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MANUAL DE
DERECHO DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I
LIBROTECNIA
CAPITULO
1.
Concepto
de
Derecho
de
Familia.
Muy
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'2
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CAPTULO 2
10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestacin de esto lo encontramos de inmediato
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho
Civil, y que obviamente le pertenecen.
Pero de qu sirven los principios?
a) Sirven para diferenciar un rgimen jurdico de
otro. Es fcil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal
poco tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son
disciplinas jurdicas distintas, con dinmicas y mecanismos
propios que los caracterizan. Pero lo que a simple vista puede
parecer un frrago de leyes dispersas e incluso inconexas
adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios:
aquellas finalidades superiores, fuertemente valricas, y que se
erigen en el faro que debe guiar su interpretacin, aplicacin y
modificacin, como veremos de inmediato.
b) Sirven para interpretar las normas jurdicas. Las
reglas de interpretacin contempladas en el Prrafo 4 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, de plena aplicacin en la materia
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CAPITULO 3
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos ms primitivos, est caracterizado por la promiscuidad sexual ms absoluta, donde cualquier sujeto poda
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extrao.
Pero existi esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te
con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el
origen de nuestra sociedad poltica: un perodo de des-orden y
caos ms ficticio que real, pero que sirve por contraste para
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilizacin.
Pero an ms, marca el comienzo de la vida poltica del ser
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio
fcilmente reconocible en la historia.
14. poca primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de
promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohbe la
cpula entre ascendientes y descendientes, prohibicin que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se
una con un grupo de mujeres, para luego derivar en un n-
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18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurdico occidental, y que consiste en la
visin tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y
que corresponde a la sntesis mxima de la realidad jurdica: los
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurdico se
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la
institucin, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo
grado de organizacin social. Fuertemente centrada en la
figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de
la cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a
Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la produccin econmica en
comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que
lo importante era garantizar la continuidad y pureza del culto,
por lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la importancia de la
propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar,
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco,
matrimonio, compra, adopcin, esclavitud; en suma, un grupo
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el
pater familias.
El poder que ejerca el pater tena diferentes
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: as, caba
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre
los hijos y descen-
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M A R C O A N T O N IO ,
19.585.
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CAPTULO 4
El parentesco
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El artculo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de
curador, no lo pida al juez, caso en que "podrn hacerlo los parientes;
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co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razn en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad
pblica o privada. Si vemos lo que sucede en la prctica, lo lgico
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los
hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeos en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
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CAPTULO 5
El estado civil
1 . NOCIONES PREVIAS
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BORDA, GUILLERMO,
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pp. 89 y 90.
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Derecho de Familia,
669,
p. 492.
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Artculo 307. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal,
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
c) Impugnacin por falta de identidad.
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24 ROSSEL,
ENRIQUE,
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nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro
o registro, en que debiera encontrarse".
Los artculos 312 y 313 fueron reformados en orden a que
la palabra "civil" que contenan originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio".
49. La posesin notoria en la filiacin. E l artculo 201
seala que la posesin notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras.
De todos modos, esta regla tiene un lmite en la medida que, si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecern las pruebas de
carcter biolgico.
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52. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio. La Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos,
firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), seala una importan-te
restriccin en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por
medio de firma electrnica, los actos y contratos otorgados o
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla
general sern vlidos de la misma manera y producirn los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artculo 30).
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restriccin opera no slo respecto a la
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusin en este lugar
por su carcter de norma general.
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GUILLERMO, Diccionario
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Jurdico Elemental, p. 7 5 .
Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES
Y CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA
CAPTULO
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nal, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular".
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que
tienen por objeto revisar los trminos de las convenciones o
tratados o bien aclaran o aaden nuevas normas.
c) Declaraciones. La declaracin, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte
del mayor nmero de Estados posible".28
60. Incorporacin al derecho interno. Las dos prime-ras
clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los
protocolos, requieren de la ratificacin del Estado que lo
suscribe, como asimismo la adhesin de cierto nmero de Estados en el modo y en el nmero que los mismos instrumentos
sealan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado
para su incorporacin al derecho interno, situacin que en Chile
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la
tramitacin de ley, ya que segn el artculo 50 N 1 de la
Constitucin Poltica, "son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley".
Luego, tras la promulgacin y publicacin del instrumento, ste pasa a tener fuerza vinculante en los trminos del
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ra, "se sealan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado chileno .
Como puede apreciarse, el instrumento internacional
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador
para reformar o modificar la aplicacin del derecho positivo en
todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial
en lo que dice relacin con esta ltima circunstancia, los
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a
superar las discriminaciones en base a la filiacin, como la
situacin jurdica de la mujer en el matrimonio.
" 30
30
3'
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32 CE A E GA A,
N 184, p. 224.
33 CE A E GA A,
N 184,
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p.
225.
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CAPTULO
Normas internacionales
del Derecho de Familia
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1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES EN CHILE
1.a) Enumeracin35
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acceder a los textos, nos tropezbamos con una evidente dificultad, por su
escasa difusin y escasas bibliotecas y textos. Ahora son fcilmente
consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la pgina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto completo
de
los
instrumentos
internacionales
de
Derechos
Humanos
(http://www.ohchr.org/spanish/law/).
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17,
5 PSJC.
f) Inscripcin del nio despus de su nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.
3'
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Tercera Parte
n TIPOS DE FAMILIA
n UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
n FIGURAS RELACIONADAS CON
EL MATRIMONIO
CAPTULO 8
Tipos de familia
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p. 1037.
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de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes provienen de un casamiento o relacin previa.
Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar
biparental compuesto como tambin se las ha llamado, son
de proyecciones gigantescas en la vida prctica. Los conflictos
latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en
quiebres y crisis familiares, slo se proyectan jurdicamente
cuando, luego de una separacin matrimonial, se regula el
rgimen de visitas o de tuicin de los menores.
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"
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CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
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nato. En efecto, esta ltima empieza por ser muy restrictiva del contenido,
afectando, adems, por su propia etimologa, al aspecto sexual de la unin
de dos seres de diferente sexo, que es slo un ngulo. Por lo de-ms, la
denominacin elegida aqu va tomando cuerpo en la literatura jurdica
universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).
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pp. 67 y siguientes.
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CAPTULO 10
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imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con
escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las
situaciones de abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales.
Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado.
La sociedad chilena no est preparada an para uniones constituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invoc la
causal del artculo 225 del Cdigo Civil para entregar el
cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando sta
explicit su condicin homosexual, el considerando decimoctavo seala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir
que dicha situacin situar a las menores a un estado de
vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que tienen sus compaeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y
discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado as
los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en
conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber
preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desa rrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que
le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la va de acoger el presente recurso de queja. "
(considerando vigsimo)."
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CAPITU LO 1 1
La familia indgena
49 DOUGN AC RODRIGU EZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solrzano y Pereyra,
2003, p. 33.
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Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como
ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas los
mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiacin legtima 50 y del matrimonio
ci-vil, bastando para acreditarla la informacin testimonial de
parientes o vecinos, que podr rendirse en cualquier gestin
judicial, o un informe de la Corporacin suscrito por el Director
(articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d g e n a . En el especfico caso del
matrimonio efectuado conforme a la ley indgena y entre individuos que tengan calidad de tal, el artculo 54 de la Ley N
19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre
indgenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere
a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio
indgena, por lo que se entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho comn y que, en el caso de contraerse
uno, conforme a la ley indgena, estaramos en presencia de un
concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta conclusin como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia,
como ocurre especficamente en materia sucesoria en la ley
citada, y cada vez se hace ms evidente en occidente, de reco nocer la ley indgena en su integridad, siempre que no se
oponga a valores de orden pblico y seguridad nacional.
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"
"
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reales: bienes,
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CAPITULO
13
Sectas y familia
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60 REAL
ACADEMIA ESPAOLA,
2036.
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accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas
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6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO,
116
incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante engaos, a pases extranjeros, a fin de ejercer la prostitucin.66
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en
especial las destructivas, se han encargado de destruir
sistemticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la
persona, donde tendr apoyo incondicional del que muchas
veces carece, y se satisfarn sus necesidades emocionales y
persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es
obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo
incurrir en abandono de los hijos y del cnyuge e incluso de su
trabajo y amistades.
Recordemos que el artculo 226 dispone en materia de
tuicin que "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral
de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se
incorpora a una secta estamos aqu en presencia de una
incapacidad para ejercer la tuicin?
Estimamos que eso va a depender. Corresponder acreditar por peritajes psicolgicos los rasgos de personalidad del
afectado, a fin de verificar en qu medida ha sido poderosa la
influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel provocado, el juez podr resolver
sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deber con-
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sus miembros deje de mantener una relacin estable y permanente con su cnyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a sta.
d) La incorporacin como hecho relevante para la nulidad
o el divorcio. La incorporacin de uno de los cnyuges a un
movimiento en principio no debiera constituir violacin de los
deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el
divorcio con disolucin de vnculo.
As, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no podra invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8,
nmero 2 de la Ley N 19.947, de Ley de Matrimonio Civil,
publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en
el caso que el otro cnyuge no hubiera conocido de la pertenencia del otro a la secta.
Respecto del divorcio, la amplitud del artculo 54, que
contiene una enumeracin abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en
caso de incorporacin a una secta destructiva cuando las exi-
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e) M e n o r e s
a las sectas.
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Tampoco creemos que sea sustento para alegar separacin o bien divorcio con
disolucin de vnculo.
71 SALINAS
p.
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CAPITULO 14
Los esponsales
123
105. Efectos.
a) En relacin a la celebracin del matrimonio. Segn el
artculo 98 inciso 2, "no se podr alegar esta promesa (...) para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio ".
b) En relacin al pago de la multa que se hubiera
estipulado. 1) Segn el mismo artculo 98 inciso 2, "no se
podr alegar esta promesa (...) para demandar indemnizacin
de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y sta se
hiciera exigible, no implica que as lo sea, pues se carece de
accin para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo
prometido" (artculo 99 inciso 1); y 3) si la multa se hubiere
pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto
correspondera, segn los autores, a la fisonoma propia de una
obligacin natural (artculo 1470).
El carcter abierto de la norma del inciso 2 del artculo
98 ha dado pbulo para discutir si estamos en presencia de una
indemnizacin por un dao, y si ste tiene carcter de
contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha
admitido la procedencia de la indemnizacin dado el claro
tenor de la disposicin, pero es el segundo aspecto donde se
genera controversia. Para ello debe determinarse cul es el valor
principal que se est tutelando, que en este caso es el de la
libertad matrimonial. Al respecto seala Hernn Corral que
"quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera
inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para
evitar una eventual demanda de indemnizacin de perjuicios en
su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artculo 98 se
refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la
promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdi-
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7 3 C O R R A L T A L C I A N I, H E R N N ,
extracontractual, p. 132.
