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A preservao da empresa sob o enfoque da nova lei de falncia e de recuperao de empresas

Luiz Antonio Ramalho Zanoti * e Andr Luiz Depes Zanoti ** Resumo: Esta pesquisa cientfica teve o objetivo de analisar a preservao da empresa sob o ponto de vista da Lei n. 11.101/2005, denominada Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas. De incio, fez-se uma avaliao em torno da importncia social da empresa, bem como das eventuais conseqncias negativas na hiptese de sua extino. Foi realizado um estudo comparativo entre o mencionado diploma legal e a Lei de Falncia e Concordata, no que tange preservao da empresa. Finalmente, apurou-se como os mecanismos da falncia e das recuperaes judicial e extrajudicial podero contribuir para que a unidade produtiva continue a cumprir a sua funo social. Palavras-chave: falncia, recuperao de empresas, funo social, interesse pblico. -------------------------------------------------------------------------------INTRODUO Desde 1945, estvamos sob a gide da Lei de Falncia e Concordata, que disciplinava o processo de restaurao ou de extino da empresa que se encontrava em dificuldade para adimplir pontualmente os seus dbitos sociais. Foi elaborada logo aps o final da 2a. Guerra Mundial, quando o Pas ainda vivenciava os efeitos naturais daquele notvel conflito blico, num ambiente, portanto, de difcil avaliao das conseqncias scio-econmicas que dele -adviriam Em 2005, foi promulgada a Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas, que alm de tratar das condies objetivas previstas no cerne do vetusto diploma legal, impe, sobretudo, a obrigatoriedade de se pugnar pela restaurao da unidade produtiva. Para tanto, ver-se- no decorrer desta pesquisa cientfica que foram mobilizados mecanismos para se atingir tal desiderato. A nova lei revela o nvel de conscincia do legislador sobre a importncia que representa a empresa no contexto social, em face da preservao da mesma, da manuteno dos reflexos da exteriorizao de sua funo social, de estmulo s atividades econmicas, e de alavancagem dos princpios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrncia.

-------------------------------------------------------------------------------1. REPRESENTATIVIDADE DA EMPRESA PERANTE A SOCIEDADE A empresa um organismo vivo, inserida num contexto social, que interfere e recebe influncias desse ambiente. fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e de ativao da economia. Desempenha papel preponderante no equilbrio da balana de pagamentos do Pas. Nesse sentido, age por meio do incremento das exportaes de bens e de servios, mecanismos estes que contribuem para com a internalizao de moedas estrangeiras, indispensveis para se promover a amortizao e liquidao de servios e de dvidas externas. Mesmo quando realiza operaes de importao, a empresa tambm contribui para com a estabilizao da balana de pagamentos do Pas, vez que tais inverses so engendradas com o objetivo de se adquirir insumos, tecnologia, mquinas e equipamentos, dentre outros, fundamentais para que se promova a modernizao dos parques industriais, otimizao da eficincia produtiva, e gerao de bens e servios para os consumos interno e externo. Logo, estando ela capacitada para atender as expectativas do consumidor interno, inibe-se a importao de bens e servios assemelhados, ao mesmo tempo em que alavanca as exportaes dos mesmos, para atender s necessidades do consumidor externo. Vale acrescentar que a imagem e a conseqente avaliao de risco que um pas oferece, perante a comunidade financeira internacional, depende, em grande parte, do perfil de sua dvida externa e de suas reservas cambiais. Esses fatores so otimizados medida que ocorre a promoo do ingresso de moedas externas, o que realizado por meio das empresas pblicas e privadas. Portanto, possvel dizer que pas que tenha uma condio muito atraente a respeito de suas contas externas, certamente tem, internamente, empresas preparadas para os grandes desafios do comrcio internacional. Merece destaque, inclusive, a importncia da gerao de empregos no contexto social, pela ao do