere privado, homicdio triplamente qualificado e ocultao de cadver (GAZETAONLINE, 2011). Diante desse trgico relato, do qual sobressai o posicionamento firme do rgo de Estado responsvel pelas polticas pblicas para a melhoria da vida das mulheres brasileiras, duas questes, entre outras possveis, afloram: caberia a rgo do Poder Executivo questionar a independncia da deciso judicial, afirmando que esta interpretou equivocadamente a lei? Caberia ao juiz levar em conta a eficcia de uma poltica pblica na prestao jurisdicional? Considerando o tema da autonomia do magistrado no contexto de uma democracia constitucional, seria razovel esperar que a independncia do juiz fosse condio sine qua non para garantir a estabilidade do ordenamento jurdico e a plena eficcia de suas normas. Por sua vez, o envolvimento dos magistrados na implementao eficaz de polticas pblicas se justificaria, de acordo com a abordagem substantiva de compreenso da democracia. Assim, explorar o referencial terico que perpassa as indagaes e tentar responder aos dois questionamentos diante do caso concreto so os objetivos centrais deste artigo. Para tanto, utiliza-se de pesquisa bibliogrfica sobre a autonomia do magistrado e acerca do papel da poltica pblica na deciso judicial, visando a deslindar possveis respostas a essas questes derivadas da triste realidade do pas, aplicando-se o mtodo indutivo, ou seja, partindo-se de uma situao ftica, explora-se sua interao com a dogmtica contempornea. Nesse sentido, o artigo organizado da seguinte forma: aps esta breve introduo, a segunda parte ir examinar aspectos tericos contemporneos acerca da independncia da deciso judicial e sobre a possibilidade de interferncia da
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prestao jurisdicional na implementao de polticas pblicas; na terceira parte, ser avaliado o caso concreto relatado na introduo luz dos quesitos normativos abordados anteriormente, bem como debatida a interpretao da magistrada sobre a Lei Maria da Penha; e, por fim, sero propostas respostas aos questionamentos efetuados na introduo do artigo, a ttulo de consideraes finais.

2 Aspectos tericos 2.1 Independncia da prestao judicial


O juiz, na sua independncia, no pode decidir agredindo a realidade. Nem pode demonstrar com atos judiciais extremos o seu poder constitucional. A fora da deciso judicial a sua compatibilidade com as condies concretas da sociedade, a sua adequao ao critrio do que razovel, presente a lei, com o que o julgado e a sua conseqncia tm equilbrio. (DIREITO, 2000, p. 24)

O objeto desta seo descrever a independncia do operador do direito luz da literatura, apresentando inicialmente a analogia empregada por alguns estudiosos da independncia judicial com os dois conceitos de liberdade formulados por Isaiah Berlin e as diversas formas de independncia judicial. Posteriormente, expor a discusso de duas possibilidades, dentre outras, de exercer essa independncia: de um lado, uma baseada numa viso mais positivista do Direito; de outro lado, uma ancorada na viso mais realista do Direito, apontando seus contornos e eventuais limites. Por ltimo, mostrar trs perspectivas da independncia judicial numa democracia constitucional.

2.1.1 Independncia judicial como liberdade


Parece ser lugar comum afirmar a importncia da independncia judicial, haja vista que a maioria da sociedade tem uma noo geral e positiva do seu significado. Contudo, desconhece-se a exata natureza e extenso desse conceito, embora seja objeto de assduos debates. Assim, surge o frequente questionamento: independente do que e de quem? Isto : o que envolveria o conceito de independncia judicial? (THEAN, 2003, p. 29). A professora Pamela S. Karlan, da Stanford Law School Faculty, defende a utilizao dos dois conceitos de liberdade elaborados por Isaiah Berlin como paradigma tambm para a independncia judicial. Berlin descreve a liberdade, num primeiro sentido, como sendo aquela de cunho negativo, pois envolveria responder

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seguinte pergunta: em que reas o sujeito indivduo ou grupo tem permisso ou deve ter permisso de ser algum ou de fazer algo, sem a interferncia de outras pessoas?1 Num segundo sentido, ele conceitua a liberdade como sendo positiva, o que envolveria responder o seguinte questionamento: o que ou quem a fonte de controle ou de interferncia que pode determinar algum a ser ou fazer isso em vez de aquilo?2 (BERLIN, 1958 apud THEAN, 2003, p. 29-30). Nesse sentido, Pamela Karlan afirma que os juzes deveriam ter os dois tipos de liberdade (independncia): de um lado, livres de certos tipos de presso e de influncia, ou seja, de coero externa; e, de outro, livres para imaginar e para realizar certos objetivos, isto , para controlar resultados. Ademais, assevera que a anlise de Berlin sugere que bem mais fcil encontrar consenso quando se discute o conceito negativo da independncia judicial do que o seu conceito positivo (KARLAN, 1999 apud THEAN, 2003, p. 30).

2.1.2 As diversas formas de independncia judicial


A independncia judicial pode assumir diferentes formas, cada uma delas sendo essencial para um bom julgamento, porm nenhuma delas assumindo um carter de absoluta essencialidade. Contudo, pode-se ressaltar trs tipos de independncia judicial: a autonomia individual do juiz, o distanciamento das partes envolvidas no processo e o isolamento poltico do magistrado (FISS, 2000, p. 1455). A autonomia individual do juiz diz respeito ao relacionamento dos juzes individualmente com os demais membros do Poder Judicirio. Essa autonomia demanda que o juiz seja livre de presses de colegiados e de instituies judicirias quando decidir questes referentes a fatos e normas jurdicas. Nesse contexto, as decises judiciais so dependentes exclusivamente da responsabilidade e da conscincia individual do magistrado, o que permite sua accountability (FISS, 2000, p. 1455). O distanciamento das partes refere-se ao relacionamento entre as partes e o juiz perante o tribunal e fundamentado na aspirao de imparcialidade do magistrado no julgamento de casos. Isso requer que o juiz no deva ter qualquer tipo de envolvimento com qualquer uma das partes, nem estar, em hiptese alguma, sob
1 Liberdade negativa seria aquela em que nenhum homem ou grupo de homens interfere na atividade de um indivduo ou grupo de indivduos, ou seja, sem coero externa (SIMES, 2010, p. 19). 2 Liberdade positiva seria aquela em que h a possibilidade de agir - ou a ao, de fato -, para permitir o controle da vida do indivduo e a realizao dos propsitos fundamentais desse sujeito; isto , admite coero (SIMES, 2010, p. 20-21).
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o seu controle ou influncia. Assim, o magistrado estaria abrigado contra ameaas a sua imparcialidade, tais como subornos e vinculaes estreitas com os litigantes (FISS, 2000, p. 1455). Por sua vez, a insularidade poltica do magistrado, talvez a mais complexa forma de independncia judicial, requer que o magistrado aja independentemente de aes de orgos e instituies da sociedade civil e, principalmente, daquelas vinculadas aos Poderes Executivo e Legislativo. esperado que o juiz seja livre da influncia e do controle de rgos polticos do Governo. De fato, o isolamento poltico essencial busca da justia, o que exige que os magistrados faam o que certo, no o que popular ou politicamente correto (FISS, 2000, p. 1455). Chama-se a ateno, em relao insularidade poltica do juiz, para a perigosa e nebulosa capacidade de lderes polticos de mobilizar o sentimento popular contra magistrados, fenmeno potencialmente presente em qualquer governo democrtico. A adeso de parcela da sociedade civil ao posicionamento contrrio de rgo de governo determinada deciso judicial, em que pese ser praticamente impossvel alterar ou afetar uma particular deciso judicial uma vez ela pronunciada, , de qualquer maneira, uma constante fonte de ataque constitucional independncia do Poder Judicirio. Isso especialmente verdadeiro para os casos ainda pendentes de deciso, pois os juzes esto legalmente impedidos de se pronunciar a respeito dos mesmos; e, assim, no seriam capazes de responder aos ataques desferidos por membros do governo a suas decises (FEREJOHN, 1999, p. 360). Nesse sentido, deveria ser dada eficiente proteo ao magistrado para isol-lo da presso dos poderosos, bem como para garantir que ele esteja consciente da necessidade de dar a devida ateno s aes legais de maiorias populares e de seus agentes, haja vista que a lei elaborada em sintonia com as vontades majoritrias de uma sociedade (FEREJOHN, 1999, p. 365). bom lembrar a advertncia de que os juzes que esto perfeitamente isolados da influncia da poltica podem abusar da confiana a eles conferida (BRUTUS, 1788 apud FEREJOHN, 1999, p. 365).

