LA EXCEPCIN DE FALTA DE LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO (EN RELACIN CON LOS PROCESOS

POR DEFECTOS EN LA CONSTRUCCIN) Prof. Dr. Francisco de P. Blasco Gasc Catedrtico de Derecho civil. Abogado.

Un estudio de las sentencias dictadas en los ltimos aos (1993 a 2012) por la Sala 1 (de lo Civil) del Tribunal Supremo en sede de vicios o defectos constructivos (o por contrato de (ejecucin de) obra) en las que se aleg, entro otros motivos, la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario aboca inexorablemente en la conclusin de que, en tales litigios, no hay litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, que la invocacin de la citada excepcin procesal est llamada al fracaso o a su no admisin por el Tribunal Supremo, tanto en aplicacin del art. 1.591 C.C. como en aplicacin de la L.O.E. Con excepcin de alguna sentencia anterior (sobre todo de los aos ochenta y alguna dudosa de los noventa como las SSTS de 27 de noviembre de 1990 y de 23 de octubre de 1996), la doctrina jurisprudencial es uniforme y constante. Por tanto, no cabra siquiera un recurso de casacin, antes de la LEC 2000, ni extraordinario por infraccin procesal, (tras la entrada en vigor de la citada LEC 2000). El universo utilizado en este trabajo ha sido el siguiente: 1. mbito: Contrato de arrendamientos de obra, contrato de ejecucin de obra o simplemente contrato de obra, que de las tres maneras se conoce en la doctrina jurisprudencial y en la doctrina cientfica. En concreto, vicios o defectos constructivos. 2. Objeto: Excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando no son llamados todos los agentes del proceso constructivo que intervinieron en la obra cuyos defectos constituye el objeto principal del litigio. 3. mbito objetivo y temporal: Sentencias dictadas por la Sala 1 (de lo civil) del Tribunal Supremo entre los aos 1993 y 2013 (es decir, lo que llevamos de 2013, obviamente).

I. CUESTIN PREVIA: DISTINCIN ENTRE LEGITIMACIN PASIVA Y LITISCONSORCIO PASIVO (NECESARIO) Como cuestin previa se debe distinguir claramente entre los conceptos procesales de legitimacin (pasiva) y de litisconsorcio (pasivo). La legitimacin pasiva se refiere e identifica al sujeto al cual el demandante considera autor o responsable del dao causado y, por tanto, es la persona frente al cual el perjudicado dirige su accin, hacindole responder de lo que se le reclama en el pleito. Obviamente, el demandado puede, mediante la prueba que, admitida, se practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al dao que le imputa. En cambio, la institucin del litisconsorcio pasivo necesario, de previa configuracin jurisprudencial (actualmente, art. 12 LEC), tiene por finalidad esencial evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oda y de defenderse en el mismo, y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto. Por tanto, el litisconsorcio pretende garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestin sustantiva en litigio, bien sea por disposicin legal, bien por razn de no ser escindible la relacin jurdica material. Se trata, pues, de una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibicin de la indefensin y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales intiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la produccin del dao mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relacin jurdico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables [SSTS de 18 de abril (RJ 2006, 2200) y 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3479) ; 31 de enero 2007 (RJ 2007, 2552)]. Desde esta perspectiva de constitucin de la relacin jurdicoprocesal, est claro que los distintos agentes de la construccin pueden ostentar legitimacin pasiva en un determinado proceso, pero ello no significa que deban ser llamados conjuntamente de manera necesaria porque, por un lado, no hay una disposicin legal expresa que as lo precepte y, por otro lado, porque la relacin jurdico material (contractual, legal o extracontractual) que une a cada uno de ellos con el demandante es perfectamente escindible e individualizable. 2

De este modo, tanto bajo la egida del art. 1.591 C.C. como ahora bajo la vigencia directa de la L.O.E., la responsabilidad de los agentes de la construccin es, en principio, personal e individual, como lo es el vnculo jurdico material que les une, a cada uno de ellos, con el demandante, como deriva el art. 17-2 L.O.E. As, el Tribunal Supremo ha reiterado que la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armona con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva funcin especfica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los tcnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicacin del artculo 1591 CC (SSTS 29 de noviembre 1993 (RJ 1993, 9183); 1 de junio 1994 (RJ 1994, 4568); 30 de julio 2008 (RJ 2008, 4639), entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el crculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, despus, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los dems agentes en el proceso constructivo. En definitiva, el hecho de que los agentes del proceso constructivo efectivamente demandados puedan ser condenados solidariamente en los trminos que actualmente prev la L.O.E., o sea, cuando no se pueda individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos, no significa que deban ser llamados necesariamente de manera conjunta al proceso. Por otro lado, la llamada solidaridad impropia (que es una responsabilidad solidaria ex post facto, siendo el facto generador de la misma la sentencia condenatoria), si bien actualmente tiene un fundamento legal en el art. 17 L.O.E. (aunque de carcter subsidiario), abona tambin la tesis de la innecesariedad del litisconsorcio pasivo, pues el acreedor puede demandar indistintamente o todos o a cualquiera de los deudores solidarios.

II. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA 1 (DE LO CIVIL) RESPECTO DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO EN LITIGIOS DE RESPONSABILIDAD POR VICIOS CONSTRUCTIVOS Como ya he sealado, la doctrina del Tribunal Supremo en esta sede de responsabilidad por vicios en el proceso constructivo es prcticamente unnime: la responsabilidad, en principio, individual, personal y privativa de cada uno de los agentes de la construccin lleva aparejada la desestimacin de la excepcin de falta de litisconsorcio 3

pasivo necesario en los procesos en que ha sido alegada. Las SSTS de 17 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2018) y de 4 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9832) establecieron expresamente que el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la accin basada en el art. 1591 contra las personas fsicas o jurdicas a las que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, sibi imputet, por lo que tendr que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaracin de culpabilidad de quienes no han sido odos en el proceso. En el mismo sentido, la STS de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) dijo que la doctrina relativa al litisconsorcio pasivo necesario carece en absoluto de aplicacin al presente supuesto litigioso, pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Cdigo Civil, para obtener la reparacin de los vicios ruingenos de una construccin, es evidente que slo estn legitimados para soportar al ejercicio de la accin de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la produccin de tales vicios (constructor o director de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relacin jurdico-procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningn caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el iter constructivo determinante de la produccin de los repetidos vicios ruingenos. De este modo, dirigida inicialmente la demanda contra aquellas personas, fsica y jurdica, a quienes la actora imputaba el resultado daoso, la falta de llamada a juicio de la promotora y de los otros trminos que a juicio de los inicialmente demandados deban serlo, no determina una incorrecta constitucin de la relacin jurdico-procesal, teniendo en cuenta que la sentencia que recaiga no prejuzga la responsabilidad de los dems concurrentes a la obra ya que, como dicen las SSTS de 3 de enero de 1990 (RJ 1990, 4) , 23 de enero de 1991 (RJ 1991, 310) y 6 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7527), esta repercusin de responsabilidad pertenece a las relaciones ad intra entre los supuestos corresponsables, que caso de haberla, no trasciende necesariamente ad extra frente al titular del derecho que aqu es la Comunidad actora. Igualmente, la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2191) determin que adems y ms importante tal llamada a juicio de las personas contra las que se dirigi inicialmente la demanda era totalmente innecesaria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de 4

esta Sala. Expresamente, la STS 4 de noviembre de 2003 dice queresulta notoria, y ampliamente conocida, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, acerca de la innecesariedad de litis-consorcio en los casos de exigirse responsabilidades civiles, fundadas en el artculo 1591 del Cdigo Civil, pues ninguna relacin jurdica inescindible vincula a los demandados con la entidad municipal que quiere traerse a juicio, por lo que la sentencia que se dicte en el asunto no afecta al pretendido litisconsorte pasivo necesario, de modo, que no cabe constreir la libertad de demandar que corresponde a los actores, sobre quienes han de ser demandados en el pleito. La STS 8 de febrero de 2001 dirime, en su fundamento de Derecho Primero, la siguiente cuestin planteada: El promotor del edificio, que fue demandado, en su condicin de recurrente casacional articula el primer motivo en base a denunciar infraccin del artculo 1591 del Cdigo Civil, para combatir la no estimacin de la excepcin de litisconsorcio pasivo demandada, al haberse dirigido la demanda slo contra l y no contra los dems agentes de la edificacin (empresa constructora y facultativos encargados de las obras), que resultaron identificados litisconsorcio pasivo necesario, para lo que se aporta la interpretacin propia e interesada del informe pericial del arquitecto.El TS rechaza el motivo, tanto por adolecer de un incorrecto planteamiento casacional, cuanto porque entiende que no hay litisconsorcio pasivo necesario. As, dice la citada sentencia: A su vez ha de tenerse en cuenta respecto a las pretendidas responsabilidades individualizadas, no result demostrado que la comunidad demandante las conociera o estuviera en condiciones de determinarlas al tiempo de plantear la demanda y el informe pericial slo resulta terico y genrico, sin detallar y menos cuantificar las distintas y posibles responsabilidades plurales, a efectos de poder dictar sentencia que pudiera resultar ejecutable, pues con tales datos no resulta factible pronunciar sentencia integrada por condenas especficas y concretas para cada uno de los que resultasen responsables de los defectos y vicios constructivos denunciados. Si bien la presuncin de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia , derivada del artculo 1591 del Cdigo Civil, acta en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participacin de los distintos intervinientes en la causacin de la ruina(Sentencia de 10 julio 1992 [RJ 1992, 6275]), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (SS. de 3-12-1993 [RJ 1993, 9495] , 8-6-1992 [RJ 1992, 5168] , 28-7-1994 [RJ 5

