Inverso do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor Critrio de Julgamento (sob a tica do juiz) e critrio de procedimento (para

a o fornecedor)

Paulo Hoffman

Mestre e doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Processo Civil pela Universit Degli Studi di Milano e pela PUC-SP. Scio do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Professor da Escola Superior da Advocacia. Advogado em So Paulo.

SUMRIO: 1. Introduo 2. Juiz, Justia e Imparcialidade 3. A importncia do CDC 3.1. As armadilhas do CDC 3.2. Conceito de hipossuficincia 4. O momento processual adequado para o juiz determinar a inverso do nus da prova 4.1. A abrangncia honorrios 5. Concluso.

1. INTRODUO Alguns temas atraem de imediato a ateno dos operadores do direito e se transformam em verdadeiros modismos, em assunto obrigatrio de todas as rodas e discusses jurdicas, seja pelas mudanas que acarretam no sistema, pela inovao ou, ainda, pelo carter de vanguarda que representam. Sobre o mote, ento,
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escreve-se, discute-se e debate-se exausto, at que, paulatinamente, caia em desgraa e torne-se totalmente obsoleto, superado, criando-se com relao a ele verdadeira ojeriza, principalmente quando a jurisprudncia se pacifica num determinado sentido. O papel da doutrina e da jurisprudncia na interpretao e definio do sentido da lei fundamental, no podendo preferir-se uma outra, pois cada qual tem sua funo marcante e de destaque diferenciado. doutrina cabe, no mais das vezes, interpretar a lei, adiantar sua aplicao e aclarar seu significado e inteno, apontar caminhos, traar paralelos com outros institutos e outras leis, assim como com legislaes de outros pases, de modo a facilitar a vida dos operadores do direito e manter o sistema integrado e coeso, tudo em tese.1 J a jurisprudncia exerce papel

definitivo de dizer o direito e, aplicando a lei no caso concreto, determinar seu significado, de modo a criar paradigmas e gerar segurana jurdica, permitindo que os operadores do direito e, principalmente, os jurisdicionados possam saber que em determinadas condies, semelhantes a um caso anteriormente julgado, obtero xito em suas pretenses.2

JURISPRUDNCIA: Derivado do latim jurisprudentia, de jus (Direito, Cincia do Direito) e prudentia (sabedoria), entende-se literalmente que a cincia do Direito vista com sabedoria. (...) claro o sentido literal: O Direito aplicado com sabedoria. Assim que se entende a jurisprudncia como sbia interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justia. Ou seja, o hbito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Desse modo, a jurisprudncia no se forma isoladamente, isto , pelas decises isoladas. necessrio que se firme por sucessivas e uniformes decises, constituindo-se em fonte criadora do Direito e produzindo um verdadeiro jus novum. necessrio que, pelo hbito, a interpretao e explicao das leis a venham formar. (...) Alis, firmado hoje que a jurisprudncia somente obriga a espcie julgada, no sendo, propriamente, fonte de Direito. Mas a verdade que a jurisprudncia firmada, em sucessivas decises, vale como verdadeira lei. Jurisprudncia. Extensivamente assim se diz para designar o conjunto de decises acerca de um mesmo assunto ou a coleo de decises de um tribunal (Plcido e Silva. Vocabulrio jurdico, v. III, , p. 34). 2 DOUTRINA. Do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir, mostrar), na terminologia jurdica, tido, em sentindo lato, como o conjunto de princpios expostos nos livros de Direito, em que se firmam teorias ou se fazem interpretaes sobre a cincia jurdica. Mas, em acepo mais estreita, quer significar a opinio particular, admitida por um ou vrios jurisconsultos, a respeito de um ponto de direito controvertido (Idem, v. II, p. 128).

Na doutrina, a tendncia de sempre aparecer algum disposto a desdizer algo anteriormente afirmado exausto, criando tese nova, gerando o embate entre vrias correntes. Em sentido contrrio, a jurisprudncia mais conformista e, assim, depois de algum tempo, quando a interpretao comea a se pacificar em determinado sentido, todos tendem a julgar exatamente desse modo e a abandonar suas teses. Alis, essa caracterstica atinge tambm os doutrinadores, que, apesar de manterem o nimo para ir contra uma unanimidade doutrinria, no tm o mesmo interesse em buscar modificar um assunto pacificado na jurisprudncia, quanto mais se for objeto de smula.3 Esse desnimo em tentar transformar o entendimento jurisprudencial muito perigoso, pois pode perpetuar um posicionamento equivocado, de modo a atravancar o bom andamento do sistema judicirio, prejudicando a correta interpretao e utilizao de institutos em determinados casos.4 Isso parece ter ocorrido com a questo da inverso do nus da prova trazida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, mesmo sem existir uma unanimidade e sem que, absolutamente, tenha se esgotado o tema, quase ningum mais pretende discuti-lo, em razo do grau de intransigncia que cada corrente atingiu,
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Ressaltarei mais um aspecto negativo do efeito vinculante das decises: a tendncia do homem acomodao. No podemos imaginar o julgamento de um conflito de interesses como simples bater de carimbo. H de preservar-se a espontaneidade, a independncia do julgador, apenas submetido prpria conscincia, devendo atuar a partir da formao humanstica e profissional que possui (Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, Uma justia para o terceiro milnio, Revista da EMERJ, v. 3, n. 10, p. 17). 4 Para exemplificar, podemos mencionar a situao da monitria, que surgiu como uma grande possibilidade de agilizao dos conflitos, mas foi destruda pela jurisprudncia, ao definir o recebimento do recurso de apelao contra a deciso que julga os embargos monitrios no efeito suspensivo tambm. Aps ter a doutrina se dedicado com intensidade ao tema, ningum mais parece se interessar por ele. Tivemos oportunidade de escrever, quando j pacificado esse infeliz entendi mento, defendendo no s o efeito meramente devolutivo, como que a deciso que julga os embargos monitrios seria interlocutria, por ser proferido dentro do processo monitrio, e que seria, portanto, agravvel (Repro n 117). Vale acrescer que, na poca, nosso artigo e posio foram vistos com muito descrdito, mas que hoje, diante da reforma da Lei n 11.232/05, parece-nos inegvel que aquela deciso realmente no seja sentena e que, portanto, no caiba apelao para atac-la, mas agravo de instrumento.