2.1.3 Duas possibilidades de exercer a independncia judicial


Tendo em mente essas formas de independncia judicial, pode-se compreender a afirmao de Leonardo Greco (2002, p. 30), in verbis: [...] os juzes devem gozar de absoluta independncia em relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria, e a qualquer tipo de presso individual ou coletiva que possa comprometer a sua impessoalidade .
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Esse autor vai mais longe ainda, corroborando a viso radicalmente positivista de que a prestao jurisdicional no deve estar, sob qualquer hiptese, submetida a nenhuma vontade externa diversa daquela objetiva da lei (ANDOLINA; VIGNERA apud GRECO, 2002, p. 31), afirmando que:
Essa independncia exige que o juiz examine as pretenses que lhe so submetidas exclusivamente sob o aspecto da sua conformidade ou no com o ordenamento jurdico, no podendo a isso sobrepor-se qualquer espcie de invocao do interesse pblico, por mais relevante que seja. O princpio do Estado de Direito se assenta justamente nessa supremacia da lei sobre qualquer outro tipo de interesse. (GRECO, 2002, p. 30-31)

De fato, essa viso tpica da Escola de Exegese vigente no sculo XIX, que defendia a lei como nica fonte do Direito, conforme expressa Bobbio (1995, p. 87): Fica portanto claro, que, segundo a escola da exegese, a lei no deve ser interpretada segundo a razo e os critrios valorativos daquele que deve aplic-la, mas, ao contrrio, este deve submeter-se completamente razo expressa na prpria lei [...]. Em resumo, a independncia do operador do Direito est restrita a um legalismo estreito, reproduzindo, assim, a viso dogmtica do Direito que, segundo Stamford (2000, p. 132), postula que o julgador est limitado aos preceitos legais e que a soluo de todos os problemas sociais est contido neste arsenal normativo. Contudo, como ensina esse mesmo autor: No se esquea, leitor, de que o caso concreto uma ocorrncia social, que envolve pessoas, logo, uma infinidade de leituras possveis, pois as vises do mundo so diferentes. Eis a a dimenso social da hermenutica (STAMFORD, 2000, p. 132). Corroborando a citao acima, Carlos Alberto Direito (2000, p. 5, grifo nosso) nos ilumina afirmando:
A deciso judicial no decorre da pura aplicao da lei considerando um dado caso concreto. A criao de um computador que, alimentado com a lide proposta e com as leis vigentes, seja capaz de emitir um julgado at pode ser idia atraente e, mesmo, factvel. Os cientistas tm condies de criar um soft adequado para tanto. Essa perspectiva no fora de propsito, se pensarmos que a cincia j anda a passos largos para a invaso do cdigo gentico. O que se quer significar com isso que a deciso judicial , essencialmente, uma deciso humana. Sendo uma deciso humana ela no est, por inteiro, no domnio da cincia ou da tcnica. O homem no existe somente porque tem o suposto domnio da razo. O homem existe porque ele razo e emoes, sentimentos, crenas. A deciso judicial , portanto, uma deciso que est subordinada aos sentimentos, emoes, crenas da pessoa

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humana investida do poder jurisdicional. E a independncia do juiz est, exatamente, na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional, livre e social.

Neste instante, cabe, tal como fez Antnio M. Hespanha (2007, p. 72), perguntar: estaria irremediavelmente fora do Direito a funo de assegurar a realizao de certos valores especficos (digamos, a justia deste mundo, a ordem da cidade), seja ela formulada por quem for?. Uma possvel resposta, segundo Hespanha (2007, p. 72), seria a de que:
[...] o que a realidade mostra que o Estado que representa uma vontade, mas no se pode arrogar a detentor de uma razo, e que se exprime juridicamente por meio de proposies gerais e abstratas no est em condies de impedir intromisses de outrem dos juristas, da conscincia pblica na definio do que seja o direito, independentemente, tambm, daquilo que se possa pensar sobre a legitimidade destas intromisses.

De fato, Hespanha afirma que essa resposta no vai de encontro ao princpio democrtico, dentro de certos limites, pois as eventuais distores3 produzidas por essas intromisses de particulares e dos prprios rgos pblicos implicaria a realizao diria de um plebiscito que aceitaria ou negaria tais distores, o qual foi chamado por H. L. Hart de norma de reconhecimento (HESPANHA, 2007, p. 97). Essa concepo realista do Direito na qual os juristas, sob o ponto de vista interno, identificam o direito tambm a partir da norma de reconhecimento (que para eles, uma espcie de costume jurisprudencial ou doutrinal); mas, como eles prprios produzem doutrina e jurisprudncia, podem influir sobre essa norma e modific-la permite, de um lado, evitar um legalismo fechado inexoravelmente na lei, tal como ela promulgada; e, de outro, [...] evita o subjetivismo em que caem outras concepes que pretendem tomar distncias em relao ao direito positivo formal [...] (HESPANHA, 2007, p. 109-110). Os principais expoentes da escola realista, segundo Hespanha, so H. L. Hart e R. Dworkin, os quais pregam, no campo da poltica do Direito, a devoluo pelo Estado da constituio do Direito para a sociedade, conferindo a efetividade das
3 Segundo Hespanha (2007, p. 107), Mas a insuficincia da definio constitucional de fechar o direito, decorre ainda de que particulares e os prprios rgos pblicos, pelas razes mais diversas, no obedecem uniformemente ao direito estabelecido. Umas vezes, existe a convico de que estas condutas destoantes so ilcitas e devem ser punidas; mas tambm acontece que no exista noutros casos, esta convico e que, por isso, tais comportamentos passam por lcitos e acabe por substituir o direito estabelecido pelo Estado [...].

