Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais MPF

Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais

Repblica Federativa do Brasil
Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS
Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais
ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO
Coordenador
Sven Peterke
Braslia, DF
2010
MANUAL PRTICO DE DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS
ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO
SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23
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Diviso de Apoio Didtico
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Ncleo de Editorao
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Renata Filgueira e Thaise dos Santos Leandro Preparao de originais e reviso de provas
Ncleo de Programao Visual
Andr de Sena, Lucas Cosso e Reinaldo Dimon Diagramao
Projeto Grfco
Lucas Cosso
Capa
Andr de Sena
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
M294 Manual prtico de direitos humanos internacionais / Coordenador: Sven Peterke ;
Colaboradores: Andr de Carvalho Ramos [et al.] Braslia: Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, 2009.
374 p.
ISBN 9788588652286
Disponvel em:
<http://www.esmpu.gov.br/linha-editorial/outras-publicacoes/>
1. Direitos humanos 2. Direito internacional pblico 3. Direito processual 4.
Direito material I. Peterke, Sven. II. Ramos, Andr de Carvalho.
CDD 341.1219
5
Agradecimentos
O presente Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais foi incentivado,
nanciado e implementado por um projeto desenvolvido pelo Ministrio das Relaes
Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, representado por sua Embaixada em
Braslia, em parceria com a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU),
e contou com o importante apoio tcnico da Associao Nacional dos Procuradores da
Repblica (ANPR).
Projetos acadmicos como este dicilmente so realizados sem suporte e
pressupem muita conana no conceito apresentado, na qualidade e na seriedade dos
parceiros e dos participantes, ou seja, na ideia do projeto e em seu sucesso.
Por essa razo, meus agradecimentos cordiais e sinceros ao Ministrio das Relaes
Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, ESMPU e ANPR. No mais, agradeo
as contribuies feitas por vrios colegas seja no que se refere ao contedo, seja no que
se refere realizao tcnica deste Manual.
Como sempre, o sucesso de uma publicao depende da receptividade de seus
leitores. O fato de esta obra estar disponvel gratuitamente on-line um bom pressuposto
para tanto. Que o Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais se arme como
ferramenta til para todos os interessados em defender os direitos humanos!
Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A.
Coordenador
7
Sobre o conceito e o uso do Manual
Este Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais dirige-se a todos
os interessados em saber como a defesa dos direitos humanos funciona no plano
internacional. O pblico-alvo desta obra so, em particular, todos aqueles que podem
ser considerados, de uma maneira ou outra, defensores dos direitos humanos:
advogados, defensores pblicos, juzes e procuradores, bem como representantes de
organizaes no governamentais, professores e seus alunos.
O adjetivo prtico justica-se porque o Manual pretende ser um roteiro
orientador para o seu pblico, explicando-lhe, concisamente, os fundamentos legais do
Direito Internacional dos Direitos Humanos; as doutrinas gerais indispensveis para a
defesa dessas garantias, inclusive a sua aplicao, interpretao e subsuno (Parte 1).
Sua imposio processual outro aspecto importante tratado neste trabalho (Parte 2).
Ademais, o Manual quer informar sobre o contedo substantivo de seletivas garantias
(Parte 3). Ao mesmo tempo, ele deve facilitar e incentivar pesquisas sobre direitos
humanos internacionais (Parte 4). O glossrio de termos tcnicos relevantes da rea
de Direitos Humanos Internacionais e do Direito Internacional Pblico Geral serve
tambm quele propsito.
Ressalva-se, enm, que este Manual quer ser diferente, quer destacar-se de
outros livros disponveis em lngua portuguesa que versam sobre este tpico. Por
isso foi organizado propositadamente de uma forma que o leitor talvez ainda no
conhea. Exemplos disso so, em especial, a sua estrutura, as vrias questes de caso e
suas solues, que foram inseridas, por ns didticos, nos respectivos captulos, pelos
seus autores.
Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A.
Coordenador
Sumrio
Agradecimentos 5
Sobre o conceito e o uso do Manual 7
Introduo ao Sistema Internacional
de Proteo dos Direitos Humanos
Hans-Joachim Heintze
Captulo 1
Os direitos humanos como matria
do Direito Internacional Pblico 22
1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos
humanos 22
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda
Guerra Mundial 24
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos 25
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos 27
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos
Direitos Humanos 28
2. Consequncias 29
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio 29
V. Codicao dos direitos humanos 32
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil 34
1. Relatrio estatal 34
2. Queixa estatal 38
3. Comunicao individual 38
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil 40
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito da ONU 43
1. Direitos econmicos, sociais e culturais 43
2. Discriminao racial 44
3. Discriminao contra a mulher 47
4. Conveno contra a Tortura 48
5. Conveno sobre os Direitos da Criana 52
6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famlias 53
7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia 54
8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra
o Desaparecimento Forado 55
9. Panorama 56
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU
(Charter-based System) 57
1. Conselho de Direitos Humanos 57
2. Comit Consultivo e outras comisses 65
3. Assembleia Geral da ONU 66
4. Conselho de Segurana 68
5. Discusses sobre interveno humanitria 69
2 Proteo regional dos direitos humanos 71
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos 72
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos
Humanos 72
2. rgos da CADH 74
a. Comisso Interamericana de Direitos Humanos 74
b. Corte Interamericana de Direitos Humanos 75
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos 76
1. Conveno Europeia de Direitos Humanos 77
2. Corte Europeia de Direitos Humanos 78
III. Sistema Africano de Direitos Humanos 80
1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos 80
2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos 81
IV. Panorama 82
Parte 1
Doutrinas Gerais
Sven Peterke
Captulo 2
O DIDH como direito positivo 86
3 Terminologia e denio dos direitos humanos 86
I. Terminologia 87
II. Denio dos direitos humanos internacionais 88
4 As fontes formais do DIDH 90
I. Tratados internacionais 92
1. Tratados universais 93
2. Tratados regionais 94
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos 95
4. O conceito de tratado internacional 96
II. Costume internacional 97
1. O conceito 98
a. Prtica geral 99
b. Opinio jurdica 100
c. Dicas referentes documentao do costume internacional 101
2. O signicado do ius cogens 102
a. O conceito 102
b. Avisos prticos 104
3. Direitos humanos que valem como costume internacional 105
III. Princpios gerais de direito 105
IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina 106
V. Resumo 107
5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de
direitos humanos 108
I. mbito de validade material (rationae materiae) 110
1. Aplicabilidade de tratados de DH na ordem domstica 111
2. Reservas 113
II. mbito de validade temporal (rationae temporae) 115
1. Denncia 116
2. Suspenso 116
a. Pressupostos materiais 117
b. Pressupostos formais 118
c. Avisos prticos 119
3. Excurso: o relacionamento entre DIDH e DIH 119
III. mbito de validade territorial (rationae loci) 121
1. O conceito da jurisdio 121
2. Os princpios 122
3. Casos controversos 123
IV. Resumo 125
Captulo 3
Os direitos humanos internacionais
como direitos objetivos e subjetivos 126
6 Os titulares dos DHI 126
I. Direitos vs. obrigaes 128
II. Direitos individuais 130
1. Pessoas naturais 130
a. Plano universal 130
b. Plano regional 133
2. Pessoas jurdicas 134
a. Plano universal 134
b. Plano regional 135
III. Direitos coletivos 135
1. Plano universal 135
2. Plano regional 137
3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais 138
IV. Resumo 138
7 Os obrigados pelos DHI 139
I. O Estado 141
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais 141
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado 143
a. Atos de rgos de jure 143
b. Atos de rgos de facto 144
3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano) 146
II. Outros atores como obrigados pelo DIDH 148
1. Pessoas privadas 149
2. Corporaes transnacionais 149
3. Agrupamentos no governamentais 151
4. Organizaes intergovernamentais 151
8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI 153
I. Obrigaes negativas 155
II. Obrigaes positivas 157
1. O dever de proteger 158
a. Pressupostos gerais 158
b. Perigos objetivos 160
2. O dever de garantir 161
a. O dever de facilitar 161
b. O dever de prestar 161
III. Obrigaes processuais 162
IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao 163
V. Obrigao erga omnes 164
VI. Resumo 166
Captulo 4
A interpretao e a subsuno dos direitos humanos
internacionais 167
9 Interpretao 168
I. Interpretao com base nos textos autnticos 168
II. Interpretao autnoma 169
III. A metodologia geral de interpretao de tratados
internacionais 169
IV. Effet utile e interpretao dinmica 171
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um
direito humano 172
I. Estrutura geral de exame de um direito humano 173
1. Ingerncia no mbito de proteo 174
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal 174
3. Finalidade legtima da ingerncia 175
4. Proporcionalidade da ingerncia 175
II. O exemplo prtico 176
1. O caso (hipottico) 176
2. Soluo (esboo) 177
3. Avisos supletivos 180
Parte 2
Direito Processual
George Rodrigo Bandeira Galindo
Captulo 5
Instituies e procedimentos 183
11 Instituies e procedimentos no sistema universal 183
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU 184
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU 185
2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos 186
3. O Conselho de Direitos Humanos 186
a. A reviso peridica universal 187
b. Os procedimentos especiais 187
c. O procedimento de reclamaes 188
II. Mecanismos convencionais 189
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes 190
2. Comunicaes individuais 190
3. Reclamaes interestatais 191
4. Investigaes 191
12 Instituies e procedimentos no sistema
interamericano 191
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos 193
1. Funes e atribuies no sistema OEA 194
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana 197
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos 199
1. A competncia contenciosa 199
2. A competncia consultiva 203
Captulo 6
A petio individual 204
13 Pressupostos de admissibilidade 204
I. mbito universal 206
1. Admissibilidade de peties individuais perante rgos
extraconvencionais 206
a. Falta de motivao poltica 207
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados 207
c. Proibio de linguagem abusiva 208
d. Identicao do autor ou autores da comunicao 208
e. Proibio de a comunicao ser baseada em informaes
jornalsticas 208
f. Proibio da litispendncia 209
g. Esgotamento de recursos internos 209
2. Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos
convencionais 210
II. mbito regional 212
1. Petio individual no sistema da Conveno Americana 213
2. Petio individual no sistema OEA 215
14 Mrito 216
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano 216
II. A comprovao de uma violao de um direito humano 217
15 Checklist 218
Parte 3
Direito Material (Direitos Seletivos)
Captulo 7
Direitos civis e polticos 221
Andr de Carvalho Ramos
16 O direito vida e a pena de morte (art. 6 do Pacto II;
art. 4 da ConvIDH) 221
I. Direito vida 223
1. O mbito de proteo 225
2. As obrigaes de respeito 227
3. As obrigaes de proteo 231
a. As obrigaes legislativas 231
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas 231
4. Obrigaes processuais do Estado 234
5. Obrigaes de garantir 244
II. A pena de morte 248
III. Perspectivas 252
Captulo 8
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 253
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen
17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos
econmicos, sociais e culturais 253
I. Introduo 254
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais 256
1. Contedo principal 257
2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira 258
III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento
do Estado democrtico 259
1. Direito igualdade e direitos sociais 259
2. As fronteiras da poltica e do Sistema de Justia 260
3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos
instrumentos internacionais e da Constituio 264
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais 266
V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade 268
18 A judicializao perante o sistema interamericano de
direitos humanos 271
19 Concluso 272
Captulo 9
As proibies de discriminao 273
Sven Peterke
20 Anotaes introdutrias 273
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva 275
II. Conceitos de igualdade 276
1. Igualdade formal 276
2. Igualdade substancial 276
III. A diferena entre discriminao direta e indireta 277
IV. A denio de discriminao 279
21 As proibies gerais de discriminao 279
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas 281
1. Proibies acessrias 282
2. Proibies autnomas 283
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo 284
II. O princpio da isonomia 284
1. Contedo principal 284
2. Discriminaes justicadas 287
III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao 289
1. Existncia de um ato de discriminao 289
2. Falta de uma causa de justicao 290
22 As proibies especiais de discriminao (seleo) 291
I. A proibio da discriminao de mulheres 293
1. Proteo material-jurdica 293
2. Proteo processual-jurdica 296
II. A proibio da discriminao racial 297
1. Proteo material-jurdica 298
2. Proteo processual-jurdica 299
Captulo 10
Direitos humanos coletivos 300
23 Direitos dos povos indgenas 300
I. Necessidade e conguraes da proteo dos povos indgenas 301
1. Diculdades de denio 302
2. Diculdades de delimitao 304
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas 305
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao 306
2. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos
indgenas 307
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT 310
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957 311
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989 314
IV. Atividades da OEA 317
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU 319
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas 319
2. Outros direitos de autoadministrao 321
3. A implementao dos direitos dos indgenas 323
a. Procedimento de relatrios dos Estados 323
b. Procedimento individual de agravo 324
Parte 4
Pesquisa
Captulo 11
Fontes de informao elementares 329
Sven Peterke
24 Tratados de direitos humanos e jurisprudncia 330
I. Tratados de direitos humanos 330
1. Stios 330
2. Coletneas (impressas) 331
II. Jurisprudncia 332
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal 332
2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio regional 333
25 Bibliograa 334
I. Comentrios e livros didticos 334
1. Comentrios 334
2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias 335
3. Livros didticos 337
a. Introduo ao DIDH 337
b. Introdues aos sistemas regionais 338
II. Revistas (com referncia acessibilidade pela Internet) 339
1. Revistas de direitos humanos e reas ans 340
2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico 342
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH 344
IV. Guias sobre o DIDH 345
Captulo 12
Stios de importantes atores do sistema internacional
de direitos humanos 346
26 Organizaes intergovernamentais 347
I. OIGs universais (inclusive rgos e programas relevantes) 347
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes) 348
1. OIGs africanas 348
2. OIGs americanas 348
3. OIGs asiticas 348
4. OIGs europeias 348
27 Organizaes no governamentais 349
I. ONGs universais 349
II. ONGs regionais 350
1. ONGs africanas 351
2. ONGs americanas 351
3. ONGs asiticas 352
4. ONGs europeias 352
Glossrio 353
Eugnio Jos Guilherme de Arago
Sobre os Autores 367
Introduo ao Sistema
Internacional de
Proteo dos Direitos
Humanos
22
Captulo 1: Os direitos humanos como matria do Direito
Internacional Pblico
O presente Manual pretende ser uma ajuda a todos que defendem os
direitos humanos e que desejam seguir as normas e os mecanismos que o direito
internacional dispe. Ele evita, o mximo possvel, a difuso de conceitos tericos
e doutrinas sem relevncia prtica e centra-se na apresentao de conhecimentos
bsicos no que diz respeito ao tratamento adequado de uma questo jurdica com
uma srie de particularidades. No entanto, mesmo aquele que abre este Manual
com essa expectativa, deve estar disposto, primeiramente, a tomar conhecimento
do desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos e sua
forma atual, a m de obter uma primeira viso acerca do tema. Para isso, h que se
diferenciar os nveis de aplicao universal ( 1) e regional ( 2).
1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos
Sumrio:
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos
Humanos
2. Consequncias
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
V. Codicao dos direitos humanos
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil
1. Relatrio estatal
2. Queixa estatal
3. Comunicao individual
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito da ONU
1. Direitos econmicos, sociais e culturais
2. Discriminao racial
3. Discriminao contra a mulher
4. Conveno contra a Tortura
5. Conveno sobre os Direitos da Criana
6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e Membros das suas Famlias
7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia
23
8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra o
Desaparecimento Forado
9. Panorama
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charter-Based
System)
1. Conselho de Direitos Humanos
2. Comit Consultivo e outras comisses
3. Assembleia Geral da ONU
4. Conselho de Segurana
5. Discusses sobre interveno humanitria
Bibliograa: HEGARTY, Angela; LEONHARD, Siobhan. Human rights: an agenda for the 21
st

century. London: Routledge, 1999, p. 1-32; OBERLEITNER, Gerd. Human rights institutions.
Cambridge, 2007, p. 32-102; MERTUS, Julie A. The United Nations and human rights: a guide
for a new era. New York: Routledge, 2005, p. 1-44; STEINER, Henry J.; ALSTON, Philip; GOODMAN,
Ryab. International human rights in context: law, politics, morals. Text and materials. 3. ed.
Oxford et al.: OUP, 2007.
A construo do conceito de direito humano, iniciada h 250 anos, um
resultado do Iluminismo e uma realizao losca. Produziu um sistema de
valores que pode hoje reivindicar validade universal. No centro desse pensamento
esto a vida e a dignidade do homem. Os direitos humanos so o requisito para
que as pessoas possam construir sua vida em liberdade, igualdade e dignidade. Eles
so compostos por direitos civis, polticos, econmicos, sociais e coletivos e foram
primeiramente consolidados nas legislaes nacionais, antes de se tornarem matria
do direito internacional.
Apesar de os direitos humanos serem universais, podem haver especicidades
regionais. Importante a existncia de um alicerce bsico e universal dos direitos
humanos. Diferenas regionais ou nacionais podem ir alm desse alicerce e considerar
circunstncias especiais. Os direitos humanos no devem igualar, mas ao contrrio
devem assegurar a individualidade de cada um e do grupo social ao qual pertence.
Os direitos humanos no so estticos. Por via de regra, so construdos como
uma reao a situaes de ameaa e opresso. Assim, a liberdade de culto surgiu
como resposta emergncia do protestantismo, por meio da Reforma instaurada por
Martim Lutero; a proibio da escravido surgiu da luta contra as formas desumanas
do colonialismo; a proteo de dados tornou-se tema com a moderna tecnologia
da informao; a proteo do meio ambiente e a biotecnologia levantaram novas
questes acerca de direitos humanos.
24
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a
Segunda Guerra Mundial
At a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos eram assunto interno
dos Estados. Os direitos dos indivduos eram internacionalmente relevantes somente
quando um pas desejava proteger seu cidado em outro pas ou quando queria enviar
um diplomata a outro pas. Regras de direito internacional especicamente a respeito
da imunidade diplomtica desenvolveram-se j na antiguidade. A lei marcial outro
ramo do direito internacional que tem uma longa tradio, que hoje chamada
de Direito Internacional Humanitrio ou de Conito Armado. No sculo XIX,
desenvolveram-se muitas disposies para a proteo do indivduo, iniciadas com o
Cdigo Lieber norte-americano, de 1863, que se referia proteo de pessoas que
no participaram da guerra, civis e feridos, ou prisioneiros de guerra.
Os esforos da Inglaterra para a abolio do trco de escravos e da escravido,
motivados principalmente por questes econmicas, merecem destaque. O Congresso
de Viena, j em 1815, anunciou uma declarao sobre trco de escravos que foi
seguida por uma srie de acordos bilaterais. Aps o londrino Tratado Quntuplo de
1841, o trco de escravos foi progressivamente diminuindo e ento completamente
proibido. Sob as gides da Liga das Naes, a Conveno sobre a Escravatura, um
dos primeiros tratados de direitos humanos universais, foi aprovada em 1926, e a
escravido, sem exceo, proibida. Hoje a proibio da escravido parte do Direito
Internacional Consuetudinrio.
No obstante, h o problema recorrente da escravido e do trabalho forado.
Por isso, a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas estabeleceu um relator
especial para o tema
1
e um grupo de trabalho sobre as formas contemporneas de
escravido
2
.
Aps a Primeira Guerra Mundial, outra grande rea de regulao foi a
proteo internacional das minorias, equipada como uma proteo de grupo, mas
que beneciou tambm o indivduo. A proteo das minorias se fez necessria
porque, aps a Primeira Guerra, muitos novos Estados surgiram a partir do colapso
dos Imprios multitnicos Austro-Hngaro, Otomano e Russo. A autodeterminao
proclamada por Woodrow Wilson em seus 14 pontos no pde ser completamente
realizada. Faltou unidade a muitos habitantes dos novos Estados, assim foram
1
Gulnara Shahinian. Vide relatrio UN-Doc. A/HRC/9/20, de 28/7/2008, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/
english/bodies/hrcouncil/9session/reports.htm> . Acesso em: 15 fev. 2009.
2
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/group.htm> . Acesso em: 15 fev. 2009.
25
confrontados com inmeros conitos tnicos. A proteo s minorias foi usada para
permitir a coexistncia dessa mistura colorida de povos.
Em geral, supe-se que at a Segunda Guerra Mundial no houvesse uma
proteo sistemtica dos direitos humanos pelo Direito Internacional Pblico.
Apenas a proteo de alguns grupos teve uma dimenso internacional.
Pergunta: Que grupos de pessoas foram, at a Segunda Guerra Mundial,
tema de esforos dos Estados alm das fronteiras?
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos
Bibliograa: HANSKI, Raija; SUKSI, Markku (Ed.). An introduction to the international protection of
human rights. 2. ed. Turku: Abo Akademi University, 2004.
O genocdio dos nazistas contra os judeus na Europa e sua brutal represso
aos opositores polticos foi uma catstrofe no sculo. Foi mostrado que violaes to
graves dos direitos humanos tm consequncias no somente dentro do Estado; ao
contrrio, por meio dos uxos migratrios e das aes violentas de regimes terroristas
contra pases vizinhos, elas tm uma dimenso que atravessa as fronteiras. Alm disso, a
agressividade do regime de Hitler contra parte de seu prprio povo, em ltima instncia,
transformou-se em uma agresso militar aberta contra outros Estados.
Desde os horrores da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional
traou, em 1945, a meta de preservar as geraes vindouras dos agelos da guerra
3
,
que deveria ser alcanada por meio de um sistema de segurana coletiva, atravs da
ONU. Concluiu-se que todos os Estados-Membros deveriam cooperar estreitamente
em todas as reas da vida internacional. Por meio da cooperao, graves violaes dos
direitos humanos deveriam ser evitadas e boas experincias, trocadas. Essa abordagem
est consubstanciada no art. 55 da Carta das Naes Unidas:
Com o m de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes
paccas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade
de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero [] c)
o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
3
Cf. o prembulo da Carta da ONU. Disponvel em: <http://www.un.org/aboutun/charter/> . Acesso em: 2 fev. 2009.
Traduo portuguesa em: <http://www2.mre.gov.br/dai/onu.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
26
No art. 13 da Carta das Naes Unidas, tambm determinado que a
Assembleia Geral da ONU deve contribuir para a efetivao dos direitos humanos.
Em seu prembulo, os Estados-Membros comprometem-se com os direitos humanos.
Com o estipulado na Carta da ONU, os direitos humanos foram, pela primeira vez,
matria do Direito Internacional Pblico.
Nota: A incluso da obrigao de se respeitarem os direitos humanos na Carta
da ONU foi um marco histrico no Direito Internacional Pblico, pois pela
primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros Estados a adotar um
comportamento determinado ante os no sujeitos do direito internacional, ou
seja, seus habitantes desprovidos de direitos.
Contudo, a Carta da ONU um documento bastante amplo. um tratado
constitutivo de uma organizao internacional e contm os princpios bsicos do
direito internacional. Portanto, as disposies devem permanecer gerais. Alm
disso, a ONU uma organizao de coexistncia, ou seja, as disposies devem
permitir que tanto pases ocidentais e comunistas como pases desenvolvidos e
subdesenvolvidos concordem. Portanto, no se encontram na Carta da ONU, por
exemplo, comentrios sobre a democracia, pois, em 1945, nem a Unio Sovitica
nem a Arbia Saudita (ambos membros fundadores) teriam concordado. No entanto,
os Estados-Membros da ONU comprometeram-se a cooperar entre si e cada um para
a promoo dos direitos humanos.
Com isso, o fundamento para o desenvolvimento dos direitos humanos foi
dado, sem, contudo, uma concreta denio a ser cumprida ou direitos humanos
designados. Sem dvida, o ser humano titular de direitos humanos no sentido
tico e moral, devido sua humanidade. Cada ser humano tem, tambm, obrigaes
perante a sociedade com as quais o desenvolvimento livre e pleno de sua personalidade
possvel. Nenhum direito humano pode ser exercido em detrimento dos direitos
de outras pessoas. Isso signica que a efetivao dos direitos humanos implica
responsabilidade do indivduo ante a sociedade e no somente uma responsabilidade
do Estado perante o indivduo.
Pergunta: Por que, quando e para que os direitos humanos foram matria do
Direito Internacional Pblico?
Segundo o art. 1, 3, da Carta da ONU, as Naes Unidas tm o objetivo
de estabelecer uma cooperao internacional para promover e consolidar o respeito
aos direitos humanos para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
27
Esse objetivo rearmado no art. 55 da Carta da ONU e complementado pelo
art. 56, no qual estipulado que todos os Estados-Membros comprometem-se a
cooperar entre si e juntamente com as Naes Unidas para alcanar os objetivos
denidos. Embora a Carta das Naes Unidas fale de direitos humanos e liberdades
fundamentais, ela no contm uma denio para esses termos.
Como na Carta da ONU trata-se de um acordo internacional, so aplicadas
as regras de interpretao da Conveno de Viena, de 23/5/1969. armado no
art. 31 que os acordos de boa-f, em conformidade com os sentidos comuns de suas
disposies, devem ser interpretados no seu contexto, luz de seus objetivos e propsitos.
Entrementes, essa regra geral de interpretao no continuou ajudando, pois, em 1945,
a compreenso de direitos humanos diferia signicativamente entre os Estados.
Nota: Os princpios de direitos humanos e liberdades fundamentais,
consagrados na Carta da ONU, so conceitos legais vagos, que necessitam de
interpretao pela ONU.
Pergunta: Quem est autorizado a interpretar um acordo? As regras gerais de
interpretao podem ser aplicadas para o conceito de direitos humanos?
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos
Bibliograa: ALMEIDA, Guilherme Assis de. A Declarao dos Direitos Humanos de 1948:
matriz do direito internacional dos direitos humanos. In: ALMEIDA, Guilherme A. de; PERRONE-
MOISS, Cludia. Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2007, p. 1-11; BERNSTORFF, Jochen v. The changing fortunes of the Universal
Declaration of Human Rights. The European Journal of International Law, v. 19, n. 5, p. 903-
924, 2008; GLENDON, Mary A. The forgotten crucible: the latin american inuence on the
universal human rights idea. Havard Human Rights Journal, v. 16, p. 27-39, 2003.
Com a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 10/12/1948, a
Assembleia Geral da ONU esclareceu o que esta organizao e seus Estados-Membros
compreendiam por direitos humanos e liberdades fundamentais.
28
No prembulo da Declarao, so conhecidos a dignidade inerente e os direitos
inalienveis de todos os membros da sociedade como condio para liberdade, justia
e paz no mundo. Em seus trinta artigos, so listados direitos polticos e liberdades
civis (arts. 122), bem como direitos econmicos, sociais e culturais (arts. 2327).
primeira categoria pertencem, entre outros, o direito vida e integridade fsica,
a proibio da tortura, da escravatura e de discriminao (racial), o direito de
propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito
liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio. A segunda categoria
inclui, entre outros, o direito segurana social, o direito ao trabalho, o direito livre
escolha da prosso e o direito educao.
Essa compreenso de direitos humanos difere fundamentalmente da viso
ocidental clssica, que compreende os direitos humanos no sentido da Revoluo
Francesa e suas reivindicaes de igualdade, liberdade e fraternidade, sobretudo como
direitos civis, para defender-se de intervenes do governo nos assuntos particulares
das pessoas.