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Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PERSONALES
CAPTULO
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facto e s s e ) .
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p. 29.
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LETELIER, EUGENIO,
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Civil, p. 13.
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inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretndose tal facultad en la libertad tanto para contraer
matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe
imposibilidad de mantener el vnculo en el tiempo,
estableciendo la ley para tal efecto las causales de separacin y,
eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad
de consentimiento para contraer el vnculo, tema a que nos
referiremos ms adelante.
b) Inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Las
materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil
debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil (artculo 3). Pero
qu debe entenderse por tal?
Por su importancia le dedicaremos un acpite aparte.
El artculo 85 inciso 2 seala que cuando existieren
menores de edad comprometidos en la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el
juez deber considerar especialmente el inters superior del
nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un
juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos los
asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, como ya sealamos, debiendo el juez tomar, a
peticin de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea
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"
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CAPTULO
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61.
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MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA
yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las
formalidades legales.
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente,
pasaremos a analizarlos:
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El
matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por
ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas
del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.
Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del
matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado.
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88
Recurdese que el inciso 1 del artculo 80 dispone que el matrim onio celebrado
en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de
la unin entre un hombre y una mujer".
89
El artculo 39 N 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en relacin con el
artculo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben formularse por parte del Oficial del
Registro Civil las observaciones pertinentes en caso de irregularidades como las sealadas.
149
namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso
en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que
dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los
contrayentes no est definido claramente (caso en que nos encontramos ante intersexuales).
Cmo se solucionara esta ltima situacin? Estimamos
que hay a su vez dos alternativas: 1) segn don Enrique Rossel,
este matrimonio podra atacarse porque los intersexuales son
ordinariamente impotentes o estriles y esto es causal de nulidad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es
la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de
subsistir la controversia, corresponder al Servicio Mdico
Legal el determinar cul es el sexo especfico o predominante, o
bien, en caso que el afectado efecte la correspondiente
operacin de cambio (ms bien correccin) de los rganos
sexuales (pues el sexo est determinado biolgicamente en
forma cromosomtica, en este caso con el objeto de dejarlo en
forma predominante), con lo que posteriormente correspondera
realizar la rectificacin de partida.
90
90 "
150
119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expresin de consentimiento: ni siquiera existi, caso que puede darse
en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra
encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo
peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del
consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable,
del que hablaremos ms adelante) . El artculo 9 del proyecto
consagraba explcitamente este requisito de existencia al sealar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por
parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del
contrato matrimonial", disposicin que se elimin posteriormente por innecesaria.
La simulacin, aunque no recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del
matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de
la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio as viciado se
podran aplicar las reglas generales de la simulacin de los contratos.92
Recurso especial de la ley. El inciso 1 del artculo 2
seala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-
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151
sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes", debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier
persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, implica la consagracin "de un recurso de
proteccin que protege un derecho humano en sede legal (y no
constitucional, como ocurra hasta ahora), y que se interpone
ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de
Apelaciones respectiva).93
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un
ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho pblico.
a) El artculo 1 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios,
defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de
las personas, se harn en el Registro Civil, por los funcionarios
que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al
mandato de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, en virtud del cual, como rganos del Estado que son,
debern someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y actuar vlidamente previa in-
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El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no configura un error de este tipo, por
aplicacin de las reglas generales (artculos 1455 inciso 1 y
1057 del Cdigo Civil).
La suplantacin de personas se sanciona penalmente en
la medida que se tome el nombre de otro. As lo sealan los
artculos 214 y 496 N 5 del Cdigo Penal.
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97
96
El artculo 214 seala que "El que usurpare el nombre de otro ser castigado con
presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a
consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha
usurpado".
97
Artculo 496: "Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unida-des tributarias
mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que
tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio
falso".
155
98 BORDA, GUILLERMO
156
157
de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descen dencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00
Diferencias de carcter pueden tener una resonancia gigantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia
de una relacin fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a
la relacin matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe
asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja
incide directamente en el xito o fracaso de la relacin, de la
misma manera que en el caso que el matrimonio se haya contrado bajo presiones sociales o simplemente para escapar del
hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado
cimentar una relacin slida a lo largo de los aos, pero seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente
podran dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la
causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio.
d) El error y el dolo. Constituye dolo la omisin de algn
antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer
matrimonio?
El error y el dolo son instituciones distintas, pero pueden
estar ntimamente vinculadas en este caso: una actitud dolosa
de una parte puede llevar al error de la otra.
La causal del artculo 8 N 2 se configura de manera
que estamos en presencia de un error desconocido de una de
las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede
invocar la falta de consentimiento libre y espontneo para anu-
100
158
101
159
160
"
"
103
102
estudio
de
Derecho
Civil
103
161
dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cnyuge), puede configurar esta causal.
Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues
clnicamente est demostrado que el homosexual no es un enfermo, y que su orientacin sexual es tan vlida como
cualquier otra.
e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos
dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos;
exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o
actividad, ideologas polticas, etc. Todo lo sealado obsta a la
comunidad de vida que debe existir en el matrimonio.
Dichas convicciones contradas por uno de los cnyuges,
que pueden derivar en violencia fsica y psicolgica puede dar
pie para solicitar el divorcio con disolucin de vnculo (N 1
del artculo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida
o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio;
de ser desconocida la causal al contraer el vnculo se puede
alegar el error del artculo 8 N 2. Sin embargo, es probable
que las convicciones morales y religiosas del otro cnyuge sean
conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a
nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues
muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales
ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
104
104 N o
162
es correcto hablar de "opcin " sexual, pues en verdad no hay eleccin alguna.
GUILLERMO
163
dirimentes,
126. Clasificacin.
164
127. Anlisis particular de los impedimentos matrimoniales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes
165
166
106
165.
0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.
1 7
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109
171
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"
"
11
p. 34.
111 "
173
Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los nios deformes. El cristianismo influy (como en el resto de la institucin
matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los
casos de locura, pero no en razn de su enfermedad, sino que
por su incapacidad de dar un consentimiento vlido.
Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar
con claridad las enfermedades y trastornos que deban ser
erradicados o controlados mediante la restriccin del
matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo,
este inters social choca con el deseo legtimo de quienes
desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la
comunidad de afecto que el derecho no podra en principio
prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan
de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas,
pero no porque haya desaparecido el elemento gentico de la
enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado
recesivo, y puede aparecer en alguna generacin posterior."'
Ms an, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la
eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control
poltico, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas
teoras mdicas para exterminar sectores completos de la poblacin civil. De este modo estas causales han terminado por
desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen
podrn salvarse de la descalificacin.
b.2) Relacin criminal (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: 1) con el imputado con-
112
174
legal,
Editorial
tra quien se hubiere formalizado investigacin por el homici dio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La formalizacin de la investigacin consiste en la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del
juez de garanta, de que desarrolla actualmente una
investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos
determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal).
Respecto de las calidades de autores, cmplices o encubridores, estn determinadas en el Cdigo Penal, en sus artculos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminalmente responsables de los delitos (artculo 14 del mismo cuerpo
legal).
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Cdigo Civil, y en razn de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sancin
es menos drstica y est determinada para cada caso.
a)
175
176
"
"
73
El artculo 113 seala que las razones que justifican el disenso no podrn ser otras
que stas: 1. a La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo
116; 2.a El no haberse practica-do alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las
segundas nupcias, en su caso; 3. a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
177
114
178
exige slo respecto del mayor de dicha edad (artculo 106 del
Cdigo Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor
podra llegar a ser vlido sin requerir tal asenso o licencia si no
se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artculo
46 letra a).
Estimamos que esta situacin no puede darse en la prctica ya que el artculo 39 N 6 de la Ley sobre Registro Civil
dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de
las indicaciones comunes a toda inscripcin, debern contener
el hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedi mento o
prohibicin legal para contraer matrimonio, lo cual podr
verificarse en la prctica, en el caso que nos interesa,
solicitando el carnet de identidad. Adems, el artculo 14 de
dicha ley dispone que es obligacin del Oficial de Registro
Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, hacindoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidentemente errneos, como lo ms probable sea el caso de marras.
b) Impedimento de aprobacin de cuenta en la guarda. El
artculo 116 del Cdigo Civil prohbe al tutor o curador del
menor de dieciocho aos que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
La infraccin a esta norma es la prdida de toda remuneracin que al guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final seala que "no habr lugar a
las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo".
179
"
15
75 "
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer".
180
"6 La antigua redaccin de este artculo se refera al "viudo o viuda que trata de
volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio Civil puede volver a casarse,
por ejemplo, el divorciado.
181
La justificacin podr realizarse por cualquier medio idneo, como por ejemplo informes mdicos que acrediten la no
existencia de embarazo en la mujer.
c.5) Sancin en caso de infraccin al artculo 124 del
Cdigo Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se
en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124
perder el derecho de suceder como legitimario o bien como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do
(artculo 127 del Cdigo Civil).
c.6) Caso de confusin de paternidad. El artculo 130
del Cdigo Civil zanja el problema que se plantea con la confusin de paternidad, al sealar que "cuando por haber pasa-do
la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matri monios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial
de conformidad a las reglas del Ttulo VIII [referido a las
acciones de filiacin], el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de
carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido".
182
183
18
18
184
ms amplio, pues implica el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo
que piensa o siente. As, hay lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa,
espaola, alemana (recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la
lengua espaola). Bajo esta lgica, cabra asimilar la lengua de seas y la dactilologa ms
como lenguajes que como lenguas, pero esta discusin, ms bien bizantina, fue zanjada por la
propia definicin que da el Diccionario de dactilologa: "arte [no lengua ni len-guaje] de
hablar con los dedos o con el abecedario manual ". Pero visto de otro modo, mientras lenguaje
de seas consiste en usar smbolos nicos para representar cosas u objetos (cama, perro, casa,
etc.), la dactilologa se utiliza cuando no existe un signo para el elemento o pensamiento que
se desea expresar, para los datos personales (nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer
la escritura correcta de alguna palabra, como "escribiendo en el aire ". Vase al respecto
nuestro artculo "Reforma de la Ley N 19.904, sobre la situacin jurdica de los sordos y
sordomudos ", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de la
Santsima Concepcin, N 11, 2003, pp. 163-174.
19
El Cdigo Procesal Penal contiene una norma similar en el artculo 311 respecto
de los testigos sordos o mudos.
185
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188
120
189
el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las forma lidades prescritas en los "artculos precedentes " (artculo 15).
