PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE E DE EXCESSO DE PROIBIO: RESTRIO DE LIBERDADES CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL E A LEI N. 12.

403/11 UNTERMASSVERBOT PRINCIPLE AND BERMASSVERBOT PRINCIPLE: RESTRICTION OF CONSTITUTIONAL FREEDOMS IN CRIMINAL PROCEDURE AND THE LAW N. 12.403/2011
Fernanda Mambrini Rudolfo* Resumo: Este artigo baseia-se na necessidade de se analisar cuidadosamente as medidas cautelares a serem aplicadas no direito processual penal, sempre sob o manto dos direitos assegurados na Constituio Federal. O Estado Democrtico de Direito tem o dever de assegurar aos cidados os direitos fundamentais por meios positivos e negativos. No se questiona que tal proteo tambm exercida por meio da aplicao de medidas cautelares. Nesse caso, necessrio considerar os princpios da proibio de excesso e de proteo deficiente, para justificar a escolha das medidas a serem determinadas em cada caso. Deve haver uma proteo estatal, mas tarefa rdua estabelecer os critrios que a norteiam. Pretende-se verificar a aplicao dos princpios supracitados no sistema processual penal brasileiro, especialmente quanto s medidas cautelares, por meio de anlise da funo do Direito Penal no Estado Direito, abordagem do duplo vis dos direitos fundamentais e liberdades constitucionais, consideraes acerca da evoluo da proporcionalidade aos conceitos de proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio, esclarecimento da noo de processo penal democrtico e da funo de medidas cautelares. Palavras-chave: Direitos fundamentais. Estado democrtico de Direito. Proporcionalidade. Princpio da proibio de proteo deficiente. Princpio da proibio do excesso de proibio. Medidas cautelares. Abstract: This paper is based on the requirement of a careful analysis of the precautionary measures to be applied, beneath Constitution guard. Ensuring the fundamental rights through active and passive ways is a duty of the Democratic State of Law. It is evident that this protection must be accomplished also by applying percautionary measures. In this case, its necessary to take into consideration the following principles: untermassverbot and bermassverbot, in order to justify the conducts chosen to be criminally punished. The State must protect, but it is a hard charge to establish standards. The purpose is to verify the aplication of the already mentioned principles in the brazilian criminal system, by analyzing the criminal laws function in the State of Law, reviewing the double bias of fundamental rights and constitutional liberties, making considerations about untermassverbot and bermassverbot principles and explaining democratic criminal process and precautionary measures function. Keywords: Fundamental rights. Democratic State of Law. Proportionality. Untermasverbot principle. bermassverbot principle. Precautionary measures.

*Mestre em Direito, Estado e Sociedade (UFSC); Servidora do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina; Ps-graduada em Direito Penal e Processual Penal pela Escola de Preparao e Aperfeioamento do Ministrio Pblico de Santa Catarina; fernandamru@hotmail.com

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Introduo
Este breve artigo encontra guarida na discusso acerca do carter inquisitrio ainda presente mesmo que de forma velada no sistema processual penal brasileiro, cujo Cdigo data de 1941 e foi baseado no Codice Rocco, no obstante os direitos e liberdades assegurados pela Constituio Federal de 1988. O desenvolvimento desta pesquisa passa, assim, pelo estudo da dupla face dos direitos fundamentais e, por consequncia, do princpio da proporcionalidade (proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio), que deve ser aplicado pelo magistrado ao proferir qualquer tipo de deciso, especialmente quanto imposio de medida cautelar (tema de que trata a Lei n. 12.403/11, que tem como objetivo aumentar a eficcia da Constituio Federal). necessrio, ainda, considerar o carter penal frequentemente conferido s medidas cautelares, o inchao do sistema carcerrio e a arbitrariedade (comumente disfarada de mera discricionariedade) exercida por alguns membros do Poder Judicirio. A ponderao , com frequncia, utilizada para justificar a supresso de direitos fundamentais, sob o pretexto de haver maior ou menor relevncia em determinado caso concreto, o que no se pode admitir no atual cenrio jurdico, diante da consagrao e da intangibilidade destes direitos. Pode-se adentrar, tambm, na crise da teoria das fontes, com uma maior importncia conferida s leis ordinrias em detrimento da Carta Magna, como ensejadora de uma proteo insuficiente ou de uma proibio excessiva. Busca-se, dessa forma, analisar os direitos fundamentais em seu duplo vis, verificar a funo das medidas cautelares processuais penais e os limites impostos pelas liberdades constitucionais atuao estatal. A fim de verificar a possvel inconstitucionalidade da aplicao das referidas medidas cautelares, deve-se discorrer a respeito da evoluo do princpio da proporcionalidade at o conceito de proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio, aplicando-os ao processo penal.

1 Direito penal no estado democrtico de direito

Inicialmente, necessrio conceituar e definir o Estado Democrtico de Direito, que constitui uma espcie de pano de fundo deste artigo, tendo em vista que a teoria constitucional garantista (com repercusso penal e processual penal) s tem espao em seu cerne. Assim, apenas diante dessa concepo de Estado, seria possvel constatar a evoluo do princpio da proporcionalidade e a consequente ideia de proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio, temas sobre os quais se tratar adiante. Portanto, parece relevante iniciar a abordagem do tema transcrevendo as lies de Miranda:
Numa primeira noo, Estado constitucional significa Estado assente numa Constituio fundadora e reguladora tanto de toda a sua organizao como da relao com os cidados e tendente limitao do poder.

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Governo representativo significa a forma de governo em que se opera uma dissociao entre a titularidade e o exerccio do poder aquela radicada no povo, na nao (no sentido revolucionrio) ou na colectividade, e este conferido a governantes eleitos ou considerados representativos da colectividade (de toda a colectividade, e no de estratos ou grupos como no Estado estamental). E uma forma de governo nova em confronto com a monarquia, com a repblica aristocrtica e com a democracia directa, em que inexiste tal dissociao. Estado de Direito o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja mais tarde a conformidade com valores materiais) se eleva a critrio de aco dos governantes. (MIRANDA, 2009, p. 35).

consenso que o Estado Democrtico de Direito pressupe uma poltica integral de proteo dos direitos fundamentais. Assim, o dever de proteo estatal no se restringe aos limites do sistema punitivo (proteo negativa, face mais conhecida do garantismo), atuando tambm positivamente. Streck (2009, p. 3, grifo do autor) esclarece que:
Isso decorre, obviamente, da evoluo do Estado e do papel assumido pelo direito nessa nova forma de Estado, sob a direo de um constitucionalismo compromissrio e social. por isto que no se pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do Estado. Parece evidente que no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para a relevante circunstncia de que esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.

O sistema penal institudo na inteno de estabelecer um regime apropriado de aplicao e cumprimento das penas, de maneira a atingir os efeitos almejados (proteo dos bens jurdicos), que variam conforme o momento histrico em que se concretizam. Modernamente, a pena no visa (ao menos, no deveria visar) imposio de um castigo, mas readaptao do condenado vida em sociedade (se ainda se considerar possvel analisar o sistema penal sob o prisma ressocializante). Sabe-se, contudo, que ocorre frequente contradio entre a doutrina penal e a teoria poltica do Estado Constitucional de Direito, como bem expe Zaffaroni, ao dispor que:
Se, na realidade, o direito penal sempre aceitou o conceito de inimigo e este incompatvel com o Estado de direito, o que na verdade seria adequado a ele seria uma renovao da doutrina penal corretora dos componentes autoritrios que a acompanharam ao longo de quase todo seu percurso ou, em outras palavras, um ajuste do direito penal que o compatibilize com a teoria poltica que corresponde ao Estado constitucional de direito, depurando-o dos componentes prprios do Estado de polcia, incompatveis com seus princpios. (ZAFFARONI, 2007, p. 25-26, grifo do autor).