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normas jurdicas aos jurisconsultos (HESPANHA, 2007, p. 110-111). Na verdade, a concepo de Dworkin vai alm da de Hart, pois para aquele existiriam, no seio das normas de reconhecimento, certos [...] valores morais que, ao tomar forma jurdica, se exprimiriam em princpios (HESPANHA, 2007, p. 113-114). Sinteticamente, Hespanha (2007, p. 116) descreve o pensamento de Dworkin a partir da interpretao que este tem de como o juiz deve se comportar diante de casos difceis (hard cases). Dworkin apresenta o procedimento adotado pelo juiz perante esses casos, utilizando-se de duas metforas: a do juiz hercleo (de Hrcules) e a do romance em cadeia. A primeira mostra o juiz como tendo capacidades sobre-humanas, capaz de interpretar toda a histria constitucional e jurdica de um pas, de modo a extrair dela os princpios a partir dos quais devia ser resolvido o caso sub judice. A segunda metfora descreve o juiz como um dos autores de um romance, sendo obrigado, de maneira aleatria, a dar continuidade aos captulos j escritos pelos seus antecessores, adaptando o sentido existente nos captulos anteriores a sua prpria criatividade (HESPANHA, 2007, p. 116-117). De fato, a doutrina realista valoriza sobremaneira o papel dos juristas, exigindo para sua formao plena:
Contedos rigorosos, crticos e auto-reflexivos; para uma formao no exclusivamente tcnica, antes aberta para apreenso da realidade social, poltica e cultural, pelos meios tambm rigorosos e verificveis, das cincias sociais; para o cultivo de um esprito de auto-vigilncia, auto-crtica, que previna a imposio de pontos de vista pessoais ou de grupo aos pontos de vista da vontade popular positivados na ordem jurdica; e, finalmente, de uma sagacidade e perspiccia que desconstrua o contrabando intelectual que consiste em fazer passar por naturais ou gerais as opinies e interesses de um grupo ou de uma parte. (HESPANHA, 2007, p. 132)

Em resumo, os positivistas (formalistas) alegam que os juzes aplicam a lei de uma forma mecnica e sistemtica. Para os formalistas, o sistema judicial uma gigantesca mquina de silogismo, no qual o magistrado atua como um mecnico altamente especializado. Por outro lado, os realistas defendem a hiptese de que os juzes seguem um processo intuitivo para chegar a concluses que s mais tarde racionalizam como sendo deliberative reasoning. Para os realistas, o juiz decide pelo sentimento e no pelo julgamento racional, por intuio e no por raciocnio, utilizando posteriormente suas faculdades racionais de forma deliberada para justificar a intuio para si mesmo, bem como para faz-la passar como racional (GUTHRIE; RACHLINSKI; WISTRICH, 2007, p. 2).

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Entretanto, h quem defenda, alternativamente, um modelo diferente do formalista e do realista, elaborando uma hiptese que aproveita os aspectos centrais desses dois modelos, conforme prope Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski e Andrew J. Wistrich (2007, p. 3, traduo nossa):
Ns propomos uma mistura dos dois modelos, a qual chamamos de modelo de julgamento intuitivo-sobreposto. Fundamentada em pesquisa psicolgica contempornea sobre a mente humana e em nossa prpria evidncia emprica, este modelo pressupe que os juzes em geral tomam decises intuitivas, mas, por vezes, substituem a intuio pela deliberao formalista. Menos idealista do que o modelo formalista e menos cnica do que o modelo realista, o nosso modelo melhor descrito como formalismo realista. O modelo realista na medida em que reconhece o importante papel da intuio nas decises judiciais e formalista no sentido de que reconhece a importncia da deliberao positivada para coibir a inevitvel, porm sempre indesejvel, influncia da intuio.

2.1.4 Independncia judicial numa democracia constitucional


Qual seria o papel da independncia judicial numa democracia constitucional? Em sntese, h trs valores que a independncia judicial deveria defender num ambiente constitucionalmente democrtico. O primeiro seria o de garantir o Estado de Direito, pois um elevado grau de independncia judicial condio necessria para assegurar que todos sejam igualmente submetidos ao ordenamento jurdico. Segundo, o de defender que somente as normas jurdicas constitucionalmente legitimadas sejam objeto de cumprimento por parte da sociedade. Por ltimo, o de dar plena eficcia ao cumprimento das leis que passam pelo teste da constitucionalidade (FAREJOHN, 1999, p. 366). Na realidade, a defesa desses valores nada mais do que facilitar a proviso de cada um deles como sendo um determinado bem pblico. Para cada um desses valores, o bem pblico correspondente assumiria a forma de um compromisso do sistema poltico de no interferir nas decises judiciais, independentemente do seu contedo (mrito). Isto , julgamentos independentes possibilitariam que normas substantivas estabelecidas num determinado instante seriam vlidas e eficazes num futuro prximo, mesmo em face de fortes motivaes tentadoras para subvert-las. De fato, esse comprometimento valioso para todos os indivduos de uma sociedade, porm frgil e de difcil criao e sustentabilidade, seno vejamos. Em relao garantia do Estado de Direito, todos os indivduos tm o interesse de contar com um tratamento equnime , pois cada um dos indivduos deseja ser

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capaz de planejar sua vida seguro de que conhece as normas legais e de como estas os afetariam. A melhor alternativa the first best - seria que cada indivduo pudesse assegurar uma vantagem legal desproporcional para si, contudo as idiossincrasias do destino fazem com que essa alternativa seja extremamente arriscada. Assim, a garantia do Estado de Direito para todos os indivduos sob o vu da ignorncia rawlsiana4 - um atraente second best, o que requer dos magistrados independncia para garantir a estabilidade do ordenamento jurdico (FEREJOHN, 1999, p. 367). Por sua vez, a exigncia de constitucionalidade das normas legais impede que maiorias transitrias possam tirar vantagens injustas quando esto temporariamente no poder, haja vista que a Constituio representaria a cooperao social e poltica justa entre os membros da sociedade, conscientes de seus interesses. Portanto, ao se adotar uma Constituio, a sociedade assume um interesse comum de banir eventuais leis inconstitucionais, confiando aos juzes sua principal linha de defesa para assegurar esse interesse, na medida em que eles atuam de forma consistente para garantir e fazer cumprir a Constituio, independentemente de maiorias circunstanciais que estejam no poder (FEREJOHN, 1999, p. 367). Por fim, a eficcia das normas que passam pelo teste de constitucionalidade condio sine qua non para tornar realidade ideias de soberania popular e de governo republicano, pois quando uma maioria constitucionalmente definida aprova uma lei constitucional a expectativa comum a de que a norma ter vida eficaz at que seja alterada ou revogada, mesmo que maiorias circunstanciais no Legislativo ou o prprio Executivo sejam contrrios a essa lei. De fato, do interesse de toda a sociedade que normas constitucionalmente legtimas, dentro dos limites que consideraes de justia e de praticidade possam impor, tenham plena eficcia, independentemente de como maiorias polticas circunstanciais iro se comportar no futuro, pois isso da essncia da democracia. Novamente a existncia de juzes independentes a melhor garantia de que a eficcia da lei ser plena, desde que os magistrados abracem e dem sentido a essa essencialidade democrtica (FEREJOHN, 1999, p. 368).
4 No seu livro Teoria da Justia, John Rawls oferece uma abordagem para a construo de um a sociedade justa que ele considera uma alternativa quela que defende a maximizao da riqueza humana como objetivo maior da sociedade. O mtodo fundamental dessa abordagem questionar como uma pessoa racional estruturaria a sociedade, guiada pelo interesse individual, se ela no soubesse de antemo qual seria o seu papel/posio no interior desta. Rawls chama esse novo questionamento inicial de a posio original, da qual cada pessoa deve julgar quo justa toda e qualquer lei ou arranjo social sob o vu da ignorncia. Isto , o indivduo pode estruturar qualquer tipo de sociedade desde que ele no saiba antecipadamente se ele ser afrodescendente ou branco, homem ou mulher, novo ou velho, saudvel ou doente, pouco ou muito inteligente, bonito ou feio, etc (HARRIS, 2010, p. 78).
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Tendo em vista que indispensvel a existncia da figura do juiz independente nas trs dimenses da ao valorativa, , portanto, esperado que haja eventuais conflitos entre elas quando os juzes exercitam sua prestao jurisdicional, exigindo desses capacidade e habilidade para reconcili-las. De fato, a anlise concatenada e simultnea pelo magistrado desses trs valores demonstra a fragilidade e a dificuldade de seu exerccio sustentvel (FEREJOHN, 1999, p. 368).