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La
inscripcin. Luego de declarados casados en nombre de la ley,
el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1)
levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripcin
del matrimonio en los libros del Registro Civil (artculo 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en
artculo de muerte, caso en que se especificar en el acta el
cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
121 Los artculos mencionados estn referidos a las obligaciones y derechos entre los
cnyuges, en orden a la obligacin de guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, debindose el marido y la mujer respeto y proteccin
recprocos (artculo 131); a que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo (artculo
133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia
comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
190
122
N 61),
esto se
debe a que el matrimonio qued perfeccionado cuando el Oficial de Registro Civil los declar
casados en nombre de la ley.
1 2 3 Segn el cual la falta de la partida de matrimonio podr suplirse
por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesin de ese estado civil (inciso 1 del artculo indicado).
124 Recordemos que tambin puede procederse al reconocimiento
del hijo por medio de un mandato, segn el artculo 190 del Cdigo Civil.
191
C A R L O S L O P E Z D IA Z
nas jurdicas de derecho pblico que se enumera, por va ejemplar, en el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se incluye
a las iglesias y a las comunidades religiosas. Aunque habla en
forma general, slo se refiere a las del culto catlico, porque slo
stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente a
la fecha de la dictacin del Cdigo Civil.125
El artculo 8 de la Ley N 19.638, que establece normas
sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones
religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999), permite a las entidades religiosas crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente, sin perjuicio
que en su artculo 20 consagra que "el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de derecho
pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que
los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que
mantendrn el rgimen jurdico que les es propio (...)".
El artculo 5 indica que cada vez que esta ley emplea el
trmino "entidad religio ", entender que se refiere a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
Para poder constituirse como personas jurdicas las entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica en
la propia ley (artculo 10): 1) Inscripcin en el registro pblico
que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en
que consten el acta de constitucin y sus estatutos;
125 VODANOVIC H . , ANTONIO, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, torno l, pp. 282 y 283.
192
193
b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.
De conformidad al ya mencionado artculo 20, "producirn los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la
celebracin del matrimonio], desde su inscripcin ante un
Oficial del Registro Civil , idea que repite el inciso final.
"
127
194
La celebracin de un matrimonio religioso, o la supeditacin de la validez de ste a la ratificacin en sede civil es una
controversia de antigua data. Como seala el profesor Juan
Andrs Orrego, "esta disposicin, aunque sorprenda a algunos,
haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884 (...) A
la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la
proposicin del seor Zegers [autor de la iniciativa] se
transformara en ley de la Repblica". 128
c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos.
Dispone el artculo 20 que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro
Civil".
d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio
una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirn, en
todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los
dems cuerpos legales que se refieren a la materia. De este
modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarn
una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes,
pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno.
129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio ante la
entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-
128
195
"
129
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a que se refiere
el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil "deber estar suscrita por el ministro de culto
ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la
siguiente in-formacin: 1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se
celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza
de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas
reconocidas por el artculo 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma jurdica; 2
La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio; 3 El nombre y los apellidos paterno
y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4 La fecha y
el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y,
en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo
matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
196
197
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198
199
131 "
El inciso 2 del artculo 20, dispone que el acta `que otorgue la entidad religiosa
en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser
presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil... '. Ahora bien, la expresin
`
aquellos ', aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un
trmite personalsimo ". Asimismo, el artculo 15 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, y
que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio de mandatario, tiene una
excepcin expresa en su inciso 2, modificado por la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que
no pueda realizarse por mandatarios, ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 55 y 56.
200
e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre
y cuando la inscripcin ante el Oficial del Registro Civil sea
nica.
130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el
extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios
celebrados entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y extranjeros, pero siempre realizados en el
exterior.
a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la
201
202
132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en Chile (artculo 81). Esto implica la confirmacin del
principio general segn el cual todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos (artculos 14, 16, 57 y 997 del Cdigo
Civil y 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
3.
132 GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI, pp.
247 y siguientes. Vase tambin ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal. Parte
especial, tomo IV, pp. 29 y siguientes.
203
lidad pblica) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden
legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien
jurdico protegido es el estado civil y el matrimonio.
a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendra por qu
ser digno de proteccin, y que incluso jurdicamente su lesin
es imposible, ya que son las relaciones jurdicas que de ella se
derivan las realmente afectadas.
b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental
de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental y que en el mbito penal se extiende tanto a la pro teccin de la institucin matrimonial en sus aspectos de forma
y fondo.
135. Figuras penales. 133
a) Bigamia. Artculo 382. "El que contrajere matrimo-
133 Los artculos 385 a 387, referidos a la celebracin de matrimo nios con
infraccin de prohibiciones, fueron derogados por el artculo 7 de la Ley de Matrimonio
Civil.
204
134
p. 37.
205
206
CAPITULO
17
1. DE LA SEPARACIN DE HECHO
207
208
c.1.3) Constancia de intencin de poner fin a la convivencia. Contemplada en el artculo 25 inciso 2, seala que
habr fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre
los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de
dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y que se notifique al otro cnyuge. Agrega de inmediato que "en tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer
personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas
generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripcin. Pese a
lo sealado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha
cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que
se cumpla tal formalidad (artculo 22 inciso 2).
"Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe
hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble
hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe
practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de
bienes".135
c.3) Nulidad de una o ms de las clusulas. La
declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados
135
209
136
Recordemos que el artculo 2446 seala que la transaccin "es un contrato en que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual",
a lo que la doctrina agrega que sea efectundose prestaciones recprocas.
210
c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
(artculo 24 inciso 1).
La Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia
(Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), seala que dentro de la
competencia de los juzgados de familia est conocer de las
acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la
211
2. DE LA SEPARACIN JUDICIAL
139. De las causales. Hay ciertas causales que slo permiten
demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya
dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cualra de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyug es.
El artculo 26 establece que la separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable
al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn
Esta norma est relacionada con el artculo 54, que
establece causales de divorcio con disolucin de vnculo, en un
planteamiento similar. Como puede verse, los cnyuges no es-
212
213
214
137
Regulados en el prrafo segundo del Ttulo Vl del Libro I del Cdigo Civil
215
138
216
140.4. Momento en que produce sus efectos la separacin judicial de los cnyuges.
a) Efectos entre las partes. El artculo 32 inciso 1 dispone
que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior,
la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin
judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la
sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio (artculo 32 inciso 2).
140.5. Efectos de la separacin judicial.
a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los
cnyuges, pese a estar en la categora de separados (estado civil
nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico),
14
140 'A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado
civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que
adquirirn la calidad' de separados, no `el estado civil' de separados". El profesor Orrego
discrepa de la opinin indicada, postura a la que nos adherimos, ya que adems de las
razones de texto que esgrime para tal efecto (como el artculo 305 del Cdigo Civil, ya de
por s bastante explcito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio Civil), cabe considerar
que la calidad de separado acarrea una serie de consecuencias jurdicas que son justamente
las que estamos viendo, y que precisamente le dan su carcter de estado civil autnomo y no
asimilable a la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,
217
141
218
219
lo que necesite para su modesta sustentacin (alimentos necesarios), alterando la regla general segn la cual los alimentos
que se deben por ley son congruos, lo que implica, segn el
artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que "los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social ". Sin embargo,
en este caso, el juez reglar la contribucin (no pudiendo en
ningn caso suprimirla) teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
El artculo 177 del Cdigo Civil, verdadera norma de
clausura, dispone que si la culpabilidad del cnyuge contra
quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en ma teria patrimonial
220
f.1) Respecto de la filiacin ya determinada. No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Sin
embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separacin de sus padres (artculo 36).
f.2) Respecto de la filiacin an no determinada. El hijo
concebido una vez declarada la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido
podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el
consentimiento de ambos (artculo 37).
f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.
Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (artculo 225 inciso 1 del Cdigo Civil), regla que sufre excepcin cuando mediando acuerd o
o bien el inters del hijo lo haga indispensable, el juez estime
necesario entregar el cuidado personal del menor al padre.
Pero existe una limitante que contempla la misma norma
142
"
Seala la mencionada disposicin que "se presumen hijos del marido los nacidos
221
222
223
tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, la que slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura).
143
143 "
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CAPTULO 18
227
228
expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (artculo 82, segunda parte del Cdigo Civil). Esta norma
est en plena concordancia con el artculo 43 inciso 1, que
seala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno
de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara
la presuncin de muerte".144
a.2) Plazo de cinco aos. 1) Que hayan transcurrido cinco
aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82, primera parte del Cdigo
Civil, en relacin al artculo 43 inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco aos desde
que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella
(artculo 81 N 7 del Cdigo Civil). El artculo 43 inciso 2
seala que "el mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se
haya declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 del
Cdigo Civil".
a.3) Plazo de un ao. 1) En el caso de la prdida de una
nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la
fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81
N 8 del Cdigo Civil), "el matrimonio se termina transcurrido
un ao desde el da presuntivo de la muerte" (artculo 43 inciso
3). 2) En el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 N 9 del
Cdigo Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.
144
229
b) Cmo opera la disolucin del matrimonio. Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte
presunta, la disolucin del matrimonio opera por el solo
ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se
requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte
presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro
Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (artculo
5 N 5 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil).
c) Matrimonio contrado con posterioridad. El posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido
con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era
en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vnculo
(artculo 43 inciso final).
d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la
sociedad conyugal (artculo 1764 N 2 del Cdigo Civil); 2) se
ter-mina el rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-27 N 2 del Cdigo Civil); 3) se genera una
comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge
sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad. Por su
230
CAPTULO 19
143. Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurdicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos
en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a
causa de un defecto intrnseco del mismo, sea por la falta de
sus elementos constitutivos o algn otro vicio. En este marco, la
nulidad se erige como la sancin por excelencia en caso de
infraccin. Al respecto, el artculo 1681 del Cdigo Civil se ala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes".
La nulidad, sin embargo, pese a ser sancin comn a las
instituciones jurdicas del derecho privado, tiene rasgos
propios en el caso del matrimonio.
144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial presupone que el vnculo carece de validez
por algn defecto al momento de su celebracin, situacin que
se encarga de declarar una resolucin judicial, y que ten dr
efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-
231
comparado, tomo I, N
232
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su celebracin. As se encarga de sealarlo la
parte final del inciso 1 del artculo 44. Ahora, la expresin "al
tiempo de su celebracin" debe entenderse: 1) en el caso de los
matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su
celebracin, que coincide con el de su inscripcin, y 2) en el
caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, tal ser el de su fecha
de inscripcin ante el oficial civil.
e) La accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible
por regla general.
233
matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
c) Respecto a la legislacin aplicable en la nulidad. Regla
contenida en el artculo 84: "la ley que rija el divorcio y la
nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos ".
147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
general. De conformidad al artculo 44, el matrimonio "slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebracin", enumeracin complementada por el artculo 45:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 7 de la Ley
de Matrimonio Civil (artculo 44 letra a).