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inegvel que o poder punitivo sempre discriminou, derivando da sua prpria seletividade estrutural. Subsiste, assim, a distino entre cidados e inimigos, de acordo com o perigo que apresentem ou o dano que causem. As modernas funes da pena so relegadas a um segundo plano, substituindo-se a concepo de Direitos Humanos pela ideia simplista de vingana, legitimadora da violncia do poder e condicionante da hierarquizao dos seres humanos. A criminalizao e a punio exacerbadas de determinadas condutas para atender aos anseios da populao configura uma transformao regressiva no campo da poltica penal e vai de encontro ao processo de emancipao humana que se busca atualmente. Ao passo em que se criminalizam, tanto no campo legislativo (criminalizao primria) quanto no mbito do Poder Judicirio (criminalizao secundria), condutas supostamente dignas de maior reprovao, como aquelas consideradas hediondas pelo Constituinte (artigo 5, XLIII, da Carta Magna), crimes que ferem gravemente bens jurdicos de grande importncia, como os denominados crimes do colarinho branco, continuam sem tantas manifestaes de relevncia e necessidade de punio adequada. Sobre o tema, Nilo Batista (2002, p. 149) aduz que Isso, porque, sem sombra de dvida, o sistema penal constitutivo de representaes e relaes sociais, de polticas pblicas, de discursos do poder e at mesmo de sua prpria configurao lingstica, a lei penal. Constata-se, assim, a frequente ocorrncia do fenmeno da diferenciao penal, em que o autor de atos considerados danosos sociedade tratado como coisa, diferente dos demais cidados. So os inimigos escolhidos de que cuida a obra de Eugenio Ral Zaffaroni, j mencionada. Ao tratar do trabalho desenvolvido por Baratta, Andrade (2002, p. 200) salienta que [...] evitando a trplice atitude de tom-lo como coisa (coisificando-o), abstrao (universalizando-o) ou dado (imutvel), o homem assumido em sua subjetividade, contextualizao e devir. Ocorre que justamente o oposto que vem sucedendo no Brasil e no mundo, ou seja, o autor de fatos tipificados como crimes (fatos especialmente selecionados) considerado um no cidado, com direitos diferentes daqueles de que dispem os verdadeiros seres humanos daquela sociedade. Batista (2002) arrolou quatro caractersticas do atual sistema penal brasileiro, quais sejam: a hipercriminalizao (que se apresenta como uma soluo, porm, meramente simblica), a dupla face do sistema, a mudana nas finalidades da priso (com carter essencialmente neutralizante) e os novos papis da mdia, que invocou o discurso do controle social penal (BATISTA, 2002, p. 154-155). Interessante destacar as consideraes feitas pelo autor no que diz respeito dupla face, expondo que:
Para os consumidores, alternativas privao da liberdade, transao penal, suspenso condicional do processo, e diversos outros dispositivos para que ele possa cumprir sua pena no shopping, com ou sem pulseira eletrnica. Para os consumidores falhos, sus-

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peitos ou convictos desses crimes aos quais uma estpida quizila de constituintes denominou hediondos, um encarceramento neutralizante. (BATISTA, 2002, p. 155).

evidente que tal sistema persistir incapaz de prover segurana jurdica, mormente porque o poder punitivo no pode ser o nico que resta ao Estado. Faz-se mister, ainda, salientar, que a seletividade do sistema penal deriva da prpria incapacidade operacional do sistema (seletividade quantitativa) e da especificidade da infrao e das conotaes sociais dos autores e vtimas (seletividade qualitativa) e tal processo de seleo tende a assegurar a manuteno de esteretipos de criminosos, que se perpetuam (ANDRADE, 1997, p. 266-277). Muitas vezes, o prprio Poder Judicirio parece desprezar a realidade social em que se insere; a esse respeito, Batista argumenta que
A partir do momento em que o jurista desce da torre de marfim tecnicista, ele se depara com a formidvel configurao que o sistema penal impe organizao social: com sua seletividade, com sua funo de vigilncia, com os smbolos que engendra e pe em circulao, com a construo de esteretipos criminais, com as funes de vigilncia, com as coisas suspeitas etc. (BATISTA, 2002, p. 153).

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, originada em um perodo ps-ditadura, trouxe vrios dispositivos com o propsito de resguardar as geraes vindouras dos acontecimentos que haviam recentemente ocorrido. Todavia, mais de duas dcadas aps sua promulgao, percebe-se que no se fez o bastante para alterar a realidade brasileira. Nesse sentido, extrai-se da obra de Streck e Feldens (2006, p. 19):
Passados quinze anos desde a promulgao da Constituio, no h indicativos de que tenhamos avanado no sentido da superao da crise por que passa o Direito Penal e, conseqentemente, a teoria do bem jurdico. Persistimos atrelados a um paradigma penal de ntida feio liberal-individualista, isto , preparados historicamente para o enfrentamento dos conflitos de ndole interindividual; no engendramos, ainda, as condies necessrias para o enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual, os quais compem majoritariamente o cenrio desta fase de desenvolvimento da Sociedade brasileira. Basta-nos, para tanto, verificar a ineficcia do establishment jurdico-penal na preveno e mesmo no combate aos cognominados crimes do colarinho-branco.

Portanto, os meios colocados disposio do Estado no passam de uma soluo alegrica, conveniente em Estados que supervalorizam o poder punitivo, relegando aos demais poderes papis secundrios, e mantendo o jurista cada vez mais afastado da organizao social que regula. Nesse diapaso, extrai-se da obra de Zaffaroni (2001, p. 15, grifo do autor) que
A seletividade, a reproduo da violncia, a criao de condies para maiores condutas lesivas, a corrupo institucionalizada, a

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concentrao de poder, a verticalizao social e a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so caractersticas conjunturais, mas estruturais do exerccio do poder de todos os sistemas penais.

Assim, o sistema penal, ao identificar inimigos, seja mediante a edio de leis, seja com a sua prpria inverso, presumindo-se a periculosidade e submetendo os no cidados a medidas de conteno, cria sociedades anmicas, baseadas no discurso do autoritarismo, com a alta seletividade do sistema repressivo e sem qualquer profunda convico. Como se pode constatar, persiste no atual cenrio jurdico a seletividade do sistema penal, desde a fase legislativa at o processo e a execuo penais, passando pelas medidas cautelares, que sero objeto de estudo mais aprofundado. Dessa forma, inmeros direitos fundamentais so feridos pelo Estado, omissiva ou comissivamente, tornando-se indispensvel a anlise do tema com mais profundidade.

2 Direitos fundamentais
Os direitos fundamentais se originaram nas Revolues liberais do sculo XVIII (destacando-se o movimento Iluminista) e esto, por esse motivo, ligados noo de limitao jurdica do poder estatal. Sobre o tema:
Los derechos fundamentales son un producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y pertenecen al programa del moderno Estado constitucional, del cual proceden. [] constituyen una forma histrica de proteccin jurdica de la libertad [] (GRIMM, 2006, p. 77).