1994, 6930], 17-10-1995 [RJ 1995, 7541] y 24-9-1996 [RJ 1996, 6653] , entre otras). Resulta procedente, conforme al artculo 1144 del Cdigo Civil, demandar a cualquiera de los deudores solidarios, alcanzando en las controversias referentes al proceso edificativo especial y destacado relieve la figura del promotor, que puede centrar las responsabilidades derivadas. La solidaridad no propicia la excepcin de litisconsorcio pasivo (SS. de 13-10-1994 [RJ 1994, 7547] , 17-10-1995 y 15-10-1996 [RJ 1996, 7111]) y el rechazo de la misma lo es sin perjuicio de las relaciones internas entre los interesados, a los que puede afectar el pago condenatorio a cargo de quien result demandado. En la STS de 29 de noviembre de 2002 el recurrente invoca tambin la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse trado al pleito como demandados al arquitecto director de la obra y a la empresa constructora de las viviendas, responsables de los vicios ruingenos de que adoleca la construccin. El Tribunal Supremo reitera lo que es su doctrina consolidada ya bajo la aplicacin del art. 1.591 C.C. En la STS 6 de mayo de 2004 el recurrente pretenda la casacin dela sentencia recurrida, y, consiguientemente la estimacin de la excepcin de litis consorcio pasivo necesario propuesta desde el inicio de las actuaciones y reproducido en apelacin. En efecto, en el fundamento jurdico tercero de la sentencia apelada se manifiesta lo siguiente: los vicios alegados por la Comunidad de Propietarios actora en su demanda, y constatados por el dictamen pericial practicado en autos, que afectan a los tres edificios que componen el Conjunto, y cuyo carcter de ruingenos, a la luz de la doctrina expuesta anteriormente, no han sido objeto de discusin alguna en el pleito, son los relativos a: las barandillas de las terrazas situadas en las viviendas de la CALLE000 nmero NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM002 y AVENIDA000 nmeros NUM003, NUM011 y NUM004; humedades en algunas zonas del forjado del aparcamiento situado en la planta stano; los vestbulos de escalera de la planta baja de la CALLE000 nmeros NUM008 y NUM002 donde penetra el agua de lluvia; falta de seguridad en los cerramientos traslcidos de los huecos de iluminacin de las cajas de escalera; posible peligro de cada de alguna lama de aluminio en las operaciones de limpieza de los cerramientos de las galeras de los lavaderos; humedades en los techos de las ltimas plantas de los pisos que se indican en dicho dictamen, as como en el techo de la caja de la escalera y pared lateral del edificio sito en la AVENIDA000 nmero 6

NUM011; y por ltimo, los relativos a los montantes de aluminio dando al exterior que recogen el final del tabique de separacin de dos habitaciones dando a la CALLE000, por donde pasa aire, produciendo corrientes de aire en el interior del piso. El Tribunal Supremo, tras establecer la legitimacin pasiva del promotor y del constructor promotor como resultado de la funcin integradora de la jurisprudencia respecto del artculo 1591 C.C., establece, con cita de la ya citada STS de 17 de marzo de 1993, que el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la accin basada en el artculo 1591 contra las personas fsicas o jurdicas que cree responsables. Si la sentencia declara, por el contrario que no lo son, "sibe imputet", por lo que tendr que demandar de nuevo a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaracin de culpabilidad de los que no han sido odos en el proceso. Y aade: La institucin del llamado litis consorcio pasivo necesario carece en absoluto de aplicacin al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artculo 1591 C.C., para obtener la reparacin de los vicios ruingenos de una construccin, es evidente que solamente estn legitimados para soportar el ejercicio de la accin de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aqullas personas a las que se considere responsables de la produccin de tales vicios, (constructor o director tcnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relacin jurdico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningn caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el iter constructivo determinante de la produccin de los repetidos vicios ruingenos. As se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) . Y puesta en relacin la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior prrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptacin de la excepcin de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relacin jurdico procesal est defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a sta pudiera dirigir contra aqulla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente. STS 29 de septiembre de 2006 reitera la inexistencia de la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario en una pretendida 7

corresponsabilidad con el contratista demandado de arquitecto y aparejador no demandados. Dicha situacin, dice, no excluye la condena del primero, sin perjuicio de la ulterior repeticin de ste contra los tcnicos En el mismo sentido se pronuncia la STS 20 de junio de 2007 al sealar que, en su caso, el fallo de la sentencia condenatoria carece de repercusin sobre terceros no litigantes, lo cual impide la vulneracin del invocado art. 24 C.E. Es decir, no hay condena contra los ausentes o no demandados en el pleito. La STS 31 de marzo de 2005 reitera nuevamente la doctrina jurisprudencial, con cita expresa de sentencias anteriores: Es doctrina de esta Sala (SSTS de 17 de marzo [RJ 1993, 2018] y 4 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9832]) que el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la accin basada en el art. 1591 contra las personas fsicas o jurdicas a la que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, "sibe imputet", por lo que tendr que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaracin de culpabilidad de quienes no han sido odos en el proceso y en igual sentido la sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) dice que dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicacin al presente supuesto litigioso, pues si el proceso del que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Cdigo Civil, para obtener la reparacin de los vicios ruingenos de una construccin, es evidente que slo estn designados para soportar el ejercicio de la accin de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la produccin de tales vicios, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relacin jurdico-procesal, en el caso, constituida esa relacin jurdico-procesal con las personas que la Comunidad actora consideraba responsables de los vicios ruingenos de la construccin, qued correctamente constituida, con lo que procede la desestimacin del motivo. En la STS 3 de diciembre de 2007, el recurrente fundamenta su motivo casacional en que la parte actora no demand a las personas fsicas y jurdicas que intervinieron de una manera directa, inmediata y sustancial en el proceso constructivo. As, no demand a otro de los aparejadores integrantes de la direccin facultativa, que fue contratado conjuntamente con el recurrente para llevar a cabo las tareas de aquella direccin, como constaba en la hoja de encargo profesional y en el certificado final de la direccin facultativa de la obra, que aparece 8