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 (artculo
44 letra b).
c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17 (artculo 45). 147
148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
particular. Recordemos que cada ua de las causales que
mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su
repaso esquemtico.
147
234
1. LA ACCIN DE NULIDAD
235
236
148
237
149
238
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el
captulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los
juicios de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio"
(artculos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido
en la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Prrafo cuarto del Ttulo III). Respecto de este ltimo nos remi timos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de
239
240
151
150 "
Cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un
bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern
reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo
matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn, por ende, con igualdad de dere chos, a la sucesin del causante ", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva
Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQuE, Manual de
Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero.
's1 En materia patrimonial el Cdigo Civil establece que el plazo para solicitar la
declaracin de nulidad basado en error, fuerza o dolo es de cuatro aos, el que se contar, en
el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el
da de la celebracin del acto o contrato (artculo 1691).
241
242
(artculo 1687 inciso 1 del Cdigo Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se
entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio,
donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que termin. 3)
Termina el rgimen econmico matrimonial que hubiera
existido (artculos 1764 N 4, a propsito de la sociedad
conyugal, y 1792-27 N 3, respecto del de participacin en los
gananciales, ambos del Cdigo Civil). 4) Procede la compensacin econmica.
b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La
sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no
ser oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 50 inci so
2, en concordancia con el artculo 8 inciso 1 de la Ley de
Registro Civil) .152
2. EL MATRIMONIO PUTATIVO
160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se
erige como una importante excepcin a los efectos de la
sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud
de la declaracin de nulidad las partes se retrotraen al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matri-
152
conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse
valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda ".
243
244
245
155
246
plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente
nulo, el inciso final del artculo 51 dispone que aun as la
nulidad "no afectar la filiacin ya determinada de los hijos".
165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los
indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relacin a los hijos. Con el fin de proteger la
filiacin de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo
no afecta la filiacin de aqullos. Como recin sealamos, el
mismo efecto se producir en el matrimonio simplemente nulo,
esto es, aquel que no rene los requisitos para ser putativo.
157
materias deben resolverse por rbitros, lo cual no obsta para que los interesados puedan
resolver por s mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposicin de sus
bienes y concurren al acto.
158 Entindanse el prrafo 3 del Ttulo XXXlV del Libro lV del Cdigo Civil,
esto es, los artculos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato de comunidad.
247
C AR LO S LO PE Z D IA Z
159
248
R AMO S PAzos, RE N ,
CAPITULO 2 0
Concepto de divorcio. La palabra "divorcio" proviene del romano divertere, que se pronuncia tambin divortere, y
que significa separacin. Por eso se deca "divorsum per
diversun", que significa "cada uno para su lado".
Se puede sealar que el divorcio es la ruptura de un
matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la
disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo de
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer
nuevas nupcias)"
La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino
que se limita a sealar en el artculo 53 que pone trmino al
matrimonio, y que no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
En base a la regulacin establecida en la Ley N 19.947 y
al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
167.
160
LARRAIN
249
161 ORREGO
250
b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los cnyuges, y se
sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en comn. La ley
entonces lo asume como una situacin irremediable a la que el
divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162
169. Evolucin histrica del divorcio en Occidente.
Como seal don Hernn Larran en su clsico trabajo Divorcio:
estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del
divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su
existencia entre los derechos sumerio y babilnico, donde el
Cdigo de Hammurabi ya lo contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitan el
divorcio, aunque limitando sus causas slo a motivos graves, y
basados en sus textos religiosos (la Biblia, la Michna y el
Talmud). Respecto de los griegos, el divorcio estaba inicialmente restringido pero luego se alcanz gran libertad para
obtenerlo. Roma sigui el mismo iter: de un sistema indisoluble
se desliz a uno en que lo permita con restricciones y luego a
uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por voluntad de
cualquiera de los cnyuges".163 La legislacin antidivorcista de
Augusto no logr hacer mucho: "por mucho tiempo el divorcio
no constituy un hecho frecuente en la sociedad roma-
162
251
na. En cambio, su difusin alcanza lmites extremos con la corrupcin de costumbres que invade Roma a la hora de la expansin mundial". 164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus aos no por los cnsules, sino que por el nmero de
sus maridos.165
Parece el sino de esta institucin el de ser una caja de
Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimi el
divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos aos
despus se restableci con su amplitud primitiva.
b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replante
el sistema familiar romano bajo una perspectiva valrica y trascendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Jess, quien, preguntado por los fariseos si era lcito repudiar a la
mujer, se manifest sealando que quien repudia a su mujer y
casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en
adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el
hombre lo que Dios ha unido". 167
Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vnculo
matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres
de la Iglesia, inclinndose cada vez con mayor fuerza a la tesis
de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanj la cuestin
proclamando el carcter sacramental dl matrimonio.
164
165
252
168
253
Chile y el divorcio.
de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera
ocasin fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos.
En 1917 se present una nueva propuesta, y que tuvo una
prolongada tramitacin que termin en su rechazo por 52 votos
contra 45, en agosto de 1924. Pero se insisti nueva-mente en
1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco
fructific. Cuando se discuti la que sera la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de
diputados presentaron una mocin para incluir en ella el
divorcio vincular.
En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de los cuales consigui llegar a su votacin en sala. En
1964 y 1969 se insisti con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se plante una modificacin constitucional
que dispusiera que la "ley establecer un sistema de divorcio
vincular que permita la disolucin del matrimonio cuando ste
no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales
El gobierno militar no plante la posibilidad de legislar
sobre el tema, sino que al contrario, lo rechaz, buscando el
fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorg la
Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acpite
aparte.
254
Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en
1991, 1993 y 1995.
El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado,
entre otros, por la diputada Laura Rodrguez y prevea el
divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que
se presuma cuando haba mutuo consentimiento o separacin
por ms de un ao. El segundo, presentado el 8 de septiembre
de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por
Adriana Muoz y contemplaba el divorcio bsicamente por
cese de la convivencia por espacio de un ao.
El tercero y ltimo, que se convirti en ley, lo veremos de
inmediato.
b) El proyecto de 1995. Con el nmero 1.759-18, el ltimo proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue
presentado el 11 de noviembre de 1995, por mocin de un
grupo de diputados de diversos sectores polticos, encabezados por Mariana Aylwin.
171. Las estadsticas. Las cifras indican que la mayora
de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los nmeros varan, segn la encuesta nacional de la Comisin Nacional de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han
casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, contina casado.1 69
Respecto de las rupturas conyugales, segn el censo de
1992, y en relacin a la poblacin total de quince o ms aos,
169
255
10
171
172
El matrimonio es
perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e
indisolublemente , como seala el artculo 102 del Cdigo
Civil), por lo que el divorcio rompera la posibilidad de lograr
tal efecto.
a) Perpetuidad del vnculo matrimonial.
"
"
170
2 0 0 2 , pp. 14 y 15.
"
171 DIAZ VERGARA, CARLos A., Consecuencias econmicas y sociales de la
aceptacin de una ley de divorcio vincular ", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.
4 7 y siguientes.
172
256
ARIAs, Jos,
173
p. 357.
257
174
258
76
178
175
IV, p. 42.
Tales como el artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artculo 17.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa
Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991)
177 CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, p.
176
135.
178
lbdem, p. 136.
259
19
260
261
180
262
263
264
265
3. CAUSALES DE DIVORCIO
266
sitos:
267
a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el
"quebrantamiento de una obligacin", los cuales no pueden
ser otros que los indicados en el propio artculo 54.
181
182
b) Que la falta sea imputable al otro cnyuge. La imputabilidad implica un juicio de atribucin de la conducta reprochable al cnyuge que incurra en ella, en un vnculo causal
entre conducta (u omisin) y el resultado de la falta.
El profesor Barrientos seala que "podra discutirse si,
en ciertos casos, una eventual `falta de un cnyuge declarado
en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si
ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro mate rial debido, precisamente, su prodigalidad".
Estimamos que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a
una relacin personal como es la derivada del matrimonio y de
la filiacin.
183
181
182
Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz "falta" es una "servil
traduccin de la voz francesa faute, de amplia utilizacin en el derecho de la
responsabilidad ", BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.
183
268
258
Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas
de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e
introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la
violencia ejercida en contra de una mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en
que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no
podra solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe
rechazarse.
b) Quines son los afectados por la falta. La violacin
grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone
puede afectar a los cnyuges o bien a los hijos.
b.1) A los cnyuges. Ser la generalidad de las causales
que veremos de inmediato.
b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las
causales es obviamente ms restringida en la enumeracin del
artculo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad fsica o psquica de alguno de los
hijos; 2) alcoholismo o drogadiccin; 3) tentativa para prostituir
a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en
comn.
Estamos frente a una causal genrica. El artculo 54
inciso 2 seala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos
(...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genrica,
cuya enumeracin efectuada en forma inmediata es a va
ejemplar. Por ende, ser apreciada y ponderada por el juez que
conozca de la causa.
c)
259
260
d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (artculo 54 N 3 0). El
artculo 54 N 3 contempla como causal de divorcio la
"condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal".
d.3.1) A qu crmenes o simples delitos se refiere. El
Libro II del Cdigo Penal trata de los crmenes y simples
delitos y sus penas; al respecto, el Ttulo VII trata de los
crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica (aborto; abandono de nios y
personas desvalidas; crmenes y simples delitos contra el estado
civil de las personas; el rapto; la violacin, el estupro y otros
delitos sexuales; los ultrajes pblicos a las buenas costumbres, el
incesto, y la celebracin de matrimonios ilegales). El Ttulo VIII
trata de los crmenes y simples delitos contra las personas
(homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e
injuria).
d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Cdigo
Procesal Penal no define cundo est ejecutoriada la sentencia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artculo 174 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
d.3.3) Qu se entiende por comisin. El Cdigo Penal
seala en su artculo 14 que "son responsables criminalmente
185
El Prrafo 2 del Ttulo Vlll del Libro lV del Cdigo Procesal Penal seala las
261
de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores". La voz "comisin", que implica "cometer", se extendera
entonces solamente a los autores (artculo 15), pero no a los
cmplices (que cooperan a la ejecucin del hecho por actos
anteriores o simultneos, artculo 16) ni a los encubridores
(artculo 17, todos del Cdigo Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armona con-
186
187
1225.
SALLY, Psicologa, p. 337.
262
socialmente inaceptables de las normas que rigen tradicionalmente las relaciones sexuales "
(Manual Merck, p. 448). En ellas caben el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el
exhibicionismo, el voyeurismo, el masoquismo y el sadismo.
274
cualquiera prctica que haga inequvoca las tendencias homosexuales del cnyuge.
d.4.4) Justificacin de esta causal. De este modo, excluido
el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta
desviada (pues clnicamente no lo es), y diferenciada tambin
de otras conductas que no lo son, como el travestismo, queda la duda acerca de cul es el verdadero fundamento de esta
causal.