As garantias aos direitos fundamentais comearam a ser consagradas em virtude das revolues burguesas ocorridas durante o sculo XVIII. Na Inglaterra, contudo, dois marcos do tema em apreo datam do sculo XVII: Petition of Rights, de 1628, e Bill of Rights, de 1689 (GRIMM, 2006, p. 87). Nos Estados Unidos, destacou-se a Declaration of Independence, de 1776 (GRIMM, 2006, p. 89), e, na Frana, a Resoluo de 14 de julho de 1789 (GRIMM, 2006, p. 92). Pode-se afirmar, no entanto, que a Alemanha foi o pas em que os direitos de liberdade e igualdade, cujo cumprimento acontecia mediante a no interveno estatal exigida pela burguesia, evoluram de maneira mais notvel. A propsito, Dieter Grimm esclarece que:
Sin embargo, con las constituciones, posteriores a 1815, del sur de Alemania y de algunos outros pequeos estados alemanes, las cosas fueron distintas. Es cierto que ninguna de ellas, a diferencia de las de Francia o Amrica, se consigui por medio de la lucha revolucionaria de la burguesa; se trataba ms bien de concesiones voluntarias de los prncipes que en ello, naturalmente, solan estar orientados por un conjunto de motivos referidos al Estado. No obstante, todas ellas comprendan catlogos de derechos de libertad e igualdad que superaban de manera considerable las concesiones del absolutismo ilustrado. (GRIMM, 2006, p. 95).

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Em um primeiro momento, tratava-se apenas de fixar um limite interveno estatal, preservando a autonomia individual, o que atualmente a doutrina denomina direito fundamental de primeira gerao. Sobre o tema, destaca-se:
Outra perspectiva histrica situa a evoluo dos direitos fundamentais em trs geraes. A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revolues americana e francesa. So os primeiros a ser positivados, da serem ditos de primeira gerao. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratria s expanses do Poder. Da esses direitos traduzirem-se em postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo. [] (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 267).

Com as mudanas sofridas pela sociedade no decorrer da histria, surgiu a necessidade de ampliar a validade e a eficcia dos direitos fundamentais, que passaram por algumas revolues. Nenhuma dessas expanses foi passageira ou fruto do acaso, mas sempre diretamente ligadas s condies que avultavam. A primeira grande ampliao ocorreu quando o liberalismo (exigido em outro momento em contraposio ao absolutismo refutado) agravou o quadro de desigualdades sociais. Assim, fez-se necessria uma nova gerao de direitos fundamentais, em que fosse garantida maior igualdade por meio de aes estatais:
O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat Gendarme, associado s presses decorrentes da industrializao em marcha, o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na realizao da justia social. O ideal absentesta do Estado liberal no respondia, satisfatoriamente, s exigncias do momento. [] Como conseqncia, uma diferente pletora de direitos ganhou espao no catlogo dos direitos fundamentais direitos que no mais correspondem a uma pretenso de absteno do Estado, mas que o obrigam a prestaes positivas. So os direitos de segunda gerao [] (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 267).

Em fase mais recente, iniciou-se a defesa de bens de titularidade incerta, considerada difusa ou coletiva, o que se denominou direito fundamental de terceira gerao:
J os direitos chamados de terceira gerao peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que so concebidos para a proteo no do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito paz, ao desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e cultural. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 268).

Analisando-se as trs geraes de direitos fundamentais, constata-se que o Estado, por meio de omisso ou atuao, deve sempre assegurar a concretizao

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mnima de tais direitos, o que serve como limite de sua interpretao, buscando reduzir ao mximo a discricionariedade, como esclarece Dieter Grimm:
La dogmtica de los derechos fundamentales se ajusta aqu a la tarea de preparar el mnimo imprescindible de contenido positivo para cualquier derecho fundamental concreto: mnimo que forma, a la vez, el lmita de la interpretabilidad de los componentes jurdico-objetivos de los derechos fundamentales, as como de los lmites competenciales entre poltica y justicia. Esto reducira al mnimo el riesgo de discrecionalidad en la interpretacin. (GRIMM, 2006, p. 173).

Destaca-se, assim, o conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais, de amplitude incomparvel, havendo a possibilidade de se identificar e construir, at mesmo jurisprudencialmente, direitos fundamentais no escritos (ou constantes de outra parte da Constituio Federal, tratados internacionais etc.). Como parte do rol de direitos fundamentais (sejam eles escritos ou no) dos ordenamentos jurdicos modernos, deve-se ressaltar o conceito de liberdade, que, muito embora seja um dos mais relevantes, um dos menos claros. Pode-se afirmar que o direito liberdade se apresenta como um direito absteno, seja do Estado, seja de particulares. Nesse diapaso:
S se falar em liberdade jurdica quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ao. Se o objeto da liberdade uma alternativa de ao, falar-se- em uma liberdade negativa. Uma pessoa livre em sentido negativo na medida em que a ela no so vedadas alternativas de ao. (ALEXY, 2008, p. 222).

Destarte, para a criao de uma situao de liberdade jurdica necessrio apenas uma absteno estatal, ou seja, uma ao negativa, omissiva. Para a garantia da liberdade necessrio, somente, um direito de defesa (justamente contra aes que vo de encontro absteno), porquanto a negao da liberdade no protegida uma no liberdade. Sabe-se que normas de direitos fundamentais so normas permissivas explcitas. Ademais, se uma liberdade est associada a um direito ou a uma norma, deve ser protegida. Por conseguinte, toda liberdade fundamental existe ao menos em relao ao Estado e resguardada, no mnimo, por um direito. Nesse sentido:
Uma liberdade de direito fundamental existe, ento, quando uma alternativa de ao se torna possvel em virtude de uma norma de direito fundamental. [...] Restringveis so os bens protegidos por direitos fundamentais (liberdades / situaes / posies de direito ordinrio) e as posies prima facie garantidas por princpios de direitos fundamentais. (ALEXY, 2008, p. 280-281, grifo do autor).

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, promulgada aps a redemocratizao do pas, de carter analtico, pluralista e dirigente, inovou quanto aos direitos fundamentais. At mesmo sua localizao no texto constitucional demonstra a relevncia dos preceitos. Acerca do tema, extrai-se da obra de Sarlet (2001, p. 77):

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Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).

Os direitos fundamentais servem como parmetro hermenutico, pois se trata dos valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica, de aplicabilidade imediata, com status jurdico reforado e diferenciado. Martins Neto (2003) assim conceitua os direitos fundamentais, relacionando (mas no igualando) a fundamentalidade e a imutabilidade:
Numa nica linha, podemos ento identificar os direitos fundamentais como direitos subjetivos ptreos. Naturalmente, com isso no se quer sugerir que fundamental seja sinnimo de ptreo, porque de fato, no nvel semntico corrente, fundamental quer dizer essencial, vital, indispensvel e ptreo quer dizer resistente, duro, intrpido. O que se postula, no entanto, que ambos os termos esto, um para o outro, numa relao essencial e determinante, de modo tal que somente sero verdadeiramente fundamentais aqueles direitos subjetivos imunizados contra o constituinte reformador por obra de uma clusula ptrea. (MARTINS NETO, 2003, p. 87, grifo do autor).