Compreenso ocidental de direitos humanos
A compreenso ocidental de direitos humanos remete-se Conveno Europeia
de Direitos Humanos, que foi criada praticamente na mesma poca (1950).
Ela limita-se aos clssicos direitos civis e liberdades civis.
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos
Direitos Humanos
Uma vantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos considera
todos os direitos humanos em sua unidade, pois os direitos humanos econmicos,
sociais e culturais no so de maneira alguma de segunda classe. Mais do que isso, o
direito educao ou alimentao considerado um pr-requisito para a percepo
dos direitos polticos. Por conseguinte, no se podem separar dos direitos humanos.
Outra vantagem que este documento foi aprovado por unanimidade pela
Assembleia Geral (somente a Unio Sovitica e a Arbia Saudita se abstiveram).
Uma desvantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos no se
refere autodeterminao dos povos, pois esta vista frequentemente como requisito
para a percepo dos direitos humanos em sua totalidade. O exemplo dos palestinos,
a quem a realizao do seu direito autodeterminao ainda negada, mostra que
eles no podem tambm exercer outros direitos humanos, como os de liberdade de
locomoo, trabalho e sade.
29
Outra desvantagem o fato de que a Declarao Universal dos Direitos
Humanos uma resoluo da Assembleia Geral. Porm, esses documentos no so
fontes do Direito Internacional juridicamente vinculativas, mas declaraes polticas.
Elas tm uma grande importncia moral especialmente quando aprovadas por
unanimidade , mas no so exequveis. Devido sua abordagem poltica, so muitas
vezes semelhantes a proclamaes, que, no entanto, necessitam de aplicao legal.
Isso se aplica, por exemplo, ao art. 14 da Declarao, segundo o qual todos tm o
direito de procurar e de gozar de asilo em outros pases.
2. Consequncias
A prtica mostra que aqui se trata de uma proclamao geral. Ela requer a
transformao em lei nacional, o que signica uma modicao em seu contedo.
Em ltima anlise, no se pode assumir sem reservas o fato de que qualquer um
tem o direito de gozar de asilo em outros pases. No entanto, todos os pases esto
mais ou menos empenhados nos princpios da Declarao Universal dos Direitos
Humanos pelo menos no falam abertamente contra , de maneira que na literatura
frequentemente armado que esse documento constitui direito internacional
consuetudinrio
4
.
No contexto de natureza proclamatria da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, compreensvel que a exigncia de uma codicao dos direitos
humanos venha sob a forma de um tratado de direitos humanos. Com isso, uma
outra desvantagem deve ser compensada, pois a Declarao no tem um mecanismo
de aplicao. Esse mecanismo necessrio porque os direitos humanos no so
conferidos aos Estados, mas aos indivduos que esto sujeitos s leis estaduais, o que
signica que os Estados assumem obrigaes perante outros Estados, que tm de
transmiti-las ao povo. Isso explica a necessidade de controle da aplicao.
Pergunta: Quais vantagens e desvantagens a Declarao Universal dos Direitos
Humanos possui?
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio
Bibliograa: SCHABAS, William A. Genocide in international law: the crime of crimes. 2. ed.
Cambridge: CUP, 2009; QUIGLEY, John. The genocide convention: an international law analysis.
Aldershot: Ashgate, 2006.
4
Cf. Hoocu, Andre de. Obligations erga omnes and international crimes. Te Hague: Brill Academic, 1996, p. 42 ss.
30
Paralelamente elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
a ONU tambm abordou a codicao de normas para o controle do genocdio,
smbolo dos crimes do nacional-socialismo. A elaborao da conveno sobre a
preveno e a punio do genocdio foi uma consequncia do holocausto durante a
Segunda Guerra Mundial. A comunidade internacional queria com isso evitar tais atos
de extermnio de grupos tnicos, que foi descrito como o crime de todos os crimes.
Supunha-se que o genocdio sempre foi proibido, porque contraria os princpios
gerais do direito internacional. Assim, no foi necessrio proibir o genocdio em
1948 por meio de um tratado internacional.
A conveno, no art. I, conrma que o genocdio um crime internacional.
O acordo visa, portanto, prevenir o crime e punir os agressores. Isso deveria realizar-
se por meio de uma denio exata do crime no art. II, que arma ser o genocdio
um dos seguintes atos cometidos
com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico
ou religioso, tais como:
a) assassinato de membros do grupo;
b) atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo;
c) submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro a
sua destruio fsica, total ou parcial;
d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.
Essa denio bastante ampla, mas tem pontos fracos. A perseguio a grupos
polticos no pode ser punida como genocdio. tambm difcil demonstrar a inteno
do autor. Essas fraquezas foram evidenciadas recentemente em relao a casos no
Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e no Tribunal Penal Internacional
para Ruanda. No caso Dusco Tadic, as autoridades alems autuaram, por cumplicidade
de genocdio, Dusco Tadic, que foi preso na Alemanha e transferido para o Tribunal.
Este acusou-o apenas de crimes de guerra e crimes contra a humanidade
5
.
Indicao de Leitura: Devido inadequao da denio, faz-se necessria, h
algum tempo, uma reforma da conveno. Cf. ANDREAS, Paul. Kritische Analyse
und Reformvorschlag zu art. II Genozidkonvention. Heidelberg: Springer, 2008.
5
Ministrio Pblico no caso Tadic (Caso Nr. IT-94-1-1). Disponvel em: <http://www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/
cis_tadic.pdf>.
31
Nos termos do art. III, so punveis o genocdio, a conspirao e a incitao
ao genocdio e sua tentativa. Os autores no podem sequer invocar o fundamento
da imunidade se eles pertencerem ao governo de algum pas. Interessantes so as
disposies para punio no art. VI. Nele, as pessoas que so acusadas de genocdio
respondem perante um tribunal habilitado do Estado onde tenha sido cometido o ato,
ou no Tribunal Penal Internacional, competente pelas partes que reconheceram sua
competncia pela conveno. A primeira variante, a punio por meio de um tribunal
nacional no local do ato cometido, est sendo, na maioria dos casos, eliminada. muito
difcil de se esperar que um tribunal seja verdadeiramente independente em um pas
onde o genocdio possvel. Mais importante , ento, a segunda variante, a criao
de um Tribunal Penal Internacional. Com a adoo da conveno sobre genocdio,
em 1948, consistiu-se em misso para a ONU a criao de tal tribunal. No entanto, a
organizao mundial precisou de mais de 50 anos para cham-lo vida.
Nota: O Tribunal Penal Internacional (TPI), criado com o Estatuto de Roma
em 1998, tem a competncia de punir agressores culpados de genocdio.
No entanto, essa competncia complementar. Somente quando os Estados
no so capazes, ou no esto dispostos a punir o genocdio, o TPI exerce
sua competncia.
Em geral, parece que o compromisso verbal unnime em rejeitar o genocdio.
No entanto, at agora, apenas 140 Estados raticaram a conveno
6
, entre eles o Brasil
7
.
Mesmo pases ocidentais tiveram diculdades com a raticao; os EUA raticaram
o tratado somente em 1988. Ainda mais difcil sua aplicao. O Camboja raticou
a conveno em 1950, porm o genocdio do Khmer Vermelho no pde ser evitado.
A punio dos agressores pde ser vista somente aps a morte de Pol Pot e somente
por presso internacional. O primeiro processo pelo tribunal hbrido criado com o
apoio da ONU comeou em 2009.
Pergunta: Como se dene genocdio?
O signicado determinante da Conveno para a Preveno do Crime de
Genocdio est no art. I, no qual os Estados-Membros comprometem-se a impedir o
genocdio. Isso implica que os pases devem atuar ativamente em casos reconhecidos de
genocdio, o que na prtica nem sempre o caso. Sobre os acontecimentos em Darfur,
existe, desde 2002, uma grande relutncia por parte da comunidade internacional de
uma ao militar contra o governo sudans. Nesse contexto, compreensvel que a
6
Raticao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=318&chapter=4&lang=en>.
7
Traduo em portugus disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/genocdio.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
32
poltica evite qualicar atos de genocdio como tal. Mas, mesmo no caso inconteste
de genocdio em Ruanda em 1994, o Conselho de Segurana da ONU no estava em
condies de enviar suas foras para impedi-lo. Essa experincia levou a um extenso
debate entre acadmicos e prossionais, que culminou no conceito de Responsibility
to Protect (veja a seguir).
V. Codicao dos direitos humanos
A Declarao Universal foi o ponto de partida para a construo do sistema de
direitos humanos das Naes Unidas e o ponto de referncia para todos os outros
tratados internacionais. O requisito inicial foi a elaborao de um tratado internacional,
que legalizaria o contedo da Declarao Universal. Quando a Comisso de Direitos
Humanos comeou com essa inteno em 1949, isso se mostrou impossvel. No
somente os conitos ocidente-oriente e a Guerra Fria foram culpados. Era muito
complicado falar sobre esse tema ideolgico aquecido nesse clima. Todavia, tambm
questes tcnico-jurdicas determinaram as negociaes e zeram compromissos
necessrios.
O problema essencial foi a diversidade jurdica dos direitos humanos polticos,
civis, econmicos, sociais e culturais. Juntos, eles formam uma unidade, mas, no que
diz respeito aplicao, seguem diferentes princpios. Assim, a proibio da tortura,
consolidada no art. 5 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pode ser
executada diretamente por um ato legislativo. Essa metodologia a mesma em todos
os pases. Mas o direito educao, consagrado no art. 26, no alcanado por um
nico ato. Em vez disso, requisito para que acontea e a aplicao concreta em pases
desenvolvidos difere dos pases pobres em desenvolvimento. Essa diferenciao explica
por que se levantou o propsito da codicao da unidade dos direitos humanos.
A Comisso de Direitos Humanos decidiu elaborar duas convenes distintas,
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Pacto Civil) e o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pacto Social). A adoo
simultnea de ambos os pactos em 19/12/1966 deixa claro que eles apresentam uma
unidade. Os pases veem isso como bvio, pois a adeso aos dois pactos hoje quase
idntica. Ambos os pactos entraram em vigor em 1976, aps a reticao de 35
pases. No incio de 2009, pertenciam ao Pacto Civil 164 e ao Pacto Social 160
pases. O Brasil adotou ambos os pactos em 24/1/1992
8
.
8
Decretos n. 591 e 592, de 6 de junho de 1992. Disponvel com as tradues em portugus dos Pactos em: <http://www2.
mre.gov.br/dai/dhumanos.htm>. Acesso em: 3 fev. 2009.
33
Nota: Informaes atuais, os textos dos pactos e as condies encontram-se
no recomendvel site do Alto-Comissariado da ONU para Direitos Humanos:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/index.htm>.
A diferena crucial dos pactos est nas respectivas clusulas gerais:
Art. 2 do Pacto Civil
(1) Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e
a garantir a todos os indviduos que se encontrem em seu territrio e que
estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto,
sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio
poltica ou outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra condio.
(2) Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas
a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do
presente Pacto comprometem-se a tomar as providncias necessrias com
vistas em adot-las, levando em considerao seus respectivos procedimentos
constitucionais e as disposies do presente Pacto. [...]
Art. 2 do Pacto Social
(1) Cada um dos Estados Signatrios do presente Pacto se compromete a adotar
medidas, tanto isoladamente quanto mediante a assistncia e a cooperao
internacional, especialmente econmicas e tcnicas, at o mximo dos recursos
de que disponha, para progressivamente obter, por todos os meios apropriados,
inclusive a adoo de medidas legislativas em particular, a plena efetividade
dos direitos aqui reconhecidos.
(2) Os Estados Signatrios do presente Pacto se comprometem a garantir o
exerccio dos direitos que nele se enunciam sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra ndole,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social.
(3) Os pases em vias de desenvolvimento, tendo adequadamente em conta
os direitos humanos e sua economia nacional, podero determinar em que
34
medida garantiro os direitos econmicos reconhecidos no presente Pacto a
pessoas que no sejam nacionais.
Pergunta: Qual a diferena fundamental entre os compromissos de
implementao dos arts. 2
o
dos Pactos Civil e Social?
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil
Bibliograa: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary.
2. ed. Kehl: Engel Verlag, 2005, p. 506 ss.; JOSEPH, Sarah; SCHULTZ, Jenny; CASTAN, Melissa. The
International Covenant on Civil and Political Rights: cases, materials, and commentary. 2. ed.
Oxford et al.: OUP, 2005.
Na elaborao do Pacto Civil, um ponto litigioso principal foi a maneira de
controlar a realizao das suas disposies. Como se sabe, o Direito Internacional
Pblico constri-se conhecidamente de acordos voluntrios. Quando Estados
fecham voluntariamente um acordo, tambm de se esperar que se comprometam
em cumpri-lo.
Nota: O Direito Internacional Pblico surge de acordos voluntrios. Por isso,
os Estados os aplicam voluntariamente. Legalmente, eles so comprometidos
ao princpio de que acordos devem ser obedecidos (pacta sunt servanda) (art.
2, 1, Carta da ONU).
1. Relatrio estatal
Contudo, essa regra geral aplica-se apenas condicionalmente aos tratados de
direitos humanos. Essa especicidade resulta do fato de que os Estados fazem os
acordos, mas os benecirios so os indivduos. Procedimentos especiais que fazem
sentido so aqueles que possibilitam a reviso da aplicao dos acordos de direitos
humanos nos Estados-Membros. Entretanto, durante a elaborao do pacto, duas
escolas de pensamento entraram em confronto. Os pases ocidentais foram a favor
da criao de um tribunal internacional de direitos humanos, ao qual vtimas de
violaes dos direitos humanos poderiam dirigir-se. Essa proposta foi estritamente
rejeitada pelos socialistas, porque eles viam os direitos humanos em princpio como
um direito de participao das pessoas na sociedade e no como um direito de defesa
individual contra abuso de poder por parte do Estado. Consequentemente, uma
soluo de compromisso precisou ser encontrada. Ela consiste na criao de um
procedimento de relatrio estatal. Assim, os Estados-Partes relatam regularmente, de
35
acordo com o art. 40 do Pacto Civil, a implementao dos direitos civis e polticos
em sua jurisdio.
Procedimento de relatrio estatal (art. 40)
(1) Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a submeter relatrios
sobre as medidas por eles adotadas para tomar efetivos os direitos reconhecidos
no presente Pacto e sobre o progresso alcanado no gozo desses direitos:
a) dentro do prazo de um ano, a contar do incio da vigncia do presente Pacto
nos Estados-Partes interessados;
b) a partir de ento, sempre que o Comit vier a solicitar.
(2) Todos os relatrios sero submetidos ao Secretrio-Geral da Organizao
das Naes Unidas, que os encaminhar, para exame, ao Comit. Os relatrios
devero sublinhar, caso existam, os fatores e as diculdades que prejudiquem a
implementao do presente Pacto.
(3) O Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas poder, aps
consulta ao Comit, encaminhar s agncias especializadas cpias das partes
dos relatrios que digam respeito sua esfera de competncia.
(4) O Comit estudar os relatrios apresentados pelos Estados-Partes
no presente Pacto e transmitir a eles seu prprio relatrio, bem como os
comentrios gerais que julgar oportunos. O Comit poder, igualmente,
transmitir ao Conselho Econmico e Social os referidos comentrios, bem
como cpias dos relatrios que houver recebido dos Estados-Partes no Pacto.
Para evitar que o processo de relatrio se torne politizado e os relatrios
no correspondentes com a verdade, os Estados no relatam a um organismo
intergovernamental, mas a um comit de especialistas, de acordo com o art. 28 do
Pacto Civil.
Comit de Direitos Humanos (art. 28)
(1) Constituir-se- um Comit de Direitos Humanos (doravante denominado
Comit no presente Pacto). O Comit ser composto de dezoito membros e
desempenhar as funes descritas adiante.
36
(2) O Comit ser integrado por nacionais dos Estados-Partes no presente
Pacto, os quais devero ser pessoas de elevada reputao moral e reconhecida
competncia em matria de direitos humanos, levando-se em considerao a
utilidade da participao de algumas pessoas com experincia jurdica.
(3) Os membros do Comit sero eleitos e exercero suas funes a ttulo
pessoal.
Os membros do Comit so eleitos por um perodo de quatro anos e
representam diversos sistemas jurdicos e de valor. O Comit de Direitos Humanos
tem, em especial, trs tarefas importantes:
O recebimento e a avaliao dos relatrios dos Estados (art. 40 do Pacto
Civil)
A deciso sobre comunicaes individuais (art. 1 do Protocolo
Facultativo 1 para o Pacto Civil)
A interpretao das obrigaes de uma parte do acordo.
O Comit concedeu a si mesmo um regimento. Os Estados devem, aps o
primeiro relatrio, relatar novamente em um espao de tempo de cinco anos. Os
relatrios devem incluir, para cada artigo do Pacto Civil, medidas administrativas,
legislativas e executivas dos Estados-Partes. Os membros do Comit analisam o
relatrio e convidam um representante do Estado relatado para discutir assuntos
de interesse. Como fonte de informao, o Comit pode utilizar-se do relatrio
do Estado e de outros relatrios srios. Nos ltimos tempos, so usadas tambm
informaes de organizaes no governamentais, que majoritariamente relatam,
de forma crtica, determinados problemas em relao aos direitos humanos. Ao nal
do procedimento, a comisso avalia o relatrio como satisfatrio ou no satisfatrio.
De maneira geral, os aspectos positivos e negativos do relatrio do Estado so
resumidos ao nal. Todo o procedimento visa promover a cooperao entre
Estados em relao aos direitos humanos, no qual as best practices so identicadas
e as vulnerabilidades, criticadas. Com isso deseja-se ter efeitos preventivos, no
qual sugere-se seguir bons exemplos de proteo dos direitos humanos. Se, por
outro lado, a violao dos direitos humanos comprovada, os Estados devem
ser responsabilizados por meio de um public blame, para reprimir essa violao e
assegurar a compensao s vtimas. Esses objetivos s podem ser alcanados por
meio de publicidade. Isso signica, portanto, que todas as atividades do Comit de
Direitos Humanos esto disposio para a leitura de todos.
37
Nota: Os relatrios estatais, discusses no Comit e avaliaes esto disponveis
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm>.
O Brasil faz parte do Pacto Civil desde 1992
9
. Em 1995, apresentou seu
primeiro relatrio de Estado
10
e em 2005, o segundo
11
. As avaliaes da comisso esto
disponveis em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/453/44/PDF/G0545344.
pdf?OpenElement> e apresentam alguns aspectos positivos preliminares do relatrio:
CCPR/C/BRA/CO/2
1 December 2005
Original: ENGLISH
HUMAN RIGHTS COMMITTEE
Eighty-fth session
CONSIDERATION OF REPORTS SUBMITTED BY STATES PARTIES
UNDER ARTICLE 40 OF THE COVENANT
Concluding observations of the Human Rights Committee
BRAZIL
1. Te Committee considered the second periodic report of Brazil (CCPR/C/
BRA/2004/2) at its 2326th and 2327th meetings (CCPR/C/SR.2326 and 2327),
on 26 and 27 October 2005, and adopted the following concluding observations
at its 2336th meeting (CCPR/C/SR.2336), on 2 November 2005.
A. Introduction
2. Te Committee welcomes the second periodic report submitted by
Brazil while regretting that it was presented more than eight years after the
examination of the initial report. It expresses its appreciation for the dialogue
with the State party delegation. Te Committee also welcomes the extensive
responses to the list of issues in written form, which facilitated discussion
between the delegation and Committee members. In addition, the Committee
appreciates the delegations oral responses given to questions raised and to
concerns expressed during the consideration of the report.
9
Decretos n. 591 e 592, de 6 de junho de 1992. Disponvel com as tradues em portugus dos Pactos em: <http://www2.
mre.gov.br/dai/dhumanos.html>. Acesso em: 3 fev. 2009.
10
UN-Doc. CCPR/C/81/Add.6.
11
UN-Doc. CCPR/C/BRA/2004/2.
38
B. Positive aspects
3. Te Committee welcomes the campaign for civil registration of births,
needed, inter alia,to facilitate and ensure full access to social services.
4. Te Committee welcomes institutional measures to protect human rights in
the State party, namely, the establishment of Police Ombudsmens Oces and
Legal Desks to provide legal advice and civil documentation to indigenous
and rural communities, as well as the Brazil Without Homophobia
programme, the Afro-Attitude programme to support black students in
public universities and the Plan Against Violence in the Countryside.
Por outro lado, foi criticado que o relatrio continha muito pouca informao
sobre quais polticas de educao e medidas prticas foram tomadas para possibilitar
a percepo dos direitos humanos. Outras crticas referem-se aos direitos de povos
indgenas.
2. Queixa estatal
Segundo o art. 41, os Estados-Partes podem, a qualquer momento, declarar
que reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar as comunicaes
em que um Estado-Parte alegue que outro no vem cumprindo as obrigaes que lhe
impe o Pacto.
Esse procedimento denomina-se comunicao estatal. No entanto, ela
somente pode ser apresentada por um Estado que tambm aceita esse recurso.
notrio que esse procedimento fortemente poltico. semelhante ao julgamento
de violaes dos direitos humanos pela ONU (Charter-based bodies, veja a seguir).
Isso parece ser pouco adequado para um corpo de especialistas como o Comit de
Direitos Humanos. Por isso, no de se estranhar que as comunicaes estatais no
tenham sido aplicadas pelo Comit.
3. Comunicao individual
Bibliograa: HFNER, Klaus. How to le complaints on human rights violations: a manual for
individuals and NGOs. 4. ed. Berlin: German United Nations Association, 2005. Disponvel em:
<http://www.unesco.de/c_humanrights/>. Acesso em: 1
O
abr. 2009; SCHFER, Bernhard. Die
Individualbeschwerde nach dem Fakultativprotokoll zum Zivilpakt, Ein Handbuch fr die Praxis.
Berlin: Deutsches Institut fr Menschenrechte, 2007. Disponvel em: <http://www.institut-
fuer-menschenrechte.de/uploads/tx_commerce/handbuch_die_individualbeschwerde_nach_
dem_fakultativprotokoll_z_zivilpakt.pdf>. Acesso em: 1
o
abr. 2009.
39
Na elaborao do Pacto Civil havia, desde o incio, a questo de como as
pessoas podem defender-se de violaes dos direitos humanos. O acesso a um tribunal
de direitos humanos, requisitado por pases ocidentais, foi categoricamente rejeitado
pelos pases orientais. Esse problema ameaou de fracassar toda a codicao do
pacto de direitos humanos.
Consequentemente, foi necessria a criao de um recurso individual, que no
parte do Pacto Civil. Decidiu-se criar um protocolo facultativo independente, que
deve ser raticado separadamente.
Dos 163 Estados-Partes do Pacto Civil, 111 raticaram o protocolo facultativo
no incio de 2009
12
. Entre eles encontram-se pases latino-americanos, como Argentina
(1986), Chile (1992) e Uruguai (1970). Particularmente os crimes cometidos no
Uruguai durante a ditadura militar (prtica de desaparecimento forado) por diversas
vezes ocuparam o Comit. A maioria das 48 decises do Comit em relao ao Uruguai
refere-se aos crimes dos militares
13
. O Brasil no faz parte do Protocolo Facultativo.
Pases que fazem parte do Pacto e raticaram o protocolo permitem que
o Comit de Direitos Humanos receba e analise comunicaes de indivduos
sob sua jurisdio que armam ser vtimas de violao de um dos direitos
reconhecidos nesse Pacto. Isso signica que uma pessoa pode queixar-se de
uma violao de direitos humanos para o Comit. O Comit comprova ento,
com base na documentao apresentada, se o reclamante foi violado em seus
direitos. Em caso armativo, o Comit pede ao Estado-Membro para reprimir
as violaes dos direitos humanos e a concesso de indenizao ou restituio
vtima. O Comit no tem, entretanto, a possibilidade de apurar os fatos no local
e no pode forar que sua deciso seja aplicada. Essa a principal diferena de
um processo judicial, que termina com uma deciso executria. Requisito para
a apresentao de uma comunicao individual ao Comit o esgotamento dos
recursos jurdicos internos (local remedy rule).
Nota: Em nvel universal, no existe um recurso individual compulsrio para
vtimas de violaes dos direitos civis. Apenas os Estados que raticaram o
protocolo facultativo permitem que moradores que tenham seus direitos civis
violados dirijam-se ao Comit de Direitos Humanos.
A elaborao de um protocolo facultativo provou ser uma boa jogada
diplomtica, porque a raticao do Pacto Civil fracassou devido aos recursos
12
13
Essas decises esto disponveis em: <http://tb.ohchr.org/default.aspx>.
40
individuais e, por outro lado, por meio da existncia de tal recurso exercida uma
certa presso moral nos Estados para permitir o recurso. Como muitos pases desejam
ter uma imagem simptica aos direitos humanos, essa presso surtiu efeito.
Entretanto, deve-se observar que em nveis regionais igualmente existem
recursos individuais. Para evitar que sejam apresentados recursos sobre um mesmo
assunto a diversas instncias, os Estados mais afetados apresentaram reservas. A
Alemanha declara:
Reservation: Te Federal Republic of Germany formulates a reservation
concerning article 5 paragraph 2 (a) to the eect that the competence of the
Committee shall not apply to communications
a) which have already been considered under another procedure of international
investigation or settlement []
14
.
Num sentido jurdico rgido, as decises do Comit de Direitos Humanos
no podem ser impostas s comunicaes individuais. Por isso, so descritas
frequentemente na literatura como no muito contundentes. Acontece tambm,
especialmente em pases que confortavelmente assumiram um papel de infrator, que
essas decises no so consideradas. No entanto, elas no devem ser subestimadas,
pois os pases preocupam-se com sua reputao. Todas as decises do Comit so
publicadas
15
. Ao mesmo tempo, as decises so ferramentas essenciais que podem
auxiliar nas interpretaes das disposies do Pacto.
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil
O Comit de Direitos Humanos um organismo de aplicao de um acordo.
Ele responsvel por fazer com que as obrigaes do pacto sejam implementadas
pelas partes. Para garantir isso, ele necessita de uma interpretao. Isso feito, por um
lado, por meio da utilizao da disposio do pacto em casos individuais no mbito do
procedimento segundo o protocolo facultativo. Por outro lado, a comisso tambm
aprovou Comentrios Gerais (General Comments), com os quais interpreta as
disposies do Pacto. At o momento ela fez 33 declaraes de interpretao:
14
Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&chapter=4&lang=en#EndDec>.
15
Scuxior, M. G. Te oce of the United Nations High Commissioner for Human Rights. In: Haxsxi, R.; Suxxsi, M.
An introduction to the international protection of human rights. Turku, 2004, p. 169 ss.
