Vestcon Cursos - Direito Administrativo Aulas OAB - Prof. Denis Lopes Franco

DIREITOADMINISTRATIVOO.A.
B1AULA Professor:DenisLopesFranco
DIREITO ADMINISTRATIVO 1 AULA I. ORIGEM. A origem do direito administrativo, como ramo autnomo do direito, acontece entre os sculos XVIII e XIX, intimamente ligado s revolues liberais, sob influencia do escritor Montesquieu, que com a publicao da obra LEspirit des Lois, em 1748, deu impulso ao desenvolvimento do Direito Administrativo, como cincia, em face de sua Teoria dos Poderes . Na Frana, o direito administrativo foi sendo construdo por obra da jurisprudncia de um rgo responsvel pela soluo de controvrsias envolvendo a Administrao o Conselho de Estado. Foi neste perodo que se desenvolveram duas noes muito importantes para o direito administrativo: a noo de direitos fundamentais e a noo de Estado de Direito. Mais adiante, com a implementao da Repblica, no Brasil, houve uma influencia muito grande do direito pblico norte americano, em vista da escolha da forma federativa de Estado. II. CONCEITO. O direito, para fins didticos dividido em Direito interno e Direito internacional, alm dessa diviso, o Direito interno se subdivide em Pblico e Privado. O ramo do direito pblico composto por normas que disciplinam as relaes jurdicas, entre o Estado, como parte, no mbito interno e internacional, cuidando, predominantemente dos interesses estatais e sociais, tendo pois, como arcabouo normas de ordem pblica. So exemplos de ramos do direito pblico, o Constitucional e o Administrativo, nosso objeto de estudo. Apenas para diferenciar, o ramo do direito privado rege as relaes entre particulares, com nfase nas coexistncia harmnica das relaes individuais. Isso no quer dizer que no existam no direito privado, normas de ordem pblica, ao contrrio, a capacidade das pessoas, os impedimentos para o casamento so exemplos de normas de ordem pblica que se encontram entranhadas no direito privado, dessa forma, conclui-se que toda norma de direito pblico tambm de ordem pblica, mas nem toda norma de ordem pblica se encontra no direito pblico. De acordo com Hely Lopes Meireles, o direito administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
III. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO. Fontes significam as regras que originam uma norma de Direito Administrativo, dessa forma, apresentamos as seguintes fontes: a) Lei: Deve ser compreendida em sentido amplo, posto que, como fonte, significa a norma imposta pelo Estado, assim, as normas de Direito Administrativo se submetem ao controle de constitucionalidade, onde
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uma portaria deve estar de acordo com um decreto, que obedece uma lei, que est em conformidade com a Constituio; b) Doutrina: o entendimento dos mestres e doutores sobre o Direito Administrativo, a opinio dos estudiosos do Direito; c) Jurisprudncia: a reiterao das decises proferidas nos julgamentos dos rgos do Poder Judicirio em um mesmo sentido; d) Costume: a conduta tida por obrigatria, mas no imposta mediante normas, mas pela prtica habitual. e) Princpios gerais do direito: So teses genricas que influenciam o sistema jurdico em praticamente todo o mundo civilizado, so exemplos desses princpios, os postulados que informam que ningum ser condenado sem ser ouvido, ningum pode se beneficiar da prpria torpeza ,entre outros.
IV. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.
Tambm denominados de mecanismos de controle, so divididos em: a) Sistema do contencioso administrativo, denominado de sistema francs, preconiza ao Poder Judicirio a vedao quanto ao conhecimento e julgamento dos atos da Administrao, que deve ser feito por rgos administrativos. No utilizado no Brasil. b) Sistema da jurisdio nica, denominado de sistema ingls, preconiza que todos os litgios sejam apreciados pelo Poder Judicirio, incluindo-se a o conhecimento e julgamento dos atos da Administrao. Lembrando que no Brasil, quando a deciso proferida pela Administrao favorece o interessado, esta, a Administrao no poder socorrer-se do Poder Judicirio para modificar sua deciso.
V. ADMINISTRAO PBLICA.
A fim de melhor se compreender a Administrao Pblica, mister faz-se necessrio que haja definies de Estado, no seu conceito amplo. a) Conceito de Estado: Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno (art. 14 , I, da CF/88) composto de trs elementos originrios e indissociveis, o territrio, o povo e o governo soberano. No se admitindo, dessa forma, Estado sem soberania. Poderemos conceituar como nao politicamente organizada, dotada de personalidade jurdica prpria, sendo pessoa jurdica de direito pblico interno que contem trs elementos e trs poderes. b) Estado de Direito: Estado Juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis. c) Poderes e funes do Estado:
c.1. Funo tpica, como sendo a funo para o qual o poder foi criado e funo atpica como sendo a funo estranha quela para o qual o poder foi criado; c.2. Funes do Estado: I) Funo legislativa: elaborao das leis (funo normativa) caractersticas: Produz normas gerais, no concretas e produz inovaes primrias no mundo jurdico. II) Funo Judiciria: aplicao coativa da lei, mediante provocao (funo jurisprudencial) caractersticas: Estabelece regras concretas (julga em concreto, no produz inovaes primrias, funo indireta (deve ser provocado) e propicia situao de intangibilidade jurdica (coisa julgada). III) Funo Administrativa: converso da lei em ato individual e concreto. (funo executiva) caractersticas: Estabelece regras concretas, no produz inovaes primrias, direta (no precisa ser solicitada e pode ser revista pelo Poder Judicirio. Funo Administrativa - toda atividade desenvolvida pela Administrao representando os interesses da coletividade, esta funo decorre do fato do Brasil ser um repblica (= coisa pblica toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pblica). Em razo deste interesse pblico a Administrao ter posio privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, ela tem prerrogativas e obrigaes que no so extensveis aos particulares (est em posio de superioridade ex.: atos da administrao so dotados de presuno validade, de auto-executoriedade, clusulas exorbitantes, desapropriao etc.) c.3. Sentidos da Administrao Pblica: a) Administrao Pblica em sentidos amplo: abrange os atos decisrios emanados dos rgos governamentais, aos quais dado traar os comandos, bem como os atos administrativos emanados dos rgos administrativos; b) Administrao Pblica em sentido estrito: abrange apenas os atos administrativos; c) Administrao Pblica em sentido subjetivo: abrange os sujeitos que realizam atividade administrativa, ou seja, todos os rgos, entes e agentes pblicos administrativos incumbidos da realizao de atividades de cunho administrativo; d) Administrao Pblica em sentido objetivo: exerccio tpico de atividade ou funo administrativa propriamente dita funo administrativa incumbida primordialmente ao Poder Executivo. Segundo Maria Silva Zanella Di Pietro (p. 59), a administrao em
sentido objetivo abrange as atividades de fomento, polcia administrativa e a prestao de servios pblicos.
VI. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
Conjunto de normas jurdicas de Direito Pblico, que instituem prerrogativas pblicas e sujeies para a Administrao, baseado na supremacia e na indisponibilidade do interesse pblico, derrogatrio do direito comum. O interesse pblico tem dois postulados: Postulados do Regime: SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO EM RELAO AO
INTERESSE PARTICULAR INDISPONIBILIDADE ADMINISTRAO DO INTERESSE PBLICO PELA
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO EM RELAO AO INTERESSE PARTICULAR No se trata de supremacia do interesse do administrador, mas sim supremacia do interesse pblico geral em relao aos interesses particulares. Trata-se da superioridade de tratamento a ser dada aos interesses da coletividade, pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. CABM p. 58. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO PELA ADMINISTRAO A indisponibilidade significa que os interesses pertencentes coletividade no se colocam sob a livre disposio de quem quer que seja, inclusive do administrador. Como diz Celso Antonio Bandeira de Melo, trata-se de interesses em relao aos quais incumbe apenas cur-los, no sentido de cuidar de tais interesses. Reflexos da indisponibilidade: primazia do princpio da legalidade, busca de realizao de objetivos voltados para os fins pblicos, continuidade do servio pblico, princpio da publicidade, e, por fim, a inalienabilidade dos bens e direitos concernentes a interesses pblicos. Classificao do Interesse Pblico Nem sempre os governantes fazem o melhor para a coletividade: polticas econmicas e sociais ruinosas, guerras, desastres fiscais, decises equivocadas pautadas em falhas no momento da definio de prioridades, malbaratamento dos recursos pblicos. No raro, as aes mal sucedidas da Administrao Pblica contrapem governantes e governados, Estado e indivduos.
Como o interesse do Estado ou dos governantes no coincide necessariamente com o interesse geral da coletividade, correto afirmar que o interesse pblico no exclusivamente um interesse do Estado. Renato Alessi1 entendeu oportuno distinguir o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio. Com efeito, em suas decises, nem sempre o governante atende ao real interesse da comunidade, podendo ocorrer que a Administrao esteja imbuda da defesa de interesses unicamente da Administrao, mas no necessariamente interesses pblicos. Celso Antnio Bandeira de Melo traz uma diferenciao entre interesse pblico primrio e secundrio. a) Primrio: coincide com a realizao de polticas pblicas voltadas para o bem estar social. Satisfaz o interesse da sociedade, do todo social. O interesse pblico primrio justifica o regime jurdico administrativo e pode ser compreendido como o prprio interesse social, o interesse da coletividade como um todo. Pode-se afirmar tambm que os interesses primrios esto ligados aos objetivos do Estado, que no so interesses ligados a escolhas de mera convenincia de Governo, mas sim determinaes que emanam do texto constitucional, notadamente do art. 3 da Constituio Federal. b) Secundrio: decorre do fato de que o Estado tambm uma pessoa jurdica que pode ter interesses prprios, particulares. O Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe so particulares, individuais.1 Estes interesses existem e devem conviver no contexto dos demais interesses individuais. De regra, o interesse secundrio tem cunho patrimonial, tendo como exemplos o pagamento de valor nfimo em desapropriaes, a recusa no pagamento administrativo de valores devidos a servidor pblico, a ttulo de remunerao. O regime jurdico administrativo no impede, pois, que a Administrao Pblica haja de acordo com normas do regime jurdico privado, exemplo da locao de imveis para alocar a sede uma repartio.
VII.
PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS
1) Princpios Constitucionais: LIMPE a) legalidade: a base do Estado Democrtico de Direito e garante que todos os conflitos sero resolvidos pela lei (art. 5 II, art. 37, caput e sistema tributrio). Devemos distinguir a legalidade em: I) para o direito privado neste caso as relaes so travadas por particulares visando seus prprios interesses eles podero fazer tudo aquilo que a no proibir, prestigia a autonomia da vontade (relao de no contradio com a lei);
Celso Antnio Bandeira de Melo, p. 55.