Conclui-se, assim, que no possvel definir a fundamentalidade (causa) por sua intangibilidade, que apenas o efeito da relevncia conferida ao direito, mediante o adjetivo fundamental. Entretanto, a imutabilidade essencial aos direitos fundamentais, para que se possa lhe conferir eficcia vertical e horizontal, mormente diante da noo garantista que vem dominando os Estados ocidentais. Nesse diapaso:
A definio dos direitos fundamentais como direitos subjetivos ptreos coincide, ainda, com o modelo garantista que em geral caracteriza os ordenamentos jurdicos contemporneos do mundo ocidental. Para Ferrajoli, o Estado Constitucional de Direito se caracteriza por uma dupla sujeio ao direito. De um lado, no plano da racionalidade formal, ele compreende normas formais respeitantes aos modos de produo jurdica; de outro, no plano da racionalidade material, ele contm normas substanciais, que condicionam a validade dos atos normativos produzidos. (MARTINS NETO, 2003, p. 91, grifo do autor).

Diante do exposto, verifica-se a consagrao dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico atual, atribuindo-se-lhes o carter de intangveis e imutveis. Alguns desses direitos so denominados liberdades constitucionais, tema ao qual o prximo item dedicado.

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3 Liberdades Constitucionais
Muito embora possa parecer incoerente separar as liberdades constitucionais dos direitos fundamentais em geral, trata-se de medida preponderantemente didtica, visando a esclarecer ao mximo o conceito de liberdades constitucionais e, consequentemente, seus limites e restries. As liberdades, constitucionais ou legais, sempre sero expressas por meio de uma autorizao normativa de agir, negativa ou positiva (de ao ou omisso). Para compreender seu conceito, importante distinguir a liberdade sob o prisma factual daquela jurdica, o que faz com primazia Martins Neto, motivo pelo qual se mostra imperioso transcrever os seguintes excertos:
[] sob a tica da realidade meramente factual, pode-se concluir que livre quem tem aptido para fazer o que e conforme deseja em determinada circunstncia em razo da ausncia de impedimentos externos de carter ftico, sejam fsicos, econmicos ou psicolgicos, entre outras formas possveis de constrangimento. Por isso, nesse sentido ftico, enquanto a no-liberdade caracteriza-se como um no-poder de fato, a liberdade qualifica-se como um poder de fato, que se expressa pela capacidade efetiva do homem de agir de acordo com as determinaes de sua vontade. (MARTINS NETO, 2006, p. 164). [] a liberdade, em sentido jurdico, caracteriza-se no como um poder de fato, mas como um poder de direito, que se exprime por meio de uma autorizao normativa de agir, seja para agir conforme melhor aprouver no espao em branco deixado pela ausncia de normas proibitivas e mandamentais impondo conduta diversa (liberdade jurdico-negativa), seja para agir (ou deixar de agir) de um modo coincidente ao admitido por normas permissivas (liberdade jurdico-positiva). (MARTINS NETO, 2006, p. 166).

Tem-se cogitado, contudo, a violao ou a restrio de liberdades, de modo formalmente lcito, muitas vezes mediante a ponderao de direitos, de forma absolutamente discricionria, para no se falar arbitrria. A respeito da liberdade de expresso, colaciona-se a lio que segue, cuja argumentao pode ser aplicada a outras liberdades constitucionais: [] apesar da garantia constitucional da liberdade de expresso, a possibilidade de o legislador ordinrio pretender validamente reprimir determinadas comunicaes no pode nunca ser totalmente afastada. (MARTINS NETO, 2008, p. 35). Acerca do tema, pode-se destacar o seguinte excerto:
Em sentido jurdico, a liberdade corresponde ausncia de obrigao de conduta ou, em termos mais rigorosos, ausncia de uma norma jurdica que proba ou ordene um determinado comportamento. As normas jurdicas proibitivas impem obrigaes de no-fazer ou deveres negativos de conduta, ao passo que as

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normas jurdicas mandamentais impem obrigaes de fazer ou deveres positivos de conduta. A norma que probe uma ao no autoriza a sua prtica; a norma que ordena uma ao no autoriza a sua omisso. Nas duas situaes, verifica-se que no existe autorizao para adoo de uma conduta positiva (ao) ou negativa (omisso) contrria imposta, isto , no existe liberdade, em sentido jurdico, para agir de modo diverso ao imposto. (MARTINS NETO, 2008, p. 25).

As liberdades constitucionais podem ser resumidas, portanto, ausncia de obrigao ou proibio, sem que se exija do cidado qualquer ao ou omisso.

4 Proporcionalidade
A proporcionalidade, nesse contexto, exsurge como forma de resolver conflitos entre direitos fundamentais (preponderantemente classificados como princpios), mitigando um em detrimento do outro. Isso ocorre porque, no obstante o sistema dos direitos fundamentais, dentro da carta constitucional, seja separado e fechado (exigindo que seja tratado de forma absolutamente distinta dos demais preceitos), o Constituinte no previu expressamente possibilidade ou forma de restrio, como salienta Sarlet (2001, p. 69):
Importante lacuna deixada pelo Constituinte diz com a ausncia de previso de normas genricas expressas sobre as restries aos direitos fundamentais, o que, na verdade, no encontra maior justificativa, j que no faltaram exemplos concretos de ampla aceitao no direito comparado.

Robert Alexy defende, assim, que a soluo para conflitos entre a liberdade e outros direitos a prpria relativizao da incompatibilidade com os direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 391). No recente a ideia de proporcionalidade como forma de resolver os conflitos entre direitos fundamentais, remontando poca de Cesare Beccaria, como se pode constatar na obra escrita em 1763:
Entre as penalidades e no modo de aplic-las proporcionalmente aos delitos, necessrio, portanto, escolher os meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado. (BECCARIA, 2003, p. 49).

inevitvel observar que a mxima da proporcionalidade est estreitamente conectada com a teoria dos princpios, em razo da necessidade de sopesar a relevncia da aplicao de cada princpio no caso concreto. No modelo de princpios, possvel falar em restrio a direitos fundamentais; quanto s regras, somente pode haver restrio aos direitos fundamentais se forem compatveis com a Constituio (justamente em virtude da hierarquia constitucional conferida aos direitos fundamentais). Os princpios podem restringi-los, mas, de acordo com alguns

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autores, necessrio um sopesamento entre o princpio constitucional atingido e aquele que o restringe. Observe-se, a esse respeito, o seguinte excerto:
Da natureza principiolgica das normas de direitos fundamentais decorriam no apenas a restrio e a restringibilidade dos direitos fundamentais em face dos princpios colidentes, mas tambm que sua restrio e sua restringibilidade tm limites. (ALEXY, 2008, p. 295-296).

Acerca do tema, cabe destacar a seguinte lio:

O fundamento do princpio da proporcionalidade apreendido de forma diversa pela doutrina. Vozes eminentes sustentam que a base do princpio da proporcionalidade residiria nos direitos fundamentais. Outros afirmam que tal postulado configuraria expresso do Estado de Direito, tendo em vista tambm o seu desenvolvimento histrico a partir do Poder de Polcia do Estado. Ou, ainda, sustentam outros, cuidar-se-ia de um postulado jurdico com raiz no direito suprapositivo. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 356-357).