La legislacin extranjera (como Francia, Italia, Espaa,
Portugal) no contempla esta causal.
El profesor Orrego seala que su inclusin se justifica,
pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han
de guardarse los cnyuges. Entonces esta causal no tendra
sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N
2 del artculo en estudio.
190
191
192
193
190
Una opinin interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago,
Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubri a su marido besndose apasionadamente con
un amigo en la cocina de su propia casa. Seala que hubiera preferido encontrarlos en la cama,
pero no en una actitud que involucraba inequvocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191
Un varn que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es necesariamente
homosexual, y no cabra en esta causal. Sin embargo, el varn que usualmente vestido de mujer
se entrega en lugares pblicos a la bsqueda de sexo o bien como parte de un espectculo, s se
le puede reprochar su falta de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente
de homosexual. Vase Romo PIzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de
ciencias forenses, p. 310.
275
C A R L O S L O P E Z D IA Z
El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio, y no vemos cmo su calidad, que no fue elegida por l,
implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da
por los tribunales, puede implicar la destruccin de su proyecto
personal de realizarse como persona.
El profesor Carlos Pea seala que "la ley parece suponer
que la homosexualidad es una opcin que es posible juzgar en
base a un criterio normativo de culpa. Ah se va a suscitar algn
debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal
particular".194
d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre stos y los hijos (artculo 55 N 5).
d.5.1) En qu consiste el alcoholismo y la drogadiccin.
El alcoholismo es una enfermedad crnica caracterizada por una tendencia a beber ms de lo debido y aceptado
socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la costumbre a pesar de las diversas
consecuencias sociales y laborales.
La drogadiccin es la dependencia fsica y psicolgica
intensa a las drogas, esto es, narcticos que en razn del desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas
cada vez mayores, y con profundos efectos psicolgicos y sociales.195
d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y
194
276
Nueva
"
d.6.2) Violacin del deber de respeto y proteccin recproca entre los cnyuges. A l intentar prostituir al otro cnyuge se
196
La ley dice que el juez "podr ", pero estimamos que es un imperativo.
277
278
de
relaciones mutuas de los cnyuges y respecto de sus hijos. La ley
exige a los cnyuges acompaar un acuerdo que, ajustndose a
la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.
c.1) Cundo se entiende que el acuerdo ser completo.
Lo ser "si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artculo 21", ya visto a propsito de la regulacin convencional en la separacin de hecho.
c.2) Cundo se entiende que el acuerdo ser suficiente.
Se entender que es suficiente "si resguarda el inters superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita".
181. Interrupcin del plazo. El inciso final del artculo
55 dispone que la reanudacin de la vida en comn de los
cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo
de los plazos estudiados.
279
ria. Sin embargo, esta presuncin rige slo para este efecto, y
estimamos que no es aplicable a la norma en comento.
184. Interrupcin del plazo. Rige tambin para este
efecto el inciso final del artculo 55, respecto a que la
reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo
de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos
estudiados.
281
CARLOS LOPEZ D I A Z
5. L A
ACCIN DE DIVORCIO
282
190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha establecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en
lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
(captulo VIII de la ley).
191. Reglas generales. Sabemos que por los principios
de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su cele-
283
284
197 "
As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn,
285
" 198
"
pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex
locus
regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con
anterioridad a la reforma que analizamos, los impedimentos dirimentes slo se exigan para
los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del
principio de la extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del
Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser
extranjeros, aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley
chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se
contrajo matrimonio ", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de
286
199
CELIS
RODRGUEZ,
RUBN,
16.
287
2 2
de a la ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
201
288
289
CAPITULO 21
De la compensacin econmica
291
292
203
293
a.1) Procede si uno de los cnyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que poda
y quera.
a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cnyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores
propias del hogar comn (artculo 61). Por ende, no es
imprescindible la existencia de hijos comunes.
204 Opinin del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO AcuA, JUAN
ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129.
205 MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos aspectos procesales de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.
283
284
C AR LO S LO PE Z D IAL
207
"
RO DR GU E Z DE VIC E N TE TU TO R , MAN U E L, Convenios regulado"
285
286
287
208
299
209
300
CAPITULO 22
301
302
a) Deber de fidelidad. Artculo 131. El adulterio, infraccin a este deber, est contemplado en el artculo 132.
b) Deber de socorro y contribucin. Artculos 131 y 134.
Consiste en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el
pago de alimentos.
c) Deber de vivir en el hogar comn. Artculo 133.
d) Deber de cohabitacin. Artculo 133. Consiste en mantener los cnyuges relaciones sexuales entre s.
e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artculo 131. Consiste en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el
matrimonio.
f) Deber de respeto recproco. Artculo 131. Consiste en
darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que
tienen derecho.
g) Deber de proteccin recproca. Artculo 131. Consiste
en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artculo 136.
210. Sancin al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separacin, entablando la correspondiente accin; y 2)
solicitar la mujer la separacin judicial de bienes (artculo 155
incisos 2 y 3).
303
CAPITULO
23
305
306
307
a.2) De propiedad de cualquiera de los cnyuges. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cnyuges. De
este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la
familia pueda tener el carcter de familiar, si es dueo junto
con uno de los cnyuges de la propiedad sealada.
a.3) Que sirva de residencia principal de la familia.
Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la
propiedad destinada a vacacionar.
b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1 del
artculo 141 seala que "los muebles que la guarnecen [la residencia], podrn ser declarados bienes familiares y se regirn
por las normas de este prrafo ".
Otras precisiones:
b.1) Muebles. Los inmuebles estn sujetos a otros requisitos, los ya sealados. Para los muebles, slo se requiere que
guarnezcan el hogar.
b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al
hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan
acorde con el estatus social de quienes lo integran.
b.3) Propiedad del bien mueble. A propsito del bien
raz se exige la propiedad de por lo menos uno de los
cnyuges, en razn de la histrica importancia de la propiedad
in-mueble en nuestro pas. Aunque este requisito no se exige a
propsito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su
necesidad para que aqullas operen.
Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de
"
guarnecer" el hogar. En la Cmara de Diputados, se critic el
alcance del precepto: "Qu podemos entender por muebles
308
210
TALCIANI, HERNN,
nota 49.
309
21
gananciales, p. 54.
310
311
lateral solemne.
a) Bienes que involucra. Slo incluye a los derechos o
acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia.
b) Procedimiento. Segn lo dispone el artculo 146 inci s o
30, "la afectacin de derechos se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica".
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad
de que se trata para la validez de la afectacin. De este modo,
1) en una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades
annimas, se requiere inscripcin en el Registro de Accionistas.
216. Efectos de la afectacin. Hay dos efectos: los que
inciden en la administracin de los bienes, y los que inciden
en la ejecucin sobre los mismos.
212
nanciales, p. 150.
213 C O R R A L
gananciales, p. 59.
312
313
314
entre los cnyuges para desafectar un bien del carcter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al margen de la
inscripcin respectiva (artculo 145 inciso 1).
214 "O despus de la declaracin de su nulidad", agregaba de inme diato este artculo,
pero dicha mencin fue suprimida por la nueva Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ahora
procede la compensacin econmica.
315
gananciales, p. 87.
316
216
Interponer
317
C AR LO S LO PE Z D IA Z
217 CoRRAL
TALCIANI, HERNN,
gananciales, p. 171.
318
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS
MATRIMONIALES
CAPITULO 24
321
a) Regmenes convencionales. Aqu se admiten dos variantes: 1) libertad absoluta de eleccin de rgimen, o bien, 2) de
eleccin restringida, o sea, slo se puede optar por alguno de
los regmenes que ofrece la ley.
b) Regmenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1)
obligatorios, o bien, 2) supletorios.
227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos.
Aqu tenemos al rgimen de comunidad de bienes, al de separacin de bienes, al de participacin en los gananciales, al
rgimen sin comunidad y al dotal.
Rgimen de comunidad de bienes. Todos los bienes
aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la
vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo comn
que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una
vez disuelta la comunidad. Admite dos variantes:
a.1) Rgimen de comunidad universal. En el que todos
los bienes de los cnyuges ingresan a este fondo comn;
a.2) Rgimen de comunidad restringida. En el que ingresan slo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1)
comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el
que ingresan al patrimonio comn los bienes muebles aportados y adquiridos durante el matrimonio, as como los inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas durante el
matrimonio; 2) comunidad restringida sobre gananciales, en el
que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio, as como los frutos de stos
como de sus bienes propios.
a)
322
323
324
CAPITULO 25
325
326
219
adulto
el que ha dejado de ser impber, esto es, el varn que ha cumplido catorce aos y la mujer
que ha cumplido doce, pero que no ha llegado a cumplir los dieciocho aos.
327
"
Ante la expresin "no tendrn valor alguno " no estamos en presencia de una
nulidad ni otra sancin semejante. "Cuando la ley utiliza la expresin `valdrn' ello implica
reconocer que mientras el matri-monio no se efecte estas convenciones carecen de poder
vinculante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones ", R o D R G U E Z G R E Z ,
220
PABLO,
328
329
330
CAPTULO 26
La sustitucin de regmenes
331
332
CAPITULO 27
La sociedad conyugal
322
222
Artculo 2056. "Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes
cnyuges .
323
e.1) La sociedad comn. Aqu todos los socios administran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero.
e.2) La sociedad conyugal no admite esto: slo
administra el marido.
247. Funcionamiento del rgimen. E l rgimen de sociedad conyugal consiste en la fusin de los patrimonios del
marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No
estamos hablando de una simple unin en la que cada
patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo ms
radical an: la unin de los patrimonios en uno solo,
desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de
sus
324
325
326
cos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (artculo
1433). Estos ingresan al haber real pero slo en la parte que
equivalga al pago del servicio.
c) Las jubilaciones e indemnizaciones. Tambin ingresan,
por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son
una forma de remuneracin por el trabajo efectuado luego de su
retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y
pensiones de gracia, por tener carcter gratuito.
d) Los trabajos de qu cnyuges involucra? Incluye: 1)
los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efecten conjuntamente los cnyuges. Se excluye al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su
administracin.
e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado
despus de la disolucin de la misma. Un problema podra
plantearse con el trabajo que comenz antes de la vigencia de
la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay
que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es
divisible, entrar al haber real las remuneraciones por la parte
de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b)
si la obra es indivisible, como la remuneracin nace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sta ingresa al haber real.
251.2. Frutos. Segn el artculo 1725 N 2, incluye "los
338
Algunos aspectos:
a) Cundo el fruto est o no devengado. Se aplican las
reglas generales: los frutos civiles se devengan da a da
(artculo 790), mientras que en los naturales se requiere
distinguir si se encuentran pendientes o percibidos.
b) Qu frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles
como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes
propios de los cnyuges como de los bienes sociales.
c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
Son dos: 1) accesin, en el caso que el fruto sea producido por
un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el
caso que el fruto provenga de bienes propios de los cnyuges.
d) El marido tiene usufructo sobre los bienes de la mujer?
Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley
utiliza en algunos pasajes ese trmino), la respuesta es negativa:
en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos
con la estructura jurdica del usufructo.
251.3. Bienes adquiridos a ttulo oneroso. Seala al
respecto el artculo 1725 N 5 que incluye "todos los bienes
que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso ".
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la
vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al
ttulo o causa de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva propiamente tal. De este modo, el artculo 1736 enumera
algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1); b) bienes adquiridos en virtud de un ttulo saneado (N 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolucin de
339
340
223 R. de D. y " , tomo XXV, secc. la, p. 218, citado por ROsSEL, ENRIQUE,
Manual de Derecho de Familia, N 161.
341
342
343
344
345
346
224
Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del derecho a repetir la
347
348
3. LAS RECOMPENSAS
267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y de la sociedad
estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la
349
sociedad conyugal, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
268. Objetivo de las recompensas.
350
351
352
353
sociedad conyugal
272. Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efecta la administracin de los bienes sociales
como asimismo los de la mujer.
Esta regla general est consagrada en varios artculos. Con
relacin al marido, en el artculo 1749, que seala que "el
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer"; en relacin con la mujer,
tenemos el artculo 1752 ( "la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" [entindase 138]); y 1754 inciso
final: "la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis ".
273. Constitucionalidad de las normas sobre
administracin ordinaria. Si bien se plantea en relacin con el
sea-lado artculo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal
inconstitucionalidad afectara la institucin de la sociedad
conyugal en su conjunto.
Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstitucionalidad. La permanencia de una norma como la sealada implica
una contravencin a la garanta de la igualdad ante la ley
(artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repbli ca).
Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los
pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan
354
125 y 126.
355
356
357
C A R L O S L O P E Z D IA Z
a) Primero. La autorizacin debe ser especfica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas. 228
b) Segundo. La autorizacin debe ser solemne. Puede ser
por escrito o por escritura pblica. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura
pblica: tambin puede ser solemnidad una escritura privada,
como el caso presente.
c) Tercero. La autorizacin se debe prestar personalmente
1) La autorizacin personal s e e n tiende dada cuando la mujer interviene expresa y directamen te
de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los
trminos sealados ("de cualquier modo") implica que la
mujer puede desempear un rol ms o menos activo, pero de
todas maneras constando su comparecencia y autorizacin. 2)
El mandato debe darse por escrito o por escritura pblica. De
todos modos debe ser un mandato especial.
o por medio de mandatario.
228 R A M O S
358
PAzos, REN,
359
360
229 Esto es cuando constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios sea-lados en la ley.
361
362
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar
partidor cuando la particin incluya bienes en que tenga par-te
la mujer, pero bastar el consentimiento de la mujer o de la
justicia en subsidio (artculo 1326 inciso 2).
e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de
la autorizacin de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho aos, si son
predios urbanos o rsticos. De otro modo, el exceso ser
inoponible a la mujer.
283. Sancin a la falta de autorizacin.
a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de
partidor, particin de bienes en que tiene inters la mujer, enajenacin y gravamen de bienes muebles de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, y
enajenacin y gravamen de bienes races. Esto es, prcticamente
en todos los casos.
b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que exceda los plazos legales.
363
364
365
siguientes:
a) La muerte natural de uno de los cnyuges. Ser la
situacin normal de disolver tanto el matrimonio como la
sociedad conyugal.
b) La declaracin de nulidad del matrimonio.
c) La declaracin de divorcio.
Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del cnyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separacin judicial; 3) por la sentencia de separacin total de bienes;
4) por el pacto de participacin en los gananciales; y 5) por el
pacto de separacin total de bienes.
290.
355
356
357
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA dose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se
entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidacin de la sociedad conyugal. Lo
desarrollaremos en el numerando siguiente.
358
cedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubo entre los cnyuges".230
294. Primera fase: Determinacin del patrimonio.
a) Faccin de inventario de los bienes. Segn el artculo
359
371
crditos.
a) Formacin del acervo comn o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cnyuge. Una vez inventariados y tasados los
372
a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro proceder en el caso que se le adeude un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin, o sea,
como acreedor de la sociedad. Este crdito se har efectivo
mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que
indica el artculo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y
luego, a falta de aqullos, en los bienes races.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2 del
artculo 1770 indica que deber hacerse dentro del ao
siguiente a la terminacin de inventario y avalo, plazo que podr ser ampliado o restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) "la mujer har antes
que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes" (artculo 1773 inciso 1); 2) si no son suficientes los
bienes de la sociedad, la mujer "podr hacer las deducciones
que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez"
(artculo 1773 inciso 2); y 3) la mujer goza de privilegio de
cuarta clase en su acreencia (artculo 2481 N 3).
b) Posibilidad de deducir el pasivo comn. No es obligatorio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos
acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
296. Tercera fase: Divisin de gananciales y deduccin
del pasivo.
a) Divisin de los gananciales. Una vez efectuadas las
agregaciones y deducciones y dems operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo lquido o partible que se dividir
entre los cnyuges por mitades.
374
aceptar.
e) Es irrevocable. Salvo las hiptesis de error de
hecho, fuerza y dolo.
f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario
(artculo 1767). Corresponde al denominado beneficio de
emolumento, y que describe el artculo 1777. Esto implica
que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de
lo que recibe a ttulo de gananciales.
298. Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la
ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas socia375
tinguir:
a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la
forma de capitulacin matrimonial. Requerir autorizacin
judicial si la efecta una menor de edad.
b) Renuncia despus del matrimonio. Igual requerir
autorizacin judicial en caso que la cnyuge sea menor de edad,
pero esta facultad se ampla adems a los herederos, con la
misma limitacin. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en
cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la
disolucin de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer.
231
Derecho de Familia, N
358, p. 270.
376
c)
cie a los gananciales, pero ello no implica su liberacin de responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la
sociedad, constituye una donacin revocable del marido a la
mujer.
298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden,
incluso respecto de los cnyuges. Esto implica que la mujer pierde
todo derecho sobre los bienes de la sociedad; as, no existiendo
comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su
participacin en las deudas sociales, que gravan sola-mente al
patrimonio del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.
Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los
mis-
377
mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.
298.6. Revocacin y rescisin de la renuncia. Ya vimos la
regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un
acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.
Segn el artculo 1782 (que tambin consagra la regla
general) aqullas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con
engao.
b)
Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
c)
Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza,
de conformidad con las reglas generales.
367
CAPTULO 28
El patrimonio reservado
de la mujer casada
368
369
patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y un destino reglamentado por la ley. 233
301. Generalidades del patrimonio reservado. El
artculo 140, indica que "las reglas de los artculos precedentes
sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a
El ejercitar la mujer una profesin, industria, empleo u
oficio".
De conformidad al artculo 150, "la mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria ". Respecto de ellos, la
mujer "se considerar separada de bienes".
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce
como peculio profesional o industrial.
302. Requisitos para que exista patrimonio
reservado. Son los siguientes:
a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vas, tales como una herencia.
b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a
que no exista colaboracin ni ayuda directa, personal y priva-da
entre los cnyuges.
c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Aqu se atiende nuevamente a la poca en
que se realiz el trabajo. Si fue efectuado antes del
matrimonio, pero fue pagado cuando ste ya exista, no se
cumple este requisito y por ende no puede ingresar al
patrimonio reserva-
233
RODRIGUEZ GREZ, P A B L o ,
en contra de R A M O S
PAZos, REN,
370
do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneracin cuando la sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado
durante la vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio
reservado.
d) Que dicho trabajo sea remunerado.
303. El activo del patrimonio reservado. Est integra-do
por los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del
trabajo separado. Incluye honorarios, sueldos, comisiones,
pensiones, indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc.
b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones
o bienes. Es el caso de las indemnizaciones que reciba la mujer
por concepto del seguro contratado sobre un bien propio, o
como el recibido por la expropiacin de los mismos.
c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes
reservados. Es el caso, por ejemplo, de las rentas de
arrendamiento producidas por un bien reservado.
304. El pasivo del patrimonio reservado. Est integra-do
por:
a) Las deudas contradas por la mujer dentro de su
administracin separada. Artculo 150 inciso 5.
b) Las deudas contradas por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados. Artculo 137 inciso 1.
c) Las deudas contradas por la mujer respecto de un
371
383
el que se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
306. Administracin del patrimonio reservado.
a) Facultades de la mujer. La administracin le
corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de
edad.
Sin embargo, existe una limitacin. Est sealada en el
artculo 150 inciso 2, y dispone que en el caso que fuere
menor de 18 aos, necesitar de autorizacin judicial, con
cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
races.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal
para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o
bien demandando.
b) Facultades del marido. Por regla general carece de
facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a continuacin:
b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o
sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipacin, ninguno de los cnyuges puede ser curador del
otro);
b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato
conferido por la mujer.
307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede
referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio
reservado; 2) a que se actu dentro de ese patrimonio; o bien,
3) que un bien determinado est comprendido en el patrimo nio
reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser
producida por la mujer o bien por un tercero.
384
385
386
CAPTULO 29
Separacin de bienes
387
388
313.1.
bienes.
a) Slo compete a la mujer el solicitar separacin judicial
de bienes.
b) Slo proceder su declaracin cuando operen las
causales sealadas taxativamente en la ley.
c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera
sea la cantidad de aos que lleve la mujer casada, siempre podr
pedir la separacin judicial.
d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. As lo
impone el artculo 153.
e) Siempre ser total.
Causales de separacin judicial de bienes. Son las
siguientes: 1) administracin extraordinaria; 2) apremio en caso
de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4)
mal estado de los negocios del marido; 5) administracin
fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes
matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8)
separacin de hecho.234
313.2.
389
En buenas cuentas la mujer est afirmando que ella administrar mejor sus bienes que su marido, o bien que en
atencin a un hecho de especial gravedad o reproche, lo ms
conveniente es que sea ella la que realice tal labor.
a) Administracin extraordinaria. Segn dispone el artculo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la
direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y
en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI,
prrafo 3 del Libro I".
Nos remitimos a lo sealado a propsito de la
administracin extraordinaria, ya estudiada.
b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.
Segn el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podr pedir
separacin judicial en caso que, obligado el alimentante al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma sealada en el
artculo 14 de la indicada ley.
c) Insolvencia del marido. As lo dispone el inciso 1 del
artculo 155. No se requiere que el marido est declarado en
quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal.
d) Mal estado de los negocios del marido. Seala al
respecto el inciso 4 del artculo 155: "si los negocios del
marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la
separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer".