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II) para o direito pblico tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei autoriza (relao de subordinao com a lei) Ademais, necessrio se faz a distino entre discricionariedade, que a liberdade que o ordenamento jurdico confere ao Administrador para atuar em certas situaes de acordo com o juzo de convenincia e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (no cabe interveno judicial quanto ao mrito), e a arbitrariedade, que a atuao fora dos limites impostos por lei. O princpio da legalidade no absoluto, em algumas situaes ele ser mitigado, a exemplo do Estado de Defesa, Estado de Stio e na edio de Medidas Provisrias. b) impessoalidade: A Administrao Pblica deve agir sem subjetivismo, abstraindo-se de colocar frente dos atos praticados qualquer sentimento pessoal ou utilizar-se de mecanismos que possam privilegiar uns em detrimento de outros. c) moralidade: prima pela probidade dentro da Administrao como uma das diretrizes a ser seguida. Est diretamente relacionada com a tica, a honestidade e a lealdade s instituies pblicas. A Constituio Federal considera as hipteses de imoralidade como de improbidade administrativa, portanto, ato ilegal e est sujeito ao controle judicial. Segundo a Lei da Improbidade(8.429/92) h hipteses que a improbidade depende de prova e outras em que se presume. Assim, presume-se ato de improbidade (I) a venda de bem pblico abaixo do valor de
mercado, (II) a compra de bens acima do valor de mercado (superfaturamento), tendo como conseqncias o previsto no art. 37, 4 da Carta Magna, podem incidir, sem prejuzo da ao penal cabvel, infratores a (I) perda da funo; (II) suspenso dos direitos polticos; (III) declarao de indisponibilidade dos bens, e (IV) obrigao de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio. d) publicidade: a administrao deve informar a todos os seus atos, j que representa os nossos interesses. No havendo publicidade o ato ter seus efeitos anulados. A publicidade no a simples publicao do ato no Dirio Oficial, mas tambm, quando o caso, a notificao mediante meios que garantam a certeza do recebimento pelo interessado, a publicao em Jornal dirio de grande circulao, entre outros. H excees ao princpio exposto, como nos casos previstos no (I) art. 5, XXXIII garante o sigilo para segurana da sociedade e do Estado; (II) art. 5, X - direito intimidade e (III) art. 5 LX aes que devem correr em segredo de justia. Caso seja tolida pela Administrao Pblica o acesso informao, se a informao for do interessado caber Mandado de Segurana e se for sobre o interessado, caber Habeas Data. e) eficincia: tal princpio visa racionalizar a mquina administrativa e o aperfeioamento na
prestao do servio pblico atuar com eficincia atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados obtidos (meio e resultados eficientes).
2. Princpios reconhecidos (lei 9.784/92):
a) da finalidade: Impe que o alvo a ser alcanado pela Administrao o atendimento ao interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as competncias postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obedincia finalidade de cada qual. Segundo Hely Lopes Meireles, esse princpio est diretamente relacionado com o princpio da impessoalidade, sendo to somente uma faceta de dele. Contrapondo-se a tal entendimento, se encontra Celso Antonio Bandeira de Melo, que informa que a finalidade a ser cumprida a definida na Lei. Cita, assim, a Lei 9.784/92, de onde extrai dois postulados: (I) a interpretao da norma que melhor garanta o atendimento do fim pblico e (II) a vedao promoo pessoal de agentes ou autoridades. b) da ampla defesa: Impe Administrao que comunique todos os atos e termos do processo administrativo, com a observncia dos preceitos legais, tal como a intimao ser cumprida com trs dias de antecedncia da prtica do ato. c) contraditrio: Garante ao administrado contraditar tudo que se produz e afirma contra ele, gerando, assim, a faculdade deste apresentar contradita de provas e apresentao de defesa. d) motivao: Impe Administrao Pblica o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem uma deciso tomada. Atualmente devem ser motivados, segundo os termos do art. 50, da Lei 9.784/92, os atos que (I) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (II) - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; (III) decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; (IV) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; (V) decidam recursos administrativos; (VI) decorram de reexame de ofcio; (VII) deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais e (VIII) importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. e) razoabilidade: Por este princpio se determina a adequao entre meios e fins, dando margem discricionria ao administrador para que este decida sobre a melhor forma de promover um ato administrativo, como exemplo do concurso para polcia que no aplica percentual de nmero de vagas aos portadores de necessidade fsica, pois no razovel que estes desenvolvam atividades de polcia. f) proporcionalidade: a vedao imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Devendo pois, a sano ser proporcional conduta. g) segurana jurdica: A noo fundamental de segurana jurdica alia-se idia de previsibilidade, regularidade e estabilidade das relaes jurdicas, sobretudo quando se est a considerar as relaes jurdicas de natureza pblica, onde h participao direta do Estado no exerccio de sua potestade administrativa, dessa forma, podemos concluir que o princpio da segurana jurdica traz dois lados, o lado objetivo, representado pela irretroatividade das normas e a proteo dos atos constitudos ante as alteraes supervenientes da legislao; o lado subjetivo, representado pelo princpio da proteo da confiana, segundo o qual a estabilidade
das relaes jurdicas est ligada preservao das expectativas legtimas surgidas no seio da sociedade, em relao legitimidade dos atos emanados da Administrao. 3. Outros princpios: a) presuno de legitimidade: Presumem-se legtimos, verdadeiros e legais, os atos praticados pela Administrao Pblica, sendo esta presuno iuris tantum, contudo, invertendo o nus da prova, j que nessa situao, caber sempre ao administrado a prova em contrrio. b) isonomia: Traduz-se na determinao de que a Administrao Pblica deve tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, como na hiptese de concurso pblico onde os portadores de necessidade especial concorrem apenas com seus pares. c) especialidade: A Administrao Pblica deve descentralizar sua atuao quando for necessria a especializao de funes, como na hiptese de regulao do setor energtico, a fiscalizao do sistema financeiro, o cuidado com as questes indgenas e outras situaes que emergem desse princpio, fazendo coro com a Administrao indireta. d) autotutela: o princpio da autotutela administrativa representa que a Administrao Pblica tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a autotutela funda-se no princpio da legalidade administrativa: se a Administrao Pblica s pode agir dentro da legalidade, de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurdico. Neste sentido, a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho: a autotutela envolve dois aspectos quanto atuao administrativa: 1) aspectos de legalidade, em relao aos quais a Administrao, de ofcio, procede reviso de atos ilegais; e 2) aspectos de mrito, em que reexamina atos anteriores quanto convenincia e oportunidade de sua manuteno ou desfazimento. (p. 25). Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela est expressa no art. 53 da Lei n 9.784/99, assim como na Smula n 473 do STF. Dentro de tal contexto, importa considerar que, mais que um poder, o exerccio da autotutela afigura-se como um dever para a Administrao Pblica; reitere-se, dever de anular seus atos administrativos, quando ilegais. Conquanto tal poder-dever seja de ndole constitucional, seu exerccio no pode se dar de forma absoluta e irrestrita, porquanto a invalidao de atos administrativos no garante, por si s, a restaurao da ordem jurdica. A convalidao o refazimento de modo vlido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo invlido(Celso Antnio Bandeira de Mello, 11 edio, editora Melhoramentos, 336). Com efeito, versa a lei 9.784, de 29.01.1999, dispe que "Os atos que apresentem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. Assim, S admissvel o instituto da convalidao para a doutrina dualista,
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que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anulveis. Os vcios sanveis possibilitam a convalidao, ao passo que os vcios insanveis impedem o aproveitamento do ato. Desta feita, os efeitos da convalidao so ex-tunc (retroativos). e) continuidade: Implica na impossibilidade de se paralisar o servio pblico, de maneira que este seja contnuo e ininterrupto. Em relao ao fornecimento de energia eltrica temos duas correntes, na qual a primeira informa que avisado o inadimplente com antecedncia, possvel o corte do fornecimento, de outro lado, uma corrente impede que o fornecimento seja suspenso em razo da atividade ser de necessidade pblica.
VIII. DA ADMINISTRAO PBLICA.
A organizao poltico-administrativa brasileira compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos da Constituio (CF/88, art. 18, caput). A administrao Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia......(CF/88, art. 37, caput). Assim, em uma primeira classificao a Administrao Pblica compreende a : Administrao Federal; Administrao Estadual, Administrao do Distrito Federal; Administrao Municipal. Cada uma destas Administraes se subdivide em Administrao Direta e Administrao Indireta. a) ADMINISTRAO DIRETA: A Administrao Direta o conjunto dos rgos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos rgos auxiliares da chefia do Executivo. Ao falarmos da Administrao Direta inevitvel citarmos os rgos pblicos. Para Hely Meirelles rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Por isso mesmo, os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes. Sabemos que personalidade jurdica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigaes, assim, os rgos na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam no a sua prpria vontade, mas, a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados atravs de seus agentes (pessoas fsicas). No entanto, e isto muito importante, embora no tenham personalidade jurdica, os rgos podem ter prerrogativas funcionais prprias que, quando infringidas por outro rgo, admitem defesa at mesmo por mandado de segurana. Essa prerrogativa denominada de capacidade judiciria ou capacidade processual, essa capacidade processual s a tm os rgos independentes e os autnomos, visto que os demais superiores e subalternos, em razo de sua hierarquizao, no podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuies sero resolvidos administrativamente pelas chefias a que esto subordinados.
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Teorias do rgo. So trs as teorias que definem a responsabilidade da Administrao Pblica, diante da prtica de atos administrativos por seus agentes. 1) Teoria da Representao: Teoria que defende que a administrao uma pessoa incapaz, portanto, necessita de seus agentes para represent-la, sucumbe, ao analisarmos que um incapaz no pode ser responsabilizado pelos atos de seu representante ou curador, o que impossvel de se pensar. 2) Teoria do Mandato: Teoria que defende que a administrao outorga a seus agentes que hajam em seu nome, como se fossem ela agindo, uma espcie de procurao passada aos agentes. Nesse diapaso colidem as seguintes perguntas: Pode o agente agir fora dos limites da procurao? Agindo quem se responsabiliza? Ademais, quem que passa essa procurao? A essas indagaes tal teoria no se sustenta. 3) Teoria da Imputao: Por essa teoria no o agente que age por si ou representando a administrao, mas a prpria administrao que age, gerando assim uma responsabilidade objetiva por atos praticados por seus agentes, que por sua vez podem vir a responder subjetivamente em regresso. Essa a teoria adotada no Brasil. Classificao dos rgos pblicos, segundo Hely Meirelles classifica os rgos pblicos quanto posio estatal, ou seja, relativamente posio ocupada pelos mesmos na escala governamental ou administrativa, em: independentes, autnomos, superiores e subalternos: rgos independentes so os originrios da Constituio, colocados no pice da pirmide governamental, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, e s sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. So chamados de rgos primrios do Estado. Esses rgos detm e exercem as funes polticas, judiciais e quase judiciais outorgadas diretamente pela Constituio, para serem desempenhadas diretamente pelos seus membros (agentes polticos, distintos de seus servidores, que so agentes administrativos). So exemplos: Casas legislativas - Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assemblias Legislativas, Cmaras de Vereadores. Chefias do Executivo Presidncia da Repblica, Governadorias, Prefeituras. Tribunais Judicirios e Juzes singulares; Ministrio Pblico da Unio e dos Estados; Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, dos Municpios rgos autnomos so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Tm ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos com funes precpuas de planejamento,
superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia. So exemplos: Ministrios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais. Advocacia-Geral da Unio, Procuradorias dos Estados e Municpios. rgos superiores no gozam de autonomia administrativa nem financeira, que so atributos dos rgos independentes e dos autnomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas, dentro de sua rea de competncia, com responsabilidade pela execuo, geralmente a cargo
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de seus rgos subalternos. So exemplos Gabinetes; Inspetorias-Gerais; Procuradorias Administrativas e Judiciais; Coordenadorias; Departamentos; Divises. rgos subalternos destinam-se realizao de servios de rotina, tarefas de formalizao de atos administrativos, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao pblico. So exemplos: Portarias; Sees de expediente. b) ADMINISTRAO INDIRETA: A Administrao Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade jurdica prpria e compreende as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Descentralizao a distribuio de competncias entre Entidades de uma para outra pessoa, ou seja, pressupe a existncia de duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias. Desconcentrao a distribuio de competncias entre rgos dentro da mesma pessoa jurdica, para descongestionar, desconcentrar, um volume grande de atribuies, e permitir o seu mais adequado e racional desempenho. A descentralizao pode ser realizada em trs formas: a territorial que implica na atribuio de um ente federativo central para parcelas de seu territrio, a exemplo de pases como Blgica, Frana e mesmo o Brasil na poca do imprio. A de servios, funcional ou tcnica, que implica na outorga de atribuies e competncias s Entidades criadas com vinculao criadora. E por fim a por colaborao, que implica na delegao de servios. c) Entidades da Administrao Indireta 1) Autarquia criao por lei especfica CF/88, art. 37, com redao dada pela EC n 19, de 04.06.1998 : XIX, : "somente por lei especfica poder ser criada autarquia" e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; pessoa jurdica de direito pblico; o seu pessoal ocupante de cargo pblico (estatutrio) em virtude da ADI 2135/DF; regime tributrio - imunidade de impostos no que se refere ao patrimnio renda e servios relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e 2). desempenha servio pblico descentralizado; 2) Fundao Pblica criao autorizada por lei especfica e lei complementar ir definir as reas de sua atuao - CF/88, art. 37, XIX, com redao da EC n 19, de 04.06.1998;
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pessoa jurdica de direito pblico; o seu pessoal ocupante de cargo pblico (estatutrio) em face da ADI 2135/DF; regime tributrio - imunidade de impostos no que se refere ao patrimnio renda e servios relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e 2).
3) Empresa Pblica tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19; pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que a instituiu;
Forma de organizao societria - qualquer das formas admitidas em direito; Composico do capital - a titularidade do capital pblica. No entanto, desde que a maioria do capital com direito a voto permanea de propriedade da Unio, admite-se a participao de outras pessoas de direito pblico interno a exemplo de Estados e Municpios, bem como de suas entidades da administrao indireta. Foro para soluo dos conflitos - justia federal (CF/88, art. 109,I) o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para investidura. o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2); explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88) ; embora tambm possa prestar servios pblicos (CF/88, art. 175). 4) Sociedade de Economia Mista tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19; pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que a instituiu; Forma de organizao societria - unicamente sob a forma de sociedade annima; Composio do capital - a titularidade do capital pode ser pblica e privada; no esto sujeitas a falncia - mas os seus bens so penhorveis executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes (Lei 6404/76, das sociedades annimas, art. 242).
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o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para investidura. o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2); explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88) ; embora tambm possa prestar servios pblicos (CF/88, art. 175);.
PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PBLICA
forma de organizao societria : a sociedade de economia mista s poder ser Sociedade Annima. A empresa pblica poder estruturar-se sob qualquer das formas admitidas em direito (sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sociedade annima, etc).
composio do capital : a sociedade de economia constituda por capital pblico e privado. A empresa pblica constituda apenas por capital pblico. foro judicial para soluo dos conflitos da empresa pblica federal a justia federal; da sociedade de economia mista a justia estadual (CF/88, art. 109, I).
VERIFQUE O QUADRO ANEXO SOBRE A ADMINISTRAO INDIRETA
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DIREITO ADMINISTRATIVO O.A.B 2 AULA Professor: Denis Lopes Franco
DIREITO ADMINISTRATIVO 2 AULA I. ENTES DE COOPERAO O TERCEIRO SETOR. No primeiro setor encontra-se o Estado, abrangendo a Administrao Direta e Indireta, j no segundo setor a livre iniciativa prevalente, no qual o lucro o principal mvel desse setor, que poder sofrer interveno Estatal, em hipteses excepcionais. Terceiro setor marcado pela presena de entidades de natureza privada, sem fins lucrativos exercentes de atividades de interesse social e coletivo, que recebem incentivos do Estado mediante fomento de atividades, alguns as chamam de Organizaes no governamentais, outras de entidades de benemerncia e tecnicamente so denominadas de entes de cooperao. Atualmente a doutrina divide os entes de cooperao em: Servios Sociais Autnomos, Entidades de Apoio, Organizaes Sociais O.S, e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP. 1. Servios Sociais Autnomos. Rtulo atribudo a todas as pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram criadas mediante lei, para desenvolver atividades de auxlio a determinadas categorias profissionais que no tenham finalidade lucrativa. Podem receber incentivos com dotaes oramentrias e percebem contribuies parafiscais. Exemplos de tais entes de cooperao so: SESI, SENAC, SESC, APEX, PIONEIRAS SOCIAIS (REDE SARAH). A finalidade principal desse grupo fomentar o desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administrao prestar o apoio ao seu desenvolvimento. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino sumariam as principais caractersticas dos servios sociais autnomos da seguinte maneira: a) so criados por lei; b) tm por objeto uma atividade social, no lucrativa, normalmente direcionada para a prestao de um servio de utilidade pblica, beneficiando certo grupo social ou profissional; c) so mantidos por recursos oriundos de contribuies parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (em sua maioria so recolhidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS -, e repassadas s entidades beneficirias), bem assim mediante dotaes oramentrias do Poder Pblico; d) Seus empregados esto sujeitos ao regime trabalhista CLT; e) pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais (recursos pblicos), esto sujeitos a certas normas de carter administrativo, especialmente no tocante ao controle pblico, como a prestao de contas ao Tribunal de Contas e a equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (Cd. Penal, art.327) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992); f) no gozam de privilgios administrativos nem processuais, salvo quando a lei instituidora expressamente lhes conceder; g) podem assumir diferentes formas jurdicas na sua instituio (fundao, associao civil, sociedade civil etc.).
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Por fim, os autores informam que, segundo deciso do Tribunal de Contas da Unio, os servios sociais autnomos no esto sujeitos s normas da Lei 8.666/93. Segundo o TCU, devem essas entidades adotar um procedimento para efetuar suas contrataes, mas o mesmo deve ser previsto em regulamento prprio, sem vinculao com a Lei de Licitaes. 2. Entidades de apoio. So pessoas jurdicas de direito privado que exercem atividades sem fins lucrativos, com atividade social e servios sociais no exclusivos do Estado, relacionados com a cincia, pesquisa, sade e educao. Criadas diretamente por servidores pblicos, sob a forma de associaes ou cooperativas, em nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividades de interesse social relativas ao rgo em que esses servidores atuam. Mormente so atividades em hospitais e universidades pblicas. Seus empregados so celetistas e contratados sem concurso pblico, no se submetendo ao regime das licitaes. Em razo das atividades de apoio prestadas podem receber dotaes oramentrias, cesso de servidores e a permisso provisria de uso de bem pblico. So exemplos de entidades de apoio a FINATEC, a FAHUB e a FUSP. 3) Organizaes Sociais O.S So pessoas jurdicas de direito privado, definidas pela Lei n 9.637/98, no integrantes da administrao indireta, sem fins lucrativos, criadas para a execuo, por meio de parcerias, de servios pblicos no exclusivos do Estado, mas previstos em lei, recebendo tal qualificao, com o efeito negativo de chegar a extinguir rgo ou entidade da administrao que desenvolviam atividades idnticas. Para tanto, dependendo da atividade a ser realizada, devem manter contrato de gesto com ministrio ou rgo supervisor, que inclusive dever definir a remunerao e vantagens a serem percebidas por seus dirigentes e empregados. Podero ser contratadas sem necessidade de licitao, ocorrendo dispensa. Podem receber dotaes oramentrias, cesso de servidores pblicos, uso temporrio de bens pblicos, submetendo-se, desta feita, ao controle do TCU e do ministrio com o qual mantm o contrato de gesto. So exemplos de organizaes sociais o Instituto de Matemtica Pura e Aplicada IMPA e a Rade Nacional de Ensino e Pesquisa RNP. 4) Organizaes Sociais Civis de Interesse Pblico - OSCIP So pessoas jurdicas de direito privado, institudas por particulares, sem fins lucrativos, definidas pela Lei 9.790/99, para prestao de servios sociais no exclusivos do Estado. A qualificao se d mediante termo de parceria com ministrio da justia, que ter durao enquanto existir a parceria, por conseguinte no renovada a parceria, perde a pessoa jurdica a qualificao de OSCIP. So exemplos de Organizaes Sociais Civis de Interesse Pblico o Instituo Joosinho Trinta/RJ, a Arte Vida/DF e Instituto Jurdico Empresarial/PR. Conveniente traar algumas distines entre as O.S e as OCIP, seno vejamos. I. aprovao do pedido de qualificao: o requerimento para a qualificao como organizao social deve ser aprovado pelo Ministro ou titular de rgo fiscalizador ou regulador da rea de atividade correspondente da entidade, e pelo Ministro do
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Planejamento; ao passo que o pedido para qualificao como OSCIP depende da anuncia do Ministrio da Justia; II. a deciso acerca da qualificao de uma entidade como organizao social discricionria, j a deciso para qualificar uma entidade como OSCIP vinculada; III. participao de agentes do Poder Pblico na estrutura da entidade: a participao de agentes do Poder Pblico no Conselho de Administrao obrigatria nas organizaes sociais; para as OSCIP no h exigncia semelhante; IV. instrumento da formalizao do vnculo: nas organizaes sociais a parceria entre a entidade privada e o Poder Pblico formalizada por contrato de gesto; nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, por termo de parceria; Segundo a lio da Professora Maria Sylvia Di Pietro nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse coletivo, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. Alm disso, a entidade privada, para ser qualificada como, tem que ter existncia legal, j que, entre os documentos exigidos para obteno de sua qualificao, esto o balano patrimonial e demonstrativo de resultados do exerccio e a declarao de iseno do imposto de renda (art. 5, III e IV, da Lei n 9.790/99). Isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimnio e sem existncia real, venham a pleitear o benefcio. II. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA. Os poderes surgem como instrumentos atravs dos quais o poder pblico vai perseguir seu interesse coletivo, possuem caractersticas: a) um dever, obrigatrio; b irrenuncivel; c) cabe responsabilizao que pode ser: I) quando o administrador se utiliza dos poderes alm dos limites permitidos por lei (ao) ou II) quando ele no utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omisso). Legislao: Lei 4898/65
Abuso de Poder e Lei 8429/92 Improbidade Administrativa. d) deve obedecer aos limites das regras de competncia, sob pena de inconstitucionalidade. Na conduta do agente pblico, em vista desses poderes, poder haver desvios, que para devem ser coibidos, nesse caso tratar-sede abuso de poder, que o fenmeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente pblico embora competente para a prtica de um ato ultrapasse os limites das suas atribuies ou se desvie das finalidades anteriormente previstas. Trata-se de duas situaes (modalidades) distintas: a) quando ultrapassa seus limites ocorre excesso de poder; b) quando desvia a finalidade anteriormente prevista ocorre o desvio de poder. O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas.
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O abuso do poder, como todo ilcito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculncia, s vezes dissimulado como o estelionato, e no raro encoberto na aparncia ilusria dos atos legais. Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarado - o abuso do poder sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contm. a) Poder vinculado estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juzo de convenincia e oportunidade (juzo de valores). O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei ser nulo, por desvinculado do seu tipo padro, podendo ser declarado pela Administrao ou pelo Judicirio. Assim, ser vinculado o ato quando a lei confere Administrao Pblica poder para a prtica de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessrios sua validade. b) Poder discricionrio. Neste poder a administrador tambm est subordinado lei, diferencia-se do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse pblico. De qualquer forma, discricionariedade diferente de arbitrariedade, j que na discricionariedade a liberdade para atuar exige os limites da lei e arbitrariedade a atuao do administrador alm (fora) dos limites da lei. Pro conseguinte, o ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido. O controle dos atos arbitrrios devem ser reapreciados pelo Judicirio ( abuso de poder) ou pela prpria Administrao Pblica. Diferentemente, o ato discricionrio vlido no poder ser reapreciado pelo Poder Judicirio em seu mrito (o juzo de valor do juiz no pode substituir o do administrador em face da independncia dos poderes). c) Poder Hierrquico o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e reaver a atuao de seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia, de subordinao. Ao escalonar as funes de seus rgos, mediante o poder hierrquico, a administrao est definindo a competncia de seus rgos e agentes. Tal matria objeto de estudo da Lei 9.784/99, que trata da delegao e avocao de competncias, em relao delegao, prescindvel a hierarquia, j em face da avocao, esta s ocorre diante da imprescindibilidade da hierarquia. d) Poder Disciplinar o poder conferido administrao que lhe permite apurar e punir a prtica de infraes funcionais dos servidores. e) Poder Regulamentar o poder privativo do chefe do Poder Executivo para a edio de decretos e regulamentos para oferecer fiel execuo lei, tambm denominado Poder Normativo. A formalizao do ato emanado sob a gide deste Poder se d mediante a edio de decretos executivos, que esclarecem e explicitam as leis, e mediante os decretos autnomos que so utilizados para organizar o funcionamento da administrao federal, desde que no haja aumento de despesa e para a extino de cargos pblicos vagos no mbito do Poder Executivo, tais previses se encontram no art. 84, VI da CF/88. Por derradeiro o controle desse Poder exercido pelo Poder Legislativo, nos termos do art. 49, V da CF/88 e pelo Poder Judicirio, inclusive quanto omisso, nos termos do art. 102, I, a e 103 2 da CF/88.
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f) Poder de Polcia o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exerccio de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade, com a finalidade de prevenir e sustar atividades nocivas ao interesse pblico e social. Atributos do Poder de Polcia so a discricionariedade, que autoriza a administrao a determinar a oportunidade e a convenincia de edio de regulamentos e normas de controle, bem como para a prtica de fiscalizaes a estabelecimentos por ela definidos; a auto executoriedade, que autoriza a administrao a executar as aes inibidoras da nocividade coletividade, sem que seja necessria a autorizao judicial para tanto, exceo da execuo de multas aplicadas em face das infraes cometidas pelos particulares, j que estas devero passar pelo crivo da execuo fiscal em juzo competente do Poder Judicirio; e por fim a coercibilidade que autoriza a implementao de todas as medidas normativas e fiscalizadoras independetemente da aquiescncia do administrado. O Poder de Polcia indelegvel, sob pena de causar instabilidade social, salvo decorrente da descentralizao da administrao, mas nunca ao particular. A extenso bastante ampla, porque o interesse pblico amplo. Segundo o Cdigo Tributrio Nacional, art. 78: ...Interesse pblico aquele concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais. Impe-se, de toda sorte, limites aplicao do Poder de Polcia, como a necessidade, que a imposio de que a medida de polcia s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico; a proporcionalidade e a razoabilidade definido a relao entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado; e por fim a sua eficcia, na medida em que deve ser adequada para impedir o dano a interesse pblico. Por derradeiro, no se pode confundir o Poder de Polcia com a polcia de segurana pblica, qual est atribuda a represso ao crime, no caso da PM e do CBM, bem como a investigao criminal, na hiptese da Polcia Civil. Dos Poderes Administrativos nascem deveres ao administrador pblico, so eles o poder-dever de agir que traduz a idia de que quando a lei defere determinado poder a um particular, tal outorga tem a natureza de mera faculdade, ou seja, um poder de que o particular se utilizar apenas se e quando desejar. Para o agente pblico a soluo exatamente a oposta: cada poder conferido por lei representa antes de tudo um dever de atuao, sempre que presente o interesse pblico; o dever de eficincia que traduz a noo de que o agente, em termos singulares, tem que desempenhar suas atribuies de forma clere e tecnicamente perfeita; o dever de prestar contas j que o agente pblico lida com recursos que no lhe pertencem, logo, deve prestar contas acerca de sua utilizao, nos termos da lei. Tal concluso aplica-se tambm quele que, apesar de no ser agente do Estado, de qualquer forma utiliza bens ou recursos pblicos. A respeito afirma o Prof. Hely Lopes Meirelles: A regra universal: quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da comunidade
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deve prestar contas ao rgo competente para a fiscalizao, e o dever de probidade o qual induz noo de que conduta proba aquela que se conforma aos preceitos da moral e da tica administrativas. Assim, o dever de probidade impe uma atuao em consonncia com tais preceitos, no se confundindo ele com a mera observncia dos aspectos formais da lei. Tal dever tambm tem estatura constitucional, estabelecendo o art. 37, 4, da CF, as sanes para seu descumprimento. A redao do dispositivo a seguinte: 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
III. ATO ADMINISTRATIVO. Ato administrativo exprime uma declarao de natureza constitutiva, declaratria, enunciativa, modificativa ou extintiva de direitos ou obrigaes gerando, por conseguinte, repercusso no mbito jurdico, o que no se verifica quanto ocorre o fato administrativo, no qual existe apenas a realizao ou execuo material de alguma coisa, o fato administrativo pode anteceder o ato administrativo, como na hiptese de falecimento do servidor, gerando o ato de vacncia de cargo pblico, ou ser posterior, como o cumprimento de uma demolio. Ademais, o ato administrativo no pode ser confundido com o ato da administrao, j que como declarado, o ato administrativo gera efeitos jurdicos e est sujeito ao regime jurdico administrativo e o ato da administrao mero ato de gesto, sem implicao jurdica administrativa. Dessa forma, poderemos conceituar ato administrativo como sendo a declarao do Estado, no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei, a ttulo de lhe dar cumprimento, sujeito a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. a) Atributos do ato administrativo: Trs so os atributos do ato administrativo, a presuno de veracidade, que traduz a idia de que os atos administrativos so verdadeiros, legtimos e legais, a auto executoriedade que autoriza a administrao a executar as aes inibidoras da nocividade coletividade, sem que seja necessria a autorizao judicial para tanto, exceo da execuo de multas aplicadas em face das infraes cometidas pelos particulares, j que estas devero passar pelo crivo da execuo fiscal em juzo competente do Poder Judicirio, e a imperatividade que autoriza a implementao de todas as medidas normativas e fiscalizadoras independetemente da aquiescncia do administrado. b) Elementos do ato administrativo: Os elementos essenciais formao do ato administrativo constituem a sua infra-estrutura, da serem reconhecidos como requisitos de validade. So eles a competncia, finalidade, forma, motivo e objeto (CoFiFoMOb) 1. Competncia o poder atribudo ao agente, que aquele que pratica o ato para o desempenho especfico de suas funes. Vimos que do gnero abuso de poder existe uma de suas espcies, o excesso de poder, ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia. Segundo a Lei 9.784/99, a
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competncia indelegvel, salvo nas hipteses permitidas em lei, por delegao ou avocao. Dessa forma, a lei diz que um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial, determinando ainda que essa permisso aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. No entanto, no podem ser objeto de delegao: a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva de rgos ou autoridade, sendo revogvel a qualquer tempo Quanto avocao, ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, de forma temporria, a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. 2. Finalidade o objetivo de interesse pblico a atingir, traduz-se na idia mediata que a Administrao Pblica deseja. A finalidade do ato aquela que a lei indica explcita ou implicitamente. Os atos sero nulos quando satisfizerem pretenses descoincidentes do interesse pblico. Ao estudarmos o gnero abuso de poder vimos que a alterao da finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido tambm por desvio de finalidade. 3. Forma a maneira regrada, prescrita em lei, de como o ato deve ser praticado; o revestimento externo do ato. Em princpio, exige-se a forma escrita para a prtica do ato. Excepcionalmente, admitem-se as ordens atravs de sinais ou de voz, como so feitas no trnsito. Em alguns casos, a forma particularizada e exige-se um determinado tipo de forma escrita. A Lei 9.784/99 igualmente aborda tal elemento da seguinte maneira, os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. 4. Motivo a situao de fato ou de direito que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. Pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador, a exemplo da dispensa de um servidor ocupante de cargo em comisso. A CF/88, diz que o cargo em comisso aquele declarado em lei de livre nomeao e exonerao, ou ainda quando a lei atrela-o a determinada competncia utilizando-se de conceitos jurdicos vagos, indeterminados. o que se verifica quando a lei, estabelecendo a competncia para punir um servidor, estatui como motivo para o ato punitivo a prtica de falta grave, conduta desidiosa, ou comportamento inadequado, entre outras expresses similares. Nas duas hipteses, no h necessidade de motivao do ato, mas, se forem externados os motivos, os atos s sero vlidos se os motivos forem verdadeiros o que decorre da teoria dos motivos determinantes. 5. Objeto o contedo do ato, todo ato administrativo produz um efeito jurdico, ou seja, tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Exemplo desse elemento o ato de demisso do servidor cujo objeto a quebra da relao funcional do servidor com a Administrao.
c) Anulao, revogao e convalidao do ato administrativo: A lei 9.784, de 29.01.1999 dispe que a Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcios de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Alm disso, ainda prescreve a lei que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Outrossim, quando importem anulao, revogao ou convalidao de ato administrativo os atos
administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos. A lei seguiu j o entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, j que pela smula 473 do STF, a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Decorre do preceito legal que a Administrao com relao aos seus atos administrativos deve anular seus atos quando ilegais e pode revogar seus atos legais por inoportunidade ou inconvenincia ao interesse publico. O Judicirio, por sua vez, com relao aos atos administrativos pode anul-los quando ilegais. Conceituamos assim, revogao como a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz realizada pela Administrao - e somente por ela - por no mais lhe convir sua existncia e anulao como a invalidao de um ato ilegtimo e ilegal, realizada pela Administrao ou pelo Judicirio. Disso, conclui-se que a administrao controla seus prprios atos em toda plenitude, isto , sob aspectos de legalidade, e de mrito (oportunidade e convenincia), ou seja, exerce a autotutela, e que o controle judicial sobre o ato administrativo se restringe ao exame dos aspectos de legalidade. Quanto aos efeitos decorrentes da revogao e da anulao temos que a revogao gera efeitos ex nunc, ou seja, no retroativos, preservando os direitos adquiridos, j a anulao possui efeito ex tunc, retroagindo desde a sua edio, no preservando direito adquiridos. A convalidao o refazimento de modo vlido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo invlido(Celso Antnio Bandeira de Mello, 11 edio, editora Melhoramentos, 336). A lei 9.784, de 29.01.1999, dispe que os atos que apresentem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. Dessa forma, s admissvel o instituto da convalidao para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anulveis, os vcios sanveis possibilitam a convalidao, ao passo que os vcios insanveis impedem o aproveitamento do ato e os efeitos da convalidao so ex tunc, com efeitos retroativos. S possvel a convalidao dos atos administrativos por vcios de forma e competncia, esta, desde que no seja exclusiva e promovida por superior hierrquico.
d) Classificao do ato administrativo: Optamos por uma classificao aceita na maioria dos concursos pblicos:
Quanto aos ATOS CONCEITO EXEMPLO Edital; Gerais Destinatrios destinam-se a uma parcela grande de sujeitos indeterminados e todos aqueles que se vem abrangidos pelos seus preceitos; Regulamentos; Instrues. Demisso; Individuais destina-se a uma pessoa em particular ou a um grupo de pessoas determinadas . Exonerao; Outorga de Licena Circulares; Internos Alcance os destinatrios so os rgos e agentes da Administrao; no se dirigem a terceiros Portarias; Instrues; alcanam os administrados de modo geral (s entram em vigor depois de publicados). Admisso; Licena. Desapropriao; Interdio; Requisio. Alienao e Aquisio de bens; Certides Expediente aqueles praticados por agentes subalternos; rotina interna; atos de Protocolo Licena; Pedido de Aposentadoria Autorizao
Externos
Imprio
aquele que a administrao pratica no gozo de suas prerrogativas; em posio de supremacia perante o administrado;
Objeto
Gesto
so os praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, SEM USAR SUA SUPREMACIA;
Regramento
Vinculado
quando no h, para o agente, liberdade de escolha, devendo se sujeitar s determinaes da Lei; quando h liberdade de escolha (na LEI) para o agente, no que diz respeito ao mrito ( CONVENINCIA e OPORTUNIDADE ). produzido por um nico rgo; podem ser simples singulares ou simples colegiais. produzido por um rgo, mas dependente da ratificao de outro rgo para se tornar exeqvel. resultam da soma de vontade de 2 ou mais rgos. No deve ser confundido com procedimento administrativo (Concorrncia Pblica).
Discricionrio
Formao do ATO
Simples
Despacho
Composto
Dispensa de licitao
Complexo
Escolha em lista trplice
e) Modalidades dos atos administrativos ou espcies:

