Sumario: I. Introduccin. / II. La tpica. / II. 1 La definicin de Theodor Viehweg. / II.2 Las nociones ms usuales. / II.3 Una definicin prescriptiva. / III. Los topoi. / III. 1 Los topoi en Viehweg. / III.2 Los topoi para otros autores. / IV. Las clases de tpica. / IV. 2 La distincin de Viehweg. / V. Un anlisis tpico. / VI. Conclusiones. / VIL Bibliografa. / VIII. Hemerografa. I. Introduccin El pensamiento tpico era conocido en la antigedad por Aristteles y Cicern; fue la base alrededor de la cual se edific la tcnica jurdica de los romanos; presidi la obra de los juristas del derecho comn; fue empleado todava a principios del siglo XVIII por Giambattista Vico, y en la actualidad se menciona en estudios de gran profundidad de manera frecuente, pese a ello son pocos los juristas que la conocen con profundidad. La tpica renaci del descanso obligado que le haba proporcionado el cartesianismo, ante la insuficiencia de los cdigos, y para cumplir con la ms importante de las funciones del derecho: la funcin social de transformar al derecho de manera acorde a las necesidades de su tiempo. 1 El mtodo tpico se encuentra vinculado con el movimiento de base iusnaturalista surgido en Alemania en la dcada de los aos 50. El fundamento de esta escuela se encuentra en el trabajo de Theodor Viehweg, el cual trata de encontrar una modalidad tcnica especfica para caracterizar al pensamiento dogmtico en su acepcin aristotlica, es decir referido al pensamiento problemtico. La tpica describe a la realidad jurdica como problemtica por encontrarse ligada al accionar humano, constreido al esquema lgico-deductivo. Lo imprevisible de la conducta humana genera la aportica jurdica considerada por la tpica. El derecho debe encontrarse preparado para resolver proble mas que no siempre tendrn una nica respuesta, razn por la que es til un camino que flexibilice a las normas que integran el ordenamiento jurdico. En la tpica no se busca incorporar reglas estrictas de razonamiento jurdico sino enriquecer la decisin del prctico del derecho. Quiz su visin de justicia concreta deviene ingenua, pero la estructura de razonamiento incorpora elementos que los juristas de nuestro tiempo pueden incorporar en su vida cotidiana. 2 II. La tpica Es esencial, -como afirma el ilustre jurista espaol Eduardo Garca de Enterra-, caracterizar a la ciencia jurdica "como una ciencia necesariamente obediente al tipo de pensamiento tpico". 3 Por esa razn, y con la finalidad de comprender nuestro objeto de estudio, resulta necesario definir lo que es la tpica. El jurista Lderssen enumera las siguientes acepciones: teora de la prxis; doctrina de la argumentacin, estilo argumentativo; orientacin a la accin o decisin; pensamiento orientado al problema; la forma del pensamiento de la naturaleza de la cosa; manejo de opiniones frente a la deduccin a partir de axiomas; doctrina de los "lugares comunes", "garanta de consenso", e instrumento de innovacin , 4 1. Cfr. Jr. GMEZ PADILLA, 5 ensayos de Sociologa Jurdica, Mxico, Renacimiento, 1981, p. 91 y ss. 2. Eduardo GARCA DE ENTERRA, reflexiones sobre la ley y principios generales del derecho, Madrid, 1984, (Cuadernos Civitas), p. 59. 3. Cfr. Juan Antonio GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, p. 85 1. Cfr. Martn DAZ Y DAZ, "La expropiacin forzosa en el pensamien to jurdico de Garca de Enterraen Revista de Administracin Pblica, Madrid, septiembre-diciembre de 1989, p. 154 y ss. El jurista alemn afirma que cada disciplina se constituye a partir del surgimiento de una problemtica determinada. En algunas ciencias es posible que "encontremos proposiciones bsicas" por la facilidad de sistematizacin de ellas, 10 cosa que no sucede en la jurisprudencia por dos motivos: a) la persistencia constante del problema bsico, y b) el carcter no definitivo de los enunciados con que se opera para alcanzar soluciones. Es importante el destacar que para alcanzar dichas soluciones entran en funcin los topoi, es decir, puntos de vista ms o menos arbitrarios que pueden ser empleados de manera adecuada o inadecuada dependiendo de la seleccin que se haga y que dan distintas soluciones segn el caso. En la manera de emplear estos tpicos se diferenciar a distintos tipos de tpica como se estudiar posteriormente. II. 2 Las nociones ms usuales Para el estudio de los conceptos que son usados con mayor frecuencia analizar en un primer trmino a los autores que estructuran sus conceptos con base en la teora de Viehweg, 11 y en un segundo momento a los juristas que amplan o contradicen dicha teora. I. Teoras que giran en torno de la teora de Viehweg,, ya sea por una referencia directa al jurista alemn o por incorporar elementos similares: Para el jurista Lderssen la tpica es una "bsqueda racionalizada de premisas". 