41
General Comments
N. Tema aprovado
33 Obligations of States Parties under the Optional Protocol 2008
32 Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial 2007
31 Te nature of the general legal obligation imposed on States parties 2004
30 Reporting obligations of States parties under article 40 2002
29 Article 4 (Derogations during a state of emergency) 2001
28 Article 3 (Te equality of rights between men and women) 2000
27 Article 12 (Freedom of movement) 1999
26 Continuity of obligations 1997
25 Article 25 (Participation in public aairs and the right to vote) 1996
24 Reservations to the Covenant or Optional Protocols or declarations
under article 41 of the Covenant 1994
23 Article 27 (Rights of minorities) 1994
22 Article 18 (Freedom of thought, conscience or religion) 1993
21 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty) 1992
20 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading
treatment or punishment) 1992
19 Article 23 (Te family) 1990
18 Non-discrimination 1989
17 Article 24 (Rights of the child) 1989
16 Article 17 (Right to privacy) 1988
15 Te position of aliens under the Covenant 1986
14 Article 6 (Right to life) 1984
13 Article 14 (Administration of Justice) 1984
42
12 Article 1 (Right to self-determination) 1984
11 Article 20 (Prohibition of propaganda for war and inciting
national, racial or religious hatred) 1983
10 Article 19 (Freedom of opinion) 1983
9 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty) 1982
8 Article 9 (Right to liberty and security of persons) 1982
7 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading
treatment or punishment) 1982
6 Article 6 (Right to life) 1982
5 Article 4 (Derogations) 1981
4 Article 3 (Equal enjoyment of civil and political rights by men
and women) 1981
3 Article 2 (Implementation at the national level) 1981
2 Reporting guidelines 1981
1 Reporting obligation 1981
Nota: Os General Comments so documentos importantes para a interpretao
das obrigaes dos Estados-Partes no pacto. Eles devem ser observados na
confeco do relatrio a ser entregue ao Comit de Direitos Humanos
16
.
Pergunta: Como monitorar a implementao dos compromissos assumidos no
Pacto pelos Estados-Membros? O Brasil obrigado a implementar o Pacto em
nvel nacional?
Em 1989, foi aprovado um segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Civil que
inclua a abolio da pena de morte. O protocolo, que entrou em vigor em 1991,
foi raticado por setenta pases
17
. Os Estados-Partes comprometeram-se a eliminar a
pena de morte de seu cdigo penal. O Brasil no faz parte do protocolo.
Leia o Protocolo Facultativo: Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/
english/law/ccpr-death.htm>.
16
Os General Comments esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>.
17
43
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito
da ONU
Os direitos humanos formam uma unidade em nvel universal e esto
direcionados a criar um padro universal. A Declarao Universal dos Direitos
Humanos documenta essa unidade. Todavia, a codicao ramica essa unidade.
Frequentemente fala-se acerca das trs geraes dos direitos humanos na
literatura. A primeira gerao so os clssicos direitos humanos, os liberais direitos de
defesa e os democrticos direitos de participao. Eles so enfatizados principalmente
pelos pases ocidentais e englobam direitos subjetivos
18
que so legalmente exigveis
pelo Estado. A segunda gerao, favorecida pelos pases socialistas, so os direitos
econmicos, sociais e culturais. Eles so possveis por meio de uma ao do Estado,
que garante o direito ao trabalho, alimentao, moradia, educao etc. A terceira
gerao, trazida pelo terceiro mundo, so os direitos solidrios ou coletivos dos
povos, como, por exemplo, o direito autodeterminao dos povos. Todo o debate
acadmico sobre as trs geraes foi uma expresso da confrontao ideolgica nos
tempos de oposio ocidenteoriente e no deixou realmente marcas na codicao.
Ele mostrou as diferentes formas de atuao dos trs grupos de pases acerca do tema.
Mais surpreendente que, apesar dos incalculveis confrontos na ONU, surgiu um
sistema de tratados de direitos humanos de forma que hoje todas as reas de defesa
desses direitos dispem de suas prprias normas de proteo.
1. Direitos econmicos, sociais e culturais
O Pacto Social foi elaborado paralelamente ao Pacto Civil, concomitantemente
com a assembleia geral aprovada em 1966, e entrou em vigor em 1976. No incio
de 2009, pertenciam a esse acordo 160 pases
19
; a liao praticamente idntica
do Pacto Civil (com a substancial exceo dos EUA). O Pacto a codicao mais
signicativa dos direitos humanos da segunda gerao. Juntamente com o direito
ao trabalho, s condies justas de trabalho e liberdade sindical, foram listados
direitos sociais, como a proteo da famlia, segurana social, sade e moradia, bem
como direitos culturais, como a educao.
Como j apresentado, o Pacto, no art. 2 (1), obriga os pases a uma
implementao progressiva, de maneira que os direitos sejam estabelecidos pouco
18
Cf. explicaes acerca do conceito de direito subjetivo, de Sven Peterke, no captulo 3, 6, deste Manual.
19
44
a pouco
20
. Essa tambm uma fraqueza como o mecanismo de execuo. O Pacto
Social dispe, como o Pacto Civil, de um Comit, que, todavia, segundo o art. 16,
apenas analisa os relatrios dos Estados. Signicativas so as observaes gerais, que
contriburam essencialmente interpretao das obrigaes estatais em relao aos
muitos direitos sociais negligenciados.
Sites importantes: Pacto Social: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
cescr/index.htm>; Direito educao: <http://portal.unesco.org/education/
en/ev.php-URL_ID=9019&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>;
Direito alimentao: <http://www.fao.org/righttofood/index_en.htm>.
Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicaes individuais
com o objetivo de promover o reconhecimento da equivalncia dos direitos civis e
sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitria que a Assembleia
Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resoluo A/RES/63/117, um
Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que d poder ao Comit de receber e decidir
comunicaes individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e culturais.
Os Estados podem assin-lo e ratic-lo a partir de 2009. Assim ser mostrado se os
pases, alm de meras declaraes de inteno, tambm esto prontos para continuar
a judicializao dos direitos sociais. Essa exigncia principalmente direcionada aos
pases industrializados, que frequentemente se escondem atrs do carter pragmtico
dos direitos sociais.
Leitura: MAHON, Claire. Progress at the front: the draft optional Protocol to
the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Human
Rights Law Review. v. 4, n. 4, p. 617-646, 2008; Peterke, Sven. O Protocolo
Opcional ao PIDESC: um avano histrico. Observatrio da Constituio e da
Democracia, n. 30, p. 17, 2009.
Pergunta: Os direitos civis e sociais so equivalentes? Uma comunicao
individual desejvel?
2. Discriminao racial
Bibliograa: CYFER, Ingrid. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial (1965). In: ALMEIDA, Guilherme A. de; PERRONE-MOISS, Cludia. Direito internacional dos
direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 12-24; Thornberry,
Patrick. Confronting racial discrimination: a CERD perspective. Human Rights Law Review, v. 5, n. 2,
p. 239-269, 2005; Banton, Michael P. International action racial discrimination. Oxford: Clarendon
Press, 1996.
20
Cf. a questo da justiciabilidade desses direitos no captulo 8, 17, deste Manual.
45
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial foi aprovada em 21/12/1965 pela Assembleia Geral da ONU.
Ela deixa claro que a luta contra qualquer forma de discriminao racial era e uma
tarefa principal da ONU no mbito dos direitos humanos, depois das experincias
de uma ideologia racial do nacional-socialismo. Isso se reete tambm no fato de que
os pases veem a proibio da discriminao como uma norma jus cogens do direito
internacional. O acordo no somente probe a discriminao racial, mas
qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundada na raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por m ou efeito anular
ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de
condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios
poltico, social, cultural, ou em qualquer outro domnio da vida pblica
21
.
Essa denio ampla; so aceitas somente distines entre nacionais
e estrangeiros, bem como medidas de discriminao positivas para superar
discriminao prvia.
tambm interessante que o acordo entre os Estados-Partes requisite a
condenao de toda propaganda e de toda organizao que procure justicar ou
promover alguma forma de dio ou discriminao racial baseada em ideias ou teorias
da superioridade de uma raa ou de um grupo de pessoas de determinada cor de pele
ou etnia. Eles se comprometem a adotar medidas positivas e imediatas para eliminar
qualquer incitao discriminao racial e a todos os atos de discriminao racial.
Para isso, observados os princpios da liberdade de expresso, entre outros, assumem
as seguintes obrigaes:
a) declarar delitos punveis pela lei a difuso de idias fundadas na superioridade
ou no dio racial, os incitamentos discriminao racial, os actos de violncia,
ou a provocao a estes actos, dirigidos contra qualquer raa ou grupo de
pessoas de outra cor ou de outra origem tnica, assim como a assistncia
prestada a actividades racistas, incluindo o seu nanciamento;
b) declarar ilegais e proibir as organizaes assim como as actividades de
propaganda organizada e qualquer outro tipo de actividade de propaganda,
que incitem discriminao racial e que a encorajem e a declarar delito punvel
pela lei a participao nessas organizaes ou nessas actividades
22
.
21
Art. 1
o
, 1, da CIEDR.
22
Cf. art. 4
o
da CIEDR.
46
Naturalmente, os pases no so obrigados somente a proibir, mas tm de
adotar medidas imediatas e ecazes, especialmente no domnio de ensino, educao,
cultura e informao, para lutar contra o preconceito que leva discriminao
racial e promover a compreenso, indulgncia e amizade entre os povos e raas ou
nacionalidades
23
.
Pergunta: Cite cinco compromissos que os Estados-Partes assumiram no acordo.
Esses compromissos so, sem dvida, de longo alcance. Mostram a rejeio
geral da discriminao no acordo com 173 pases no incio de 2009. O Brasil o
raticou j em 1968
24
.
Tarefa: Compare as informaes atuais do CERD em: <http://www2.ohchr.org/
english/bodies/cerd/index.htm>.
O acordo prev, como o Pacto Civil, um organismo de scalizao (Treaty
Body), o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (Commitee on the
Elimination of Racial Discrimination Ciio), composto por 18 especialistas
(incluindo atualmente o brasileiro Jos Augusto Lindgren-Alves). De acordo com
o art. 9, os pases so obrigados a relatar suas medidas adotadas contra o racismo a
cada dois anos. Esse perodo curto provou ser impraticvel, de maneira que ocorrem
regularmente violaes a essa obrigao por parte dos pases. Porm, o Ciio no
podia analisar todos os relatrios profundamente. Por isso, reduziu a obrigao
peridica do relatrio e deu prioridade a relatrios urgentes, necessrios sempre que
surgirem problemas de convivncia de grupos tnicos em um pas. No entanto, na
literatura faz-se notar que os procedimentos do Ciio so relativamente inecientes
em comparao com os procedimentos do Pacto Civil
25
.
Nos termos do art. 11, h uma queixa estatal facultativa, ou seja, os Estados-
Partes podem dirigir-se ao Ciio se observarem manifestaes de discriminao
racial em outro Estado-Parte. Apesar de existirem tais manifestaes, esse recurso
nunca foi utilizado. Esse fato surpreende diante de tais surtos de racismo como
aqueles que, por exemplo, aconteceram em Ruanda em 1994. Conclui-se, portanto,
que os Estados atribuem pouca importncia ao Ciio. Isso tambm se aplica a
23
Vide tambm o captulo 9, 20, deste Manual.
24
Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/racial.htm>. Acesso em: 3 fev. 2009.
25
Cf. Nowax, Manfred. Einfhrung in das international Menschenrechtssystem. Wien, 2002, p. 98.
47
comunicaes individuais. Segundo o art. 14, os Estados-Partes podem declarar
que do aos seus cidados o direito de reclamar sobre violaes dos seus direitos
ao Ciio. At o momento (incio de 2009), 53 pases o declararam
26
, inclusive o
Brasil, j em 2003
27
. No entanto, houve, at o momento, em mdia, apenas uma
comunicao individual por ano, principalmente em relao a pases europeus. A
maioria delas foi julgada injusticada.
Pergunta: Que tarefas tem o Ciio?
3. Discriminao contra a mulher
Bibliograa: BYRNES, Andrew; BATH, Eleanor. Violence against women, the obligation of due
diligence, and the optional protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination against Women Recent developments. Human Rights Law Review, v. 8, n.
3, p. 517-533, 2008; Espinoza, Olga. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher (1979). In: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moiss,
Cludia. Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 40-49.
A ONU sempre deu grande importncia igualdade da mulher. Em 1946
criou uma comisso para tratar a condio da mulher. Em 1952, foi elaborada
uma Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher; em 1957, uma sobre a
Nacionalidade de Mulheres Casadas; em 1962, uma sobre a aprovao do casamento.
Houve diversas conferncias mundiais sobre os direitos da mulher; uma relatora
especial da Comisso dos Direitos Humanos foi nomeada para esse tema.
O instrumento mais importante e poderoso , todavia, a Conveno para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Convention
on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women Cioaw),
de 1979. Como discriminao contra a mulher compreende-se, de acordo com o
art. 1, qualquer distino, excluso ou limitao estabelecida devido ao gnero,
que tenha como resultado ou objetivo que o reconhecimento da igualdade entre
homens e mulheres, o gozo ou exerccio dos direitos humanos e liberdades
fundamentais por mulheres independentemente de seu estado civil , nos
mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil, ou em qualquer outro mbito,
26
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=319&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 3 fev. 2009.
27
Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/declaracerd.htm>. Acesso em:
3 fev. 2009.
48
seja frustrado ou prejudicado. Alm da abrangente proibio, a conveno contm
uma srie de obrigaes positivas para garantir a eliminao da discriminao na vida
poltica e pblica (parte II), nas questes econmicas, sociais e culturais (parte III) e
em termos do direito civil (parte IV). Disposies especiais referem-se eliminao
do trco de mulheres e da prostituio.
Em contraste com a Conveno contra a Discriminao Racial, a segregao
baseada no gnero, como praticada na Arbia Saudita e no Afeganisto, no
especicamente mencionada. Tambm no garantido o acesso a lugares pblicos, e a
propaganda sexista no proibida. A violncia na famlia tambm no mencionada.
Pergunta: Em que se parecem e em que diferem as Convenes contra a
Discriminao Racial e a de Discriminao contra a Mulher?
A conveno dispe de um mecanismo de scalizao sob forma de um Comit
de especialistas que recebe os relatrios dos 185 Estados-Partes. Em dezembro de
2000, entrou em vigor um Protocolo Facultativo, de modo que o Comit pode agora
lidar com comunicaes individuais. animador que j faam parte do Protocolo 96
pases
28
, entre eles tambm o Brasil
29
. Em geral, parece que a maioria dos pases toma
medidas efetivas para a implementao da conveno, e no somente devido ao papel
ativo do Comit da Cioaw e das ONGs.
Tarefa: Veja as informaes atuais sobre a CEDAW em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/cedaw/index.htm>.
Leitura: Sokhi-Bulley, Bal. The Optional Protocol to Cioaw: rst steps. Human
Rights Law Review, v. 6, n. 1, p. 143-159, 2006.
4. Conveno contra a Tortura
Bibliograa: IKAWA, Daniela Ribeiro. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984). In: ALMEIDA, Guilherme A. de; PERRONE-
MOISS, Cludia. Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 50-63.
28
Cf. <http://www2.ohchr.org/english/law/cat.htm>.
29
Decreto Legislativo n. 107, de 6 de junho de 2002. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/protcedaw.htm>. Acesso em: 3 fev. 2009.
49
Tortura uma agresso direta dignidade humana e uma grave violao
dos direitos humanos. Embora, como a escravido, sob inuncia do Iluminismo,
ocialmente extinta e proibida pelo direito internacional consuetudinrio e pela
codicao dos direitos humanos, essas violaes ainda no foram superadas. ONGs
como a Amnesty International relatam que, em aproximadamente metade dos pases,
a tortura sistematicamente utilizada. s experincias mais chocantes, soma-se que
os EUA, em sua guerra contra o terror, tambm recorreram a prticas de tortura.
J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas contra a tortura. O
primeiro passo foi a constituio de um Relator Especial contra a Tortura. Em
1984, seguiu-se a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes. Ela obriga os Estados-Partes a tomar medidas
legislativas, administrativas, judiciais ou outras medidas ecientes para impedir a
tortura em todas as suas reas de jurisdio. No se pode, em casos excepcionais, seja
de guerra ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna, seja outra emergncia
pblica, invocar justicativa para a tortura.
No art. 1 dessa conveno,
o termo tortura designa qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou
sofrimento, fsico ou mental, inigido intencionalmente a uma pessoa, com
o m de se obter dela ou de uma terceira pessoa informaes ou consso;
de puni-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja
suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagi-la ou uma terceira pessoa; ou
por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal
dor ou sofrimento imposto por um funcionrio pblico ou por outra pessoa
atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda por instigao dele ou
com o seu consentimento ou aquiescncia. No se consideraro como tortura
as dores ou sofrimentos que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de
sanes legtimas.
Na literatura, critica-se
30
que essa denio seria muito estrita, pois ela deve
inversamente levar concluso de que a tortura no pode ser cometida por omisso
e negligncia, de que no pode ser cometida no mbito privado, de que uma certa
intensidade de provocao deliberada de sofrimento necessria e que no pode
acontecer sem um propsito, como, por exemplo, por puro sadismo.
30
Nowax, Manfred. Einfhrung in das internationale Menschenrechtsschutzsystem. Wien: Neuer Wissenschaftlicher Verlag,
2002, p. 102.
50
Pergunta: Por quem deve ser exercida a tortura proibida nesse acordo? Voc
considera as regras da conveno sucientes?
criticado tambm
31
que a conveno contm uma lawful clause, na qual
certas legislaes penais para o castigo corporal, principalmente praticadas nos pases
islmicos, no so proibidas na conveno. No entanto, h tambm o risco de que
essa prtica, utilizada na luta contra o terrorismo, possa ser legalizada.
Nos termos da conveno, os Estados-Partes comprometem-se a prevenir
a tortura, por exemplo, por meio de formao prossional para carcereiros. Eles
devem pagar indenizao para vtimas da violao da proibio e punir os autores.
importante que no somente a tortura seja proibida, mas tambm o tratamento
degradante menos grave.
A tortura um crime universal. Por isso, os Estados-Partes devem iniciar uma
investigao se houver prtica de tortura de suspeitos sob sua jurisdio. Se a suspeita
proceder, valer o princpio aut dedere aut iudicare. Consequentemente, essa pessoa
ser extraditada ou punida. A ltima opo utilizada se o autor, devido proibio
da expulso, no puder ser extraditado, ou se no for perseguido no pas requerente
da extradio (por exemplo, porque goza de imunidade ou porque um indulto foi
concedido).
A aplicao da conveno monitorada por um comit de especialistas contra
a tortura (Committee against Torture CAT). O CAT recebe os relatrios estatais
obrigatrios, mas pode tambm efetuar queixas dos Estados ou individuais. Se houver
evidncia de que a tortura praticada em um Estado-Parte, a comisso pode conduzir
um inqurito, de acordo com o art. 20. No entanto, um inqurito no local somente
pode realizar-se com o consentimento do Estado. Pode-se considerar tambm crtico
que os pases possam recorrer, de acordo com o art. 28, do art. 20 (clusula opting
out). Quanto ao relatrio dos EUA, o Comit manifestou a preocupao em 2006 de
que no houve represso aos atos de tortura conduzidos extraterritorialmente
32
.
Tarefa: Visite o site do comit: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/
index.htm>.
31
Fiixriixax, Cees; Hixoiisox, Catherine. Special human rights treaties. In: Haxsxi, R.; Suxsi, M. An introduction to
the international protection of human rights. Turku: Abo Akademi University, 2004, p. 125 ss.
32
UN-Doc. CAT/C/USA/CO/2.
51
No total, a Conveno foi raticada por 146 pases
33
. O Brasil faz parte da
Conveno desde 1989
34
e, em 26/6/2006, declarou:
[] the Federative Republic of Brazil recognizes the competence of the
Committee against Torture to receive and consider denunciations of violations
of the provisions of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman
or Degrading Treatment or Punishment, adopted in New York on December
10, 1984, as permitted by article 22 of the Convention.
O primeiro relatrio do Brasil ao CAT, apresentado com protelao de dez anos,
estava na agenda em 2001. A comisso elogia, por um lado, a vontade do governo de
atuar contra a tortura e, por outro lado, percebe como crtico que ainda exista uma
cultura de aceitao de abusos de poder de servidores pblicos. Especialmente em
delegacias de polcia, haveria numerosos atos de tortura e maus-tratos. Em adio
viriam as ms condies de higiene nas prises
35
.
Para realmente se conseguir uma preveno ecaz, foi necessria a criao de
um organismo que pode visitar, nos Estados-Partes, delegacias de polcia, prises
e estabelecimentos similares rapidamente e sem convite prvio. Isso foi formado
com o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura em 18/12/2002. Em
22/6/2006, entrou em vigor um Subcomit da Conveno que tem esse poder. Ele
age pelo srio compromisso de superar a tortura que, no incio de 2009, 46 pases j
haviam raticado
36
. Entre eles encontra-se o Brasil desde 2007
37
.
Leitura: GINBAR, Yuval. Why not torture terrorists? Moral, practical, and legal
aspects of the ticking bomb justication for torture. Oxford: OUP, 2008.
Tarefa: Veja a lista dos Estados-Partes em: <http://treaties.un.org/Pages/
ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en>.
33
Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=129&chapter=4&lang=en>.
34
Cf. Decreto n. 40, de 14 de fevereiro de 1991. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/m_40_1991.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
35
Cf. UN-Doc. A/56/44, 119.
36
Veja raticao em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en>.
37
Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_6085_2007.htm>. Acesso em: 4 fev.2009.
52
5. Conveno sobre os Direitos da Criana
Bibliograa: DELLORE, Maria Beatriz Pennachi. Conveno dos Direitos da Criana. In:
ALMEIDA, Guilherme A. de; PERRONE-MOISS, Cludia. Direito internacional dos direitos
humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 64-73.
Crianas tambm tm direitos humanos que no so limitados pelo fato de
que o exerccio de certos direitos depende do desenvolvimento individual da criana.
No entanto, como grupo vulnervel, as crianas necessitam de uma proteo especial.
Por isso, a ONU adotou, desde 1959, uma Declarao dos Direitos da Criana.
Entretanto, devido a inmeras violaes dos direitos da criana, surgiu a necessidade
de elaborar-se um tratado internacional para salvaguardar esses direitos. A Conveno
sobre os Direitos da Criana (CDC) foi aprovada com grande apoio em 1989 pela
Assembleia Geral da ONU e entrou em vigor um ano depois. Hoje pertencem
conveno 193 Estados (no raticada somente pelos EUA e pela Somlia). Ela a
conveno sobre direitos humanos da ONU com a maior abrangncia.
A conveno dene crianas como pessoas menores de 18 anos, abrangendo
crianas e adolescentes. Suas situaes de vida devem ser cobertas o tanto quanto
possvel. um tratado de direitos humanos que envolve direitos civis, polticos,
econmicos, sociais e culturais e que entra no direito humanitrio internacional.
Com ele, faz-se jus, por um lado, vulnerabilidade especial das crianas e, por outro,
apoia-se a criana no desenvolvimento de sua identidade e autodeterminao. Enm,
so impostas aos pases obrigaes positivas para assegurar criana um padro de vida
digno, o acesso educao e sade. Quatro princpios gerais permeiam a conveno:
a proibio da discriminao (art. 2), o direito vida e ao desenvolvimento ideal (art.
6), o direito participao (art. 12) e a orientao ao melhor bem-estar da criana
(art. 3). Finalmente, deve ser encontrado um equilbrio na relao triangular Estado
paiscriana, na qual aos pais cabe a responsabilidade principal pela educao e pelo
cuidado da criana, ao Estado compete um dever ducirio.
Pergunta: Segundo a conveno, quais direitos tm as crianas?
Apesar de as regras da CDC serem muito detalhadas alguns autores falam
de regramento excessivo (berregelung)
38
, elas tm pontos fracos. Particularmente,
disposies sobre proteo contra a explorao necessitavam de aprofundamento.
38
Cf., para a gnesis, Doiscu, Gabriele. Die Konvention der Vereinten Nationen ber die Rechte des Kindes. Berlin: Duncker
& Humblot, 1994, p. 70 ss.
53
Isso foi conseguido com o Protocolo Facultativo referente Venda de Crianas,
Prostituio Infantil e Pornograa Infantil. O Protocolo entrou em vigor em 2002
e foi raticado por 130 pases at o incio de 2009 (entre eles o Brasil em 2004).
Alm disso, a proibio do trabalho infantil foi complementada com a Conveno
n. 182 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil.
Uma das piores formas de abuso infantil so as crianas-soldados. Infelizmente o
CDC no contm uma proibio clara contra o recrutamento de crianas. Mais ainda,
apesar de o art. 3 obrigar os pases a fazer tudo para o melhor bem-estar das crianas,
o art. 38 permite o recrutamento de pessoas a partir de 15 anos para as foras armadas
e sua participao direta em luta armada. Essa contradio diretamente chamada a
uma reviso nas regras do Protocolo Facultativo relativo ao Envolvimento de Crianas
em Conitos Armados. O protocolo estipula que somente pessoas maiores de 18 anos
podem ser recrutadas compulsoriamente. Voluntariamente, pessoas a partir de 16 anos
podem aderir s foras armadas. A ltima regra fez-se necessria, pois, em alguns pases,
no oferecida nenhuma outra opo de trabalho a jovens que devem contribuir para a
renda familiar. O protocolo entrou em vigor em 2002 e foi raticado por 127 pases
39
.
O Brasil aderiu ao protocolo em 2004 e declarou que pessoas maiores de 16 anos
podem entrar voluntariamente nas foras armadas
40
.
Leia: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=135&ch
apter=4&lang=en#EndDec>.
Pergunta: Quais os pontos fracos da CDC e como eles foram contornados?
A implementao da CDC monitorada por um comit de especialistas. Seus
poderes limitam-se anlise dos relatrios estatais. Positivo que no art. 45 a CDC
permite de modo especial a participao de ONGs no processo.
Pergunta: Por que a participao de ONGs nos processos de relatrios dos
Estados to importante?
6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famlias
Esta conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1990 e
entrou em vigor em 2003. Seu objetivo a no discriminao deste grupo vulnervel
39
40
Decreto n. 5.006, de 8 de maro de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5006_2004.htm>. Acesso em: 4 fev. 2009.
54
e respeito por seus direitos humanos. No incio de 2009 faziam parte dela 40 pases
41
.
No entanto, trata-se apenas dos pases de origem dos trabalhadores migrantes. Os
pases ocidentais industrializados, principais pases de acolhimento dos trabalhadores,
rejeitam a conveno por ela tratar juridicamente de forma equivalente trabalhadores
migrantes legais e ilegais. O Brasil no faz parte da conveno. Em 2004, o rgo de
monitoramento, o Comit dos Trabalhadores Migrantes, iniciou seus trabalhos. Ele
examina os relatrios estatais e pode, sob determinadas circunstncias se dez pases
aceitarem essa competncia , tambm receber comunicaes individuais.
Leia: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/index.htm>.
Pergunta: Por que a conveno tem um baixo efeito?
7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia
Bibliograa: KEYESS, Rosemary; FRENCH, Phillip. Out of darkness into light? Introducing the
Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Human Rights Law Review, v. 8, n. 1,
p. 1-34, 2008.
A Conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 2006 com a
Resoluo A/61/611 e entrou em vigor em 2008. No incio de 2009, raticaram-na 49
pases
42
, dentre eles o Brasil
43
. O objetivo da Conveno sobre os Direitos de Pessoas
com Decincia promover, proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais por pessoas com decincia, bem como
promover o respeito pela sua dignidade. Pessoas com decincia so pessoas com
decincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas
barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade.
