Twitter e Facebook - Liberdade de Expressão e Vida Privada

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TWITTER E FACEBOOK: LIBERDADE DE EXPRESSO E VIDA PRIVADA TWITTER AND FACEBOOK: FREEDOM OF EXPRESSION AND PRIVACY Antonia Rafaela Fernandes Carvalho*
RESUMO: O Twitter e o Facebook so redes sociais on-line que permitem a comunicao entre pessoas, localizadas por todo o mundo. A utilizao desses meios de comunicao virtual vem crescendo com o passar dos anos, sendo que h possibilidade de as pessoas escreverem o que tm vontade em seus perfis. Esse estudo ir tratar da m utilizao das referidas redes sociais virtuais, especialmente no Brasil, a partir do olhar da Constituio Federal de 1988. A finalidade precpua discutir a coliso entre os direitos fundamentais da liberdade de expresso e da privacidade e intimidade dos indivduos no Twitter e Facebook. O intuito descobrir os limites jurdicos e as possveis consequncias da violao dessas garantias constitucionais. Por isso, sero estudadas as diversas formas de soluo desses conflitos entre princpios constitucionais, como, por exemplo, a teoria da ponderao de valores. O mtodo ser o terico dedutivo, com consultas bibliogrficas, bem com pesquisas no mundo virtual de definies e exemplos. Com isso, as teorias sero devidamente aplicadas aos casos concretos. Palavras-chave: Redes sociais on-line. Direitos fundamentais. Coliso de direitos. Limites jurdicos. ABSTRACT: Twitter and Facebook are social online networks that enable communication among people located over world. The use of these types of virtual media has been increasing over years with possibility to people write what they want on their profiles. This study mainly discusses the misuse of such social networks, especially in Brazil, from the look of Federal Constitution. The overall purpose is to discuss the collision between the fundamental freedom rights of expression, privacy and intimacy of individuals on Twitter and Facebook. The aim is to find the legal limits and possible consequences of a breach in these constitutional guarantees. Therefore, it will be studied various ways of solving these conflicting constitutional principles, for example, the theory of weighting values. The method is deductive theory, with bibliographic queries, as well as research in the virtual world of definitions and examples. In conclusion, theories will be properly applied to concrete cases. Keywords: Social online networks. Fundamental rights. Collision of rights. Legal Limits. SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 AS REDES SOCIAIS: TWITTER E FACEBOOK; 2.1 TWITTER; 2.2 FACEBOOK; 3 DIREITO LIBERDADE DE EXPRESSO; 4 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE; 5 MTODOS DE RESOLUO DE COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS; 5.1 PROIBIO DE EXCESSO; 5.2 PONDERAO DE VALORES; 5.3 POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE; 5.4 CONCORDNCIA PRTICA E DA HARMONIZAO; 6 LIMITES JURDICOS DO EXERCCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSO NO TWITTER E FACEBOOK FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE; 7 CONCLUSO; REFERNCIAS.
1 INTRODUO O presente visa analisar, de maneira sistemtica, os limites jurdicos do exerccio da liberdade de expresso no Twitter e Facebook, frente aos direitos fundamentais da
Acadmica do Curso de Graduao em Direito da Universidade Potiguar UnP. Mossor Rio Grande do Norte Brasil.
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Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 32 57 jan/abr 2013.
ANTONIA RAFAELA FERNANDES CARVALHO
TWITTER E FACEBOOK: LIBERDADE DE EXPRESSO E VIDA PRIVADA
intimidade e privacidade. Haja vista a coliso entre estes direitos fundamentais, assegurados pela Constituio Federal de 1988. As referidas redes sociais on-line so meios de comunicao, em que os brasileiros tm contato com qualquer pessoa. Assim, transmitem e recebem informaes, instantaneamente, a todo o tempo, alis, eles vm se inserindo nessa onda virtual com bastante frequncia e intensidade. Todavia, nota-se que ocorre um desvio da finalidade dessas redes sociais, porque os usurios passaram a escrever informaes que entram na esfera privada de outrem, provocando danos de diversas formas. Pois bem. A Carta Magna de 1988 trouxe a liberdade de expresso, o direito a vida privada e a intimidade como direitos fundamentais constitucionais, que esto dispostos, respectivamente, no artigo 5, incisos IX e X. Nesse diapaso, embora a liberdade de expresso tambm seja um direito fundamental, em decorrncia da m utilizao das redes sociais em comento, h um conflito entre este princpio e a vida privada e a intimidade de outrem. Assim, sero estudadas as diversas formas de soluo desses conflitos de direitos individuais constitucionais. Tais como: a teoria da ponderao de valores, aplicao do postulado da proporcionalidade, da concordncia prtica e demais solues que deem limites e condicionamentos recprocos, a fim de conseguir harmonizar estes bens constitucionais. 2 AS REDES SOCIAIS: TWITTER E FACEBOOK Cumpre ressaltar, inicialmente, que as redes sociais virtuais ou on-line chamam ateno no mundo da internet, nos ltimos tempos, devido rpida proliferao de informaes e a facilidade de manter contato com outras pessoas, por isso, ganham um grande nmero de usurios. Para Martha Gabriel (2010) as redes sociais digitais so uma das formas de comunicao que mais crescem e difundem-se globalmente, modificando comportamentos e relacionamentos. A escritora diz que a rede social definida, como uma estrutura social formada por indivduos ou empresas, que so conectados por um ou mais tipos especficos de interdependncia, como amizade, parentesco, afinidade, trocas financeiras, antipatias, relaes sexuais, relacionamento de crenas, relacionamento de conhecimento, relacionamento de prestgio etc.
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Dessa forma, rede social composta por pessoas ou organizaes que ao se relacionarem compartilham valores e objetivos comuns. Portanto, uma reunio da sociedade, cujo objetivo buscar conectar pessoas e proporcionar a comunicao. J as redes sociais na Internet so pginas da web que criam meios e facilitam a interao entre os seus membros, em diversos locais. Urge mencionar, a diferena entre os termos redes sociais e mdias sociais. Martha Gabriel (2010, p.202) elucida que:
Se, por um lado, redes sociais relacionam-se a pessoas conectadas em funo de um interesse em comum, mdias sociais associam-se a contedos (textos, imagem, vdeo etc.) gerados e compartilhados pelas pessoas nas redes sociais. Dessa forma, tanto redes sociais como mdias sociais, em sua essncia, no tem nada haver com tecnologia, mas com pessoas e conexes humanas. A tecnologia apenas facilita e favorece a interao das pessoas e a criao e compartilhamento de contedos por elas. Assim, as redes sociais, como o Facebook, por exemplo, so plataformas que possibilitam, facilitam e potencializam a conexo de pessoas com outras pessoas, ampliando o alcance das redes sociais pessoais, e ferramentas de armazenamento e compartilhamento que alavancam o volume de mdias sociais criadas pelas pessoas. Assim, um site de redes sociais on-line apenas uma plataforma tecnolgica que favorece a atuao das pessoas para interagir e compartilhar contedos em suas redes sociais.