firmada por ambos. Tampoco fue llamada al proceso la empresa constructora de la obra, siendo as que en l se le imputaban los defectos por vicios constructivos, ni al autor del proyecto de instalaciones en los garajes y en la edificacin litigiosa. Todo ello produjo, segn el recurrente en casacin, una falta de litisconsorcio pasivo necesario y una defectuosa constitucin de la relacin jurdicoprocesal, que se excepcion en la contestacin a la demanda y en el recurso de apelacin contra la sentencia primera de instancia. No obstante tales alegaciones, el Tribunal Supremo mantiene su lnea argumentativa: La falta de estimacin de la excepcin litisconsorcial, que incluso esta Sala puede hacerlo de oficio segn reiterada jurisprudencia, no puede acogerse respecto a la llamada a juicio del otro aparejador, pues ha de tenerse en cuenta que su responsabilidad es solidaria con la del recurrente (sentencia de 20 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 8413]), por lo que el acreedor puede demandar a cualquiera de ellos (art. 1.144 Cd. civ.). Este criterio ha sido recogido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin (art. 17.7). Igualmente es innecesaria la llamada a juicio del que proyect las instalaciones en los garajes y en la edificacin. Son las mismas accesorias y subordinadas al proyecto principal, por lo que el autor del mismo las hace suyas si las aprueba, adems de que la presunta responsabilidad no tiene encaje en el artculo 1.591 Cd. civ., ni en la sentencia que se recurre se condena a los demandados por tales vicios. Otra cosa es la llamada a juicio a la empresa constructora, pues los vicios cuya responsabilidad se ventila son de construccin, y as ha quedado probado plenamente, achacndose unas veces al aparejador demandado en exclusiva, y otras al mismo y a los arquitectos directores de la obra, en su carcter de tales directores. La cuestin antedicha hubiera quedado solucionada aplicando la Disposicin Adicional 7 de la citada Ley de Ordenacin de la Edificacin. Pero al haberse promovido este pleito con anterioridad a su vigencia por hechos tambin anteriores, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala, segn la cual en estos procesos no se trata de averiguar quin o quines fueron los causantes de los vicios ruingenos, sino si lo son los demandados a los que el actor ha trado al proceso por el principio dispositivo imperante en l y por estimarlos como los autores (sentencias de 28 de diciembre de 1990 [RJ 1990, 10377] , 17 de marzo de 1993 [RJ 1993, 2048], 27 de junio de 1994 [RJ 1994, 6505] y 18 de diciembre de 2001 [RJ 2001, 9494]), sin que la sentencia pueda prejuzgar las responsabilidades de los dems 9

concurrentes (sentencias de 29 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 10399] y las que en ellas se citan, en un supuesto en que no se haba demandado al arquitecto director de obra ni a la empresa constructora). Tales responsabilidades habrn de ser dilucidadas por los autores de los daos entre s. En la STS 11 de febrero de 2008, el recurrente denuncia en el primer motivo (por la va del art. 1692.3 LEC) infraccin del art. 24 C.E. y vulneracin de la doctrina jurisprudencial configuradora del litisconsorcio pasivo necesario. Alega que la figura del litisconsorcio pasivo necesario operar cuando la responsabilidad por los vicios constructivos sea individualizable, ya que la solidaridad slo es predicable cuando resulte imposible individualizar la responsabilidad correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos (...) existe una perfecta individualizacin y delimitacin de las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, atribuyendo la parte a continuacin toda la responsabilidad a la Direccin Facultativa con exclusin del resto de intervinientes. Apunta, adems, que la Audiencia yerra al afirmar la compatibilidad de ambos tipos de responsabilidades, pues no hay que olvidar que la derivada del referido art. 1591 CC es especfica para el contrato de obras, mientras que la contractual derivada de los arts. 1101 y concordantes CC es genrica, por lo que la aplicacin de la norma primeramente citada es preferente y excluyente de la general. En el segundo motivo, se denuncia la infraccin del art. 1591 CC, por considerar que nos encontramos ante una omisin clara y patente de las obligaciones que incumben al Arquitecto Superior autor del proyecto y responsable de la direccin facultativa de la obra; lo que (...) impiden la condena a mi mandante por vicios exclusivamente imputables al citado tcnico. En el motivo primero, se invoca la infraccin del art. 24 CE, sin que se haga mencin alguna de cules de los derechos reconocidos por dicho precepto constitucional son los que se consideran vulnerados, dejando a la libre apreciacin de la Sala determinar qu derecho fundamental se considera afectado por la Sentencia apelada, bien el derecho a un juicio con todas las garantas (no podemos olvidar que el motivo se interpuso a travs del ordinal 3 del art. 1692 CC, al juez ordinario predeterminado por la Ley o a la indefensin, por mencionar algunos. A continuacin se denuncia infraccin de la jurisprudencia reguladora del litisconsorcio pasivo necesario, por lo que, en relacin con la anterior infraccin, permite colegir que lo que se est manifestando es una vulneracin del derecho de defensa del recurrente por no haberse apreciado la excepcin antedicha. No obstante la 10