cada qual entendendo que a argumentao para convencer a outra pura perda de tempo. Quando da proposta da presente obra, um caro amigo, ao saber que escreveramos sobre a inverso do nus da prova, indagou-nos, com certo desdm respeitoso, se j no se tratava de assunto esgotado e se ainda haveria algo de interessante a ser dito. Pensamos que sim! Apesar de j se ter escrito muito e bem sobre o assunto, apresentaremos nossa posio no sentido que a inverso do nus da prova, com relao ao convencimento do juiz, , sem dvida, critrio de julgamento, mas com relao parte, em respeito ao direito constitucional do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia e, por que no dizer, para preservar a prpria imparcialidade do juiz, trata-se de critrio de procedimento, devendo, pois, ser determinada antes da instruo. 2. A IMPORTNCIA DO CDC O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, e a Constituio Federal de 1988 representam marcos de evoluo e progresso do Direito nacional, alm de elementos fundamentais de estabilizao da democracia no pas. O CDC considerado de vanguarda, uma verdadeira obra jurdica, respeitada em todo o mundo. Representou salto de qualidade e respeito ao consumidor, modificando por completo as relaes at ento existentes. inconcebvel viver hoje em um pas sem uma legislao que proteja o consumidor,5 sendo que a lei serviu,

Todo consumidor, de acordo com o inciso I do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, vulnervel. Basta a condio de consumidor para que se extraia sua vulnerabilidade e justificar a existncia de todo um sistema protetivo de normas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas nem todo consumidor hipossuficiente. A hipossuficincia um plus com relao vulnerabilidade e, ocorrendo, a despeito das discusses travadas sobre a necessidade ou no de presena de ambos os requisitos legais, permitir que o consumidor faa jus possibilidade de fazer valer-se de um poderoso mecanismo de facilitao de sua defesa em juzo, qual seja, a inverso do nus da prova (Dbora de Oliveira Ribeiro, Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor , p. 48).

ainda, para criar uma nova mentalidade na populao em geral, com conscientizao geral jamais vista antes. Em todas as classes sociais, atualmente, o cidado sabe que deve ser respeitado, conhece os mecanismos de defesa de seus interesses e sabe como e onde pode ir para exigi-los (Procon, Juizados Especiais e outros). No s! Alm da defesa material dos direitos do consumidor, o CDC trouxe inquestionvel avano nos direitos coletivos,6 que acarretou tambm sensvel melhora no Processo Civil, pois, alm de permitir, em um nico processo, a defesa de interesses de vrios litigantes, ainda nos apresentou mecanismos interessantes,7 como o art. 1038 que prev a coisa julgada secundum eventum litis9 e o art. 6, inciso VIII,10 que estabelece a possibilidade da inverso do nus da prova.
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Podemos afirmar, como de fato j afirmamos, que todas as questes que envolvem o consumidor (sobretudo quando se visa tutel-lo de forma coletiva) devem ser balizadas pela jurisdio civil coletiva. A jurisdio civil coletiva, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, forma, somada Lei da Ao Civil Pblica, o subsistema ideal para o pronto atendimento das ameaas ou leses envolvendo relaes de consumo. um subsistema ao lado da jurisdio civil individual. (Ivone Cristina de Souz a Joo, Litisconsrcio e interveno de terceiros na tutela coletiva , p. 38-39). 7 Segundo o artigo 83 do CDC, so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores. Pelo artigo 81 do CDC, a defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida em juzo por meio de aes individuais ou de aes coletivas. Em todas as aes coletivas ou individuais, que envolvam obrigaes de fazer e de no-fazer e as responsabilidades dos fornecedores, aplicam-se as regras da Lei n 7.347/85, em razo do artigo 90 do CDC. Em todos os casos, o juiz est autorizado a conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico eq uivalente ao do adimplemento (Adriana Carvalho Girardelli, A associao civil, p. 56). 8 Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. 9 A coisa julgada somente se opera em relao queles que fizeram parte do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez preenchidos os outros requisitos analisados, sempre surgir, tanto para o vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciao com o outro sistema de produo da coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada secundum eventum litis.

2.1.

As armadilhas do CDC Entretanto, apesar dos inumerveis

avanos que a legislao consumerista trouxe, vale o alerta do equivocado exagero surgido, tanto na esfera dos direitos materiais como no campo processual. Na rea do direito material, viu-se com espanto o exagero de se prenderem pequenos lojistas imprudentes e desinformados, por no venderem seus produtos de forma especificada e detalhada, como exige a Lei 8.078/90, dando-lhe elastrio imprprio e leviano, pois no se pode, sob o manto de proteger o consumidor, partir-se para a barbrie e para uma caa s bruxas. No se deve, outrossim, entender o consumidor como sempre indefeso, ingnuo e coberto de razo. Para se citar apenas um exemplo, lembramos a recente propaganda das Casas Bahia, maior empresa privada do pas, conhecida por sua responsabilidade social, assim como pelo respeito a seus clientes, fornecedores e trabalhadores. Segundo conta a lenda urbana, as Casas Bahia viram-se obrigadas a, de uma hora para outra, retirar de veiculao a publicidade na qual o garoto-propaganda indagava do consumidor quanto queria pagar (quer pagar quanto?, dizia o anunciante). Com base nessa pergunta, um advogado (sempre ns...) teria comparecido a uma das lojas, adquirido uma srie de eletrodomsticos

Neste, a coisa julgada surgir ou no de acordo com o resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas razes, pode entender que tal ou qual resultado (procedncia ou improcedncia) no autoriza a imunizao. o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos individuais homogneos, quando a coisa julgada ser erga omnes, apenas nos casos de procedncia do pedido. (Fredie Souza Didier Jnior, Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro, disponvel em www.jusnavigandi.com.br). 10 Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.

variados e, ao final, no momento do pagamento, dito que pretendia pagar somente R$ 1,00 por tudo. O lado positivo da histria que o proprietrio das Casas Bahia, o inigualvel Samuel Klein, teria determinado a venda (melhor seria dizer que aceitou o golpe) pelo preo que o cliente queria pagar, afirmando que o respeito ao consumidor era quesito inegocivel dentro de sua organizao e que, se a propaganda dava margem a essa interpretao, manteria a venda pelo absurdo preo e retiraria o anncio do ar de imediato. Sem dvida, o lado negativo fica por conta do claro equvoco de alguns operadores do direito, que, informalmente, afirmaram que a venda de fato teria que ser realizada, do ponto de vista jurdico, para no se caracterizar propaganda enganosa. Em outras oportunidades j se

mencionaram casos, ainda, de que o mero equvoco evidente na impresso do jornal obrigaria a venda de uma televiso de R$ 20.000,00 por R$ 2.000,00. So anlises caolhas e deturpadas da lei, com as quais no se pode em absoluto concordar ou coadunar. Ora, nada mais equivocado, pois a interpretao da lei no pode conduzir ao absurdo e, por bvio, se a pretenso do consumidor fosse submetida apreciao dos nossos Tribunais, no s haveria de ser julgada improcedente, como o litigante deveria ser energicamente considerado como de m-f e, se realmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil (uma vez que no digno de utilizar a honrosa designao de advogado), receber exemplar punio. Com isso se pretende ponderar que, tambm no aspecto processual, no podemos transformar o processo em

um processo incivil,11 julgando sempre em favor do consumidor, transformando todos os fornecedores em viles a serem defenestrados pelo Poder Judicirio. A inverso do nus da prova no pode, de modo algum, ser automtica nem podemos considerar que o consumidor seja sempre a parte mais fraca da relao e que tenha sempre razo. Avanos devem ser ressaltados e

defendidos, e exatamente nesse sentido devemos coibir, com fora, exageros e equvocos.