A utilizao dessas redes no mundo virtual adquiriu importncia, porque no existe concentrao em uma nica forma de relacionamento, mas um leque de espcies, alm da horizontalidade das relaes, em que no h hierarquia entre os participantes. Portanto, uma forma de interao social que os membros compartilham informaes, conhecimentos, objetivos comuns e interesses. Destaca-se que, h diversas espcies de redes sociais na Internet como: redes de relacionamentos, redes profissionais, redes comunitrias, redes polticas, dentre outras, e que especificam a atividade que ser discutida e interagida dentro dela. Desta feita, devido a grande repercusso das redes socais Twitter e Facebook, especialmente no Brasil, resta compreender a sua criao, os seus propsitos e como esto sendo utilizadas pelos seus membros. 2.1 TWITTER O Twitter foi lanado em maro de 2006 por um programador, Jack Dorsey, que desde 2000 vinha construindo um conceito do twitter e pensando sobre a sua criao. um servio gratuito, tido como uma rede de informaes, que transmite em tempo real para as 34
pessoas ideias, opinies, notcias, histrias sobre o que cada um acha mais interessante (TWITTER, 2012). A criao de uma conta no twitter realizada por qualquer internauta, no havendo necessidade de receber convite. O novo membro da rede social ir buscar contas que se identifique e passe a seguir as conversas. Estas so compostas por tweets, pequenos textos que tem at 140 caracteres e so postados formando as informaes do twitter. Por isso, considerado um microblog, devido a sua estrutura parecer com a de um blog, onde so realizadas postagens. Tais informaes so escritas dentro do espao em que se encontra a pergunta O que est acontecendo?, este o local em que podero ser escritos os tweets e enviados para as outras pessoas. O pouco espao no influencia na grande incidncia de informaes, sendo que em um nico lugar pode-se postar fotos, vdeos, links de sites e conversas em tempo real. Comparado a um caderno, pode-se escrever, em uma pgina em branco, qualquer informao, tendo liberdade para digitar o que vier cabea, desde compartilhar sobre o cotidiano, at escrever poemas, ou ainda relatos sobre fatos que testemunhou no exato momento em que produziu a publicao. Pois bem. A pgina inicial do usurio apresenta todas as atualizaes das pessoas que est seguindo, e caso queira acompanhar de outras pessoas basta entrar no perfil desejado e seguir. O diferencial dessa rede social das demais a unilateralidade, em que no h necessidade de a outra pessoa lhe convidar ou aceitar, basta apenas seguir uma pessoa, passando assim a acompanhar o que ela publicar (SPYER, 2009, p. 14). Contudo, destaca-se que o Twitter pode ser atualizado de qualquer lugar, por meio de celulares, smartphones, tablets, atravs de aplicativos gratuitos do twitter, tendo, portanto, a mobilidade de utilizar esta rede social. Todas as informaes que forem postadas sero visualizadas pelos seguidores, mas havendo necessidade de ter uma conversa privada poder ser utilizada a DM, significa direct message, sendo em portugus chamada de mensagem direta. Atravs dela ir enviar mensagens diretamente para pessoa que deseja sem que os demais vejam, porm a pessoa dever ser seguidor daquele que ir mandar a DM, para assim conseguir a comunicao privada. (SPYER, 2009, p. 22). Ao ser citado em algum perfil h como responder ao tweet que algum o citou ou enviar mensagem pblica destinada a algum amigo especfico, iniciando a postagem com o 35
arroba (@) mais o nickname (apelido) do seu contato. Ainda, poder encaminhar uma mensagem de outro usurio para os seus seguidores, funo essa denominada retweetar. Mensagens so iniciadas, frequentemente, com o smbolo jogo da velha (#), sendo chamada de Hashtags. Tal smbolo significa que as postagens esto ligadas a um determinado evento ou assunto recorrente nas comunicaes, ajudando queles interessados no assunto h encontrar as mensagens relacionadas a um acontecimento especfico. Com isso, quando os assuntos so inseridos em grande nmero na rede social so levados aos trending topics, que so os assuntos mais falados no twitter mundialmente e usualmente conhecido com TTs. H tambm os trending topics dos pases em que os usurios pertencem, apresentando tambm os assuntos mais falados no respectivo pas. 2.2 FACEBOOK O escritor Kirkpatrick (2011) explica que o Facebook foi criado pelo americano Mark Zuckerberg, quando este era aluno de Harvard, tendo inicialmente o nome de Thefacebook. O lanamento ocorreu no dia 4 de fevereiro de 2004. O Facebook funciona atravs de perfis e comunidades, em que qualquer pessoa que deseje tornar-se membro poder criar uma conta. Ao realizar o cadastro e tornar-se membro o primeiro passo montar o perfil, em que as pessoas colocam informaes pessoais, sobre trabalho, relacionamento, famlia, gosto musical, entre outras. Feito o perfil o indivduo est pronto para formar sua rede de amigos. Para isso basta ir ao perfil desejado, solicitar a amizade e aguardar a confirmao daquele membro, e, ainda, pode verificar quais os amigos em comum que tem com os demais usurios. H possibilidade de conversar por mensagens em que s os interlocutores iro vlas, que so enviadas tanto quando o membro estiver on-line ou off-line. Assim como o Twitter, h um espao chamado de mural no perfil do usurio para escrever, postar foto ou vdeo, que todos os amigos da rede podero v-los. No Facebook no h limite de caracteres a serem postados. As redes sociais on-line, em anlise, permitem que seja livre a manifestao de pensamento, informao e comunicao nos perfis. Assim, cada membro exprime em sua pgina o que quer expressar. Tais postagens podem se espalhar nas diversas redes sociais dos usurios, dentro do Facebook, proliferando de forma incontrolvel a informao. Nesse sentido, fala David Kirkpatrick (2011, p.15) que: 36
Sendo uma forma de comunicao fundamentalmente nova, o Facebook tambm produz efeitos interpessoais e sociais fundamentalmente novos. O Efeito Facebook acontece quando a rede social pe as pessoas em contato umas com as outras, s vezes de forma inesperada, em torno de algo que tenham em comum: uma experincia, um interesse, um problema ou uma causa. Isso pode acontecer em pequena ou grande escala - desde um grupo de dois ou trs amigos ou uma famlia at milhes, como na Colmbia. O software do Facebook imprime uma caracterstica viral informao. As ideias o Facebook tm a capacidade de se espalhar pelos grupos e fazer com que um grande nmero de pessoas tome conhecimento de algo quase simultaneamente, propagando-se uma pessoa para outra e para muitas com uma facilidade rara como um vrus ou meme. Voc pode enviar mensagens para outras pessoas mesmo que no esteja explicitamente tentando fazer isso.