12 El problema de esta definicin es que no solamente se buscan premisas en el derecho sino tambin en cualquier otra ciencia, lo que hace comprensible la aplicacin de la tpica para cualquier conocimiento. Sin embargo, recordemos que lo que se trata de definir es la tpica jurdica, por lo que, tal vez, lo que sera necesario agregar a esta definicin, como lo hace Bokeloh, es que dicha indagacin de premisas se realiza mediante. una referencia a un catlogo de tpicos, evidentemente de tpicos jurdicos. Canaris -siguiendo la tradicin aristotlica- estima que la definicin de tpica debe considerar de manera bsica la idea de endoxa o sentido comn. Por esta caracterizacin tan especial el connotado jurista relaciona a la tpica con la retrica y, por consiguiente, concluye que la tpica no es provechosa El mtodo tpico se encuentra vinculado con el movimiento de base iusnaturalista surgido en Alemania en la dcada de los aos 50. El fundamento de esta escuela se encuentra en el trabajo de Theodor Viehweg, el cual trata de encontrar una modalidad tcnica especfica para caracterizar al pensamiento dogmtico en su acepcin aristotlica, es decir referido al pensamiento problemtico. Dada la falta de acuerdo sobre alguna acepcin en especfico es difcil encontrar un punto de partida para sistematizar de manera coherente las definiciones anteriores. Consecuentemente, para elaborar un concepto propio es necesario estudiar de manera detenida las definiciones ms usuales partiendo, en primer trmino, del creador del mtodo tpico actual, Theodor Viehweg. II. 1 La definicin de Theodor Viehweg Para Theodor Viehweg, autor de Tpica y Jurisprudencia, la tpica es la "tcnica del pensamiento problemtico", 5 que tiene como punto de partida un problema concreto, es decir una "apora", 6 respecto de la cual no existe aparentemente una salida. Es entonces funcin de la tpica dar orientaciones a fin de encontrar una respuesta y no dejar sin solucin la apora. De lo anterior es posible encontrar -como lo hace Juan Antonio Garca Amado- tres elementos centrales en la construccin terica de Viehweg: 7 a) La existencia de un problema, el cual ser precom- prendido en sus trminos y en el marco en el que se plantea. Lo anterior es importante para saber el proceso a seguir y determinar el tipo de solucin que se desea. b) Las distintas alternativas o vas de actuacin posibles para la adecuada solucin del problema. c) Al buscar una solucin se llega a la necesidad de escoger slo una de las alternativas eligiendo entre las ms viables. Cabe destacar que hay -como lo seala Garca de Enterra- 8 una apora que siempre queda intacta e inaccesible, la que Viehweg denomina como la "apora fundamental" de la disciplina jurdica, que es la cuestin de "qu es lo justo aqu y ahora". 9 5. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, Trad. Luis DIEZ PICAZO, Madrid, Taurus, 1964, (Ensayistas, nm. 39), p. 49. 6. Loe. cit. 7. Cfr. Juan Antonio GARCA AMADO, op. cit., p. 76 y ss. 8. Garca de Enterra, op. cit., 57 y ss. 9. VIEHWEG. op. cit.. p. 129. 10. Loe. cit. 11. Cfr. VIEHWEG, op. cit., p. 101. 12. GARCA AMADO, op. cit., p. 86. 13. Loe. cit. para la jurisprudencia, ya que el problema de la justicia no es simplemente un problema retrico. 14 Mayer-Maly, sin tantas complicaciones, define simplemente a la tpica como doctrina que se ocupa del lugar y peso de argumentos particulares. 15 Y dentro de esta clasificacin en ltimo lugar, tpica es, segn Otte: ... discusin de problemas, bsqueda de premisas y utilizacin con premisas de enunciados que gozan de reconocimiento. 