2.2.

Conceito de hipossuficincia O art. 6 da Lei 8.078/90 trata dos

direitos bsicos do consumidor e para que dvidas no pairassem abordou a inverso do nus da prova no mesmo captulo,12 em vez de inseri-lo na parte processual, como meio de demonstrar sua clara inteno de no se tratar de mero critrio tcnico, referente ao direito processual, mas de forma de atuao, de fazer valer a lei em seu sentido mais amplo, tratandose de direito do consumidor a ser respeitado tanto na esfera do direito material como processual, de maneira ampla e efetiva.
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Expresso cunhada por Jos Igncio Botelho de Mesquita, que afirma: Ao Processo C ivil, ao contrrio, a lei tudo o que importa. Estorvo tudo o que impea o conhecimento exato do direito e o cumprimento exato da lei, nico instrumento de defesa no confronto da sociedade civil com a potestade estatal, de defesa, antes de mais nada, da liberdade poltica do povo. Dela advm, disse Montesquieu, a exigncia de que os julgamentos nunca sejam mais do que um texto exato da lei, porque se fossem a opinio particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela so assumidos. No mesmo sentido, advertia Locke, consistir a liberdade em no estar sujeito de modo algum vontade inconstante, incerta, desconhecida, arbitrria de um homem . A se traa a linha divisria entre a liberdade e a tirania. Relembrem-se, as palavras de Antgone, ressoando das profundezas dos sculos: esta a vantagem dos tiranos: dizer e fazer tudo o que entendem . O tirano sempre a legibus solutus. Da haver sublinhado, ainda no sculo XIX, Francisco de Paula Baptista, ter o Processo Civil diversos perodos, que constituem a sua ordem natural, lgica e imutvel, de tal sorte que no pode ser destruda ou ofendida, sem que se viole a justia, e aparea a desordem ou tirania . Processo civil isto. Nisto se condensa a alma do processo. Processo incivil o seu oposto; processo do qual nunca se sabe qual ser o resultado, nunca se sabe se se conduziu com justia, porque predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir que aparea a desordem ou tirania (Jos Igncio Botelho de Mesqui ta, Processo Civil e Processo Incivil, p. 251). 12 O mecanismo da inverso do nus da prova se insere nessa poltica tutelar do consumidor e deve ser aplicado at quando seja necessrio para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilbrio processual em face do fornecedor. No pode, evidentemente, ser um meio de impor um novo desequilbrio na relao entre as partes, a tal ponto de atribuir ao fornecimento um encargo absurdo e insuscetvel de desempenho (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 144).

Desse modo, a doutrina tratou de definir com preciso e cuidado o conceito de hipossuficincia,13 a fim de demonstrar que no envolve somente pessoa pobre, desprovida de recursos financeiros, mas todo aquele que no tenha condies, econmicas, tcnicas, estruturais ou processuais para demonstrar seu direito. Assim, tem-se que a hipossuficincia no somente a econmica,14 mas toda aquela que leve o consumidor a flagrante desvantagem em favor do fornecedor e que impea ou dificulte a defesa de seus direitos em juzo, a qual dever ser apreciada em cada caso, no se podendo definir critrio nico ou generalizado, sob pena de se criarem injustias e nus incompatveis com nosso sistema.

3. JUIZ, JUSTIA E IMPARCIALIDADE

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A discusso que se encontra na doutrina sobre o requisito legal da hipossuficincia diz respeito sua qualificao sob o aspecto (i) informativo, (ii) tcnico ou (iii) econmico. Como a seguir explicitado, possvel identificar uma tendncia de consolidao do requisito da hipossuficincia sob seu aspecto tcnico, embora haja distines, ainda que sutis, entre tais posicionamentos e aqueles favorveis hipossuficincia sob o aspecto informativo. Isto porque, como a seguir tambm ser explicitado, parecenos que a hipossuficincia tcnica compreenda a hipossuficincia informativa, no obstante represente um nvel mais elevado de incapacidade probatria por parte do consumidor. Acentuam como trao marcante da hipossuficincia a dificuldade do consumidor de provar suas alegaes, nascida da desigualdade quanto deteno de conhecimentos tcnicos inerentes atividade do fornecedor. Ou seja, no se trata de mero desconhecimento de informaes tcnicas do produto ou servio. Trata-se, isto sim, de desconhecimento que, como tal, impea que o consumidor se desincumba de seu encargo probatrio caso mantida a regra geral de distribuio do nus da prova. (...) A hipossuficincia econmica do consumidor pode existir, mas sempre em conjunto com a hipossuficincia tcnica. Portanto, o que caracteriza a hipossuficincia, a ensejar a inverso do nus da prova, a demasiada dificuldade probatria do consumidor em contrapartida facilidade probatria do fornecedor, podendo o consumidor ser ou no hipossuficiente economicamente. Tem-se, assim, o que chamamos de hipossuficincia tcnica. (...) A hipossuficincia do consumidor afervel caso a caso, porquanto somente por meio do exame da relao de consumo concreta ser possvel verificar a configurao de uma situao de desequilbrio tal que coloque o consumidor em posio extremamente difcil de desincumbir-se do nus da prova que lhe compete segundo a regra geral de distribuio dos encargos probatrios (Dbora de Oliveira Ribeiro, Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 47-52). 14 A verossimilhana juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feitio indicirio, do qual se consegue formar a opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor. Diz o CDC que esse juzo de verossimilhana haver de ser feito segundo as regras ordinrias da experincia (art. 6, VIII). Deve o raciocnio, portanto, partir de dados concretos que, como indcios, autorizem ser muito provvel a veracidade da verso do consumidor. Indcios so fatos certos que permitem, por raciocnio lgico, a extrao de juzos sobre fatos incertos. Dos indcios extraem-se presunes. Presuno, todavia, no se confunde com suposio. Enquanto esta se forma na simples especulao imaginativa, aquela parte de fatos conhecidos para chegar a concluses lgicas acerca de fatos no conhecidos (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 143).