ATOS CONCEITO EXEMPLOS Regulamentos Decretos So os que contem comando geral e abstrato visando correta aplicao da lei. Detalham a lei. Normativos Instrues Normativas Regimentos Resolues Deliberaes Portaria Instruo So os que disciplinam o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Ordinatrios Aviso Circular Ordem de servio Ofcio Despacho Alvar Licena Concesso Ato administrativo que contm uma declarao da Administrao, coincidente com a pretenso do particular. Negociais Permisso CONCEITO Ato normativo de carter explicativo ou supletivo. Ato normativo de competncia privativa do chefe do Poder Executivo. Podem ser coletivos ou individuais. So atos normativos expedidos pelos Ministros de Estado, podendo ser utilizados por outros rgos. So atos normativos de atuao interna destinando-se a reger funcionamento de rgos colegiados. So atos normativos ou individuais, para disciplinar matria de competncia de cada Poder. So os atos normativos oriundos de rgos colegiados, representando a vontade majoritria de seus membros. Determinaes gerais dos chefes de rgos ou reparties aos servidores secundrios. Determinaes especficas dos chefes a fim de prescrever o modo pelo qual seus subordinados devero dar andamento a seus servios. Visa a dar conhecimento de assuntos afetos atividade administrativa. De carter concreto, visa a transmitir ordens uniformes a funcionrios subordinados. Instrumento utilizado para transmitir determinao aos subordinados, a respeito da conduo de determinado servio. o ato pelo qual os agentes administrativos se comunicam. o ato administrativo que contm deciso no final, das autoridades administrativas, sobre assunto de interesse individual ou coletivo, submetido sua apreciao. Consentimento dado pelo Estado para que o particular possa desenvolver certa atividade. Ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta ao que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Atos administrativos que implicam na ampliao de direitos, como a concesso de servios pblicos ou a concesso de cidadania. Ato administrativo unilateral, discricionrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao faculta ao particular a execuo de um servio pblico ou uso privativo de bem pblico. Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio em que facultado ao particular o uso privativo de bem pblico ou a prtica de um ato que sem esse consentimento seria ilegal. Ato unilateral e vinculado em que o particular admitido para o gozo de um servio pblico Ato unilateral e discricionrio, pelo qual se exerce o controle do ato administrativo. E o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao reconhece a legalidade de um ato jurdico. Ato praticado por rgos consultivos que emitem opinio sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de sua competncia. Podem ser facultativos ou obrigatrios, vinculantes ou no vinculantes. So cpias ou fotocpias fiis e autnticas de atos ou fatos constantes de processo livro ou documentos que se encontrem na repartio. No h manifestao da vontade do Estado nessa emisso. So atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. Presta-se comprovao de fatos ou situaes passveis de modificao freqente.
Autorizao Admisso Aprovao Homologao
So todos os atos em que a Administrao Pblica se limita a certificar ou atestar determinado fato ou a emitir uma opinio a cerca de um tema definido Atos que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais.
Parecer
Enunciativos
Certido
Atestados
Punitivos
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f) Formas de extino: A extino do ato administrativo poder ocorrer nas hipteses de cumprimento de seus efeitos, mediante o esgotamento do contedo jurdico, da execuo material ou pelo implemento de condio ou termo; em face do desaparecimento do sujeito ou do objeto; pela retirada do ato pelo Poder Pblico, pela revogao, anulao, cassao, caducidade ou contraposio; ou ainda pela renncia.
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I. REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS INTRODUO: a. A. D. I 2135 / DF (Ao Direta de Inconstitucionalidade) Art. 39 / CF (1988) Regime estatutrio (no podendo mais ser contratado pela CLT) Regime Jurdico (nico): Lei 8.112 o regime estatutrio Emenda Constitucional 19/98 que autoriza a contratao por CLT; STF/CAUTELAR efeito repristinatrio do Art. 39 CF. b. Estabilidade: art. 28 da E.C 19/98. Todo servidor que ingressou na Adm. Pblica antes da promulgao da emenda adquire a estabilidade em 2 anos. c. Caractersticas Unilateral No existe direito adquirido em face a alteraes sofridas aps a investidura! II. APLICAO: SERVIDOR PBLICO EMPREGADO PBLICO (CLT) APLICA A 8.112/90 NO
1. ADMINISTRAO DIRETA; 2. AUTRQUICA; 3. FUNDACIONAL PBLICA.
1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 2. EMPRESA PBLICA
III. CARGO PBLICO: CONJUNTO DE ATRIBUIES E RESPONSABILIDADE QUE DEVEM SER COMETIDAS A UM SERVIDOR 4. CARGO EFETIVO CARREIRA (PROMOO CLASSES) ISOLADO (NO ADMITE PROMOO)
5. CARGO COMISSIONADO (LIVRE NOMEAO E EXONERAO OCUPADO POR EFETIVO (DESIGNADO) OU SEM VNCULO (NOMEADO)) IV. EDITAL CONVOCAO REGRAS DO CONCURSO, REQUISITOS PARA INVERSTIDURA (1. SER BRASILEIRO 2. IDADE MNIMA 18 ANOS 3. ESTAR EM GOZO DOS DIREITOS POLTICOS 4. ESTAR EM DIA COM AS OBRIGAOES MILITARES E ELEITORAIS 5. TER O NVEL ESCOLAR PARA O CARGO 6. TER APTIDO FSICA E MENTAL PARA O CARGO). PRAZO DE AT 2 ANOS, PRORROGVEL POR IGUAL PERODO. PERCENTUAL PARA ENTRADA DE PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS, MNIMO DE 5% AT 20%. PARCELA ARRENDONDVEL PARA O PRXIMO NO. INTEIRO. PRIORIDADE DE NOMEAO DO P.N.E. DEVE HAVER A COMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICINCIA E A ATRIBUIO DO CARGO. V. CONCURSO DE PROVAS OU DE PROVAS E TTULOS, PODE HAVER CURSO DE FORMAAO SE CONDIZENTE COM A FUNO. O CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS TEM DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. VI. NOMEAO PROVIMENTO ORIGNRIO CONVITE ACEITAO PELO CANDIDATO PARA INVESTIDURA (POSSE) EM 30 DIAS IMPRORROGVEIS. PODE-SE ENCAMINHAR POSSE PROCURADOR COM PODERES ESPECFICOS. CONSEQUNCIA JURDICA DO NO ATENDIMENTO: TORNA-SE SEM EFEITO A NOMEAO.
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VII.
POSSE INVESTIDURA EM CARGO PBLICO. ACEITAO DO CONVITE EFETUADO PODE SER POR PROCURAO - PRAZO DE 15 DIAS PARA EXERCCIO. CONSEQUNCIA JURDICA DO NO ATENDIMENTO: SERVIDOR EXONERADO. APRESENTAO DOS REQUISITOS PARA O CARGO. DECLARAO DE BENS. DECLARAO DE INACUMULAO DE CARGOS. APTIDO FSICA E MENTAL. NA POSSE A PESSOA SERVIDORA! EXERCCIO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS ATRIBUIES DO CARGO.
VIII.
IX. FORMAS DE PROVIMENTO NOMEAO PROMOO PROVIMENTO ORIGINRIO MOVIMENTAO VERTICAL DE UMA CLASSE PARA OUTRA. (progresso funcional a movimento de padro para outro! Horizontal) LIMITAO NA CAPACIDADE FSICA E MENTAL DO SERVIDOR SENDO PROVIDO EM OUTRO CARGO SEMELHANTE APOSENTADO POR INVALIDEZ (OBRIGATRIA) OU VOLUTRIA (INTERESSE DA ADM: requisitos: I. a pedido II. primeiros 5 anos III. estvel IV. no tem 70 anos e V. cargo vago) DISPONIBILIDADE COM REMUNERAO PROPORCIONAL AO VENCIMENTO (EXTINO DE CARGO OU RECONDUZIDO, REINTEGRAO DE DEMITIDO) DEMITIDO POR P.A.D COM AMPLA DEFESA, SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO OU INABILITAO EM AVALIAO PERIDICA DE DESEMPENHO. SERVIDOR ESTVEL: I. REINTEGRADO SERVIDOR NO CARGO ATUALMENTE OCUPADO II. INABILITADO EM ESTGIO PROBATRIO III. A PEDIDO ENQUANTO DURAR O ESTGIO PROBATRIO
D E R I V A D A S
READAPTAO (excedente)
REVERSO (excedente)
APROVEITAMENTO
REINTEGRAO
RECONDUO
X. FORMAS DE VACNCIA 1. Falecimento 2. Exonerao 3. Demisso 4. Aposentadoria Formas simultneas de provimento e vacncia 5. Promoo* 6. Readaptao* 7. Reconduo* (doutrina) 8. Posse em cargo inacumulvel
8.1) Acumulao legal de cargos Rol Taxativo (Compatibilidade de Horrios): Dois cargos de professor Um cargo de professor e um cargo pblico tcnico ou cientfico Mdio com formao especfica Superior Dois cargos (sade) Regulamento Membro Ministrio Pblico, Magistrados, MTCU + um cargo de professor. Vereador com qualquer cargo pblico 2
8.2) Acumulao Ilegal de cargos: - Servidor ser notificado pelos chefes imediatos para opo entre os cargos. Prazo: 10 dias consecutivos a partir da notificao. - No optando ser instaurado P.A.D Sumrio. (vide tabela de processos administrativos) - No prazo para defesa NOVA CHANCE DE OPO Se opta, caracteriza BOA-F Torna-se pedido de EXONERAO no outro rgo.
XI. ESTGIO PROBATRIO E ESTABILIDADE Estgio Probatrio Subjetivo (cargo): 36 meses de Estgio Probatrio Homologao: Inicia quatro meses antes do trmino do estgio probatrio. Conceito: uma avaliao da aptido e a capacidade do servidor para o exerccio do cargo, realizada em cima dos fatores: RAPCiD
esponsabilidade ssiduidade rodutividade apacidade de isciplina Inicia-se o processo homologatrio 4 meses antes de findo o prazo (a avaliao continua sendo realizada). Resultado: a) Habilitao b) Inabilitao Estvel No Estvel Reconduzido Exonerado niciativa
Estabilidade Objetivo (servio): Trs (3) anos (art. 28 da EC 19/98 Aquele que j era servidor antes da emenda tem direito de adquirir a estabilidade em 2 anos). Aprovao em Estgio Probatrio aprovao em avaliao especial
XII.
REMOO REDISTRIBUIO CESSO - SUBSTITUIO
REMOO
REDISTRIBUIO
CESSO (REQUISIO)
Do Servidor Mesmo rgo
Somente Cargo: o Ocupado o Vago rgos diferentes Mesmo Poder e Esfera
Do Servidor rgos diferentes Poderes diferentes Esferas diferentes Ocupar: Cargos ou Comissionados (Chefia, Assessoramento)
Funes Direo,
MODALIDADES Pressupe-se o interesse Ofcio: A interesse Pblico Servidor tem de pblico 10 a 30 dias para comparecimento na nova sede. A pedido: (vinculam a Adm.): *Remoo de Ofcio do Cnjuge ou do companheiro *Doena no servidor (CAD Cnjuge, Ascendncia, Descendncia Dependente Financeiro que constem Assentamento funcional. *Concurso de remoo Servidor em estgio probatrio s poder ser cedido para ocupar DAS 4, 5 ou 6. No rgo de lotao o servidor em Estgio Probatrio poder exercer qualquer Cargo ou Funo Comissionada. Retribuio: o O servidor poder optar por receber o cargo efetivo + % da comisso ou apenas a comisso.
SUBSTITUIO- (CESPE) RETRIBUIO A PARTIR DO 1 DIA