empreendedorismo do empresrio. Nesse sentido, mister se faz destacar que a empresa desempenha um papel de relevncia scio-econmica na sociedade, pois alm de ativar a economia como um todo, produzindo bens e servios importantes para a consolidao do bem-estar das pessoas, gera postos de trabalho, como conseqncia natural, de forma a contribuir para com a satisfao das necessidades dos cidados. Assim, medida que ocorre a satisfao dos anseios dessas pessoas, nesse nvel, arrefecem-se as tenses sociais, visto que o homem passa a receber tratamento que enaltece a sua dignidade pessoal. justamente a expresso scio-econmica de certas empresas que imprimindo-lhes verdadeiro carter pblico ou de interesse pblico, justifica a continuao de suas atividades. Chega-se, por via desse raciocnio, ao cerne da moderna teoria da empresa, que reconhece suas responsabilidades e deveres perante a coletividade e como que a emancipa de seus proprietrios, dissociando a empresa do empresrio. (FRONTINI, 1974, p. 247)

Destarte, pode-se afirmar que a empresa um bem social, antes mesmo de ser um bem que pertence ao empresrio. Em linguagem inversa, o empresrio tem cotas ou aes de uma empresa que pertence sociedade. por isso que a empresa tem uma funo social para cumprir, norma esta positivada nos textos legais principalmente a partir da promulgao da Lei n. 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades por Aes. (ZANOTI; MENDES, 2005, p. 19) Portanto, quando a empresa cumpre a sua funo social, de forma a dignificar os seus empregados, consumidores, meio ambiente, Estado e comunidade existente no entorno (os chamados stakeholders), no o faz induzida por sentimentos filantrpicos ou de marketing, mas para cumprir preceitos legais. (ZANOTI, 2006, p. 130) O princpio da funo social da empresa reflete-se, por certo, no princpio da preservao da empresa, que dele decorrente: tal princpio compreende a continuidade das atividades de produo de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possvel, reconhecendo, em oposio, os efeitos deletrios da extino das atividades empresariais que prejudica no s o empresrio ou sociedade empresria, prejudica tambm todos os demais: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado. (MAMEDE, 2005, p. 417) Por outro lado, quando a empresa extrapola os limites legais, e contempla os stakeholders com benefcios adicionais, ela deixa o plano da funo social, e ingressa em seara de responsabilidade social corporativa. Assim, o que difere a funo social, da responsabilidade social, que o cumprimento daquela tem como limitador os preceitos legais, enquanto que esta se constitui num plus, em algo que espontaneamente a empresa devolve aos stakeholders, como forma de melhorar a qualidade de vida destes. O raciocnio natural que se tem, a respeito da importncia social das empresas para a comunidade, que o Estado deve envidar todos os esforos para preservar a sade financeira delas. Inegavelmente, elas contribuem fundamentalmente para que os cidados realizem suas melhores expectativas de vida, seja pela produo de um medicamento, seja pela colocao no mercado de bens e servios que facilitam a vida das pessoas, seja pela gerao de empregos que resultam em pagamentos de salrios que do acesso a esses confortos. possvel dizer, portanto, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa repousam as expectativas de manuteno deste ciclo, como elemento que realiza a produo e a circulao de riquezas e de rendas, no plano interno e externo. -------------------------------------------------------------------------------2. CONTRASTE DA NOVA LEI DE FALNCIA E DE RECUPERAO DE EMPRESAS, EM RELAO ANTIGA LEI DE FALNCIA E CONCORDATA