anterior deduccin -que excede de las funciones de esta Sala, al ser carga de las partes la exposicin clara y razonada de sus peticiones- el recurrente dedica ambos motivos al examen, no ya de la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario, a la que nicamente dedica una parte del primer motivo, de forma genrica y para exponer la doctrina de esta Sala, sino a la falta de legitimacin pasiva del recurrente, con una confusin evidente de ambos conceptos procesales. En el motivo segundo, se cita, como presuntamente infringido, el art. 1591 CC de forma instrumental, ya que lo que verdaderamente se argumenta a continuacin es la falta de legitimacin pasiva de la codemandada, con una reiteracin de los argumentos expuestos en el primer motivo y sin hacer mencin ni anlisis de la presunta infraccin del art. 1591 CC. En relacin con la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, la Jurisprudencia entiende que La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creacin jurisprudencial, y actualmente incorporada al artculo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relacin jurdica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolucin judicial quienes no fueron odos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias (SSTS 8 de marzo [RJ 2006, 5703] y 18 de mayo de 2006 [RJ 2006, 4724] , entre otras). Exige, por tanto, que estn en el pleito todos a los que interesa la relacin jurdica material controvertida, por lo que tal figura slo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervencin en la relacin contractual o jurdica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de inters legtimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razn alguna para que sean llamados al juicio (Sentencia de 11 de mayo de 2007 [Recurso 2079/2000 [RJ 2007, 4003]]). No obstante, la Jurisprudencia ha reiterado que la institucin del litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicacin en el caso de obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede instar el cumplimiento de uno de ellos, de varios o de todos a la vez (art. 1144 CC), y, en especial, en el caso de la responsabilidad derivada del art. 1591 CC, la Sentencia de 6 de mayo de 2004 (Recurso 1783/1998 [RJ 2004, 2098]) expone que Dicha doctrina [la que regula el litisconsorcio pasivo necesario] carece en absoluto de aplicacin al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, 11

con base en el artculo 1591 del Cdigo Civil, para obtener la reparacin de los vicios ruingenos de una construccin, es evidente que solamente estn legitimados para soportar el ejercicio de la accin de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aqullas personas a las que se considere responsables de la produccin de tales vicios, (constructor o director tcnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relacin jurdico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningn caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el iter constructivo determinante de la produccin de los repetidos vicios ruingenos. As se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) . Y puesta en relacin la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior prrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptacin de la excepcin de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relacin jurdico procesal est defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora, contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a sta pudiera dirigir contra aqulla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente. En el mismo sentido, las sentencias de 4 de julio de 2005 (Recurso 300/1999 [RJ 2005, 5097]), de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3333) o de 18 de diciembre de 2006 (Recurso 428/2000 [RJ 2006, 9572]), entre las ms recientes. Es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos, la relacin jurdico-procesal queda vlidamente constituida con dirigir la accin contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o direccin facultativa, sin perjuicio de las acciones de repeticin que los condenados puedan ejercitar frente a los dems no intervinientes en el juicio. Ahora bien, el recurrente, en su confusin entre la falta de legitimacin pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, manifiesta que l no est obligado solidariamente por el art. 1591 CC, al ser perfectamente individualizable la culpa, introduciendo a continuacin una supuesta falta de legitimacin pasiva como vendedorpromotor, por considerar que los vicios detectados -y cuya existencia no es cuestionada- son imputables exclusivamente a la Direccin Facultativa de la obra. Para ello valora la prueba practicada en una inadmisible peticin de principio vedada del mbito de la casacin por amplia Jurisprudencia (Sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2007 [Recurso 2694/2000 [RJ 2007, 3425]]; de 8 de junio de 2007 [Recurso 2882/2000 [RJ 2007, 3382]]; de 12 de junio de 2007 [Recurso 12

2721/2000 [RJ 2007, 5568]]; de 13 de septiembre de 2007 [Recurso 4283/2000 [RJ 2007, 4985]] o de 27 de septiembre de 2007 [Recurso 4268/2000 [RJ 2007, 5452]], entre las ms recientes), ya que se pretende traer de nuevo al pleito la cuestin debatida, valorando los vicios detectados para posteriormente calificarlos como de proyecto y ejecucin y, por tanto, ajenos a su responsabilidad profesional.

En la STS 27 de febrero de 2008, el motivo segundo del recurso al amparo del artculo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicacin del artculo 1591 del Cdigo Civil, en relacin con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 5 de marzo (RJ 1984, 1200) , 16 de junio (RJ 1984, 3245) y 1 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6021) sobre la legitimacin de las partes para determinar las responsabilidades concurrentes en un contrato de ejecucin de obra, con las obligaciones solidarias de reparacin concernientes al promotor, constructor y arquitecto, si las mismas no resultan delimitadas mediante una prueba pericial que concrete la negligencia exclusiva del arquitecto director de obra, en conexin con la posicin de las SSTS de 12 de junio de 1984 (RJ 1984, 3233), 31 de octubre (RJ 1985, 5138) y 4 de noviembre de 1985 y 10 de marzo de 1986 respecto al litisconsorcio, puesto que, segn denuncia, la sentencia de instancia ha declarado, con indicacin a la actora, que su actuacin no era simplemente la de constructora del edificio, sino que asuma funciones de promotora, pues facilit a los reconvinientes el solar, los materiales y los profesionales para hacer una vivienda unifamiliar, y, en este sentido, como promotorconstructor le incumba el resarcimiento de los vicios ruingenos segn la jurisprudencia, sin que sea necesaria la convocatoria de los dems agentes del proceso edificatorio, ni concurra litisconsorcio pasivo necesario, por ser ste culpable con el arquitecto contra quin, en su caso, podr ejercitar las pertinentes acciones de repeticin; no obstante, la accin se ha dirigido nicamente contra el constructor, que, segn el dictamen pericial, se limit a verificar la obra conforme al proyecto, firmado por ambas partes, y se ha dejado al margen del proceso al arquitecto con merma de las posibilidades de defensa de la demandante en la va de repeticin- se desestima porque esta Sala ha sentado reiteradamente que la institucin de litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades dimanantes de la construccin de edificios, pues no se requiere la llamada a todos los partcipes en el proceso edificatorio, dado el principio de la solidaridad, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes, y, adems, ocasionara la mutacin o integracin de las plurales obligaciones resarcitorias que son prioritarias, si se individualizan con 13