Importante mencionar, ainda, os ensinamentos de Dieter Grimm:

El descubrimiento del principio de proporcionalidad y el despliegue del contenido jurdico objetivo de los derechos fundamentales se han mostrado como las innovaciones de mayores consecuencias en la dogmtica de los derechos fundamentales de la posguerra. Pero, a la vez que el principio fundamental de proporcionalidad progresa en el marco de la conocida defensa negativa de los derechos fundamentales y se refuerza decisivamente el poder defensivo de stos contra las intromisiones del Estado en la libertad, la comprensin jurdico-objetiva abre a los derechos fundamentales un area de aplicacin enteramente nueva. De esta interpretacin de los derechos fundamentales se derivan, de forma paulatina, su irradiacin a las relaciones de derecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los derechos originarios a prestaciones o derechos de participacin de los indivduos frente al Estado, el deber de proteccin por parte del Estado de las libertades aseguradas por derechos fundamentales, las garantas procesales de los procesos estatales de decisin de los que puedan derivarse perjuicios para los derechos fundamentales, los principios de organizacin de las instituciones pblicas y privadas en las cuales los derechos fundamentales se hacen valer segn el principio de la divisin de funciones; y an seran posibles nuevos pasos. As, los derechos fundamentales, en primer lugar, no se refieren ya unilateralmente al Estado, sino que se vuelven normativos tambin para el orden social; en segundo lugar, se desvinculan de la funcin unilateral de proteccin y sirven, asimismo, como fundamento de los deberes de actuacin estatal. (GRIMM, 2006, p. 155-156).

Assim, poder-se-ia afirmar que os direitos fundamentais so restries s suas prprias restrio e restringibilidade, limitando-se esta restringibilidade (e a consequente e necessria restrio) existncia de princpios colidentes em determinado caso.

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Segundo a teoria relativa, o contedo essencial aquilo que resta aps o sopesamento. Restries que respeitem a mxima da proporcionalidade no violam a garantia do contedo essencial nem mesmo se, no caso concreto, nada restar do direito fundamental. A garantia do contedo essencial reduzida mxima da proporcionalidade. (ALEXY, 2008, p. 297-298).

Constata-se, por conseguinte, que a garantia do contedo essencial no cria, em relao mxima da proporcionalidade, nenhum limite adicional restringibilidade dos direitos fundamentais. Basta, de acordo com Alexy, que as razes que justifiquem a afetao de um direito tenham a mesma relevncia que o desequilbrio causado. Para o autor, A lei do sopesamento exige, no caso de um aumento na intensidade da afetao da liberdade, que o peso das razes que fundamentam essa afetao tambm aumente. (ALEXY, 2008, p. 352). Todavia, a noo de proporcionalidade (ponderao ou sopesamento) apresentada por Alexy maculada pela discricionariedade. No se trata de subsuno das normas ao caso concreto, mas de discricionariedade do legislador ou do prprio aplicador do direito, encobrindo a compreenso, motivo pelo qual no se mostra suficiente e adequada sua aplicao. Observe-se que o prprio autor admite a ocorrncia de discricionariedade para a resoluo das questes:
Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma forma to refinada que exclua impasses estruturais ou seja, impasses reais no sopesamento , de forma a torn-los praticamente sem importncia. Nesse caso, ento, de fato existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade estrutural tanto do Legislativo quanto do Judicirio. (ALEXY, 2008, p. 611).

Gomes (2003, p. 209), que vislumbra a proporcionalidade como critrio mnimo de legitimao, aborda o garantismo somente em sua face negativa, como se pode observar no seguinte trecho de sua obra:
[] a proporcionalidade representa uma especial caracterstica de garantia aos cidados, na medida em que impe sejam as restries liberdade individual contrabalanadas com a necessitada tutela a determinados bens jurdicos, e somente confere legitimidade s intervenes que se mostrarem conformes aos seus ditames. Por fim, resta observar que o princpio da proporcionalidade desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que oriente a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite atividade do legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados. (GOMES, 2003, p. 59-60).

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No incomum encontrar esse tipo de interpretao, pois o garantismo tradicional trazia apenas um aspecto negativo, absentesta. Nesse diapaso, impende destacar:
Para a teoria garantista tradicional, o poder punitivo vem limitado pelo critrio que busca a interveno mnima e, a partir disso, uma mxima proteo das liberdades, entendida aqui em um sentido da proteo dos bens jurdicos do cidado. Por isso, s se pode restringir a liberdade do indivduo, proibindo determinadas condutas, quando esta transcenda para a liberdade dos demais cidados. (STRECK, 2009, p. 90).

Paulo Bonavides esclarece a confuso feita entre o princpio da proporcionalidade e apenas uma de suas facetas: o princpio da proibio do excesso de proibio (bermassverbot) face negativa do garantismo , motivo pelo qual, atualmente, mais recomendada a utilizao da expresso Verhltnismssigkeit:
O princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) pretende por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relao entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma interveno com os efeitos desta para que se torne possvel um controle de excesso (eine bermasskontrolle). A locuo vedao de excesso, ou seja, bermassverbot, teve a preferncia de importantes juristas desde Jullinek, em clssico do Direito Administrativo, at Peter Lerche, autor de uma originalssima e fundamental obra sobre o assunto, estampada ao comeo da dcada de 60. Tambm usaram essa designao Klaus Stern, Hoffman-Becking, Kloepfer, H. Liesegang e Selmer, entre outros. (BONAVIDES, 2003, p. 403).

Com o avano da proporcionalidade e a superao da ideia clssica de proteo, apenas dos bens jurdicos frente ao Estado, surge um novo paradigma quanto eficcia dos princpios constitucionais. Tal anlise deve ser feita tambm no mbito do Direito Penal, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, manifesta-se Streck (2009, p. 65, 73-74).
O princpio da proporcionalidade tem sua principal rea de atuao no mbito dos direitos fundamentais, isso porque o responsvel por determinar os limites mximos e mnimos de intervenes estatais nas esferas individuais e coletivas, sempre tendo em vista as funes e os fins buscados pelo Estado Democrtico de Direito. Essa caracterstica se mostra mais visvel quando falamos no Direito Penal, uma vez que, responsvel por tutelar os bens jurdicos constitucionais, esse ramo do direito dever zelar, ao mesmo tempo, pela proibio de abusos arbitrariedades estatais, bem como efetivar as necessidades fundamentais do indivduo e da sociedade conforme estabelecido nas diretrizes constitucionais. [] devemos diferenciar a estrutura argumentativa do princpio da proporcionalidade, enquanto empregado para o controle de in-

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terveno aos direitos fundamentais, a partir de duas vertentes: de defesa ou de prestao. A primeira, de acordo com a orientao clssica da proibio de excesso (bermassverbot), a segunda, identificando-se com a proibio de infraproteo (Untermassverbot).

De acordo com a mais renomada doutrina, a proporcionalidade engloba os subprincpios da adequao (ou idoneidade), da necessidade e da estrita proporcionalidade, pressupondo fins e meios adequados para a proteo dos bens jurdicos (uma espcie de equanimidade). Percebe-se, assim, que o princpio da proporcionalidade uma construo terica aplicvel a todo o direito e implcito na Constituio Federal de 1988 (observem-se os expressos postulados de justia, liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana). Partindo-se dessa concepo, foroso concluir que o princpio em estudo no deve ser aplicado apenas com o objetivo de tolher os poderes do Estado, como se abordar a seguir.