No artigo 3 da Conveno so formulados oito princpios fundamentais:
a) o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusive a
liberdade de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual;
b) a no-discriminao;
c) a plena e efetiva participao e incluso na sociedade;
41
42
43
Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2009.
55
d) o respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com decincia como
parte da diversidade humana e da humanidade;
e) a igualdade de oportunidades;
f ) a acessibilidade;
g) a igualdade entre o homem e a mulher; e
h) o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com decincia
e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade.
Um comit de especialistas, que ir reunir-se pela primeira vez em 2009,
monitorar a aplicao da conveno. Pases que tambm raticaram o Protocolo
Facultativo (28 at o incio de 2009) permitem tambm o tratamento de comunicaes
individuais pela comisso.
Leia: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx>.
8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas
contra o Desaparecimento Forado
Desde 1980, a ONU trabalha neste tema, pois nesse tempo um grupo de
trabalho da Comisso de Direitos Humanos ocupou-se do problema. Em 1992,
a Assembleia Geral aprovou uma Declarao para a Proteo de Pessoas contra o
Desaparecimento Forado (A/RES/47/133). Em 2003, iniciou-se a codicao que
terminou com a aprovao da Conveno pela Assembleia Geral em 20/12/2006.
A Conveno foi assinada, at fevereiro de 2009, por 81 pases, mas no entrou em
vigor, porque ainda no se seguiram 20 raticaes
44
.
Leia: <http://www2.ohchr.org/english/law/disappearance-convention.htm>.
O Brasil assinou a Conveno em 2007. A Argentina j a raticou em
2007. No acordo, o desaparecimento forado caracterizado como crime contra a
humanidade, denido da seguinte forma:
For the purposes of this Convention, enforced disappearance is considered
to be the arrest, detention, abduction or any other form of deprivation of
44
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=3&chapter=4&lang=en>.
56
liberty by agents of the State or by persons or groups of persons acting with
the authorization, support or acquiescence of the State, followed by a refusal
to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment of the fate or
whereabouts of the disappeared person, which place such a person outside the
protection of the law.
Os Estados-Partes comprometem-se a incluir o delito em seus cdigos penais
e a tomar as medidas necessrias para a aplicao da lei. Como no art. 7 do Estatuto
do TPI o desaparecimento forado constitui crime contra a humanidade punvel,
essas obrigaes dos Estados so fortalecidas. No entanto, o TPI tem competncia
somente se o crime for cometido no mbito de um ataque generalizado ou em grande
escala contra a populao civil e que tenha como autores no somente Estados, mas
tambm organizaes polticas em questo.
Para a Amrica Latina, o crime de desaparecimento forado tem um papel
especial, uma vez que foi diversas vezes praticado nos anos 1970 e 1980, durante
o domnio dos militares. Frequentemente os opositores polticos eram levados a
locais secretos de deteno e torturados ou mortos. Na Argentina, as vtimas eram
muitas vezes simplesmente lanadas ao mar. As famlias eram ameaadas de que a
investigao sobre o destino do desaparecido poderia ter consequncias negativas.
Nesse contexto, em 1994 foi criada em Belm uma Conveno Interamericana contra
o Desaparecimento Forado, que entrou em vigor em 28/3/1996
45
. Esse instrumento
latino-americano impulsionou a codicao universal.
9. Panorama
Hoje existe uma codicao global dos direitos humanos em sua totalidade
e em relao a determinados grupos. A tarefa da comunidade internacional consiste
agora em garantir que todos os Estados ratiquem as convenes e eventualmente
retirem suas reservas. S ento seria alcanado verdadeiramente um padro
universal de direitos humanos. O trabalho dos organismos de monitoramento deve
ser apoiado. Particularmente, h que se assegurar que os Estados cumpram suas
obrigaes e tambm implementem as recomendaes dos organismos de controle.
A se desenvolver a possibilidade de comunicaes individuais, pois o indivduo
colocado em posio de se defender de violaes dos direitos humanos. No obstante,
no se pode esquecer que muitos dos comits de monitoramento apresentam uma
45
Texto e raticao disponveis em: <http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-60.html>.
57
considervel carga burocrtica e h demasiadas interferncias nos relatrios dos
Estados. Portanto, os esforos para racionalizar o sistema de relatrios de cada tratado
de direitos humanos devem ser incentivados.
Tarefa: Leia OFLAHERTY, Michael; OBRIEN, Claire. Reform of UN Human Rights
Treaty Monitoring Bodies: a critique of the concept paper on the High
Commissioners Proposal for a unied treaty body. Human Rights Law Review,
v. 7, n. 1, p. 141-172, 2007; HAMPSON, Franoise J. An overview of the UN Human Rights
Machinery. Human Rights Law Review, v. 7, n. 1, p. 7-27, 2007.
Em adio, vem uma fraqueza do sistema de monitoramento como um
todo, uma vez que a comunidade internacional pouco cuida da implementao
dos requisitos das comisses depois da concluso da anlise do relatrio. O sistema
conhecido do estado de direito, no qual o legislativo dene a norma jurdica e o
executivo e o judicirio so responsveis pela execuo, no pode ser transferido
para os rgos do tratado. Ele requer, consequentemente, um maior interesse
dos atores no estatais nesse processo pblico para exercer mais presso sobre os
responsveis polticos.
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU
(Charter-Based System)
Alm dos sistemas Treaty Bodies apresentados, ou seja, a proteo dos direitos
humanos por rgos dos tratados, a prpria ONU obrigada a defender os direitos
humanos por fora da Carta. Isso acontece por meio de rgos da ONU.
Bibliograa: LAUREN, Paul G. To preserve and build on its achievements and to redress its
shortcomings: the journey from the Commission on Human Rights to the Human Rights
Council. Human Rights Quarterly, v. 29, n. 2, p. 307-345, 2007; TOMUSCHAT, Christian.
Human rights: between idealism and realism. 2. ed. Oxford: OUP, 2008; RAMCHARAN,
Bertrand G. The quest for protection: a human rights journey at the United Nations.
Geneva: Human Rights Observatory, 2005.
1. Conselho de Direitos Humanos
O Conselho de Direitos Humanos (Human Rights Council) o sucessor
nos anos noventa da desacreditada Comisso de Direitos Humanos (Commission
on Human Rights). Como a Comisso, ele tem principalmente duas tarefas: a de
promover a codicao dos direitos humanos (standard setting) e a de lidar com
58
violaes dos direitos humanos. Com isso, ele o rgo central para a proteo dos
direitos humanos dentro do sistema da ONU.
Tarefa: Leia o site do Conselho de Direitos Humanos: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrcouncil>.
O Conselho foi instaurado pela Resoluo A/60/251 como rgo subsidirio
da Assembleia Geral da ONU. Ele constitui-se de 47 membros, nomeados pela
Assembleia Geral da ONU, por voto secreto, com maioria absoluta, ou seja, com
97 dos 192 votos, por um perodo de trs anos. Anteriormente, os membros
da Comisso eram escolhidos pelo Ecosoc. A chave regional vlida ali levou a
uma eleio macia de pases violadores dos direitos humanos. Isso desencadeou
indisposies acaloradas especialmente nos EUA.
Os EUA pediram que os Estados-Partes fossem eleitos por uma maioria
de 2/3, o que, no entanto, no prevaleceu. Porm, o pedido foi posicionado de
maneira que os membros do Conselho de Direitos Humanos devam ter um bom
histrico com relao a direitos humanos.
Pergunta: Em 2008, o Brasil foi eleito para o Conselho com 175 votos, a
Argentina com 172 votos, o Paquisto com 114 votos e a Ucrnia com 125
votos. L, reuniu-se com pases que j haviam sido eleitos: China, Egito,
Azerbaijo, Cuba, Rssia e Bolvia. Voc considera que todos esses pases
tm um bom histrico no que diz respeito a direitos humanos?
Os membros do Conselho encontram-se regularmente para sesses, pelo menos
trs vezes ao ano. Se necessrio, realizam sesses especiais, desde que um membro do
Conselho as solicite com o apoio de um tero dos membros do Conselho.
O Conselho de Direitos Humanos responsvel por promover o respeito
universal pela proteo aos direitos humanos e s liberdades fundamentais,
sem distino de espcie alguma e de maneira justa e igualitria. Ele ocupa-se
principalmente com violaes graves e sistemticas dos direitos humanos e pode
fazer recomendaes a esse respeito, bem como promover a coordenao ecaz e a
integrao sem excees de questes de direitos humanos em todos os mbitos do
sistema das Naes Unidas. Em adio, o Conselho responsvel pela educao
em direitos humanos, bem como pela prestao de servios de consultoria. Ele atua
como frum para o dilogo sobre questes temticas de todos os direitos humanos
e apresenta Assembleia Geral da ONU recomendaes para o desenvolvimento
do direito internacional nessa rea.
59
Pergunta: Quais tarefas tem o Conselho de Direitos Humanos? Um rgo
poltico pode cumprir essas tarefas?
considerado um grande passo que todos os pases devam submeter-se a
uma reviso peridica (Universal Periodic Review UPR). Por conseguinte, todos
os pases devem entregar um relatrio de vinte pginas sobre a atuao dos direitos
humanos em sua jurisdio a ser produzido juntamente com atores no estatais. Um
segundo relatrio de dez pginas apresentado pelo secretariado da ONU, baseado
em informaes reunidas por relatores especiais. O terceiro relatrio vem de ONGs.
Todos esses relatrios so ento examinados por um grupo de trabalho constitudo
por todos os 47 Estados-Membros do Conselho de Direitos Humanos em um prazo
de trs horas. Uma vez que no membros do Conselho podem participar do processo,
resta tempo apenas para breves declaraes. Essa limitao de tempo no permite
aprofundamentos. No entanto, o processo avaliado como positivo na literatura,
porque os examinadores so representantes do governo, expressando as posies de
seus governos com suas questes. Os direitos humanos so, assim, ativados como
fora viva. A possibilidade de se caminhar para um dilogo sobre questes de direitos
humanos vista como um segundo elemento positivo. Principalmente faz-se vlido
para o terceiro mundo que todos os pases devam submeter-se a esse procedimento.
Dessa maneira, contraria-se a impresso de que toda a poltica de direitos humanos
seja voltada contra somente um grupo de pases.
O Brasil relatou em 11/4/2008
46
. Ento, o Conselho de Direitos Humanos
adotou a seguinte resoluo:
Human Rights Council

Decision 8/109. Outcome of the universal periodic review: Brazil
Te Human Rights Council,
Acting in compliance with the mandate entrusted to it by the General Assembly in
its resolution 60/251 of 15 March 2006 and Council resolution 5/1 of 18 June
2007, and in accordance with the Presidents statement PRST/8/1 on modalities
and practices for the universal periodic review process of 9 April 2008;
46
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/PAGES/BRSession1.aspx>.
60
Having conducted the review of Brazil on 11 April in conformity with all the
relevant provisions contained in Council resolution 5/1;
Adopts the outcome of the universal periodic review on Brazil which is constituted
of the report of the Working Group on the review of Brazil (A/HRC/8/27),
together with the views of Brazil concerning the recommendations and/or
conclusions, as well as its voluntary commitments and its replies presented
before the adoption of the outcome by the plenary to questions or issues that
were not suciently addressed during the interactive dialogue in the Working
Group (A/HRC/8/52 chap. VI).
15
th
meeting
10 June 2008
[Adopted without a vote]
Leitura: RODONDO, Elvira Domnguez. The UPR of the UN Human Rights Council:
an assessment of the rst session. Chinese Journal of International Law, v. 9,
p. 721-734, 2008; ABEBE, Allehone Mulugenta. Of shaming and bargaining:
african states and the universal periodic review of the UN Human Rights
Council. Human Rights Law Review, v. 9, n. 1, p. 1-35, 2009.
Pergunta: Como funciona a UPR e como ela avalia o procedimento?
Em geral, assume-se que a vericao do cumprimento das obrigaes e
compromissos assumidos pelos Estados est no campo dos direitos humanos. Essa
vericao segue-se na base de um mecanismo cooperativo de dilogo interativo,
com plena participao dos pases envolvidos. Alm disso, o Conselho contribui, por
meio de dilogo e cooperao, para a preveno de violaes dos direitos humanos e
obrigado a reagir rapidamente a situaes de emergncia relativas a direitos humanos.
Procedimentos especiais:
O conselho tem poderes, portanto, para aplicar procedimentos especiais a
determinados temas relevantes de direitos humanos. A instituio de um relator
especial temtico uma possibilidade. Atualmente, existem 30 tpicos:
61
Special Procedures assumed by the Human Rights Council
Thematic mandates 20 November 2008
Title / Mandate
Mandate established Mandate extended
Name & country
of origin
of the mandate-
holder(s)
in by in by
Special Rapporteur
on adequate housing
as a component of the
right to an adequate
standard of living, and
on the right to non-
discrimination in this
context
2000
Commission on
Human Rights
resolution 2000/9
2007
Human Rights
Council
resolution 6/27
(for 3 years)
Ms. Raquel ROLNIK
(Brazil)
Working Group on
people of African descent
2002
Commission
on Human
Rights resolution
2002/68
2008
Human Rights
Council
resolution 9/14
Mr. Joe FRANS
(Sweden) Chairperson-
Rapporteur
Ms. Maya SAHLI
(Algeria)
Ms. Monorama Biswas
(Bangladesh)
Ms. Mirjana Najcevska
(Te Former Yugoslav
Republic of Macedonia)
Mr. Ralston Milton
NETTLEFORD
(Jamaica)
Working Group on
Arbitrary Detention
1991
Commission
on Human
Rights resolution
1991/42
2007
Human Rights
Council
resolution 6/4
(for 3 years)
Ms. Manuela Carmena
CASTRILLO (Spain)
Chairperson-Rapporteur
Ms. Shaheen Sardar
ALI (Pakistan)
Mr. Malick El Hadji
SOW (Senegal)
Mr. Aslan
ABASHIDZE (Russia)
Mr. Roberto
GARRETON (Chile)
Special Rapporteur on
the sale of children, child
prostitution and child
pornography
1990
Commission
on Human
Rights resolution
1990/68
2008
Human Rights
Council
resolution 7/13
(for 3 years)
Ms. Najat Mjid
MAALA (Morocco)
the right to education
1998
Commission
on Human
Rights resolution
1998/33
2008
Human Rights
Council
resolution 8/4
(for 3 years)
Mr. Vernor MUOZ
VILLALOBOS
(Costa Rica)
62
Working Group on
Enforced or Involuntary
Disappearances
1980
Commission
on Human
Rights resolution
20 (XXXVI)
2007
Human Rights
Council
resolution 7/12
(for 3 years)
Mr. Santiago
CORCUERA
CABEZUT (Mexico)
Mr. Jeremy SARKIN
(South Africa)
Mr. Darko
GTTLICHER
(Croatia)
Mr. Saeed Rajaee
KHORASANI(Islamic
Republic of Iran)
Mr. Olivier de
FROUVILLE (France)
extrajudicial, summary or
arbitrary executions
1982
Commission
on Human
Rights resolution
1982/35
2008
Human Rights
Council
resolution 8/3
(for 3 years)
Mr. Philip ALSTON
(Australia)
Independent Expert on
the question of human
rights and extreme
poverty
1998
Commission
on Human
Rights resolution
1998/25
2008
Human Rights
Council
resolution 8/11
(for 3 years)
Ms. Maria Magdalena
SEPLVEDA
CARMONA (Chile)
the right to food
2000
Commission
on Human
Rights resolution
2000/10
2007
Human Rights
Council
resolution 6/2
(for 3 years)
Mr. Olivier de
SCHUTTER (Belgium)
Independent expert on
the eects of foreign
debt and other related
international nancial
obligations of States
on the full enjoyment
of human rights,
particularly economic,
social and cultural rights
2000
Commission
on Human
Rights resolution
2000/82
2008
Human Rights
Council
resolution 7/4
(for 3 years)
Mr. Cephas LUMINA
(Zambia)
Special Rapporteur
on the promotion and
protection of the right to
freedom of opinion and
expression
1993
Commission
on Human
Rights resolution
1993/45
2008
Human Rights
Council
resolution 7/36
(for 3 years)
Mr. Frank La Rue
LEWY (Guatemala)
freedom of religion or
belief
1986
Commission
on Human
Rights resolution
1986/20
2007
Human Rights
Council
resolution 6/37
(for 3 years)
Ms. Asma JAHANGIR
(Pakistan)
the right of everyone
to the enjoyment of
the highest attainable
standard of physical and
mental health
2002
Commission
on Human
Rights resolution
2002/31
(for 3 years)
2007
Human Rights
Council
resolution 6/29
(for 3 years)
Mr. Anand GROVER
(India)
the situation of human
rights defenders
2000
Commission
on Human
Rights resolution
2000/61
2008
Human Rights
Council
resolution 7/8
(for 3 years)
Ms. Margaret
SEKAGGYA (Uganda)
63
the independence of
judges and lawyers
1994
Commission
on Human
Rights resolution
1994/41
2008
Human Rights
Council
resolution 8/6
(for 3 years)
Mr. Leandro
DESPOUY (Argentina)
rights and fundamental
freedoms of indigenous
people
2001
Commission
on Human
Rights resolution
2001/57
2007
Human Rights
Council
resolution 6/12
(for 3 years)
Mr. James ANAYA
(United States of
America)
Representative of the
Secretary-General on
the human rights of
internally displaced
persons
2004
Commission on
Human Rights
resolution
2004/55
(for 2 years)
2007
Human Rights
Council
resolution 6/32
(for 3 years)
Mr. Walter KLIN
(Switzerland)
Working Group on the
use of mercenaries as
a means of impeding
the exercise of the
right of peoples to self-
determination
2005
Commission on
Human Rights
resolution 2005/2
(for 3 years)
2008
Human Rights
Council
resolution 7/21
(for 3 years)
Mr. Alexander
Ivanovich NIKITIN
(Russian Federation)
Mr. Jos GMEZ DEL
PRADO (Spain)
Ms. Najat AL-HAJJAJI
(Libyan Arab Jamahiriya)
Ms. Amada
BENAVIDES DE
PREZ (Colombia)
Ms. Shaista
SHAMEEM (Fiji)
the human rights of
migrants
1999
Commission
on Human
Rights resolution
1999/44
2008
Human Rights
Council
resolution 8/10
(for 3 years)
Mr. Jorge A.
BUSTAMANTE
(Mexico)
minority issues
2005
Commission on
Human Rights
resolution
2005/79
2008
Human Rights
Council
resolution 7/6
(for 3 years)
Ms. Gay
MCDOUGALL
(United States of
America)
Special Rapporteur
on contemporary
forms of racism,
racial discrimination,
xenophobia and related
intolerance
1993
Commission
on Human
Rights resolution
1993/20
2008
Human Rights
Council
resolution 7/34
(for 3 years)
Mr. Githu MUIGAI
(Kenya)
contemporary forms
of slavery, including its
causes and consequences
2007
Human Rights
Council resolution
6/14

Ms. Gulnara
SHAHINIAN
(Armenia)
Independent Expert
on human rights and
international solidarity
2005
Commission on
Human Rights
resolution
2005/55
(for 3 years)
2008
Human Rights
Council
resolution 7/5
(for 3 years)
Mr. Rudi Muhammad
RIZKI (Indonesia)
64
Special Rapporteur
on the promotion and
protection of human
rights while countering
terrorism
2005
Commission on
Human Rights
resolution
2005/80
(for 3 years)
2007
Human Rights
Council
resolution 6/28
(for 3 years)
Mr. Martin
SCHEININ (Finland)
torture and other cruel,
inhuman or degrading
treatment or punishment
1985
Commission
on Human
Rights resolution
1985/33
2008
Human Rights
Council
resolution 8/8
(for 3 years)
Mr. Manfred NOWAK
(Austria)
Special Rapporteur
on the adverse effects
of the movement and
dumping of toxic and
dangerous products and
wastes on the enjoyment
of human rights
1995
Commission
on Human
Rights resolution
1995/81
2008
Human Rights
Council
resolution 9/1
Mr. Okechukwu
IBEANU (Nigeria)
tracking in persons,
especially in women and
children
2004
Commission on
Human Rights
resolution
2004/110
(for 3 years)
2008
Human Rights
Council
resolution 8/12
(for 3 years)
Ms. Joy Ngozi EZEILO
(Nigeria)
Special Representative
of the SG on human
rights and transnational
corporations and other
business enterprises
2005
Commission
on Human
Rights resolution
2005/69
(for 2 years)
2008
Human Rights
Council
resolution 8/7
(for 3 years)
Mr. John RUGGIE
(United States of
America)
the issue of human rights
obligations related to
access to safe drinking
water and sanitation
2008
Human Rights
Council resolution
7/22

Ms. Catarina de
ALBUQUERQUE
(Portugal)
Special Rapporteur
on violence against
women, its causes and
consequences
1994
Commission
on Human
Rights resolution
1994/45
2008
Human Rights
Council
resolution 7/24
(for 3 years)
Ms. Yakin ERTRK
(Turkey)
Um segundo instrumento com o qual o Conselho de Direitos Humanos pode
reagir a violaes macias e generalizadas dos direitos humanos a instituio de
Relatores Especiais de cada pas. Sua tarefa compilar e controlar todas a informaes
relevantes sobre os pases. Eles devem procurar entrar em contato com os governos
envolvidos e questionar a situao. Atualmente existem oito relatores:
65
Title / Mandate
Mandate established Mandate extended
Name & country of
origin
of the mandate-
holder
in by in by
rights in Burundi
2004
Commission on
Human Rights
resolution 2004/82
(duration of
mandate not
specied)
2007
Human Rights
Council
resolution 9/19
Mr. Akich OKOLA
(Kenya)
Special Representative
of the Secretary-General
for human rights in
Cambodia
1993
Commission on
Human Rights
resolution 1993/6
2008
Human Rights
Council
resolution 9/15
(for 1 year)
Mr. Yash GHAI
(Kenya)
rights in the Democratic
Peoples Republic of
Korea
2004
Commission on
Human Rights
resolution 2004/13
(duration of
mandate not
specied)
2008
Human Rights
Council
resolution 7/15
(for 1 year)
Mr. Vitit
MUNTARBHORN
(Tailand)
rights in Haiti
1995
Commission on
Human Rights
resolution 1995/70
(duration of
mandate not
specied)
2007
Human Rights
Council
PRST/9/1
Mr. Michel FORST
(France)
rights in Myanmar
1992
Commission on
Human Rights
resolution 1992/58
2008
Human Rights
Council
resolution 7/32
(for 1 year)
Mr. Tomas Ojea
QUINTANA
(Argentina)
rights in the Palestinian
territories occupied since
1967
1993
Commission on
Human Rights
resolution 1993/2 A
(until the end
of the Israeli
occupation)

Mr. Richard FALK
(United States of
America)
rights in Somalia
1993
Commission on
Human Rights
resolution 1993/86
2008
Human Rights
Council
resolution 7/35
(for 1 year)
Mr. Shamsul BARI
(Bangladesh)
the situation on human
rights in the Sudan
2005
Commission on
Human Rights
resolution
2005/82
(for 1 year)
2007
Human Rights
Council
resolution 9/17
(for 1 year)
Ms. Sima SAMAR
(Afghanistan)
2. Comit Consultivo e outras comisses
Um outro rgo para a proteo dos direitos humanos dentro das Naes
Unidas o Comit Consultivo (Advisory Committee) do Conselho de Direitos
Humanos que substitui a antiga Subcomisso para a Promoo e Proteo dos Direitos
Humanos (Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights),
que presta assistncia ao Conselho de Direitos Humanos. Alm dessa, o sistema das
Naes Unidas conta com uma Comisso para o Status da Mulher (Commission on
the Status of Women). Essa comisso foi fundada por uma resoluo do Conselho
66
Econmico e Social, denominada Comisso Funcional (Functional Commission),
com 45 membros, e ocupa-se exclusivamente da igualdade entre os sexos e do
desenvolvimento das mulheres no mundo. Outras comisses temticas e agremiaes
que trabalham sob o patronado do Ecosoc para a defesa dos direitos humanos so
as Comisses para a Preveno do Crime e Justia Penal (Crime Prevention and
Criminal Justice) e o Frum Permanente para Assuntos Indgenas (Permanent Forum
on Indigenous Issues).
O Alto-Comissariado da ONU para Direitos Humanos (Oce of the United
Nations High Commissioner for Human Rights) constitui um componente do
Secretariado das Naes Unidas e tem a tarefa de promover e proteger os direitos
humanos universais no mundo. Para cumprir sua misso, realiza suas prprias
pesquisas, organiza seminrios, workshops e consultorias sobre questes atuais
e centrais dos direitos humanos e coordena o programa das Naes Unidas para
educao e trabalhos de publicao em assuntos de direitos humanos. O Comissariado
trabalha com pronunciamentos e apelos publicidade, engaja-se na intermediao
dos direitos humanos ao redor do mundo e procura o dilogo com os governos.
Alm isso, ele serve como secretariado do Conselho de Direitos Humanos. O Alto-
Comissariado atribui grande valor cooperao e participao de organizaes
no governamentais e de grupos da sociedade civil e apoia a criao de instituies
nacionais de direitos humanos. A atual Alta-Comissria para os direitos humanos a
sul-africana Navenethim Pillay.
Leia: Site da UNHCHR: <http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/PagesWho WeAre.
aspx>.
Pergunta: Que mandato tem a UNHCHR?
3. Assembleia Geral da ONU
Bibliograa: SICILIANOS, Linos-Alexandre. The prevention of human rights violations, The
Hague: Brill, 2001; BERTRAND, G. Ramcharan (Ed.). The principle of legality in international
human rights institutions. The Hague; Kluwer Law International, 1997.
A Assembleia Geral tem, de acordo com o art. 10 da Carta da ONU, uma
responsabilidade geral por todas as questes no mbito de seu estatuto. A nica
exceo o art. 12, que d prioridade ao Conselho de Segurana. Por conseguinte,
os direitos humanos entram no mbito de sua competncia. De fato, a Assembleia
Geral dedica-se extensivamente a esse campo. Assim, a assembleia geral aprovou
67
todos os tratados de direitos humanos elaborados pela ONU e os recomendou aos
Estados-Partes para raticao.
Tambm de grande importncia poltica so as conferncias mundiais e as
sesses especiais. Um exemplo particular a cpula do milnio de setembro de 2000,
na qual foram discutidos os objetivos mais importantes do desenvolvimento humano
no incio do terceiro milnio. O resultado so os Millenium Development Goals, no
centro do qual esto direitos humanos fundamentais (educao, sade, superao da
pobreza). Segundo ele, em 2015, todos os Estados-Membros devem ter alcanado os
seguintes objetivos:
Reduo pela metade do nmero de pessoas vivendo em pobreza absoluta
Garantia de educao bsica para todas as crianas
Eliminao da discriminao contra mulheres na educao escolar
Reduo da mortalidade infantil em 2/3
Reduo da mortalidade materna em 3/4
Fim da propagao da malria e da AIDS
Desenvolvimento sustentvel
Proteo dos recursos naturais
Reduo pela metade de pessoas sem acesso a gua potvel
Melhoria das condies de vida de 100 milhes de favelados at 2020
Parceria para o desenvolvimento
Sistemas nanceiro e de comrcio abertos
Boa governana
Luta contra a pobreza
Ajuda nanceira aos pases mais pobres e queles sem acesso ao mar
Supresso da dvida
Programas de ocupao para jovens
Acesso a medicamentos e comunicao
Tarefa: Leia a Millenium Declaration: <http://www.un.org/millenniumgoals>.