especfica atribucin a cada uno de los actuantes en la ejecucin de la obra; esta facultad solidaria faculta al perjudicado para dirigirse contra todos o alguno de los sujetos participantes y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repeticin que, en su caso, procedan por los condenados respecto a los dems intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997 [RJ 1997, 2191] , citada en la de 29 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 10399] y reiterada en laSTS de 31 de marzo de 2005 [RJ 2005, 2743]).

STS 22 de julio de 2009 expresamente recuerda que la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institucin del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construccin de edificios y a que se refiere el artculo 1591 del Cdigo Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionara la mutacin o integracin de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con especfica atribucin a cada uno de los actuantes de la ejecucin de la obra (STS de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7547) , citada por la de 20 de junio de 1995 (RJ 1995, 4934)); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repeticin que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los dems intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2191) , citada en la de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10395) y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2740)).

Por ltimo, la STS 19 de julio de 2010 insiste en la responsabilidad individualizada, personal de los agentes del proceso de construccin, salvo los supuestos en que la L.O.E. prev expresamente una responsabilidad solidaria subsidiaria, al no poder individualizarse la propia de cada uno de los agentes demandados: La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armona con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva funcin especfica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las 14

atribuciones y cometidos de los tcnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicacin del artculo 1591 CC (SSTS 29 de noviembre 1993 (RJ 1993, 9183) ; 1 de junio 1994 (RJ 1994, 4568) ; 30 de julio 2008 (RJ 2008, 4639) , entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el crculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, despus, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los dems agentes en el proceso constructivo.

III. FUNDAMENTO LITISCONSORCIO PASIVO

DE

LA

INNECESARIEDAD

DEL

Por tanto, se puede concluir que es doctrina jurisprudencial asentadsima que en la exigencia de responsabilidad ex art. 1.591 C.C. o ahora ex art. 17 LOE no cabe alegar ni, si alegada, aceptar la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario. Cierta doctrina jurisprudencial (fundamentalmente de los aos noventa aunque tambin de principios del 20001) y cientfica han basado la falta de necesidad del litisconsorcio pasivo en la naturaleza solidaria de la responsabilidad de los agentes de la edificacin. Pero esta doctrina creo que debe ser matizada porque puede dar lugar a cierta confusin de criterios y de ideas. La matizacin se refiere al fundamento de la ausencia de listis consorcio pasivo necesario. Algunas sentencias del Tribunal Supremo han sealado que dicho fundamento se halla en el carcter solidario de la responsabilidad de los agentes de la construccin, el cual como se determinaba en sentencia y no tena origen ni convencional ni legal, se denominaba solidaridad impropia. Ahora, con la LOE, la condena solidaria tiene un origen legal, pero subsidiario, en los trminos previstos en el art. 17 LOE. Y aqu comienzan las dudas: si se trataba de una solidaridad impropia o, ahora, legal subsidiaria, pero que en todo caso se declara en sentencia (que puede tambin no declararla, ni la responsabilidad ni, en su caso, su carcter solidario) cmo puede servir para fundamentar que la demanda se dirija contra uno o unos y con contra todos, es decir, cmo puede fundamentar la falta de litisconsorcio pasivo necesario el carcter solidario de la responsabilidad si todava no se ha declarado, no slo tal carcter solidario sino ni siquiera la responsabilidad que es precisamente lo que se discute en el litigio? Porque en el pleito se dirime, como ha reiterado

Siguen fundamentando en la solidaridad la innecesaridad de litisconsorcio pasivo sentencias posteriores como las de 3 de abril de 2000, 8 de febrero de 2001 y 16 de noviembre de 2001.