390
391
392
a.1) Capitulaciones
matrimoniales
anteriores
al
imonio. Segn lo dispone el artculo 1720 inciso 1, en ellas
podr estipularse separacin total o parcial de bienes.
a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio. Artculo 1715 inciso 2. En dichas capitulaciones
podr pactarse solamente separacin total de bienes o
participacin en los gananciales.
a.3) Por convenirlo los cnyuges durante la vigencia del
matrimonio. Los cnyuges pueden estar casados bajo sociedad
conyugal, participacin en los gananciales o bien separacin
matr
393
394
CAPITULO 30
395
318. Participacin en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en este punto a lo sealado a propsito de
396
397
a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3 del artculo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separacin total por
sociedad conyugal, 2) participacin en los gananciales por
sociedad conyugal; 3) separacin total pactada durante el
matri-monio por ningn otro; y 4) participacin en los
gananciales pactado durante el matrimonio por ningn otro.
b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por
participacin en los gananciales (la otra alternativa es por
separacin total); artculo 1723 inciso 1, y artculo 1792-1; 2)
la separacin total (sea pactada antes o en el acto del
matrimonio) pue-
398
399
400
401
402
403
404
405
406
407
INDICE GENERAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Captulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
II
Concepto ...........................................................................
41
Parentesco de consanguinidad ............................................
41
Parentesco de afinidad ........................................................
41
Cmo se computa el parentesco ..........................................
42
Obligacin de escuchar a los parientes .................................
42
Efectos jurdicos del parentesco ...........................................
43
Y TRIB
UNALES DE FAMILIA -
Captulo 5
El estado civil
1. Nociones previas
30.
.........................................................................................
Generalidades ..........................................................................47
31.
Aspectos con los que se relaciona el estado
de una persona .............................................................47
32.
El
estado civil como atributo de la personalidad ..
48
33.
.........................................................................................
Definicin y concepto ..............................................................48
34.
......................................................................................... Los
alcances del "estado civil" ........................................................49
35.
.........................................................................................
Caractersticas del estado civil ..................................................50
36.
.........................................................................................
Fuentes del estado civil ............................................................51
2.
Prueba del
estado
civil
37.
.........................................................................................
Importancia de la prueba del estado Civil .............................................. 51
38.
......................................................................................... Los
medios de prueba del estado civil .............................................52
39.
.........................................................................................
Acreditacin o prueba de los diversos estados ...........................52
2.a) Medios de prueba
gene
rales
40.
.........................................................................................
Medios de prueba generales .....................................................52
41.
.............................................................................................................................
Limitaciones a la prueba .......................................................... 53
42.
.........................................................................................
III
52.
53.
54.
El Registro Civil e Identificacin ................................57
55.
Libros que lleva el Registro Civil ................................58
55.1. El Registro de Nacimientos .............................................58
55.2. El Registro de Matrimonios .............................................60
55.3. El Registro de Defunciones .............................................61
4. Cosa juzgada en materia de estado civil
56.
57.
IV
Generalidades ............................................................65
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
76
Normas relativas al estatuto de la familia ................................
Normas relativas al estatuto de la mujer ..................................
77
Normas relativas al estatuto del nio, nia
o adolescente .........................................................................
77
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL
MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
Captulo 8
Tipos de familia
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
Generalidades ....................................................................
85
Terminologa .....................................................................
86
Concepto ...........................................................................
87
Clases ................................................................................
88
Las uniones maritales de hecho en la ley chilena ...................
89
Efectos ...............................................................................
90
Captulo 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
VI
Generalidades .....................................................................
95
Terminologa .....................................................................
95
Estamos en presencia de una familia? .................................
96
Legislacin chilena .............................................................
96
Respecto del matrimonio .....................................................
96
Respecto de la adopcin ......................................................
97
Respecto de la seguridad social ............................................
99
Captulo 11
La familia indgena
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
Definicin ..............................................................................
10
9
Licitud o ilicitud de este contrato .............................................
109
Efectos ..................................................................................
10
9
Legislacin aplicable ..............................................................
110
Captulo 13
Sectas y familia
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102
.
VII
Captulo 14
Los esponsales
103.
104.
105.
123
Definicin .........................................................................
12
Caractersticas ...................................................................
3
Efectos ..............................................................................
12
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
Captulo 15
Generalidades sobre el matrimonio
106.
107.
108.
109
110..
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
VIII
Captulo 16
Requisitos y efectos del matrimonio
118.
Existencia del matrimonio ........................................ 147
118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de validez
148
122.
123.
124.
Enunciacin ..........................................................................
15
El error en la persona ..............................................................
15
155
4
Error en la persona civil o social .............................................
156
Teora del error ......................................................................
La fuerza ...............................................................................
16
IX
130.
133.
134.
135.
Planteamiento ...........................................................203
Bien jurdico protegido .............................................203
Figuras penales .........................................................204
Captulo 17
De la separacin de los cnyuges
139.
De las causales ........................................................212
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges ............212
139.2. Elementos de las causales ............................................213
139.3. Causal que puede alegar cualquiera
de los cnyuges ........................................................214
140.
De la accin de separacin y aspectos
procesales. Caractersticas .........................................214
140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en
otros procedimientos judiciales .................................215
XI
142.
Enumeracin de las causales ....................................227
142.1. Primer caso: La muerte natural ...................................227
142.2. Segundo caso: La muerte presunta ..............................228
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad .......................230
Captulo 19
De la terminacin del matrimonio por nulidad
143.
144.
145.
146.
XII
147.
148.
149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
235
Titulares de la accin de nulidad ..............................................
Caso del cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin ..........................................................
236
Intervencin del Ministerio Pblico .........................................
237
Momento para ejercerla accin de nulidad ...............................
237
Excepcin a los efectos relativos de la
nulidad judicialmente declarada ...............................................
238
Procedimiento de nulidad de matrimonio .................................
239
Formas de iniciar una demanda de nulidad
de matrimonio ........................................................................
239
Nulidad de matrimonio anterior ...............................................
239
Prescripcin de la accin de nulidad
de matrimonio (artculo 48) .....................................................
240
Efectos de la declaracin de nulidad ........................................
242
Momento a partir del cual la nulidad del
matrimonio produce sus efectos ...............................................
242
2. El matrimonio putativo
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
XIII
Captulo 20
De la terminacin del matrimonio por divorcio
175.
176.
177.
Generalidades ..........................................................266
178.
Requisitos ................................................................267
178.1. Primer requisito: Que exista una falta
imputable al otro cnyuge ......................................... 268
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya
una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio a
los cnyuges; o bien una violacin grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos ....
269
XIV
3.c)
XV
191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
Enumeracin ...................................................................
301
Los derechos-deberes del matrimonio ................................
301
208.
209.
210.
Antecedentes ...........................................................................
305
306
Generalidades .........................................................................
306
Caractersticas de los bienes familiares ......................................
307
Bienes que pueden ser familiares ..............................................
310
Afectacin de los bienes familiares ............................................
Primera forma. Afectacin por
declaracin judicial ..................................................................
311
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin
312
unilateral solemne ....................................................................
216. Efectos de la afectacin ............................................................
312
217.
Efectos en cuanto a la administracin y
disposicin de los bienes familiares ...........................................
313
218. Forma de manifestarse la voluntad del
313
cnyuge no propietario .............................................................
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............................
313
220.
Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los
bienes familiares. El beneficio de excusin ................................
314
221.
Derechos de usufructo, uso y habitacin
sobre los bienes familiares ........................................................
314
222.
315
Desafectacin de los bienes familiares .......................................
223.
316
Bienes familiares y divorcio ......................................................
224.
Crticas al estatuto de los bienes familiares .................................
317
211.
212.
213.
214.
215.
215.1.
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
Captulo 24
Rgimen econmico matrimonial
225.
226.
227.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
Generalidades ..................................................................
325
Concepto de capitulaciones matrimoniales .......................
325
Clasificacin ....................................................................
325
Naturaleza jurdica ...........................................................
325
Caractersticas .................................................................
326
El consentimiento y la capacidad ......................................
326
Las solemnidades ............................................................
327
La inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales .....................................................................
328
Objeto de las capitulaciones matrimoniales ..........................
329
Captulo 26
La sustitucin de regmenes
240.
241.
242.
243.
Generalidades ........................................................................
331
Posibilidades de sustitucin ....................................................
331
Otros pactos ...........................................................................
332
Requisitos ..............................................................................
332
Captulo 27
La sociedad conyugal
244.
245.
246.
247.
248.
Concepto ..................................................................................
Figuras que pueden explicar333
su
naturaleza jurdica ..................................................................
333
Diferencias entre la sociedad conyugal y
la sociedad comn ..................................................................
334
Funcionamiento del rgimen ...................................................
335
Los patrimonios de la sociedad conyugal ................................
336
1. El activo de la sociedad conyugal
249.
Generalidades ........................................................................
337
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250.
251.
251.1.
251.2.
251.3.
251.4.
251.5.
Concepto ...............................................................................
337
Bienes que lo integran ............................................................
337
Productos del trabajo ..............................................................
337
Frutos ....................................................................................
338
Bienes adquiridos a ttulo oneroso ...........................................
339
Tesoros ..................................................................................
341
Minas ....................................................................................
341
252.
253.
254.
Concepto ........................................................................
342
Bienes que lo integran .....................................................
342
Presuncin de dominio a favor de la sociedad ....................
342
1.c) Haber propio de cada cnyuge
255.
256.
257.
Concepto ........................................................................
343
Bienes que lo integran .....................................................
343
Situacin jurdica de estos bienes .....................................
344
l.d) La subrogacin
258.
259.
260.
260.1.
262.
Generalidades ..................................................................
346
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
263.
264.
XX
Concepto ........................................................................
347
Deudas que lo integran .....................................................
347
2.b)
265.
266.
Concepto ..................................................................348
Lo integran las deudas personales de cada uno de los
cnyuges
349
3. Las recompensas
267.
Concepto de las recompensas ....................................349
268.
Objetivo de las recompensas ......................................350
269.
Clasificacin de las recompensas ......350 269.1. Primero.
Recompensas de la sociedad
a los cnyuges ............................................................350
269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges
a la sociedad ...............................................................351
269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge ...............352
270.
Algunos aspectos de las recompensas ........................352
4. Administracin de la sociedad conyugal
271.
272.
273.
Concepto ..................................................................354
Constitucionalidad de las normas sobre administracin
ordinaria
354
4.a.1) Administracin ordinaria de los bienes sociales
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
En relacin con los bienes propios del marido .... 361
282.
En relacin con los bienes propios de la mujer 361 282.1.
Primero. Actos que el marido puede
ejecutar por s solo ....................................................362
282.2. Segundo. Actos en que el marido
requiere autorizacin .................................................362
283.
Sancin a la falta de autorizacin .............................363
4.b) Administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal
284.