Pergunta: Esses objetivos so alcanveis?
A Assembleia Geral tambm condena as violaes dos direitos humanos. Assim,
ela se voltou, por exemplo, situao dos direitos humanos na Coreia do Norte em
18/12/2007 com a Resoluo n. 62/167. Foi salientado que a Coreia do Norte obrigada
a observar os direitos humanos, em razo de sua vinculao ONU e aos Pactos dos
Direitos Humanos da ONU. A Assembleia Geral mostra sua preocupao devido a
68
violaes sistemticas e generalizadas dos direitos humanos e condena especialmente
a tortura e as execues pblicas, detenes arbitrrias e condies desumanas de
deteno, assim como as restries severas das liberdades civis. Foi requisitado Coreia
do Norte que cessasse imediatamente essas violaes. Essa resoluo foi aceita com
101 votos em favor, 22 abstenes e 59 votos contra. O Brasil, assim como os pases
ocidentais, votou a favor da resoluo, enquanto, por exemplo, Argentina, China, Ir,
Cuba, Rssia, Sria, Zimbbue e Sudo votaram contra.
Tarefa: Leia a resoluo na ntegra disponvel em: <http://daccessdds.un.org/
doc/UNDOC/GEN/N07/473/79/PDF/N0747379.pdf?OpenElement>.
Juridicamente, a resoluo facultativa. Ela um documento poltico de
grande compromisso moral, reete a opinio de pelo menos 2/3 da comunidade
internacional. Naturalmente ela no pode ser imposta por meios coercitivos.
4. Conselho de Segurana
Bibliograa: TOMASEVSKI, Katarina. Responding to human rights violations 1946-1999. The
Hague: Martinus Nijhoff, 2000; RYTTER, J. E. Humanitarian intervention without the security
council. Nordic Journal of International Law, v. 70, n. 1-2, p. 121-160, 2001.
Segundo o art. 24, o Conselho de Segurana tem a responsabilidade principal
pela paz mundial e deve agir rapidamente em caso de ameaa a essa paz. Violaes
em massa e graves dos direitos humanos podem constituir ameaa paz. Aps o m
do conito leste-oeste, o Conselho de Segurana classicou, no artigo 39, diversas
violaes dos direitos humanos em um pas como ameaa paz regional e agiu para
vencer esses perigos. Pode-se ver como um xito histrico que, em 1992, o conselho
considerou a fome na Somlia como ameaa paz e decidiu utilizar-se de foras
militares para levar assistncia humanitria para as pessoas necessitadas, depois da
imposio (sem sucesso) de medidas de coero no militares, segundo o art. 41
da Carta da ONU com a Resoluo n. 794 (1992). Pela primeira vez, as violaes
dos direitos humanos foram respondidas dentro de um pas pela comunidade
internacional com uma interveno coletiva. Isso signica que h um meio no
Direito Internacional Pblico para agir militarmente contra violaes dos direitos
humanos. O que muitas vezes falta a vontade poltica. Esses meios foram muitas
vezes bloqueados por interesses particulares de grandes potncias que tm poder de
veto no Conselho de Segurana. Assim, o conselho estabeleceu, em 23/9/1998, que
a situao no Kosovo apresenta uma ameaa paz e segurana na regio, mas no
pde ainda tomar medidas avanadas para ultrapassar essa situao. Dessa maneira,
69
o Conselho de Segurana deixou de cumprir sua obrigao de salvaguardar a paz
no mundo. Consequentemente, os pases aliados Orax decidiram, em 1999, por
uma interveno humanitria sem autorizao do Conselho de Segurana; eles foram
contrrios proibio da violncia pelo direito internacional e procuraram justic-
la com a situao de emergncia humanitria em Kosovo. Esse foi o ponto de
partida para uma discusso ainda em curso entre polticos e juristas sobre o instituto
internacional de interveno humanitria.
Pergunta: O Conselho de Segurana pode determinar o uso de fora militar
para proteger os direitos humanos em um pas?
5. Discusses sobre interveno humanitria
Bibliograa: ABIEW, Francis Ko. The evolution of the doctrine and practice of humanitarian
intervention. The Hague: Kluwer Law International, 2000; WELSH, Jennifer M. (Ed.).
Humanitarian intervention and international relations. Oxford: OUP, 2004; ROBERT, Adams.
The so-called right of humanitarian intervention. Yearbook of International Humanitarian
Law, v. 3, p. 3-51, 2000.
Em 24/3/1999, a Orax iniciou ataques areos contra alvos estratgicos
na Srvia para pr m s violaes macias dos direitos humanos no Kosovo. No
Kosovo, chegou-se a uma discriminao macia contra a populao albanesa, o que
foi classicado como crime contra a humanidade, atribudo administrao srvia.
Aps o incio dos bombardeios, houve limpezas tnicas macias no esperadas.
Mais de 90% da populao no srvia foi expulsa. Somente depois de 78 dias os
bombardeios da Orax cessaram, com a aceitao da Resoluo 1244 (1999), na qual
o Kosovo foi posto sob a administrao da ONU.
Na discusso seguinte, foi alegado a favor da abordagem da Orax que
a interveno foi justicada por razes morais, para prevenir genocdios
e crimes contra a humanidade;
a interveno foi necessria, pois no havia alternativa realista;
a interveno foi justicada, porque foi estabelecida uma ameaa paz pelo
Conselho;
o direito consuetudinrio permitiu uma interveno em caso de emergncia
humanitria.
Contra a interveno foi alegado que
o Conselho de Segurana teria um monoplio da violncia;
a Assembleia Geral no foi invocada;
70
tal ao no estaria prevista no tratado da Orax (que conhece somente a
autodefesa como motivo de ao).
A questo em aberto sobre a admissibilidade de uma interveno levou a uma
intensa discusso sobre o tema. No centro estava a pergunta se um pas que no
protege sua populao contra violaes graves dos direitos humanos deve aceitar que
a comunidade internacional assuma essa responsabilidade. A ideia de responsibility
to protect foi elaborada pela primeira vez em um conceito abrangente em 2001, por
uma comisso internacional independente sobre interveno e soberania do Estado.
Ela foi acolhida pelo Secretrio-Geral da ONU, Ko Annan, em suas propostas de
reforma para a ONU, e apresentada cpula mundial: In Larger Freedom: Towards
Development, Security and Human Rights for All (UN-Doc. A/59/2005 de 21. 3.
2005), e sedimentou-se anal na resoluo nal da World Summit Outcome 2005.
Tarefa: Leia MCCLEAN, Emma. The responsibility to protect: the role of
International Human Rights Law. Journal of Conict & Security Law, v. 13, n. 1,
p. 123-152, 2008; FOCARELLI, Carlo. The responsibility to protect doctrine and
humanitarian intervention: too many ambiguities for a working doctrine.
Journal of Conict & Security Law, v. 13, n. 1, p. 191-213, 2008.
Renunciando ao pensamento tradicional de soberania, a concepo coloca a
situao da populao vtima de violaes dos direitos humanos em primeiro plano e
solicita a remoo da proteo das pessoas para a comunidade internacional. Deve-se
ter cinco critrios bsicos:
Gravidade da ameaa s pessoas
Integridade dos motivos da comunidade internacional
Utilizao de fora militar como ltimo recurso
Proporcionalidade dos recursos
Adequao das consequncias
Ainda se discute se a responsibility to protect tem a qualidade do direito
consuetudinrio. A sria discusso sobre o tema tem a consequncia de que a
conscincia da poltica e da sociedade civil sobre a obrigao do Estado de proteger
seus cidados cresceu enormemente. Fica claro que violaes dos direitos humanos
no so mais um assunto interno dos Estados.
Pergunta: Voc considera a responsibility to protect um conceito consistente
do direito internacional ou um instrumento poltico das principais naes
ocidentais contra governos indesejados?
71
2 Proteo regional dos direitos humanos
Sumrio:
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos
2. rgos da CADH
a. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
b. Corte Interamericana de Direitos Humanos
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos
1. Conveno Europeia de Direitos Humanos
2. Corte Europeia de Direitos Humanos
III. Sistema Africano de Direitos Humanos
1.Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos
2.Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos
IV. Panorama
Bibliograa: GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos
humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-152; WITTINGER, Michaela. Die drei regionalen
Menschenrechtssysteme: Ein vergleichender berblick ber die EMRK, die Amerikanische
Menschenrechtskonvention und die Afrikanische Charta der Menschenrechte und
Rechte der Vlker. JURA, v. 29, p. 405-411, 1999; ENGEL, Norbert P. Status, Ausstattung
und Personalhoheit des Inter-Amerikanischen und des Europischen Gerichtshofs fr
Menschenrechte: Facetten und Wirkungen des institutionellen Rahmens. Europische
Grundrechte-Zeitschrift, v. 30, n. 4-6, p. 123 ss, 2003.
Tarefa: Leia o relatrio anual 2007 Freedom in the World sobre a realidade
dos direitos humanos no mundo, disponvel em: <http://www.freedomhouse.
org/uploads/w08launch/FIW08Overview.pdf>.
O nvel universal pressupe a obrigao geral de proteo e promoo dos
direitos humanos porque todos os Estados-Membros da ONU esto vinculados
pela Carta da ONU. Outro vnculo resulta tambm do direito universal
consuetudinrio. Ao mesmo tempo, a maioria dos Estados tambm faz parte de
tratados universais de direitos humanos. Essa situao de obrigao universal no
exclui que os pases concordem com o direito internacional regional. Isso pode ir
alm do padro universal e oferece a vantagem de que os valores e particularidades
regionais possam ser includos nos tratados.
A Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH) introduziu o primeiro
sistema regional para a proteo dos direitos humanos. Ao sistema europeu seguiram-
72
se os sistemas interamericano e o africano. Todos os trs instrumentos complementam
os esforos das Naes Unidas para salvaguardar os direitos humanos por meio de
mecanismos regionais adequados de proteo. A esses sistemas regionais imanente
afora a garantia dos direitos humanos estipulados nas convenes internacionais
a extenso da proteo dos direitos humanos mediante uma considerao especial
da tradio poltica, histrica, cultural e jurdica.
A atratividade de sistemas regionais de proteo dos direitos humanos ca
clara tambm por ter sido revista em 2005 a Carta no vinculante rabe de
Direitos Humanos. Mesmo sendo duvidoso que com isso algum avano tenha sido
feito, o desenvolvimento mostra que os direitos humanos e sua proteo so temas
mundiais
47
.
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Bibliograa: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. The Inter-American Court of Human
Rights at the Crossroads: Current Challenges and its Emerging Case-Law on the Eve of the
New Century. In: MAHONEY, P. et al. (Ed.). Protecting human rights: The European perspective:
studies in memory of R. Ryssdal. Kln: Karl Heymann, 2000; GODINHO, Fabiana de Oliveira. A
proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 89-126; HARRIS,
David J.; STEPHEN, Livingstone (Ed.). The inter-american system of human rights. Oxford:
Clarendon Press, 1998; NEUMANN, Gerald L. Import, export, and regional consent in the Inter-
American Court of Human Rights. The European Journal of International Law, v. 19, n. 19,
p. 101-123, 2008.
A Organizao dos Estados Americanos (OEA), fundada em 1948,
organizao regional, segundo o captulo VII da Carta da ONU, da qual 35 pases
fazem parte, criou seu prprio sistema de direitos humanos. Esse sistema consiste
de duas bases legais principais: a Carta da OEA e a Conveno Americana de
Direitos Humanos.
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos
O objetivo da OEA fortalecer a paz e a segurana do continente americano,
promover e consolidar a democracia representativa, com todo o respeito pelo
princpio da no interveno, prevenir possveis causas de diculdades e assegurar
a soluo pacca de eventuais confrontos entre os Estados-Membros. Em adio,
a organizao estabelece como meta a viabilizao de uma ao conjunta por
47
Cf. Risxawi, M. Te revised arab charter on human rights: a step toward? Human Rights Law Journal, p. 361-376, 2005.
73
parte dos Estados envolvidos em casos de agresso, a busca por solues para
eventuais problemas polticos, legais ou econmicos entre os pases, a promoo
do desenvolvimento econmico, social e cultural das naes por meio de uma ao
conjunta, bem como a eliminao da pobreza absoluta como um obstculo para o
desenvolvimento democrtico pleno dos povos do hemisfrio.
A Carta da OEA contm, em seu texto original de 1948, poucas e imprecisas
disposies formuladas para a proteo dos direitos humanos. Ela anunciou, como
princpio da organizao, os direitos fundamentais dos indivduos, independentemente
de raa, nacionalidade, crena ou sexo, sem, no entanto, denir o que se entende por
direitos fundamentais dos indivduos. Esses direitos tiveram preciso na Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A Declarao foi aceita pela OEA em
1948, no entanto, apenas como uma forma no obrigatria de deciso de conferncia
e no gura em qualquer parte da Carta. Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, primeiramente como unidade autnoma,
para ns de promoo dos direitos humanos proclamados na declarao dos direitos
e deveres do homem.
Dez anos depois, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tornou-se
organismo da OEA. Essa mudana de status reforou seu estatuto e sua competncia
jurdica, bem como a importncia da declarao dos direitos e deveres do homem.
No desempenho de suas funes, a Comisso de Direitos Humanos recebeu peties
individuais, completou estudos sobre a situao nos Estados e conduziu investigaes
independentes no local. At a Conveno Americana de Direitos Humanos entrar
em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, representou a nica base legal para a defesa dos
direitos humanos no continente americano.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) foi aprovada em
1969 e entrou em vigor em 1978
48
. O Brasil faz parte dela desde 1992
49
.
Ela fortemente modelada pela Conveno Europeia de Direitos Humanos,
principalmente em termos institucionais. Com seus 82 artigos, a conveno para a
proteo de direitos humanos mais abrangente e garante, entre outros, o direito vida,
integridade social, liberdade da pessoa, ao processo judicial justo, privacidade, a
um nome, nacionalidade, participao em tomada de deciso estatal, igualdade e
proteo legal. Em adio, aboliu a escravido e garantiu a liberdade de conscincia,
de religio, de pensamentos e de expresso, bem como a liberdade de associao, de
48
Disponvel em: <http://www.cidh.org/comissao.htm>.
49
Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/m_678_1992.htm>. Acesso em: 4 fev. 2009.
74
circulao e livre escolha de residncia. Finalmente, codicou a no retroatividade de
leis penais e sanes. Os Estados-Partes da CADH so obrigados a seguir esses direitos
e a garantir seu exerccio livre e pleno. A conveno no aplica somente as obrigaes
negativas de no violar os direitos individuais aos pases, mas os obriga, alm disso, a
tomar medidas positivas para garantir o pleno exerccio de suas garantias.
2. rgos da CADH
Bibliograa: VAN DER WILT, HARMEN; KRSTIICEVIC, Viviana. The OAS System for the Protection
of Human Rights. In: HANSKI, R; SUKSI, M. (Ed.). An introduction to the international
protection of human rights. Turku: Abo Akademi University, 2004, p. 371 ss.
A CADH prev e consagra dois rgos para a proteo dos direitos humanos:
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
a. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos permanece um rgo da
OEA, entretanto atua tambm como rgo da CADH. composta por sete peritos
votados pela Assembleia Geral da OEA. Eles so escolhidos por suas qualidades
individuais e no como representantes de seus governos. Sua tarefa principal
promover o respeito e a defesa dos direitos humanos no continente americano. Para
realizar essa tarefa, a CADH dispe de uma variedade de instrumentos. A Comisso
pode, por exemplo, apresentar aos governos dos Estados-Membros recomendaes
de medidas progressivas em prol dos direitos humanos nos termos da constituio
e de leis e de medidas adequadas para a promoo do respeito desses direitos. Ela
est habilitada a conduzir investigaes in loco em um Estado-Membro, preparar
relatrios dos Estados e enviar misses de observadores. Alm disso, est habilitada
a lidar com peties individuais, que podem ser levantadas por grupos de pessoas
ou por pessoas que no forem vtimas de violao da conveno. Finalmente, ela
destinatria de queixas facultativas dos Estados, desde que ambos os Estados tenham
entregue uma declarao, adicionalmente raticao, com a qual reconheam a
competncia da Comisso para procedimentos intergovernamentais.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode considerar uma
petio somente aps o esgotamento dos recursos internos, em conformidade com os
princpios universais reconhecidos do Direito Internacional Pblico e dentro de um
75
perodo de seis meses depois de a deciso nacional ter sido tomada. Excepcionalmente,
esses requisitos podem no ser aplicados se a lei interna do pas envolvido no permitir
um processo jurdico para a proteo do direito ou dos direitos que se arma violados,
se for negado o acesso a recursos legais internos parte que alega uma violao do seu
direito, ou se for impedido que a parte esgote os recursos ou se a deciso nal sobre
tal recurso for adiada de forma no legal.
Se a Comisso Interamericana de Direitos Humanos aceita um recurso como
vlido, examina o mrito
50
. Para esse m, ela busca informaes do governo em
questo, investiga fatos e realiza audincias, das quais tanto o governo quanto o autor
do recurso podem participar. Durante o estudo, a Comisso esfora-se para que as
partes cheguem a uma soluo amigvel. Se tiver xito, a Comisso elabora um relatrio
e o encaminha ao Secretrio-Geral da OEA. Caso uma soluo amigvel no possa
ser alcanada, da mesma maneira a comisso elabora um relatrio com concluses
de como a disputa se apresenta em sua investigao. Esse relatrio apresentado s
partes envolvidas com a possibilidade facultativa de coment-lo dentro de trs meses.
Durante esse prazo, a disputa pode ser solucionada ou ser apresentada ao tribunal
interamericano de direitos humanos pela comisso ou por uma das partes.
b. Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH) composta por
sete juzes, eleitos por seis anos, por escrutnio secreto na Assembleia Geral da OEA
pelos Estados-Partes da Conveno Americana de Direitos Humanos (ConvADH).
Uma reeleio possvel. O direito a proposta e a voto na eleio dos juzes no est
disponvel para todos os Estados-Membros da OEA, mas limitado aos Estados-Partes
da Conveno. Entretanto, um Estado-Parte pode sugerir um candidato que seja
cidado de um pas da OEA que no tenha raticado a conveno.
A Corte exerce competncia decisiva sobre o Estado-Parte, desde que este no
somente tenha raticado o TIADH, mas tambm tenha entregue uma declarao
de que obrigatoriamente reconhece a jurisdio da corte em todas as interpretaes
ou aplicaes da conveno relacionadas ao assunto como ipso facto, sem a
necessidade de acordos especiais (ConvADH, art. 62, I). Tal declarao pode ser feita
necessariamente sob condies de reciprocidade, por um determinado perodo ou
para determinados casos (ConvADH, art. 62, II). Em adio, o tribunal tem poder
para julgar interpretaes da ConvADH ou de outras que digam respeito proteo
dos direitos humanos nos acordos dos pases americanos envolvidos.
50
Vide tambm, para detalhes, a parte 2, 11 e 12, deste Manual.
76
Tarefa: Avalie a jurisprudncia do sistema interamericano utilizando-se de dois
exemplos: BUTLER, Israel de Jesus. The US and Brazil before the Inter-American
Commission on Human Rights: recent cases. Human Rights Law Review, v. 4,
n. 2, p. 295-330, 2004; BUTLER, Israel de Jesus. The rights of the child in the case
law of the Inter-American Court of Human Rights: recent cases. Human Rights
Law Review, v. 5, n. 1, p. 151-167, 2005.
Podem ser partes a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e os
Estados-Partes da CADH. A Comisso compromete-se, em seu estatuto, a submeter
conitos Corte. No podem ser apresentados casos Corte particularmente.
A Corte pode ordenar a deciso de que vtima est garantindo o gozo
imperturbvel do seu direito violado, ou que as consequncias ou medidas da
situao que contm a violao do direito sejam eliminadas, e que seja paga uma
compensao adequada (CADH, art. 63, I). Suas decises so nais, ou seja,
incontestveis. Os Estados-Partes comprometem-se a seguir a sentena da Corte em
todos os casos em que forem parte (CADH, art. 68, I). A CADH no prev, no
entanto, qualquer forma de execuo da sentena. Em um caso no qual o pas no
cumpriu sua sentena, a Corte pode, na melhor das hipteses, apresentar o caso em
uma audincia da Assembleia Geral da OEA e emitir recomendaes adequadas. A
Assembleia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra
um Estado-Parte.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrenta enormes diculdades
quanto ao processo de violaes em massa dos direitos humanos na poca do
militarismo em muitos pases latino-americanos. O mesmo acontece quanto
avaliao dos direitos humanos na guerra internacional contra o terrorismo.
Tarefa: Leia MARTIN, Claudia. Catching up with the past: recent decisions of
the Inter-American Court of Human Rights and gross human rights violations
perpretated during 1970-1980s. Human Rights Law Review, v. 7, n. 4, p. 774-
792, 2007; TITTEMORE, Brian D. Guantano Bay and the precautionary measures
of the IACommHR. Human Rights Law Review, v. 6, n. 2, p. 378-402, 2006.
Pergunta: A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode recuperar o
passado satisfatoriamente?
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos
Bibliograa: GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos
humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-88; MEYER-LADEWIG, Jens. Europische
77
Menschenrechtskonvention: Handkommentar. 2. ed. Baden-Baden: Nomos, 2006;
MOWBRAY, Alastair. European Convention on Human Rights: institutional developments
and recent cases. Human Rights Law Review, v. 1, n. 2, p. 333-354, 2001.
Como as Naes Unidas em nvel internacional, o Conselho da Europa tem,
em nvel regional, um abrangente instrumentrio de direitos humanos constitudo
atualmente por 47 Estados-Partes. Em 1949, o Conselho da Europa, pelo seu estatuto,
incumbiu-se da tarefa de estabelecer uma ligao mais forte entre seus membros para
a proteo e promoo dos ideais e princpios que so seu patrimnio comum e
promover seu avano econmico e social. Essa tarefa deveria suceder-se, entre outros,
por meio da proteo e do desenvolvimento dos direitos humanos e liberdades
fundamentais. Cada membro do Conselho da Europa reconhece o princpio da
supremacia do direito e o princpio de que qualquer um dentro de sua jurisdio
deve ser participante dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
1. Conveno Europeia de Direitos Humanos
J em 1950, o Conselho da Europa acolheu a Conveno Europeia para a
Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH), que entrou
em vigor em 1953, aps sua raticao por dez pases
51
. Analogamente Declarao
Universal dos Direitos Humanos, a CEDH inclui, nos artigos 2 a 14, um catlogo
dos direitos libertrios mais importantes: direito vida, proibio da tortura,
proibio da escravatura e do trabalho forado, direito liberdade e segurana,
direito a um julgamento justo, nenhuma pena sem lei, direito ao respeito pela vida
privada e familiar, liberdade de pensamentos, de conscincia e de religio, liberdade
de expresso, reunio e associao, direito ao casamento, direito a um recurso ecaz
e proibio da discriminao. A CEDH foi complementada por quatorze protocolos
adicionais
52
que incluem, em parte, algumas outras normas jurdicas, como, por
exemplo, a proteo da propriedade, o direito educao e o direito a eleies livres,
e incluem, em parte, regras processuais. Os Estados-Partes so obrigados a garantir
esses direitos a todas as pessoas dentro de sua jurisdio.
Alm do estabelecimento de direitos e liberdades, a CEDH constituiu
o mais avanado sistema hoje existente para proteo dos direitos humanos de
51
Os primeiros Estados-Partes foram Dinamarca, Alemanha, Grcia, Islndia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Sucia,
Reino Unido e Sarre, que poca era membro associado do conselho europeu.
52
O Protocolo n. 14 da Conveno, de 13 de maio de 2004, para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais
sobre a mudana do sistema de controle da conveno, at o momento ainda no entrou em vigor.
78
acompanhamento do cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes. At 1998,
constitua-se da Comisso de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos
Humanos, que juntamente com o Comit de Ministros do Conselho da Europa,
acompanhavam o cumprimento dos direitos garantidos na CEDH. Para preservar e
melhorar a ecincia da proteo dos direitos humanos, especialmente considerando
o aumento dos recursos e o crescente nmero de membros do Conselho da Europa, o
mecanismo de controle foi transformado pelo Dcimo Primeiro Protocolo Adicional.
Posteriormente, em 1998, a Comisso e a antiga Corte foram substitudas por juzes
designados Corte em tempo integral.
2. Corte Europeia de Direitos Humanos
O cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes na CEDH previsto no
mbito de uma queixa individual ou estatal. Pela primeira vez no mundo, a CEDH
criou a possibilidade de que indivduos que se sintam lesados em seus direitos da
Conveno por autoridades possam trazer um recurso a uma agremiao internacional
a Corte Europeia de Direitos Humanos , e as decises da Corte para os pases so
juridicamente vinculativas. Alm de recursos individuais, existe tambm a possibilidade
de queixas estatais, ou seja, de recursos de um Estado-Parte contra outro. Os acrdos
nais da Corte so transmitidos ao Comit de Ministros para o acompanhamento
de sua aplicao. A Corte pode, alm disso, sob solicitao do parecer do Comit de
Ministros, levantar questes jurdicas a respeito da interpretao da CEDH e de seus
protocolos adicionais.
O nmero de juzes da Corte Europeia de Direitos Humanos corresponde aos
Estados assinantes do tratado, atualmente 47. Os juzes so eleitos por seis anos. Sua
reeleio permitida. O mandato dos juzes encerra-se aos 70 anos completos. Os
juzes permanecem em sua funo at que seu sucessor assuma o cargo. No entanto,
permanecem ativos nos casos em que esto envolvidos (CEDH, art. 23). Para submeter
a questo pendente, a Corte rene-se em comits com trs juzes, em cmara com
sete juzes e em uma grande cmara com dezessete juzes. As cmaras da Corte criam
as comisses por um perodo determinado (CEDH, art. 27). Em casos excepcionais,
dentro de trs meses aps a data do acrdo de uma cmara, cada parte pode requerer
o envio da questo grande cmara. Uma comisso de cinco juzes da grande cmara
aceita o pedido se o caso levantar uma grave questo quanto interpretao ou aplicao
dessa Conveno ou do Protocolo.
Se a comisso aceita o pedido, a grande cmara decide o caso por meio de acrdo
(CEDH, art. 43). Essa deciso nal (CEDH, art. 44), ou seja, no mais anulvel.
79
Os Estados-Partes comprometem-se, em todos os casos em que so partes, a seguir a
deciso nal do tribunal. O acompanhamento do cumprimento responsabilidade do
Comit de Ministros do Conselho da Europa. Entretanto, essa no pode ser na prtica
uma execuo forada. Para uma execuo forada, falta o pressuposto da fora estatal.
Em casos de no cumprimento da deciso, o comit ministerial pode, na melhor
das hipteses, exercer presso poltica, assim como a Assembleia Parlamentar. Como
outra medida, existe a possibilidade de o Estado-ru ter seu direito de representao
no Conselho da Europa provisoriamente retirado. Se o Estado-Parte ainda assim no
seguir a deciso, pode ser nalmente retirado do Conselho da Europa.