16 2. Teoras que incorporan nuevos elementos a la construccin de Viehweg o que parten de componentes incompatibles con su teora: Wagner afirma que el trmino tpica se refiere a consideraciones valorativas y polticas, consecuentemente la "discusin tpica" sera una discusin jurdico-poltica, y el pensamiento tpico raciocinio que argumenta con valoraciones. 17 Lo novedoso de esta teora es que la tpica no es como en Viehweg, un instrumento autnomo. Henkel emplea los mismos trminos de la teora de Viehweg, pero los utiliza de manera distinta ya que da preponderancia a la lgica y a la sistematizacin; algo no tan importante en la tesis de Wagner. 18 Despus de analizar las definiciones anteriores es necesario realizar una que pueda ser tericamente aplicada en el presente trabajo jurdico. 11.3 Una definicin prescriptiva El no tener una definicin comn, aceptada por los distintos juristas, provoca dudas sobre lo que es la tpica y su campo de accin, lo que genera que se cometan errores en la definicin al no indicar el significado especfico de tpica, necesario para tener una base indispensable para cualquier aportacin terica por modesta que sta sea. Uno de los problemas ms grandes, no exclusivo del derecho, es el problema definitorio. Esta dificultad es provocada porque la mayor parte de los trminos jurdicos son equvocos, carcter que consecuentemente afectara a la tpica, siendo por tanto de vital importancia tratar de elaborar una definicin a partir de los elementos comunes de las definiciones anteriores. La definicin gramatical de la tpica es el punto de partida para lograr una mejor comprensin de dicho termino. La palabra tpica proviene del griego topi- kos, de topos, lugar. Este sustantivo ha sido utilizado desde el siglo XVII, hasta la fecha para referirse a algo concerniente o relativo a determinado lugar. 19 Sin embargo, para una mejor utilizacin de este concepto en la ciencia del derecho es necesario analizar, adems, el tipo de definicin que es conveniente para los intereses tericos que se persiguen. Walter Dubislav considera que las actitudes fundamentales en la actividad a definir son: 20 1. La definicin es la determinacin de la esencia de algo, es decir, la explicacin de lo que una cosa es. 2. La definicin consiste en una determinacin conceptual (construccin conceptual o anlisis de un concepto). 3. La definicin es una aclaracin o exposicin sobre el sentido de un signo o sobre la forma en que el mismo suele aplicarse. 4. La definicin consiste, fundamentalmente, en una disposicin sobre el sentido de un nuevo signo o sobre la forma en que debe ser aplicado. Es conveniente hacer notar las ventajas de utilizar el tipo de definicin prescriptiva o estipulativa, ya que su elemento esencial y constante -como afirma Robinson- es "la eleccin deliberada, arbitraria y autocpnsiente de un nombre para una cosa, o de una cosa para un nombre". 21 Como se puede apreciar, la mayor parte de los conceptos jurdicos tienen esta caracterstica. Lo anterior es importante en virtud de que es necesario originar un uso distinto del gramatical para la palabra tpica. Para realizar esta definicin de tpica es necesario saber que en especial las definiciones estipulativas o prescriptivas no pueden ser verdaderas ni falsas, no son proposiciones sino propuestas o mandatos. Por esa razn se les denomina tambin como definiciones legislativas, las cuales tienen las siguientes caractersticas: poseen el carcter de norma; no es posible considerarlas como aserto o enunciado; y por consiguiente, no pueden ser ni verdaderas ni falsas. Nuestra definicin de tpica debe tener, adems, los siguientes elementos: la apora o problema; las distintas alternativas para la solucin de la apora, es decir, los topoi, que en ocasiones pueden encontrarse en un catlogo, y la idea de endoxa o sentido comn. 14. ibid. 15. Ibid., p. 87. 16. Loe. cit. 17. Ibid., p. 88. 18. Ibid., p. 90. 