Com isso, deve haver uma preocupao jurdica relacionada a essa transmisso de informaes, que por vezes, o contedo est ligado ao ntimo ou a privacidade de outrem. O Facebook uma ferramenta que no busca substituir a comunicao face a face, mas sim melhorar os relacionamentos com as pessoas que j se conhecem. Por isso, oferece vrias funcionalidades como: definir a localizao em que a pessoa est; adicionar fotos nos perfis; cutucar outros usurios; curtir ou compartilhar comentrios, informaes, fotos, vdeos, entre outras coisas postadas por outros membros; criar grupos, em que as pessoas interessadas no contedo deles possam participar e interagir. Vale ressaltar que, possui tambm mobilidade podendo ser acessado do lugar em que o usurio esteja, por meio de tablets, celulares, smartphones, atravs de aplicativos gratuitos. Portanto, nota-se que o Facebook uma forma bastante utilizada pelas pessoas atualmente para interagir com as demais, por diversos motivos, seja de trabalho, relacionamento, estudo, diverso. E, assim como o Twitter, h uma liberdade dos membros para expor em seus perfis o que desejam, dando margem para entrar na esfera privada e ntima de outro indivduo quando realizarem uma postagem. Diante da frequente ocorrncia de situaes fticas em que o exerccio da liberdade de expresso nas redes sociais virtuais colide com o direito intimidade e vida privada, assegurados pela Constituio Federal de 1988, passamos a estudar esses institutos e investigar quais os limites jurdicos desses direitos fundamentais no Twitter e Facebook e possveis consequncias jurdicas em casos concretos. 3 DIREITO LIBERDADE DE EXPRESSO 37
A liberdade de expresso um direito fundamental assegurado na Constituio Federal de 1988. O professor Jos Afonso da Silva (2011) ensina que a expresso direitos fundamentais do homem no significa esfera privada contraposta atividade pblica, como simples limitao ao Estado ou autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem. Assim, todos os indivduos so sujeitos ativos de direitos fundamentais. Frise-se que existem alguns instrumentos processuais previstos para a defesa de determinados direitos fundamentais, o que impe limites ao poder do Estado. Os cidados, isto , aqueles indivduos verdadeiramente conscientes da necessidade de participarem ativamente da conduo da sociedade, com o intuito de promoverem o bem comum em detrimento do particular, podem, embora com certa timidez, lutar pela concretizao dos direitos fundamentais. A limitao do poder conferido aos agentes pblicos, o que colaboraria para o controle do abuso de poder e, consequentemente, da proliferao de aes ilegtimas, consagraria o princpio da soberania popular (MAMEDE, 1997). A liberdade consiste na possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal. Dessa forma, posta em harmonia com a conscincia de cada um, com o interesse do agente, portanto, tudo que vier impedir aquela possibilidade de coordenao dos meios contrrio liberdade (SILVA, 2011). Andr Ramos Tavares (ROCHA, 2005, p. 52) frisa que para tratar do aspecto liberdade deve-se destacar a responsabilidade, sendo que esta a definio que dever nortear todo e qualquer ato, praticado sob a suposta gide da liberdade quer seja de locomoo, de culto e de religio, de opinio ou, igualmente, o de expresso. Nesse contexto, Rocha (2005) faz uma associao do binmio liberdaderesponsabilidade a partir da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e a presena explcita no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, at chegar ao direito ptrio, a Carta Magna de 1988. Ambas asseguram o direito liberdade de pensamento e expresso, compreendendo a liberdade de buscar, receber, e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem censura prvia, sendo que h responsabilidades ulteriores, definidas por lei, que sero utilizadas para garantir o respeito dos direitos ou reputao dos demais. Portanto, o homem um ser eminentemente social, ele precisa da liberdade para se comunicar e fortalecer as suas relaes, desenvolvendo a sua prpria personalidade e conduta moral. Com isso, h uma interligao entre o direito a liberdade de expresso e a 38
dignidade da pessoa humana, pois este um valor essencial para a interpretao e defesa dos direitos fundamentais. H que se destacar que, o jurista Luis Roberto Barroso descreve que a liberdade de expresso destina-se a tutelar o direito de externar ideias, opinies, juzos de valor e manifestaes de pensamento em geral. A dimenso individual e, especialmente, a coletiva entende-se que as liberdades de informao e expresso servem de fundamento para o exerccio de outras liberdades, o que justifica sua posio no de superioridade, mas de preferncia em tese em relao aos direitos individualmente considerados (BARROSO apud SARLET, 2007, p. 99). Urge mencionar que Andr Ramos Tavares explica que a liberdade de expresso composta por duas dimenses: dimenso substantiva e dimenso instrumental. A primeira compreende a atividade de pensar, formar a prpria opinio e exterioriz-la. A segunda a possibilidade de utilizao de diversos meios adequados a divulgao do pensamento, sendo ento a forma de eleio do meio mais adequado para veicular, transmitir as opinies e ideias emitidas pelo individuo, com o intuito de que se atinja um certo nmero de receptores (ROCHA, 2005, p. 54-55). Pois bem. Ensina Silva (2011, p. 243) que:
A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da criao, expresso e difuso do pensamento e da informao. o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XI e XIV do artigo 5 combinados com os arts. 220 a 224 da Constituio. Compreende ela as formas de criao, expresso e manifestao do pensamento e de informao, e a organizao dos meios de comunicao (...).