A Lei n. 11.101, denominada de Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas, foi promulgada no dia 09 de fevereiro de 2005, e entrou em vigor cento e vinte dias aps. Substituiu o Decreto-Lei n. 7.661/45, conhecido como Lei de Falncia e Concordata, e atinge os empresrios individuais e as sociedades empresrias [01]. Ela tem em vista empresas-pacientes cujos fluxos de caixa apresentem resultados negativos, caracterizados por insuficincia de capital de giro, de maneira que no conseguem adimplir os seus compromissos financeiros pontualmente, ainda que possuam patrimnio considervel. interessante frisar que essas anomalias de ordem econmicofinanceira se instalam inclusive no mbito de empresas lucrativas, mas que ostentam estruturas de dimenses to grandiosas que as tornam incapazes de mant-las. Fundamentalmente, o atual diploma legal se distingue do anterior pelo fato de que, enquanto Lei de Falncia e Concordata tinha por escopo o pagamento dos dbitos sociais, a Lei de Falncia e Recuperao tem o mesmo objetivo, porm privilegia a recuperao financeira das empresas. Est aqui configurada a importncia que o Estado proporciona preservao da empresa, justamente por consider-la um bem social de inestimvel importncia. O Art.47, da Lei n. 11.101/2005, traz em seu bojo a essncia do novel diploma legal: A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. possvel perceber que a defesa do princpio da preservao da instituio empresarial enaltece interesses sociais, definidos como garantia de que sejam mantidas as metas empresariais convergentes, que se caracterizam pelo affectio societatis. Desta forma, os empreendedores so incentivados a dar continuidade ao ciclo produtivo da empresa, com vistas satisfao dos interesses econmicos e de consumo da comunidade. Um outro ponto que diferencia os dois diplomas legais o fato de que o DecretoLei n. 7.661/45 sobrecarregava a responsabilidade da empresa inadimplente, no que diz respeito busca de alternativas econmicas para solucionar os seus conflitos financeiros. A nova lei, ao revs, estende essa responsabilidade tambm para os credores e para o Poder Judicirio, para que todos somem esforos para se promover a reestruturao financeira da empresa. Para atingir esse desiderato, que em sntese, pugna pela manuteno da fonte produtora e de seus recursos produtivos, o dispositivo legal estimula os credores para que estes se utilizem de todos os meios ticos que se fizerem necessrios. A Lei de Falncia e Recuperao de Empresas se constitui na materializao do princpio de preservao da empresa, que por sua vez contm em seu bojo a valorizao do trabalho humano e do princpio da livre iniciativa, previstos no Art. 170, da Constituio Federal.

-------------------------------------------------------------------------------3. BENEFCIOS CONCRETOS DA LEI DE FALNCIA E DE RECUPERAO DE EMPRESAS O diploma legal em comento contempla um horizonte jurdico que vai muito alm da simples re-pactuao dos dbitos sociais como previa a antiga Lei de Falncia e Concordata --, e pugna pelo diagnstico do perfil econmico-financeiro da empresa, pela soluo das causas que ocasionaram a crise por ela vivenciada. A rigor, os objetivos dessa lei esto voltados preferencialmente para a empresa, e no para o empresrio, pois a unidade econmica que interage no mercado, como partcipe de uma rede de relacionamentos diretos e indiretos, cuja eventual debilidade econmico-financeira, no-corrigida em tempo hbil, pode resultar na extino da corporao, com conseqncias sociais negativas que chegam a ultrapassar os limites territoriais da cidade onde ela encontra-se estabelecida. Com efeito, a efetiva liquidao somente deve alcanar as empresas absolutamente inviveis, as quais no comportem qualquer tipo de reorganizao eficaz. Mesmo assim, no cessa a a busca por solues que possam otimizar a realizao de seus ativos, se possvel com a venda integral e parcial para outros empresrios que estejam interessados na viabilizao da empresa extinta, ainda que sob outra denominao. Vale acrescentar que a viso de falncia da empresa, contida na nova lei, no implica propriamente na extino definitiva desta, como previa a antiga lei, mormente diante das vantagens fiscais, previdencirias e trabalhistas que a Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas proporciona aos que a adquirem nessas condies, como veremos em tpico seguinte. 