19. Cfr. Martn ALONSO, Enciclopedia del idioma, Mxico, Aguilar, 1985, III vol. 20. Citado por Eduardo GARCA MYNEZ, Ensayos filosfico-jurdicos, 1934-1979, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1984, (Coleccin Textos Universitarios), pp. 176 y ss. 21. Citado por GARCA MYNEZ, op. cit., p. 181. Tomando en consideracin todos los elementos anteriores propongo la siguiente definicin: la tpica es una tcnica del pensamiento que tiene como finalidad resolver un problema {apora), analizar las distintas alternativas de solucin (topoi) y como fundamento el reconocimiento general o el sentido comn (iendoxa). Wagner afirma que el trmino tpica se refiere a consideraciones valorativasy polticas, consecuentemente la "discusin tpica " sera una discusin jurdico-poltica, y el pensamiento tpico raciocinio que argumenta con valoraciones. Si se acepta esta definicin habr que reconocer -como lo hace en su crtica Eduardo Garca Amado- 22 que la tpica no slo es aplicable al derecho sino a cualquier otra ciencia; la diferencia ser que los topoi, en las otras disciplinas, se encontrarn con mayor facilidad. Asimismo, es evidente que la lgica es un mejor instrumento para las ciencias exactas por la facilidad con que se puede formular proposiciones bsicas que son posibles de verificar con gran certeza, siendo de esta manera evidente que la tpica -como lo afirma Viehweg- es aplicable con mayor propiedad al derecho por su carcter problemtico. Por tanto, es una forma de razonamiento jurdico propiamente dicha. Despus de la aclaracin anterior, se apreciar la importancia de los topoi y las distintas clases de tpica. . Los topoi Es necesario destacar que para poder solucionar un problema en particular entran en funcin los tpicos, es decir, puntos de vista ms o menos arbitrarios que pueden ser empleados de manera adecuada o inadecuada, dependiendo de la seleccin, y que dan distintas soluciones segn el caso. En consecuencia, el principal agente tcnico de la tpica es el topoi, en este numeral se analizar primeramente la importancia de ste en Viehweg y en seguida su trascendencia para otros autores. III. 1 Los topoi en Viehweg Este autor, la mayora de las veces, utiliza los tpicos como puntos de vista, 23 de tal forma que "siempre que tropezamos con un problema se procede de modo que se traen a colacin tentativamente puntos de vista ms o menos ocasionales y arbitrariamente seleccionados, a fin de hallar premisas adecuadas y fructferas que puedan conducirnos a conclusiones iluminadoras". 24 Los tpicos sern empleados en virtud del tipo de problema escoger para los ms pertinentes en el caso concreto; asimismo, estn llamados a no perder nunca su carcter problemtico, 25 precisamente porque la gran apora es perenne. Estos tpicos pueden ser clasificados en catlogos, que son lo mismo que repertorios de puntos de vista. El uso que se les otorga a los tpicos en las argumentaciones les da coherencia funcional como reglas directivas. Su conocimiento facilita la invencin en el discurso, trabajando "con posibilidades de orientacin y como posibilidades o hilos conductores del pensamiento", 26 siendo no solamente relevantes para la solucin del problema sino para la comprensin del mismo. Los oradores en un discurso invocan, aceptan o rechazan a los tpicos, abriendo un campo para la creacin, provocando argumentos que pueden ser aceptados o rechazados por los participantes en la discusin. Por esa razn Viehweg se refiere a los tpicos como signos pragmticos, que siempre se referirn a un contexto situativo. 27 Este autor diferencia a los tpicos en: los de alcance general, que rigen para cualquier problema pensable y representan generalizaciones muy amplias; y, tpicos particulares de cada especialidad, que slo son tiles para un determinado crculo de problemas. 28 Entre los tpicos nunca se configuran largas cadenas deductivas; por ese motivo, ningn tpico se puede caracterizar como principio fundamental; 29 por lo mismo: "el repertorio de tpicos es elsti- 22. GARCA AMADO, op. cit., pp. 85 y ss. 23. Cfr. VIEHWEG, op. cit., pp. 53-142. 24. GARCA AMADO, op. cit., pp. 119 y ss. 25. Ibid., p. 56. 26. Loe. cit. 27. Ibid., p. 123. 28. VIEHWEG, op. cit., pp. 45 y ss 29. Ibid., pp. 55 y ss. co y susceptible de ensanchamiento, como corresponde a la primaca del problema". 30 Los tpicos, para Viehweg, podran ser la buena fe, la nocin metodolgica de "inters", el principio de pro- teccin de la confianza y los propios conceptos jurdicos, por dar algunos ejemplos. 