Posteriormente, o doutrinador discorre sobre a liberdade de manifestao de pensamento, com fora no art. 5, IV e no art. 220 da Lei Fundamental, que constitui na exteriorizao do pensamento, sendo para pessoas indeterminadas sob diversas formas. E, ainda, trata da liberdade de informao em geral, que compreende a liberdade de informar, que coincide com a liberdade de manifestao de pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difuso, e a liberdade de ser informado, que indica o interesse da coletividade para tanto que os indivduos para com a comunidade estejam informados para o exerccio consciente das liberdades pblicas (SILVA, 2011, 244-245). de todo oportuno fazer a distino entre a liberdade de expresso, de comunicao e de informao. A primeira consiste no direito de se expressar nas diversas 39
formas possveis, no sendo apenas o externar de sensaes ou intuies. Para a Constituio Federal " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena", conforme o art. 5, inciso IX. J a segunda uma subespcie da liberdade de expresso, e consiste em todas as formas que possibilita ao indivduo a criao, expresso e difuso do pensamento e de informaes. Por ltimo, a liberdade de informao o direito das pessoas de informar umas as outras, os seus pensamentos por algum meio de difuso, e em contrapartida ser informado, desde que tenha interesse em conhecer o pensamento dos demais indivduos. Em sntese, pode-se dizer que o direito a liberdade de expresso amplo e assegurado a todos, mas existem situaes em que poder ser limitado. Buscar os limites da liberdade de expresso, com a finalidade de evitar o abuso nas redes sociais, sem contudo mitigar a dignidade da pessoa humana, uma vez que, comunica-se o meio necessrio e suficiente para o desenvolvimento social e cultural do povo, um dos maiores desafios da sociedade contempornea. 4 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE O direito privacidade tambm um direito fundamental constitucional assegurado a todos. A Constituio Federal brasileira protege o direito privacidade, por meio de diversos dispositivos, os quais tratam: da inviolabilidade do domiclio, da correspondncia e das comunicaes em geral, como representao da paz e sossego da pessoa, elementos essenciais garantia da intimidade. Aps a Segunda Guerra Mundial generalizou-se o reconhecimento de que os direitos da personalidade so direitos autnomos, isto , todo indivduo titular. Por isso, a doutrina descreve-os hoje como emanaes da prpria dignidade humana, o que os torna atributos inerentes e indispensveis ao ser humano (SARLET, 2007, p.74). Dessa forma, existem certos direitos sem os quais personalidade restaria completamente irrealizada, ou seja, privada de todo e qualquer valor concreto. Esses valores dizem respeito a direitos subjetivos, cuja inobservncia acarretaria desinteresse dos prprios indivduos em concretizar os seus direitos, diante de aes irregulares praticadas por terceiros. Assim, viver-se-ia uma verdadeira inverso de valores, pois no seria possvel distinguir o incio e o fim da liberdade de expresso, em detrimento da vida privada. 40
Destaca-se a presena desses direitos nas Cartas internacionais: Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e na Conveno Americana de Direitos Humanos. Alm disso, nos Estados Unidos, foi realizado por William Prosser um estudo clssico, sustentando que haveria quatro meios bsicos de afrontar a privacidade: a) intromisso na recluso ou na solido do indivduo; b) exposio pblica de fatos privados; c) exposio do indivduo a uma falsa percepo do pblico (false light), que ocorre quando a pessoa retratada de modo inexato ou censurvel; d) apropriao do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais (MENDES, 2008, p. 379). Diante do exposto, merecem registro duas caractersticas dos direitos da personalidade, a primeira delas que tais direitos so atribudos a todo ser humano, so oponveis a toda a coletividade e tambm ao Estado. A segunda caracterstica consiste em que nem sempre sua violao produz um prejuzo que tenha repercusses econmicas e patrimoniais, o que ensejar varias formas de reparao (SARLET, 2007, p.75). A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 trs em seu art. 5, inciso X que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (BRASIL, 1988) No que concerne ao direito privacidade, Trcio Sampaio Ferraz (Apud, MENDES, 2008, p.378) o define, nos seguintes termos:
Um direito subjetivo fundamental, cujo titular toda pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trnsito no pas; cujo contedo a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das situaes vitais que, por s a ele lhe dizerem respeito, deseja manter para si ao abrigo de sua nica discricionria deciso; e cujo objeto a integridade moral do titular.
J Mendes (2008, p.380) especifica o direito privacidade expondo que O direito privacidade, em sentido mais estrito, conduz pretenso do indivduo de no ser foco da observao por terceiros, de no ter os seus assuntos, informaes pessoais e caractersticas particulares expostas a terceiros ou ao pblico em geral. Ainda no campo do direito de privacidade, a doutrina e a jurisprudncia costumam identificar o grau de exposio pblica da pessoa, em razo do seu cargo ou atividade, ou at mesmo de alguma circunstncia eventual, como um elemento decisivo na determinao da intensidade de sua proteo. A privacidade dos indivduos que tem a vida 41
pblica, como polticos, artistas e atletas, sujeita-se a parmetro de aferio menos rgido do que os de vida estritamente privada a sua privacidade. Isso porque h uma necessidade natural de auto-exposio, de promoo pessoal ou do interesse pblico na transparncia de determinadas condutas. (SARLET, 2007, p. 76). Contudo, importante diferenciar o direito da privacidade do direito da intimidade. Como faz Manoel Gonalves Ferreira Filho (apud, MORAES, 2002, p.135) essa distino, da seguinte forma:
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o conceito de intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo e etc.
Aps as aludidas exposies, necessrio estudar de forma sistemtica o direito intimidade. De antemo, pode-se definir a intimidade como um direito de escolha, pois uma vez que cada indivduo pode impedir que estranhos venham a interferir na sua vida privada. Assim, visa proteger o acesso e a divulgao de informaes consideradas sigilosas. O direito intimidade abrange, em sentido mais restrito, os seguintes direitos: a inviolabilidade do domiclio, em que a Lei Maior reconhece que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, s ou com sua famlia, gozar de uma esfera jurdica privada e ntima, que ter de ser respeitada como sagrada manifestao da pessoa; sigilo da correspondncia, que se encontra a proteo aos segredos pessoais, que se dizem apenas aos correspondentes; e, segredo profissional, o profissional no pode liberar o segredo, devassando a esfera ntima, de que teve conhecimento, sobre pena de violar aquele direito e incidir sanes civis e penais (SILVA, 2011, p.207-208). Convm ressaltar, tambm, que a honra est relacionada ao direito a privacidade. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva (2011, p.209) ensina que:
A honra o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao. direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a prpria dignidade adverte Adriano de Cupis mesmo fictcia, at contra ataques da verdade, pois aquilo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza com o direito privacidade.
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Por fim, tem-se que o direito imagem, que envolvido por duas vertentes: a imagem-retrato, que significa o direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, dentre outros) da figura humana, podendo envolver at mesmo partes do corpo da pessoa, como a voz, a boca, as pernas, etc., e a imagem-atributo, que entendida como a imagem dentro de um determinado contexto, dizer, o conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo meio social. (CARVALHO, 2007, p.601) Nesse diapaso, nota-se que impossvel viver e conviver com os indivduos e abster-se dos avanos tecnolgicos. Assim, a tecnologia trouxe a vulnerabilidade da privacidade das pessoas. Atualmente, percebe-se que ao circular em diversos locais, sempre h o olhar de cmeras, celulares, entre outros eletrnicos com a finalidade de vigiar e rastrear os detalhes corriqueiros. Diante desse constante monitoramento, o homem se torna prisioneiro de si mesmo, o que no condiz com o texto constitucional que declarou, em seu art. 5, inciso X, a inviolabilidade a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Por isso, assegura-se que esses direitos sejam protegidos, por meio de indenizao por dano moral e material decorrente de tal violao. 5 MTODOS DE RESOLUO DE COLISO ENTRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS As redes sociais on-line, especialmente o Twitter e o Facebook, como visto at ento, so meios de comunicao em que os usurios tm liberdade para fazer publicaes em seus perfis. Nota-se que h uma grande incidncia de informaes que ferem os direitos da intimidade e da privacidade ao ser exercido o direito a liberdade de expresso. Dessa forma, diante da coliso de tais direitos, importante expor as suas possveis formas de soluo. imprescindvel esclarecer que a coliso entre direitos fundamentais ocorre quando, diante de um caso concreto, existem dois princpios constitucionais necessrios e suficientes para garantir a concretizao e a satisfao de um determinado direito. Frise-se que, preservar os interesses de um determinado indivduo significa declarar a inexistncia do direito de outrem, da a importncia de uma anlise ftica minuciosa. Urge mencionar que, tal fenmeno associa-se ao princpio da unidade da Constituio, que por sua vez, proclama que todas as normas do texto constitucional apresentam o mesmo nvel hierrquico, isto significa que, sendo normas inseridas na 43
Constituio, elas tm o mesmo valor, independentemente de seu contedo. (PINHO, 2005, p.64) Nesse contexto, imprescindvel explicar que a Constituio possui normas jurdicas que so classificadas pela doutrina em dois grupos: o dos princpios e o das regras. Seno vejamos: As regras referem-se s normas que exigem, probem ou permitem algo em termos categricos, diante da ocorrncia de um suposto fato. Havendo conflito de uma regra com outra, que disponha em contrrio, o problema se resolver em termos de validade. Nesse caso, as normas no podem conviver simultaneamente no ordenamento jurdico. J aos princpios so determinaes para que determinado bem jurdico seja protegido e satisfeito na maior medida que as circunstncias permitem. No conflito entre princpios deve-se buscar uma conciliao entre eles, buscando a aplicao de cada qual em extenses variadas, de acordo com a relevncia no caso concreto, sem que haja necessidade de excluso do ordenamento jurdico daquele que est em contradio com o outro. (BRANCO, 2009, p.58) O grande constitucionalista J. J. Gomes Canotilho (PINHO, 2005, p.401), faz esta diferena nos seguintes dizeres:
(1) Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impe, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky); a convivncia das regras antinmica. Os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se.