3.1 Recuperao Extrajudicial Na recuperao extrajudicial a empresa convoca os seus credores para assemblia extraordinria e fornece-lhes peas contbeis e financeiras que tenham o condo de revelar a sua condio de insolvncia momentnea. Apresenta-lhes um plano de recuperao que tenha por objeto a restaurao de sua capacidade econmico-financeira de continuar produzindo ou vendendo bens e servios, que se aprovado encaminhado ao Poder Judicirio. A este compete to somente a tarefa de homologar os acordos que forem entabulados entre o devedor com parte ou a totalidade dos credores. Se a sociedade devedora em crise procura seus credores (ou parte deles) e os consegue convencer de que a renegociao de suas obrigaes indispensvel para a superao do estado crtico e, sem a quota de sacrifcio deles (representada pela dilao do prazo de pagamento, novao, etc.), no ter como escapar da falncia, o acordo de vontades suficiente para realizar-se o desiderato. (COELHO, 2006, p. 343)

Tanto nessa fase, como na recuperao judicial, imprescindvel que toda e qualquer operao engendrada pelas partes interessadas respeite o princpio par conditio creditorum, que consiste no tratamento eqitativo das pretenses creditcias legtimas, com o tratamento paritrio de todos os credores. Desta forma, os credores de uma mesma categoria precisam ser contemplados com idntica medida, por ocasio da amortizao de seus crditos, de forma que no se conceda privilgios para uns, em detrimento de outros. Com efeito, a deciso em torno da viabilidade tcnica de recuperao da empresa precisa levar em considerao as peculiaridades de sua condio econmica, e contrast-las com a relevncia que essa mesma empresa representa para a comunidade local, regional e nacional. Assim, os operadores do direito devem levar em considerao se a empresa tem, efetivamente, potencial econmico que lhe d suporte para os planos de sua reestruturao, sob pena de no o fazendo, impor um trabalho hercleo e incuo, que resultar na elevao dos custos do crdito bancrio, como conseqncia do processo de socializao da recuperao organizacional. 3.2 Recuperao Judicial A recuperao judicial uma das alternativas de que dispe a empresa para superar as razes que culminaram com a sua crise econmico-financeira. coordenado pelo Poder Judicirio, como forma de preservar a unidade produtiva, a gerao de empregos, os direitos dos credores, o incremento das atividades econmicas, o bem-estar da sociedade e a sua funo social (Art. 161). No inteno do legislador burocratizar a recuperao empresarial, mas garantir que ela seja transparente, lcita e economicamente eficaz, sem prejuzo dos direitos sociais individuais que extrapolam a esfera dos interesses envolvidos. (FAZZIO JNIOR, 2005, p. 153-154) A deciso judicial que concede a recuperao judicial constitui-se em ttulo executivo judicial, e assume a condio de sentena homologatria da transao entre o devedor e o credor. (GUERRA e LITRENTO, 2005, p. 123) Mais uma vez o legislador foi benevolente com a empresa devedora, se comparada com as exigncias contidas na Lei de Falncia e Concordata, vez que enquanto esta exigia a apresentao de certido de inexistncia de protesto (Art. 158, IV), a nova lei admite to somente uma certido que informe a existncia de indicao de protestos efetuados (Art. 51, VIII). A Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas proporcionou um tratamento singular s micros, pequenas [02] e mdias empresas, concedendo-lhes automtica prorrogao de seus dbitos quirografrios, pelo prazo de at 36 meses, em parcelas iguais e sucessivas, com carncia de 180 dias, incidindo sobre elas juros de 12% ao ano, mais correo monetria (Art. 71). Esse tratamento diferenciado se constitui num dos princpios constitucionais da ordem econmica, que est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, e que tem por fim assegurar existncia digna a todos, conforme os ditames da justia social (Art. 170, inciso IX e Art. 179). 3.3 Falncia