Dado o crescimento constante de recursos (individuais) somente em 2007
foram mais de 41.000 recursos e da garantia da eccia em longo prazo do sistema
de controle para a proteo dos direitos humanos, faz-se urgente uma adaptao do
sistema de controle. O Protocolo Adicional CEDH n. 14 prev mudanas do recurso
individual e procura, com isso, oferecer Corte os meios e as ferramentas necessrias
para uma rejeio rpida e eciente de recursos inadmissveis. No futuro, a Corte
deve no mais se reunir em comisses e cmaras, mas um nico juiz far a apreciao
dos casos que lhe forem submetidos. Um juiz, trabalhando s, no deve, no entanto,
examinar recursos contra o Estado-Parte pelo qual foi eleito. Um juiz nico poder
declarar um recurso como inadmissvel ou retir-lo do registro, se a deciso puder
ser tomada sem posterior apreciao. Sua deciso ser denitiva. Nesse contexto,
prevista a introduo de um novo motivo de inadmissibilidade, depois de o recurso
ter sido declarado inadmissvel, se o autor do recurso no houver sofrido desvantagem
signicativa. Se o juiz nico no declarar um recurso inadmissvel e no o retirar do
registro da Corte, envia-o a uma comisso ou a uma cmara para apreciao. Em adio,
sob solicitao do plenrio da Corte, o nmero de juzes de cada cmara, para um
perodo determinado, por deciso unnime do Comit de Ministros, pode ser reduzido
de sete para cinco. O Protocolo Adicional n. 14 at o momento no entrou em vigor.
Isso s poder acontecer se for raticado por todos os Estados-Partes. Atualmente, 46
pases raticaram o protocolo adicional. A Rssia o nico pas europeu que falta.
Com isso, esse pas, em ltima instncia, bloqueia o trabalho efetivo da Corte, de
maneira que, com esse longo processo, a rule of law violada.
Leia: ALASTAIR, Mowbray. Faltering steps on the path to reform of the strasbourg
enforcement system. Human Rights Law Review, v. 7, n. 3, p. 609-618, 2007.
80
III. Sistema Africano de Direitos Humanos
Bibliograa: RADUNSKI, Astrid. Die Afrikanische Union und der Afrikanische
Menschenrechtsgerichtshof. MenschenRechts Magazin, 1/2005, p. 68 ss; BADERIN, Mashud
A. Recent developments in the African Regional Human Rights System. Human Rights Law
Review, v. 5, n.1, p. 117-149, 2005; GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional
dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 127-148.
O Sistema Africano de Direitos Humanos desenvolveu-se em duas etapas. A
primeira etapa constituiu-se da aceitao da Carta Africana dos Direitos Humanos
e dos Povos, de 1981, tambm chamada de Banjul-Charta, pela Organizao da
Unidade Africana (Organization of African Unity OAU), substituda em 2002 pela
Unio Africana (African Union AU). A AU conta hoje com 53 Pases-Membros.
A segunda etapa seguiu-se em 2004 com a criao da Corte Africana de Direitos
Humanos e dos Povos (African Court on Human and Peoples Rights ACHPR)
pela Unio Africana. A Corte foi ocialmente inaugurada em 2006.
A Banjul-Charta entrou em vigor em 1986, depois de cinco anos. Ela diferencia-
se das Convenes Europeia ou Interamericana de Direitos Humanos em alguns
pontos essenciais. A Carta garante direitos econmicos, sociais e culturais, bem como
direitos civis e polticos bsicos. Ela enfatiza no somente os direitos dos indivduos,
mas tambm os direitos dos povos e, assim, respeita de modo especial a inuncia das
tradies africanas. Alm disso, na Carta so identicados no somente direitos, mas
tambm deveres em todos os mbitos da vida. A Carta inclui, por exemplo, o dever
de respeitar seu semelhante, de encar-lo sem discriminao e de subsistir com ele em
uma relao de promoo, preservao e fortalecimento do respeito e tolerncia mtua
(art. 28). Um outro dever constitui-se de proteger o desenvolvimento harmonioso da
famlia e de trabalhar pela preservao e pelo respeito da famlia, bem como respeitar
seus pais a qualquer momento e os amparar quando necessitarem. Em adio, existe o
dever de, em qualquer tempo e em todos os nveis, se fazer o melhor para a promoo
e obteno da unidade africana (art. 29).
1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos
Para promover os direitos humanos e dos povos e garantir sua proteo na frica,
a Banjul-Charta prev uma Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos. A
Comisso composta por onze membros, eleitos pelos chefes de Estado e de governo pelo
perodo de seis anos a ttulo individual. Sua reeleio possvel.
81
No desempenho de suas funes, a comisso pode juntar documentos, elaborar
estudos, organizar seminrios, simpsios e conferncias, divulgar informaes e escrever
recomendaes aos governos dos Estados-Membros. Ela formula princpios e coopera com
outras instituies de direitos humanos africanas e internacionais (art. 45). A Comisso
exerce sua funo de proteo mediante aceitao de recursos individuais e estatais.
Ao contrrio dos modelos europeu e interamericano, as peties individuais
valem somente em relao a violaes macias ou persistentes dos direitos humanos
e no somente em termos de violaes individuais dos direitos humanos. Alm
disso, sob solicitao de Estados-Membros, a Comisso est autorizada a estabelecer
pareceres das organizaes da Unio Africana (AU) e intergovernamentais africanas a
respeito da interpretao da Banjul-Charta. Nesse caso, deve ser guiada especialmente
pelas disposies dos diversos documentos africanos sobre direitos humanos e dos
povos, da Carta da ONU, da Carta da AU, da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e de outros documentos das Naes Unidas.
2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos
A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos foi criada por um protocolo
adicional Banjul-Charta, aceito em 1998, e entrou em vigor em 2004. A Corte
composta por onze juzes de diferentes Pases-Membros da AU. Em sua escolha,
deve ser assegurado que a composio da Corte reita as diferentes regies da frica
e os grandes direitos da famlia, bem como uma representao adequada dos sexos.
Os juzes so eleitos pela Assembleia Geral da AU por um perodo de seis anos de
mandato individual. Uma nica reeleio possvel.
So aptos a ser parte a Comisso Africana de Direitos Humanos e os Estados-
Membros que apresentaram queixas Comisso ou que forem contra tal recurso ou
cujos cidados tiverem sido vtimas de violaes dos direitos humanos. Tambm aptas
a ser parte so as organizaes intergovernamentais africanas. Em casos excepcionais,
organizaes no governamentais podem apresentar recursos individuais com status
de observador, caso o pas envolvido tenha reconhecido a competncia da Corte por
uma declarao.
Tarefa: Compare os sistemas africano e interamericano de proteo dos
direitos humanos.
A Corte tem competncia por todos os casos e litgios que lhe forem
apresentados relativos interpretao e aplicao da Banjul-Charta, do protocolo
sobre o estabelecimento da Corte e de outros instrumentos de direitos humanos
82
que tenham sido raticados pelos Estados envolvidos (art. 3 do protocolo Banjul-
Charta). A pedido de um Pas-Membro da AU, da prpria AU ou de um de seus
organismos, assim como de uma organizao africana reconhecida pela AU, o
Tribunal pode emitir pareceres sobre a interpretao da Banjul-Charta ou de um
outro instrumento de direitos humanos (art. 4 do protocolo Banjul-Charta). Os
acrdos do Tribunal so vinculativos aos Estados-Partes em litgio. Os Estados-
Partes so obrigados a garantir a execuo da deciso. O monitoramento da execuo
de uma deciso responsabilidade do conselho executivo. Uma execuo forada
em sentido prprio no existe. Casos de no aplicao de decises por parte de um
Estado podem ser levados ao conhecimento da Assembleia dos Chefes de Estado
e de Governo em um relatrio anual. Desse modo, deve ser ativado um shaming
mechanism, visando motivar o Estado envolvido execuo da deciso.
IV. Panorama
O Direito Internacional Pblico do sculo 21 garante aos indivduos e aos
povos sistemas detalhados para a proteo de seus direitos humanos e dos povos, em
mbito internacional e regional. Todos os anos, novas convenes internacionais
so feitas e organizaes no governamentais so fundadas com esse objetivo.
Entretanto, esses avanos no podem levar falcia de que os direitos humanos
so hoje verdadeiramente respeitados e obedecidos no mundo todo. Agora, como
antes, acontecem violaes macias de direitos humanos sob a forma de detenes
arbitrrias, tortura, pena de morte e outras formas de penas cruis, opresso de
dissidentes polticos, discriminao de mulheres, crianas e minorias, limpeza
tnica, tratamento desumano de refugiados, racismo e excluso social e misria em
todos os continentes. Segundo um estudo sobre Freedom in the World, somente 90
dos 193 Estados foram classicados em 2007 como Estados livres. Um Estado
classicado como livre se os direitos civis e polticos so ilimitadamente garantidos.
Sessenta pases foram classicados como parcialmente livres, visto que asseguram
direitos civis e polticos de forma limitada, e 43 Estados foram classicados como
no livres. Em tais pases, os direitos humanos fundamentais so completamente
negados. Eles representam 22% dos governos no mundo, com uma populao de
mais de 2.390.000.000 de pessoas, e totalizam 36% da populao mundial.
Tendo em vista essa realidade, impe-se a suspeita de que a adeso aos
direitos humanos em muitos casos so somente declamaes vazias. Direitos
humanos so frequentemente relativizados com a justicao de valores ou
princpios constitucionais concorrentes como a autodeterminao de um povo.
83
Macias restries dos direitos humanos so, por sua vez, justicadas em nome
dos direitos humanos. Sua aplicao muitas vezes ope-se a interesses polticos e
nanceiros. Alm disso, nenhum sistema regional prev uma aplicao eciente de
acrdos. Nem o sistema europeu nem o interamericano ou africano de direitos
humanos prev uma execuo de decises em sentido prprio. Todos preveem, em
caso de no cumprimento de acrdos, na melhor das hipteses, a possibilidade
de exercer presso poltica no Estado-Parte. Uma presso exclusivamente poltica
, no entanto, insuciente em tais casos. A execuo de decises um fator
importante para a credibilidade dos sistemas e para a eccia das medidas tomadas
pelos tribunais. O acompanhamento da execuo das decises deveria, por isso, ser
transferido de organismos regionais adicionalmente a um organismo internacional
ou a uma organizao internacional, como o Banco Mundial. Este ltimo poderia
considerar em tornar a concesso de emprstimos dependente da execuo das
decises da Corte Europeia, Interamericana ou Africana de Direitos Humanos e
da medida de violaes dos direitos humanos que ainda acontecem no pas. Tais
sanes pecunirias (indiretas) por falta de execuo de decises seriam mais efetivas
do que somente apelo moral. Enquanto no for introduzido um monitoramento
efetivo da execuo das decises, h a preocupao de que a proteo dos direitos
humanos se dissolva em uma retrica difusa de direitos humanos.
PARTE 1
Doutrinas Gerais
85
Sven Peterke
Esta parte tem como objetivo apresentar os fundamentos tericos
indispensveis para a compreenso conceitual e prtica do direito internacional
dos direitos humanos (DIDH). Aps algumas observaes introdutrias acerca
da necessidade de se adotar linguagem clara no trato da matria, implicando uso
adequado da terminologia tcnica desenvolvida pela jurisprudncia e pela doutrina,
ser apresentada uma denio de direitos humanos internacionais (DHI) ( 3),
visando facilitar a exposio sistemtica das doutrinas gerais que o defensor de direitos
humanos (DH) deve saber manejar para promover lege artis os direitos de vtimas de
violaes. A exposio concisa das fontes dos DHI ( 4) e, em particular, dos mbitos
de validade dos tratados internacionais de DHI ( 5) parte dessa tarefa. No mais,
sero tratados a titularidade de DHI, os seus obrigados e os modos principais das
obrigaes emanadas dessas garantias ( 6-8). Conclui-se com observaes gerais
sobre a interpretao e a subsuno metodologicamente correta dos DHI ( 9-10)
1
.
1
Meus agradecimentos pela colaborao do estimado colega Guilherme Scotti Rodrigues.
86
Sven Peterke
Captulo 2: O DIDH como direito positivo
Sumrio:
3 Terminologia e denio dos direitos humanos
I. Terminologia
II. Denio dos direitos humanos internacionais
4 As fontes formais do DIDH
I. Tratados internacionais
1. Tratados universais
2. Tratados regionais
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos
4. O conceito de tratado internacional
II. Costume internacional
1. O conceito
a. Prtica geral
b. Opinio jurdica
c. Dicas referentes documentao do costume internacional
2. O signicado do ius cogens
a. O conceito
b. Avisos prticos
3. Direitos humanos valendo como costume internacional
III. Princpios gerais de direito
IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina
V. Resumo
3 Terminologia e denio dos direitos humanos
Bibliograa: ALSTON, P. Conjuring up new human rights: a proposal for quality
control. AJIL, 1984, p. 607; CRANSTON, M. What are human rights? London: Bodley Head,
1973; CRAVEN, M. Differentiation and the concept of the human rights treaty in international
law. EJIL, 2000, p. 489; DONNELLY, J. The concept of human rights. London: Croom Helm, 1985;
DRZEWICKI, J. Internationalization of human rights and their juridization. In: HANSKI, R.; SUKSI, M.
(Ed.). An introduction to the international protection of human rights: a textbook. Turku: Abo
Akademi University, 1999; FORSYTHE, D.P. The internationalization of human rights. Lexington,
Mass.: Lexington Books, 1991; PIECHOWIAK, M. What are human rights? The concept of human
rights and their extra-legal justication. In: HANSKI, R.; SUKSI, M. (Ed.). An Introduction to the
international protection of human rights: a textbook. Turku: Abo Akademi University, 1999;
RIEDEL, E. Menschenrechte der dritten Generation. EuGRZ, p. 9, 1989; CARVALHO RAMOS, A. de.
87
Sven Peterke
Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
SYMONIDES, J. (Ed.). Human rights: concepts and standards. Aldershot-Vermont: Ashgate,
2000; VASAK, K.; ALSTON, P. (Ed.). The international dimensions of human rights. Westport, CT:
Greenwood Press; Paris: UNESCO, 1982.
I. Terminologia
Do mesmo modo que o manuseio tcnico do direito em geral, o trabalho com
o Direito Internacional Pblico e, em particular, com o DIDH pressupe o uso de
uma linguagem prpria. Com o tempo, jurisprudncia e doutrina desenvolveram
uma terminologia para designar, com maior preciso, determinadas particularidades
da ordem jurdica internacional e, em especial, do DIDH, de suas regras e de
seus processos. Efeito secundrio desse fenmeno , infelizmente, a adoo, por
juristas, de uma linguagem que frequentemente se torna incompreensvel ao
cidado comum. Com certa razo, essa tendncia lamentvel pode ser considerada
no democrtica e at pode indicar uma falta de qualicao ao exerccio da
prosso jurdica, pois, para se transformar o idioma em ferramenta til e ecaz,
no so recomendveis as construes de frases complexas e o uso de vocabulrio
ininteligvel. Muito pelo contrrio: mister ser breve e formular assertivas to
claras quanto possvel, justamente porque o trato prossional com o direito implica
o domnio e o uso adequado de seus termos tcnicos.
Isso signica que quem se ocupa pela primeira vez com o DIDH ou, ainda,
tem pouca experincia com essa matria deve desenvolver certa sensibilidade para
seu vocabulrio particular e, se possvel, adot-lo e aplic-lo de forma exata,
mas sem perder de vista o objetivo descrito. O glossrio que se encontra no m
deste Manual serve para auxiliar o leitor no manuseio de alguns termos tcnicos
relevantes no campo dos DHI.
Observa-se que o simples uso, sem especicao, do termo direitos humanos
pode provocar equvocos, o que demonstra a necessidade de se ter clareza sobre o
signicado de termos tcnicos: h autores que empregam as expresses direitos
humanos e direitos fundamentais como sinnimas; outros preferem diferenciar
entre direitos humanos, no sentido de direitos individuais e coletivos reconhecidos
no plano internacional, e direitos fundamentais, no sentido de direitos garantidos
88
Sven Peterke
na ordem jurdica domstica com a nalidade de proteger indivduos contra o
arbtrio do prprio Estado. Ainda exemplicando, vrias constituies distinguem
os direitos humanos dos direitos civis os ltimos sendo garantias exclusivamente
destinadas a cidados do respectivo Estado e no a todas as pessoas em seu territrio.
Cabe, porm, indagar: no representa o direito de voto, embora essencialmente um
direito exclusivo dos cidados de um determinado Estado, tambm um direito
humano? H, ainda, quem utilize o termo direitos humanos com excluso dos
direitos garantidos no sentido jurdico (direitos positivos), referindo-se apenas a
direitos em sentido losco ou tico (direitos morais). Todavia, ser que direitos
humanos positivos no articulam tambm reivindicaes ticas e/ou polticas que
no podem ser deles completamente desvinculados?
No se trata de uma questo de enfoque (nacional vs. internacional): a
ausncia de denies normatizadas dos termos acima usados impossibilita, de
forma absoluta, responder a essas questes conceituais e terminolgicas. Assim
como certo que os Estados reconhecem em determinados acordos internacionais
o direito de voto como direito humano, ao mesmo tempo certo que s se obrigam
a garantir esse direito a seus prprios cidados
2
. Do mesmo modo, constata-se que
os direitos humanos, em geral, nascem na losoa, depois, tornam-se exigncias
polticas e, por vezes, materializam-se em direitos positivos
3
; por isso possvel
e, s vezes, at necessrio entender os direitos humanos no s como direitos
positivos, mas tambm como direitos morais.
II. Denio dos direitos humanos internacionais
Diante desse pano de fundo, convm estabelecer, para ns de trabalho, uma
denio para o termo DHI. Como este Manual pretende, antes de mais nada,
assistir aos prossionais no trabalho prtico com o DIDH, optou-se por uma
denio formal que considere o fato de que a defesa dos direitos humanos opera
com base em normas juridicamente vinculantes e, portanto, com base no direito
positivo. Seguir-se-, assim, a denio originalmente sugerida por Maxiiio
Nowax
, posteriormente modicada por Wairii K\iix e Joic Kuxzii, os quais

entendem por DHI [...] a soma dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais,
2
Ver art. 25 do PIDCP; art. 23 da ConvADH; CeDH, General Comment n. 25 (1996), 3.
3
Ver HAAS, M. International human rights: a comprehensive introduction. London; New York: Routledge, 2008,
p. 2; NOWAK, M. Introduction to the international human rights regime. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2003, p. 1.
4
Nowax, Introduction cit., p. 1.
89
Sven Peterke
culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e
pelo costume internacional
5
.
Essa denio no pretende ser a nica certa, mas meramente aspira a ser
um instrumento til, porque ela:
- reporta-se s principais fontes do DIDH, ou seja, tratados internacionais
e costume internacional. seguro dizer que o conhecimento desses conceitos
indispensvel para a compreenso e aplicao prtica do DIDH ( 4);
- diz respeito diferena entre DH individuais e coletivos. Isso nos permite
analisar a questo da titularidade dos DHI ( 6);
- faz referncia (indireta ou at involuntria) s chamadas geraes de
DHI. Conforme esse modelo, desenvolvido pelo jurista francs Kaiii Vasax
o
, os
DHI podem ser divididos, de acordo com sua evoluo histrica e sua formao,
em trs grandes grupos: os direitos civis e polticos, como os clssicos direitos de
defesa, criando obrigaes negativas para o Estado (primeira gerao); os direitos
econmicos, sociais e culturais, como direitos prestao, implicando uma srie
de obrigaes positivas (segunda gerao); e os direitos coletivos, conceituados,
na verdade, como princpios e expresso da solidariedade entre os povos, como, p.
ex., o direito ao desenvolvimento sustentvel ou ao meio ambiente sadio (terceira
gerao). Esse modelo, que tem seus mritos didticos, criticado
7
, por um lado,
porque pode levar deduo errnea de que as geraes de direitos humanos mais
jovens substituiro a gerao mais velha, condenada a falecer; por outro lado,
porque leva a crer que s as garantias da primeira gerao estabeleceriam direitos
vindicveis por indivduos, enquanto os direitos da segunda gerao meramente
conteriam obrigaes a serem realizadas progressivamente pelos Estados, mas no
poderiam ser reclamados por indivduos (situao semelhante ocorreria com os DHI
da terceira gerao, que ainda esperariam o seu reconhecimento vinculante pelos
Estados). Como veremos no 8, que trata dos modos principais das obrigaes
emanadas dos direitos humanos, assim como no 15, que versa sobre a questo da
justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, tal enfoque tornou-se
inadequado por ser excessivamente simplicador;
5
K\iix, W.; Kuxzii, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 38 [traduo livre
do autor].
6
Vasax, K. A 30-year struggle. Unesco-Courier, 1977, p. 29.
7
Vide Riioii, E. Menschenrechte der dritten Dimension. EUGRZ, 1989, p. 9. Boxaviois, P. (Os direitos fundamentais
e a globalizao. RPGE, 2002, p. 68) refere-se tambm discusso atual sobre uma quarta gerao de direitos humanos.
90
Sven Peterke
- reconhece, implicitamente, a indivisibilidade , inter-relao e
interdependncia dos direitos humanos;
- rememora a diviso do sistema de proteo internacional dos direitos
humanos no sistema universal e nos sistemas regionais.
Desse modo, decorre da nossa denio uma estrutura bsica, possibilitando
a exposio sistemtica das doutrinas gerais mais importantes. Ressalva-se, porm,
que ela , por vrias razes, incompleta. Em especial, ela no s carece do aviso
importante dignidade humana
8
como fundamento do reconhecimento dos DHI
como garantias imprescindveis, mas tambm se cala a respeito de quem obrigado
pelo DIDH e quais so seus mbitos materiais, temporais e territoriais de validade
questes examinadas nos 6-8.
4 As fontes formais do DIDH
Bibliograa: DAMATO, A. A. Human rights as part of customary international law: a plea
for change of paradigms. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996,
p. 47; BIANCHI, A. Human rights and the magic of jus cogens. EJIL, 2009, p. 491; CANADO
TRINDADE, A. A. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Sergio
Antonio Fabris, 2003; KLEIN, E. (Hg.). Menschenrechtsschutz durch Gewohnheitsrecht, Berlin:
BWV, 2003; KLEIN, E. Menschenrechte und ius cogens. In: BRHMER, J. et al. (Hg.). Internationale
Gemeinschaft und Menschenrechte : Festschrift fr G. Ress. Kln: Heymann, 2005, p. 151;
LILLICH, R. B. The growing importance of customary international human rights law. Georgia
Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 1; MERON, T. Human rights and
humanitarian norms as customary law. Oxford: Clarendon Press, 1991; PAUST, J.J. The complex
nature, sources and evidences of customary human rights. Georgia Journal of International
& Comparative Law, 1995/1996, p. 147; CARVALHO RAMOS, A. de. Teoria geral dos direitos
humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; WEISBURD, A. M. The effect
of treaties and other formal international acts on the customary law of human rights. Georgia
Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 99.
Caso 1: O Estado X recusa-se a aderir a qualquer acordo internacional que vete
a prtica de tortura. Todavia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 (DUDH) estabelece que ningum ser submetido tortura (art. 5).
Estaria o Estado X obrigado a respeitar o contedo dessa disposio?
8
Ver, acerca da dignidade humana como conceito jurdico e seus limites, entre outros: MCCRUDDEN, C. Human
dignity and judicial interpretation of human rights. EJIL, 2008, p. 655.
91
Sven Peterke
Caso 2: O Estado Y raticou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos (PIDCP). Seu art. 7 veda a tortura. Para se liberar das obrigaes
decorrentes dessa garantia, o Estado Y submeteu, antes da raticao do
PIDCP, uma reserva dizendo: O Estado Y aceita todas as obrigaes emanadas
desse Pacto com exceo daquelas previstas no art. 7. Estaria, ainda assim, o
Estado Y obrigado a respeitar o contedo dessa proibio?
Caso 3: Em setembro de 2007, a Assembleia Geral da ONU aprovou, com os
votos da maioria dos seus membros, a Declarao sobre os Direitos dos Povos
Indgenas. Podem as normas estipuladas nesse documento ser aplicadas como
se fosse direito internacional vigente?
Caso 4: O Estado X inige a pena de morte a delinquentes adolescentes a
partir dos 14 anos. Ele no raticou nenhum tratado internacional vetando
essa prtica. Ademais, corroborou vrias vezes sua opinio ocial de que tal
prtica seria seu bom direito. A prtica de impor a pena de morte aos jovens
autores de delitos violaria, mesmo assim, obrigaes internacionais emanadas
dos direitos humanos?
Caso 5: O Estado X e o Estado Y concluem um acordo no qual determinam
a no aplicao, entre si, da proibio da tortura aos sujeitos pondo em risco
a segurana nacional. Em particular, eles acreditam que se aplica a regra lex
posterior derogat legi priori. Por isso, eles no consideram que esse ato esteja em
contradio com suas obrigaes assumidas. Esto certos?
Caso 6: O senhor A ex-ministro de um governo do Estado X que
sistematicamente torturou e permitiu o desaparecimento de seus adversrios
polticos. Durante uma visita ao Estado Y, o senhor A preso pelas suas foras
de segurana. O Estado Y o acusa de ter cometido crimes contra a humanidade.
O senhor A considera tal procedimento inadmissvel e alega a imunidade de
que gozou durante o tempo em questo. Poderia essa imunidade proteg-lo da
condenao em razo de violaes graves e sistemticas de direitos humanos?
De acordo com a nossa denio, entende-se por DHI a soma dos direitos civis,
polticos, econmicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos
internacionais e regionais e pelo costume internacional. Desse modo, ela se refere s
duas fontes principais do Direito Internacional Pblico tratados internacionais e
92
Sven Peterke
costume internacional das quais tambm emanam os DHI como direito positivo.
A compreenso do signicado, contedo e manuseio desses conceitos importantes
pressuposto elementar para a identicao das garantias do DIDH e das obrigaes
emanadas delas. Por isso eles sero expostos, a seguir, com considerao especial de
questes prticas. Isso inclui explicaes sobre como se orientar na multido dos
tratados internacionais sobre DH e sobre os limites do termo tratado internacional,
que, por exemplo, deixa s escuras se abrange igualmente acordos, convenes, pactos
ou at declaraes internacionais.
No que se refere ao costume internacional como fonte dos DHI, no s ser
analisada a questo sobre o que se entende por esse conceito e como ele se forma,
mas, em particular, como comprov-lo.
Por m, este 4 termina com uma breve exposio das fontes auxiliares
do Direito Internacional Pblico, decises judiciais e doutrina, j que se trata de
instrumentos teis para a defesa de determinadas assertivas.
I. Tratados internacionais
Sem dvida, a fonte preferida por todos que se dedicam prossionalmente
proteo dos DHI so os tratados internacionais. A razo para isso evidente:
muito mais fcil aplicar as normas dadas por escrito do que as normas invisveis
do costume internacional. No entanto, no h hierarquia entre essas duas fontes
principais do Direito Internacional Pblico. Elas tm o mesmo grau.