Dessa feita, visvel a necessidade de solucionar, diante do caso concreto, os conflitos entre os direitos fundamentais. Todavia, o fato desses direitos apresentarem o mesmo nvel hierrquico dificulta, demasiadamente, a utilizao de mecanismos que garantam a efetivao do principio constitucional que melhor se adque a situao ftica colocada sob anlise, o que exigir conhecimento doutrinrio e principalmente apego dos magistrados a realidade dos fatos, pois os juzes no devem se preocupar com a vontade das partes, mas sim, em aplicar as Leis, de forma que prevalea, legitimamente, o direito que melhor se adeque a Constituio. Com isso, analisar-se-o os mtodos de resoluo da coliso desses direitos presentes na doutrina. 44
5.1 PROIBIO DE EXCESSO H um limite na promoo das finalidades postas na Constituio, tal limite fornecido pelo postulado da proibio de excesso. Esse postulado est presente em qualquer contexto em que um direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser investigada separadamente do postulado da proporcionalidade, j que sua aplicao no pressupe a existncia de uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Com isso, a proibio de excesso depende, unicamente, de estar um direito fundamental sendo excessivamente restringido. (VILA, 2007, p. 145-146). Diante desse quadro, Humberto vila exemplifica da seguinte maneira:
A realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um mnimo de eficcia. Por exemplo, o poder de tributar no pode conduzir ao aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderao de valores indica que a aplicao de uma norma, regra ou princpio (competncia estatal para instituir impostos) no pode implicar a impossibilidade de aplicao de uma outra norma, princpio ou regra (proteo da propriedade privada).
Assim, o postulado da proibio de excesso significa utilizar um meio estritamente adequado, na busca de um fim. Com isso, diante de um caso concreto a restrio de um determinado direito fundamental no caracterizar um excesso, pois estaremos diante de uma adequada subsuno do princpio a situao ftica. No que concerne ao conflito de direitos fundamentais nas redes sociais virtuais, esta tcnica oportuna, porque dependendo do caso concreto um dos direitos, direito liberdade de expresso ou o direito intimidade e privacidade, ser restringido de forma que no perder a sua eficcia, pois poder ser aplicado em outra situao ftica. 5.2 PONDERAO DE VALORES A ponderao uma tcnica de deciso jurdica aplicada a casos, onde a subsuno, adequao do fato a norma, mostrou-se insuficiente, especialmente, quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que implicam solues diferenciadas.
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possvel descrev-la como um processo de trs etapas, quais sejam: a) na primeira etapa, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso, identificando eventuais conflitos entre elas; b) na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos; e, c) na terceira etapa, sero realizados de forma conjunta os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto, de forma a apurar os pesos a serem atribudos aos diversos elementos em disputa, e, portanto, o grupo de normas a preponderar no caso. (SARLET, 2007, p. 72-73). O jurista Humberto vila (2007, p. 143), ensina que a ponderao consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientam esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de interesses. E, continua o autor, dispondo que independentemente dos elementos objeto de ponderao, h uma evoluo para uma ponderao intensamente estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Para isso descreve algumas etapas fundamentais, que so:
A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwgungs-vorberitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos e argumentos, o mais exaustivamente possvel (...). A segunda etapa a da realizao da ponderao (Abwgung), em que se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios, essa deve indicar a relao de primazia entre um e outro. A terceira etapa a da reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung), mediante a formulao de regras de relao, inclusive de primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a pretenso de validade para alm do caso. (2007, p.144)
De forma genrica, pode-se dizer que quando dois direitos fundamentais podem ser aplicados a um mesmo caso concreto, esta postulao buscar escolher um dos direitos, isto , aquele que tiver peso maior em relao ao outro. Isso no significa que um determinado princpio ser excludo do ordenamento, uma vez que, os princpios tem mesmo nvel hierrquico e coexistem. Diante da prevalncia de um direito fundamental por ter maior peso em determinada situao, destaca-se a discusso justamente por ambos os direitos terem igualdade no nosso ordenamento, e nessa situao acabam sendo comparados e medidos. Nesse sentido, vejamos as palavras de Dimitri Dimoulis (2012, p.213) sobre a ponderao: 46
Nem a doutrina nem o Poder Judicirio so detentores de uma balana de preciso (pondermetro!) que permitiria medir e comparar direitos. Persistir em tal crena, como faz parte da doutrina, aplaudida pelos rgos da justia constitucional, que veem na proporcionalidade stricto sensu um meio para ampliar seus poderes de criao do direito, prejudica a credibilidade da dogmtica jurdica e a estrutura do Estado constitucional.
Conclui-se que, deve-se buscar a melhor forma possvel para solucionar os conflitos entre direitos fundamentais, no permitindo que haja uma comparao ou medida entre eles, mas sim uma valorizao levando-se em considerao o peso de cada direito fundamental diante de uma situao ftica. Dessa forma, assegurada a aplicao e concretizao do ordenamento constitucional, o que demonstra que essa tcnica plenamente aplicvel e adequada aos casos de violao dos direitos intimidade e privacidade frente liberdade de expresso no Twitter e Facebook. 5.3 POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE Os direitos fundamentais tm como elemento essencial de proteo e apoio o postulado da proporcionalidade, devido ao fornecimento de critrios para as limitaes a esses direitos. Segundo a doutrina, composto por trs subprincpios: a) adequao, em que se deve identificar o meio adequado para se alcanar um fim de interesse pblico, o que envolve tambm o exame da adequao ou validade do fim; b) necessidade, que o meio escolhido no haver de exceder os limites indispensveis conservao do fim almejado, devendo escolher o meio menos nocivo aos interesses dos indivduos; e, c) proporcionalidade stricto sensu, que deve-se escolher o meio que, no caso especfico, melhor atenda ao conjunto de interesses em jogo. (PINHO, 2005, p. 404) No obstante desse raciocnio, Humberto vila (2007, p.161) explica que:
(...) a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em torno de uma relao de causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicao depende de elementos sem os quais no pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relao de causalidade entre eles no h aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu carter trifsico.