2.2 As polticas pblicas e a deciso judicial


Nesta seo sero exploradas as imbricaes entre as polticas pblicas e a prestao jurisdicional, por meio, inicialmente, da definio de polticas pblicas e da necessidade de um julgamento adequar-se aos interesses de uma determinada poltica de governo. Posteriormente, do exame da interveno judicial, segundo Daniel Butt (2006, p.1), nas polticas pblicas pela lente de modelos conceituais de democracia.

2.2.1 O conceito de polticas pblicas


De acordo com Eduardo Appio (2004, p. 214), as polticas pblicas so programas de interveno sistematizados do Estado, implementadas por meio de aes, destinadas a alcanar determinados objetivos setoriais ou gerais e baseadas na articulao entre a sociedade, o prprio Estado e o mercado. Nesse contexto, as polticas pblicas podem ser definidas como:
[...] instrumentos de execuo de programas polticos baseados na interveno estatal na sociedade com a finalidade de assegurar igualdade de oportunidades aos cidados, tendo por escopo assegurar as condies materiais de uma existncia digna a todos os cidados. (APPIO, 2004, p. 217)

A partir dessa conceituao, o que se questiona a participao do Poder Judicirio no processo de formulao, avaliao e execuo das polticas pblicas. Segundo Appio (2004, p. 217), a interveno do Poder Judicirio na formulao e execuo das polticas pblicas5 seria um fenmeno absolutamente indito, pois
5 Nesse panorama, Appio (2004, p. 217) lembra que a [...] avaliao judicial das polticas pblicas no se apresenta como novidade no contexto brasileiro, j que se faz a partir do controle de legalidade e de legitimidade dos atos administrativos, especialmente atravs da aplicao da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), bem como atravs dos instrumentos de represso penal. Ademais, existem instrumentos correlatos ao controle exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio dos Tribunais de Contas, visando assegurar a prpria credibilidade das polticas pblicas a serem implementadas.
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implica a substituio de um ato de vontade dos governos eleitos por um ato de vontade de juzes no-eleitos. Nesse sentido, Appio (2004, p. 219) sugere que a interveno do Poder Judicirio na execuo das polticas pblicas, por sua vez, demandaria a adoo de mecanismos judiciais voltados proteo de um conceito substancial de democracia, a partir da isonomia entre os cidados, prevista na Constituio Federal de 1988. Ademais, afirma que a democracia no Brasil dependeria, segundo essa proposio indita de interveno, da combinao dos instrumentos de uma democracia procedimental sugerida por autores como Habermas e Ely, com uma democracia substancial, sustentada por juristas como Dworkin (APPIO, 2004, p. 219).

2.2.2 A adequao da deciso judicial poltica pblica: princpio x poltica


H atualmente no pas um crescente envolvimento do Poder Judicirio em questes de governabilidade, nas quais so eventualmente afastados princpios jurdicos [...] por um propsito claro de adequar o[s] julgamentos[s] aos interesses governamentais [...] (BENVINDO, 2009, p. 155). Contudo, cabe lembrar o pensamento de Dworkin, fundamentado no princpio da integridade, sobre a dicotomia princpio x poltica: [...] o julgamento , caracteristicamente, uma questo antes de princpio que de poltica (DWORKIN apud BENVINDO, 2009, p. 156). De acordo com Benvindo (2009, p. 156), a submisso do Direito governabilidade e aos parmetros da poltica transforma o julgamento em um agir direcionada a fins, haja vista que so concretizadas, no mbito da tutela jurisdicional, vrias metamorfoses que explicitam um enfraquecimento gradual, mais real, da cidadania, isto , [...] uma autntica colonizao do direito pela poltica. Analisando a dicotomia julgar por princpios e julgar por poltica, Juliano Z. Benvindo defende que a atuao judicial deveria sempre resguardar, reforar e ter em mente [...] toda uma histria institucionalmente consagrada pelo meio do direito [...], em vez de adotar [...] uma perspectiva que permeia continua e fortemente a atividade judicial: uma preocupao com o resultado, com aquilo que mais adequado a todos [...]6 (BENVINDO, 2009, p. 158).

6 Essa preocupao com aquilo que mais adequado a todos se deve ao comportamento do magistrado diante de um caso quando: de um lado, [...] se coloca na condio de definidor de polticas pblicas [...], e, de outro, afasta um princpio jurdico [...] porque algum outro elemento econmico, poltico, fctico, etc. parece ser mais relevante para os interesses da sociedade (BENVINDO, 2009, p. 158).
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De fato, a atuao do magistrado preocupado [...] com uma viso daquilo que bom para todos [...], em vez de resguardar os princpios jurdicos, tem como efeito [...] o enfraquecimento do prprio direito, que se torna malevel conforme aquilo que [...] [o juiz] considera mais interessante para a comunidade (BENVINDO, 2009, p. 158). Ademais, tal comportamento do magistrado tende a sacrificar [...] direitos fundamentais em prol do valor ou interesse que o juiz considera melhor para todos [...], utilizando-se do [...] mtodo do balanceamento de bens jurdicos7 (BENVINDO, 2009, p. 159). Assim procedendo, abre-se um enorme risco para a democracia, haja vista que [...] os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos (HABERMAS, 2002 apud BENVINDO, 2009, p. 159). Nesse contexto, cabe mitigar esse risco compreendendo-se que: [...] julgar , sobretudo, um ato institucional de afirmao da democracia e, no um arbtrio que desenvolve pela mensurao subjetiva daquilo que bom para todos (BENVINDO, 2009, p. 160). A participao do judicirio nas polticas pblicas tem como cerne no a sua capacidade de interveno em termos de poder poltico, mas substancialmente em termos de at que ponto sua participao pode ser caracterizada como democrtica e se justifica (BUTT, 2006, p. 6). Portanto, deve-se proceder ao exame da interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas a partir da compreenso dos conceitos de democracia procedimental e substantiva, os quais procuraro responder sob que condies essa interveno justificvel e democrtica (BUTT, 2006, p. 1).

2.2.3 Interveno judicial na poltica pblica sob a lente da democracia


Em primeiro lugar, constata-se que alguns tericos defendem que a democracia procedimental aquela em que um resultado considerado democrtico quando alcanado por um procedimento particular. Assim, a interferncia judicial seria considerada antidemocrtica, haja vista que ela geralmente envolve pessoas no