Os servidores investidos em cargo ou funo de direo ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omisso, previamente designados pelo dirigente mximo do rgo ou entidade O substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo do cargo que ocupa, o exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacncia do cargo, hipteses em que dever optar pela remunerao de um deles durante o respectivo perodo O substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporo dos dias de efetiva substituio, que excederem o referido perodo CESPE a partir do 1 dia. 4
XIII. DIREITOS E VANTAGENS 1. REMUNERAO: o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei. Mnimo: Salrio Mnimo Limites da remunerao Mximo: Teto do STF O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de carter permanente, irredutvel. Sobre os descontos: o Regra geral: Impenhorabilidade (insuscetvel de arresto e seqestro) Verba alimentcia a exceo (determinao judicial) o Podem ser autorizados descontos permitidos em lei (sindicato, plano de sade, emprstimo consignado) o As reposies e indenizaes ao errio sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado desde que no sejam inferiores a 10% da remunerao. o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. o O servidor em dbito com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, ter o prazo de 60 dias para quitar o dbito, sob pena de inscrio na dvida ativa. 2. DAS INDENIZAES: (no incorporam, no recolhem IRRF, nem PSSS) Ajuda de Custo Ao servidor removido de ofcio Valor: Em regulamento no podendo ultrapassar 3 meses de remunerao. No pode haver duplicidade (cnjuge). Devoluo: 30 dias famlia do servidor que falecer na nova sede so assegurados ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do bito Diria Inclui: Hospedagem, alimentao e transporte fora da sede Valor: Em regulamento. Devido apenas 50%: - No faz o pernoite Estado disponibiliza qualquer custeio (Hospedagem, alimentao, ou transporte). No tem direito: Quando o deslocamento se der em face das atribuies do cargo. Devoluo: 5 dias. Ind. de Transporte Devido ao servidor que utiliza meio prprio de locomoo. Valor: Em regulamento. Auxlio Moradia Devida ao ocupante de DAS 4,5,6. Vem de fora. No tem direito: Servidor que morou ou teve imvel na sede 12 meses antes Que resida em imvel funcional Cujo cnjuge ou qualquer outro colega que resida no imvel tambm perceba que veio da mesma Regio Metropolitana. Deve comprovar a despesa vencida. Recebe a cada 12 anos, no mximo 8 anos. Valor: 25% DAS, no pode ultrapassar 25% do subsdio de Min., mas garante-se at R$ 1.800,00
3. GRATIFICAES E ADICIONAIS: GRATIFICAES E ADICIONAIS: 1. RETRIBUIO POR EXERCCIO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA, ASSESSORAMENTO D.A.S SUBSDIO RECEBE. 2. GRATIFICAO NATALINA APOSENTADO RECEBE! SUBSDIO RECEBE 3. ADICIONAL INSALUBRIDADE / PERICULOSIDADE / PENOSIDADE (CLT) SUBSDIO NO RECEBE! 4. ADICIONAL DE PRESTO DE SERVIO EXTRAORDINRIO (50%) MX. 2H POR DIA. SUBSDIO NO RECEBE! 5. ADICIONAL NOTURNO (HORA: 5230) DAS 22H S 5H SUBSDIO NO RECEBE! 6. ADICIONAL DE FRIAS 1/3 2 DIAS ANTES DO GOZO FRIAS:30D CONSECUTIVOS PARCELA EM AT 3X ACUMULA MX. 2 PERODOS POR INTERESSE DA ADM. 7. GRATIFICAO POR ENCARGO DE CURSO (INSTRUTOR OU EXAMINADOR AT 2,2%) OU CONCURSO (FISCAL OU APOIO AT 1,2%) 8. OUTROS, EM RAZO DA NATUREZA DO SERVIO
4. DAS LICENAS E AFASTAMENTOS: LICENA DOENA NA ASSENTAMENTO FAMLIA EST. PROB. SIM FUNDAMENTO / CARACTERSTICA SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO 30D +30D COM REMUNERAO / + 90D SEM REMUNERAO SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO SEM REMUNERAO ILIMITADA (MP 2131/2001 PODE OPTAR PELA REMUNERAO) 30 DIAS PARA RETORNO (SEM REMUNERAO) S/ REMUNERAO (CONVENES) C/ REMUNERAO (REGISTRO AT 10 DIAS APS ELEIO NO PASSA 3 MESES) COM REMUNERAO A CRITRIO DA ADM AT 3 MESES EM CADA 5 ANOS SEM REMUNERAO AT 3 ANOS PODER SER CASSADA SEM REMUNERAO PRORROGVEL UMA NICA VEZ DURAO DO MANDATO MANDATO FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL - AFASTA-SE DO CARGO OPTA PELA REM VEREADOR PODE ACUMULAR(H) AT 4 ANOS AUTORIAO DOS PRESIDENTE DOS PODERES
6
AFASTAMENTO DO COJUGE/COMP.
SIM
SERVIO MILITAR
SIM
ATIVIDADE POLTICA
SIM
CAPACITAO
NO
INTERESSE PARTICULAR
A F A S T A M E N T O S
NO NO
MANDATO CLASSISTA
MANDATO ELETIVO
SIM
ESTUDO OU MISSO EXTERIOR
SIM
ESTUDO MESTRADO E DOUTORADO NO BRASIL (art. 96-A)
NO
A F A S T A M E N T O S
SERVIR EM INTERNACIONAL
ORGANISMO
SIM
CURSO DE FORMAO NA A.P.F
SIM
F.C OU D.A.S NO MESMO RGO
SIM
CESSO PARA OUTRO RGO (DAS 4,5,6)
SIM
MESTRADO AO MENOS 3 ANOS EM EXERCCIO NO CONCEDIDO CASO SERVIDOR POSSA FAZER COMPENSAO DOUTORADO AO MENOS 4 ANOS EM EXERCCIO NO CONCEDIDO CASO SERVIDOR POSSA FAZER COMPENSAO RESSARCIMENTO AO ERRIO CASOS DE DEMISSO OU EXONERAO DENTRO DO PRAZO DE RETORNO. SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO SEM REMUNERAO SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO SERVIDOR PODE OPTAR PELA REMUNERAO NO SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO SERVIDOR PODE OPTAR PELA REMUNERAO + DAS OU FC NO SUSPENDE O ESTGIO PROBATRIO SERVIDOR PODE OPTAR PELA REMUNERAO + DAS OU FC
XIV. PENALIDADES: AUTORIDADE JULGADORA APLICA A PENALIDADE
PENALIDADE ADVERTNCIA SUSPENSO DEMISSO CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO DESTITUIO DE FUNO DE CONFIANA
PROCEDIMENTO REGISTRO PRESCRIO
POR SINDICNCIA PRESCREVE EM 180 DIAS CHEFE IMEDIATO CANCELA O REGISTRO EM 3 ANOS POR SINDICNCIA (AT 30D) CHEFE IMEDIATO POR P.A.D. (31D A 90D) PRESCREVE EM 2 ANOS CANCELA O REGISTRO EM 5 ANOS POR P.A.D. PRESCREVE EM 5 ANOS SERVIDORES ATIVOS POR P.A.D PRESCREVE EM 5 ANOS SERVIDORES INATIVOS POR P.A.D PRESCREVE EM 5 ANOS CASOS DE SUSPENSAO OU DEMISSO PENALIDADE ACESSRIA INFERIOR AO CHEFE DO PODER CHEFE DO PODER CHEFE DO PODER AUTORIDADE NOMEANTE DEPENDE DA PENA
7
XV.
SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: SINDICNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURAO: PORTARIA P.A.D - SUMRIO
INSTAURAO: POR PORTARIA COMPOSTO POR 3 SERVIDORES (ESTVEIS) PRESIDENTE: NO PODEM TER NVEL ESCOLAR OU CARGO EFETIVO INFERIOR AO INDICIADO
POR INSTAURAO: PORTARIA
POR
COMPOSTO POR 3 SERVIDORES (ESTVEIS) PRESIDENTE: NO PODEM TER NVEL ESCOLAR OU CARGO EFETIVO INFERIOR AO INDICIADO
COMPOSTO POR 2 SERVIDORES (ESTVEIS) PRESIDENTE: NO PODEM TER NVEL ESCOLAR OU CARGO EFETIVO INFERIOR AO INDICIADO PRAZO PARA CONCLUSO: 30D PRORROGVEL POR MAIS 15D DEFESA: (ESCRITO) 5 DIAS
PRAZO PARA CONCLUSO: 30D PRAZO PARA CONCLUSO: PRORROGVEL POR MAIS 30D 60D PRORROGVEL POR DEFESA:10 DIAS MAIS 60D APLICA-SE TAMBM A (ESCRITO) DEMISSES E SUSPENSES POR MAIS DE 30D DECISO: 20D DEFESA: APLICA-SE APENAS PENALIDADES DE (ESCRITO) ADVERTNCIA OU SUSPENSO DECISO: 20D AT 30D DO RELATRIO: a) ARQUIVA-SE b) SUGERE-SE PUNIO c) ABRE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OBRIGATRIA A OITIVA OU A APRESENTAO DA DEFESA QUANDO A COMISSO ENTENDER QUE O FATO DEVE SER APURADO POR P.A.D. OCASIO EM QUE A SINDICNCIA SER MERA PEA INFORMATIVA. TAMBM CONHECIDA COMO DASE INQUISITIVA. FASES: a) INSTAURAO (POR PORTARIA) b) INSTRUO (INQURITO ADMINISTRATIVO) c) JULGAMENTO PODE SER ABERTO NECESSIDADE SINDICANCIA SEM DE 10
DIAS DECISO: 5D APURA-SE: ACUMULAO ILEGAL DE CARGOS; (10 DIAS / TERMO OPO = PEDIDO DE EXONERAO NO OUTRO ORGO). INASSIDUIDADE HABITUAL ABANDONO DE CARGO
APLICA-SE A REVELIA SE O INDICIADO NO APRESENTAR DEFESA SEGUNDO SMULA 5 DO STF NO OFENDE A CONSTITUIO A FALTA DE DEFESA TCNICA MEDIANTE ADVOGADO). PROCEDE-SE O
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AFASTAMENTO PREVENTIVO: 60D PRORROGVEIS POR MAIS 60D REMUNERADOS INTEGRALMENTE. RECURSO: 30 DIAS PARA A AUTORIDADE SUPERIORA. REVISO A QUALQUER TEMPO QUANDO HOUVER FATO NOVO! EM NEHUMA HIPOTESE PODER AGRAVAR A PENA RECURSO: 30 DIAS PARA A AUTORIDADE SUPERIORA. REVISO A QUALQUER TEMPO QUANDO HOUVER FATO NOVO! EM NEHUMA HIPOTESE PODER AGRAVAR A PENA RECURSO: 30 DIAS PARA A AUTORIDADE SUPERIORA. REVISO A QUALQUER TEMPO QUANDO HOUVER FATO NOVO! EM NEHUMA HIPOTESE PODER AGRAVAR A PENA
XVI. CONCESSES E LICENAS PREVIDENCIRIAS CONCESSO DOAR SANGUE ALISTAR-SE NO ELEITORAL PRAZO 1 DIA 2 DIAS
FALECIMENTO (pai, me, menor sob guarda, filhos, 8 DIAS irmo, cnjuge, companheiro) CASAMENTO 8 DIAS
Licena maternidade: a) 120 dias a partir do 1 dia do 9 ms de gestao 1. Nascituro 2. Natimorto 30 dias depois do parto, percia para verificao b) 30 dias aborto c) 90 dias adoo maior de 1 ano d) 30 dias adoo menor de 1 ano Licena paternidade 5 dias Licena para tratamento da prpria sade: a) remunerada b) at 15 dias ao ano no necessita percia c) faz-se compensao para aposentadoria do perodo que ultrapassar 24 meses Licena em razo de acidente de trabalho: a) remunerada b) mximo de 24 meses readaptao ou aposentadoria por invalidez (integral) c) no integra cmputo para efeitos de compensao para aposentadoria (licena para tratamento da prpria sade.
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Auxlio recluso: a) priso preventiva, temporria famlia recebe 2/3 da remunerao 1. Absolvio servidor recebe a diferena b) priso definitiva famlia recebe 1/2 da remunerao c) Posto em liberdade, ainda que provisria no tem mais direito Auxilio funeral: a) famlia ou pessoa que efetua as despesas com o funeral quem recebe b) valor de uma remunerao ou provento de aposentadoria XVII. RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR a) O servidor responde civil, penal e administrativamente por seus atos comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, de maneira independente e cumulativa b) Repercusso da absolvio penal na esfera administrativa: negativa de autoria ou inexistncia do fato c) Abertura de procedimento administrativo interrompe a prescrio d) Direito de petio com relao demisso e assuntos patrimoniais: prescrio em 5 anos e) Direito de petio com relao aos demais assuntos: 120 dias TABELA DE INFRAES ADMINISTRATIVAS INFRAO Ausentar-se do servio durante expediente sem autorizao Retirar qualquer documento ou objeto da repartio Recusar f a documentos pblicos Opor resistncia injustificada ao andamento de processo Promover manifestao de apreo ou desapreo na repartio Cometer a pessoa estranha o desempenho de sua atribuio Coagir ou aliciar subordinados a filiaremse em associaes ou sindicais Manter sob sua chefia imediata cnjuge ou companheiro ou parente at segundo grau civil Recusar-se a manter atualizado seus dados cadastrais quando solicitado REINCIDNCIA DE ADVERTNCIA PENALIDADE ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA ADVERTNCIA OBSERVAO Por escrito SINDICNCIA. mediante mera
ADVERTNCIA SUSPENSO Prazo Maximo de 90 dias. Para suspenso at 30 dias, mera SINDICNCIA, nos demais casos P.A.D
Cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias. Exercer quaisquer atividades que sejam
SUSPENSO
SUSPENSO
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incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho Crime contra a Adm Pblica
DEMISSO
Abandono de Cargo Inassiduidade Habitual Improbidade Administrativa
DEMISSO DEMISSO DEMISSO
NO RETORNA AO SERVIO PBLICO VIDE ADIN STF (PUNIO PERPTUA) P.A.D SUMRIO P.A.D SUMRIO NO RETORNA AO SERVIO PBLICO VIDE ADIN STF (PUNIO PERPTUA) BENS INDISPONVEIS
Incontinncia ou conduta escandalosa Insubordinao grave Ofensa fsica em servio a servidor ou particular Aplicao irregular de dinheiro pblico
DEMISSO DEMISSO DEMISSO DEMISSO NO RETORNA AO SERVIO PBLICO VIDE ADIN STF (PUNIO PERPTUA) BENS INDISPONVEIS
Revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo Leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio pblico
DEMISSO DEMISSO NO RETORNA AO SERVIO PBLICO VIDE ADIN STF (PUNIO PERPTUA) BENS INDISPONIVEIS NO RETORNA AO SERVIO PBLICO VIDE ADIN STF (PUNIO PERPTUA) BENS INDISPONVEIS P.A.D SUMRIO NO RETORNA EM 5 ANOS
Corrupo
DEMISSO
Acumulao ilegal de cargos Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal Participar na gerncia ou adm, salvo na condio de acionista, cotista ou comandatrio. Atuar como procurador junto a reparties pblicas, salvo para benefcios previdencirios ou assistncias para parentes at segundo grau e do cnjuge ou companheiro; Receber propina, presente ou comisso em razo de suas atribuies Aceitar penso, emprego ou penso de estado estrangeiro Praticar usura sob qualquer forma Proceder de forma desidiosa Utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares
DEMISSO DEMISSO DEMISSO
DEMISSO
NO RETORNA EM 5 ANOS
DEMISSO DEMISSO DEMISSO DEMISSO DEMISSO
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DIREITO ADMINISTRATIVO 4 AULA O PROCESSO ADMINISTRATIVO I. INTRODUO A Lei n 9.784/99 trouxe para o direito positivo inmeros preceitos e princpios que, antes, encontravam-se sistematizados, precipuamente, pela doutrina e, tambm, em muitos casos, pela jurisprudncia. O disposto no art. 69 informa que as regras desta Lei aplicam-se apenas subsidiariamente aos processos administrativos especficos, regulados em lei prprias, como o caso do PAD Federal, regulado pela Lei n 8.112/1990; do Processo Administrativo Federal de Determinao e Exigncia de Crditos Tributrios - PAF, regulado pelo Decreto n 70.235/1972, com as alteraes posteriores; ou, ainda, do Processo Administrativo Federal de Consulta, disciplinado pelo mesmo Decreto e, principalmente, pela Lei n 9.430/1996 e o Processo Licitatrio, regulado pela Lei n 8.666/93. Portanto, a edio da Lei 9.784/99 no revogou nem alterou nenhuma dessas leis nem qualquer outra lei especfica atinente a processos administrativos especficos. Tal interpretao decorre no apenas do mencionado art. 69, mas, ainda, da regra do art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), segundo a qual a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
II.
MBITO DE APLICAO DA LEI
O art. 1 e seu 1 estabelecem que as normas da Lei 9.784/99 aplicam-se: 1) Administrao Federal Direta e Indireta; 2) aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando estes estiverem desempenhando funes administrativas. J vimos que cada Poder possui uma funo principal, sendo a funo administrativa principalmente atribuda ao Poder Executivo. O dispositivo acima positivou esta regra, expressamente prevendo exerccio de funes administrativas por outros Poderes e explicitando a aplicabilidade das normas de Direito Administrativo a tais rgos quando no desempenho destas funes. III. PRINCPIOS LeFi Motiva o RPM A Defender Con Segurana JurInPub com Eficincia. O Art. 2 da Lei 9.784 enumera uma srie de princpios norteantes da atividade administrativa em geral, alguns dos quais expressos na CF/1988, seja no seu art. 37, caput, seja em outros pontos do texto constitucional; outros, fruto de construes doutrinrias ou, ainda, previstos em outros diplomas normativos. So eles os princpios de: a) legalidade (expresso no caput do art. 37 da CF); b) finalidade (aparece, na CF, englobado no princpio da impessoalidade, do qual, em verdade, espcie); c) motivao (construo
1
essencialmente doutrinria e jurisprudencial); d) razoabilidade (construo essencialmente doutrinria e jurisprudencial); e) proporcionalidade (construo essencialmente doutrinria e jurisprudencial); f) moralidade (expresso no caput do art. 37 da CF); g) ampla defesa (expresso no art. 5, LV, da CF); h) contraditrio (expresso no art. 5, LV, da CF); i) segurana jurdica ( um princpio geral de direito); j) interesse pblico (aparece, na CF, englobado no princpio da impessoalidade, do qual, em verdade, espcie); e k) eficincia (expresso no caput do art. 37 da CF). Aps enumerar esses princpios, a Lei estabelece, no pargrafo nico do art. 2, os critrios a serem observados nos processos administrativos, os quais, como podemos observar, decorrem direta ou indiretamente dos princpios aqui enunciados e dos princpios doutrinrios j vistos. So os seguintes os critrios enumerados como colorrios de princpios administrativos: I - atuao conforme a lei e o Direito (legalidade); II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei (impessoalidade); III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade); IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f (moralidade); V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio (publicidade); VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (razoabilidade e proporcionalidade); VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso (motivao); VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados (segurana jurdica); IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (segurana jurdica e informalismo); X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio (ampla defesa e contraditrio); XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (gratuidade dos processos administrativos a regra geral); XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados (oficialidade); XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao (impessoalidade). IV. DIREITOS E DEVERES DOS ADMINISTRADOS Encontram-se previstos nos arts. 3 e 4 da Lei. Dentre os direitos ali enumerados, ressaltamos a permisso ao administrado para formular alegaes e apresentar documentos at antes da deciso, o que conseqncia do princpio da verdade material, e a meno ao fato de ser, regra geral, facultativa a representao por advogado, corolrio do princpio do informalismo. J em relao aos deveres h que se ressaltar que a pretenso do administrado dever ser pautada na verdade, de forma no temerria e quanto determinada pela Administrao, deve ele prestar as informaes necessrias.
2
V.
INCIO DO PROCESSO O processo pode ser iniciado pela prpria Administrao, de ofcio, ou por provocao do
interessado, a pedido, conforme o art. 5. O requerimento ser, regra geral, feito por escrito, sendo admitido o pedido verbal, desde que reduzido a termo, e conter os elementos descritos nos incisos do art. 6. importante observar que, no caso de faltarem elementos essenciais ao pedido, a Administrao dever orientar o interessado a supri-los, sendo vedada a simples recusa imotivada de receber o requerimento ou outros documentos (pargrafo nico do art. 6). Esta recusa injustificada de recebimento representaria afronta ao Direito de Petio estabelecido no art. 5, XXXIV, da CF/1988. A Lei define como legitimados no processo, na qualidade de interessados: I as pessoas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao (previsto na CF, art. 5, XXXIV); II qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso do processo; III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos (CF, art. 5, XXI); IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos. Os legitimados tambm o so para interpor recursos e solicitar reviso das decises no processo administrativo. VI. COMPETNCIA A Lei trata, nos artigos 11 a 17, da competncia para apreciao dos processos, estabelecendo, como regra geral, a irrenunciabilidade da competncia. Assim, os casos de delegao e avocao somente so possveis quando legalmente previstos e autorizados. A delegao, quando possvel, especificar os poderes transferidos e revogvel a qualquer tempo pelo delegante. O ato praticado por delegao reputa-se praticado pelo delegado, ou seja, por quem efetivamente o pratica. A Lei enumera as matrias indelegveis no art. 13, quais sejam: a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva de rgos ou autoridade, sendo revogvel a qualquer tempo A avocao, que o exerccio de atribuio de rgo inferior pelo superior, o rgo superior chama para si a competncia originariamente atribuda ao rgo inferior, com base no Poder Hierrquico da Administrao, excepcional, temporria e deve ser justificada. A autorizao para essa avocao excepcional e temporria dada pelo prprio art. 15 da Lei 9.784/99.
VII.
FORMA, TEMPO E LUGAR DO PROCESSO
Como os processos administrativos so norteados pelo princpio do informalismo, o art. 22 da Lei explicita que os atos do processo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, devendo, entretanto, ser escritos em lngua portuguesa (vernculo) e conter a data e o local de realizao e a assinatura da autoridade responsvel. O prazo genrico para a prtica, pela Administrao ou pelo particular, de atos processuais, quando inexistentes disposies especficas, de cinco dias, salvo motivo de fora maior prevista no art. 24 e havendo causa justificante comprovada poder haver prorrogao do prazo por mais at cinco dias. VIII. INTIMAO DO INTERESSADO O particular definido como interessado deve ser intimado das decises do processo ou da determinao de realizao de diligncias. Sendo necessrio o comparecimento do interessado repartio, dever ser ele intimado com no mnimo trs dias teis de antecedncia. Quanto forma da intimao, esta pode ser: a) pessoal, provada pela cincia do interessado no processo, por ocasio de seu comparecimento; b) por via postal, com aviso de recebimento - AR; c) por telegrama, ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado; d) por meio de publicao oficial, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio incerto. As formas descritas nos trs primeiros itens no possuem ordem de preferncia. A publicao oficial somente cabvel nas hipteses ali descritas. Importante a regra do 5 do art. 26, segundo a qual as intimaes que desatendam as prescries legais so nulas, sendo suprida, entretanto, a falta ou nulidade pelo comparecimento do interessado. Essa regra, ao lado de consagrar o princpio da economia processual, tambm conseqncia do denominado princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as formas previstas para os atos processuais visam a assegurar que estes cumpram suas finalidades. Tendo sido cumprida a finalidade, mesmo que inobservada a forma prescrita, considera-se, em princpio, suprida a falta. Outro preceito importantssimo, decorrente do princpio da verdade material, est no art. 27, o qual, expressamente, afasta qualquer presuno de culpa ou confisso ou renncia a direito decorrente do simples desatendimento, pelo particular, intimao. Assim sendo, o desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado. O pargrafo nico do mesmo artigo afasta ainda a possibilidade de entender-se havida precluso do direito de defesa, reiterando ao particular a garantia do exerccio desse direito no prosseguimento do processo, eis que no prosseguimento do processo, ser garantido direito de ampla defesa ao interessado. Ademais, o particular tem o direito, como j vimos, de apresentar documentos at antes da fase de deciso, sendo a Administrao obrigada a apreci-los.
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IX.
INSTRUO
A fase de instruo de um processo qualquer se destina averiguao e comprovao dos dados necessrios tomada de uma deciso fundamentada, como preceitua o art. 29 da Lei 9.784/99. Assim sendo, durante a instruo devero ser envidados todos os esforos, por iniciativa oficial ou por provocao do interessado, necessrios elucidao dos fatos pertinentes ao processo. O art. 30 da Lei, ressalva, como no poderia deixar de ser, a inadmissibilidade de utilizao de provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). O nus da prova cabe ao interessado quanto aos fatos por ele alegados, salvo quando se trate de fatos e dados registrados em documentos existentes na Administrao, hiptese em que esta prover, de ofcio, a obteno dos documentos ou suas cpias. Na seqncia, a Lei prev a possibilidade de ser aberta consulta pblica quando a matria objeto do processo envolver assunto de interesse geral. Nessa hiptese, terceiros, no enquadrados na definio de interessados do art. 9 da Lei, podero examinar os autos e oferecer alegaes escritas, ficando a Administrao obrigada a responder fundamentadamente as alegaes. Outra possibilidade, aventada no art. 32, diz respeito realizao de audincia pblica, quando a autoridade competente para decidir entender que, em face da relevncia da questo, sejam necessrios debates sobre a matria do processo. Durante toda a fase instrutria, at antes da deciso, os interessados podem juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias e aduzir alegaes. A Administrao somente pode, fundamentadamente, recusar provas propostas pelos interessados quando forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias, que tenham intuito de atrasar a deciso. Todas essas regras so decorrncia do princpio da verdade material, que norteia os processos administrativos, determinando a busca, pela Administrao, da apurao do realmente ocorrido, dos fatos efetivamente havidos. Quando for necessria a produo de uma prova ou a realizao de diligncia, os interessados sero intimados com antecedncia mnima de trs dias teis. As regras relativas produo de pareceres por rgo consultivos so as dispostas no art. 42, a saber: a) prazo para emisso do parecer: quinze dias, salvo norma especial ou necessidade comprovada de maior prazo; b) conseqncias da no emisso de parecer no prazo fixado: b.1) parecer obrigatrio e vinculante: paralisao do processo com responsabilizao de quem der causa ao atraso; b.2) parecer obrigatrio e no vinculante: prossegue o processo, podendo ser emitida a deciso; responsabiliza-se quem descumpriu o prazo para emisso do parecer.
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Encerrada a instruo, abre-se um prazo mximo de dez dias para manifestao do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 (trinta) dias para emitir a deciso, prorrogvel, motivadamente, por igual perodo. A emisso da deciso obrigatria para a Administrao. Quando o rgo responsvel pela instruo no for o competente para proferir a deciso, elaborar um relatrio com um resumo do processo e proposta objetivamente justificada de deciso, encaminhando-o autoridade competente para decidir.
X.
MOTIVAO
O art. 50 da Lei n 9.784/99 traz uma regra extremamente importante, j que a doutrina vinha entendendo cada vez maior a necessidade de motivao dos atos administrativos discricionrios, os vinculados so sempre motivados e os motivos apontados devem sempre ser aqueles rigidamente determinados pela lei, sem margem de liberdade de escolha para o administrador, a ponto de, hoje, encontrarmos dificuldade em citar exemplos de atos discricionrios de motivao dispensada, como exemplo clssico da nomeao e exonerao ad nutum de servidor para cargos em comisso. Nessa linha, a Lei 9.784/99, conferindo segurana jurdica a essas elaboraes doutrinrias, enumerou uma srie de situaes em que obrigatria a motivao dos atos administrativos. Observamos que, como regra geral, a Lei exige motivao para atos que restrinjam ou afetem direitos dos administrados ou que, direta ou indiretamente, envolvam dispndio de verbas pblicas. Transcrevemos as hipteses em que a Lei exige a motivao dos atos administrativos. importante observarmos que no significa que somente nesses casos o ato ser motivado. Como dissemos, a boa tcnica administrativa tem exigido, como regra, a motivao de todos atos administrativos, exceo de poucos atos discricionrios. So as seguintes as hipteses legais de obrigatoriedade: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
XI.
ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
As matrias deste tpico encontram-se no Captulo XIV da Lei. Consideramos este um dos mais importantes Captulos objeto desse estudo, pois a Lei aqui derrubou irremediavelmente teses fortemente arraigadas e longamente defendidas pela doutrina administrativista tradicional.
A anulao ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela prpria Administrao, mediante controle interno ou pelo Poder Judicirio. A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto , retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes. Essa regra o ato nulo no gera efeitos -, porm, h que ser excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relao a esses, em face da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser amparados os direitos nascidos na vigncia do ato posteriormente anulado. o caso, p. ex., do servidor que ilegalmente nomeado para um cargo pblico. Declarada nula sua nomeao, dever ele, em princpio, repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo aos terceiros de boa-f, permanecero vlidos todos os atos por ele praticados no desempenho (ilegtimo) de suas atribuies funcionais. O art. 53 da Lei explicita o dever que tem a Administrao de anular seus prprios atos ilegais. A revogao resulta de atos vlidos, legtimos, perfeitos, mas que tornaram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessrios. Na lio do professor Hely Lopes Meirelles, revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ao interesse pblico. A revogao tem por fundamento o poder discricionrio, somente pode ser realizada pela prpria Administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato desta espcie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogao somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc. As regras mais interessantes desse Captulo so as relativas possibilidade de convalidao dos atos administrativos defeituosos. Devemos enfatizar que esta Lei contraria frontalmente a posio tradicional da doutrina, segundo a qual no poderiam existir atos administrativos anulveis. Para os principais autores, o ato administrativo seria ou vlido ou nulo, neste caso, no passvel de correo e incapaz de produzir efeitos, observada a ressalva acima referente aos terceiros de boa-f. Pois bem, a Lei explicitamente trouxe duas hipteses de convalidao de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar, pelo menos em um caso, em ato administrativo anulvel, aquele eivado de defeitos sanveis. So as seguintes as hipteses de convalidao: 1) Quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado, a Administrao dispe de cinco anos para anul-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestao da Administrao, convalidado estar o ato e definitivos sero os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada m-f do beneficirio. Trata-se de hiptese de convalidao tcita.
2) O art. 55 prev a possibilidade de convalidao expressa, por iniciativa da Administrao, quando dos defeitos do ato no resulte leso ao interesse pblico ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo defeitos sanveis, para referir-se a tais vcios.
XII.
RECURSO ADMINISTRATIVO
A Lei 9.784/99 consagra o que poderamos chamar duplo grau de jurisdio administrativa, lembrando-se sempre que, no Brasil, tecnicamente incorreto falar-se em jurisdio administrativa, em face do disposto no art. 5, XXXV. Isso porque o art. 56 estatui como regra geral o cabimento de recurso das decises administrativas, por razes de legalidade e de mrito. Por outro lado, o art. 57 limita a trs as instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio. Antes da apreciao do recurso pela autoridade superior, a Lei estabelece a hiptese de reconsiderao por parte da autoridade que tenha proferido a deciso recorrida, no prazo de cinco dias. A Lei, ainda, estabelece, como regra geral, a inexigibilidade de garantia de instncia, a cauo, para a interposio do recurso. Significa que, salvo disposio de lei, no necessrio depositar valores ou oferecer bens como garantia para hiptese de eventual no provimento do recurso do administrado. Outra regra importante est no art. 61, segundo o qual o recurso, salvo disposio legal em contrrio, no possui efeito suspensivo, somente possuindo, portanto, efeito denominado devolutivo. Significa que se, por exemplo, o administrado visava a impedir a prtica de determinado ato pela Administrao, esta poder pratic-lo aps a deciso recorrida contrria ao particular, mesmo enquanto pendente o recurso desse particular contra a deciso desfavorvel. O efeito suspensivo pode, entretanto, ser excepcionalmente concedido pela autoridade recorrida ou pela imediatamente superior, de ofcio ou a pedido, se houver justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo da deciso recorrida. O prazo para interpor o recurso de 10 (dez) dias, contados da cincia da deciso contra a qual ser proposto. Este um prazo geral, pois, nas leis que regulam processos administrativos especficos, como o PAD Federal, o prazo para recurso pode ser diferente, no PAD, p. ex., o prazo para recurso de 30 dias. Este prazo peremptrio, pois o recurso interposto fora do prazo no ser conhecido. Entretanto, devido ao princpio da verdade material, mesmo havendo o no conhecimento do recurso, no fica impedida a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, exceto se j exaurida a via administrativa (j tiverem sido esgotadas todas as instncias administrativas cabveis para aquele caso) e, portanto, ocorrida a precluso administrativa. Ainda relativamente ao recurso, o prazo para a deciso fixado em no mximo 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo mediante justificativa expressa. Este prazo, entretanto, no peremptrio, ou seja, o seu descumprimento pela Administrao no torna nula a deciso, podendo, entretanto, acarretar responsabilidade funcional a quem injustificadamente houver dado causa ao atraso.
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O art. 64, sempre baseado na verdade material, confere amplos poderes, relativamente alterao da deciso recorrida, autoridade competente para apreciao do recurso, inclusive prevendo expressamente a possibilidade de a instncia superior reformar a deciso em prejuzo do recorrente, a denominada reformatio in pejus. J o pargrafo nico do art. 65, ao tratar da reviso dos processos de que resultem sanes, probe o agravamento da penalidade como resultado da reviso. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Por derradeiro, a Lei 12.008/09 incluiu no Processo Administrativo a prioridade na tramitao, em qualquer rgo ou instncia os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficincia, fsica ou mental; III - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose mltipla, neoplasia maligna, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome de imunodeficincia adquirida, ou outra doena grave, com base em concluso da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps o incio do processo. Para adquirir tal, a pessoa interessada na obteno do benefcio, juntando prova de sua condio, dever requer-lo autoridade administrativa competente, que determinar as providncias a serem cumpridas, assim, deferida a prioridade, os autos recebero identificao prpria que evidencie o regime de tramitao prioritria.
A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
I.
INTRODUO
O 4 do art. 37 da CF cuida da leso moralidade, referindo-se improbidade administrativa, nos seguintes termos: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Com maior nfase ainda, o art. 85, V da CF tipifica como crime de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a probidade administrativa.
Ao lado destes dispositivos voltados para a Administrao, a CF confere aos particulares o poder de controlar o respeito moralidade da Administrao por meio da ao popular, prevista no art. 5, LXXIII, segundo o qual qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.... Grande discusso foi travada com relao aos agentes polticos serem sujeitos passivos da Lei de Improbidade Administrativa, tendo, assim, sido a divergncia solucionada, a princpio, pelo Supremo Tribunal Federal que definiu que apenas o Prefeito est sujeito sanes previstas na L.I.A. Importante ressaltar que se trata de uma Lei Nacional, de observncia obrigatria por parte da administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, e tambm as entidades que recebam subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos, sendo, pois, todas elas possveis sujeitos passivos de ato de improbidade
II.
AGENTE PBLICO NA LEI DE IMPROBIDADE
Segundo a L.I.A, reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades sujeitas a ser sujeitos passivos de ato mprobo. Acrescentando que, as disposies da Lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos. Ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, darse- o integral ressarcimento do dano, ainda, no caso de enriquecimento ilcito, perder o agente pblico ou terceiro beneficirio os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio. Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. A indisponibilidade recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito. Tendo, pois
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natureza jurdica de ao civil, o sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes legais at o limite do valor da herana.
III. DOS ATOS DE IMPROBIDADE E DAS PENALIDADES
Os atos de improbidade administrativa podem ser classificados em trs formas: a) aqueles que importam enriquecimento ilcito; b) aqueles que causam prejuzos ao errio pblico; c) e aqueles que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. Para um melhor entendimento observe a tabela abaixo:
ENRIQUECIMENTO ILCITO DICA: Agente pblico se deu bem! PREJUZO AO ERRIO DICA: Agente pblico permitiu que algum se d bem. I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da oficiais; V - frustrar a licitude de concurso ATENTEM CONTRA PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA DICA: servidor deu mole I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos
aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta Lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII conceder benefcio
administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares 11
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica fornecidos a de mercadorias das ou bens
DIREITOADMINISTRATIVOO.A.B4AULA Professor:DenisLopesFranco aplicveis a espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X agir negligentemente na
qualquer
entidades
mencionadas no art. 1 da Lei 8429/92; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou a renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido, ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de oficio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 da Lei 8429/92; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 da Lei 8429/92.
ou
material
de
qualquer
natureza,
de
propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei. XV - celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Quanto s penalidades, conforme a gradao, sero elas graves ou um pouco mais brandas, podendo ser aplicadas de maneira cumulativa, levando-se em considerao que na fixao das penas previstas na lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. Por derradeiro, a aplicao das sanes previstas nesta lei independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico ou da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
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Observe a tabela abaixo:

ENRIQUECIMENTO ILCITO PREJUZO AO ERRIO ATENTEM CONTRA PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
a) b) c) d) e)
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo integral do dano,
a)
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se
a) b) c) d)
ressarcimento integral do dano, se houver perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente
concorrer esta circunstncia, b) c) d) e) f) ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos
e)
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos
patrimonial f) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos
IV. DA DECLARAO DE BENS
A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente, sendo que a declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais, localizado no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. Tal declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo, recusando-se a faz-la, ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa, dessa forma, o declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias atualizaes.
V. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL
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No mbito administrativo, qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade, ela ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento, sendo, por conseguinte, inaceitvel a representao annima. Tanto que a autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas na lei, entretanto, a rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico. Esse dispositivo legal necessrio posto que a L.I.A define como crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente, o que o sujeita pena de deteno de seis a dez meses e multa. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a sano civil, devendo, pois, indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado. Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade, alm de, havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. Tal procedimento tem por finalidade garantir que o Estado possa efetivamente ressacir-se dos eventuais prejuzos sofridos, e se dar mediante pedido de seqestro, que ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. J o Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. No mbito processual civil, a ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico, sendo que quando o Ministrio Pblico no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade, ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar, sendo vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes, alm do que a Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
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A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto e ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil, Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita, ou receber a petio inicial, sendo o ru citado para apresentar contestao, cabendo agravo de instrumento, dessa deciso. Entretanto, em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. Por derradeiro, a sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.
VI. DA PRESCRIO
As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas na Lei 8.429/92 lei podem ser propostas em at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana ou dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
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DIREITO ADMINISTRATIVO 5 AULA
BENS PBLICOS
I.
INTRODUO Segundo o Cdigo Civil brasileiro, art. 2, so pblicos os bens do domnio nacional
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. No h consenso doutrinrio quanto ao conceito de quais bens sejam pblicos, mormente em face dos bens da Administrao Indireta de natureza privada. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, bens pblicos so todos os bens pertencentes as pessoas jurdicas de direito pblico ..., bem como os que, embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico. Nesse sentido, tambm, Digenes Gasparini. Para Hely Lopes Meireles, bens pblicos so todas as coisas corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que pertena, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas e paraestatais; Nessa linha, somente seriam bens pblicos aqueles sujeitos a regime de direito pblico. O ordenamento brasileiro inclina-se publicizao dos bens pertencentes s empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades controladas. Hely Lopes Meirelles entende que os bens pertencentes a essas empresas so patrimnio pblico lato sensu. Normas referentes alienao de bens dessas empresas esto contidas na Lei 8.666/93 (arts. 1, nico, 17, 6). O TCU exerce fiscalizao patrimonial sobre esses bens (CF, arts. 70 e 71). A leso ao patrimnio dessas empresas pode ser objeto de ao popular (Lei 4.717/65, art. 1). O regime de dominialidade pblica no equivalente ao da propriedade privada. Por conseguinte, para as Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas que prestam servio pblico, tais bens, em princpio, no podem ser objeto de penhora ou gravados com nus reais, tendo em vista sua afetao prestao do servio. Na situao do tipo de explorao ser de atividade econmica no h que falar-se em bem pblico.
II.
CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS
a) Quanto aos titulares: federais, estaduais e municipais: bens pblicos da Unio (CF, art. 20, I, II, III, IV, V, VI, VII, IX, X, XI); rol notaxativo; bens pblicos dos Estados (CF, art. 26, I, II, III, IV); idem;
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bens municipais: aqueles includos nos limites do Municpio e no pertencentes Unio ou ao Estado; bens das entidades estatais; bens do Distrito Federal: aqueles em seu territrio que pertenceriam ao Estadomembro ou ao Municpio;
b) Quanto destinao: Bens de Uso Comum ou Bens de domnio Pblico: Devemos entender como contidos nesta espcie classificatria todos aqueles bens pblicos a que se reconhea fruio coletividade em geral, sem discriminao de usurios ou ordem especial para uso. So, como a prpria lei exemplifica, os mares, os rios, as estradas, as ruas, as praas e todos os locais abertos utilizao pblica, pode ser de uso gratuito ou oneroso.
Bens de Uso Especial ou do Patrimnio Administrativo: so aqueles especialmente destinados execuo dos servios pblicos, por isso mesmo considerados instrumentos da realizao desses servios. Estes bens so tambm chamados bens patrimoniais indisponveis. So especiais porque passveis de uso especial por particulares, desde que sua utilizao, consentida pela Administrao, no os leve inutilizao ou destruio. No precisam necessariamente integrar a Administrao, mas constituem seu aparelhamento administrativo. So exemplos os edifcios pblicos, as escolas, hospitais e Bibliotecas pblicas, os terrenos a servio do Governo das trs esferas de poder.
Bens Dominiais, Dominicais ou do Patrimnio Disponvel: So os que, embora integrando o domnio pblico, como os demais, deles se diferenciam pela possibilidade que tm de serem utilizados em qualquer fim, at mesmo para serem alienados pela Administrao. Sobre tais bens a Administrao exerce poderes de proprietrio, do ponto de vista constitucional e administrativo. So exemplos as terras devolutas, aes, etc.
Todos os bens vinculados ao Poder Pblico, por relaes de domnio ou de servio, ficam sujeitos sua administrao. Da o dizer-se que uns so bens do domnio Pblico, e outros, bens do patrimnio administrativo. III. AFETAO E DESAFETAO (DICA: AFETO e DESAFETO)
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Afetao o ato ou fato pelo qual se d a um bem de propriedade pblica uma destinao especial. Afetar destinar, consagrar, batizar determinados bens para fins especficos. Difere, portanto, da aquisio, situao em que o bem passa a fazer parte do patrimnio da Administrao Pblica ou da incorporao, quando o bem se torna de domnio pblico. Pela afetao, o bem passa a ser regulado por regime jurdico diverso do que vigora no campo do direito privado. Desafetao o ato que produz efeitos contrrios afetao, dessa forma, o bem pblico deixa de possuir uma destinao especial ou comum. IV. REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS O regime jurdico dos bens pblicos apresenta-se como um conjunto de regras com a caracterstica de globalidade e autonomia, diferentemente do que ocorre com o direito privado. Referindo-se aos bens que fazem parte da dominialidade pblica, seu regime jurdico superpe-se s regras do direito de propriedade, tais como as coloca o direito civil, posto que esto em jogo princpios especficos, que se distinguem na seara pblica, cuja sistemtica, ao contrrio do direito privado no se estriba na bilateralidade das relaes jurdicas, h a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. Diante destas diferenas os bens pblicos so prestigiados pelas clusulas da inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e pela no onerosidade que lhes conforma o regime jurdico prprio, ao contrrio das regras civilistas. A inalienabilidade dos bens pblicos o atributo daquilo que no pode ser transferido, disposto ou alienado, que no passa de um domnio para outro. a qualidade que impede a transferncia, venda, doao, permuta, a terceiros, de bens assim considerados. A inalienabilidade, apesar disso, pode ser levantada, isto , retirada de certo bem pblico mediante lei. A impenhorabilidade resguarda os bens pblicos, no permitindo que sobre eles recaia penhora. A esse respeito, prescreve o Cdigo de Processo Civil que os bens inalienveis so absolutamente impenhorveis, nos termos do art. 649, I. Por essa razo que no se inicia pela penhora o processo de execuo contra a Administrao Pblica, nem o executrio quando movido por pessoa jurdicas de direito pblico contra outras entidades da mesma espcie sero estribadas na Lei de Execuo Fiscal. O processo no caso, observa o que estabelece o art. 100 da Constituio Federal, de onde decorre tal atributo. Admite-se, entretanto, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, desde que ocorram certas condies processuais. Pela imprescritibilidade protegida a propriedade dos bens pblicos, quando terceiros visam adquiri-la atravs de usucapio. Os bens pblicos, qualquer que seja a espcie ou natureza, no podem ser usucapidos, salvo as excees legais. Alis, essa vedao est expressamente consignada em dois dispositivos da Constituio Federal. Com efeito, no 3 do art. 183, e no pargrafo nico do art. 191, o constituinte estabeleceu que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
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Da conjugao da impenhorabilidade e inalienabilidade nasce a impossibilidade de onerao dos bens pblicos. O administrador pblico no pode gravar livremente os bens os quais esto sob sua guarda, conservao e aprimoramento. Em outras palavras, esses agentes, porque no so donos desses bens, no podem oner-los. Inexiste, pois, em tese, a possibilidade de serem os bens pblicos gravados com penhora, hipoteca ou anticrese. Destarte, sobre tais bens no pode incidir qualquer dessas garantias, pois s quem pode alienar a propriedade pode hipotecar, dar em anticrese e empenhar, e ditas autoridades no so seguramente, as proprietrias desses bens. Qualquer dessas garantias o Administrador Pblico s pode oferecer se expressamente autorizado por lei. Igualmente se pode dizer em relao concesso de uso e concesso de direito real de uso, institutos que propiciam o ajuste da transferncia do uso de bem pblico. Estes s podem ser celebrados se preexistir lei autorizadora. V. ESPCIES DE BENS PBLICOS Salutar a leitura da constituio, que trata do assunto nos artigos transcritos 20 et 26, verbis:
Art. 20. So bens da Unio: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nos zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidrulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como rgos da administrao direta do Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. 2 A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. (..) Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
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II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
A fim de dar oportunidade de compreenso mnima em relao ao tema e ao esparso material disponvel quanto ao assunto, depreende-se do dispositivo constitucional a classificao abaixo: a) Bens do Domnio Hdrico guas salgadas e doces, compreendendo o mar territorial, bem como as guas dormentes e correntes qualificveis como pblicas; a.1 guas Pblicas de Uso Comum:
o mar territorial a faixa de 12 milhas martimas de largura, contadas a partir da linha do baixa-mar do litoral continental, faixa que garante, a soberania do Brasil estende-se ao espao areo sobrejacente, ao seu leito e subsolo; passagem inocente de navios quando no desafiar a paz, a segurana e a boa ordem do pas; os navios estrangeiros estaro sujeitos aos regulamentos brasileiros ou seja, incluindo golfos, baas enseadas e portos a faixa de 12 milhas martimas (milha=1852m) de largura, contadas a partir da linha do baixa-mar do litoral continental; de domnio da Unio (art. 20, VI, CF). Nele se encontram a zona contgua a faixa que se estende das 12 s 24 milhas martimas, nela o Brasil poder tomar medidas de fiscalizao: evitar e reprimir infraes s leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao e sanitrios. A zona economicamente exclusiva a faixa que se estende das 12 s 200 milhas martimas, na qual o Brasil tem soberania no-exclusiva para explorao de recursos naturais vivos ou no-vivos, das guas, do leito e do subsolo, e a plataforma continental, que o leito e subsolo das reas submarinas que se estendem alm do mar territorial at a profundidade de 200 metros, j que fonte de riqueza mineral; viveiro da fauna e da flora marinha; em que pese a constituio no a arrolar como bem da Unio, constituise em bem pblico face disposio em que menciona os recursos naturais nela encontrados pertencem Unio (CF, art. 20, V).
as correntes, canais, lagos e lagoas navegveis ou flutuveis, no se incluindo os lagos e lagoas, desde que situados em um s prdio particular e no sejam alimentados por uma corrente de uso comum;
as correntes de que se faam essas guas; as fontes e reservatrios pblicos; as nascentes, quando influam na navegabilidade ou flutuabilidade; as guas situadas em zonas periodicamente assoladas pela seca.
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a.2 guas Pblicas Dominicais: Todas que se situem em terrenos que tambm o sejam, quando no forem de uso comum ou no forem guas comuns; so guas comuns as correntes no navegveis ou flutuveis e de que essas no se faam.
a.3 guas Particulares: So as situadas em terrenos particulares, desde que no se enquadrem como guas pblicas ou comuns.
a.4 Domnio das guas Pblicas:
a) da Unio: lagos, rios e quaisquer correntes em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, ou sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrios estrangeiros ou dele provenham (art. 20, III, CF); o mar territorial (art. 20, VI, CF); as guas em depsito decorrentes de obra da Unio (art. 26, I, CF); os potenciais de energia hidrulica so da Unio (CF, art. 20, VIII); b) dos Estados: as demais guas pblicas, inclusive as subterrneas (art. 26, I, CF);
a.5 Rios Pblicos: situados em terrenos pblicos; os navegveis ou flutuveis; os que fazem os rios navegveis ou flutuveis; os que determinem a navegabilidade.
a.6 Rios da Unio: situado em terras federais; banhem mais de um Estado; servem de limites com outros pases; estendam-se ou provenham de territrio estrangeiro; os demais rios so estaduais.
a.7 Lagos e Lagoas Pblicos: sitos em terras pblicas;