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el propio Tribunal Supremo, no quin es responsable de los defectos constructivos, sino si el demandado o los demandados son responsables y en qu grado. Parece claro entonces que el carcter solidario de la obligacin (an no declarado ni lo uno ni la otra) no puede fundamentar la ausencia de necesidad litisconsorcial pasiva2. A mayor abundamiento, poca obligacin y menos an solidaria puede vincular al sujeto que ni siquiera ha sido demandado. Slo a travs de una ficcin puede darse tal fundamento: fingir o presuponer ficticiamente que la solidaridad existe (aunque latente) desde el principio entre quienes concurren en el proceso edificatorio, aunque no concurran en el proceso judicial. Pero entonces cmo se puede absolver a unos y a otros no si todos responden solidariamente desde el momento en que se produce el vicio o defecto? El fundamento y el presupuesto de la no exigencia de litisconsorcio pasivo necesario puede ser otro, sin necesidad de ficcin alguna y sin perder un pice de coherencia con el sistema. Efectivamente, tanto en la doctrina jurisprudencial que desarrolla el art. 1.591 C.C. (fundamentalmente a partir de la entrada en vigor de la LOE, aunque esta norma no fuera aplicable al caso litigioso3) cuanto ahora en la LOE, art. 17, la norma primera es que la responsabilidad de los agentes de la construccin es personal e individualizada. Es decir,
En este sentido, GMEZ DE LA ESCALERA, La responsabilidad de los promotores, constructores y tcnicos por los defectos de construccin (Estudio del artculo 1591 del Cdigo civil y su problemtica actual), 2 ed., Barcelona,1993, pg. 308; por ltimo, COBO PLANA, Responsabilidad y solidaridad. Litisconsorcio necesario. Llamada en garanta, en AAVV, Garantas y responsabilidades en la Ley de Ordenacin de la Edificacin, Madrid, 2000, pgs. 92 y sigs.; ATAZ LPEZ, Las obligaciones solidarias en la nueva Ley de Enjuicmiento civil (aspectos sustantivos), en Las obligaciones solidarias. Jornadas de Derecho civil, Valencia, 2002, pg. 132; LPEZ, RICHART, Responsabilidad personal e individualizada..., cit., pgs. 200 y sigs. y pg. 208; ESTRUCH ESTRUCH, Las responsabilidades en la construccin..., cit., pgs. 672 y sigs. 3 Aunque hay sentencias del Tribunal Supremo anteriores (SSTS 22 de marzo de 1986, 13 de junio de 1987, 17 de marzo de 1993 y 4 de diciembre de 1993), vale como ejemplo la STS de 3 de noviembre de 1999 (ponente: Antonio Gulln Ballesteros), la cual dice claramente que es facultad del perjudicado dirigirse contra todos o alguno o algunos de los presuntos responsables. De la solidaridad nacida de la sentencia no se puede deducir que ya en el momento de demandar rigen las reglas de la solidaridad, que es lo que hace la sentencia recurrida, siguiendo una orientacin mayoritaria en la jurisprudencia de esta Sala. Una nueva consideracin del tema... lleva a concluir que el actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, y slo si se demuestra que en la produccin del dao intervinieron adems otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto dao, sino que obedece el mismo a la actuacin tambin de los dems extraos, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondr con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relacin jurdico-procesal sin la presencia como partes de aqullos. Otra cosa distinta sera si existiese precepto que declarase la solidaridad de todos los intervinientes en una construccin. No existe en la actualidad, y la solidaridad entonces no pasa de ser una consecuencia de la sentencia, no una situacin que vincula desde el primer momento, por el hecho de intervenir en la construccin, a todos los que lo hacen. Esta sentencia y, en concreto esta ltima afirmacin ha sido confirmada por la LOE.
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en romn paladino, que cada palo aguanta su vela y cada agente interviniente en el proceso constructivo su responsabilidad. Slo cuando se desconoce la causa o hay concurrencia de culpas sin poder determinar el grado de participacin de cada agente, la responsabilidad se califica como solidaria entre los demandados condenados, segn la previsin normativa del art. 17 L.O.E. Pero dicha calificacin hecha en sentencia slo afecta, slo puede afectar, a quienes han sido parte en el proceso. De acuerdo con la STS de 26 de septiembre de 2012 ni siquiera afecta directamente a quienes hayan sido llamados ex D.A. 7 LOE en relacin con el art. 14 L.E.C. pues estos, segn aquella sentencia, no tienen la condicin de parte ni pueden ser, por tanto, condenados. Por otro lado, nuestro proceso civil se rige por el principio dispositivo (por todas, STS de 26 de septiembre de 2012), de manera que el demandante entabla la relacin procesal y dirige su demanda contra quien cree responsable y en los trminos en que lo crea responsable. Por tanto, la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario se basa precisamente en el carcter personal e individualizado de la responsabilidad de los agentes de la construccin y en el principio dispositivo del proceso, de manera que el demandante dirige su demanda contra el agente o agentes que estima responsables y en la media en que lo estime. Pero lo anterior no significa que nunca se deba oponer la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sino que habr que estar fundamentalmente al modo en que el demandante ha conformado la demanda y, en concreto, el petitum de la misma. As, ahora el art. 10-2 L.E.C. establece que cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Por tanto, primero debemos preguntarnos cul es la tutela jurisdiccional solicitada por el demandante y despus saber frente a quin o quines se puede hacer efectiva dicha tutela y frente a quin o quines la pretende hacer efectiva el demandante: Si slo se puede hacer efectiva frente a todos, entonces deber demandar a todos; en caso contrario, triunfar la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Si la tutela que demanda se puede hacer efectiva frente a uno o a algunos de los demandados, entonces no hay litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de que los demandados sean total o parcialmente absueltos y el demandante debe dirigir nueva accin 17