Ao mesmo tempo fato incontestvel que, nas ltimas dcadas, o nmero de
tratados internacionais de direitos humanos cresceu consideravelmente, e, com isso,
tambm sua relevncia prtica. Embora se trate de um fenmeno notvel, ele tem uma
desvantagem: hoje, at mesmo especialistas em DHI que acompanham atentamente
o desenvolvimento desse campo tm por vezes diculdades para conseguir se orientar
nesse vasto regime jurdico.
Diante desse pano de fundo, til, como j vimos, dividi-lo em sub-regimes:
o sistema universal de proteo dos direitos humanos, por um lado, e os sistemas
regionais de proteo dos direitos humanos, por outro. O seguinte panorama geral
sobre os acordos mais importantes de cada um deles deve exemplicar o desao de
se orientar no mundo dos tratados de direitos humanos internacionais. Ao mesmo
tempo, trata-se de uma breve repetio dos captulos anteriores.
93
Sven Peterke
1. Tratados universais
No que se refere ao sistema universal de proteo dos direitos humanos,
as codicaes mais importantes, tambm chamadas convenes centrais
9
,
so: os dois Pactos de Direitos Humanos de 1966
10
, as Convenes sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1966, e contra a
Mulher, de 1979; a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, e a Conveno sobre os Direitos
da Criana, de 1989; a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos
de Todos os Migrantes Trabalhadores e dos Membros de suas Famlias, de 1999;
a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Decincia, assim
como a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra
Desaparecimento Forado, ambas de 2006.
Enquanto esses acordos so relativamente conhecidos, outros so menos.
Podemos mencionar os vrios Protocolos que eram adotados como complemento
s codicaes centrais, tais como: os dois Protocolos Facultativos referentes ao
PIDCP, de 1966 e de 1989 (um sobre o estabelecimento de um procedimento de
peties individuais perante o Comit de Direitos Humanos CeDH e o outro
sobre a abolio da pena de morte); o Protocolo Opcional ao Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pioisc), de 2008 (igualmente sobre
o estabelecimento de um procedimento de peties individuais); os dois Protocolos
9
Cf. Caxaoo Tiixoaoi, A. A. Dilemas e desaos da proteo internacional dos direitos humanos no limiar do sculo
XXI. Revista Brasileira de Poltica Internacional, v. 40, n. 1, p. 169, 1997. Cf. tambm: <http://www2.ohchr.org/english/law/
index.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009.
10
Quando se fala da international bill of human rights, termo criado por Hersch Lauterpacht, refere-se usualmente a
esses dois pactos em conjunto com a Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos
Tratados Universais
Em particular,
as convenes centrais
Tratados Regionais
Do sistema interamericano,
Em particular a ConvADH
94
Sven Peterke
Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, de 2000 (relativos ao
envolvimento de crianas em conitos armados e venda de crianas, prostituio
infantil e pornograa infantil); os Protocolos Facultativos Conveno contra
a Tortura, de 2002, e Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres, de 1999
11
.
Representante atpico, porque antecessor das codicaes modernas desse
regime, a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo
Adicional, de 1967.
Enm, tambm amplamente reconhecido que categoria de tratados universais
de direitos humanos se acrescenta uma srie embora no todas de convenes da
OIT, como, por exemplo, a Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais,
de 1989, e a Conveno n. 182 sobre a Proibio e a Ao Imediata para a Eliminao
das Piores Formas de Trabalho Infantil, de 1999
12
.
Nota-se que a lista apresentada incompleta e se trata meramente de uma
seleo dos acordos universais de DHI mais importantes. Considerados sob uma
tica sistemtica, h tratados universais cuja exata classicao causa problemas.
Exemplos so, em particular, aqueles acordos internacionais que s marginalmente
protegem direitos humanos e por isso contm, alm de vrios outros dispositivos,
garantias que concretizam direitos humanos j reconhecidos como os vrios tratados
internacionais relativos proibio, punio e preveno da escravido e prticas
anlogas. ainda mais difcil considerar como parte do DIDH aqueles acordos que
s indiretamente protegem direitos humanos, como os tratados do Direito Penal
Internacional dos quais exemplo a Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio, de 1948 ou as vrias convenes do chamado Direito
Internacional Humanitrio, o Direito Internacional dos Conitos Armados.
2. Tratados regionais
Quanto ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o
instrumento mais famoso e, ao mesmo tempo, mais importante a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (ConvADH Pacto de San Jos), de 1969, que,
at agora, foi complementada por dois Protocolos: um sobre Direitos Humanos em
11
Observe-se que os protocolos representam tratados internacionais autnomos e, por isso, precisam da raticao pelos
Estados antes de se tornarem instrumentos vinculantes.
12
Para uma viso geral sobre esse sub-regime do DIDH, ver ALSTON, P. (Ed.). Labour rights as human rights. Oxford:
OUP, 2005.
95
Sven Peterke
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador),
de 1988, e outro sobre a Abolio da Pena de Morte, de 1990.
Outros instrumentos regionais que deveriam ser conhecidos so: a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, cujo contedo difere
em detalhes importantes da Conveno contra a Tortura, de 1984
13
; a Conveno
Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 1994; e, do mesmo
ano, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, at agora, o nico acordo internacional sobre esse assunto; assim como a
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra Pessoas Portadoras de Decincia, de 1999.
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos
fundamental, portanto, saber onde se podem buscar informaes sobre os
tratados universais e regionais existentes, em particular para que se possa obter uma
primeira viso geral sobre os acordos possivelmente aplicveis a um determinado caso.
Certamente seria uma grave omisso no se dar conta de uma norma ou de um acordo
de DH que poderia servir como base legal para a imposio de uma reivindicao ou
obrigao. Para facilitar essa busca, a Parte 4 deste Manual (Pesquisa) disponibiliza uma
seleo de links aos stios que oferecem coletneas virtuais dos tratados dos DHI. As
seguintes anotaes devem servir como primeira orientao:
- Quanto s convenes raticadas pelo Brasil, stio da Diviso de Atos
Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, onde podem ser acessados os
textos em portugus
14
.
- Contudo, s vezes importante comparar a verso traduzida de um
instrumento, embora seja a verso ocial, com os textos chamados autnticos,
isto , aqueles determinados pelos Estados-Parte, em clusulas especiais
15
, como
abalizados para a interpretao desses instrumentos. No que se refere aos tratados
universais de DH, trata-se habitualmente dos textos em chins, espanhol, francs,
ingls e russo. Eles esto acessveis no stio do Oce of the UN High Commissioner of
Human Rights
16
.
13
Um captulo versando sobre a proibio ser includo na 2 edio deste Manual.
14
O link : <http://www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
15
Ver, por exemplo, art. 53 do PIDCP, art. 31 do Pioisc e art. 33 da CCT.
16
O link : <http://193.194.138.190/html/intinst.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
96
Sven Peterke
- Quanto ao sistema interamericano de proteo dos DH, os documentos mais
relevantes se encontram no stio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
17
.
- Para ns comparativos tambm recomendvel estudar tratados
internacionais de outros sistemas regionais de proteo dos direitos humanos. No
que se refere ao sistema europeu, o stio do Conselho da Europa oferece uma Complete
list of the Council of Europes treaties
18
.
- Um stio que disponibiliza quase todos os instrumentos universais e regionais
de DH, assim como vrios outros materiais, o da University of Minnesota Human
Rights Library
19
.
4. O conceito de tratado internacional
Como o sistema internacional de proteo dos DH uma rea especial do
Direito Internacional Pblico, frequentemente necessrio se dedicar s questes
referentes sua parte geral. Isso vale, em particular, em relao ao chamado
direito dos tratados internacionais e suas regras gerais sobre a aplicao e a
interpretao das convenes internacionais. Elas se encontram na Conveno
de Viena sobre Tratados Internacionais (CVTI), de 1969; as fundamentais para o
trabalho prtico sero discutidas posteriormente
20
. O que interessa primeiramente
o fato de que os Estados deniram, sobretudo ao determinar o mbito da CVTI,
o termo tratado internacional como [...] um acordo internacional concludo
por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, [...] qualquer que
seja a denominao especicada
21
.
Observa-se que se trata de uma denio muito estrita, que, no entanto,
representa um consenso universal sobre o que se entende por esse termo. Mostra
que irrelevante o nome dado a um tratado internacional: ele pode ser chamado
acordo, conveno, pacto etc. O que decisivo a existncia de um consenso
entre dois ou mais Estados sobre a natureza vinculante do respectivo instrumento.
Normalmente tal consenso bvio e no precisa ser mencionado ou at comprovado
por interpretao.
17
O link : <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
18
O link : <http://conventions.coe.int/EN/CadreListeTraites.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
19
O link : <http://www1.umn.edu/humanrts>. Acesso em: 10 dez. 2008.
20
Vide captulo 4, 9, deste Manual.
21
Art. 2, 1, a, da CVTI. At 2009, a conveno ainda no havia sido raticada pelo Brasil. Contudo, suas provises mais
importantes aplicam-se como costume internacional.
97
Sven Peterke
No entanto, preciso apontar para o fato de que nem todos os documentos
internacionais que parecem ter a forma de um tratado internacional possuem
necessariamente essa qualidade. Como se sabe, os Estados tendem em primeiro
lugar como membros de organizaes internacionais, mas tambm como
participantes de conferncias internacionais a adotar resolues para se manifestar
politicamente e estabelecer parmetros de ao. Por atribuir a essas proclamaes
uma forma mais solene e um peso poltico maior, os Estados (ou mais precisamente
os rgos das organizaes com os quais os Estados colaboram) costumam batiz-las
de declaraes.
s vezes, essas declaraes at contm direitos materiais. Exemplos famosos
so a DUDH, adotada pela Assembleia Geral (AG) da ONU no dia 10 de dezembro
de 1948, e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH),
adotada pela Conferncia Internacional dos Estados Americanos, ainda seis meses
antes da DUDH, no dia 30 de abril de 1948. Exemplos mais recentes so a
Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 2007, ou a Declarao sobre
o Direito ao Desenvolvimento, de 1992. Em princpio, tais documentos gozam
meramente o status de soft law : trata-se de regras e disposies que muitas vezes se
encontram em um processo de formao do direito positivo, mas ainda no criaram
obrigaes jurdicas
22
. Todavia, no que se refere s declaraes de direitos humanos
citados inicialmente, a DUDH e a DADH, hoje amplamente reconhecido que tal
transformao j aconteceu, ao menos parcialmente.
II. Costume internacional
A resposta questo de como tal transformao se opera revela o signicado
da outra fonte principal do Direito Internacional Pblico o costume internacional.
Ela tambm cria obrigaes jurdicas para seus sujeitos, contudo, sem precisar para
isso da concluso formal de um tratado. importante notar que as normas que
vigoram como costume internacional se aplicam a praticamente todos os Estados, at
queles que deliberadamente recusaram a raticao de um tratado internacional
de direitos humanos, ou que tentaram se liberar de uma das suas disposies por meio
22
Vide, para detalhes da discusso: HILGENBERG, H. A fresh look at soft law. EJIL, 1999, p. 499. Ateno: essas declaraes
multilaterais no devem ser confundidas com outras declaraes unilaterais. Por exemplo, governos reconhecem por tal
ato a competncia dos rgos de monitoramento dos DH. Vide, no caso do Brasil: Declarao de Reconhecimento da
Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Decreto n. 4.463, de 8.11.2002.
98
Sven Peterke
de reserva . A consequncia da sua violao , como a dos tratados internacionais,
a responsabilidade internacional do Estado (ou outro sujeito jurdico de Direito
Internacional Pblico), o que pode implicar a imposio de sanes ou outras
medidas destinadas a faz-lo voltar conformidade legal.
No Caso 1, o Estado X, apesar da no raticao das codicaes internacionais
pertinentes, obrigado a respeitar uma srie de garantias da DUDH. Ao menos
no que se refere ao contedo principal da proibio tortura, hoje amplamente
reconhecido que ela vale como costume internacional
23
. Pela mesma razo, no
Caso 2, o Estado Y continua a ser obrigado, independentemente da questo
da admissibilidade da reserva, a respeitar a proibio da tortura.
Dada a relevncia do costume internacional para a defesa dos DHI, coloca-se
a questo de como comprovar que uma garantia ou obrigao goza de tal status. Para
isso, preciso compreender seu conceito.
1. O conceito
Segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que
lista as fontes clssicas do Direito Internacional Pblico, por costume internacional
se entende a [...] prova de uma prtica geral aceita como sendo direito.
Portanto, so dois os elementos que constituem o costume internacional: a
prtica geral (consuetudo), como elemento objetivo, e, como elemento subjetivo, a
opinio jurdica dos Estados de que tal prtica estatal corresponde a uma obrigao
jurdica (opinio iuris sive necessitatis).
Prtica geral Opinio jurdica
Costume Internacional
23
Ver CEJIL/APT, Torture in international law: a guide to jurisprudence. Geneva, 2008, p. 6; CASSESE, Are
international human rights treaties and customary rules on torture binding upon US troops in Iraque?. 2 Journal
of International Criminal Justice, 2004, p. 873.
99
Sven Peterke
Ambos os elementos levam a uma srie de questes difceis e controversas que no
podem ser expostas adequadamente aqui
24
. As seguintes anotaes devem ajudar a
desenvolver uma ideia mais precisa sobre os pressupostos da comprovao de uma
norma como sendo costume internacional.
a. Prtica geral
Entende-se por prtica aquela conduta ocial de rgos estatais que se refere aos
fatos interestaduais, e, por isso, podem ter relevncia para a formao do novo Direito
Internacional Pblico. Deveriam ser tomados em considerao, em primeiro lugar, os
atos ociais daqueles rgos estatais que so competentes para a manuteno das relaes
internacionais: o presidente, o ministro das Relaes Exteriores, diplomatas etc.
Problemtico o signicado dos atos realizados por outros rgos e agentes
estatais, como, p. ex., pelos policiais ou tribunais. Sua relevncia no direito internacional
, pelo menos, duvidosa. Isso vale, ainda mais, no que se refere ao DIDH: o fato de
que funcionrios de um Estado pratiquem violaes a direitos humanos e no sejam
punidos pelos seus tribunais no tem relevncia nesse contexto
25
.
Quanto ao nmero de atos necessrio para se considerar uma prtica
geral, a palavra-chave quase universalidade. Signica que a grande maioria
dos Estados deve contribuir formao do novo direito. Como a comprovao de
tal prtica implica, teoricamente, um estudo gigantesco e poucas vezes vivel, em
geral suciente fazer referncia aos Estados mais poderosos e/ou importantes nas
relaes internacionais.
Enm, evidente que um acontecimento nico no basta para estabelecer
uma prtica geral. Alm disso, deve-se estender por um tempo apropriado
26
.
Quanto s fontes de informao referente prtica estatal, utilizam-se, em
especial, publicaes em revistas jurdicas especializadas, assim como em anais de
Direito Internacional Pblico que, s vezes, abarcam anlises dedicadas a esse assunto.
24
Para obter uma viso geral, vide, por exemplo, BROWNLIE, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford:
Oxford University Press, 2008, p. 6; SILVA, R. L. Direito internacional pblico. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 131.
25
Ateno: a responsabilidade internacional do Estado por tais atos uma outra questo.
26
Para mais informaes, vide ZEMANEK, K. What is State practice and who makes it? In: BEYERLIN, U. (Ed.).
Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Vlkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift fr R. Bernhardt. Berlin:
Springer, 1995, p. 289.
100
Sven Peterke
b. Opinio jurdica
Alm disso, a prtica geral tem de ser acompanhada pela opinio jurdica dos
Estados de que os atos praticados correspondem a uma obrigao jurdica e, assim,
estabelecem novo direito. Se falta essa convico, os atos praticados no constituem
costume internacional. Nesse caso, trata-se meramente de courtoisie ou comity.
A articulao da opinio jurdica feita de vrios modos. Muitas vezes, ela pode
ser extrada de declaraes adotadas por Estados, de conferncias interestaduais, de
resolues da Assembleia Geral (AG) da ONU ou outras organizaes internacionais.
No mais, a concluso de um acordo internacional contendo um determinado direito,
assim como o fato da sua ampla raticao, pode tambm ser utilizada para constatar
a existncia de uma opinio iuris.
No Caso 3, pergunta-se se o ato da aprovao da Declarao sobre os Direitos
dos Povos Indgenas pela AG da ONU pode ser entendido como expresso de
uma opinio jurdica acerca do reconhecimento dessas garantias como padro
obrigatrio. A resposta no pode ser dada de forma absoluta, mas necessita do
estudo individual das garantias e das respectivas manifestaes dos Estados.
Duvidosa parece, porm, a possibilidade de se comprovar que tal opinio
acompanhada por uma prtica geral. Contudo, alguns direitos, caso j tenham
sido reconhecidos em tratados internacionais, como a Conveno da OIT
n. 169, tm natureza meramente declarativa.
Dito isso, torna-se mais bvio um dos problemas centrais relativos
comprovao de costume internacional: na verdade, nem sempre possvel delimitar
os elementos objetivo e subjetivo. No mais das vezes, eles so inter-relacionados e
no podem ser completamente separados
27
. Isso vale, em particular, no que se refere
comprovao de direitos humanos. Diante dessas diculdades prope a doutrina
moderna do costume internacional a aplicao de um mtodo dedutivo: no caso em
que um determinado direito j fosse reconhecido e/ou tivesse signicado fundamental
para o direito internacional como ordem jurdica, seria admissvel concluir sua
transformao em costume internacional pela falta de prtica estatal contraditria
28
.
27
MLLERSON, R. The interplay of objective and subjective elements in customary law. In: WELLENS, K. (Ed.). International
law: theory and practice. Essays in honour of E. Suy. Den Haag: Martinus Nijho, 1998, p. 163; ROBERTS, A. E. Traditional
and modern approaches to customary international law: a reconciliation. AJIL, 2001, p. 757.
28
Cf. TOMUSCHAT, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York: OUP, 2008, p. 37.
101
Sven Peterke
c. Dicas referentes documentao do costume internacional
Importante desenvolver a conscincia sobre os desaos prticos em se
fundamentar uma alegada violao de um DHI como costume internacional. Felizmente,
nem sempre necessrio fazer todo o trabalho minucioso acima esboado. No mais das
vezes, h caminhos mais econmicos e mais confortveis para se estabelecer de
maneira convincente a existncia de uma norma como costume internacional.
Uma opo vivel buscar uma ou, ainda melhor, vrias decises judiciais
reconhecendo o direito alegado como costume internacional. Embora decises judiciais,
segundo a doutrina predominante, no possam congurar diretamente a formao de
costume internacional
29
, sejam elas nacionais ou internacionais, elas podem, contudo,
ser citadas para mostrar que a anlise necessria j foi feita e respondida armativamente.
Dependendo da qualidade da deciso e da autoridade do seu autor, ela pode ser um forte
argumento, que dicilmente poder ser refutado pelo rgo ou colegiado encarregado
de decidir o caso.
No que se refere particularmente documentao da existncia de um DH como
costume internacional, ateno especial merecem os julgamentos, decises e opinies
das Cortes Regionais de Direitos Humanos e dos outros Tribunais Internacionais, como,
p. ex., o CIJ ou o Tribunal Penal Internacional (TPI). No menos til para esses ns
a rica quase jurisprudncia dos mecanismos internacionais de proteo dos direitos
humanos. Merecem destaque, em particular, as vistas (views) dos diversos comits
das convenes universais e seus comentrios gerais
30
. No sistema interamericano,
convm notar os casos decididos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(ComIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH).
Nesse contexto, contudo, preciso fazer uma ressalva: embora os sistemas
regionais se mantenham em dilogo constante que estimula o desenvolvimento
de uma doutrina universal dos direitos humanos, possvel a formao de costume
regional que no possa reclamar vigncia nas demais regies do mundo.
Como exemplo, discutiu-se a existncia de um direito costumeiro a asilo
diplomtico, tambm mencionado no art. 14 da DUDH, na Amrica Latina
31
. Em
outras regies do mundo faltam indcios que possam apoiar tal alegao. Portanto,
a recepo de um determinado direito valendo como costume regional por outros
regimes de direitos humanos tem seus limites. Ao mesmo tempo, ressalve-se que nada
29
Ver HERDEGEN, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 153.
30
Para informaes sobre os respectivos endereos de internet ou coletneas de casos, conferir a Parte 4 (Pesquisa).
31
Ver CIJ, Columbia vs. Peru. ICJ Reports, 1950, p. 277.
102
Sven Peterke
impede o defensor de direitos humanos de buscar bons argumentos em outros sistemas
de proteo de direitos humanos.
Outro caminho vivel fazer referncia a um direito reconhecido em uma
conveno e defender sua vigncia como costume internacional. Isso especialmente
possvel quando a referida conveno foi raticada quase universalmente, isto ,
por mais de 150 Estados. Alm disso, s vezes pode ser til fazer comparaes entre
instrumentos internacionais, como, p. ex., entre a DUDH e dois Pactos Internacionais.
Um direito articulado pela DUDH e repetido por um dos dois pactos mostra uma
tendncia a se transformar em costume internacional, caso o teor dos dispositivos no
diram fundamentalmente. Em contraposio, um direito mencionado na DUDH,
mas omitido pelos pactos, no mostra essa tendncia.
2. O signicado do ius cogens
Uma norma que valha como costume internacional obriga, em princpio,
todos os Estados. Lembrados desse fato num determinado caso, os Estados tendem
frequentemente a negar a existncia de quaisquer obrigaes. Argumentos comuns
so a alegao de que eles deliberadamente no raticaram um determinado tratado
sobre o contedo em questo, ou que zeram uma reserva a uma determinada clusula
que reetisse costume internacional justamente para no assumirem a obrigao.
Na verdade, s h uma nica opo para que esses Estados se liberem das
obrigaes decorrentes da vigncia de normas do costume internacional: a prova de
que eles manifestaram durante o processo de formao do costume internacional,
mediante protestos permanentes e inequvocos, sua objeo a serem obrigados pelo
novo direito
32
. Tais Estados so chamados de persistent objectors . Pressuposto
para o gozo desse status sua comprovao. Nos casos em que a vigncia de um
determinado direito humano como costume internacional objeto de disputa, o
nus da prova cabe aos Estados que alegam sua no obrigao.
a. O conceito
Contudo, o Direito Internacional Pblico tambm conhece uma categoria
de normas nas quais no se aplica a gura do persistent objector. So as normas
do ius cogens , tambm chamadas de direito cogente ou imperativo
33
. Essas
32
CIJ, North Sea Continental Shelf. ICJ Reports, 1969, p. 43; CHARNEY, J. Te persistent objector rule and the development
of customary international law. BYIL, 1985, p. 1.
33
Para uma discusso do conceito, vide: ORAKHELASVILI, A. Peremptory norms in international law. Oxford: OUP, 2006.
103
Sven Peterke
normas dispem de um status especial na ordem jurdica internacional, em virtude
do seu signicado fundamental para a comunidade internacional que, por isso, no
permitem Estados qualquer derrogao.
A existncia do ius cogens explicitamente reconhecida pelos Estados na
CVTI
34
, bem como pela jurisprudncia internacional
35
. Todavia, vrios aspectos do
seu conceito ainda carecem de concretizao, em particular no que se refere a uma
identicao mais precisa das normas pertinentes e do seu contedo, assim como das
consequncias jurdicas decorrentes de sua violao.
O que claro, at agora, que se trata de um grupo pequeno de normas
universais que abrange tambm alguns DHI. Entre outras, encontra-se a proibio
do genocdio, da tortura, da escravido e da discriminao racial
36
.
A proibio de inigir a pena de morte contra autores juvenis vale tambm
como ius cogens
37
. Portanto, no Caso 4, o Estado X, mesmo que possa
comprovar seu status de persistent objector, ainda assim obrigado a respeitar
tal proibio.
Alm do mais, o art. 53 da CVTI estabelece que tratados em conito com o
ius cogens so nulos.
No Caso 5, o acordo entre os Estados X e Y viola o ius cogens
38
. Por isso,
invlido. A alegao de que se aplicaria a regra lex posterior derogat lex priori
no encontra aqui respaldo jurdico.
Outra caracterstica reconhecida do ius cogens seu efeito erga omnes :
ele cria obrigaes cujo descumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos
direitos no tenham sido violados. Um ponto controverso , porm, quais tipos de
sanes como, por exemplo, represlias (contramedidas) militares podem ser
impostas, sem necessitarem de pressupostos especiais
39
.
34
Ver arts. 53 e 61 da CVTI.
35
CIJ, Armed activities on the territory of the Congo. ICJ Reports, 2006, p. 32, 64.
36
CIJ, Barcelona Traction. ICJ Reports, 1970, p. 32.
37
Ver ComIDH, Michael Domingues vs. United States, Rep. 62/02, case 12.285, 85.
38
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144.
39
Ressalve-se que os conceitos de ius cogens e de obrigaes erga omnes so essencialmente diferentes, mas,
ao mesmo tempo, interligados. CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide. 46 ILM, 2007, p. 188, 185. Vide, acerca do ltimo conceito: RAGAZZI, M. Te concept of
international obligations erga omnes. Oxford: Clarendon Press, 1997.
104
Sven Peterke
b. Avisos prticos
No que se refere defesa de direitos humanos, parecem-nos importantes as
seguintes observaes:
A maioria dos DHI no possui status de ius cogens. Comprovar que um direito
humano que no faz parte do grupo acima mencionado pertence a essa categoria
de normas um desao considervel, porque os pressupostos para a formao
de novo ius cogens so ainda mais restritos do que os do costume internacional
normal: preciso comprovar uma prtica quase universal, em conjunto com a
opinio jurdica de que a norma tem qualidade de ius cogens. Alm disso, necessrio
distinguir minuciosamente entre a regra jurdica e as consequncias da sua violao.
Por exemplo, o ius cogens muito citado no contexto de casos envolvendo violao
de direitos humanos e a questo da imunidade do Estado e de um alto representante
seu. Embora a proibio da tortura sistemtica se trate de uma norma do ius cogens,
isso no signica automaticamente a inaplicabilidade das regras tradicionais de
imunidade estatal.
No Caso 6, o Estado Y no pode deter o senhor A, ex-ministro do Estado
X, com base na simples alegao de que seu regime violou ius cogens, isto
, praticou tortura sistemtica. Muito mais que isso, ele tem que examinar
a questo dos limites da imunidade estatal em casos de graves violaes de
direitos humanos. At agora, a jurisprudncia internacional tem tendido a
aceitar a plena imunidade para chefes de Estado e membros de seus governos por
atos cometidos em sua gesto
40
. No entanto, parece que se est estabelecendo
uma prtica estatal de aceitao de uma exceo regra aps o trmino dos
mandatos
41
. Por isso, h tambm boas razes para se sustentar que o senhor A
pode ser processado pelo Estado Y.
Observe-se, enm, que as normas do ius cogens requerem um trato responsvel,
pois seu uso excessivo, ou mesmo abusivo, pode resultar em srios danos a esse conceito
importante, mas ainda frgil. De outro lado se constata, em particular no que se refere
40
CIJ, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Rep. of Congo vs. Belgium). ICJ Reports, 2002, p. 3, 24 ss. Mas
vide tambm os votos especiais dos juzes HIGGINS, KOOJIMANS e BUERGENTHAL.
41
Indicadores so, apesar dos votos especiais, as decises e observaes nos casos Pinochet e Milosevic,
assim como nos casos sobre a condenao do ex-membro do governo da Repblica Democrtica da Alemanha.