31 III.2 Los topoi para otros autores Los tpicos son la piedra angular de la teora de Viehweg, y por ese motivo es muy frecuente que la doctrina reproche la vaguedad de su nocin. 32 Para Rdig, por ejemplo, el concepto de topoi es algo cjue desde Aristteles parece secreto. 33 De manera similar, Horak considera que dicho concepto es extraordinariamente equvoco a grado tal que "cabe preguntarse si hay algo que no jjueda llegar a ser un tpico jurdico". 34 Esser, en su obra Grunsatz und Norm, 35 afirma que en un sistema jurdico abierto a los problemas, los principios son topoi, a los cuales define como puntos de vista pragmticos de justicia material o correspondientes a fines jurdico-polticos. Norber Horn considera como topoi a las proposiciones jurdicas particulares, los puntos de vista jurdicos, las reglas generalizables y las reglas formales que se usen en la argumentacin jurdica. 36 Su concepcin de topoi puede alcanzar a cualquier trmino jurdico. Por su parte, Seibert los define como puntos orientados a la accin o auxilios para la invencin, que determinan como posibles ciertas reglas. El discpulo de Viehweg, Rodigen, caracteriza a los topoi como sucesos que provocan o dirigen acontecimientos, los cuales por su funcin directiva no pueden ser verdaderos ni falsos,-es decir, provocan y guan acciones, pero no las explican. Este autor diferencia entre los topoi y los termini, los primeros son directivos orientados a la accin, en tanto, los segundos, son expresiones analticas especializadas. 38 Los topoi son considerados, por el jurista Schnei- der, como "criterios del argumentar jurdico, perspectivas bajo las que un problema se enfoca". 39 Wieaker define a los topoi como puntos de vista de probabilidad y fuerza de conviccin generalmente reconocida que se buscan para la decisin de un caso. 40 Su funcin es la de argumentos que fundan mentan una creencia generalizada sobre la idoneidad de la solucin escogida. Una aportacin importante es la que realiza Rdig al hacer dos consideraciones bsicas de la teora de la tpica: a) que sta opera con lugares comunes; y, b) que opera con puntos de vista. La primera tiene una indudable vigencia pero resulta superficial, la segunda es aplicable a los casos en los que no existen axiomas. Segn este autor ambas se han confundido desde Aristteles hasta Viehweg, lo cual ha provocado polmicas doctrinales. Un esfuerzo terico muy grande fue el que realiz el jurista Gerhard Struck, quien en su obra Topische juris- prudenz 42 elabora un catlogo con sesenta y cuatro tpicos; algunos de ellos son principios generales del derecho, otros mximas formuladas en latn, y otros ms "indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en prctica". Su lista no es ex- 39. Loe. cit. 40. Ibid. 41. Ibid., p. 131. 42. Cfr. Chaim PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, Trad., Luis DIEZ-PICAZO, Madrid, Civitas, 1979, (Monografas), p. 119. 30. GARCA AMADO, op. cit., p. 125. 31. VIEHWEG, op. cit., pp. 100, 101, 127 y 137. 32. GARCA AMADO, op. cit., p. 126. 33. IBID., PP. 55 Y SS. 34. Citado por GARCA AMADO, Loe. cit. 35. CITADO POR Garca Amado, OP. CIT., PP. 128 Y SS. 36. LBID., P. 129. 37. LOE. CIT. 38. IBID., P. 130. haustiva, ya que tambin reconoce que pueden aparecerse como puros lugares comunes, como conceptos, en fin, de manera separada a cualquier ordenacin. Perelman menciona algunos ejemplos de tpicos del catlogo de Struck: ley posterior deroga a la anterior, nadie puede ser juez y parte, nadie est obligado a lo imposible, la proporcionalidad, la seguridad jurdica, por mencionar algunos. El mismo Struck les otorga a los tpicos las caractersticas siguientes: a) son generales, rigen dentro del mbito general del derecho; b) son convincentes, razonables; c) tienen la capacidad de imponerse; d) son vagos, se determinan con el problema en concreto; e) son interpenetrables, es decir entre ellos no existe ningn tipo de jerarqua; y f) tienen una gran utilidad prctica. 