7 Mtodo desenvolvido principalmente por Robert Alexy, utilizando-se de seu [...] metaprincpio da proporcionalidade [...] (BENVINDO, 2009, p. 159), o qual pode ser definido da seguinte forma: [...] o julgador deve buscar uma deciso racional diante de conflitos entre princpios constitucionais que asseguram direitos e garantias fundamentais, tendo como parmetro a anlise do princpio da proporcionalidade que se subdivide em adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito e fazer a opo pelo princpio que contenha o mandamento que proporcione a satisfao de um dever ideal, j que princpios so comandos de otimizao e, como tal, pressupe que algo seja realizado na maior medida possveL (BAPTISTA, 2010, p. 97).
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eleitas pelo voto popular majoritrio, ferindo, portanto, este paradigma das democracias representativas (BUTT, 2006, p. 1). Todavia alguns defensores da democracia procedimental consideram que pode haver algumas formas de decises democrticas ainda que proferidas por agentes no vinculados legitimidade do voto popular majoritrio, da qual se destacariam: (i) aquelas adotadas por magistrados que realizam a vontade da sociedade, em lugar dos legisladores legitimamente eleitos pelo voto popular, alegando fundamentos constitucionais; (ii) quando tomadas para preservar a integridade de procedimentos democrticos, tais como o direito de voto; e (iii) quando as normas emanadas do Poder Legislativo no so suficientemente democrticas em termos procedimentais (BUTT, 2006, p. 1-5). Em segundo lugar, h, alternativamente, a compreenso da democracia por meio da abordagem substantiva, que avalia o contedo democrtico de uma particular deciso, e no o seu tratamento procedimental ou a natureza da sua legitimidade. Essa abordagem permite considerar como democrtico o comportamento de agentes no eleitos, tais como o dos juzes, no processo de execuo de polticas pblicas, mesmo quando eles infringem ou extrapolam os entendimentos estabelecidos nas normas jurdicas emanadas do Poder Legislativo, desde que em sintonia com os desejos da maioria. Tal argumento, contudo, no fornece uma justificao geral para a interveno judicial no processo de implementao de polticas pblicas, mas oferece um teste simples de como a legitimidade democrtica da deciso judicial pode ser julgada (BUTT, 2006, p. 6). Ademais, defensores da abordagem substantiva admitem que ela estaria tambm autorizando a utilizao do princpio democrtico da equidade para justificar a interveno dos magistrados nos casos envolvendo os interesses de minorias, pois eles estariam aprofundando a democracia diante da evidente excluso de partes da sociedade em funo da regra da maioria (BUTT, 2006, p. 1). Por fim, torna-se imperativo elucidar que a participao dos magistrados no campo das polticas pblicas est ntima e essencialmente vinculada tenso produzida pelo paradoxo da teoria da democracia de Richard Wollheim, descrito por Butt (2006, p. 7) da seguinte forma:
Nos casos em que penso que a poltica pblica mais correta para minha comunidade a contida na alternativa A, mas a maioria deseja votar pelo contedo da poltica da alternativa B, o que eu, como democrata, penso que deveria ser feito a poltica A ou a poltica B?

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Assim, parece cristalino que a participao dos operadores do Direito, em especial dos magistrados, no processo de formulao, implementao e execuo de polticas pblicas depender fundamentalmente do entendimento e da compreenso que cada um deles tem da natureza e do valor da democracia (BUTT, 2006, p. 7).

3 O exame do caso Eliza Samudio


A maioria dos juzes, como os artistas mais ilustres, est tentando fazer um bom trabalho, definindo-se bom pelo estado e padres da arte em questo. A arte judicial proeminente inclui os fatores legalistas/formalistas, que, assim, assumem papel preponderante nas decises judiciais, e com razo. Mas os juzes inovadores desafiam os padres estabelecidos para o Direito, assim como os artistas inovadores desafiam os padres geralmente aceitos de suas artes. Como no h critrios fixos e incontestveis para classificar a excelncia artstica, da mesma sorte no existem critrios fixos e incontestveis de excelncia judicial. Entretanto, so os inovadores que detm papel preponderante na evoluo de suas reas, tanto no direito como na arte. (POSNER apud HENRY, 2008, p. 1706, traduo nossa)

O exame do caso de Eliza Samudio - no que se refere deciso da Juza Ana Paula que negou a medida protetiva contida na Lei Maria da Penha - ser realizado fundamentalmente sob a tica que avalia a deciso judicial luz dos aspectos tericos expostos na seo 2; e, complementariamente, pela explorao do entendimento da premissa maior utilizada no julgamento, ou seja, a interpretao dada pelo jurisconsulto ao dispositivo legal que orientou sua deciso, bem como da procedncia da manifestao da Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM-PR) acerca da deciso judicial.

3.1 A deciso judicial sob o prisma dos aspectos tericos abordados


Em relao aos aspectos tericos abordados na seo anterior, a deciso judicial adotada no caso Eliza pode ser examinada, como visto anteriormente, analisando a independncia da magistrada ao tomar a deciso e a relao desta com a poltica pblica destinada proteo eficaz das mulheres contra a violncia ligada ao gnero contida na prpria Lei Maria da Penha. Inicialmente, parece que a deciso judicial firmada no caso Eliza Samudio contm elevada dose de legalismo estrito, comprometida com uma viso mais hard do positivismo: interpretao literal da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (BRASIL). A Juza expressou que o fato relatado pela vtima no seu depoimento no seria o
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de violncia domstica ou familiar contra a mulher vivendo uma situao de ntimo relacionamento, mas sim o caso de violncia criminal. Alm disso, a magistrada entendeu que a pretenso a ela submetida estava em conformidade com o ordenamento jurdico, ou seja, a solicitao no seria caso de violncia domstica e familiar tal como exige a Lei no 11.340, de 2006 (BRASIL), em particular o seu art. 1o, enviando o caso para o juzo competente8. Nesse contexto, pode-se afirmar que a magistrada adotou o conceito de independncia negativa ao decidir o caso, pois, salvo melhor conhecimento, sua deciso foi proferida sem qualquer coero externa. Assim, poder-se-ia dizer que ela estaria sob completa insularidade poltica, dedicada exclusivamente vontade objetiva da norma jurdica e plenamente distanciada dos litigantes envolvidos no caso. Em que pesem esse entendimento e a argumentao robusta esposada pela competente magistrada, imperativo lembrar, conforme alerta Magalhes Pinto (2008, p. 6, grifo nosso), que:
O Poder Judicirio brasileiro depara-se, nos ltimos tempos, com o desafio da concretizao dos direitos de cidadania. Para tamanho desafio, no h frmula pronta. preciso estar sempre disposto para essa luta. importante no esmorecer ante a adversidade do volume de servio crescente, mas recusar-se a entregar uma jurisdio de papel, alienada, sem a necessria e profunda reflexo sobre os valores em litgio, em que as partes sejam vistas somente como nmeros.

Nesse sentido, seria pertinente refletir se a deciso tomada pela magistrada no estaria tornando menos eficaz a proteo contra a violncia no caso Eliza ao enviar o caso para esfera criminal -, pois que a Lei Maria da Penha, embora avanando certamente nos dispositivos relativos implantao de poltica pblica perene de Estado para coibir a violncia contra a mulher, inovou pouco em relao aos aspectos criminais j existentes no cdigo penal. Assim, a deciso concreta final da Juza julgamento da pretenso pela Vara Criminal - nada mais foi do que um retorno ao

8 Esse artigo tem a seguinte redao in verbis: Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar (BRASIL, 2006, grifo nosso).