Afirmam aqueles que so contra a inverso do nus da prova j na deciso de saneamento que, ao assim agir, o juiz estaria prejulgando a causa, com flagrante perda da imparcialidade. Com tal argumento no se pode concordar. O juiz, no julgamento do caso concreto, em ltima anlise, interfere diretamente na vida das pessoas, modifica destinos, geralmente fazendo JUSTIA. Por mais que possa e deva o advogado alis, esse o seu papel tentar convencer o magistrado da tese de seu cliente,15 caber ao juiz a intrincada e solitria tarefa de decidir e julgar. A imparcialidade do juiz16 imprescindvel para se configurar um justo processo,17 pois nada atinge mais o senso de Justia que o julgamento por algum que no tenha sido o juiz natural18 previamente estabelecido por lei e que mantenha, durante todo o processo, eqidistncia das partes e total tranqilidade para julgar da maneira mais correta e tcnica. Ao juiz no se concede liberdade plena para julgar, no sentido de estar ele submetido a critrios tcnico15

Na fase probatria, segundo essa nova viso, deve o juiz agir concomitantemente e em condies de igualdade em relao s partes: ordenar que se faa uma percia, ouvir as partes, ouvir e reouvir testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que estar-se- buscando a verdade. O mesmo no se pode dizer quanto das partes, que estaro sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes interessa (Teresa Arruda Alvim, Reflexes sobre o nus da prova, p. 143). 16 O carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O juiz coloca -se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz pressuposto para que a relao processual se instaure validamente. nesse sentido que se diz que o rgo jurisdicional deve ser subjetivamente capaz (Antonio C. de A. Cintra e outros, Teoria geral do processo, p. 58). 17 Sobre justo processo, tivemos a oportunidade de escrever mais a fundo no nosso Razovel Durao do Processo, p. 68-69, do qual destacamos: Exatamente nessa linha de raciocnio, poderia p arecer um paradoxo aceitar a existncia de um justo processo, tendo em vista que, em tese, no se poderia conceber um processo que no fosse justo. Todavia, processo um instrumento da jurisdio, termo tcnico e meio para prestao da tutela jurisdicional, o qual pode ter incio, desenvolvimento e trmino sem que vrias regras fundamentais tenham sido observadas, mas que, de igual modo, atingir a consecuo do objetivo final, ainda que de forma obscura, ou seja, ter havido processo, mas no um justo processo. 18 S pode exercer a jurisdio aquele rgo a que a Constituio atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implcita, do poder jurisdicional s pode emanar da Constituio, de modo que no dado ao legislador ordinrio criar juzes ou tribunais de exceo, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar aos organismos judicirios estruturao diversa daquela prevista na Lei Magna (Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 36).

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processuais,19 pois, afinal, no podemos nos esquecer de que a jurisdio exercida por juzes,20 que so pessoas humanas, com seus naturais defeitos, posies, opinies, traumas, preferncias e, por que no dizer, preconceitos, da por que, quanto mais tcnico for o julgamento, mais aparecer a vocao, o lado bom e correto da personalidade do juiz. Na realidade, o princpio do juiz natural21 no deve ser encarado como garantia somente das partes, mas, at mesmo, do prprio Estado e do juiz, que no poder escolher os casos que pretende julgar. Quanto mais remotos forem os fatos que so apresentados ao juiz, quanto mais distantes e indiferentes lhes forem as partes, mais tranqilidade e imparcialidade ter para julgar. Entretanto, no podemos entender ou justificar posicionamentos doutrinrios que confundem a imparcialidade do juiz com as necessrias e imprescindveis decises que ele deve tomar na conduo do processo.

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A afirmao de que a adoo da smula vinculante viria a tolher a liberdade hermenutica do magistrado, pela necessidade de seguir entendimento j consolidado, no me parece correta, pois a persistncia da divergncia em determinada questo jurdica inegavelmente gera insegurana jurdica, alm de iludir a parte, porque eventual soluo divergente da jurisprudncia consolidada certamente ser modificada e no produzir o efeito que a parte pretendia ter obtido. Certo que deve prevalecer a segurana jurdica resultante da certeza de que determinado entendimento, uma vez consolidado em razo de inmeras decises no mesmo sentido, dever predominar, at mesmo porque a liberdade de julgar no deve ser absoluta, pois, para a mesma situao jurdica, deve ser aplicada idntica soluo, inclusive para que se d efetividade s decises judiciais, evitando a necessidade e o nus de recorrer, estabilizando-se com isso a ordem jurdica, dando-se atendimento ao princpio da igualdade, e evitando-se a discriminao de uns em favor de outros (Nelson Nery Jr. e outra, Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis, p. 571). 20 Para assegurar a imparcialidade do juiz, ele dotado de completa independncia, a ponto de no ficar sujeito, no julgamento, a nenhuma autoridade superior. No exerccio da jurisdio, o juiz soberano. No h nada que a ele se sobreponha. Nem a prpria lei, embora esta procure fazer limitaes ao poder de julgar, como o caso da proibio do julgamento por equidade, previsto no art. 127 do Cdigo, preceito que resulta incuo, porque, se o juiz ou tribunal quiserem, a orientao do julgamento poder contrariar a prpria lei e a deciso at se acobertar pela coisa julgada, tornando-se definitiva (Ernani Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, p. 11). 21 Antes de ser afirmada e confirmada a competncia e a imparcialidade do juiz para julgar determinada causa, no pode o magistrado ingressar no exame de questes processuais ou de mrito, sob pena de violar-se a garantia constitucional do juiz natural. A garantia implica o direito dos litigantes em ver o objeto do processo, ou seja, o conjunto das questes que devem ser julgadas pelo juiz ( thema decidendum), ser decidido pelo juiz natural (Nelson Nery Junior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, p. 69).

11

Antonio Carlos Marcato, em suas inesquecveis lies, explica o significado de Justia e a conseqente imparcialidade do juiz evocando a deusa grega Themis. O smbolo da Justia uma mulher, de olhos vendados, com uma balana equilibrada em uma das mos e uma espada na outra. uma mulher Justia , pois representa a sensibilidade e a sabedoria, to caractersticas nas mulheres. cega imparcialidade porque no diferencia aqueles que vm a juzo litigar, tratando ambas as partes de forma igualitria, sem preferncias, preconceitos ou diferenciaes. Tem na mo esquerda uma balana representando a isonomia e o contraditrio , a demonstrar que a todos em juzo ser assegurada a igual oportunidade de defesa e armas, a fim de abrir-lhes a chance de demonstrar que tm razo. Contudo, na mo direita, a espada o poder jurisdicional representa que, na hora de decidir, tirar a venda, para saber exatamente quem tem razo, colocar a balana no cho, para definirse por uma das posies antagnicas, e utilizar a fora do Estado de modo a fazer valer o direito e a Justia. A imparcialidade do juiz deve, assim, ser aferida no incio do processo, no recebimento da petio inicial, e mantida na conduo do processo, garantindo s partes, em todas as suas decises, a isonomia, o contraditrio e a ampla defesa. Entretanto, inegvel que, no decorrer do processo, o juiz ter que tomar decises para deferir ou no requerimentos feitos pelas partes,22 deixando, por bvio, de ser neutro e nisso est a confuso que alguns doutos fazem , decises essas que

22

O juiz exerce a jurisdio ao longo de todo o processo e no s quando concede a tutela jurisdicional ao fim deste, pronunciando sentena de mrito no processo de conhecimento ou mandando entregar o bem no executivo. No s ao conceder a tutela, mas tambm ao prepar-la mediante o que decide e determina ao longo do processo, ele age com o escopo de, afinal, cumprir os objetivos da jurisdio (pacificar, eliminar o conflito, fazer a justia do caso concreto) (Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, p. 486).