43 Para Struck, los topoi tienen una funcin doble: por un lado la heurstica, se trata de ideas orientadoras que permiten un adecuado acceso a una discusin precisa del problema; y, la hermenutica, ya que son vocablos que determinan un amplio campo de significaciones, con lo que dejan siempre delimitado el mbito de solucin, excluyendo a otras 44 . Asimismo, para Struck, los tpicos jurdicos slo pueden ser reconocidos cuando respecto de los mismos, en su grado de justicia, exista un consenso. Para Egon Schneider, algunos ejemplos de tpicos son la buena fe, la proteccin de la confianza, el fundamento del negocio, el estado de necesidad su- pralegal. 45 En el mismo tenor, Kriele considera que los topoi son tanto los procedimientos conclusivos de la lgica jurdica, como los elementos de la interpretacin jurdica o los principios de derecho 46 . Tammelo considera tambin como topoi a los criterios de justicia, 47 en tanto, Ballweg considera hasta a las mismas codificaciones y leyes como catlogos de topicos. 48 Una de las crticas que se han hecho a los topoi es que al formar parte de un determinado contexto cultural e histrico pueden llegar a "favorecer ms la justificacin ideolgica de las decisiones judiciales, que el pensamiento crtico"; 49 de igual manera, se afirma que su uso puede representar una especie de persuasin incontrolada, que podra ser un riesgo evidente para la seguridad jurdica. 43. PERELMAN, op. cit., p. 132. 44. Loc. cit. 45. GARCA AMADO, op. cit., p. 133. 46. Loc. cit. 47. Loc. cit. 48. Loc, cit. 49. Ibid., p. 136. Otra opinin frecuente contra la tpica es que propone catlogos de topoi, pero no indica cmo se ha de escoger de entre ellos para cada caso en particular. La crtica principal para la tpica -segn Chaim Perelman- estriba en la supuesta vaguedad de los tpicos, caracterstica que permite a las partes invocar en un mismo conflicto a uno u otro, dependiendo de los resultados que desee cada parte. 50 Struck responde a la crtica anterior desde un punto de vista dogmtico y afirma que ninguna regla de derecho, ni ningn valor son absolutos y que, consecuentemente, hay situaciones en que cualquier regla debe quedar limitada, y un valor ha de ceder consideraciones que en alguna ocasin determinada le sobrepasan. 51 Para una mejor comprensin de las ideas de Struck, Perelman menciona el siguiente ejemplo: As, aunque la libertad de palabra se considera como un valor prioritario en la Constitucin americana, se admite, sin embargo, que no se puede permitir su ejercicio cuando determina un peligro inminente. El que grita "fuego" en un teatro lleno de gente y lo hace para provocar pnico, no puede argir su derecho a la libertad de palabra para sustraerse a la accin judicial. 52 Sin embargo, como una refutacin a los crticos de la tpica, adeptos a una concepcin ms dogmtica y sistemtica del derecho, se puede afirmar que la tpica de ninguna manera se opone a un sistema de derecho, su objecin, ms bien, llevara a una aplicacin rgida e inflexible de ste. Se dice tambin que podra favorecer a una justificacin ideolgica de las decisiones judiciales en lugar de un pensamiento crtico, por lo que se puede decir que al otorgarse ms libertad al juez en la interpretacin de los textos legales, en lugar de conducirse a lo injusto, se aumentan los medios intelectuales del juez para resolver el caso concreto de una manera equitativa. Aceptar la tpica es aceptar el carcter dinmico del derecho y su necesaria adaptacin a las diferentes circunstancias de hecho. Como afirma Garca de Enterra, los grandes juristas han dejado huella no slo en la ciencia del derecho sino en el derecho vivido. 53 Se concluye en este numeral con las siguientes palabras de Struck: la ventaja de los tpicos jurdicos 50. Cfr. ChaimPERELMAN, op. cit., p. 128. 51. Loc. cit. 52. Loc. cit. 53. GARCA DE ENTERRA, op. cit.. P. 33. \/. Un anlisis tpico El caso prctico que aqu presento es un asunto ventilado ante el juzgado tercero de lo civil en el Distrito Federal, en el que se dict una resolucin el 11 de noviembre de 1992. La apora. El problema a resolver es el planteado en la demanda (pretensin) por el actor X, que en este caso solicita ante el tribunal se de por terminado un contrato de comodato celebrado con la parte demandada Y, sobre un bien inmueble, en este caso una casa habitacin. Argumentos del actor X. 1. Existe un contrato de comodato con la demandada Y, mismo que nunca fue formalizado. 