Falncia a constatao jurdica de inviabilidade da empresa que enfrenta dificuldades profundas e permanentes de fluxo de caixa. A nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas criou a figura dos crditos extraconcursais, que se constituem naqueles proporcionados unidade produtiva no momento mais agudo de sua instabilidade econmico-financeira. O legislador reservou uma condio de destaque para os credores que, mesmo diante de um quadro sombrio, continuaram fornecendo bens e servios empresa debilitada, de forma a contribuir para com a restaurao desta. Os credores extraconcursais recebem os seus crditos em primeiro lugar, antes mesmo dos portadores de crditos trabalhistas, bem como daqueles que so decorrentes de acidentes do trabalho (Art. 84). Esta figura [...] inexistia na lei anterior, sem embargo de criao pretoriana que permitia o reembolso imediato das despesas necessrias administrao da massa falida. (BEZERRA FILHO, 2005, p. 211) Uma outra novidade da nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas que os pedidos de decretao de quebra somente sero admitidos se tiverem valor igual ou superior a 40 salrios mnimos, ao contrrio da antiga Lei de Falncia e Concordata, que permitia o processamento de pretenses de qualquer valor. Trata-se, portanto, de mais uma ao concreta do legislador com vistas preservao da empresa, da sua funo social desta, e de estmulo concorrncia e atividade econmica Contudo, o maior avano no campo da preservao da empresa est contido no Art. 141, inciso II, que prev a eliminao de todo e qualquer risco de sucesso tributria, previdenciria e trabalhista, para o empresrio ou grupo corporativo que adquirir o fundo de comrcio ou o estabelecimento comercial da empresa falida, ainda que em partes [03]. Ou seja, h possibilidade de que, a empresa falida ou at mesmo aquela que est em fase de recuperao judicial, sofra alienao somente de seus ativos saudveis, mantendo-se a chamada parte podre com a massa. -------------------------------------------------------------------------------CONCLUSO Um empreendimento econmico em crise, assolado por dificuldades decorrentes de insuficincia de meios de pagamentos, causa transtornos inestimveis para a sociedade. O eventual desaparecimento dele traz, como conseqncias inevitveis, dependendo do raio de sua atuao, o fechamento de postos de trabalho, o desaquecimento da economia, a reduo das exportaes, a queda dos nveis de concorrncia e dos recolhimentos de tributos, a maior dificuldade de se administrar a mola inflacionria do Pas, e o incremento do caos social em virtude da somatizao de todos esses fatores. Logo, partindo do fato de que o Direito positivado impe que toda empresa tem uma funo social a cumprir, depreende-se, sob a ptica lgica-jurdica, que a organizao

empresarial um ente de significativa importncia para a sociedade, de maneira que a eventual extino da unidade produtiva resulta, inevitavelmente, em conseqncias negativas para o conjunto social, a includos o Estado, a comunidade como um todo e, inclusive, os prprios credores. Nesse espectro, a Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas convoca os dirigentes da empresa inadimplente, os credores, o Poder Judicirio, dentre outros, para encontrarem meios legais e exeqveis para restaurar a condio econmico-financeira da corporao em dificuldades. Isso se deve ao fato de que a nova lei se constitui num instrumento de recuperao da atividade empresarial, ao contrrio da lei anterior que primava pela liquidao da corporao. O novo diploma legal cria condies concretas para a reestruturao da empresa, ao estabelecer que os crditos extraconcursais tm privilgio sobre os de qualquer outra classe, inclusive sobre os de natureza trabalhista. Alm disso, no mais se exige a comprovao de inexistncia de protestos, para que o Poder Judicirio possa deferir a recuperao judicial. Digno de nota o tratamento privilegiado concedido s micro, pequenas e mdias empresas, por ocasio da recuperao judicial das mesmas, pois passam a desfrutar do direito de alongar o perfil de seus dbitos em at 36 meses, com carncia de 180 dias, a um custo financeiro de 12% ao ano, mais correo monetria. A nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas imps o valor mnimo de 40 salrios mnimos para o deferimento de pedidos de falncia, prova inequvoca de que ela traz em seu bojo compromissos com a tese de que toda empresa um bem social, e que por isso precisa ser preservada. Alm do mais, o adquirente de empresa falida ou em fase de recuperao judicial est, agora, liberado da responsabilidade