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status quo que a Lei Maria da Penha tenta combater ao oferecer uma proteo de forma menos burocrtica e mais efetiva. Na concepo realista do direito, em especial na defendida por Dworkin, a soluo dada pela eminente Juza poderia ter outro desfecho, haja vista que o caso que se apresentava era certamente um caso difcil, no amparado, primeira vista, pela Lei Maria da Penha. Portanto, caberia o emprego da discricionariedade do juiz, ou seja, dos princpios, dos valores morais. Assim, o caso comportaria identificar o direito postulado por Eliza luz da norma de reconhecimento, tomando certa distncia do dispositivo frio estabelecido no art. 1o da Lei no 11.340, de 2006 (BRASIL). Nesse sentido, a regra de reconhecimento razovel talvez fosse a de conceder Eliza proteo contra a violncia prevista na Lei Maria da Penha, por fora do art. 5o da Constituio Federal (BRASIL, 1988), inclusive por ser ela mulher de passado considerado duvidoso, sem um relacionamento ntimo de afeto com seu agressor e fora do ambiente domstico e familiar, em virtude de que estava em jogo a vida no s dela, mas de outro ser vivo! Em suma, estava em jogo o destino de duas minorias: a das mulheres e a das crianas. Ademais, a concesso da proteo no seria, em hiptese alguma, uma deciso que a magistrada pudesse ser acusada de ser mais interessante para a comunidade ou de estar a servio do que mais adequado a todos. Na realidade, a proteo demonstraria que a Juza estaria protegendo os direitos individuais do nascituro e da mulher em desfavor de fins coletivos: agradar a galera rubro-negra. Nesse sentido, essa deciso de carter protetivo, respaldada pela hiptese realista, estaria sintonizada tambm pelas trs perspectivas valorativas presentes numa democracia constitucional: a de preservar o Estado de Direito, a de passar pelo teste de constitucionalidade e a de dar eficcia a norma legal abrigada pela Constituio. No que tange ao envolvimento na deciso judicial das polticas pblicas, parece que o caso comportaria intervenes tanto sob o prisma democrtico procedimental, como sob o entendimento democrtico substantivo. Do lado procedimental, poderia ser alegado que a vontade da sociedade em casos dessa natureza seria a de proteger a vida da mulher e do nascituro, assim poderiam ser alegados fundamentos constitucionais para a concesso da proteo prevista na Lei Maria da Penha. Por sua vez, do lado da democracia substantiva, poderia ser alegado que a pretenso demandada estaria fundamentada no princpio democrtico da equidade, pois no seu relacionamento com o goleiro Bruno, embora efmero, tratava-se de um
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embate entre desiguais: o famoso goleiro do Clube Regatas do Flamengo versus a desconhecida Eliza Samudio. Por fim, a deciso adotada pela magistrada parece ter se revestido de mais cuidados no sentido de defender princpios e menos com eventuais preocupaes polticas, ou seja, com aquilo inicialmente tratado como mais politicamente correto (concesso da proteo Eliza). Nesse contexto, a deciso judicial em exame se eximiu de adotar um carter arbitrrio e subjetivo calcado no que seria melhor para a sociedade.

3.2 A interpretao da magistrada sobre a Lei Maria da Penha e a manifestao do Poder Executivo
A Juza Ana Paula, como visto anteriormente, alegou em sua deciso que a Lei Maria da Penha tem como meta a proteo da famlia, seja ela proveniente de unio estvel ou do casamento, bem como objetiva a proteo da mulher na relao afetiva, e no na relao puramente de carter eventual e sexual, negando, em consequncia, a medida protetivaconstante do art. 11 da Lei no 11.340, de 2006 (ARAJO; BRUNET, 2010). A Juza admitiu que tomou a deciso com base no depoimento de Eliza, no qual esta afirmou que teria ficado com o goleiro Bruno, tendo um encontro de natureza sexual. Assim, o seu entendimento seria o de que tal fato no seria caracterizado:
[...] como uma relao ntima, de afeto e estvel. Foi um nico encontro. Por isso, minha deciso foi de que a competncia seria da Vara Criminal. [...] A gravidez no transforma o juizado da Violncia Domstica em juzo competente. Mesmo grvida, preciso a relao ntima, de afeto. A notcia que ela ficou grvida nesse encontro e a paternidade ainda teria de ser confirmada por exame de DNA. (FOLHA ONLINE, 2010)

Nesse contexto, a deciso judicial interpretou a lei de maneira restritiva, ou seja, aplicvel somente quando coibir e prevenir a violncia domstica e familiar em relao ntima de afeto. Stricto sensu, a lei serviria apenas proteo da mulher que vive sob o mesmo teto ou em qualquer relao ntima de afeto com o agressor. Portanto, a Juza concluiu, ao interpretar a lei no caso em tela, que Eliza no coabitava domstica e familiarmente com o agressor nem possua comunho de interesses e de vidas, ou seja, no havia relao de afeto entre eles.

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Entretanto, pode-se alegar que o inciso II do art. 5o da Lei Maria da Penha9 abrangeria a ento situao de Eliza, classificando-a como vtima da violncia no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos unidos por laos naturais, haja vista que ela estava grvida e, portanto, havendo uma unidade natural a envolvendo com o goleiro Bruno10. Ademais, a reflexo esposada por alguns estudiosos da Lei Maria da Penha certamente permitiria alargar a abrangncia dessa norma jurdica para todo e qualquer caso de violncia cometida contra toda e qualquer mulher, inclusive prostitutas, e mesmo para os casos decorrentes de relaes de afeto efmeras, seno vejamos:
dever do Estado assegurar no somente a igualdade formal, em que os indivduos, abstratamente, devem ser tratados do mesmo modo, sem qualquer tipo de distino, mas tambm, a igualdade material ou substancial, em que os indivduos devem ser tratados de modo desigual se for constatado, no plano scio-econmico, igualdade entre eles. justamente o que se d com a implementao, pela Lei Maria da Penha, de polticas discriminatrias positivamente estabelecidas, diante da ocorrncia de violncia praticada contra a mulher. (GUERRA, 2009, p. 41, grifo nosso) Diante de todo o exposto, no h dvidas que a Lei Maria da Penha trouxe instrumentos importantes para uma postura pr-ativa do Estado perante o problema da violncia domstica contra a mulher, dando-lhe instrumentos de atuao mais eficientes para a realizao da justia em seu significado mais profundo, no apenas como a aplicao fria e cega de regras, mas como um instrumento de mudana social em prol da emancipao do ser humano em sua completude. (VILA, 2007, p. 24, grifo nosso)

No obstante, cabe debater a procedncia da manifestao da Secretaria de Polticas para as Mulheres em relao deciso da Juza Ana, a qual considerou que
9  Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa (BRASIL, 2006, grifo nosso). 10 Na entrevista conceda pela Juza Folha de So Paulo em 14/07/2010, ela parece querer admitir essa interpretao quando afirma No indeferi medidas protetivas, no neguei proteo. S disse que o caso no era de violncia domstica e envie ao juzo competente. Mesmo que as medidas tivessem sido concedidas, elas proibiriam o jogador de se aproximar dela, no ela de se aproximar dele. E as notcias do conta de que ela voluntariamente o procurou (FREITAS, 2010).
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a magistrada teria cometido um equvoco de interpretao na sua sentena, como apresentado na introduo deste artigo. Por um lado, pode-se defender que a deciso judicial adotada no caso no mereceria qualquer reparo, em face de que: a relao ntima existente entre Eliza e Bruno no preencheria as condies essenciais de afeto e coabitao previstas na Lei Maria da Penha; no haveria interpretao equivocada, haja vista que quem possui a competncia de interpretar a lei e aplic-la no caso concreto, se provocado, o juiz de direito e no um rgo do Poder Executivo, o qual deveria evitar produzir conflitos entre poderes; e houve a prestao jurisdicional e se garantiu eficcia deciso da Juza. De outro lado, h o possvel entendimento de que a deciso judicial poderia sofrer reparos de rgo do Poder Executivo, pois a Lei Maria da Penha uma poltica de Estado, sendo atribuio do Poder Executivo, em especial da SPM-PR, implement-la, cabendo, portanto, a essa Secretaria manifestar-se acerca da eficcia de uma poltica afeta a sua pasta.

4 Concluso
Ivan Karamazov disse que se Deus no existe, tudo permitido, enquanto pensadores jurdicos tradicionais tendem a dizer que se o legalismo (formalismo jurdico, o raciocnio jurdico ortodoxo, um governo de leis e no dos homens, o Estado de Direito, tal como celebrado diariamene pela retrica dos homens do direito, e assim por diante) no existe, tudo permitido aos juzes, mas alto l! O legalismo sim existe, e, portanto, nem tudo permitido. Contudo, o reinado do positivismo vem sendo constamente ameaado e questionado, chegando ao ponto de ser hoje aplicado somente a casos rotineiros. Neste contexto, h uma amplitude enorme para o significado do que permitido aos magistrados. (POSNER, 2008, p. 1, traduo nossa)

Aps o desenvolvimento deste artigo, ressalte-se a importncia do estudo do caso Eliza Samudio para melhor compreender o comportamento de magistrados frente a fatos concretos. Esse caso traz reflexes interessantes sobre o papel do magistrado em face de sua independncia e das polticas pblicas. Primeiramente, o artigo descreveu sinteticamente o caso Eliza Samudio, procurando colocar em evidncia duas posies: a deciso adotada pela Juza poca da pretenso formulada por Eliza e o posicionamento da Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM-PR) sobre essa mesma deciso aproximadamente sete meses depois. Alm disso, estipulou duas questes a serem exploradas ao longo do artigo.