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influiro no julgamento final. Ao assim agir, no estar o juiz perdendo sua eqidistncia, mas simplesmente exercitando seu poder/dever de dizer o direito ou encaminhar o processo para seu desiderato final que a efetiva prestao da tutela jurisdicional. Com isso, pretende-se afirmar que a imparcialidade inerente atividade do juiz, mas, ao decidir durante o processo, principalmente ao proferir a deciso de saneamento, no estar ele prejulgando o pedido antes da produo da prova, assim como no ter deixado de ser imparcial ao proferir sentena favorvel a uma das partes. A inverso do nus da prova , sem dvida, critrio de julgamento, pois somente ao final da instruo, no momento de proferir a sentena, se no existir prova capaz de firmar a convico do juiz, que ele analisar a quem caberia aquela prova faltante, distribuindo-se, assim, o nus da prova. Contudo, isso em absoluto significa que a inverso do nus da prova no deva ser determinada na deciso de saneamento do processo.

4. O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA O JUIZ DETERMINAR A INVERSO DO NUS DA PROVA

A inverso do nus da prova critrio de julgamento por estar relacionada ao entendimento e convencimento do juiz. Prescinde, a nosso ver, de prvio requerimento da parte e pode ser determinada de ofcio pelo juiz, porm no momento certo. Trs so as posies de destaque na doutrina acerca do momento adequado para se determinar a inverso do nus da prova: i) na inicial, ii) na deciso de saneamento e iii) na sentena. Completamente equivocada a

determinao do juiz que inverte o nus da prova j ao receber a petio

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inicial, em cognio sumria, somente tendo por base a verossimilhana das alegaes do autor ou a sua hipossuficincia, sem ouvir o fornecedor em contraditrio,23 tratando-se de medida injustificvel, de verdadeira distoro do esprito da lei. Acrescemos, todavia, que no se pode confundir inverso do nus da prova com pedido de antecipao de tutela. Se a inverso no deve ser determinada logo depois de recebida a petio inicial, tambm no poder ocorrer somente no momento em que se for proferir a sentena, pois a se estaria diante de um juzo de terceira via,24 surpreendendo-se o fornecedor25 que tenha se guiado pelos critrios costumeiros da distribuio do nus da prova.26

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H quem admita possa o juiz decretar a inverso do nus da prova j no despacho da petio inicial, outros que a consideram realizvel no momento de proferir a sentena. As duas posies nos parecem extremadas e injustificveis. Antes da contestao, nem mesmo se sabe quais fatos sero controvertidos e tero, por isso, de se submeter prova. Torna-se, ento, prematuro o expediente do art. 6, n VIII, do CDC. No momento da sentena, a inverso seria medida tardia porque j encerrada a atividade instrutria (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 148). 24 Pode-se dizer que o juzo de terceira via apontado pela doutrina italiana refere-se a um juzo de surpresa, proferido com base em aspectos legai s no debatidos ou analisados previamente pelas partes e, sob tal tica, sem o pleno respeito ao contraditrio no desenvolvimento do processo. Sobre o tema v., por todos, Luigi Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi di terza via, Rivista di diritto processuale n. 4 -2000, p. 929-947. 25 Os autores do anteprojeto, de que resultou o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, alm do jurista CNDIDO RANGEL DINAMARCO, so defensores da teoria de que o momento oportuno para a inverso o da sentena, tendo como fundamentao o seguinte argumento: os dispositivos sobre nus da prova constituem regras de julgamento. Esse posicionamento , data venia, decorrente de equvoco por dois motivos: a) ofende, de maneira absoluta, os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa; b) as regras de distribuio do nus da prova so de procedimento (Sandra Aparecida S dos Santos, A inverso do nus da prova, p. 77). 26 b) a inverso ato a ser praticado somente na sentena. Trata-se de soluo diametralmente oposta primeira, entre cujos defensores se encontram os prprios autores do anteprojeto de que resultou o Cdigo. O argumento fundamental o de que os dispositivos sobre nus da prova constituem regras de julgamento, e, que, portanto, tambm a inverso deve ser reservada para o instante no qual se vai julgar. preciso ponderar, todavia, que as normas sobre a repartio do nus probatrio consubstanciam, tambm, regras de comportamento dirigidas aos litigantes: atravs delas, as partes ficam cientes, de antemo, dos fatos que a cada uma incumbe provar. Assim vistas as coisas, a inverso, se ordenada na sentena, representar, quanto ao fornecedor, no s a mudana da regra at ali vigente, naquele processo, como tambm algo que comprometer sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um nus que, para ele, no existia antes da adoo da medida , obviamente deve o rgo jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir. A aplicao do dispositivo em exame, se observada a orientao doutrinria aqui combatida, redundaria em manifesta ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, n. LV): ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o nus da prova, o juiz j estaria julgando, sem dar ao fornecedor a chance de apresentar novos elementos de convico, com os quais pudesse cumprir aquele encargo. No seria demais recordar, ainda uma vez, que a finalidade da norma que prev a inverso a de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e no a de assegurar-lhe a vitria, ao preo elevado do sacrifcio do direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar

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Do fato de ser a inverso do nus da prova critrio de julgamento decorre a confuso que se faz quanto ao momento em que deve o juiz determin-la. Ao juiz vedado eximir-se do dever de prestar a tutela sob a alegao de falta de provas,27 razo pela qual, ausentes provas conclusivas e determinantes, somente nesta hiptese dever o juiz lidar e aplicar os critrios de distribuio do nus da prova para chegar sentena. Entretanto, em sentido contrrio, se presentes nos autos as provas necessrias para formar a convico do juiz de como os fatos ocorreram, completamente desnecessria a distribuio dos nus da prova entre as partes e, conseqentemente, sua inverso, ainda que anteriormente, na deciso de saneamento, o magistrado a tivesse determinado. Portanto a inverso do nus da prova, como j adiantamos, deve ser determinada na deciso de saneamento, pois no correto exigir somente do fornecedor uma atuao precavida, com a realizao da prova em sua plenitude, pois isso feriria o princpio da isonomia. Importante acrescer que a deciso que determina a inverso no pode ser genrica e sem a devida fundamentao (art. 93, IX, da CF),28 ou
(Carlos Roberto Barbosa Moreira, Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor , p. 305). 27 Inicialmente, bem de ver que o nus da prova encontra fundamento sob dois prismas diversos e complementares. De um lado, mesmo na hiptese de no restarem suficientemente provados os fatos relevantes da lide, imperioso que o juiz profira uma deciso: ele no pode se abster de julgar, proferindo non liquet. De outro j que a deciso inafastvel e constitui precioso elemento para a eliminao da insegurana jurdica, contribuindo dessa forma para a paz social , cumpre verificar qual o contedo que a deciso deve assumir em tal hiptese. Em outras palavras: diante da inevitabilidade do julgamento, quem deve sofrer as conseqncias do fato no provado? Ao permitir a prolao de uma deciso mesmo diante da incerteza sobre os fatos, Echanda reala a extraordinria importncia da noo do nus da prova para o direito e, em especial, para o processo: A segurana jurdica, a harmonia social, o interesse geral em que se realizem os fins prprios do processo e a jurisdio exigem sua existncia. Sob este aspecto, o nus da prova est intimamente ligado ao exerccio da jurisdio, sendo encarado como regra de julgamento. Mesmo nas hipteses em que a fase probatria no tenha permitido ao juiz alcanar suficiente convico sobre os fatos relevantes e controvertidos, como o juiz no pode deixar de julgar, a regra viabiliza a prolao de sua indeclinvel sentena em cada caso concreto (Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, O nus da prova no Direito Processual Civil, p. 80-81). 28 Se se trata de medida de exceo, subordinada a pressupostos expressamente elencados na lei, sua adoo in concreto somente pode ocorrer mediante deciso interlocutria em que o magistrado assente