E, com o mesmo flego, o autor ensina os exames inerentes proporcionalidade:
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Adequao A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o meio, ele prprio) possa contribuir par a promoo gradual do fim.(...) Necessidade O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados.(...) Proporcionalidade em sentido estrito o exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. (...)
Portanto, o postulado em comento tem o importante papel de concretizar os direitos fundamentais, constituindo meio mais adequado e hbil para solucionar os conflitos. Destaque-se que ele faz um controle do que restringe os direitos e impede que o texto constitucional seja violado, na busca de evitar resultados desproporcionais e injustos, sendo aplicado de acordo com todas as etapas destacadas pelos doutrinadores acima. 5.4 CONCORDNCIA PRTICA E DA HARMONIZAO O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, formulado por Konrad Hesse, est ligado aos princpios da unidade da Constituio, do efeito integrador e da proporcionalidade e fundamenta-se na ideia de que no h diferena hierrquica ou de valor entre os bens constitucionais. Por isso, a interpretao no pode ter como resultado a renncia de um bem constitucional em detrimento de outros. No entanto, deve-se estabelecer limites e condicionamentos recprocos de modo a se conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre os bens em conflito. (PINHO, 2005, p. 403-404). Nessa tica, Humberto vila (2007, p. 145), em relao concordncia prtica, ensina que:
(...) aparece a concordncia prtica como a finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistncia de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios. Da se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao mximo. Como existe uma relao de tenso entre os princpios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os cidados e aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser buscado um equilbrio entre eles (...).
Destarte, quando os direitos fundamentais so postos em uma situao em que esto totalmente ou parcialmente conflitantes, fala-se, portanto, em harmoniz-los, com o 48
intuito de proteg-los ao mximo. Por no haver distino hierrquica, no h possibilidade de renunciar um direito em relao ao outro, devendo ento aplicar, entre os direitos em conflito, a harmonizao e a concordncia prtica. 6 LIMITES JURDICOS DO EXERCCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSO NO TWITTER E FACEBOOK FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE A globalizao trouxe novas formas de comunicao entre as pessoas, especialmente por meio da internet, modificando os comportamentos e os relacionamentos. Nesse contexto, as redes sociais on-line so pginas da internet que tem o intuito de proporcionar a comunicao e a interao rpida e fcil entre os seus membros, em qualquer lugar em que eles se encontrem. Assim, at o presente momento, sabe-se que as redes sociais so instrumentos necessrios para realizar a interligao entre pessoas ou entre empresas, que se comunicam, por possurem algum interesse em comum. Pois bem. Os brasileiros vm adentrando nas redes sociais nos ltimos anos com uma maior intensidade, especialmente no Twitter e no Facebook. O primeiro um microblog, em que os seus membros podem escrever o que estiverem pensando em 140 caracteres, expressando muitas vezes seus pensamentos, repassando informaes e notcias, relatando algum acontecimento, tudo em tempo real. J o Facebook uma rede social que nasceu com o intuito de promover a comunicao e a interao dos seus membros, sendo que esses buscam amigos ou familiares que se encontram distante, o que permite acompanhar a vida das pessoas queridas, proporcionando um contato permanente. Alm disso, as empresas utilizam o Facebook para divulgarem os seus produtos. A Lei Fundamental, como j exposto, assegura o direito liberdade de expresso e o direito vida privada e intimidade, postos respectivamente no Art. 5, incisos IX e X. Dessa forma, em decorrncia do direito liberdade de expresso, todos os brasileiros podem expressar as sensaes, intuies, opinies e viso crtica sobre determinado assunto, das diversas formas possveis, sem censura ou licena. H que se destacar, como espcie de liberdade de expresso, a liberdade de comunicao que autoriza os indivduos a criarem, expressarem e difundirem o seu 49
pensamento e informaes, por intermdio dos mais variados meios de comunicao. Em contrapartida, o direito vida privada e intimidade assegura ao indivduo a sua privacidade, resguardar o seu ntimo, e tudo aquilo que acontece ou aconteceu na sua vida, interessa apenas ao possuidor, no podendo vir a ser externado sem autorizao. Desta feita, as redes sociais on-line representam um meio de comunicao e informao, portanto esto abarcadas pelo direito constitucional da liberdade de expresso. Entretanto, constata-se que existe uma m utilizao do Twitter e Facebook, no Brasil, em decorrncia das informaes postadas em ambos, o que configura um desvio da real finalidade das aludidas redes sociais. Assim, quando os membros do Twitter e Facebook exercem o direito da liberdade de expresso e comunicao, no observam o contedo do pensamento, da informao ou da notcia que disponibilizaram no mundo virtual. Por isso, algumas vezes, acabam atingindo a esfera jurdica de terceiros e ferindo, consequentemente, o direito privacidade e intimidade. Dessa forma, h uma necessidade de buscar o controle dessas situaes e desvendar qual o mtodo de resoluo desse conflito de direitos fundamentais no Twitter e no Facebook. Os conflitos entre esses direitos constitucionais podem ser solucionados por meio da ponderao de valores. Assim, um direito ir ter um peso maior que o outro, diante de uma situao ftica, para se chegar a essa concluso, deve-se levar em considerao o postulado da proporcionalidade, que exige a anlise minuciosa de trs etapas, quais sejam, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Alm disso, ainda existe o princpio da proibio do excesso em que se buscar o meio mais adequado para solucionar o conflito, no permitindo que seja restringido excessivamente o direito fundamental, e por fim, a concordncia prtica e da harmonizao, que esto ligados ao princpio da unidade da Constituio, que preceitua que todos os direitos constitucionais esto no mesmo nvel hierrquico, diante de casos concretos, deve-se buscar a harmonizao, com o intuito de proteg-los ao mximo. No Brasil, no h normas especficas que tratam desse tema, mas h normas infraconstitucionais, como a Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que trata da liberdade de expresso e informao, regulando a responsabilidade civil nos casos de calnia e difamao se o fato imputado, ainda que verdadeiro, disser respeito vida privada do ofendido e a divulgao no foi motivada em razo de interesse pblico. E tambm, a Lei n 7.232, de 29 de outubro de 1984, que dispe sobre a poltica nacional de informtica, protege o sigilo dos 50