2. El bien inmueble, en consecuencia, ha sido ocupado por la demandada Y en forma gratuita. 3. Como ya no desea que el comodato continu le ha solicitado a la demandada Y el retomo del bien. Las pruebas que present X para sustentar sus pretensiones son el ttulo de propiedad, la confesional de Y , as como la presuncional. Argumentos de la demandada Y. 1. No existe ninguna relacin contractual con X. 2. El inmueble es de su propiedad. 3. Nunca X solicito la entrega del bien inmueble. La prueba principal de Y fue negar en la confesional la relacin contractual. Tpicos. El juez ante los argumentos y pruebas esgrimidos por X y Y, al resolver tom en cuenta los siguientes tpicos: 1. Topoi formal. Art. 2497 del Cdigo Civil para el Distrito Federal que a la letra dice: "El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible, y el otro contrae la obligacin de restituirla individualmente". 2. Topoi formal. Arts. 2011 y siguientes del mismo cdigo en el que se establecen las obligaciones de dar. 3. Topoi formal. Art. 281 del Cdigo de Procedimientos Civiies para el Distrito Federal, en el cual se establece que lo que se afirma debe de ser probado. En este caso, sera la existencia del contrato de comodato. 4. Topoi formal. Los dems artculos de dichos ordenamientos aplicables procedimentalmente, tales como las reglas de valoracin de las pruebas y de emisin de la sentencia. 5. Topoi formal. El juzgador tambin tom en cuenta la siguiente tesis jurisprudencial: es que "en lugar de contraponer el derecho a la razn y a la justicia, se esfuerzan, por el contrario, en conciliarios. 54 I\/. Las clases de tpica La distincin entre los tipos de tpica tiene que ver mucho con los tipos de tpicos que se utilizarn, o en la forma en que sean usados. Con fundamento en este criterio se estudiar la clasificacin de tpica que hace Theodor Viehweg. IV. 1 La distincin de Viehweg La distincin principal que introduce Viehweg es entre tpica formal y tpica material. El primer tipo de tpica es la tambin denominada tpica de contenidos, la cual tiene diversas encarnaciones histricas. Seran los catlogos de tpicos vigentes para cada poca. 55 Se acude a estos catlogos buscando un auxilio, el que se presenta a travs de stos, como los llama Viehweg, "repertorios de puntos de vista" ya preparados de antemano; a este tipo de procedimiento lo denomina como tpica de segundo grado. 56 Por otro lado, la tpica material alude a la actividad argumentativa de los tpicos para ser usados en diversas circunstancias, operan no slo en el contexto de descubrimiento sino adems de fundamenta- cin. 57 Aqu se toman puntos de vista arbitrarios, se buscan premisas que nos puedan dar luz sobre el caso para, por medio de esos puntos de vista directivos, encontrar una solucin aceptable. Tpica de primer grado es la denominacin que le da Viehweg a este sistema. 58 Esta sera la clasificacin bsica de tpica para Viehweg, distinta sera la de Rdig ya analizada lneas arriba. 59 Dicha diferenciacin tendra, sobre todo, importancia prctica al usar o no los catlogos de tpicos, as como para comprender que existen dos procedimientos distintos dentro de la misma tpica, para llegar a una solucin. Despus "de esta breve explicacin de la importancia de la tpica jurdica espero que resulte fcil al lector el entender su aplicacin prctica, 60 as como el siguiente anlisis. 55. Citado por PERELMAN, op. cit., p. 130. 56. GARCA AMADO, op. cit., p. 104. 57. VIEHWEG, op. cit., p. 53. 58. GARCA AMADO, toe. cit. 59. VIEHWEG, loe. cit. 60. Vid. Supra, ti. 41.+ 61. Vase para el anlisis de la aplicacin prctica en otras materias a Theodor VIEHWEG, Tpica y filosofa del derecho, Trad. Jorge M. SEA, Barcelona, Gedisa, 1991, pp. 150 y ss. COMODATO, ACCIN SOBRE TERMINACIN DEL CONTRATO DE. NO ES NECESARIO ACREDITAR LA PROPIEDAD. Si en el caso se ejercit la accin de terminacin de un contrato de comodato, no era indispensable que el actor acreditara la propiedad del inmueble respectivo, pues se trata del ejercicio de una accin personal y no real. Ciertamente, la accin es personal porque nace de una obligacin tambin personal y slo se da contra la persona obligada, es decir, contra la persona determinada que es precisamente el contratante comodatario y no en contra de un tercero, a diferencia de las acciones reales que se pueden enderezar en contra de cualquier persona en cuyo poder se halle la cosa. Amparo directo 253/78. Manuel Rivas Trujillo. 