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seja, o juiz dever alertar o fornecedor de que, ao julgar, considerar o fato x ou a situao y em favor do consumidor, independentemente dos critrios habituais do nus da prova, detalhando e motivando suas razes para assim agir.29 Exercido o contraditrio e j realizada pelas partes a prova documental, o juiz comea a definir a demanda e a ter opinies sobre ela, razo pela qual impedir que o aviso de provvel inverso seja feito na deciso saneadora, mantendo a dvida at quando no mais for possvel a realizao da prova, , a sim, trair o fornecedor e colocar o advogado numa situao delicada, preferindo-se o consumidor em detrimento do fornecedor, como critrio de falsa justia. Alegar que o juiz estaria prejulgando a causa ao alertar o fornecedor30 sobre como julgar na ausncia de prova de determinado fato, data venia, confuso que se faz sobre a imparcialidade do juiz.31 No se trata de prejulgar a causa nem de perder a imparcialidade, mas de evidente juzo de valor diante do material j existente nos autos: de um lado a petio inicial e os documentos
sua deliberao. Como toda deciso judicial tem de ser fundamentada, por exigncia constitucional (CF, art. 93, IX), h o juiz, ao deliberar pela inverso do nus da prova, de demonstrar a presena, no caso sub examine, de alegaes verossmeis ou de hipossuficincia do consumidor (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 142). 29 Enfim, os efeitos da inverso do nus podem liberar o consumidor da prova pertinente ao nexo causal (no caso de responsabilidade objetiva) e da culpa (na hiptese de responsabilidade subjetiva). Em caso algum, porm, aliviar o fornecedor do dever de provar o dano ou prejuzo a cuja reparao se enderea a demanda (Idem , p. 149). 30 Podemos tambm induzir as partes prtica de atos processuais, estabelecendo que quem no o fizer ser prejudicado. Por exemplo: em processo de acidente do trabalho, se o INSS no fornece esclarecimentos, no atende s requisies de informao da situao previdenciria dos acidentados, bastar deixar claro em despacho que essa falta ser interpretada em detrimento dele, pois detentor da prova, sentenciado-se fazendo de conta a parte contrria provou tudo o que o INSS no trouxe aos autos. O mesmo ocorrer em execues que lidem com importncias apuradas em conta corrente, como as bancrias nos contratos de financiamento, diante das quais o financiador conserva o controle documental do ocorrido na continuidade do negcio (Sidnei Agostinho Beneti, Da conduta do juiz, p. 21). 31 A no ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolervel e irremedivel, em franca oposio aos princpios de segurana e lealdade imprescindveis cooperao de todos os sujeitos do processo na busca e construo da justa soluo do litgio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prvio de qual ser o objeto da prova e a que incumbir o nus de produzi-la que se preservar a garantia constitucional da ampla defesa (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 148).

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trazidos e de outro a contestao e a prova produzida pelo ru, pela qual o juiz deve proferir deciso de saneamento, em que fixar os pontos controvertidos e dir a quem compete a produo daquela prova, inclusive alertando sobre a inverso no caso de sua ausncia. No demais lembrar que, se da prova dos autos resultar, para o juiz, a certeza de que os fatos se deram de forma contrria aos interesses do consumidor, sem prejuzo do aviso de inverso do nus da prova anteriormente feito, evidentemente o juiz julgar improcedente a demanda, por estar diante de prova conclusiva que no admite a hiptese de inverso (somente prevista para a ausncia de certeza). Por tudo isso que no se pode falar em quebra da imparcialidade, pois isso s aconteceria se, ao inverter o nus da prova na deciso de saneamento, o juiz ficasse completamente vinculado procedncia do pedido a favor do consumidor,32 mas no, a inverso permite que o fornecedor debata, discuta essa deciso e tome suas precaues visando ao resultado que lhe seja favorvel. Sem dvida, ao fornecedor sempre melhor e mais justo saber de antemo como deve atuar no processo do que, sob uma pseudo-defesa da imparcialidade, ser surpreendido com a inverso somente na sentena. Portanto, no temos dvidas em afirmar que a inverso deve ser determinada e definida por ocasio da deciso de saneamento do processo. Discordamos, outrossim, do argumento que defende que o juiz, ao encerrar a instruo, se estiver diante da

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Na verdade, o despacho que determina a inverso apenas declara existir alguma das hipteses autorizadoras do art. 6., inc. VIII, do CDC. Esse no aponta para o fato de que a deciso de mrito ser favorvel ao consumidor. Alis, h vrios julgados em que houve a mencionada inverso e o consumidor sucumbiu. Destarte. O momento oportuno para a incidncia do artigo supra , sem sombra de dvida, o despacho saneador, preservando-se, desse modo, a garantia constitucional da ampla defesa (Sandra Aparecida S dos Santos, A inverso do nus da prova, p. 81).