dados armazenados, processados e vinculados, que sejam do interesse da privacidade das pessoas. (PINHO, 2005, p. 406). Ademais, os direitos fundamentais tm grande importncia no ordenamento jurdico ptrio, constituindo os princpios basilares do nosso ordenamento constitucional e primordiais para a existncia de todos. Porm, h de saber que independentemente disso esses direitos no tm carter absoluto, por isso deve haver um limite. Nessa temtica, h diversas opinies na doutrina. O Ministro da Corte Suprema, Marco Aurlio (ROCHA, 2005, p. 604) diz que O princpio da liberdade de expresso, como os demais princpios que compem o sistema dos direitos fundamentais, no possui, repita-se, carter absoluto. No mesmo sentido, Nuno e Souza (apud, ROCHA, 2005, p. 60), como limites imediatos liberdade de expresso, entende que: (...) podem apontar-se os direitos imagem, identidade pessoa, ao bom nome e reputao e reserva da intimidade de vida privada e familiar (...). A doutrina clara ao destacar limites ao direito da liberdade de expresso frente aos direitos da personalidade, que entre eles esto o direito privacidade e intimidade. A prpria Carta Magna de 1988 trs em seu texto a importncia da vida privada e o ntimo, no permitindo que sejam violados, e caso seja, tem como consequncia direito indenizao por dano moral ou material. Esse entendimento se aplica as redes sociais, pois quando alguns dos membros que as compe postam em seus perfis um pensamento, uma informao ou uma notcia, a qual fere a vida privada ou o ntimo de outrem, vindo a denegrir a imagem e a honra, ou cometer alguma calnia, difamao, e demais formas de atingir diretamente algum, entra em coliso os direitos da liberdade de expresso, vida privada e intimidade. Dessa maneira, h necessidade de limitar o direito da liberdade de expresso em determinadas situaes que acabem violando tais direitos da personalidade. Vale ressaltar, que nem sempre o direito da liberdade de expresso ir sofrer limitaes, j que h casos que no se apresenta comportamento ilcito ou abusivo no contedo posto no Twitter ou Facebook relacionado a outro indivduo ou empresa. Dever ser analisado o caso concreto para ento saber qual o mtodo de resoluo utilizado e aps analise chegar a uma concluso. Mendes (2008, p.384), Ministro do STF, com relao ao conflito entre os direitos destacados, conclui que: 51
Em se tratando de conflito de pretenses privacidade e liberdade de informao concorda-se que se a analise a qualidade da notcia a ser divulgada, a fim de estabelecer se a notcia constitui assunto do legtimo interesse do pblico. Deve ser aferido, ainda, em cada caso, se o interesse pblico sobreleva a dor ntima que o informe provocar.
Diante do exposto, apresentar-se- alguns casos de violao de direitos a vida privada e intimidade no Twitter e Facebook, ao exercer o direito da liberdade de expresso. O Estado de So Paulo decidiu construir uma estao de metr na Avenida Anglica do bairro Higienpolis, bairro nobre da cidade e que possui uma alta concentrao de judeus. O humorista Danilo Gentili, apresentador do programa Agora tarde, da rede Bandeirantes, fez um comentrio relacionado Estao Anglica do Metr em seu perfil no Twitter no dia 12 de Maio de 2011 que desencadeou inmeras crticas, quando escreveu: Entendo os velhos de Higienpolis temerem o metr. A ltima vez que eles chegaram perto de um vago foram parar em Auschwitz". Vale ressaltar que, cerca de 6 milhes de judeus foram mortos em Auschwitz, que foi o maior campo de concentrao nazista da 2 Guerra Mundial. Com isso, destaca-se que o comentrio foi preconceituoso e ofendeu o direito honra, relacionado ao direito privacidade, daquele grupo de pessoas. Danilo Gentili novamente foi alto de comentrio preconceituoso na rede social Twitter ao escrever "Srio @LasombraRibeiro vamos esquecer isso... Quantas bananas voc quer pra deixar essa histria pra l?" na madrugada do dia 30 de Setembro de 2011. O tweet, direcionado ao redator Thiago Ribeiro, foi considerado racista e aps a publicao alguns seguidores do humorista comearam a fazer ofensas ao pblico negro. O receptor do comentrio salvou a imagem do post e frisou em seu perfil que iria processar Gentili por danos morais (IMPRENSA, 2012). Jovens tambm se envolvem em comentrios preconceituosos no Twitter. Destaca-se os comentrios relacionados aos nordestinos feitos por @_AmandaRegis , @lucianfarah77 (aps massacre de usurios excluiu o seu perfil), @maurilioavellar e @alinepetrini. Durante um jogo entre o Flamengo e o Cear comearam a fazer comentrios, sendo que Amanda Regis postou uma mensagem dizendo que nordestinos, pardos, bugres, ndios, acham que tem moral. Aps o comentrio, na madrugada do dia 12 de maio de 2011, protestos se iniciaram quando os usurios replicaram a mensagem e entrou a hashtag #Orgulhodesernordestino, que entrou para os Trending Topics do Brasil. (KOHN, 2012). 52
Outro caso de preconceito aos nordestinos no Twitter foi da estudante Mayara Petruso, durante a apurao de votos para a Presidncia do Brasil. A publicao foi realizada no dia 31 de Outubro de 2010 logo aps a vitria eleitoral de Dilma Rousseff, afirmando a usuria em seu perfil que: "Nordestisto (sic) no gente. Faa um favor a Sp: mate um nordestino afogado!". Como consequncia do comentrio a estudante respondeu por uma Ao Penal, requerida pelo Ministrio Pbico Federal, em que a Justia Federal de So Paulo condenou Mayara Penteado Petruso em um ano, cinco meses e quinze dias de priso pelo racismo. A pena foi convertida pela juza da 9 Vara Federal Criminal de So Paulo, Mnica Aparecida Bonavina Camargo, em prestao de servio comunitrio e pagamento de multa. Alm disso, perdeu o emprego em um escritrio de advocacia, abandonou o curso e mudou de cidade aps o episdio. (RONCAGLIA, 2012) A liberdade de expresso exercida nas redes sociais em comento vem claramente sendo exercida de maneira a colidir com o direito a vida privada e intimidade das pessoas. No Facebook, h tambm casos em que esses direitos so violados. O juiz Amilcar Guimares, 50 anos, titular da 1 Vara Cvel de Belm, usou o seu perfil do Facebook para fazer ofensas a um jornalista. O Jornalista Lcio Flvio Pinto, 62 anos, foi condenado em 2005 pelo juiz a pagar indenizao a um empresrio, o motivo foi uma reportagem feita para o Jornal Pessoal que citou Almeida, fundador do grupo C.R. Almeida, como pirata fundirio. O juiz publicou na rede social: "Pensei em dar-lhe uns sopapos, mas no sei brigar fisicamente; pensei em process-lo judicialmente, mas no confio na Justia", disse. Alm disso, ainda o chamou de pateta e canalha. (TALENTO, 2012) Outro caso a se destacar o de uma professora de uma escola municipal de Imperatriz, no Maranho, que divulgou quatro fotos no seu perfil do Facebook de uma sala de aula. As imagens mostram os alunos se protegendo da gua com guarda-chuvas dentro das salas de aula, o piso alagado e buracos no telhado da instituio. A professora acreditava que diante da situao no deveria ficar de braos cruzados e publicou as fotos. Uiliene Arajo, de 24 anos, foi afastada e a Prefeitura Municipal de Imperatriz teve o seu contrato como encerrado, posteriormente a publicao das fotos das salas de aula do Colgio Municipal Guilherme Dourado. (LIBRIO, 2012) Na mesma semana em que as fotos foram divulgadas na rede social a professora relatou que a Secretaria de Educao imediatamente providenciou os reparos no telhado do 53