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navegveis ou flutuveis, ressalvados os cercados por um s prdio particular, que no sejam alimentados por correntes pblicas.
a.8 Lagos e Lagoas da Unio idem rios federais; os demais so estaduais.
b) Bens do Domnio Terrestre
b.1 Domnio do solo:
b.1.1 Terras Devolutas: So terras no destinadas a qualquer uso pblico nem incorporadas ao domnio privado; so bens dominicais; em regra so disponveis (alienveis nos termos da lei); por outro lado, so indisponveis (sob regime jurdico idntico aos bens de uso especial e de uso comum) as terras devolutas, inclusive as arrecadadas pelos Estados em aes discriminatrias, necessrias proteo de ecossistemas naturais (art. 225, 5., CF), a Lei 6.383, de 7.12.1976 trata da ao para separar terras devolutas das terras privadas; h terras devolutas que esto atreladas a finalidades pblicas (defesa de fronteiras e proteo de ecossistemas CF, art. 225, 5.) , mesmo assim so consideradas dominicais. Terra devolvida; que retornou ao domnio pblico; todas terras eram pblicas e pertencentes Coroa Portuguesa, com a formao das capitanias hereditrias e concesso de sesmarias (regime enfitutico) pelos donatrios, eram glebas de terras pblicas concedidas aos particulares interessados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. Em 1822, foi suspensa a concesso de sesmarias; iniciando-se a fase de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse e comeavam a cultiv-las; Com o advento da Lei de terras n. 601, de 18.9.1850, retornou ao domnio pblico, ao Imprio, as terras cedidas e no cultivadas terras devolutas e regularizou as ocupaes produtivas. Por derradeiro, com a proclamao da repblica, em 1891, a primeira constituio republicana, no art. 64, transferiu aos Estados as terras devolutas no mbito de seus respectivos territrios, reservando a Unio aquelas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais; muitos Estados transferiram-nas aos Municpios, podemos dividi-la em: terras devolutas da Unio: as indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental (CF, art. 20, II) ; DL 9.760/46, arts. 1. e 5.; terras devolutas dos Estados: as que lhes foram transferidas pela CF de 1891 e no foram repassadas aos Municpios;
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b. 1 .2 faixa de fronteira: 150 km ao longo das fronteiras terrestres (CF, art. 20, 2).
b.1.3 Terrenos de Marinha: So as faixas de terra de 33m, contados horizontalmente, a partir da linha de preamar (mar alta) mdio de 1831, para o interior das terras banhadas pelo mar, tambm as que se encontram s margens dos rios ou lagoas que sofram a influncia das mars e as terras que contornam as ilhas situadas em zonas sujeitas a mesma influncia. Pertencem Unio (CF, art. 20, VII), sendo bens pblicos dominicais, no devem ser confundidos com praias (parte coberta e descoberta pelo movimento das guas) j que, diferentemente, bem de uso comum (CF, art. 20, IV); possui importncia na defesa do territrio e na percepo de renda para o Estado (foros e laudmios); e permite-se a utilizao privativa por particulares, mediante enfiteuse ou aforamento (ADCT, art. 49, 3.). b.1.4 Terrenos Acrescidos (de marinha ou marginais): So os que tiverem se formado, natural (aluvio ou avulso) ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha ou marginais; bem como a parte do lveo que se descobrir pelo afastamento das guas; pertencem ao mesmo ente proprietrio do terreno de marinha ou marginal, so bens dominicais, se no estiverem destinados ao uso comum. b.1.5 Terrenos Marginais (reservados ou ribeirinhos): So faixas de terra margem das correntes navegveis, livres da influncia das mars, numa extenso de 15 m, contados da linha mdia das enchentes ordinrias; excluem-se aquelas margem de correntes pblicas que apenas concorrem para tornar outras navegveis ou flutuveis; pertencem Unio quando marginais de guas federais (CF, art. 20, III); pertencem aos Estados quando no forem marginais de rios federais, se no forem municipais ou particulares; - so bens dominicais, se no estiverem destinados ao uso comum. Conforme smula 479 STF: as margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao; definindo-se, assim, a propriedade pblica desses terrenos; b.1.6 Ilhas: Pertencem Unio as ilhas ocenicas (distantes da costa e nada tm a ver com o relevo continental) e costeiras (prximas costa), bem como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limites com outros pases (CF, art. 20, IV); pertencem Unio as ilhas localizadas em suas guas; as demais pertencem aos Estados-membros (art. 26, III), se no forem municipais ou particulares; so bens dominicais, embora possam ser de uso comum. b.1.7 Terras Indgenas: - pertencem Unio (CF, art. 20, XI) as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so as habitadas por eles em carter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem estar e as necessrias a sua reproduo fsica e
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cultural (CF, art. 231, 1); so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis (art. 231, 4); cabe-lhes o usofruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos ( 2).
c) Domnio do Subsolo cavidades subterrneas (CF, art. 20, X); jazidas minerais (CF, art. 20, IX); so bens dominicais;
Jazida a massa de minrio no solo ou subsolo, que tenha valor econmico (Dec. 62.934/68, art. 6); mina a jazida em lavra; So bens que pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto em lavra (CF, art. 176); a pesquisa e a lavra somente sero efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio ( 1); ao proprietrio do solo garantida participao nos resultados da lavra, na forma da lei ( 2); monoplio da Unio: pesquisa e lavra de jazidas de petrleo e gs (CF, art. 177, I); a pesquisa e lavra de minrios e minerais nucleares (CF, art. 177, V); a Unio poder contratar com empresas privadas a pesquisa e a lavra de petrleo e gs ( 1).
VI.
UTILIZAO DOS BENS PBLICOS POR PARTICULARES Os bens de uso especial do Estado podero ser usados por particulares, desde que haja algum
interesse pblico nesse uso. As formas administrativas mais usuais para o uso so: a) Autorizao de uso ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. feita sem forma ou requisitos especiais para sua efetivao pois visa apenas atividades transitrias e irrelevantes do Poder Pblico, bastando um ato escrito e revogvel a qualquer tempo. Ex.: Autorizao para realizao de uma festa em uma rua. b) Permisso de uso o ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio, atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. Pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme for estipulado. Ex.: Permisso para funcionamento de bancas de revistas, quiosques em praas pblicas, etc. c) Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo, para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas onde cede seus bens inservveis a outra que deles precisa. Assemelha-se ao comodato.
d) Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio para um particular, para que este o explore segundo a destinao especfica. Tambm dada para conceder a explorao de servios (transportes urbanos, etc.). Ex.: Restaurante em aeroporto. e) Enfiteuse ou aforamento o instituto civil que permite ao proprietrio atribuir a outrem o domnio til de imvel, pagando a pessoa que adquire, o enfiteuta, ao senhorio direto, uma penso ou foro, anual, certo e invarivel. Consiste, pois na transferncia do domnio til de um imvel pblico, a posse, uso e gozo perptuos da pessoa que ir utiliz-la da por diante. f) concesso de direito real de uso, aplica-se apenas a bens dominicais. instituto de
direito privado, de natureza contratual. Consiste na aquisio, pelo particular, de direito resolvel do uso de um terreno pblico, de modo gratuito ou remunerado, para fins de interesse social de certo vulto, como urbanizao ou cultivo. Exige autorizao legislativa e licitao.
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PARTICULAR
I.
INTRODUO a) Conceito Trata-se da imposio estatal sobre a propriedade, atravs da qual se retira ou se restringe
direitos sobre o domnio da coisa, bem como, sujeit-la a um interesse coletivo. A propriedade privada no absoluta, seu gozo, fruio e disposio no podem se opor aos interesses gerais da sociedade ou do estado. Nossa constituio federal assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, no entanto, no um direito absoluto e subjetivo do proprietrio, vez que est condicionada a uma funo social, ou seja, um direito individual condicionado ao bem-estar da coletividade. Segundo Hely Lopes Meireles, entende-se por interveno na propriedade privada todo ato do poder pblico que compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico. b) Fundamentos A interveno do estado na propriedade particular fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, trata-se do fundamento poltico da desapropriao, quando incompatveis. O fundamento jurdico consiste na traduo dentro do ordenamento normativo dos princpios polticos acolhidos no sistema, corresponde idia do domnio eminente de que dispe o Estado sobre todos os
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bens existentes em seu territrio, dessa forma, se encontra na constituio federal, incluindo-se nela as formas sancionatrias de interveno, como na hiptese de confisco de terras utilizadas por traficantes de drogas ilcitas.
II.
MODALIDADES DE INTERVENO So modalidades de interveno estatal na propriedade privada a requisio, a servido, a
ocupao temporria, a limitao, o tombamento e a desapropriao. a) Requisio administrativa utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico por ato de execuo imediata e direta da autoridade requisitante e indenizao ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitrias, encontra fundamento no art. 5o, XXV, da constituio federal. A requisio civil visa evitar danos vida, sade e aos bens da coletividade; a requisio militar objetiva o resguardo da segurana interna e a manuteno da soberania nacional. Ambas so cabveis em tempo de paz, independentemente de qualquer regulamentao legal, desde que se apresente uma real situao de perigo pblico iminente. Em tempos de guerra, as requisies (civis e militares) devem atender aos preceitos da lei federal especfica nos termos do art. 22, III, da carta magna. No depende de interveno prvia do Judicirio para sua execuo, porque como ato de urgncia, no se compatibiliza com o controle judicial a priori. ato de imprio do Poder Pblico, discricionrio quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado existncia do perigo pblico iminente e vinculado lei quanto a competncia da autoridade requisitante, finalidade do ato e ao procedimento adotado. Estes quatro ltimos aspectos passveis de apreciao judicial, inclusive para fixao do justo valor da indenizao. Pode abranger bens mveis, imveis e servios. b) Servido administrativa nus real de uso imposto pela Administrao propriedade particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos de utilidade pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio. No se confunde com a servido civil, que imposta no interesse do particular, nem com a limitao administrativa, que uma restrio pessoal, imposta genericamente a diversos bens. A instituio da servido administrativa decorre diretamente de lei, independendo a sua constituio de qualquer ato jurdico, unilateral ou bilateral, por acordo administrativo ou sentena judicial, precedida sempre de ato declaratrio da servido, semelhana do decreto de utilidade pblica para desapropriao, sendo que a prpria lei geral de desapropriao - Decreto-Lei 3.365/41 admite a constituio de servides "mediante indenizao na forma desta lei", nos termos do art. 40 do decreto-lei. As que decorrem diretamente da lei dispensam o registro perante o Registro de Imveis, porque o nus real se constitui no momento em que a lei promulgada ou, posteriormente quando algum fato
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coloque o imvel na situao descrita na lei. Nas demais hipteses, a inscrio torna-se indispensvel, pois tanto o contrato como a sentena fazem lei entre as partes apenas e para que se tornem oponveis erga omnes precisam ser registradas. A indenizao h que corresponder ao efetivo prejuzo causado ao imvel, segundo sua normal destinao. Se a servido no prejudica a utilizao do bem, nada h que indenizar; se a prejudica, o pagamento dever corresponder ao efetivo prejuzo, chegando mesmo a transformar-se em desapropriao indireta com a indenizao total da propriedade se a inutilizou para sua explorao econmica normal. As servides administrativas so perptuas no sentido de que perduram enquanto subsiste a necessidade do Poder Pblico e a utilidade do prdio serviente. Cessada esta ou aquela, extingue-se a servido. Tambm so causas extintivas da servido: a perda da coisa gravada; a transformao da coisa por fato que a torne incompatvel com o seu destino; a desafetao da coisa dominante; a incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico (consolidao). c) Ocupao Temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico, conforme o art. 5o, XXV, da constituio republicana do Brasil. Seu fundamento , normalmente, a necessidade de local para depsito de equipamentos e materiais destinados realizao de obras e servios pblicos nas vizinhanas da propriedade particular No admite demolies ou alteraes prejudiciais propriedade particular utilizada, permite apenas seu uso momentneo e inofensivo, compatvel com a natureza e destinao do bem ocupado. A ocupao temporria e coativa de terrenos no edificados est prevista, mediante remunerao, no art. 36 do Decreto-Lei 3.365/41. A ocupao provisria foi estendida especificamente aos imveis necessrios pesquisa e lavra do petrleo e de minrios nucleares, visando, assim, obviar os inconvenientes da desapropriao inicial de reas a serem pesquisadas e que, se infrutferas, tornam-se ociosas no domnio do expropriante, alm de agravar as indenizaes e de despojar inutilmente seus antigos proprietrios. d) Limitao toda imposio do Estado de carter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietrio, independentemente de qualquer indenizao. Sendo as limitaes administrativas preceitos de ordem pblica no admitem acertos ou composies sobre seus respectivos contedos. Contedos estes que se concretizam sob as trs modalidades seguintes: ato positivo, negativo ou permissivo do poder pblico. Pelo primeiro o administrado-proprietrio est obrigado a fazer o que lhe exige a Administrao Pblica. Dessa espcie de limitao administrativa, so exemplos: a obrigao de construir muro no alinhamento (limite da propriedade particular ou pblica com o logradouro pblico) e a obrigao de manter o imvel urbano roado e limpo. Atravs do segundo, o administrado-proprietrio compelido a no fazer alguma coisa. Deve, portanto, abster-se, trata-se em outras palavras de uma obrigao negativa, de no fazer a exemplo da no construo alm de certo nmero de
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pavimentos e o no desmatamento acima de determinado percentual da rea de dada floresta. Pela terceira e ltima dessas modalidades o administrado-proprietrio obrigado a permitir que em seus domnios seja feita alguma coisa. So dessa espcie as obrigaes de permitir vistorias em elevadores, pra-raios ou o ingresso de agentes pblicos na propriedade particular para certos fins, a exemplo dos sanitrios. Dada a sua natureza, a limitao administrativa h de ser geral, instituda em razo de um interesse pblico relevante e sem remover a disposio da propriedade. Com efeito, a interveno da limitao no visa uma propriedade certa, determinada. H de recair sobre todas as propriedades com tais ou quais caractersticas. Assim, se no se quer uma imposio dessa espcie, mas, ao contrrio, pretende-se a submisso de certa propriedade a um interesse pblico, deve-se recorrer servido administrativa ou a desapropriao, conforme o exigir o interesse pblico, pois no se est, ante a falta da generalidade, na presena de uma limitao administrativa. Tampouco se tem como caracterizar tal imposio limitativa da propriedade particular, se apartada do interesse pblico que lhe d sustentao. Destarte, no pode prevalecer a limitao que impede a construo de motis e drive-in, com a finalidade precpua de prestigiar a poltica desta ou daquela igreja. Por fim, diga-se que a limitao administrativa no pode promover o aniquilamento da propriedade, isto , a total impossibilidade de sua adequada utilizao econmica. Por apresentarem as caracterstica acima so inindenizveis. So institudas por lei de qualquer das entidades polticas ou por atos administrativos. So assim, de competncia concorrente e legtimas enquanto se mantiverem dentro dos campos de atuao de cada uma dessas entidades. e) Tombamento a proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico promovido pelas trs esferas federativas, ou seja, uma interveno ordenatria concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exerccio de direitos de utilizao e de disposio, gratuita, permanente e indelegvel, destinada preservao, sob regime especial de cuidados. A legislao que trata do assunto o decreto lei n 25 e atravs do seu art. 5 abrange bens pblicos da U, E, DF e M. O tombamento de bem pblico acarreta sua inalienabilidadee possibilita sua fruio por parte do pblico. O decreto lei conceitua tombamento como a inscrio em um dos quatro livros do Tombo, isso no impede o proprietrio de grav-lo com penhor, hipoteca ou anticrese. A vizinhana da coisa tombada tambm est sujeita a restries ao direito de propriedade. No pode fazer construo que reduza a visibilidade ou colocar anncio sem autorizao do IPHAN. O Poder pblico co-responsvel pela conservao e reparao da coisa desde que presentes dois requisitos: que no tenha sido o proprietrio o causador do dano e que a reparao seja necessria. Se o Estado no tomar as providncias no prazo de seis meses o proprietrio pode requerer o cancelamento do tombamento da coisa. O tombamento transforma a licena para construir em autorizao para construir, de modo que a Administrao Pblica no est vinculada a critrios pr-ordenados mas tem juzo de convenincia e
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oportunidade para reparao, pintura e restaurao. A demolio, destruio ou mutilao do bem so sempre proibidas. H duas formas de se iniciar um processo administrativo para tombamento, o tombamento voluntrio, se o proprietrio pedir o tombamento ou se o proprietrio anuir por escrito notificao e o tombamento compulsrio, se o proprietrio notificado deixa de anuir por escrito ou no impugna em 15 dias; ou se impugna tempestivamente, sendo a deciso mantida pelo Conselho consultivo do Patrimnio Cultural. Sua instituio pode dar-se administrativamente, j que no mbito federal h parecer do Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural, aps notificado o proprietrio, homologao pelo Ministro da Cultura, cabendo recurso ao Presidente da Repblica (Segundo Paulo Machado, o procedimento do art. 9 do DL25 de deciso irrecorrvel do Conselho Consultivo estaria revogado, este conselho d o parecer e o Min. da Cultura decide). Judicialmente, caso no haja consenso entre o proprietrio e a Administrao Pblica, com a possibilidade de inscrio no livro do tombo por ordem judicial. Ainda, segundo alguns doutrinadores, existe a possibilidade de instituio de tombamento por lei, j que no h vedao constitucional, ficando sujeito ao contedo dessa lei ou s normas genericamente estabelecidas. Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos Carvalho Filho acham que no possvel por lei. No processo administrativo, vamos encontrar o tombamento provisrio aps a notificao do proprietrio do processo de tombamento. Tem os mesmos efeitos do definitivo (inclusive penais, segundo Magalhes Noronha) com exceo da inscrio no Registro de imveis e o tombamento definitivo quando o processo concludo com a inscrio no Livro do Tombo. No tombamento h o direito de preferncia que estabelece a obrigatoriedade de o proprietrio oferecer o bem tombado para ser adquirido pela Unio, Estados e Municpios e a sano de nulidade da venda, caso no tenha ocorrido a possibilidade de exerccio do direito de preferncia. Mesmo que o imvel seja tombado por uma s das esferas de governo, deve ser oferecido a todas. Por derradeiro, a indenizao dever ser negativa, segundo Hely Lopes Meireles, Diogo de Figueiredo, Jos Cretella Jr. e Silvia Zanella Di Pietro, j para Celso Antnio, Ruy Cirne Lima e Lucia Valle, dever ser indenizada, em uma terceira corrente, Paulo Machado e Jos Afonso da Silva, se o tombamento institudo como medida geral num bairro, cidade ou rea rural no h direito indenizao. Como medida particular atingindo um bem especfico, deve ser indenizado, pois importa verdadeira servido. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre o tema no AI 127.174, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, nos seguintes termos, Direito de Propriedade Tombamento Indenizao. O tombamento, quando importar esvaziamento do valor econmico da propriedade, impe ao Estado o dever de indenizar.. f) Desapropriao a o procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro, salvo os casos que a prpria Constituio enumera. um ato de imprio da Administrao Pblica, pela qual esta, por
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necessidade, utilidade pblica ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao, transfere ou subtrai o direito sobre bens do patrimnio particular para o seu. A desapropriao, assim conceituada, tambm chamada de expropriao. O Poder Pblico o expropriante ou desapropriante e o proprietrio do bem o expropriado ou desapropriado. O bem, durante o procedimento expropriatrio, qualificado de expropriante ou desapropriando. O poder desapropriante cabe a qualquer entidade de direito pblico e at seus delegados, como os concessionrios de servios pblicos. atravs da desapropriao que o Estado se vale para remover obstculos execuo de suas obras ou servios pblicos, ou para propiciar a implantao de planos de urbanizao, ou preservar ambientes contra a devastao. A desapropriao poder ser realizada sob trs fundamentos; a utilidade pblica, que apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros para a Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel, a necessidade pblica, que surge quando a Administrao defronta situaes de emergncia, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferncia urgente de bens de terceiros para o seu domnio e uso imediato e por interesse social, na qual se caracteriza o descumprimento da funo social do imvel rural ou urbano e em face da desigualdade social. A indenizao dever ser justa, prvia e em dinheiro. exigncia que se impe como forma de buscar o equilbrio entre o interesse pblico e o privado, no entanto, comporta excees, no caso de imveis desapropriados por interesse social, caracterizados pelo descumprimento da funo social, quando rurais, a indenizao ser paga em ttulos da dvida agrria e quando urbanos, com ttulos da dvida pblica. f.1. Confisco significa a desapropriao em decorrncia de sano por ilcito penal praticado pelo administrado, nos termos da constituio da repblica, no art. 243, que diz: As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei prosseguindo em seu pargrafo nico que todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias . O Tribunal Regional Federal da 1 Regio assim se manifestou acerca do tema:
PROCESSO PENAL - MEDIDA CAUTELAR DE SEQESTRO - ART. 125 DO CPP - CONFISCO DE BENS DECORRENTES DO TRFICO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS - TERCEIROS DE BOA-F - LEI N. 8.257/91. 1. O confisco preconizado no art. 243 da CF/88, tal como no art. 34 da Lei n. 6.368/76 c/c art. 91 do CP, rompe os vnculos de natureza obrigacional que envolvem a coisa, sejam eles de natureza real ou pessoal. 2. Diferentemente da desapropriao, no confisco no h indenizao para a sub-rogao, inexistindo proteo ao terceiro de boa-f (Lei n. 8.257/91, art. 17).
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3. Situao ftica indicadora de que a posse do bem era do condenado, mas exercida por seu irmo, verdadeiro flmulo da posse. 4. Recurso de apelao improvido. (TRF 1 - ACR 1997.01.00.059530-9/MG - JUIZA ELIANA CALMON DJ 04/02/2000 P. 319).
f.2. Desapropriao indireta consiste na desapropriao efetuada s avessas, sem observncia do devido processo legal, tratando-se, segundo alguns, at de ato ilcito cometido pela Administrao; a rigor, um esbulho possessrio promovido pelo Poder Pblico. Tal situao conhecida tambm por apossamento administrativo. No obstante, a desapropriao indireta pode surgir de um ato lcito: a instituio de servides administrativas de tal monta que impedem totalmente domnio do proprietrio sobre o seu bem. f.3. Tredestinao destinao diversa da preconizada no ato expropriatrio, poder ser lcita quando o bem destinado para uso de interesse pblico, como no caso em que a Administrao Pblica desvia a utilizao do imvel para a construo de uma escola, quando o ato expropriatrio determinava a construo de um hospital. E ser ilcita quando o bem no destinado para uso de interesse pblico, na hiptese em que o bem expropriado vendido a empresrio do ramo de combustveis e no para a construo do hospital, tem-se um verdadeiro desvio de finalidade nessa situao. f.4. Retrocesso o direito de preferncia do ex-proprietrio do imvel desapropriado em reaver o imvel tredestinado ilicitamente, j que no possvel a retrocesso na situao em que no caracterizado o desvio de finalidade. f.5. Processo Desapropriatrio dividido em duas fases, a fase declaratria, constitudo a declarao por lei ou decreto, indicando o bem, a necessidade ou utilidade pblica ou interesse social a ser alcanado, devendo a declarao expropriatria pode ser feita pelo Executivo, por meio de decreto, ou pelo Legislativo, por lei. Entretanto, quando a expropriao recair sobre bem pblico necessria a autorizao legislativa. E a fase executria, onde h estimativa da justa indenizao e a consolidao da transferncia do domnio para o Poder Pblico expropriante. Pode ser administrativa ou judicial.
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DIREITO ADMINISTRATIVO 6 AULA
SERVIOS PBLICOS
I.
INTRODUO A coletividade tem inmeras necessidades, algumas das quais so vitais e outras apenas
secundrias, com finalidade de atender essa demanda, o Estado tambm presta servios pblicos e isso constitui a manifestao bsica de sua atividade. o Estado colocando-se a servio da comunidade, atravs da execuo de atividades voltadas para o interesse da sociedade. Para o cumprimento de tal mister, a realizao se d atravs de aes diretas ou indiretas. A conceituao de servio pblico no uniforme no direito administrativo brasileiro, dessa forma, citamos alguns elaborados pelos principais doutrinadores ptrios. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, servios pblicos constituem toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruivel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo. Para Hely Lopes Meireles, a idia de servio pblico flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico. Porm, a idia mediana que se forma em torno da expresso servio pblico , no sentido de retratar, toda aquela utilidade prestada por rgos pblicos. Nesse diapaso acrescenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para a qual, servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob o regime jurdico total ou parcialmente pblico. Tais conceitos justificam-se em face de teorias doutrinrias nas quais se busca o fundamento de definio do que sejam os servios pblicos, assim, h a teoria formalista inclina-se no sentido de que a lei determina se um servio pblico ou no, dessa feita, considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento jurdico, essa atividade
deva ser desenvolvida sob regime de direito pblico, corrente essa, adotada no Brasil, j que a Constituio
enumera, de forma no exaustiva, uma srie de servios que devem ser prestados como servios pblicos. A teoria material ou essencialista que se traduz na concepo em que servio pblico todo aquele que atende as necessidades do povo, considera, pois, que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser consideradas servio pblico, assim seria servio pblico toda atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas.
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Em outro ponto, a teoria subjetivista que prega o sentido de que todo servio prestado pelo Estado seria um servio pblico, considera assim, pblico qualquer servio prestado diretamente pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a pessoas privadas. Do conceito apresentado, obedecendo a teoria formalista, podemos caracterizar dois elementos necessrios identificar um servio pblico; o primeiro o elemento material, eis que em determinado momento histrico, o Estado, mediante a lei definir quais so os servios imprescindveis que sero considerados como servios pblicos, noutro ponto, o segundo o elemento formal, no qual todo servio pblico submete-se ao regime de direito pblico, subordinando-se s prerrogativas estatais deste regime jurdico.
II.
PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO
Os usurios do servio pblico exigem, nos dias atuais, qualidade e eficincia na prestao dos servios, dessa maneira, a fim de melhor entender como funciona a regime jurdico dos servios pblicos, necessrio se faz a conceituao dos principais princpios que regem essa matria, tendo como pedra angular a prestao de um servio adequado. Esses princpios decorrem da Lei 8.987/95, j que, segundo a Lei n 8.987/95, art. 6, 1: Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Alm deles, colacionaremos outros reconhecidos, que podem ser objeto de anlise em prova. a) Princpio da Regularidade: Impe ao prestador a obrigao de prestar o servio sempre com a mesma eficincia e presteza afetas; b) Princpio da Continuidade: Impe ao prestador a obrigao de no interromper os servios, salvo em virtude de determinao legal ou judicial; c) Princpio da Eficincia e Segurana: Impe ao prestador a obrigao de satisfazer, tanto quantitativamente, quanto qualitativamente, o usurio do servio; d) Princpio da Atualizao: Impe ao prestador uma atualizao tecnolgica constante e permanente na prestao do servio, adequando-o s exigncias dos usurios e de novas inovaes; e) Princpio da Universalidade ou Generalidade: Impe ao prestador a obrigao de, independetemente da quantidade de usurios ou da distncia, prestar o servio onde ele for necessrio, abrangendo um maior nmero possvel de usurios e locais; f) Princpio da Cortesia: Impe a obrigao do prestador do servio de ser urbano e corts com o usurio do servio prestado; g) Princpio da Modicidade: Impe ao prestador a cobrana de tarifas razoveis, que no impeam aos que no possuam grandes recursos de utilizarem o servio, no se trata de utilizar-se de valores
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irrisrios, mas de cobrar valores compatveis com o servio e acessveis populao desfavorecida financeiramente. Alm destes, fixamos outros reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia como de observncia pelo prestador do servio pblico, decorrentes da supremacia do interesse pblico sobre o privado. h) Princpio do Dever Inescusvel: Tal princpio impe ao Estado o dever de prestar o servio, quando definido em lei como de natureza pblica, sob pena de indenizar os eventuais usurios prejudicados quando no prestado. Ou seja, no pode o Estado recusar a prestao de servio pblico; i) Princpio da Transparncia: Impe ao prestador a obrigao de tornar pblico tanto o funcionamento de seus servios, como a aplicao dos recursos recebidos desta prestao, j que o interesse que se impe ao prestador o interesse coletivo; j) Princpio do Controle: A fiscalizao da prestao do servio pblico pode e deve ser realizada pelo Estado e pelo usurio; k) Princpio da Mutabilidade: Princpio autorizativo, que permite mudanas no regime de execuo da prestao dos servios pblicos, afim de adequao novas tecnologias ou expanso dos servios por novas alternativas. III. DIREITOS E OBRIGAES DO USURIO DO SERVIO PBLICO Os usurios do servio pblico, conforme se depreende dos princpios elencados no tpico anterior possuem diversos direitos, contudo h de se respeitar igualmente obrigaes ou deveres a estes imputados, por isso dividimos o tema em direitos e obrigaes. a) Direitos do usurio: 1. A prestao adequada do servio e a indenizao no caso de ser mal prestado ou interrompida sua prestao, causando-lhe prejuzo, aplicando-se a disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6 do CDC); 2. O art. 37, 3, da CF/88 prev que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica 3. O art. 175 pargrafo nico II e IV prev que a lei dispor sobre os direitos do usurio de servio pblico e sobre a obrigao de manter servio adequado.
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b) Deveres do usurio so de trs ordens: 1. Administrativa: referentes aos dados a serem apresentados junto Administrao; 2. Tcnica: relativas s condies tcnicas para a prestao do servio; 3. Pecuniria: pagamento dos servios remunerados IV. CLASSIFICAO DOS SERVIOS PBLICOS A classificao do servio pblico imprescindvel para a verificao de sua regularidade e competncia para a responsabilizao, j que inescusvel sua prestao, assim, colacionaremos as principais formas de classificao. a) Quanto delegao: Servio prprios e imprprios (Hely Lopes Meireles) ou indelegveis e delegveis (Jos dos Santos Carvalho Filho): a.1. Servio indelegvel aquele que s pode ser prestado pelo Estado diretamente, ou seja, por seus rgos e agentes. Ex: defesa nacional, fiscalizao de atividades, segurana interna. Corresponde ao servio prprio do Estado. Essenciais e necessrios para a sobrevivncia do prprio Estado. Exemplo, a polcia administrativa. a.2. Servio delegvel e aquele que pela sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurdico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Corresponde ao conceito de servio pblico imprprio. Tambm chamado de servio de utilidade pblica, pois oferecem uma comodidade, convenientes. Exemplo, o servio de telefonia. Para Celso Antnio, Sade e Educao no so servios pblicos quando prestados por particulares, uma vez que a Constituio no limitou sua prestao ao Estado ou quem lhe faa as vezes. b) Quanto obrigatoriedade: b.1. Servio facultativo: o Poder Pblico pode suspender-lhe a prestao em caso de no pagamento. De regra remunerado por tarifa ou preo pblico. Exemplo, o transporte coletivo. b.2. Servio compulsrio: no permitida a suspenso, porque o Estado o imps coercitivamente, como tambm porque, sendo remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para a cobrana da dvida. Exemplo, a coleta de lixo. Ademais, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a utilizao obrigatria dos servios de gua e esgoto no implica que a respectiva remunerao tenha a natureza de taxa. c) Quanto aos destinatrios: c.1. Servio geral (indivisvel ou uti universi): prestado a um nmero indeterminado e indeterminvel de indivduos; no permite cobrana de taxa nem de preo pblico. No suscetvel de ser
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exigido pela via cominatria, uma vez que prestado de acordo com as opes e prioridades da Administrao de conformidade com os recursos de que disponha. c.2. Servio individual (divisvel ou uti singuli): prestado a um nmero determinado ou determinvel de indivduos e passvel de utilizao separada e mensurvel (ou estimvel); podem ser remunerados por taxa ou por tarifa. Geram direito subjetivo sua prestao se o indivduo se mostra em condies tcnicas de receb-los. Pode ser exigido diretamente do particular delegado. d) Quanto execuo: d.1. Direto: Servio prestado diretamente pelo Estado d.2. Indireta: Servio prestado por terceiros, mediante autorizao, permisso ou concesso. e) Quanto ao objeto: e.1. Administrativo: Servios prestados pela Administrao Pblica a fim de satisfazer seus prprios interesses, exemplo da imprensa nacional; e.2. Comercial ou industrial: Servios prestados para atendes necessidades coletivas, como energia, transporte e comunicao; e.3. Social: Prestado juntamente ou no com a iniciativa privada, mas com um interesse social, como a educao, previdncia e sade. V. FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO a) Autorizao: ato unilateral, discricionrio e precrio (revogvel a qualquer tempo), no dispondo o meio utilizado do tempo de durao, pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada prestao de servio de interesse particular. No necessita de licitao para sua efetivao, bem como a expedio d-se mediante decreto ou portaria, tendo por remunerao a tarifa, por sua conta e risco. Assim, feita sem forma ou requisitos especiais para sua efetivao, pois visa apenas atividades complementares dos servios pblicos, bastando um ato escrito e revogvel a qualquer tempo. Ex.: Autorizao para o particular exercer atividade de taxista. b) Permisso: o ato negocial (contrato de adeso), unilateral, discricionrio e precrio, atravs do qual a Administrao faculta ao particular, pessoa fsica ou jurdica a prestao de servio de interesse pblico, mediante qualquer forma de licitao, remunerado mediante tarifa, sem determinao temporal, conforme for estipulado ou no, por sua conta e risco. Ex.: Permisso para particular exercer atividade de taxista. Em relao permisso, cabe mencionar o informativo 117 do Supremo Tribunal Federal, no qual, informa-se que o STF decidiu, por maioria de 6 a 5, que o art. 175 da CF/88 afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, a conferir quela o carter contratual prprio desta. c) Concesso de servio pblico: (Lei 8.987/95)
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Contrato Administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere, com prazo determinado pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios, mediante licitao na modalidade concorrncia, sendo excees regra de concorrncia os servios de Radiodifuso, Telecomunicaes e Desestatizao. A lei 9.478/97 se refere impropriamente concesso da explorao de petrleo pela Agncia Nacional de Petrleo (ANP), uma vez que se trata de atividade econmica. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de concorrncia. c.1. Definies legais de concesso: a) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (A lei no fixa prazo mximo de durao) b) Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; c.2 Natureza jurdica: contrato administrativo, nos termos da CF/88 art. 175, pargrafo nico e Lei 8.987/95, art. 4, sendo pois, bilateral, comutativo, ituitu personae e formal. Contendo clusulas regulamentares, referentes organizao e funcionamento do servio, assim, pode a Administrao inovar unilateralmente e clusulas financeiras, essencialmente contratuais, deve ser preservado o equilbrio econmico pela Administrao Pblica. c.3 Licitao prvia concesso Aplicao das regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da Lei n 9.074/95. Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1) Necessidade de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis Orgnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privatizaes, pode ser utilizada a modalidade leilo.
3) Tipos de licitao com julgamento levando em conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo. 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou executivo podem participar da licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime geral. 6) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebrao do contrato. c.4 Poderes do concedente (Administrao Pblica) 1) Poder de inspeo e fiscalizao: o Poder de interveno pela prestao de servio inadequado, feita por decreto, tendo 30 dias para instaurar o processo Administrativo e 180 para concluir. 2) Poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares, a Lei 8.987/95 no estabelece limites para a alterao, nem qualitativos, nem quantitativos, desde que mantido o inicial equilbrio econmico-financeiro. 3) Poder de aplicar sanes ao concessionrio inadimplente (art. 29, II, da Lei 8.987/95) 4) Poder de extinguir a concesso antes do trmino do prazo inicialmente estipulado c.5 Regime financeiro Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para manuteno do equilbrio, sob pena de indenizao pelo Poder concedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que advenham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto estimativa de captao e manuteno de usurios. Benefcios tarifrios condicionados previso em lei da origem dos recursos ou concomitante reviso da estrutura financeira do contratado. Possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
c.6 Causas de extino das concesses