5 Princpios de proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio

O princpio da proporcionalidade poderia se confundir com a origem da expresso proibio de excesso de proibio, tendo em vista que, inicialmente, era aplicado apenas para proteger os cidados dos excessos eventualmente cometidos pelo Estado. No decorrer da histria, outra perspectiva despontou: o garantismo positivo, ou seja, a proibio de proteo estatal deficiente. Nesse sentido, extrai-se da obra de Streck (2010, p. 8):
Ha que se ter claro, portanto, que a estrutura do principio da proporcionalidade nao aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteao contra os excessos do Estado), e, sim, tambem para uma especie de garantismo positivo, momento em que a preocupaao do sistema juridico sera com o fato de o Estado nao proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se-a em face do que, a partir da doutrina alema, passou-se a denominar de proibiao de proteao deficiente (Untermassverbot).

Ainda no que se refere aos princpios em estudo, o autor trata da ampliao das funes estatais, destacando a proibio de absteno ou omisso do Estado, quando deveria prevenir e reprimir, a fim de assegurar os direitos fundamentais. Trata-se, pois, da outra face dos direitos fundamentais (garantismo positivo), conforme resume o seguinte excerto:
Perfeita, pois, a anlise de Baratta: ilusrio pensar que a funo do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra da histria, esteja restrita proteo contra abusos estatais. [...] Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador, isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o trfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.

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Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o agressor no somente o Estado. [...] Estes so os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da liberdade do indivduo. Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm por deficincia na proteo. (STRECK, 2009, p. 3-4).

Destaca-se, tambm, a seguinte afirmao de Branco, Coelho e Mendes (2009, p. 367):

Ao lado da ideia da proibio do excesso tem a Corte Constitucional alem apontado a leso ao princpio da proibio da proteo insuficiente. Schlink observa, porm, que se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforos, no parece que esteja a ferir o princpio da proibio da insuficincia, mas sim um dever de atuao decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteo. Se se comparam, contudo, situaes do mbito das medidas protetivas, tendo em vista a anlise de sua eventual insuficincia, tem-se uma operao diversa da verificada no mbito da proibio do excesso, na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Da concluiu que a conceituao de uma conduta estatal como insuficiente (untermssig), porque ela no se revela suficiente para uma proteo adequada e eficaz, nada mais , do ponto de vista metodolgico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhltnismssig im engerem Sinn).

Dado o conceito dos princpios de proibio de excesso e de proteo deficiente ou insuficiente, pode-se concluir que o Estado, por meio das criminalizaes primria e secundria, deve ter sua atuao norteada pelo que ensina o movimento garantista (negativa e positivamente), assegurando o pleno gozo dos direitos fundamentais em seu duplo vis. O grande precursor da aplicao do princpio da proporcionalidade tambm como proibio de proteo deficiente por parte do Estado foi o Tribunal Constitucional Federal alemo. A respeito do tema, Streck (2009, p. 6) esclarece que
Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o primeiro o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de intervenes; o segundo o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as omisses do Estado, isto , ser inconstitucional se o grau de satisfao do fim legislativo for inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.

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Busca-se salientar, neste artigo, a possibilidade ou melhor, a necessidade de aplicao dos referidos princpios no direito processual penal, tanto pelo legislador quanto pelo aplicador do direito, servindo a Constituio (que consagra os direitos fundamentais, explicita ou implicitamente) como limitadora do sistema e da atuao estatal. Nesse diapaso, Maria Luiza Schfer Streck (2009, p. 89) argumenta que
Destarte, deparamo-nos com um princpio que opera tanto no momento da criao do direito, atravs do poder legislativo, como no momento de sua aplicao, feita por juzes e tribunais. Nesse sentido, afirma-se que a proibio de excesso pode ter relevncia em trs formas distintas em ordem de penalizao: em primeiro lugar, uma determinada figura delitiva, como tal, em sua extenso, pode afetar a proibio de excesso; em segundo, o marco penal abstrato no est em harmonia com a matria do injusto delimitada no tipo legal; por ltimo, o excesso pode advir das decises proferidas pelos aplicadores do direito. [] Conforme isso, segue o autor, a Constituio que impe os limites para a interveno penal na luta contra o delito, devendo o Estado respeit-los ao exercer seu poder punitivo. Assim, as limitaes do Direito Penal provenientes da tradio da Teoria do Direito Penal, por um lado, e as limitaes das intromisses penais impostas pela Constituio, por outro, procedem, em ltima instncia, da mesma fonte: uma fundamentao do Direito Penal e da pena baseada nos direitos fundamentais.

Ainda no que se refere ao dever estatal de proteo dos direitos fundamentais, positiva e negativamente, extrai-se da obra de Machado (2008, p. 85, grifo do autor):
Saliente-se, agora, que o reconhecimento dessa faceta de garantismo positivo (proibio de proteo insuficiente) na tutela penal do Estado traz ao centro da problemtica tambm no campo penal a questo tocante com o entrechoque de valores fundamentais (a tenso entre direitos e garantias fundamentais do cidado) e os meios de sua soluo (na acepo de adequao, harmonizao ou relativizao; como se prefira).

Ao abordar a proporcionalidade em sentido estrito (que deve ser entendida tambm em seu duplo vis, conforme se vem reforando), Gomes (2008, p. 193) destaca sua concretizao por meio da aplicao da pena pelo juiz:
A par do momento de cominao penal abstrata, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito incide ainda no instante de aplicao da pena pelo juiz. o que se denomina de proporcionalidade concreta ou judicial, e da qual decorre que a pena aplicada ao autor da infrao penal tem que ser proporcional gravidade do fato delituoso praticado.

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Da mesma forma, possvel afirmar que tal princpio deve ser sopesado no momento da definio de medidas cautelares processuais penais a serem aplicadas em determinados casos, partindo-se da noo de processo penal constitucional ou democrtico, ou seja, tratando-se o processo como mero instrumento para concretizao dos direitos fundamentais e da prpria democracia.

6 Processo penal democrtico

A ideia de processo penal em um ordenamento jurdico pautado pelo princpio da dignidade da pessoa humana , sem dvida, incompatvel com o sistema inquisitrio, o que tambm influencia a definio de bem jurdico em um Estado Democrtico de Direito. Contudo, o Cdigo de Processo Penal brasileiro, datado de 1941, ainda contm resqucios de uma noo bastante distorcida de investigao, acusao, defesa e processo. Atualmente, no se pode mais invocar o princpio da proporcionalidade para resolver o suposto conflito entre interesse pblico e interesse individual: direitos individuais no podem ser sacrificados, pois o processo penal deve ser um instrumento para a realizao da democracia. Nesse sentido:
A pretenso processual uma declarao petitria ou afirmao de que o autor tem direito a que se atue a prestao pedida. , no processo penal, uma declarao petitria de que existe o direito potestativo de acusar e que procede a aplicao do poder punitivo estatal. Por isso, uma pretenso acusatria conforme explicaremos mais detidamente na continuao. No um direito subjetivo, mas uma consequncia jurdica de um estado de fato (leso ao bem jurdico) ou um estado de fato com consequncias jurdicas. Mas, um direito potestativo, o poder de proceder contra algum diante da existncia de fumus commissi delicti. (LOPES JNIOR, 2011, p. 128).