Colgio. A foto na mesma semana contou com mais de duzentos compartilhamentos e diversos comentrios de apoio professora. Como j exposto, o direito a imagem tambm relacionado ao direito vida privada. A liberdade de expresso, que a professora utilizou ao postar em seu perfil as fotos, de certa forma atingiu o direito a imagem da instituio de ensino. Por fim, nos Estados Unidos, na cidade de Paterson em Nova Jersey, a professora Jennifer OBrien em um post no Facebook chamou seus alunos de futuros criminosos, vindo ainda a publicar, em maro de 2011, afirmando que no era uma professora, mas sim uma administradora de futuros criminosos. O caso foi levado ao Poder Judicirio daquele pas, em que a juza Ellen Bass tomou deciso determinando que a profissional demonstrou completa falta de sensibilidade com o mundo em que seus estudantes vivem. Por isso, decidiu que a professora pode voltar a dar aulas, porm fora de Paterson e se fizer um treinamento envolvendo a sensibilidade. (G1, 2012) Em sntese conclusiva, pode-se afirmar que diante da liberdade de expresso ilimitada presente nas redes sociais, Twitter e Facebook, o direito a vida privada e a intimidade das pessoas vm sendo violados constantemente. No s no Brasil, mas em outros pases vem ocorrendo situaes fticas que demonstram claramente a coliso desses direitos fundamentais, como no ltimo caso esposado. Portanto, o ordenamento jurdico deve assegurar esses direitos individuais fundamentais e impor limites, com o intuito de evitar que tais prticas sejam cometidas constantemente. 7 CONCLUSO A utilizao do Facebook e Twitter, principalmente, no Brasil, vem causando discusso, porque os seus membros ao exercerem o direito liberdade de expresso acabam, inmeras vezes, violando os direitos relacionados intimidade e a privacidade de outras pessoas. A liberdade de expresso, o direito a intimidade e a vida privada esto dispostos respectivamente no Art. 5, incisos IX e X, da Carta Magna atual. Trata-se de direitos fundamentais que possuem o mesmo nvel hierrquico dentro do ordenamento jurdico. Todavia, a Lei Maior nos Arts. 5, inciso X e 220 trs limites jurdicos ao direito liberdade de expresso. Assim, por mais que este direito tenha o mesmo valor do direito 54
vida privada, deve-se, mediante situaes fticas, ponderar os valores, de modo que o brasileiro aprenda a conservar a moral e a tica, no momento em que divulgar os mais variados tipos de pensamentos e ideias. Aqui, no se faz aluso censura, mas sim, defendem-se as divulgaes de textos que proporcionem o avano social, poltico e educacional do Brasil. As redes sociais podem ser instrumentos necessrios e suficientes para nos libertar do estamento social, da condio de inrcia mental, onde viver em um pas subdesenvolvido significa se submeter ao poder dos grandes empresrios, dos polticos e da imprensa. Nesse contexto, o Brasil utiliza como mtodo a ponderao de valores, para solucionar os casos em que direitos fundamentais colidem. Portanto, h um sopesamento desses direitos, pois, diante de um caso concreto, um ter mais valor que o outro, mas isso no significa que o princpio no aplicado ser excludo do ordenamento jurdico, apenas perante uma determinada situao ftica um acaba prevalecendo em detrimento do outro. Assim, a liberdade de expresso no Twitter e Facebook no Brasil limitada frente aos direitos da personalidade destacados, podendo vir o infrator a responder um processo por indenizao de danos morais e materias ao violar tais direitos. REFERNCIAS ABSURDO: Crticas a Higienpolis provocam onda de ofensas a judeus. Disponvel em: <http://www.koshermap.com.br/pt/item/print.html?id=7136>. Acesso em 05 de dez. 2012. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26 ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso Avanado de Direito Constitucional: Poder Constituinte e Direitos Fundamentais. 1 ed. Braslia: IDP, 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 13 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 600-606. 55
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4 ed. ver, atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2012. GABRIEL, Martha. Marketing na Era digital. So Paulo: Novatec Editora, 2010, p. 193207. G1. Professora demitida aps chamar alunos de criminosos no Facebook. Disponvel em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2011/11/professora-e-demitida-apos-chamar-alunos-de-criminossosno-facebook.html>. Acesso em 05 de dez. 2012. IMPRENSA, Portal. Danilo Gentili pode ser processado por comentrio racista no Twitter. Disponvel em: <http://portalimprensa.uol.com.br/noticias/brasil/54063/danilo+gentili+pode+ser+processado +por+comentario+racista+no+twitter>. Acesso em 05 de dez. 2012. KIRKPATRICK, David. O efeito facebook. Rio de Janeiro: Intrnseca, 2011. KOHN, Stephanie. Racismo no Twitter: comentrios podem resultar em pena de at 5 anos de priso. Disponvel em: <http://olhardigital.uol.com.br/jovem/redes_sociais/noticias/preconceito_no_twitter_o_que_p ode_acontecer_ao_postar_mensagens_ofensivas>. Acesso em 05 de dez. 2012. LIBRIO, Fernanda. Professora demitida aps divulgar fotos de escola alagada em Imperatriz. Disponvel em: <http://g1.globo.com/ma/maranhao/noticia/2012/10/professora-e-demitidaapos-divulgar-fotos-de-escola-alagada-em-imperatriz.html>. Acesso em 05 de dez. 2012. MAMEDE, Gladston. Hipocrisia: o mito da cidadania no Brasil. Revista de informao legislativa. Ano 34, n 134, p. 219-230, abr./jun.1997. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos artigos 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.135-137. PINHO, Judicael Sudrio de. Temas de direito constitucional e o Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Atlas, 2005, p. 373-411. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes; MORAES, Filomeno. Direito Constitucional contemporneo: homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. RONCAGLIA, Daniel. Estudante condenada por ofensa a nordestinos no Twitter. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/1091324-estudante-e-condenada-porofensa-a-nordestinos-no-twitter.shtml>. Acesso em 05 de dez. 2012.
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E, com o mesmo flego, o autor ensina os exames inerentes proporcionalidade:

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