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Aps essa breve introduo, o artigo abordou dois aspectos tericos a independncia do juiz e a interferncia da deciso judicial na implementao de polticas pblicas - que ajudaram no deslinde de possveis respostas aos questionamentos feitos; e analisou o caso concreto luz desses enfoques, abordando adicionalmente o embasamento jurdico da deciso judicial e, en passant, discutiu a pertinncia da manifestao da SPM-PR sobre o caso. Decerto, a resposta ao primeiro questionamento caberia reprimenda da Secretaria acerca da deciso tomada pela eminente Juza? seria um no qualificado por dois argumentos. De um lado, a independncia do juiz, alm de devida e absoluta, segundo afirmada por Greco (2002, p. 30) na seo 2.1, dever:
[...] ser concretamente assegurada pelo respeito dos demais Poderes e autoridades s garantias e prerrogativas inerentes sua investidura, sua subordinao a regime disciplinar e a sistemas de controle e administrao da carreira democrticos e objetivos e ao desempenho de suas funes em condies de absoluta segurana, incolumidade e bem-estar prprios e de seus familiares.

De outro lado, est se tornando lugar comum avaliaes e interpretaes crticas desconstrutivas e cidas sobre decises tomadas no passado, a partir de informaes, conhecimentos e circunstncias obtidos ex-post, isto , aps tempo razovel dos fatos terem ocorrido e das decises efetivadas com base nesses fatos. Assim, aparecem os examinadores clarividentes e oportunistas desconstruindo, hoje, decises passadas, em face do interesse miditico passageiro sobre fatos ocorridos no atual momento, contudo correlacionados aos fatos pretritos. Esses comportamentos oportunistas seriam razoveis? Entretanto isso no significa, em hiptese alguma, que ao juiz independente, aberto a uma perspectiva realista do positivismo jurdico, no caberia estar sintonizado com valores morais e regras de reconhecimento compatveis, no caso em tela, com um combate efetivo violncia contra toda e qualquer mulher. Oferece-se, por oportuno, o ensinamento de Slvio Dobrowolski (1995, p. 4):
Os magistrados so chamados, assim, a contribuir, para a efetivao dos direitos sociais, procurando fixar o contedo concreto desses dispositivos, de regra lanados em termos amplos, dependentes de integrao de sentido. A discricionariedade dessa tarefa bastante acentuada.

Quanto ao segundo questionamento se caberia ao juiz levar em conta a eficcia de uma poltica pblica em sua deciso judicial, sendo, portanto, agente de execuo dessa poltica , a resposta para o caso Eliza, e em abstrato, seria um
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significativo sim em funo de dois argumentos, os quais se baseiam na natureza e no valor dado pelos juzes sobre o conceito de democracia. O primeiro deles confere maior valor natureza procedimental da democracia. Nesse caso, os juzes devem interferir na execuo de polticas pblicas, garantindo-lhes maior eficcia, conforme visto na seo 2.2, em razo de que estaro respeitando a vontade majoritria da sociedade em funo de regras constitucionais, preservando a integridade de procedimentos democrticos ou dando suficincia democrtica a normas legislativas em termos procedimentais. No caso Eliza, identifica-se que a deciso de conceder a proteo prevista pela Lei Maria da Penha poderia ter sido defendida, caso a magistrada reconhecesse que a pretenso estaria sujeita a mandamentos constitucionais de preservao da vida da mulher e do nascituro. O segundo argumento estabelece maior valor natureza substantiva da democracia. Nessa situao, os magistrados utilizam-se basicamente do princpio da equidade e da sintonia com os desejos da maioria para interferir na execuo de polticas pblicas. O caso Eliza ilustra a possibilidade de utilizao do princpio da equidade para conceder a proteo prevista pela Lei Maria da Penha, haja vista que existia um desbalanceamento ntido de credibilidade, notoriedade e patrimnio, em desfavor de Eliza, na relao entre a Maria Chuteira e o famoso titular da baliza do Clube Regatas do Flamengo. Neste instante, importante lembrar o ensinamento de Aristteles, conforme expressado por Richard A. Posner (2006, p. 6, traduo nossa), sobre a justia corretiva:
Extremamente importante e at mesmo um elemento definidor do papel judicial o que Aristteles chamou de justia corretiva. Isso significa que o juiz deve julgar o caso em vez de julgar as partes, traduzindo, assim, a aspirao contida na expresso simblica existente nas esttuas que representam a justia: uma deusa de olhos vendados; e no juramento judicial que obriga os juzes a tomar decises sem respeito s condies das pessoas. Com efeito, essa justia corretiva representa tambm o significado essencial do Estado de Direito. Significa, portanto, abstrair do ato de julgar as caractersticas particulares dos litigantes - a sua atratividade pessoal, a sua posio na comunidade, a sua riqueza ou pobreza, sua filiao poltica, raa, sexo, etnia e assim por diante - e v-los antes como representantes de interesses ou posies abstratas e universais: a vtima descuidada, o motorista imprudente, o copiador de trabalho protegido por direitos autorais, e assim por diante.

Nesse sentido, o caso Eliza Samudio poder ser lembrado como mais um daqueles emblemticos desfechos judiciais em que foi negada vtima a proteo abstrata e universal prevista na Lei no 11.340, de 2006 (BRASIL).
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5 Referncias
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Normas de Submisso

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1 Submisso

Normas de submisso de trabalhos Revista Jurdica da Presidncia

1.1 Ineditismo: a Revista Jurdica da Presidncia publica apenas artigos inditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras publicaes); 1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio eletrnico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica. 1.3 Tipo de arquivo: so admitidos arquivos com extenses .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. 1.4 Composio dos artigos: alm do texto, os artigos devem conter os seguintes itens: 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 1.4.5 Ttulo Sumrio Resumo Palavras-chave Referncias

1.5 Nmero de Palavras: mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil) no artigo completo. 1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Portugus, Ingls, Francs e Espanhol. 1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurdica da Presidncia s admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados.

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2 Tradues obrigatrias para outros idiomas


Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos para outros idiomas nas variaes especificadas: 2.1 Ttulo 2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.1.2 Em mais dois idiomas: 2.1.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.1.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.1.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.1.2.2 (obrigatrio). 2.2 Sumrio 2.2.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.2.2 Em mais dois idiomas: 2.2.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.2.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.2.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.2.2.2 (obrigatrio). 2.3 Resumo 2.3.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.3.2 Em mais dois idiomas: 2.3.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.3.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.3.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.3.2.2 (obrigatrio). 2.4 Palavras-chave 2.4.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.4.2 Em mais dois idiomas: 2.4.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.4.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.4.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.4.2.2 (obrigatrio).