Na jurisdio, o fim no pode justificar os meios, como ocorre com frequncia em nosso ordenamento. Ademais, deve-se lembrar que no basta o processo penal ser pautado pelos princpios democrticos se a seleo dos bens jurdicos tutelados desrespeitar os direitos fundamentais, mas essa outra discusso, a que no se pode ater no momento. necessrio, ainda, salientar, que no processo penal no se trata de categorias estanques, de fatos induvidosos e de relaes estveis. O processo dinmico como a sociedade, mais ainda o processo penal, pelas caractersticas que lhe so inerentes. A respeito do tema, Lopes Jnior (2003, p. 19-20, 33-34, grifo do autor) esclarece:
O mundo do processo o mundo da instabilidade, de modo que no h que se falar em juzos de segurana, certeza e estabilidade quando se est tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos que lhes so inerentes.

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O contraste entre a dinmica social e a processual exige uma gradativa mudana a partir de uma sria reflexo, obviamente incompatvel com o epidrmico e simblico tratamento de urgncia. O processo nasceu para retardar a deciso, na medida em que exige tempo para que o jogo ou a guerra se desenvolva, segundo as regras estabelecidas pelo prprio espao democrtico. Logo, jamais alcanar a hiperacelerao, o imediatismo caractersticos da virtualidade.

Constata-se, todavia, que o processo penal estagnou no tempo, mormente com a manuteno de institutos predominante inquisitrios, como se extrai do artigo de Coutinho (2003, p. 127, grifo do autor):
O novo, como se sabe, tem como inimigo mortal as velhas prticas, isto , as verdades consolidadas. Da impor uma batalha diuturna, registrada na Histria em inmeras passagens. Em todos os casos, porm, objeto de tenaz resistncia. Escravizam-se as mentes ao passado para estabelecer obstculos intransponveis ao presente e construo de um futuro diferente e melhor. Por isso, sem ruptura o futuro se inscreve como sombrio. O Direito, no pela tradio mas pelo apego a um imaginrio de segurana jurdica que sempre foi falso , uma das matrizes da resistncia. Os ditos operadores jurdicos no tm conseguido domar a dogmtica jurdica para, a partir dela e pela crtica, produzir um saber interdisciplinar e transdisciplinar. Deste modo, tem-se operado, no Brasil, com um saber fixado pelo descompasso entre o novo e o velho, com prevalncia deste.

Importante destacar a obra de Lopes Jnior (2011, p. 50, grifo do autor) que trata especificamente de uma viso constitucional do processo penal:
Somente a partir da conscincia de que a Constituio deve efetivamente constituir (logo, conscincia de que ela constitui-a-ao), que se pode compreender que o fundamento legitimante da existncia do processo penal democrtico se d atravs da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporneo somente se legitima medida que se democratizar e for devidamente constitudo a partir da Constituio.

Cuida-se, pois, de uma viso moderna do direito processual penal, em que este compreendido como instrumento de concretizao de preceitos constitucionais. Evidentemente, as medidas cautelares no podem ser excludas dessa compreenso, especialmente porque se trata de instituto que visa a proteger precipuamente o processo em si.

7 Medidas cautelares

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So medidas cautelares todas aquelas que visam a assegurar o regular andamento do processo, conforme esclarece Feitoza (2009, p. 830-831):
A interveno no direito fundamental de liberdade somente se justificar constitucionalmente se houver necessidade, ou seja, dentre as medidas restritivas de direitos fundamentais, devemos escolher aquela que menos interfira no direito fundamental de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse pblico para o qual foi instituda (por exemplo, proteger a efetividade do processo penal).

Devem estar presentes, pois, o fumus boni juris (plausibilidade do direito material, que, no processo penal, deve ser denominada fumus comissi delicti) e o periculum in mora ou, mais adequado, periculum libertatis. Sua aplicao baseia-se, em geral, nos princpios da proporcionalidade (sobre cujo desdobramento se tratar no decorrer do trabalho), da necessidade, da liberdade e da inocncia. Lopes Jnior (2011), de outra forma, arrola os seguintes princpios das prises cautelares: jurisdicionalidade e motivao, contraditrio, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade (LOPES JNIOR, 2011, p. 62-75). Quanto proporcionalidade, o Cdigo de Processo Penal, aps a alterao realizada pela Lei n. 12.403/11, assim determina:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.

Constata-se que o legislador consagrou o princpio da proporcionalidade (entendido como o binmio necessidade e adequao das medidas a serem aplicadas), previsto implicitamente na Constituio Federal e diretamente ligado garantia dos direitos fundamentais. Bonfim (2001) afirma, contudo, tratar-se de um trinmio, nos seguintes termos:
Conforme se depreende da anlise dos pressupostos, existe um juzo escalonado e sucessivo para a apreciao das medidas cautelares. Tais medidas pautar-se-o pelo binmio necessidade/adequao, em um primeiro momento, vez que devem ser suficientes para evitar a prtica de infraes penais e, ao mesmo tempo, assegurar a aplicao da lei penal, bem como devem ser adequadas finalidade para que sejam institudas. Seguidamente ao juzo de adequao, deve-se questionar da gravidade do crime, circunstncias de fato e condies pessoais do indiciado ou acusado, evitando-se a imposio de medidas desproporcionais e desarrazoadas. Logo, no se fala exatamente em binmio, mas em um trinmio de requisitos. (BONFIM, 2001, p. 30).

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Ademais, necessrio salientar que o fim ao qual a medida deve se adequar necessita ser aquele que detenha legitimidade constitucional e relevncia social e que a violao ao princpio da proporcionalidade caracteriza a nulidade do ato. Deve-se atentar, contudo, ao fato de que a proporcionalidade no se restringe proibio de excesso, muito tratada na doutrina e na jurisprudncia. Muitas vezes, mais importante se aplicar o outro vis desse princpio, tambm de forma a garantir a plenitude dos direitos fundamentais: a proibio da proteo deficiente (e justamente esse o tema que se pretende desenvolver no presente trabalho). Voltando aos requisitos para aplicao correta das medidas cautelares, Polastri (2010, p. 543-545) afirma que [...] as cautelares penais devero ter caractersticas fundamentais, que so indicadas, quase unanimidade, pela doutrina, e a elas se agregam outras especficas: acessorialidade; preventividade; instrumentalidade hipottica; provisoriedade; revogabilidade; no definitividade; referibilidade; e jurisdicionalidade. Frise-se que o processo penal tem categorias prprias, o que inviabiliza a aplicao da Teoria Geral do Processo, voltada especialmente ao processo civil. Deve-se evitar, assim, um discurso semelhante ao da esquerda punitiva, conforme esclarece Karam (1996, p. 80):
Parecendo ter descoberto a suposta soluo penal e talvez ainda inconscientemente saudosos dos paradigmas de justia dos velhos tempos de Stalin (um mnimo de coerncia deveria levar a que em determinadas manifestaes de desejo ou aplauso a acusaes e condenaes levianas e arbitrrias se elogiassem tambm os tristemente famosos processos de Moscou), amplos setores da esquerda aderem propagandeada ideia que, em perigosa distoro do papel do Poder Judicirio, constri a imagem do bom magistrado a partir do perfil de condenadores implacveis e severos.