285.
Concepto .................................................................364
Casos en que procede la administracin
extraordinaria ............................................................364
286.
Casos en que la administracin extraordinaria
le corresponde a la mujer ...........................................364
286.1. Facultades de la mujer ................................................364
287.
Casos en que la administracin extraordinaria
le corresponde a un tercero ........................................365
287.1. Facultades del tercero .................................................365
287.2. Trmino de la administracin extraordinaria ...............366
XXII
292.
293.
294.
295.
296.
297.
298.
298.1.
298.2.
298.3.
298.4.
298.5.
298.6.
377
Caractersticas de la renuncia ..............................................
377
Personas que pueden renunciar a los gananciales ..................
377
Efectos de la renuncia .......................................................
378
Revocacin y rescisin de la renuncia ................................
Captulo 28
El patrimonio reservado de la mujer casada
299.
300.
301.
302.
303.
304.
305.
306.
307.
308.
309.
310.
311.
312.
313.
Generalidades ...................................................................
387
387
Separacin de bienes durante el matrimonio ........................
388
Clasificaciones ..................................................................
388
Separacin de bienes y bienes familiares .............................
389
Separacin judicial de bienes ..............................................
313.1.
313.2.
313.3.
314.
315.
XXV
T O M O II
Sexta Parte
LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS
Captulo 31 Generalidades sobre la filiacin
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
Concepto ...........................................................................
411
Motivos para dictar la Ley de Filiacin ............................
412
La filiacin antes de la Ley N 19.585 ................................
414
La Ley N 19.585 ..............................................................
415
Caractersticas de la filiacin ..............................................
415
Clasificacin ......................................................................
416
Esquema respecto de las filiaciones ....................................
417
Importancia de la distincin entre filiacin
matrimonial o no matrimonial ............................................
417
Efectos en relacin a las uniones de hecho ...........................
417
Captulo 32
Filiacin matrimonial
340.
341.
Concepto ...........................................................................
419
Determinacin de la filiacin matrimonial ...........................
419
1. Filiacin matrimonial propiamente tal
342.
343.
XXVI
420
Definicin ..........................................................................
Elementos ..........................................................................
420
344.
345.
346.
347.
348.
349.
349.1.
349.2.
349.3.
349.4.
349.5.
349.6.
349.7.
350.
351.
352.
352.1.
352.2.
352.3.
352.4.
352.5.
Generalidades ........................................................................
433
Accin de impugnacin de la paternidad.
Procedencia ............................................................................
434
Primer caso de impugnacin de la paternidad.
Impugnacin por el padre .......................................................
434
Titulares de la accin ...............................................................
434
Plazo para impugnar ...............................................................
434
Conocimiento del parto por el marido ......................................
435
Caso del fallecimiento del titular de la accin ............................
435
Caso en que no se puede impugnar ..........................................
436
XXVII
353.
XXVIII
Concepto ...........................................................................
447
Clases ................................................................................
447
La aceptacin del reconocimiento .......................................
449
La repudiacin del reconocimiento .....................................
450
XXIX
Reconocimiento forzado
XXX
374.
Accin de repudiacin del reconocimiento ...............470
374.1. Condiciones de la repudiacin
de reconocimiento .....................................................470
374.2. Formas de la repudiacin ............................................470
374.3. Efectos de la repudiacin ............................................470
375.
Accin de impugnacin del reconocimiento .............471
375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad
no matrimonial ..........................................................471
375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad
no matrimonial ..........................................................473
Captulo 34
Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
376.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
384.
XXXI
387.3.
387.4.
388.
389.
390.
391.
392.
393.
488
El programa de adopcin .................................................
Tribunal competente ........................................................
489
Cuidado del menor ..........................................................
489
Momento en que produce sus efectos
esta resolucin ..................................................................
490
394. Efectos provisorios de la voluntad de adoptar .....................
490
395. Acumulacin de procesos de proteccin ...........................
491
396. Reserva del procedimiento ................................................
491
397. Improcedencia de la mediacin ........................................
492
398. Alternativas que pueden presentarse ..................................
492
398.1. Primer caso. Incapacidad de los padres ..............................
492
398.2. Segundo caso. Menor consanguneo .................................
497
398.3. Tercer caso. Declaracin judicial de
susceptibilidad .....................................................................
498
2. Segunda fase. El procedimiento de
adopcin propiamente tal
399.
Generalidades ..................................................................
505
2.a) Constitucin de la adopcin por personas
residentes en Chile
400.
XXXII
XXXIII
5. Expiracin de la adopcin
413.
414.
415.
416.
417.
418.
419.
Generalidades .................................................................
527
Revelacin de antecedentes .............................................
528
Obtencin fraudulenta de un menor .................................
529
Requerimiento de contraprestaciones para
facilitar la entrega de un menor en adopcin .....................
529
Circunstancia agravante del artculo 44 .............................
529
Captulo 36
Efectos de la filiacin.
Autoridad paterna y patria potestad
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
XXXIV
Concepto .........................................................................
531
Deberes de los hijos .........................................................
531
Deberes de los padres. La autoridad paterna ......................
533
Derechos de los padres .....................................................
534
Situacin del hijo menor ausente
de la casa paterna .............................................................
537
Situacin del hijo abandonado por sus padres ....................
538
Revocabilidad de las resoluciones judiciales ......................
538
2. La patria potestad
428.
Concepto de patria potestad ......................................539
429.
Alcances ...................................................................539
430.
Caractersticas ..........................................................539
431.
Contenido de la patria potestad .................................540
432.
Sujetos activos de la patria potestad ..........................540
433.
Quin ejerce la patria potestad .................................540
434.
Sujetos pasivos de la patria potestad .........................541
435.
Casos de nombramiento de curador al hijo ................542
436.
Fin de la guarda ......................................................542
437.
Contenido de la patria potestad. Enumeracin .........542
437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo ............................................543
437.2. Segundo aspecto. La administracin de los
bienes del hijo ..........................................................547
437.3. Tercer aspecto. La representacin del hijo ...................550
438.
La suspensin de la patria potestad ...........................553
438.1. Causales ......................................................................553
438.2. Forma de efectuarse ...............................................................
554
438.3. Efectos de la suspensin .........................................................
554
438.4. Cese de la suspensin .............................................................
554
3. La emancipacin
439.
440.
441.
442.
443.
554
Concepto de emancipacin .....................................................
Clases de emancipacin ..........................................................
555
Emancipacin legal ................................................................
555
Emancipacin judicial ............................................................
555
Efectos de la emancipacin ....................................................
556
XXXV
Captulo 37 La tuicin
1. Aspectos civiles
444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
461.
462.
XXXVI
Captulo 38
El derecho de comunicacin (visitas)
463.
464.
465.
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
474.
475.
476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
483.
484.
485.
486.
Concepto ..............................................................................
581
Caractersticas .......................................................................
581
Clasificacin de los alimentos .................................................
583
Requisitos para solicitar alimentos ..........................................
585
Titulares del derecho de alimentos ..........................................
587
El orden de prelacin para demandar alimentos ........................
587
Cunto dura y qu comprende la obligacin
alimentaria ............................................................................
588
Aspectos procesales de los alimentos ......................................
589
Formas de cumplir las pensiones alimenticias ..........................
589
Garantas para proteger y obtener el
cumplimiento de las pensiones alimenticias .............................
590
Disminucin de la obligacin alimentaria ................................
593
Suspensin de la obligacin alimenticia ..................................
593
Extincin de la obligacin alimentaria .....................................
594
XXXVII
Sptima Parte
PROTECCION DE LOS INCAPACES
LAS GUARDAS
Captulo 40
Las guardas
487.
488.
489.
490.
491.
492.
493.
494.
Generalidades .....................................................................
599
Definicin ...........................................................................
599
Sujetos que intervienen ........................................................
599
Los tutores y curadores .........................................................
600
Clasificacin de las guardas ..................................................
600
Caracteres comunes a la tutela y la curadura .........................
601
Esquema del desarrollo de una guarda ..................................
602
Designacin de las guardas ...................................................
603
1. La guarda testamentaria
495.
496.
497.
498.
499.
500.
Procedencia ........................................................................
605
Titulares de la guarda legtima ..............................................
606
Caractersticas de la guarda legtima ......................................
606
3. La guarda dativa
501.
502.
Procedencia ........................................................................
607
Caractersticas de la guarda dativa .........................................
607
XXXVIII
512.
513.
514.
515.
516.
615
Personas sujetas a esta curadura ..............................................
Orgenes de esta curadura ......................................................
615
Caso de tutor que se transforma en curador ..............................
61
Facultades del curador del menor ............................................
61
5
Lmite de las facultades del curador del menor ..........................
61
525.
526.
527.
528.
529.
530.
531.
532.
533.
534.
535.
536.
XL
537.
538.
544.
545.
546.
XLI
Octava Parte
LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Captulo 41
La violencia intrafamiliar
547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
554.
555.
556.
557.
558.
559.
560.
561.
562.
563.
564.
565.
XLII
Remisin ................................................................................
641
2.a) Normas procesales orgnicas
567.
568.
Competencia ...........................................................................
641
Adopcin de medidas cautelares urgentes ................................
641
2.b) Normas procesales funcionales
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
579.
580.
581.
582.
583.
584.
585.
586.
XLIII
587.
Audiencia de juicio ...................................................652
588.
Formas de terminar el proceso ..................................652
588.1. Primero. Trmino por solicitud de parte .......................652
588.2. Segundo. Sentencia y sanciones ...................................653
588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ...............654
588.2.6. Posibilidad de conmutacin ......................................654
588.3. Tercero. Trmino por suspensin
condicional de la dictacin de la sentencia ..................654
Novena Parte
LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
Capitulo 42
Los Tribunales de Familia
1. Disposiciones generales de la Ley
de Tribunales de Familia
589.
590.
591.
592.
XLIV
595.
595.1.
595.2.
595.3.
XL
XLVI
627.3.
627.4.
627.5.
627.6.
627.7.
627.8.
Tribunales de Familia
628.
629.
630.
631.
635.
636.
Enunciacin ..............................................................742
Procedimiento para la aplicacin judicial de
medidas de proteccin de los derechos
de los nios, nias o adolescentes ...............................742
636.1. Audiencia preparatoria .................................................746
636.2. Audiencia de juicio ......................................................747
XLVII
642.
643.
644.
645.
646.
XLVIII
647.
648.
649.
650.
651.
652.
653.
654.
655.
656.
657
658
659
660.
661.
662.
663.
Enunciacin .............................................................779
El Registro de Mediadores .......................................779
Requisitos para ser mediador ...................................780
Designacin .............................................................780
Causales de inhabilidad del mediador .......................782
Costos de la mediacin ............................................782
2 .b ) El proceso de mediacin
664.
665.
666.
667.
Bibliografa ............................................................................................791
XLIX