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1) Advento do termo contratual, de pleno direito, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificao; 2) Encampao retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, nesse caso, inexiste vcio na concesso ou irregularidade na prestao. 3) Caducidade em razo de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionria, declarada por meio de decreto do poder concedente. H necessidade de comunicao concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, dando-lhe prazo para correo. Alm disso, ser necessria indenizao, que no prvia ( calculada no curso do processo). Descontam-se do valor a indenizar as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionria. 4) Resciso judicial, por iniciativa da concessionria, decorrente de descumprimento de normas contratuais, legais ou regulamentares pelo poder concedente. Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. 5) Anulao decorre de ilegalidade; decretada administrativa ou judicialmente; com responsabilizao de quem houver dado causa ilegalidade. 6) Falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. c.7 Reverso dos bens: a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do concedente em virtude da extino do contrato. Apenas os bens empregados na execuo do servio. No abrange os bens que foram desvinculados da prestao do servio, mediante autorizao da concedente, de propriedade exclusiva do concessionrio. Reverso gratuita: a fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final tem o concedente direito sua propriedade sem qualquer nus. Reverso onerosa: o concessionrio tem direito a indenizao, os investimentos que o houver realizado nos bens reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados, sero a ele indenizados pelas parcelas restantes, uma vez que o concessionrio deve investir at o fim do contrato com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do servio concedido. d) Convnios Administrativos: Nos Convnios Administrativos, faz-se acordo por entidades pblicas de qualquer espcie, entre si, ou entre entes pblicos e particulares para realizao de atividades de interesse recproco. Um exemplo seria Convnio firmado entre o Distrito Federal e a OAB/DF para prestao de servios de advocacia dativa.
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e) Consrcios Administrativos: Os consrcios Administrativos so ajustes entre entidades estatais, autarquias ou paraestatais da mesma espcie, para realizao de objetivos comuns. Um exemplo seria o servio de reciclagem de lixo operacionalizado pelo Distrito Federal e Valparaiso/GO, em regime de consrcio. f) Parceria Pblico Privada (PPP): Criada pela Lei 11.079/04, parceria pblico privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. Em qualquer uma das formas, o pagamento efetuado pela Administrao Pblica poder ser feito por ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorgas de direitos em face da Administrao Pblica, outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais e outros meios admitidos em lei. Alm das obrigaes de pagamento, o Estado poder prestar garantias para o cumprimento de obrigaes assumidas pelo parceiro privado em decorrncia dos contratos de parceria pblico-privada, alm de permitir que os empenhos possam ser liquidados em favor da instituio financeira que financiou o projeto. 1) Modalidade Patrocinada: Tipo de concesso cujos servios seriam frudos diretamente pelos particulares, atravs de tarifas, mas com adio de contraprestao pecuniria provida pelo prprio Poder Pblico. 2) Modalidade Administrativa: Modalidade em que o prprio Poder Pblico gozaria de forma direta ou indireta do servio prestado, arcando com sua remunerao a ttulo de contraprestao. o caso, por exemplo, da construo de um hospital pelo parceiro privado, em que a administrao no pagar pela construo do hospital, mas por seu funcionamento durante o prazo estipulado. f.1 Princpios das Parcerias pblico privadas: Tema recente que comea a desaguar nos Tribunais Superiores sua interpretao e aplicao no direito brasileiro, faz-se necessria a apreciao dos princpios, funcionando como parmetro garantidor de um bom funcionamento das parcerias, seja na elaborao como na aplicao dos contratos. Estes ficam evidentes no artigo 4 da referida lei, a presena dos princpios da eficincia, da publicidade, da segurana jurdica e da supremacia do interesse pblico. 1) Eficincia no cumprimento das misses do Estado e no emprego dos recursos da sociedade: A eficincia, destacada no inciso I, visa assegurar a presteza, a perfeio e o rendimento dos contratos celebrados, no somente em relao atividade administrativa, como tambm do emprego dos recursos da sociedade, ou seja, do parceiro privado. Assim, os deveres, que tal princpio impe, so o do cumprimento dos prazos estipulados, a da qualidade dos servios prestados ao longo do tempo e o de impedir a existncia de obras inacabadas. Os projetos a serem escolhidos devem ser aqueles que possuem maior apelo social, assim, o Estado no se ver obrigado a desembolsar o valor da obra para sua construo, no correndo os riscos do projeto ser paralisado por insuficincia de fundos. A Administrao Pblica s arcar com os gastos proporcionais aos servios disponibilizados pelo parceiro privado, fazendo com que os custos e os resultados sociais coincidam, permitindo que haja maior quantidade e qualidade dos servios oferecidos a populao.
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2) Indelegabilidade das funes de regulao jurisdicional e do exerccio do poder de polcia: Cabe nica e exclusivamente a Administrao, a realizao do controle interno, seja na escolha, como no acompanhamento da obra. Tal fiscalizao ser realizada pelas agncias reguladoras, que embasadas deste diploma legal, escolhero, estruturaro e executaro os projetos anteriormente selecionados pelo rgo gestor da PPP. O Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, ficar responsvel pelo controle externo. Desta anlise, podero ser sustadas as decises do Executivo, se o projeto no condizer com os princpios da oportunidade e economia, por exemplo. Alm disso, o Ministrio Pblico, as instituies no-governamentais e a prpria populao, podem fiscalizar a realizao das obras, atravs da ao civil pblica, em relao s duas primeiras, e ao popular, quanto ltima. 3) Responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias: A lei que estabelece as PPPs rege a obedincia aos princpios oramentrios, estando de acordo com a LDO Lei de Diretrizes Oramentrias, a LOA Lei Oramentria Anual e o PPA Plano Plurianual. Sendo bastante clara quanto a porcentagem da receita lquida que o ente pode empregar para a realizao da parceria, limitada a 1% (um por cento), o que garante o no endividamento rpido do parceiro pblico, j que os contratos podem ser fixados no prazo de at trinta e cinco anos. 4) Transparncias dos procedimentos e das decises: A transparncia dos procedimentos e das decises, prevista no inciso V do artigo 4, nada mais que a aplicao do princpio constitucional da publicidade, que torna universal os atos publicados pela administrao pblica, conferindo-os controle e possibilidade de execuo. A existncia de procedimentos licitatrios, que neste caso utilizam a modalidade da tomada de preo e leilo, obrigam a publicao dos atos, para que estes se faam vlidos. 5) Repartio dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenci-lo: Quanto maior o risco no-administrvel, maior ser a compensao exigida pelo capital, ou, no limite, simplesmente o capital no entrar na operao. Capital que investe em infra-estrutura, geralmente, troca rentabilidade por segurana nos investimentos em longo prazo. Com o Estado bancando o risco no-administrvel, viabiliza-se a entrada de recursos privados, possibilitando um maior nmero de obras. Os riscos dos particulares ainda so diminudos pela criao de um fundo garantidor, que permitiria a execuo do Poder Pblico sem passar pela lentido dos precatrios. 6) Sustentabilidade financeira e vantagens scio-econmicas do projeto: O parceiro privado, realizador da obra, coloca os frutos desta a disposio do pblico, mediante uma contraprestao do Estado ao longo do tempo. Assim a Administrao Pblica no arca necessariamente com os gastos do projeto, tendo, mesmo assim, disponibilizado a funcionabilidade da obra. Com isso, o Estado pode participar da realizao de um maior nmero de obras, proporcionando a sustentabilidade dos projetos e vantagens sociais por atingir um maior contingente de particulares que cada vez mais
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precisam dos servios pblicos. Com a inteno do Estado em atrair maiores investimentos do setor privado, fez-se necessrio previso da repartio objetiva dos riscos entre as partes, complementando o princpio da segurana jurdica. Fica evidente, assim, a preocupao explicita do ente pblico em atrair recursos particulares, que s aparecem com uma certa estabilidade apresentada. f.2 Proibies referentes s PPPs: Fica vedada a celebrao de contrato de PPP, cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) ou no mximo 35 (trinta e cinco) anos para amortizao dos investimentos ou que tenham como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obras pblicas. Tambm fica estabelecida como limite 1% da receita corrente lquida do exerccio dos Estados, Municpios e Distrito Federal para projetos de parceria, ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a 1% da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. Segundo o art. 28 da Lei 11.079/04, a Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios que descumprirem as vedaes acima descritas. Isto s vem para complementar os limites impostos pela lei de responsabilidade fiscal, fazendo com que os entes estatais no comprometam, com um rpido endividamento, todo o oramento de um longo perodo.
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DIREITO ADMINISTRATIVO 7 AULA 1. LICITAES. Todas as pessoas, quando desejam tabular um negcio, buscam sempre a melhor proposta. Para umas, essa busca facultativa, e, para outras, obrigatria. Desta feita, para as pessoas particulares ela facultativa. J, por exemplo, as pessoas jurdicas pblicas, como a Unio, Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio, autarquias, fundaes pblicas e as empresa pblicas e sociedades de economia mista, , quase sempre, obrigatria, j que essas entidades algumas vezes esto dispensadas de licitar e em outras tantas a licitao para elas inexigvel ou mesmo vedada 1. Para Diginis Gasparini 2, a seleo dessa melhor proposta, feita segundo critrios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderam ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatrio disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, lei interna da licitao e do contrato. Dessa forma, a fim de promover a aquisio de bens, servios ou obras, a Administrao Pblica est adstrita ao procedimento legal previsto na lei 8.666/93, isso porque, da indisponibilidade do interesse pblico, h que se garantir a isonomia para os interessados, j que, para a Administrao Pblica, o que interessa a melhor proposta. 1.1 Conceito de licitao Podemos definir licitao como sendo o procedimento administrativo pelo qual um ente da Administrao Pblica, ou subsidiria desta, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato. Do conceito extrai-se que o procedimento deve garantir aos interessados a isonomia e Administrao Pblica a garantia de que escolher a proposta mais vantajosa. 1.2 Competncia para legislar sobre licitao Segundo o art. 37, inc. XXI da Constituio Federal de 1988, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, implica em um dos princpios da licitao, qual seja: o dever de licitar. A Administrao direta ou indireta tem o dever de efetivar licitao, para contratar regularmente.
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As subsidirias das empresas governamentais tambm esto obrigadas, em tese. Direito Administrativo. Diginis Gasparini. 2003. pg. 395.
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Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao. Isso significa que outros entes federativos podero legislar sobre normas especficas em matria de licitao. H, portanto, uma competncia concorrente. Conclui-se, ento, que todos podem editar leis sobre licitao, mas devem obedecer quelas normas traadas pela Unio. As normas legislativas que venham da Unio so normas gerais, de mbito nacional e normas estritamente federais, de mbito da Unio. A doutrina no chega a um acordo sobre o que venha a ser uma norma geral. Pode-se dizer, contudo, que a norma geral abarca uma generalidade maior do que a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz um comando genrico, permitindo a outra norma tratar do mesmo assunto. O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais de carter essencial para a licitao, tendo em vista a existncia de entes federativos dspares. Com isso, visou unificar a licitao em todo o pas.
1.3 Princpios da licitao O art. 3. da Lei n. 8.666/93 estabelece os princpios da licitao e acresce ainda, em sua redao, parte final, observando que, alm daqueles expressamente consignados, deve a obedincia dos princpios que lhe so correlatos. Dessa maneira, verifica-se que o rol de princpios previstos nesse artigo no exaustivo.
1.3.1 Princpio da Legalidade, Impessoalidade, Publicidade e Moralidade O art. 3., caput, da Lei 8.666/93 faz referncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade e moralidade. O princpio da eficincia no est relacionado. Isso porque, quando a Lei n. 8.666 surgiu, em 1993, ainda no existia o caput do art. 37 da Constituio Federal com sua redao atual, que impe que a Administrao Pblica obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Essa introduo da eficincia deu-se pela Emenda Constitucional n. 19, em 4 de junho de 1998. Por isso no consignado no artigo referido. Tais princpios no sero analisados nessa oportunidade, pois j abordados em outro captulo desta obra. 1.3.2 Princpio da Isonomia, da igualdade formal, ou igualdade Previsto no caput do art. 5. da Constituio Federal, esse princpio no se limita ao brocardo os iguais devem ser tratados igualmente; os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades, j que para Celso Antonio Bandeira de Melo, errado imaginar que o princpio da isonomia veda todas as discriminaes. Discriminar, retirando seu sentido pejorativo, separar um grupo de pessoas para lhes atribuir tratamento diferenciado do restante. Nesse sentido, toda a norma jurdica discrimina, porque incide sobre algumas pessoas e sobre outras no. 1.3.4 Princpio da Probidade Traduz-se na exigncia de atuao tica dos agentes da Administrao Pblica em todas as etapas do procedimento. Quando o convocado no assinar o termo de contrato no prazo e condies estabelecidas, a
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Administrao Pblica poder convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificados, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, sendo facultado, alternativamente, Administrao Pblica revogar a licitao. 1.3.5 Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio O instrumento convocatrio o ato administrativo que convoca a licitao, ou seja, o ato que chama os interessados a participarem da licitao; o ato que fixa os requisitos da licitao. chamado, por alguns autores, de lei daquela licitao, ou de diploma legal que rege aquela licitao. Geralmente vem sob a forma de edital, contudo, h uma exceo: o convite, uma modalidade de licitao. O processamento de uma licitao deve estar rigorosamente de acordo com o que est estabelecido no instrumento convocatrio. Os participantes da licitao tm a obrigao de respeitar o instrumento convocatrio e a Administrao Pblica tambm, j que, ao alterar o edital de maneira substancial, dever reabrir os prazos aos interessados, para que estes possam se adequar s novas exigncias previstas por aditamento ao instrumento convocatrio, seja ele qual for, isso garante, tambm, a igualdade de condies aos interessados. 1.3.6 Princpio do Julgamento Objetivo Esse princpio afirma que as licitaes no podem ser julgadas por meio de critrios subjetivos ou discricionrios. Os critrios de julgamento da licitao devem ser objetivos, ou seja, uniformes para as pessoas em geral. Exemplo: em uma licitao foi estabelecido o critrio do menor preo. Esse um critrio objetivo, ou seja, um critrio que no varia para ningum. Todas as pessoas tm condies de avaliar e de decidir. A doutrina, por sinal, em sua maioria, afirma que esse o nico tipo de licitao em que se observa cabalmente o princpio esculpido na norma.
1.4 Princpios Correlatos aos do Art. 3. da Lei n. 8.666/93
1.4.1 Princpio do procedimento formal (Prof. Hely Lopes Meirelles) Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as licitaes devem ser rigorosamente obedecidas. Assim, tal princpio impe a necessria obedincia ao rito e s fases estabelecidas pela lei, constituindo direito pblico subjetivo a sua fiel observncia, nos termos do art. 4, pargrafo nico, da Lei 8666/93. O procedimento a ser seguido ser sempre previamente conhecido pelos interessados e necessariamente ser observado. 1.4.2 Princpio da adjudicao compulsria Sem constituir direito contratao, o princpio obriga a Administrao Pblica, em contratando, vir a faz-lo com o vencedor do certame. Conhecido o resultado do julgamento e realizada a adjudicao, no poder a Administrao Pblica dar incio a nova licitao, revogar a anterior ou protelar a contratao, salvo se
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presente o interesse pblico, por justa causa ou justo motivo. A adjudicao o ato final do procedimento de licitao. Tal princpio impede que a Administrao Pblica, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor. Tal princpio veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Adjudicao um ato declaratrio, que apenas garante ao vencedor que, quando a Administrao Pblica for celebrar o contrato relativo ao objeto da licitao, ela o far com o vencedor. Porm, possvel que o contrato no venha a ser celebrado, tratando-se, pois de mera expectativa de direito. 1.4.3 Princpio do sigilo das propostas aquele que estabelece que as propostas de uma licitao devem ser apresentadas de modo sigiloso, sem que se d acesso pblico aos seus contedos antes da data prevista para tal. Isso garante que nenhum interessado possa conhecer a proposta de seus concorrentes, defendendo-se assim, o interesse pblico, ademais, devassar o contedo de proposta apresentada crime previsto no art.94 da Lei 8666/93 e configura prtica de ato de improbidade administrativa, nos termos do art.10, inciso VIII, da Lei 8.429/92. Portanto o princpio assegura a competitividade do certame e a observncia da igualdade entre os licitantes. 1.5 Excees licitao Dispensa e Inexigibilidade em licitar A regra a obrigatoriedade da licitao para as entidades da Administrao Pblica direta e para as da Administrao Pblica indireta, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. Tambm esto obrigadas a licitar as Casas Legislativas, bem como o Poder Judicirio e o Tribunal de Contas, j que havidos como Administrao Pblica direta. Ainda esto obrigados a licitar as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federativos. No entanto, em trs passagens, a Lei 8.666/93 indica as hipteses, ora taxativas, ora exemplificativas, em que referidas entidades so excludas dessa obrigao. So as hipteses de licitao dispensada, previstas no art. 17, as de licitao dispensvel, arroladas no art. 24 e as de licitao inexigvel, elencadas no art. 25. Em todas essas hipteses h excluso da Administrao Pblica da responsabilidade de licitar, ou do dever em licitar. 1.5.1 Dispensa da licitao Podemos falar genericamente em dispensa de licitao para abranger todas as hipteses em que, embora exista viabilidade jurdica de competio, a Lei autoriza a celebrao direta do contrato ou mesmo determina a no realizao do procedimento licitatrio. Nos casos em que a lei autoriza a no realizao da licitao diz-se ser ela dispensvel. Nesses casos, a competio possvel, mas a lei autoriza a Administrao Pblica a, segundo critrio seu de oportunidade e convenincia, ou seja, mediante ato administrativo discricionrio, dispensar sua realizao. Outras hipteses h em que a lei, diretamente, dispensa a realizao de licitao. Nestas situaes ocorre o que a lei determinou chamar licitao dispensada. Aqui no cabe Administrao Pblica, discricionariamente, decidir sobre a realizao ou no da licitao. No se proceder esta porque a prpria lei
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afirmou que, embora fosse juridicamente possvel, est, a situao, dela dispensada, tratando-se de ato administrativo vinculado. 1.5.1.1 Licitao dispensvel Prevista em rol taxativo, do art. 24 da Lei 8.666/93, tais situaes envolvem, resumidamente hipteses de aquisio de servios de pessoas que no esto revestidas de finalidade lucrativa ou de bens e servios para dirimir situaes emergenciais, calamitosas, que envolvam segurana nacional ou estado de exceo devidamente declarados. Nesses casos, a Administrao pode dispensar a competio. A contratao direta existir porque a competio, embora possvel, no ocorrer, por opo da Administrao, o artigo 24 da Lei n. 8.666/93 trata de todos os outros casos de dispensa que no se refiram alienao e cesso de bens pblicos:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) ou seja,R$ 15.000,00. II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) ou seja, R$ 8.000,00.
Recorde-se o disposto no pargrafo nico do art. 24, que informa que os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Assim, para obras e servios de engenharia, R$ 30.000,00 e para outros servios e compras, R$ 16.000,00. Prossegue a lei:
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
Nesse ponto cabe destacar a distino entre licitao deserta e licitao fracassada, em face do disposto no inciso V, abaixo elencado. Eis o texto legal:
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
A licitao deserta convocada e no aparece nenhum concorrente. Nesse caso, torna-se dispensvel a licitao e a Administrao Pblica pode contratar diretamente, desde que motivadamente
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demonstre existir prejuzo na realizao de uma nova licitao e desde que sejam mantidas as condies constantes do instrumento licitatrio. J temos a licitao fracassada quando aparecem interessados, mas nenhum selecionado, em decorrncia de inabilitao das propostas, ou seja, no h vencedores, por conseguinte a Administrao Pblica dever abrir prazo para que haja adequao dos interessados nova habilitao. Prossegue o legislador com as causas taxativas de licitao dispensvel:
VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (Vide 3 do art. 48)
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-deobra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. (Includo pela Lei n 10.973, de 2004) XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. (Redao dada pela Lei n 11.445, de 2007). XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007). XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. (Includo pela Lei n 11.783, de 2008).
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1.5.1.2 Licitao dispensada Prevista em rol taxativo do art. 17 da Lei 8.666/93, a licitao dispensada se caracteriza principalmente pela vinculao do administrador pblico em uma conduta de no promover a licitao, quando defrontado pelas situaes ali previstas. Em resumo, podemos definir que a licitao dispensada se oportuniza por situaes que envolvem alienao de imveis e mveis da Administrao Pblica, quando esta se depara com outros Entes da Administrao, bem como em situaes cujo objeto possui negociao prpria, como as aes e ttulos. Cabe aqui, colacionar o dispositivo legal para anlise:
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
Antes de iniciarmos as hipteses taxativas de licitao dispensada, convm recordar o disposto no art. 19, que trata tambm da alienao de bens imveis, porm oriundos de ao judicial, onde a modalidade de licitao poder ser o leilo. Diz o artigo citado:
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
Prossegue o legislador com as hipteses de licitao dispensada:

a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009)
Convm aqui observar o dispositivo legal previsto no pargrafo 1, do artigo em comento, que diz que nas hipteses em que cessarem as razes da doao, mister se faz necessria sua devoluo ao patrimnio do doador.
1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio.
Prossegue o legislador com as hipteses de licitao dispensada:

c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura;
Com relao ao conceito de investidura, a Lei 8.666/93 trouxe duas situaes em que o legislador considerou como ocorrentes:
3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
Prossiga-se com as hipteses taxativas:

e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007) g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009)
Quanto aos bens mveis, a Administrao Pblica dever observar o disposto no inciso II, do art. 17 da Lei 8.666/93.
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
O uso do imvel tambm pode determinar a dispensa da licitao, nos termos do 2 do artigo 17:
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2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) 2-A. As hipteses do inciso II do 2o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n] 11.196, de 2005) III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; (Redao dada pela Lei n 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) 4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) Art. 18. Na concorrncia para a venda de bens imveis, a fase de habilitao limitar-se- comprovao do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliao.
1.5.2 Inexigibilidade de Licitao A inexigibilidade de licitao se verifica sempre que houver a impossibilidade lgica de competio. A licitao representa uma disputa entre interessados em estabelecer determinada relao patrimonial com a Administrao Pblica, na qual essa selecionar a proposta mais vantajosa. Assim, se a licitao uma disputa,
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para que ela seja possvel, forosamente deve existir mais de uma pessoa (fsica ou jurdica) capaz de satisfazer seu objeto. pressuposto lgico da licitao a existncia de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. A inexigibilidade deve ser motivada, e as hipteses exemplificativas se encontram no art. 25 da Lei 8.666/93. Colaciona-se aqui as hipteses previstas no artigo mencionado, j que de leitura obrigatria.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
Convm nesse ponto colacionar o previsto no art. 13 da Lei 8.666/93 para fazer a correlao necessria ao entendimento do dispositivo, j que nele se disciplina o que vem a ser servio tcnico de natureza singular.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. 2o Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato
Prossegue o legislador nas hipteses exemplificativas em que haver inexigibilidade de licitao.