8 de junio de 1978. Unanimidad de votos. Informe 1978. Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Nm. 10. p. 394. 61 6. Topoi material. Principio de congruencia, es decir, la resolucin debe ser acorde con lo pedido. 7. Topoi material. La doctrina, misma que establece que el comodato es un derecho personal. En concreto, una obligacin de dar el uso de una cosa no fungible y la contraobligacin de restituirla individualmente. Solucin. En el caso en concreto, el juzgador determina que, si bien X present el ttulo de propiedad del bien no es prueba suficiente ni idnea, para demostrar la existencia del contrato de comodato, ya que se trata de un derecho personal y no real, y es obligacin de X el probar su pretensin. Tratando de buscar la respuesta ms correcta el juez decide que X no acredit su accin ni Y su exepcin, por lo que se dejaban a salvo sus derechos. Endoxa. El juez no utiliz de forma adecuada los tpicos seleccionados, en especfico el relativo al principio de congruencia, ya que X solicit la terminacin de un contrato de comodato y la entrega del bien inmueble por parte de Y. Si X no demostr la existencia del contrato con Y, el juzgador debi de absolver a Y de la demanda de X. Esta pareca ser una solucin ms plausible. 62 \/I. Conclusiones La tpica resulta poco conocida en la actualidad por los estudiosos y los aplicadores del derecho, sin 62. Tiempo despus se pblico una tesis jurisprudencial que indica que corresponde al actor demostrar la existencia del contrato de comodato, esta podra aplicarse a nuestro caso, pero fue publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin en diciembre de 1993, p. 72 63. De hecho, se present una demanda de amparo por parte de X, en la cual el juzgado de Distrito lleg a una solucin simiiar a la aqu propuesta. considerar la utilidad que puede tener en la estructuracin y simplificacin de los argumentos jurdicos y que, de alguna forma, la ciencia jurdica es obediente al tipo de pensamiento tpico. Quiz lo que haya complicado su utilizacin es la carencia de un consenso respecto a la definicin y aplicacin de la tpica y, principalmente la falsa creencia de que ese mtodo argumentativo solamente era empleado en los denominados casos "difciles". Para tratar de rescatar a la tpica en el derecho moderno se debe considerar como una tcnica del pensamiento que tiene como finalidad resolver un problema (apora), analizar las distintas alternativas de solucin (topoi) y como fundamento el reconocimiento general o el sentido comn (endoxa). Finalmente, para acallar a los detractores de la tpica se reconoce que, si bien ha tenido grandes carencias y espacios de gran indefinicin, no se debe olvidar que esta teora argumentativa no se opone al derecho, ms bien crtica su aplicacin rgida e inflexible. VII. Bibliografa ALONSO, Martn, Enciclopedia del Idioma, Madrid, Aguilar, 1991, 3 vol. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1984, (Cuadernos Civitas), 184 pp. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1984, (Cuadernos Civitas), 184 pp. GMEZ PADILIA, Jr., 5 ensayos de sociologa jurdica, Mxico, Renacimiento, 1981, 172pp. PERELMAN, Chaim, La lgica jurdica y la nueva retrica, Trad. Luis DLEZ-PLCAZO, Madrid, Civitas, 1979, (Monografas), 256 pp. VIEHWEG, Theodor, Tpica y filosofa del derecho, Trad. Jorge M. SEA, Barcelona, Gedisa, 1992, (Estudios alemanes), 208 pp. VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Trad. Luis DIEZ-PICAZO, Madrid, Taurus, 1964, (Ensayistas-39), 146 pp. VIII. Hemerografa DAZ y DAZ, Martn, "La expropiacin forzosa en el pensamiento jurdico de GARCA DE ENTERRA, (Contexto, apogeo y desencanto)", en Revista de Administracin Pblica, Madrid, septiembre-diciembre, 1989, nmero 120.
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