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3 Formatao do artigo
Com exceo de quando seja especificado, o artigo dever ter a seguinte formatao geral: 3.1 Tamanho da pgina: folha A4 (210 mm x297 mm). 3.2 Margens: 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 Superior: 3 cm Inferior: 2 cm Esquerda: 3 cm Direita: 2 cm

3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 3.3.1 Tamanho: 12 pontos 3.3.2 Estilo: Regular 3.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 3.5 Alinhamento: texto justificado

4 Especificao dos itens do artigo


4.1 Ttulo 4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da pgina. 4.1.2 Nmero de palavras: Deve conter no mximo 15 (quinze) palavras. 4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos 4.1.3.2 Estilo: Negrito 4.1.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 4.1.5 Ttulo e subttulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos:

A suposta permisso do Cdigo Civil para emisso eletrnica dos ttulos de crdito A cultura do controle penal na contemporaneidade

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526 4.1.6 O ttulo nas duas lnguas estrangeiras deve obedecer s mesmas regras do ttulo na lngua predominante do artigo. Exemplos:

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos Legal argument and antitrust law: case studies La argumentacin jurdica y el derecho antitrust: un anlisis de caso
4.2 Sumrio 4.2.1 Contedo: deve reproduzir somente nmero e nome das sees principais que compem o artigo. 4.2.2 Configurao: os itens de sumrio devem ser antecedidos pelo ttulo Sumrio. 4.2.2.1 Para incio e fim do sumrio, adotam-se apenas os termos Introduo, Concluso e Referncias. 4.2.3 Posicionamento: deve figurar abaixo do ttulo. Exemplo:

SUMRIO: 1 Introduo - 2 (In)Justia transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Concluso - 4 Referncias. CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy: parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References. CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre Espaa y Brasil - 3 Conclusin - 4 Referencias.
4.3 Resumo 4.3.1 Contedo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. 4.3.1.1 O resumo no deve ser composto de enumerao de tpicos. 4.3.1.2 Deve-se evitar uso de smbolos e contraes cujo uso no seja corrente, bem como frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. 4.3.2 Nmero de palavras: at 150 (cento e cinquenta).
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4.4 Palavras-chave 4.4.1 Nmero de palavras: devem ser indicados at 5 (cinco) termos. 4.4.2 Configurao: os termos devem ser antecedidos pelo ttulo Palavras-chave e ser separados entre si por travesso. Exemplo:

PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anistia Memria Reparao. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad Amnista Memoria Reparacin.
4.5 Texto 4.5.1 No deve haver recuo ou espaamento entre os pargrafos. 4.5.2 Ttulos e subttulos das sees: 4.5.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos 4.5.3.2 Estilo: Negrito 4.5.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 4.5.5 Alinhamento: texto alinhado esquerda 4.5.6 Numerao: uso de algarismos arbicos. Exemplo:

2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros 2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao

5 Citaes
Sempre que feita uma citao, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1) e inserir a referncia completa ao final do artigo (item 7). As citaes obedecem Norma 10.520 da ABNT. 5.1 Sistema de chamada das citaes: utiliza-se o sistema autor-data, segun-

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528 do o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. 5.1.1 Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:

A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande quantidade de filhos (ARIS, 1973, p. 7-8).
5.1.2 Citao indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:

Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da interpretao da lei.
5.1.3 Citao direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:

Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GARAPON, 2001, p. 26).
5.1.4 Citao direta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:

Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenes foram descritas como revolues pelas foras armadas dos dois pases.
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5.2 Recuo das citaes 5.2.1 Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do texto, sem recuo ou realce. Exemplo:

O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral (WEDY, 2006, p. 12).
5.2.2 Citaes com mais de trs linhas: devem ser separadas do texto nas seguintes configuraes: 5.2.2.1 Recuo de pargrafo: 4 cm da margem esquerda. 5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman 5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos 5.2.2.2.2 Estilo: Regular 5.2.2.3 Espaamento entre linhas: simples 5.2.2.4 Alinhamento: texto justificado 5.2.2.5 A citao no deve conter aspas. Exemplo:

De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)

Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...].
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530 5.3 Destaques nas citaes Os destaques devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original ou podem ser inseridos nas citaes pelo autor. 5.3.1 Destaques no original: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) no original, entre parnteses. Exemplo:

A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
5.3.2 Destaques do autor do artigo: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) nosso(s), entre parnteses. Exemplo:

Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)
5.4 Traduo de citao em lngua estrangeira: as citaes em lngua estrangeira devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de rodap, acompanhadas do termo traduo nossa, entre parnteses.

6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itlico e somente nos seguintes casos: 6.1 Expresses em lngua estrangeira. Exemplo:

[...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de

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mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expresses. Exemplo:

A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre Direito e Poltica.

7 Referncias
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, de acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT. 7.1 Configurao: 7.1.1 Espaamento entre linhas: simples 7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda 7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser destacado em negrito. 7.1.4 Eletrnicos: devem ser informados o local de disponibilidade do documento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:

AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contemporaneidade. Revista Jurdica da Presidncia, Braslia, v. 12, n. 98, out. 2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponvel em: https://www4.planalto.gov. br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/ artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.
7.2 Livros (manual, guia, catlogo, enciclopdia, dicionrio, trabalhos acadmicos): 7.2.1 Publicados. Exemplos:

ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo, rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010. BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: prticas sociais e regulao jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.

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532 7.2.2 Eletrnicos. Exemplos:

CAMES, Luis de. Os Lusadas. Biblioteca Nacional Digital de Portugal. 2. ed. 1572. Disponvel em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13 de junho de 2012. BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF38B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
7.3 Coletneas: 7.3.1 Publicadas. Exemplos:

TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (Coord.). A renovao processual penal aps a constituio de 1988: estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. AVRITZER, Leonardo. Reforma Poltica e Participao no Brasil. In: AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma Poltica no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
7.4 Peridicos: 7.4.1 Publicados. Exemplo:

MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injuno e a necessidade de sua regulao legislativa. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualizao Jurdica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.

Revista Jurdica da Presidncia

Braslia

v. 14 n. 103

Jun./Set. 2012

Normas de Submisso

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7.4.2 Eletrnicos. Exemplos:

BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>. Acesso em: 14 de junho de 2012. MORAES, Maurcio. Anticoncepcional falhou, diz me de suposto filho de Lugo. Folha de So Paulo, 27 abr. 2009. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, 1988. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011. ________. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Braslia, 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado. htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.
7.6 Projetos de lei. Exemplos:

BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 6.793/2006, verso final. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3 82965&filename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 41/2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.
Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 103 Jun./Set. 2012

534 7.7 Jurisprudncia: 7.7.1 Publicada. Exemplos:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula no 14. In: ______. Smulas. So Paulo: Associao dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.
7.7.2 Eletrnica. Exemplos:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 12 mar. 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976. DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 13 de setembro de 2009.
7.8 Notcias eletrnicas. Exemplos:

RABELO, Luiz Gustavo. Posio do STJ quanto paternidade progressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine. wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp. argumento_pesquisa=PosiodoSTJquantopaternidadeprogressista>. Acesso em: 22 de junho de 2011. PORTAL UOL. Neymar ser pai de um menino. Disponvel em: <http:// celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-menino.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.

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8 Avaliao:
Os artigos recebidos pela Revista Jurdica da Presidncia so submetidos ao crivo da Coordenao de Editorao, que avalia a adequao linha editorial da Revista e s exigncias de submisso. Os artigos que no cumprirem essas regras sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias. Aprovados nessa primeira etapa, os artigos so encaminhados para anlise dos pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das respectivas reas temticas. A deciso final quanto publicao da Coordenao de Editorao e do Conselho Editorial da Revista Jurdica da Presidncia.

9 Direitos Autorais:
Ao submeterem artigos Revista Jurdica da Presidncia, os autores declaram serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer reclamaes relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem nus, a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitaes quanto ao prazo, ao territrio, ou qualquer outra. A Revista fica tambm autorizada a adequar os textos a seus formatos de publicao e a modific-los para garantir o respeito norma culta da lngua portuguesa.

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Consideraes finais:

Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br

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