contra otros agentes de la edificacin. Pero en este caso no se puede decir que la relacin procesal est mal constituida, sino que el demandante se equivoc a la hora de determinar a los sujetos a quien demandar. Obviamente, lo que no se puede pretender es la condena o la declaracin de responsabilidad individual o solidaria frente a quien no est demandado ni ha sido llamado al proceso. Pero esto no es una cuestin de litisconsorcio pasivo necesario o no, como demuestra ahora el art. 542 L.E.C. para los deudores solidarios, sino una cuestin de derechos fundamentales y, en concreto de respeto al art. 24 C.E. que proscribe la condena inaudita parte. Se trata, en definitiva, de un tema de indefensin. De este modo, conviene distinguir: 1. Si la demanda se limita a exigir responsabilidad por vicio o defecto en la construccin, no hay necesidad de litisconsorcio pasivo. El demandante dirige la demanda contra quien o quienes estima responsables del vicio o defecto. Ntese que aunque demande a todos, la condena no es necesariamente solidaria, sino slo respecto del promotor o entre los contratados conjuntamente, pero no porque lo diga la sentencia sino porque lo dice la L.O.E. 2. Si la demanda pretende la condena de todos, habr que demandar a todos; pero en este caso, aunque se configurara como litisconsorcio pasivo no puede decirse que sea necesario. 3. Si se pretende la declaracin del carcter solidario de la obligacin frente a todos, entonces habr que demandar a todos, porque esta tutela jurisdiccional slo puede hacerse efectiva frente a todos. As, por ejemplo si se pretende del tribunal que declare la concurrencia de culpas de todos los agentes, se deber demandar a todos, se pueda precisar o no el grado de intervencin de cada agente en el dao producido porque para ello deben estar en el pleito. En cambio, si se pretende la declaracin de concurrencia de culpas de determinados agentes solamente, slo a ellos se deber demandar, sin que el tribunal se pueda pronunciar acerca de la responsabilidad de los agentes no demandados. En sentido similar, si bien sin aclarar muy bien cual sea el fundamento de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se manifiesta GONZLEZ POVEDA4 al decir que es frecuente el planteamiento de la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario en los litigios sobre responsabilidad decenal: tal excepcin, dice, es sistemticamente
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GONZLEZ POVEDA, Comentario del Cdigo civil, p. 640.

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rechazada por la jurisprudencia. Las responsabilidad que el art. 1.591 CC atribuye a los intervinientes en la construccin, est perfectamente individualizadas a partir de la causa originadora de la ruina y del especfico cometido que cada uno de aqullos tiene y slo cuando no es posible establecer una delimitacin entre las varias causas concurrentes a la ruina, se declara la responsabilidad solidaria; por ello, el actor puede dirigirse contra cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, que estime ser causante del vicio ruingeno. Si a travs de la prueba practicada, se concluye que el vicio o defecto determinante de la ruina no es imputable al demandado, la consecuencia ser la absolucin de ste, sin que el Tribunal pueda hacer declaracin alguna respecto a los otros intervinientes no demandados. En el caso de que en el proceso resulte acreditado que la ruina es debida, no slo, o a la actuacin del demandado sino tambin a la de otro u otros agentes no demandados, el nico demandado ser condenado a la indemnizacin de los daos causados por su conducta, siempre que sea posible delimitar las responsabilidades de unos y otros, o de todos los daos en caso contrario, pero sin que, tampoco en este caso, el Tribunal pueda condenar a los intervinientes en la construccin no demandados. No se da, por tanto, en ningn caso, una situacin de litisconsorcio pasivo necesario que obligue a dirigir la demanda contra todos los agentes del proceso constructivo. La LOE sigue estos criterios como dispone su art. 17.2 y 3. Conviene no olvidar que la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificacin es legal, pero subsidiaria y que, a pesar de todo, para que un agente de la construccin sea declarado responsable solidario primero debe ser declarado responsable y no se puede declarar la responsabilidad de quien no ha estado en el pleito. Slo el promotor y los proyectistas y directores de obra conjuntamente contratados responden solidariamente y de manera principal. Pero, en cualquier caso, deben estar en el pleito porque adems, el art. 542 LEC dice expresamente que las sentencias, laudos y otros ttulos ejecutivos judiciales obtenidos slo frente a uno o varios de los deudores solidarios no servirn de ttulo ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso. Si el ttulo ejecutivo fuera extrajudicial, slo podr despacharse ejecucin frente el deudor o deudores solidarios que figure en ellos. Por otro lado, es cierto como dice la sentencia de 3 de noviembre de 1999, que a quien no est en el pleito no se le pueda condenar o, con otras palabras, si no estn todos no se puede condenar a todos; pero 19

esto no significa como parece derivar de la sentencia, que la relacin procesal est mal constituido sino que no se ha demandado al responsable o, por mejor decir, que a quien se ha demandado o a quienes se ha demandado no son los responsables o no lo son de todo, aunque condenados deban responder de todo (no por todos) sin perjuicio de las acciones de repeticin y de regreso o reembolso. Por ello no parece acertada la afirmacin de CARRASCO-CORDEROGONZLEZ cuando afirman que la declaracin de la imposibilidad de la individualizacin de la responsabilidad se debe hacer frente a todos los partcipes, ya que en caso contrario, se impondr al nico demandado la carga de probar que los defectos no le son imputables ni a l ni a los restantes partcipes; carga que, por excesiva, entraa una vulneracin de su derecho a la tutela judicial efectiva5. A mi entender, lo que debe probar el demandado nico es que l no es responsable, es decir que a l no le es imputable ni total ni parcialmente el vicio defecto que causa el dao y, dando esta prueba, debe ser absuelto. En cambio, si no prueba su no responsabilidad, la cual es objetiva ex art. 17-8 L.O.E., entonces ser condenado bien en la porcin de que deba responder, es decir, que le sea imputable de manera personal e individualizada, bien, si no se puede determinar, de todo el dao por no poderse individualizar (art. 17-3 ab initio). En cambio, para declarar la concurrencia de culpas de todos los agentes, entonces s se debe demandar a todos, se pueda precisar o no el grado de intervencin de cada agente en el dao producido porque para ello deben estar en el pleito (salvo que la concurrencia de culpas se limite slo a los demandados y condenados).

CARRASCO-CORDERO-GONZLEZ, Derecho de la construccin..., cit., pg. 295.

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