sucessria, no que tange aos dbitos tributrios, previdencirios e trabalhistas, bem como os decorrentes de acidentes do trabalho. possvel afirmar que esta , dentre todas as demais, a maior prova proporcionada pelo legislador de que foram quebrados at mesmo conceitos dogmticos para se alimentar a perspectiva de se preservar a vida de empresas que enfrentam dificuldades econmicofinanceiras. Com efeito, a nova lei passa a exigir maiores conhecimentos cientficos -- nas reas de administrao, economia e de cincias contbeis -- de advogados , juzes e representantes do Ministrio Pblico, para que na condio de operadores do direito, possam conduzir, com eficcia, os processos de falncia e de recuperao das empresas, sob a ptica de um diploma legal que est sensvel para com a importncia da empresa no contexto social, e dos conseqentes reflexos negativos para a comunidade na hiptese de ela encerrar as suas atividades. Esto a evidenciados, portanto, os princpios da funo social e o da preservao da empresa, fundados na valorizao do trabalho humano, na livre concorrncia e na livre iniciativa, e que tem por fim assegurar existncia digna a todos, de conformidade com os ditames da justia social.

-------------------------------------------------------------------------------REFERNCIAS BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias Comentada. 3. ed. da obra Lei de Falncias Comentada. So Paulo: RT, 2005. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. 3, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2006. FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas. 2. ed. revista e ampliada, So Paulo: Atlas, 2005. FRONTINI, Paulo Salvador. O caso da falncia da Sanderson e as tendncias atuais do Direito Falimentar. RDM 15/247. So Paulo: RT, 1974. GUERRA, rica e LITRENTO, Maria Cristina Frascari (Org.). Nova Lei de Falncias. Campinas: LZN, 2005. MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005. ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho. A funo social da empresa como forma de valorizao da dignidade da pessoa humana. Dissertao de mestrado em Direito, apresentada Banca examinadora da Unimar Universidade de Marlia, em 2006. ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho; MENDES, Marcelo Dorcio. Responsabilidade dos scios das sociedades limitadas. In: Hrus Revista de Humanidades e Cincias Sociais Aplicadas, da Faculdade Estcio de S, de Ourinhos (SSN 1679-9267), ano 3, nov/2005, p. 19. -------------------------------------------------------------------------------NOTAS [01] Exclui, portanto, as sociedades simples. Esto excludas, tambm, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as instituies financeiras, as cooperativas de crdito, os consrcios, as entidades de previdncia complementar, as sociedades operadoras de planos de assistncia sade, as seguradoras e sociedades de capitalizao, alm de outras equiparadas. [02] O conceito legal de micro e pequenas est contido na Lei n. 9.841, de 05/10/99 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. [03] Essa benesse legal somente foi possvel com a alterao do Art. 133, do Cdigo Tributrio Nacional, pela Lei Complementar n. 118, de 09/02/2005.

* Advogado, administrador, contador, economista, professor das disciplinas Sistemtica do Comrcio Exterior e de Tcnicas e Prticas Cambiais e Direito do Trabalho da Fundao Educacional do Municpio de Assis (FEMA), professor substituto das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO), ps-graduado em Didtica Geral, ps-graduando em Direito Civil e Direito do Processo Civil Contemporneo, mestre em Direito pela Universidade de Marlia (UNIMAR) - rea de concentrao em Empreendimentos Econmicos e Mudana Social. ** Advogado, especialista em Direitos Especiais pela UNIVEM, especialista em Poltica e Estratgia pela USP, mestrando em Teorias do Direito e do Estado pela UNIVEM, professor de Direito Constitucional, Direito Internacional, Sociologia e Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica nas Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO). Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9874>. Acesso em: 15 mai. 2007.