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ausncia de prova suficiente para seu convencimento, determine a reabertura da instruo para que o fornecedor tenha a oportunidade de fazer a prova, pois isso quebraria a isonomia entre as partes, ou seja, se no for inverter o nus, julga-se contra o consumidor, mas se for para determinar a inverso e evitar surpreender o ru com essa deciso, defendem alguns que deveria se permitir que o fornecedor, a sim, tenha a chance de produzir a prova faltante. Desse modo, vale frisar a importncia da deciso de saneamento, que no pode mais ser aquela meramente padro.33 Compete ao juiz afirmar expressamente, de forma clara, objetiva e lgica, aquilo sobre o que j est convencido e sobre o que no est, que pontos devem ser provados e de quem o nus de faz-lo. No se pode, sob a falsa premissa de perda da imparcialidade, aceitar uma deciso lacnica, que deixe os advogados sempre na dvida de como agir, ainda mais considerando que, inevitavelmente, o juiz j comeou a formar seu convencimento ou j est, at mesmo, quase convencido, independentemente das demais provas.34
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Partes legtimas e bem representadas. No h nulidades a sanar. Defiro as provas requeridas. Dou o feito por saneado. 34 Prestigiosssima doutrina sustenta que a distribuio do nus probatrio questo que surge para o juiz somente no momento de sentenciar: antes disso incumbiria somente a cada um dos litigantes avaliar a medida em que o nus seu, para desincumbir-se dele como entendesse adequado. Ainda que tal posio fosse correta, com a deciso da Lei 8.952, de 31.12.1994, ele ter deixado de s-lo. Legem habemus. Ao exigir que o juiz antecipe os pontos que pretende ver provados, a lei est impondo a ele um momento de dilogo, no sentido em que este vem sendo includo na rbita da garantia do contraditrio. dever do juiz, nesse momento, exteriorizar seu pensamento e deixar muito claro qual prova espera, referente a quais pontos. (...) Sabido que a cada um dos litigantes compete a prova dos fatos de seu interesse (...), no precisar o juiz declinar expressamente a qual dos litigantes cabe demonstrar cada um dos pontos. Mas sabem todos que, no momento de julgar, para o juiz fato no provado fato inexistente tal a regra de julgamento integrante da disciplina do nus da prova. Assim, cada um entender facilmente desde logo quais dos fatos lhe convm provar e quais lhe convm que no fiquem provados [grifos no original]. No se deve interpretar (acredito) a observao de que no precisar o juiz declinar expressamente a qual dos litigantes cabe demonstrar cada um dos pontos como sinal de entendimento oposto ao manifestado no texto: isto porque, em nenhuma passagem, cogitou o ilustre processualista da possibilidade da inverso do nus da prova. Se ela no acontecer, a mera indicao dos pontos controvertidos bastar para que autor e ru saibam quais so os fatos que a cada um toca provar: continuar a incidir o art. 333 do CPC, de ambos previamente conhecido. Se, entretanto, houver a inverso, o dilogo, imposto pelo contraditrio, obrigar o juiz no s a deixar muito claro qual prova espera, referente a quais pontos, mas igualmente de quem ele a espera (Carlos Roberto Barbosa Moreira, Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, p. 307, nota 39).

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Defendemos que, se assim no agir o juiz, dever o advogado interpor embargos de declarao, a fim de que seja sanada a obscuridade, bem como para que haja expresso pronunciamento e motivao da deciso. Ademais, com freqncia, ocorre de o juiz que profere a sentena no ser o mesmo que funcionou na instruo ou que proferiu a deciso de saneamento, motivo a mais para a deciso ser completa e motivada, a fim de criar-se uma linha lgica decisria. Na prtica, se o consumidor no tiver feito prova dos fatos constitutivos de seu direito, o advogado do fornecedor, por questo de estratgia processual e tomando por base o art. 333, inciso I, do CPC, pode, corretamente, entender que no deva produzir prova, porquanto nunca se sabe ao certo o que resultar de uma prova pericial, muito menos como se comportaro as testemunhas a serem ouvidas.35 O advogado a voz do jurisdicionado em juzo, por meio dele que as partes trazem suas pretenses. Para o cidado, o advogado o verdadeiro representante da justia, pois somente a ele pode demonstrar seus anseios e aflies. Em razo disso, o mister do advogado j por demais tormentoso, difcil e de intensa responsabilidade, para lhe imputar mais esse encargo. A deciso sobre a inverso do nus da prova proferida na deciso de saneamento em nada modifica sua essncia de se tratar de critrio de julgamento, isto , neste momento o juiz no est
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certo que a boa doutrina entende que as regras sobre nus da prova se impem para solucionar questes examinveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditrio e ampla defesa, as partes, desde o incio da fase instrutria, tm de conhecer quais so as regras que iro prevalecer na apurao da verdade real sobre a qual se assentar, no fim do processo, a soluo da lide. Assim, o art. 333 do CPC em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de outra parte, e do prprio juiz, enquanto se pleiteiam e se produzem os elementos de convico. Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem, com segurana, qual ser a conseqncia, no julgamento, da falta ou imperfeio da prova acerca dos diversos fatos invocados por uma e outra parte. O sistema claro e fixo no prprio texto da lei que rege o procedimento (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 148).

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aplicando a inverso, mas somente alertando o fornecedor, sendo que para ele, a inverso somente ser utilizada no momento do julgamento e, ainda assim, caso ausente a prova do fato. Essa deciso deve ser encarada sob ticas totalmente distintas e independentes, uma vez que sua utilizao, pelo juiz ou pelas partes, ocorrer em etapas processuais diferentes. Com relao ao juiz, considera-se quando a inverso ser utilizada ou no (momento do julgamento critrio de julgamento). Contudo, sob o ponto de vista do fornecedor, bastante diferente , pois o alerta que o juiz faz expressamente a este permite a orientao de seu comportamento (deciso de saneamento critrio de procedimento). Na verdade, o juiz avisa o fornecedor que, ao chegar o momento de proferir sentena, se as partes no tiverem produzido provas suficientes ao seu convencimento, ao contrrio do que si acontecer, inverter os nus da prova, considerando provados os fatos constitutivos do direito do autor (caso o consumidor seja autor da demanda) ou aqueles impeditivos, modificativos e extintivos (hiptese mais incomum, mas possvel, se o consumidor for o ru). Assim temos: Inverso do nus da prova utilizao na sentena critrio de julgamento tica da atuao do juiz no processo. Inverso do nus da prova advertncia de possvel aplicao feita pelo juiz ao fornecedor na deciso de saneamento critrio de procedimento tica da atuao do fornecedor no processo. Repita-se: so duas situaes

envolvendo a definio da inverso do nus da prova, uma relacionada ao momento em que o juiz sabe, com certeza, que precisar lidar com a inverso (sentena); outra, em respeito ao contraditrio, isonomia, ampla
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defesa e imparcialidade, na qual o juiz adverte o fornecedor de que poder presumir provados determinados fatos em favor do consumidor se ausente a certeza sobre eles. Contudo, deve-se deixar extreme de dvidas que, se ao final da instruo tiver nos autos prova conclusiva dos fatos, independentemente de quem tiver realizado a prova,36 o juiz julgar calcado na certeza processual de como estes ocorreram e no com base em distribuio de nus probatrio.37 A abrangncia honorrios

5.1.