Assim, o conceito mais relevante para os fins a que visa este trabalho, cujo objetivo compatibilizar o Cdigo de Processo Penal e sua aplicao com a Constituio Federal, encontra-se na seguinte disposio:
Destaco dois pontos muito relevantes na Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011: - a adoo do modelo polimorfo, que rompe com o binrio reducionista de priso cautelar ou liberdade provisria, para oferecer ao juiz um rol de medidas alternativas priso preventiva; - a revitalizao do instituto da fiana, completamente esquecido e sem aplicabilidade at ento. [] Mas de nada servir uma mudana legislativa dessa magnitude se no houver o principal: o rompimento da cultura inquisitorialencarcerizadora dominante. (LOPES JNIOR, 2011, p. 55).

inegvel, portanto, que os princpios de proibio de excesso de proibio e de proteo deficiente devem ser aplicados no momento da definio da medida

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cautelar cabvel. No se pode admitir que direitos fundamentais do indiciado ou acusado sejam feridos a fim de preservar o regular andamento do processo. Por outro lado, tambm no se pode ferir os direitos fundamentais dos demais cidados por meio da omisso quanto medida cautelar cabvel. Para ilustrar a primeira situao, cita-se o Habeas Corpus n. 70043931617, julgado em 11 de agosto de 2011 pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Desembargador Jos Antnio Cidade Pitrez, em que a gravidade abstrata do delito de trfico de entorpecentes foi utilizada como fundamento para a manuteno da priso cautelar. Quanto hiptese de proteo estatal insuficiente, pode-se destacar a deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina (Habeas Corpus n. 2011.051022-0, julgado em 1 de agosto de 2011, Relator Desembargador Jorge Schaefer Martins), que substituiu a priso preventiva pela proibio de manter a atividade comercial (como se o estabelecimento fosse pr-requisito ao cometimento do delito de receptao) e pelo recolhimento durante a noite e os dias de folga (partindo-se do pressuposto de que o acusado exercer outra atividade, legal, no decorrer do processo). No houve sequer a imposio de fiana, o que parece caracterizar proteo estatal deficiente, no obstante seja a priso preventiva agora a ultima ratio.

Concluso
De acordo com o que se busca demonstrar durante este artigo, indispensvel, dentro de um Estado Constitucional de Direito, aplicar a dupla face dos direitos fundamentais tambm durante o processo penal, mormente no que diz respeito s medidas cautelares, diante de seu carter provisrio. A Lei n. 12.403/11 alterou o Cdigo de Processo Penal, prevendo algumas alternativas ao crcere e consagrando a natureza cautelar de toda espcie de priso anterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria. Assim, fica evidente a necessidade de se respeitar a Constituio Federal ao aplicar medidas cautelares e ao definir os critrios que norteiam o magistrado, com a finalidade de determinar uma ou outra. O Cdigo de Processo Penal vigente remonta primeira metade do sculo passado (1941), ou seja, foi elaborado no bojo de uma cultura jurdica que partia de uma concepo de culpabilidade antecipada condenao definitiva, sem se preocupar com os direitos fundamentais afetados. Com o advento da Constituio Federal de 1988, esse diploma tornou-se absolutamente despropositado em alguns aspectos, motivando a edio de leis que atualizem sua redao e o ajustem nova ordem constitucional. Nessa linha, a lei em discusso, que trata das medidas cautelares entre elas, a priso preventiva , tem como objetivo justamente adequar o processo penal brasileiro aos princpios constitucionais, respeitando os direitos fundamentais do indiciado ou acusado, bem como dos demais cidados, e da sociedade como um todo. Assim, uma vez que a escolha das medidas cautelares a serem aplicadas (inclusive a priso preventiva, que apenas balizada pelo limite abstrato da pena) fica a cargo do magistrado, este estudo busca apresentar elementos que demons-

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trem os limites da possibilidade de aplicao dos princpios da proibio do excesso de proibio e da proteo deficiente. Em outras palavras, trata-se da teoria constitucional garantista como modelo normativo e como sistema de limites impostos aos poderes estatais, para que o Estado no aja ou se omita de forma a deixar de proteger os direitos fundamentais dos cidados. Trabalha-se, portanto, com a hiptese de que, diante das alteraes promovidas no Cdigo de Processo Penal, pela Lei n. 12.403/11, com a possibilidade de aplicao de outras medidas cautelares, devem ser observados com mais cautela os princpios da proibio de proteo deficiente e de excesso de proibio, exercendo o Estado o papel de garantidor, positiva e negativamente, a fim de evitar arbitrariedades judiciais. Destarte, muito embora se tenha acabado com a dicotomia priso preventiva versus liberdade provisria, a aplicao de outras medidas cautelares (ou a omisso quanto a uma possvel substituio) tambm pode ferir direitos fundamentais, tolhendo indevidamente liberdades individuais, seja a liberdade da vtima, seja a do acusado/indiciado. Veja-se, por exemplo, o caso de recusas apenas genericamente motivadas (manuteno da ordem pblica) de relaxamento da priso e substituio por outra(s) medida(s) cautelar(es). O clamor social e a gravidade abstrata do delito no esto aptos a suprimir a liberdade do acusado, impondo-se a substituio por medida cautelar suficiente a atingir os objetivos do processo, diante da inexistncia de condenao, mesmo em caso de flagrncia. Por outro lado, deve-se destacar que, mesmo no caso de aplicao de medidas cautelares alternativas, possvel aventar a hiptese de desrespeito aos princpios, objeto de estudo. Observe-se a hiptese de acusados pela prtica de receptao qualificada (utilizao de estabelecimento comercial para receber e revender inmeros bens oriundos dos mais diversos locais, frutos de crimes praticados com violncia e dos quais o acusado tinha plena cincia), cujas provas colhidas durante a investigao policial demonstram se tratar de agentes organizados prtica criminosa, ultrapassando a mera tipicidade da receptao e demonstrando a necessidade de aplicao de medida cautelar mais grave, objetivando evitar a prtica de novas infraes durante o interregno em que transcorrer o processo e tambm a aplicao da lei penal, que pode restar prejudicada com a soltura dos acusados. De fato, pode haver situao em que tal restrio (ou outras decorrentes das novas medidas cautelares arroladas pelo legislador nos artigos 319 e 320 do Cdigo de Processo Penal) seja exagerada, ferindo direitos fundamentais e mitigando indevidamente liberdades individuais. No entanto, no caso em anlise, vislumbra-se a hiptese de insuficincia no exerccio do papel do Estado. Fica, por fim, a celeuma quanto possibilidade de haver restries autorizadas, passveis de admisso, ou se sempre ocorrer violao das liberdades. Neste caso, aventa-se a hiptese de que as regras processuais (previstas na legislao ordinria) podem confrontar e ferir gravemente direitos materiais constitucionalmente protegidos.

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luz da necessidade de o Estado assegurar o cumprimento da legislao penal, no se pode evitar que se recorra a medidas cautelares e, portanto, a restries legalmente autorizadas. Diante dessa situao imposta (muito embora se admita ser contestvel, h a conscincia de que uma alterao ftica levaria um tempo considervel ou jamais ocorreria), resta exigir que tambm nesse momento o papel de garante seja devidamente observado, atentando-se aos princpios de proibio de excesso de proibio e de proteo deficiente e, por conseguinte, respeitando-se ao mximo os direitos fundamentais.

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