III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
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2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
1.5.3 Motivao das causas de dispensa e inexigibilidade de licitao Por fora dos princpios que regem a licitao, dentre os quais os da publicidade ou transparncia, probidade e moralidade, e atendendo exigncia de ampla sujeio do procedimento a controles de variada ordem, a motivao dos atos administrativos que decidem pela dispensa ou inexigibilidade de licitao obrigatria para todas as Administrao Pblica, em todas as esferas, independentemente de previso explcita na Legislao, mormente no art. 26, da Lei 8.666/93 e no art. 50, inciso IV, da Lei 9.784/99. 1.6 Fases da Licitao A licitao, nos termos definidos pelo saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, para o qual h o princpio do procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a contratao com a Administrao, um conjunto de atos que pode ser dividido em diversas fases. Alguns doutrinadores entendem que o ato em que se inicia a licitao a publicao do instrumento convocatrio. O art. 38 da Lei 8.666/93, no seu caput, entretanto, dispe que o procedimento da licitao ser iniciado com a abertura do processo administrativo, que ocorre antes da publicao do instrumento convocatrio. A licitao dividida em duas fases: interna e externa. 1.6.1 A comisso: Nos termo do artigo 51 da Lei 8.666/93, o procedimento da licitao fica a cargo de uma Comisso, permanente ou especial, composta de, pelo menos, trs membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao; apenas no caso de convite, a comisso poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exigidade de pessoal disponvel justifique a medida. O mandato da Comisso de at um ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. Tal situao justifica-se por evitar que a manuteno da mesma comisso por perodos subseqentes acabe facilitando e perpetuando as fraudes comuns nesse tipo de procedimento administrativo. A Lei n 8.666/93 prev a responsabilidade solidria dos membros da comisso por todos os atos por ela praticados, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. No caso de concurso, o julgamento deve ser feito por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, no havendo necessidade de serem servidores pblico. 1.6.2 A fase interna: Tem incio com a deciso de realizar o procedimento licitatrio. Rene todos os atos que, pela lei, devem anteceder o momento da publicao do instrumento convocatrio.
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Com efeito, nessa fase dever ser apurada, a autorizao, a indicao do objeto e dos recursos prprios para a despesa, que so atos prvios, internos, preparatrios do procedimento da licitao, e ao qual sero juntados oportunamente todos os atos da administrao e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos etc. No h uma definio da seqncia dos atos que devem ser praticados na fase interna, o que fica a critrio de cada Administrao. Com a publicao do instrumento convocatrio, encerra-se a fase interna. 1.6.3 A fase externa: iniciada com a publicao do instrumento convocatrio, que se destina aos interessados em contratar com a Administrao. Nessa fase, as etapas do processo so perfeitamente definidas e a seqncia deve ser obrigatoriamente observada: (I) edital; (II) apresentao da documentao e das propostas; (III) habilitao; (IV) classificao; (V) adjudicao, e (VI) homologao. Recorde-se que para alguns doutrinadores, a homologao estaria antes da adjudicao. 1.6.3.1 Edital O edital o ato pelo qual a Administrao faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam s exigncias nele estabelecidas. A doutrina Costuma-se dizer que o edital a lei da licitao, em suma, o edital reflete a lei interna das licitaes e obriga as partes envolvidas s suas regras, decorrncia do princpio da vinculao ao edital, que deve ser respeitado tanto pela Administrao quanto pelos participantes. 1.6.3.1.1 Contedo do edital O artigo 40, da Lei 8.666/93 estabelece os requisitos que deve observar o edital, alguns deles se referem ao prprio procedimento da licitao, como o objeto, condies para participao, forma de apresentao das propostas, critrios para julgamento e outros referentes ao contrato, tais como o prazo e condies para assinatura do contrato, para execuo e para entrega do objeto da licitao, condies de pagamento e, quando for o caso, de reajuste de preos, condies de recebimento do objeto da licitao. Na redao do termo do contrato ou instrumento equivalente, nada pode ser inserido em discordncia com o que determina o edital. Em resumo, o art. 40 da lei 8.666/93 dispe que o contedo do edital deve mencionar: (I) o objeto da licitao, que no poder ser descrito genericamente; (II) os prazos e condies para a assinatura do contrato ou para a retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64; (III) as garantias para a execuo do contrato; (IV) as sanes para o caso de inadimplemento; (V) o local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; (VI) o critrio de julgamento das propostas, e (VII) as condies de pagamento. 1.6.3.1.2 Impugnao ao edital As regras constantes do edital podero ser impugnadas pelos licitantes, no prazo legal ou por qualquer cidado que entender ser o edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais. Assim, publicado o edital, com observncia das normas de publicidade, o interessado que tenha alguma objeo, deve arg-la at o momento da abertura dos envelopes de habilitao, pois o artigo 41,
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2, da Lei 8.666/93 estabelece que decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, a realizao do leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. O dispositivo tem por objetivo evitar que os licitantes deixem transcorrer o procedimento da licitao sem levantar objees ao edital, somente as argindo, posteriormente, quando as decises da Comisso lhes sejam desfavorveis. De acordo com o 3 do mesmo diploma legal, a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. Recorde-se que, embora a lei fale em trnsito em julgado, na realidade, referir-se deciso final da prpria Administrao e no pelo Poder Judicirio. Ao cidado dado o direito de impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao da lei, devendo protocolar o pedido at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, cabendo Administrao julgar e responder impugnao em at trs dias teis. Maria Silvia Zanella Di Pietro esclarece que tanto o 1 como o 2 tm carter ordinatrio da prpria atividade administrativa; mas, como todo prazo estabelecido em benefcio da Administrao e no do servidor ou do administrado, o previsto nos referidos pargrafos tambm pode e deve ser relevado quando as impugnaes, mesmo sendo feitas fora de prazo, sejam procedentes; razes de economia processual aconselham essa medida, pois evitar que a ilegalidade venha a ser apontada depois pelos prprios rgos administrativos de controle ou mesmo pelos rgos de controle externo (Tribunal de Contas e Poder Judicirio). Prosseguindo o comentrio no sentido de que tambm a vinculao ao princpio da legalidade obriga a Administrao a rever seus prprios atos quando irregularidades sejam descobertas por ela mesma ou por terceiros. 1.6.3.1.3 Carta-convite: o instrumento convocatrio usado para chamar os interessados a participar da licitao quando adotada a modalidade convite. 1.6.3.2 Apresentao das Propostas As propostas so as ofertas feitas pelos licitantes. A lei exige um prazo mnimo a ser observado entre o momento da publicao do instrumento convocatrio e o da apresentao das propostas. Esse prazo variar de acordo com a modalidade, o tipo e a natureza do contrato. A proposta deve ser apresentada em envelope lacrado, por fora do princpio do sigilo das propostas, diverso do envelope referente aos documentos necessrios para habilitao. Devassar o contedo de uma proposta crime previsto pela Lei das Licitaes. Assim, o licitante deve apresentar no mnimo dois envelopes: o primeiro contendo a documentao relativa capacitao do licitante, condies tcnicas, econmicas, jurdicas e fiscais, e o segundo, a proposta propriamente dita.
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Em certos tipos de licitao, como na melhor tcnica e tcnica e preo, devero ser entregues trs envelopes. A proposta deve ser desdobrada em dois deles: um deve conter a proposta de tcnica e o outro a de preo; no terceiro, deve ser includa a documentao sobre a capacitao do licitante. Os envelopes so encaminhados comisso de licitao, composta por, no mnimo, trs servidores. Excepcionalmente, no convite, pode haver o julgamento por apenas um servidor, e, no leilo, no h comisso de julgamento, mas leiloeiro. 1.6.3.3 Habilitao Fase em que a Administrao Pblica verifica o conhecimento das condies pessoais de cada licitante. O rgo competente examinar a documentao apresentada, habilitando-a ou no. Nos termos do artigo 27, da Lei 8.666/93, a documentao exigida dos interessados ser: (I) habilitao jurdica; (II) qualificao tcnica; (III) qualificao econmico-financeira; (IV) regularidade fiscal; e o cumprimento ao inc. XXXIII, art. 7., da Constituio Federal. Na fase de habilitao, a Administrao Pblica abre, em ato pblico os envelopes contendo a documentao, que deve ser rubricada pelos licitantes presentes e pela Comisso. Examinados os documentos, sero considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido s exigncias do edital, no sendo permitida, aps o ato pblico de abertura dos envelopes, a apresentao ou substituio de documentos. Os licitantes que no estiverem com a documentao em ordem so considerados inabilitados para participar da licitao e recebem de volta, fechado, o envelope contendo sua proposta, desde que no tenha havido recurso ou aps sua denegao. Quando todos forem inabilitados, hiptese de licitao fracassada, a Administrao poder dar aos licitantes o prazo de oito dias, ou trs, no caso de convite, para que apresentem nova documentao. O artigo 114 da Lei 8.666/93 prev uma hiptese de concorrncia em que a habilitao pode ser prvia; o dispositivo fala em pr-qualificao, que pode ocorrer nas concorrncias em que o objeto da licitao recomenda anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao deve observar as normas da Lei 8.666/93 pertinentes concorrncia, convocao dos interessados, ao procedimento e anlise da documentao. 1.6.3.3.1 A habilitao jurdica trata da documentao relativa habilitao jurdica, documentos que demonstraro que o licitante estar apto a exercer direitos e a contrair obrigaes. Nessa etapa ser verificada a documentao da empresa ou da pessoa fsica interessada, como o Contrato Social registrado, o Registro Geral na Secretaria de Segurana Pblica, garantindo sua existncia jurdica e determinando sua capacidade contratual. 1.6.3.3.1.1 Os consrcios pblicos: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Rubens Requio, o consrcio constitui uma modalidade tcnica de concentrao de empresas. Atravs dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos que isoladamente no teriam fora econmica e financeira, nem capacidade tcnica para executar. De acordo com o artigo 278, 1, da
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Lei das S.A., "o consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade". Para participar da licitao devem observar as seguintes normas: I comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; II indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas no edita; III apresentao dos documentos exigidos nos artigos 28 a 31 para cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio de um acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo para os consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente; V responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. O 2 do artigo 33 exige ainda que o licitante vencedor promova, antes da celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do mesmo dispositivo. Justifica-se a norma porque o artigo 33 est cogitando de hiptese em que as empresas formam o consrcio com o objetivo especfico de participar da licitao; e, para essa participao, o inciso I exige apenas o "compromisso pblico ou particular" a constituio do consrcio. Se ganhar a licitao, o consrcio dever, antes de firmar o contrato, promover sua constituio, pelo registro. 1.6.3.3.2 A habilitao fiscal determina que sero analisadas a existncia de dbitos do licitante com a Administrao Pblica e sua regularidade com a Seguridade Social, conforme o artigo 195, 3., da Constituio Federal, podendo-se comprovar tal situao com a apresentao das certides negativas Federais, Estaduais e Municipais. 1.6.3.3.3 A qualificao tcnica prescreve que as exigncias encontram-se relacionadas no art. 30 da Lei 8.666/93, ou seja, a demonstrao da capacidade para executar o contrato. Tais como, possuir know how, equipamento, material, mo-de-obra e disponibilidades suficientes para a execuo do contrato. 1.6.3.3.4 A habilitao financeira analisa se a documentao exigida possibilita a anlise da sade financeira do licitante em suportar o cumprimento do contrato. 1.6.3.3.5 A qualificao trabalhista impe que o licitante dever, ainda, demonstrar que tem qualificao trabalhista e que cumpre a proibio imposta pelo artigo 7., inciso XXXIII, da Constituio Federal, atravs da Certido Negativa de Infraes Trabalhistas Legislao de Proteo Criana e ao Adolescente.
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1.6.3.3.6 Registro Cadastral: A lei faculta a possibilidade de a Administrao Pblica se utilizar de registros cadastrais de outros rgos de entidades pblicas. Se o licitante demonstrar possuir as condies necessrias, ser considerado habilitado e poder passar para a fase seguinte. Os inabilitados, ao contrrio, sero excludos da licitao, recebendo os seus envelopes com as propostas devidamente lacradas. 1.6.3.4 Classificao a etapa do procedimento licitatrio em que so apreciadas e julgadas as propostas dos licitantes habilitados. Nesse momento, sero abertos os envelopes das propostas comerciais. O processamento da fase de classificao variar de acordo com o tipo de procedimento. 1.6.3.4.1 Empate Empate a situao ftica, em que, em igualdade de condies, a proposta mais vantajosa Administrao Pblica seja a mesma apresentada por mais de uma interessada. A Lei 8.666/93 determina que em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. No entanto, com o advento da Lei Complementar 123/06, admite-se que o conceito de empate seja mitigado e, em situaes especificas, quando tratar-se de micro empresa ou empresa de pequeno porte, haja um percentual diferenciador que garanta a possibilidade de contratao destas espcies do direito empresarial. So benefcios que, segundo o legislador aumentam a possibilidade de participao e resultam em aumento na empregabilidade e investimentos internos. A previso vem centrada no art. 44 da Lei Complementar 123/06, que admite que nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo que entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada e na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo. Como procedimento a ser adotado pela Administrao Pblica, o artigo 45 da LC 123/06 versa que: (I) a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; (II) no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma anterior, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito; (III) no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e
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empresas de pequeno porte que se encontrem nos percentuais indicados, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. Caso haja a no-contratao, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Ademais, a possibilidade de oferta por EP ou EPP somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso. Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente. Para o cumprimento desta determinao, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: (I) destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (II) em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado, ocasio em que os empenhos e pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas; (III) em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel. Observe-se que o valor licitado nessas hipteses no poder exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. Por derradeiro, no poder haver tratamento diferenciado e simplificado quando: (I) os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; (II) no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; (III) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, e (IV) a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. 1.6.3.4.2 Desclassificao das propostas A desclassificao das propostas est disciplinada no art. 48, caput, da Lei n. 8.666/93, que determinam que (I) sero desclassificadas as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da
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licitao, e (II) sero desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. Isso em duas situaes distintas, (a) quando o licitante apresenta proposta com valor superior ao limite mximo previsto no instrumento convocatrio; e (b) por falta de seriedade econmica da proposta. Admite-se que o instrumento convocatrio contenha um parmetro relativo ao valor do objeto. O licitante que apresentar uma proposta abaixo do parmetro mnimo especificado dever demonstrar como executar o contrato. Caso demonstre, a proposta poder ser classificada; se no demonstrar, ser desclassificada. H certas hipteses em que a estipulao do valor mnimo obrigatria, como na prevista no art. 48, 1., da Lei 8.666/93, nos contratos que envolvem servios de engenharia; nesses casos, sempre que a proposta estiver abaixo do percentual que a lei prescreve, o licitante dever demonstrar como cumprir o contrato, um parmetro legal que independe da vontade do administrador. Se uma proposta trouxer uma vantagem extraordinria que no esteja explcita no instrumento convocatrio, a Administrao deve desconsider-la, como se no estivesse escrita, e julgar apenas a parte que est em conformidade com o instrumento convocatrio. Se todas as propostas forem inabilitadas ou desclassificadas, verifica-se o que se chama de licitao fracassada. Nesse caso, a lei faculta Administrao tentar salvar a licitao (art. 48, 3., da Lei n. 8.666/93), permitindo que todos os inabilitados apresentem nova documentao ou todos os desclassificados apresentem nova proposta, sendo que o prazo para apresentao de documentos ou propostas de oito dias, ou trs dias, no caso de convite. Quando o tipo de licitao for o de melhor tcnica, processa-se de acordo com o regulado pelo art. 46, 1., da Lei 8.666/93. Devero ser apresentados dois envelopes. Os da proposta tcnica devero ser abertos primeiro. Com o resultado do julgamento tcnico, abrem-se os envelopes da proposta preo. O administrador dever comparar o preo apresentado pelo licitante vencedor do julgamento tcnico com o menor preo apresentado pelos demais licitantes. Se o preo do vencedor estiver muito acima, pode-se fazer uma tentativa de acordo para diminuio do valor; se no houver acordo a Administrao, poder ser afastado o primeiro colocado e iniciar-se- uma negociao com o segundo, e assim por diante. Quando o tipo for tcnica e preo, em primeiro lugar sero abertos os envelopes da proposta tcnica. Concludo o julgamento, abrem-se os envelopes da proposta preo, havendo o julgamento deste. Encerrado, combinam-se as propostas conforme o critrio determinado no instrumento convocatrio. Nesse tipo de licitao, no se faz acordo como no anterior. 1.6.3.5 Homologao e Adjudicao
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Homologao o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta sua concordncia com a legalidade e convenincia do procedimento licitatrio. Adjudicao o ato administrativo pelo qual se declara como satisfatria a proposta vencedora do procedimento e se afirma a inteno de celebrar o contrato com o seu ofertante. A divergncia na doutrina, em relao se a adjudicao antecede ou no a homologao advm do disposto nos artigos. 38, inciso VII, e 43, inciso VI, ambos da Lei 8.666/93. Observadas, entretanto, as formas de processamento, correto afirmar que o mais adequado o disposto no art. 43, tendo em vista que o art. 38 trata da juntada de documentos. Ainda, no lgico adjudicar antes da homologao pela autoridade superior, entretanto, se isto ocorrer, no se deve considerar nula a licitao. O primeiro classificado no tem direito subjetivo adjudicao. O adjudicatrio no tem direito subjetivo ao contrato, visto que a Administrao poder revogar a licitao antes da assinatura do contrato. So efeitos da adjudicao: (I) direito do adjudicatrio de assinar o contrato, na hiptese de ele vir a ser celebrado; (II) liberao dos demais proponentes em relao s propostas apresentadas; (III) direito da Administrao de, no prazo de validade da proposta, exigir do adjudicatrio o aperfeioamento do contrato nos termos resultantes do procedimento licitatrio. O adjudicatrio que se recusar a assinar o contrato ser considerado inadimplente, ou seja, ficar na mesma situao daquele que assinar o contrato e no o cumprir. Responder por perdas e danos e sofrer as sanes administrativas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, que sero aplicadas de acordo com o comportamento do adjudicatrio. Havendo a recusa, justificada ou injustificada, a lei admite a possibilidade de a Administrao propor a assinatura do contrato ao segundo colocado, nos termos da proposta vencedora. Se houver concordncia do segundo colocado, o contrato ser firmado; se ele no concordar, a Administrao poder propor ao terceiro colocado, e assim por diante, sempre nos termos da proposta vencedora. 1.7 Tipos de Licitao Segundo a Lei 8.666/93 os tipos de licitao so quatro e so insculpidos no artigo 45, 1., ou seja, ali esto listadas as maneiras de julgamento de um procedimento licitatrio. Podem ser aplicados a todas as modalidades de licitao, salvo a modalidade concurso, que pode adotar outros tipos de procedimento. Nada impede, entretanto, que leis especiais disponham de forma diversa, trazendo regras especficas a esse procedimento. So tipos de licitao: 1.7.1 Menor preo: o proponente vencedor ser aquele que apresentar proposta com o menor valor nominal.
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1.7.2 Melhor tcnica: ser vitorioso o proponente que apresentar a proposta de melhor tcnica dentro das especificaes da Administrao. o instrumento convocatrio aquele que define qual a melhor tcnica e quais os critrios a serem observados. 1.7.3 Tcnica e preo: de acordo com os preceitos do instrumento convocatrio, a Administrao conjuga a melhor tcnica e o menor preo (a proposta dever apresentar tcnica satisfatria e preo mais vantajoso). 1.7.4 Maior lance ou oferta: ser aplicado nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Entre os quatro critrios apontados, dois so objetivos, menor preo e maior lance e dois subjetivos melhor tcnica e tcnica e preo. O tipo de licitao que regra o de menor preo. Os demais se aplicam aos casos expressamente previstos em lei. Os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo podem ser adotados no caso de servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento, e de servios de engenharia consultiva em geral, principalmente para a elaborao de estudos tcnicos preliminares, projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4. do artigo 45 da Lei 8.666/93. Alguns doutrinadores entendem que, para essas hipteses, os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo devem prevalecer. Como so tipos excepcionais, entretanto, no h como torn-los obrigatrios. Administrao facultado adot-los. Para isso, ser necessria autorizao expressa da autoridade de maior nvel hierrquico da Administrao promotora da licitao. No caso de contratao de bens e servios de informtica, dispe a lei que o tipo obrigatrio para esses casos o de tcnica e preo, permitindo o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. O tipo melhor lance pode ser adotado nos casos de alienaes ou de concesses de direito real de uso, conforme definido no artigo 45, 1., inciso IV, da Lei 8.666/93. Nos casos de concesso de uso ou permisso de uso, analogicamente, pode ser usado o tipo melhor lance. 1.8 Modalidades de licitao Nos termos do art. 22 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, so modalidades de licitao: (I) concorrncia; (II) tomada de preos; (III) convite; (IV) concurso; (V) leilo. Fora do dispositivo licitatrio, mas no menos consideradas modalidades de licitao, temos: o (VI) prego lei n. 10.250, de 17 de julho de 2002; a (VII) consulta - lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000; o (VIII) processo licitatrio diferenciado e simplificado Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, e o (IX) processo licitatrio simplificado para a Petrobrs Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997 e Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998. 1.8.1 Concorrncia.
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Modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos exigidos no edital para execuo de seu objeto. Est prevista no inciso I do art. 22 da Lei 8.666/93 e definida no 12 desse artigo. Para o legislador, a modalidade de licitao, em tese, obrigatria para as alienaes imobilirias, as concesses de uso, servios e obras pblicas, o registro de preos e para os contratos de grande vulto, entendendo-se o de montante superior a R$ 1.500.000,00, se objetivar obras e servios de engenharia, e o de montante acima de R$ 650.000,00, se visar a realizao de compras e servios diversos dos de engenharia, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitao ser apurada no incio do procedimento. So suas caractersticas: a) anteceder aos contratos de grande vulto, ao registro de preos, s alienaes imobilirias e s concesses de uso de servio e obra pblica; b) exigir publicidade; e) permitir a participao de qualquer interessado; d) habilitar o interessado no incio do procedimento. O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser de 30 dias, salvo se o contrato contemplar o regime de empreitada integral ou a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, quando ser de 45 dias. Estes prazos se iniciam a partir do ltimo dia da publicao do aviso contendo o edital ou da efetiva disponibilidade de sua ntegra. Sua divulgao dever ser feita mediante publicao na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital. 1.8.2 Tomada de preos. Modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para o cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. utilizada para os contratos cujo de montante seja inferior a R$ 1.500.000,00, se objetivar obras e servios de engenharia, e o de montante at R$ 650.000,00, se visar a realizao de compras e servios diversos dos de engenharia, ou seja, em valores que variam, na primeira hiptese, de R$ 150.000,00 a R$ 1.500.000,00 e na segunda, de R$ 80.000,00 a 650.000,00. O Registro Cadastral deve ser mantido pelos rgos e entidades que realizem freqentes licitaes, devendo ser atualizadas anualmente. Esse registro feito perante uma comisso de trs pessoas, sendo, pelo menos, dois deles servidores pblicos. A pessoa cadastrada recebe certificado de registro cadastral com validade mxima de um ano, e do qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especializao. O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser de 15 dias, salvo em se tratando de licitao do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, quando ser de 30 dias. A publicao ser na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital. 1.8.3 Convite. a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa, a qual afixar, em local
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apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. utilizada para os contratos cujo de montante seja inferior a R$ 150.000,00, se objetivar obras e servios de engenharia, e o de montante at R$ 80.000,00, se visar a realizao de compras e servios diversos dos de engenharia, ou seja, em valores que variam, na primeira hiptese, de R$ 15.000,00 a R$ 150.000,00 e na segunda, de R$ 8.000,00 a 80.000,00. nica modalidade de licitao que a lei no exige publicao de edital, j que a convocao se faz por escrito, com antecedncia de cinco dias teis por meio da chamada carta-convite. A habilitao dos licitantes s obrigatria para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados porque tm que estar cadastrado, para os demais facultativa. Com o objetivo de evitar sempre os mesmos licitantes, a lei exige que existindo na praa mais do que trs interessados a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, seja a carta-convite dirigido a, pelo menos, mais um interessado, no convidado nas ultimas licitaes, lembrando que no caso de aparecerem menos do que trs convidados o Tribunal de Contas da Unio julgou
imprescindvel que se apresentem no mnimo trs licitantes, no obtendo esse nmero legal, impe-se a repetio do ato. 1.8.4 Concurso.
Modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante instituio de prmio ou remunerao aos vencedores. A publicidade assegurada por meio de publicao do edital, pelo menos 45 dias de antecedncia. Em se tratando de projeto o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, a retribuio dar-se- por remunerao ou prmio. 1.8.5 Leilo. Modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienao de bens imveis prevista, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao. 1.8.6 Prego. Modalidade licitatria inserida pela lei n. 10.250, de 17 de julho de 2002, a modalidade de licitao voltada aquisio de bens e servios comuns, assim considerados aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificaes do mercado. No h limite de valor especificado. A lei n. 10.250, de 17 de julho de 2002 prev sua aplicao, tanto Unio, como nos Estados, os Municpios e no Distrito Federal, assim, estes Entes podem utilizar nas licitaes, para as compras e servios comuns (assim entendidos, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado), a modalidade de prego, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica, ou pela rede mundial de computadores por meio de utilizao de recursos de tecnologia da informao.
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1.8.7 Consulta. Consulta modalidade de licitao exclusiva de agncias reguladoras federais, para a aquisio de bens e servios no comuns, excetuados obras e servios de engenharia civil. Segundo a Lei 9.742/97, a contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica, porm, para os casos no previstos, a Agncia poder utilizar procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego. A legislao das agncias reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisio de bens e contratao de servios por essas entidades, uma modalidade especial de licitao, prevista to-somente para essa categoria organizacional, a chamada consulta, cuja previso genrica surgiu em nosso ordenamento na Lei Geral de Telecomunicaes - Lei n. 9.472/1997, que criou a ANATEL e por meio da Lei n. 9.986/00, o governo estendeu essa modalidade de licitao a todas as agncias reguladoras federais. Quanto regulamentao a lei previu que a consulta e o prego sero disciplinados pela Agncia, observadas as disposies da lei. No entanto, tal dispositivo sofreu ataque de constitucionalidade por meio da Adin 1.668 e o Supremo Tribunal Federal decidiu corretamente afastar os dispositivos que atribuam a autonomia regulamentar agncia, posto ser a ANATEL mera entidade administrativa. No entanto, a modalidade consulta, permaneceu mantida pelo STF. Dessa forma, percebe-se que a lei criou a possibilidade de as Agncias Reguladoras licitarem em uma modalidade nova de licitao denominada consulta. Com efeito, a lei s diz que a consulta modalidade de licitao adequada contratao de bens e servios no classificados como comuns e que no sejam obras e servios de engenharia civil. 1.8.8 Procedimento licitatrio diferenciado e simplificado. Modalidade prevista na Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, apresenta hiptese em que a Administrao Pblica proceder a processo licitatrio exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte, nas condies previstas na legislao. Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente. Para o cumprimento desta determinao, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: (I) destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (II) em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado, ocasio em que os empenhos e
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pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas; (III) em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel. Observe-se que o valor licitado nessas hipteses no poder exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. Por derradeiro, no poder haver tratamento diferenciado e simplificado quando: (I) os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; (II) no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; (III) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, e (IV) a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. 1.8.9 Procedimento licitatrio simplificado para Petrobrs Processo licitatrio previsto na Lei 9.478/97, regulamentado pelo Decreto 2.745/98, define que as atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e de gs natural sero exercidas mediante contratos de concesso, precedidos de licitao, na forma estabelecida nesta Lei. Objeto de impugnao constitucional, em ao cautelar, AC 1.193-QO-MC, o Ministro Gilmar Mendes entendeu que a suspenso das licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. Desta feita, o procedimento especfico da Petrobrs est em vigor atualmente. 1.9 Anulao, Revogao e Desistncia do proponente 1.9.1 Anulao. Anular extinguir um ato ou um conjunto de atos em razo de sua ilegalidade. Quando se fala, portanto, em anulao de uma licitao, pressupe-se a ilegalidade da mesma, pois se anula o que ilegtimo. A licitao poder ser anulada pela via administrativa ou pela via judiciria. A anulao de uma licitao pode ser total (se o vcio atingir a origem dos atos licitatrios) ou parcial (se o vcio atingir parte dos atos licitatrios). 1.9.1.1 Anulao pela via administrativa. Est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93. A autoridade competente para a aprovao do procedimento ser competente para anular a licitao. O 3. do mesmo art. dispe, ainda, que, no caso de
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anulao da licitao, ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. A anulao da licitao deve vir acompanhada de um parecer escrito e devidamente fundamentado. Nada impede que, aps a assinatura do contrato, seja anulada a licitao e, reflexamente, tambm o contrato firmado com base nela (art. 49, 2., da Lei n. 8.666/93). A anulao da licitao, em regra, no gera o dever de indenizar (art. 49, 1.), salvo na hiptese do par. n. do art. 59 da Lei n. 8.666/93, que disciplina a indenizao do contratado se este no tiver dado causa ao vcio que anulou o contrato (indenizao pelos servios prestados e pelos danos sofridos). Nos casos em que a anulao da licitao ocorrer aps a assinatura do contrato e o contratado no tiver dado causa ao vcio, ser a Administrao, portanto, obrigada a indenizar. H uma corrente intermediria que entende que o dever de indenizar existir se tiver ocorrido a adjudicao somente em relao ao adjudicatrio, independentemente da assinatura ou no do contrato. 1.9.2 Revogao. Revogar uma licitao extingui-la por ser inconveniente ou inoportuna. Desde o momento em que a licitao foi aberta at o final da mesma, pode-se falar em revogao. Aps a assinatura do contrato, entretanto, no poder haver a revogao da licitao. A revogao tambm est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93, que restringiu o campo discricionrio da Administrao: para uma licitao ser revogada, necessrio um fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justific-lo. Somente se justifica a revogao quando houver um fato posterior abertura da licitao e quando o fato for pertinente, ou seja, quando possuir uma relao lgica com a revogao da licitao. Ainda deve ser suficiente, quando a intensidade do fato justificar a revogao. Deve ser respeitado o direito ao contraditrio e ampla defesa, e a revogao dever ser feita mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Quanto indenizao, no caso, a lei foi omissa, fazendo alguns autores entenderem que h o dever de indenizar, fundamentado no art. 37, 6., da Constituio Federal de 1988. A posio intermediria, entretanto, entende que somente haveria indenizao nos casos de adjudicao em relao ao adjudicatrio pelos prejuzos que sofreu, mas no pelos lucros cessantes. 1.9.3 Desistncia do Proponente. At o final da fase de habilitao, o licitante pode, legitimamente, desistir da licitao, visto que sua proposta ainda no foi conhecida. Abertos os envelopes na fase de classificao, porm, o licitante no poder desistir, salvo nos casos de fato superveniente que justifique a sua desistncia (a justificao deve ser aceita pela Comisso de Licitao).
1.10
Recursos
A Lei n. 8.666/93 prevtrs tipos de recursos possveis no processo licitatrio: (I) o recurso hierrquico; (II) a representao, e (III) o pedido de reconsiderao.
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Os trs recursos aperfeioam o sistema de controle interno da licitao, por serem conhecidos e processados pela prpria Administrao Pblica, no se confundindo com o direito de petio constitucional, nem com a possibilidade de representao, seja ao Ministrio Pblico ou ao Tribunal de Contas. Tais instrumentos, a petio e a representao podem ser exercitados por qualquer pessoa e sero ou no atendidos alm dos limites da Administrao-licitante. 1.10.1 Recurso hierrquico O recurso hierrquico cabvel contra: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao e d) do indeferimento, alterao ou cancelamento de inscrio no registro cadastral. O prazo para a interposio ser de 5 dias, salvo se a modalidade for a do convite e o recurso dirigido contra a habilitao, ou inabilitao, e contra o julgamento, hipteses em que ser de 2 dias teis. O prazo contado a partir da intimao ou da lavratura do termo, apenas para os que estiverem presentes. 1.10.2 Representao Cabe a representao contra decises havidas no processo licitatrio e que no comportam recurso hierrquico. dirigida autoridade superior para que se altere deciso emanada da autoridade inferior. 1.10.3 Pedido de reconsiderao O pedido de reconsiderao cabvel contra deciso que imps as sanes de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar. dirigido ao ministro de Estado ou ao secretrio estadual ou municipal, no prazo de 10 dias teis. 1.10.4 Efeitos e Processamento Os recursos operam efeitos devolutivos, salvo nos casos de habilitao ou inabilitao e julgamento das propostas, que sempre produziro efeitos suspensivos, conforme dispe o 2. do artigo 109 da Lei n. 8.666/93. Os demais apenas produziro efeitos suspensivos por deciso da autoridade destinatria do recurso. A deciso, que concede ou no o aludido efeito, discricionria. Para conceder o referido efeito, porm, dever a autoridade motivar o ato, indicando o interesse pblico presente. A interposio dos recursos hierrquico e de representao deve ser comunicada aos demais licitantes, que podero impugn-los no prazo de 5 dias teis. Sempre que um recurso for provido, os efeitos sero retroativos, alcanando o ato desde a sua edio. Se no ocorrer a interposio de recursos, ou seja, se os licitantes no impugnarem as decises no curso do processo licitatrio, decaindo do direito de recorrer, aqueles atos passaro a ser definitivos, operandose a precluso administrativa, ou coisa julgada administrativa. 1.11 Crimes licitatrios
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A Lei n. 8.666/93 descreve condutas tpicas, permitindo a apurao da responsabilidade penal, independentemente da responsabilizao administrativa e civil. A despeito de a referida lei somente ser inteiramente aplicvel na rbita da Administrao Pblica Federal, os dispositivos que consagram a responsabilizao penal constituem normas gerais, da serem aplicveis em todo o territrio nacional. Estados, Distrito Federal e Municpios no podem legislar a respeito, porque no renem competncia para tanto. Apenas a Unio pode legislar em matria penal. A descrio de condutas tpicas pela Lei de Licitaes provocou a revogao parcial do CP, caso, por exemplo, do tipo previsto no art. 326, devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Assim, subsistem apenas tipos penais no incompatveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93. Aplicam-se Lei de Licitaes as mesmas regras gerais para a determinao do momento consumativo dos delitos e para as hipteses de tentativa, concurso, desistncia voluntria e arrependimento eficaz, dentre outras previstas na parte geral do Cdigo Penal. O bem jurdico protegido tanto poder ser a moralidade administrativa como a regularidade do processo licitatrio ou o patrimnio pblico. O sujeito ativo dos delitos, previstos na Lei de Licitaes, ser sempre a pessoa fsica a quem se atribua a conduta ilcita, podendo ou no manter vnculo com a Administrao (funcional ou contratual). Assim, podero ser apontados como autores os particulares que participam do certame; os membros da Comisso de Licitao; a autoridade administrativa ou qualquer contratado. Todos os delitos descritos na Lei de Licitao so punidos apenas a ttulo de dolo, no havendo possibilidade de punio a ttulo de culpa. A ao penal sempre ser pblica incondicionada, no dependendo, pois, de requisio ou representao. Todos os tipos penais autorizam a imposio da pena de deteno, no havendo a previso para a imposio da pena de recluso.
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DIREITOADMINISTRATIVOO.A.

IV. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.

VI. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

INTERESSE PARTICULAR INDISPONIBILIDADE ADMINISTRAO DO INTERESSE PBLICO PELA

Celso Antnio Bandeira de Melo, p. 55.

2. Princpios reconhecidos (lei 9.784/92):

VIII. DA ADMINISTRAO PBLICA.

PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PBLICA

VERIFQUE O QUADRO ANEXO SOBRE A ADMINISTRAO INDIRETA

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Escolha em lista trplice

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e) Modalidades dos atos administrativos ou espcies:

Autorizao Admisso Aprovao Homologao

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1. ADMINISTRAO DIRETA; 2. AUTRQUICA; 3. FUNDACIONAL PBLICA.

1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 2. EMPRESA PBLICA

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REMOO REDISTRIBUIO CESSO - SUBSTITUIO

Do Servidor Mesmo rgo

Somente Cargo: o Ocupado o Vago rgos diferentes Mesmo Poder e Esfera

SUBSTITUIO- (CESPE) RETRIBUIO A PARTIR DO 1 DIA

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ESTUDO OU MISSO EXTERIOR

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ESTUDO MESTRADO E DOUTORADO NO BRASIL (art. 96-A)

CURSO DE FORMAO NA A.P.F

F.C OU D.A.S NO MESMO RGO

CESSO PARA OUTRO RGO (DAS 4,5,6)

XIV. PENALIDADES: AUTORIDADE JULGADORA APLICA A PENALIDADE

PROCEDIMENTO REGISTRO PRESCRIO

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POR INSTAURAO: PORTARIA

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Abandono de Cargo Inassiduidade Habitual Improbidade Administrativa

DEMISSO DEMISSO DEMISSO

DEMISSO DEMISSO DEMISSO

DEMISSO DEMISSO DEMISSO DEMISSO DEMISSO

MBITO DE APLICAO DA LEI

FORMA, TEMPO E LUGAR DO PROCESSO

ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

AGENTE PBLICO NA LEI DE IMPROBIDADE

III. DOS ATOS DE IMPROBIDADE E DAS PENALIDADES

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII conceder benefcio

administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares 11

Observe a tabela abaixo:

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se

IV. DA DECLARAO DE BENS

V. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL

DIREITO ADMINISTRATIVO 5 AULA