Assim

como

aferio

da

hipossuficincia e da verossimilhana38 e da prpria inverso do nus da prova, que devem ser analisadas caso a caso, diante das situaes apresentadas em juzo,39 a abrangncia da inverso para determinar se os honorrios periciais devero ser suportados pelo fornecedor no pode ter resposta automtica e comum a todas as situaes. No podemos concordar com alguns julgados do STJ que afirmam que a inverso no obriga automaticamente o fornecedor ao pagamento dos honorrios da prova pericial requerida pelo
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Encerrada a instruo, e cabendo ao juiz proferir sentena, diminui de importncia a questo de saber se as provas coligadas foram, ou no, produzidas pela parte qual competia. O que importa, agora, que o julgador forme sua convico com base no contingente probatrio (Joo Batista Lopes, O nus da prova no processo penal, p. 149). 37 Em sntese, a prova dos fatos controversos indispensvel no s para a apurao da verdade (e da certeza) mas tambm para conferir segurana s decises judiciais e credibilidade atividade jurisdicional (Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 27). 38 A norma estabelecida no inc. VIII do art. 6 clara, ou seja, necessria a presena de apenas um dos requisitos, porque, se assim no fosse, o legislador, evidncia, teria utilizado a conjuno aditiva e. princpio basilar do direito que onde o legislador restringe no permitido ao intrprete ampliar (Sandra Aparecida S dos Santos, A inverso do nus da prova, p. 65). 39 Como, ento, interpretar a regra especial do Cdigo de Defesa do Consumidor autorizador a da inverso do nus da prova, permitindo sua transferncia para o fornecedor, mesmo quando este seja ru? Primeiramente, entendendo-a extraordinria e no como norma geral automaticamente observvel em todo e qualquer processo pertinente a relao de consumo. Depois, compatibilizando-a com os princpios informativos do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. E, finalmente, submetendo-a aos princpios maiores do devido processo legal e ampla defesa, consagrados por garantia constitucional em favor de todos os que agem em juzo (Humberto Theodoro Jnior, Direitos do Consumidor, p. 142).

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consumidor, mas que declaram que, se esta no for realizada, a ausncia ser levada em desfavor do fornecedor. Data venia e com o perdo do exemplo simplrio, parece ser o mesmo que o pai dizer ao filho que ele pode ir ao baile e voltar na hora que quiser, mas que se for, depois, ficar de castigo por um ms e sem mesada. Ou o fornecedor est obrigado a pagar os honorrios para a realizao da prova e a falta desta ser considerada em seu desfavor ou no est obrigado a arcar com os honorrios e a no realizao da prova ser considerada contra o consumidor. No se pode fingir que no houve inverso obrigando no pagamento dos honorrios, para depois imputar ao fornecedor esse nus. Entendemos que a abrangncia e a profundidade da inverso devem ser analisadas e decididas caso a caso, considerando-se as peculiaridades especficas do processo.40 Afinal de contas, ainda que a prova seja feita em favor de uma das partes, que tem o nus de provar aquele determinado fato, no se pode olvidar que indispensvel para o convencimento do juiz, o que evitar a utilizao do critrio de inverso ou no do nus. Assim, ao definir quais os fatos que devero ser provados pelas partes, j deve o juiz determinar quem arcar naquele caso concreto com as despesas e com os honorrios, evitando-se generalizaes que tornem por demais onerosa a situao do fornecedor em juzo, que, se muitas forem as demandas contra ele e dependendo do valor, acabar sendo coagido a fazer acordos contra sua vontade.

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evidente, entretanto, que no ser em qualquer caso que tal se dar, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso depender, a critrio do juiz, da verossimilhana da alegao da vtima e segundo as regras ordinrias de experincia (Ada Pellegrini Grinover e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 129).

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A definio sobre o adiantamento dos honorrios passa tambm pelo critrio da hipossuficincia e da verossimilhana.

5. CONCLUSO Nossa peremptria: 1. No se pode inverter o nus da prova j no recebimento da petio inicial, pois isso feriria a garantia constitucional do contraditrio, partindo-se de uma premissa equivocada de que o consumidor tem sempre razo ou que sempre hipossuficiente, vinculando-se o juiz antes mesmo de ouvir o fornecedor e assegurar-lhe a ampla defesa, a qual j ser exercida de forma mitigada diante de um prvio juzo. 2. Inverter o nus da prova somente na sentena, sob a falsa alegao de no perder o juiz a imparcialidade antes de terminada a fase instrutria, significar surpreender o fornecedor e limitar sua atuao processual. 3. O momento prprio e adequado para se determinar a inverso do nus da prova em favor do consumidor na deciso de saneamento do processo, quando ambas as partes j tiveram oportunidade de apresentar suas alegaes, defesas e provas. 4. A deciso que inverte o nus da prova em favor do consumidor, proferida na deciso de saneamento, no significa nem vincula o juiz a julgar a favor do consumidor, uma vez que a prova efetivamente realizada pelas partes durante a instruo processual poder levar ao juiz a concluir e convencer-se pela procedncia ou improcedncia do pedido, no havendo, assim, que se falar em nus da prova, muito menos em inverso. concluso simples, mas

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5. A inverso ser decidida caso a caso, com base nos fatos concretos apresentados e, ainda assim, no poder ser genrica a

fundamentao da deciso nem lhe faltar motivao; a inverso deve ser de fato especfico e no geral. 6. Apesar do alerta feito pelo juiz na deciso de saneamento (determinao de inverso do nus da prova), caso, ao final, exista prova concreta e firme, independentemente de quem a produziu, convencido o juiz, aquela inverso determinada anteriormente perder sua razo de ser e no influir no julgamento, perdendo sua razo de ser. 7. Repita-se: a afirmao do juiz, na deciso de saneamento, alertando o fornecedor de que, no caso da ausncia de determinada prova, julgar invertendo o nus da prova, em razo de hipossuficincia da parte ou de verossimilhana, mais justa e atende mais aos princpios basilares do processo (contraditrio visto como informao, reao e dilogo entre as partes e o juiz , ampla defesa, isonomia e at imparcialidade do juiz), principalmente porque no implica que o pedido seja ao final julgado em favor do consumidor. 8. A inverso, se utilizada no momento do julgamento, j ter sido anteriormente avisada ao fornecedor em uma deciso interlocutria, proferida quando do saneamento do processo. 9. A questo da inverso do nus da prova deve ser encarada de duplo ponto de vista: de um lado, na viso e atuao da parte, tem que ser proferida pelo juiz na deciso de saneamento, de modo que lhe permita produzir a prova, em respeito ao contraditrio, isonomia e ampla defesa, enquanto pela tica da atuao e posicionamento do juiz, deve ser vista como realmente o , critrio de julgamento, que somente ser utilizado na hiptese de nenhuma das partes ter produzido a prova necessria para completo aclaramento do fato.
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10. Portanto, no se trata nem uma contradio em termos desmembrar a questo da inverso do nus da prova em dois pontos de vista diferentes, pois diversos so os objetivos e atuao das partes e do juiz no processo.

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