Vide, para uma viso geral atual sobre essa problemtica: MCGREGOR, L. State immunities and jus cogens, 55
ICLQ, 2006, p. 437.
105
Sven Peterke
ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, uma crescente disposio
a se estender e concretizar o grupo de DHI que valem como ius cogens
42
.
3. Direitos humanos valendo como costume internacional
O nmero de DHI que valem como costume internacional considervel, tanto
que impossvel elaborar uma lista exata. Isso tem a ver com o fato de que , na
verdade, mais exato dizer que um determinado contedo de um direito humano uma
obrigao especca possui este status.
Pertencem a esse grupo, apesar das garantias acima citadas como exemplos de
ius cogens, aquelas que vetam a promoo e a tolerncia da aplicao sistemtica de
violncia contra indivduos e sua integridade fsica: as proibies de execues sumrias
e arbitrrias, a proibio de deixar pessoas desaparecerem e a proibio de tratamento
cruel, desumano ou degradante. Alm disso, podemos incluir as piores formas de
discriminao, em especial a discriminao racial.
Para ns prticos, recomenda-se escolher a lista mais extensa disponvel para
depois comparar o candidato escolhido com outros documentos e manifestaes. A
esse respeito, a lista elaborada pelo Comit de Direitos Humanos (CeDH) um bom
ponto de partida e representa, alm disso, uma boa referncia
43
. De acordo com essa
lista devem gozar de status de costume internacional: as proibies de privar pessoas da
liberdade de expresso, de conscincia e de religio; a presuno de inocncia; de proibir
adultos de se casarem ou de negar a minorias o direito sua prpria vida cultural, a
praticar sua prpria religio e seu prprio idioma.
Como K\iix e Kuxzii observam, nenhum direito econmico, social ou cultural
individual parece ter passado, at agora, para a categoria de costume internacional
44
.
III. Princpios gerais de direito
Tratados internacionais e costume internacional no so as nicas fontes
formais das quais emana o Direito Internacional Pblico. Em particular, o art. 38 do
Estatuto da CIJ determina como fonte adicional clssica os princpios gerais de
direito
45
. Trata-se de princpios que fazem parte de quase todas as ordens jurdicas,
42
Ver tambm a anlise crtica de: NEWMAN, G. L. Import, export, and regional consent in the Inter-American Court of
Human Rights. 19 EJIL, 2008, p. 101.
43
CeDH, General Comment n. 24 (1994), 8. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf>. Acesso em: 2 fev. 2009.
44
K\iix, W.; Kuxzii, J., Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, n. 3, p. 76.
45
A referncia aos princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas carece de sentido.
106
Sven Peterke
como, p. ex., o princpio da proporcionalidade e da perempo
46
. A funo principal
dessa fonte fechar lacunas jurdicas na ordem internacional por meio do direito
internacional comparado.
No que se refere ao DIDH, Sixxa e Aisrox zeram uma proposta interessante,
isto , tratar os DHI no codicados como princpios gerais do direito
47
. Essa ideia se
baseia na observao (correta quanto aos direitos civis e polticos) de que quase todas as
constituies nacionais j protegem direitos humanos. Reconhec-los como princpios
gerais teria uma grande vantagem prtica: tornaria desnecessria a preocupao com a
prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a prova
da opinio iuris. Todavia, isso implicaria tambm, como K\iix e Kuxzii destacam com
razo, um srio risco: construir direitos humanos sem alguma forma de consentimento
dos sujeitos originais do Direito Internacional Pblico os Estados dicultaria a luta
por sua melhor aceitao e realizao
48
. No mais, observa-se que os princpios gerais
normalmente no dispem de contedo e de consequncia jurdica sucientemente
determinveis que permitissem a derivao de reivindicaes e obrigaes concretas.
Portanto, resultado de tal noo poderia ser uma diluio da proteo dos direitos
humanos individuais. Outra objeo a advertncia de que o recurso aos princpios
gerais de direito normalmente requer a constatao de uma lacuna jurdica
despropositada pelos Estados o que muitas vezes difcil de provar.
Diante desse pano de fundo, no parece recomendvel defender a posio de
que um determinado direito humano valeria como princpio geral de direito, embora
haja uma correspondente tendncia na doutrina. De outro lado, necessrio no
confundir as fontes dos DHI com a possibilidade de se generalizar certas obrigaes
que emanam dos DHI. Exemplo disso o princpio geral da no discriminao.
IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina
Por m, merecem breve meno, por conta do seu signicado prtico, as fontes
auxiliares do Direito Internacional Pblico. Trata-se, conforme a formulao do
art. 38 (1, d) do Estatuto do CIJ, das decises judiciais e [d]a doutrina dos juristas
mais qualicados das diversas naes. Como o manuseio de decises judiciais j foi
sucientemente explicado acima, bastam aqui algumas anotaes sobre as doutrinas
dos publicistas de maior peso.
46
HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 8. Au. Tbingen: UTB, 2008, p. 196.
47
SIMMA, B.; ALSTON, P. Te sources of human rights law: custom, jus cogens and general principles. AusYBIL, 1992, p. 82.
48
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 81.
107
Sven Peterke
Primeiramente, bvio que a seleo dos ttulos requer certa experincia
acadmica no campo do Direito Internacional Pblico, pois pressupe o conhecimento
das obras fundamentais. Em razo da extenso dessa disciplina jurdica, que hoje se
subdivide em vrias reas de especializao, entre elas o DIDH, essa tarefa tornou-se
ainda mais difcil.
Alm disso, trata-se tambm de uma questo de gosto. Mas ateno: isso
no signica uma carte blanche quanto s referncias bibliogrcas, que sempre
caro como indicador da qualidade do trabalho realizado. Recomenda-se, por isso,
fazer referncia aos autores dos grandes comentrios publicados pelas editoras
internacionalmente reconhecidas geralmente publicaes em ingls , assim como
a artigos lanados pelas revistas jurdicas mais destacadas. Isso porque os autores que
divulgam seu trabalho por esses meios exercem mais inuncia que outros sobre o
discurso jurdico na rea do Direito Internacional Pblico.
Ainda resta apontar para a Parte 4 (Pesquisa), que oferece uma lista de obras
bsicas no campo dos direitos humanos, inclusive comentrios e revistas (acessveis
pela internet). Alis, observa-se que o art. 38 (2) do Estatuto da CIJ faz meno, como
mtodo de raciocnio jurdico, possibilidade de se decidir ex aequo et bono. Trata-se
de uma autorizao da Corte para se utilizar a equidade, sob certos pressupostos, para
se interpretar um determinado caso em conformidade com os princpios de justia.
Assim, no se trata nem de uma fonte do Direito Internacional Pblico nem de um
meio auxiliar, e, por isso, no necessita ser exposto em detalhes aqui
49
.
V. Resumo
As fontes clssicas do DIP
49
Cf. HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Tbingen/Basel: UTB, 2008, p. 198.
Fontes primrias:
Tratados internacionais
Delimitao de documentos sem fora vinculante
Costume internacional
Ius cogens
Princpios gerais do direito
Como fonte de direitos humanos?
108
Sven Peterke
Fontes auxiliares:
Decises judiciais
Doutrina dos publicistas do maior peso
Informaes teis na internet: A biblioteca jurdica da University of Califrnia Berkeley
oferece no seu stio uma guia referente a Researching Customary International and
Generally Recognized Principles. Ela inclui explicaes teis acerca do papel das decises
judiciais e da doutrina (<http://www.law.berkeley.edu/library/classes/ir/customary.html>).
Outra fonte de informao recomendvel nesse contexto o stio do Globalex da New York
University. L, SILKE SAHL expe Researching customary international law, State practice and
the pronouncements of States regarding international law (disponvel em: <http://www.
nyulawglobal.org/globalex/Customary_International_Law.htm>).
5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos
humanos
Sumrio:
I. mbito de validade material (rationae materiae)
1. Aplicabilidade de tratados internacionais de DH na ordem jurdica
domstica
2. Reservas
II. mbito de validade temporal (rationae temporae)
1. Denncia
2. Suspenso
a. Pressupostos materiais
b. Pressupostos formais
c. Avisos prticos
3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH
III. mbito de validade territorial (rationae loci)
1. O conceito da jurisdio
2. Os princpios
3. Casos controversos
IV. Resumo
109
Sven Peterke
Bibliograa: CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos. 2. ed. So Paulo: S. A. Fabris, 2003; HEINTZE, H.-J. On the relationship between
human rights law protection and international humanitarian law. IRRC, 2004, p. 789; LORENZ,
D. Der territoriale Anwendungsbereich der Grund- und Menschenrechte. Berlin: BWV,
2005; MCGOLDRICK, D. The interface between public emergency powers and international
law. International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380; MOLONEY, R. Incompatible
reservations to human rights treaties. Melbourne Journal of International Law, 2004, p.
155; SIMMA, B. Reservations to human rights treaties: some recent developments. In: HAFNER,
G. et al. (Ed.). Festschrift fr I. Seidl-Hohenfeldern. The Hague: Kluwer Law International,
1998, p. 649; STEWART, D. P. The covenant on civil and political rights: the signicance of the
reservations, understandings and declarations. HRLJ, 1993, p. 77.
Caso 1: O Presidente do Estado X aproveita uma conferncia internacional
sobre direitos humanos para assinar em pblico o Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pioisc). Uma semana mais tarde,
ele declara que seu Estado no pretende se tornar Estado-Parte desse acordo.
Estaria o Estado X mesmo assim obrigado pelo Pioisc?
Caso 2: O Estado Y quer raticar o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP
que prev a competncia do CeDH para examinar comunicaes individuais.
Contudo, o Estado Y quer excluir, por meio de uma reserva, a possibilidade de
pessoas condenadas morte recorrerem ao Comit. Seria tal reserva admissvel?
Caso 3: Y Estado-Parte do PIDCP, mas quer denunci-lo. Seria possvel?
Caso 4: O Estado Y declara estado de emergncia e, com isso, a suspenso
temporria da liberdade de associao. Ele Estado-Parte da ConvADH, cujo
art. 16 protege essa liberdade. Estaria o Estado Y violando a ConvADH?
Caso 5: Como no caso 4, mas com a diferena que o Estado Y declara a
suspenso da proibio da tortura, art. 5 (2) da ConvADH.
Caso 6: O senhor A cidado do Estado B e se encontra detido numa zona
transitria no aeroporto internacional do Estado X. As condies nela so
incompatveis com a proibio de tratamento desumano do art. 7 do PIDCP
acordo raticado por X. O advogado do senhor A quer responsabilizar o
Estado X pela violao dessa garantia. O Estado X, porm, alega que a zona
transitria estaria fora da sua jurisdio, porque seria extraterritorial. Teria
razo o Estado X?
110
Sven Peterke
Caso 7: O Estado X participa de uma misso de paz da ONU no Estado
Y. Durante uma operao, um soldado do Estado X tortura um cidado do
Estado Y. O Estado Y quer responsabilizar o Estado X por conta da violao
de direito humano. O Estado X recusa qualquer responsabilidade e alega que o
ato teria sido cometido fora da sua jurisdio e autoridade. Tratar-se-ia de um
acontecimento no contexto de uma misso da ONU e no do prprio Estado.
Seria o Estado X, mesmo assim, responsvel pelo ato cometido pelo soldado?
Para poderem servir como fundamento de pretenso, as garantias contidas
em tratados de direitos humanos precisam ser aplicveis. Isso nem sempre o caso.
So possveis restries dos seus mbitos de validade material, temporal, assim
como territorial.
Portanto, a defesa dos DHI necessita se ocupar com os pressupostos gerais
de aplicao desses acordos internacionais. Embora eles se submetam a princpio
s regras gerais do Direito Internacional dos Tratados Internacionais, os tratados
de direitos humanos mostram uma srie de particularidades. Este captulo busca
explicar quais.
I. mbito de validade material (rationae materiae)
Aplicveis so, a princpio, aqueles tratados que j entraram em vigor, em
particular para o Estado culpado de uma violao de direitos humanos. Quando e
sob quais condies isso acontece depende, em primeiro lugar, da vontade das partes
do tratado. Usualmente, eles regulam esse pormenor em uma clusula contratual.
No que se refere aos tratados de direitos humanos, como tratados multilaterais,
frequentemente prevista a sua entrada em vigor aps o depsito de um determinado
nmero de diplomas de raticao em uma instituio designada para exercer a
funo de depositrio, como, por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU
50
. Nos casos
em que no regulado esse pormenor, aplicam-se as regras gerais estipuladas pela
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVTI), de 1969, em particular, o
seu art. 24, cujo 2 exige o consentimento formal de todos os Estados-Partes.
A vericao desse pressuposto bsico raramente causa problemas prticos e
pode ser realizada, sem muito custo, por meio da internet. Entre os vrios stios
50
Vide, por exemplo, o art. 49 do PIDCP, o art. 27 do PIDESC, o art. 27 do CCT, o art. 49 da CDC e o art. 74
da ConvADH.
111
Sven Peterke
que informam sobre a entrada em vigor dos tratados universais de direitos humanos
e seus Estados-Partes recomenda-se o do Oce of the UN High Commissioner of
Human Rights (busque o boto ratication status)
51
. No que se refere aos acordos
do sistema interamericano de direitos humanos, particularmente til o stio da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
52
.
Quem visitar um desses stios observar que as respectivas listas distinguem os
atos da assinatura dos de raticao. A razo a seguinte:
Pela assinatura, os Estados declaram o texto negociado congelado e sua
prontido de iniciar os procedimentos domsticos necessrios para receber a
autorizao do legislador para se obrigar internacionalmente por raticao do acordo
internacional
53
. A nica obrigao jurdica internacional criada pela assinatura a de
no frustrar o objetivo e a nalidade do tratado antes de sua entrada em vigor
54
. Isso
signica que um Estado que, por qualquer razo, perdeu a vontade de raticar um
acordo internacional tem que se manifestar nesse sentido, para no correr o risco de
violar essa obrigao. O princpio pacta sunt servanda ainda no se aplica
55
.
Portanto, o ato com que os Estados se tornam contratantes o da raticao,
pois ela (junto com o ato de deposio do diploma) o comunicado ocial de que o
acordo considerado vinculativo (o que implica, regularmente, como ainda vamos
ver, sua transformao no direito domstico)
56
. A assinatura meramente indica a
pretenso de um Estado de raticar o tratado internacional.
No Caso 1, o Estado X assinou o Pioisc e depois declarou, de modo claro,
que jamais o raticaria. Portanto, ele no obrigado por esse acordo.
1. Aplicabilidade de tratados internacionais de DH na ordem
jurdica domstica
No mais, distingue-se entre a aplicabilidade de um tratado de DH no plano
internacional e no plano nacional. Como cabe aos rgos internacionais de proteo
de DH scalizar o cumprimento das obrigaes internacionais de um determinado
instrumento, sua competncia para aplic-lo a princpio resta bvia. No plano
51
Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pfd>. Acesso em: 10 dez. 2008.
52
Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
53
Art. 14 da CVTI.
54
Art. 18 da CVTI.
55
Art. 26 da CVTI.
56
BROWNLIE, Principles of public international law, cit., 2008, p. 31; HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Kln:
UTB, 2009, p. 219.
112
Sven Peterke
nacional, porm, em que instituies nacionais decidem principalmente com base
nas leis criadas pelo legislador domstico, tal competncia menos evidente, mesmo
que o Estado haja raticado o respectivo tratado. Sua competncia para aplicar e
interpretar direito refere-se, principalmente, ordem jurdica nacional. Assim,
coloca-se a questo sobre o relacionamento entre as ordens internacional e nacional
e os pressupostos para a vigncia dos tratados internacionais na ltima. Como o
Direito Internacional Pblico deixa sua regulao a critrio dos Estados soberanos,
existem modelos diferentes para respond-la
57
.
Por um lado, h constituies que partem da ideia de que direito internacional
e direito estatal formam uma ordem jurdica uniforme (monismo). Algumas delas
aceitam a primazia do Direito Internacional Pblico, outras estipulam a do direito
estatal. Mais frequentemente, porm, elas contm um compromisso entre essas duas
posies radicais.
Por outro lado, a maioria dos documentos constitucionais considera o direito
internacional e nacional como duas ordens jurdicas autnomas (dualismo). Nessa
constelao no se coloca a questo da primazia, mas preciso questionar sob quais
condies as normas do direito internacional podem ser executadas na esfera interna
dos Estados. Enquanto alguns legisladores optaram por uma posio amigvel ao
direito internacional por exemplo, por aceitarem uma incorporao automtica
de suas normas na ordem jurdica domstica , outros pressupem um ato jurdico,
como, p. ex., uma lei de aprovao, para que se declare a aplicabilidade do acordo
internacional na esfera interna.
No que se refere ao Brasil, o 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF)
prev que tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, so equivalentes s emendas constitucionais
58
. Entretanto, o
signicado desse pargrafo est sujeito a ampla controvrsia. Ela no pode ser exposta
com detalhe aqui
59
. Quanto aos tratados de direitos humanos que no satisfazem
esses recm-estipulados requisitos, o Supremo Tribunal Federal entende de que valem
como normas supralegais
60
.
57
Vide, por exemplo, VERESHCHETIN, V. S. New Constitutions and the old problem of the relationship between international
law and national law. 7 EJIL, 1996, p. 29; WILDHABER, L.; BREITENMOSER, S. Te relationship between customary international
law and municipal law in Western European countries. 48 ZaRV, 1988, p. 163.
58
Vide o art. 5
o
na redao da Emenda Constitucional n. 45/2004. Vide, para detalhes: MORAES, A. Direito constitucional.
10. ed. So Paulo: Atlas 2006, p. 626 e ss.
59
Cf. Gomes, L.F.; MAZZUOLI, V. de Oliveira. Direitos das pessoas com decincia: a conveno ainda no vale como emenda
constitucional. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 2 abr. 2009.
60
STF, HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, 3 de dezembro de 2008.
113
Sven Peterke
importante saber, por um lado, que a Constituio brasileira segue o
modelo dualista. Portanto, os tratados internacionais sobre direitos humanos no so
automaticamente aplicveis, mas precisam ser transformados na esfera legal interna.
Isso normalmente efetivado por meio do decreto presidencial
61
.
Por outro lado, necessrio distinguir entre a aplicabilidade geral de um
tratado de direitos humanos, seja no plano internacional, seja no plano nacional, e
a aplicabilidade imediata de suas garantias. H normas cujo contedo ainda carece
de certeza suciente e, por isso, precisam ser concretizadas pelo legislador, para
serem aplicadas pelos tribunais, de um ato de transformao. Isso signica, como
ainda vamos aprofundar nos 3 e 5, que nem todos os direitos garantidos nessas
codicaes criam obrigaes diretas vis--vis o indivduo. Muito mais, h normas
self-executing (imediatamente aplicveis) e non-self-executing
62
.
2. Reservas
Estados que no querem ou no podem aceitar a validade de um determinado
dispositivo, mas pretendem tornar-se Estados-Partes, podem exclu-lo por meio de
uma reserva . De acordo com o art. 2 (1, d) do CVTI, entende-se por reserva
[...] uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou
denominao feita por um Estado ao assinar, raticar, aceitar ou aprovar
um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modicar o efeito
jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado.
A consequncia de uma reserva a modicao unilateral do contedo material
do tratado. Trata-se de um instrumento que estabelece que as obrigaes contratuais
contidas num tratado internacional no so as mesmas para suas partes.
Portanto, importante para o defensor de direitos humanos vericar se o
Estado que se busca responsabilizar restringiu o mbito material de validade da
garantia em questo. Essa informao tambm se obtm facilmente pela internet,
normalmente nos mesmos stios que disponibilizam os textos dos tratados e seu status
de raticao
63
.
Observe-se, porm, que nem toda declarao escrita que parece ser uma reserva
de fato . Muito mais, pode tambm se tratar de uma declarao interpretativa com
61
Vide stio da Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, disponvel em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
62
Cf. CeDESC, General Comment n. 3 (1990), 5.
63
Vide, retro, 4, I, 3.
114
Sven Peterke
a qual um Estado articula meramente uma determinada interpretao do texto do
acordo, sem querer modic-lo. A delimitao entre reserva e declarao interpretativa
causa muitas vezes problemas. preciso determinar a respectiva vontade do Estado
mediante interpretao
64
.
Uma vez identicada uma reserva, preciso recordar que a utilizao desse
instrumento restringida pelo Direito Internacional Pblico. Se os Estados pudessem
fazer reservas como quisessem, em particular quanto ao objetivo e contedo principal
de tratados de direitos humanos, isto , proteger a pessoa humana, este correria o
risco de ser minado
65
.
Diante desse pano de fundo, o art. 19 da CVTI, que representa costume
internacional
66
, no s declara inadmissvel uma reserva proibida pelo tratado, mas
tambm aquela incompatvel com o objeto e a nalidade do tratado. Portanto,
a vericao da admissibilidade de uma reserva sempre comea com a leitura do
texto do tratado. Mesmo que haja regulamento dessa questo, mister considerar a
compatibilidade da reserva com o objeto e a nalidade do tratado.
No que se refere aos tratados de direitos humanos, proibies absolutas de
reservas, como previsto no art. 30 do Protocolo Facultativo CCT, so raras. Outros
acordos, como ambos os Pactos Internacionais, sequer mencionam a possibilidade
de se fazer reservas. Nesses casos, sua admissibilidade depende inteiramente de sua
compatibilidade com o objeto e a nalidade do tratado.
Por vezes, o objeto e a nalidade de um tratado so estipulados expressis verbis
pelos Estados-Partes, nos artigos introdutrios
67
, mas muitas vezes no. Ao menos
no que se refere aos tratados de direitos humanos, evidente que eles servem para a
proteo e promoo dos direitos mais fundamentais de indivduos. A despeito disso,
reservas podem ser legtimas e os Estados, com muita certeza, apresentaro todos os
argumentos disponveis para defender sua admissibilidade. Portanto, importante
para o defensor de direitos humanos procurar os melhores argumentos contra a
admissibilidade da reserva e antecipar os argumentos em favor dela.
64
As regras bsicas da interpretao de tratados de direitos humanos sero expostas no 9.
65
Infelizmente, vrias convenes de direitos humanos mostram um nmero de reservas extremamente alto,
como, por exemplo, a CEDM e a CDC. Vide SCHABAS, W. Reservations to the Convention on the Rights of the
Child. 18 HRQ, 1996, p. 472.
66
Cf. CIJ, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ
Reports, 1951, p. 15.
67
Vide, por exemplo, o art. 1
o
do Protocolo Facultativo CCT e o art. 1
o
da Conveno Interamericana sobre
Trco Internacional de Menores.
115
Sven Peterke
Uma ajuda preciosa nesse respeito oferece o Comentrio Geral n. 24 do CeDH
que versa sobre reservas ao PIDCP
68
. Sua leitura recomendvel, uma vez que ele rico
de exemplos e explicaes. Em especial, ele demonstra a inadmissibilidade das reservas
referentes a garantias que vigem como costume internacional e/ou ius cogens
69
.
No que se refere ao Caso 2, o CeDH decidiu ser incompatvel com o objeto e
a nalidade do primeiro Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP uma reserva
excluindo queixas individuais por pessoas condenadas morte.
70
Por m, observe-se que a consequncia jurdica de reservas inadmissveis
controversa. de se perguntar se o Estado que fez a reserva inadmissvel agora
seria obrigado pela clusula que ele no queria aceitar. Claro que vrios Estados no
concordam com tal noo. Para se proteger contra tal efeito, alguns Estados adotaram
a posio de que j faltaria de incio a competncia dos respectivos rgos de proteo
dos direitos humanos para examinar essa questo. A CeDH, a CorteIDH, assim como
a CorteEDH, contudo, rejeitam essa opinio
71
. Com muita razo, eles sustentam que
Estados que zeram reservas inadmissveis so plenamente obrigados pelo acordo.
II. mbito de validade temporal (rationae temporae)
Restries no mbito de validade de um tratado internacional de direitos
humanos so tambm possveis em sentido temporal. Por um lado, os Estados podem
a princpio denunciar um acordo internacional e assim excluir suas obrigaes de
maneira denitiva para o futuro. Por outro lado, eles podem, como medida temporria,
suspender determinadas garantias. Importante saber sob quais pressupostos podem
os Estados optar por tais meios.
68
CeDH, General Comment n. 24 (1994). Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>.
Acesso em: 5 fev. 2009.
69
Idem, 8.
70
CeDH, Kennedy vs. Trinidad and Tobago, com. n. 845/1998, de 26 de maro de 2002, 6.
71
Idem. Cf., no mais, CeDH, General Comment n. 24 (1994), 18; CorteEDH, Belilos vs. Switzerland, judgement of
29 of april 1988, Ser. A, n. 132, 50; CorteIDH, Advisory opinion on the eect of reservations on the entry into force of the
American Convention on Human Rights (Arts. 74 and 75), OC-2/82, September 24, 1982, 13.
116
Sven Peterke
1. Denncia
O Direito Internacional Pblico reconhece o princpio da liberdade de
contratao e, consequentemente, concede aos contratantes de um tratado
internacional o direito a denunci-lo. s vezes, as partes do contrato tm regulada
essa questo
72
. Portanto, mais uma vez necessrio estudar o texto do tratado.
Nos casos em que no h tal clusula, aplicam-se, como j sabemos, as regras
gerais da CVTI de 1969, e, em especial, o seu art. 63 (1) que prev o princpio
da indenunciabilidade. S em dois casos ele permite a denncia de um tratado
internacional: a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da
denncia [...], ou b) um direito de denncia [...] possa a ser deduzido da natureza.
Exemplo para um tratado de direitos humanos a ConvADH
73
. No que tange a
tratados internacionais de direitos humanos no contendo uma clusula de denncia
74
,
depreendem-se geralmente poucas razes para justicar a suposio de que sua natureza
permitiria a denncia. Contudo, trata-se de uma questo que no pode ser decidida
abstratamente, mas depende da interpretao no caso especco. A forma como tratados
de direitos humanos devem ser interpretados ser exposta no 9.
No que se refere ao Caso 3, o CeDH manifestou sua opinio de que a denncia
do PIDCP inadmissvel
75
. Portanto, o Estado Y estaria a princpio impedido
de se liberar das suas obrigaes por ato unilateral.
2. Suspenso
No mais, os Estados podem, durante situaes excepcionais que abalem o
seu funcionamento regular, suspender temporariamente uma srie de obrigaes
contratuais. Usualmente, os Estados-Partes especicam no tratado sob quais pressupostos
tal medida drstica admissvel. Em tratados internacionais de direitos humanos, so
as clusulas chamadas de derrogao que versam sobre essa problemtica. Elas
estabelecem, para limitar a possibilidade do seu abuso exemplos de tais tentativas
so numerosos , pressupostos formais e materiais que permitem determinar a
legitimidade e, mais importante, a legalidade da suspenso de direitos humanos.
72
Vide, por exemplo, art. 58 da ConvEDH.
73
Vide o art. 78 da ConvADH.
74
Exemplos: o PIDCP e o PIDESC.
75
CeDH, General Comment n. 26, 1-3.
117
Sven Peterke
a. Pressupostos materiais
O termo emergncia pblica no est denido pelo Direito Internacional
Pblico. Abrange a princpio situaes cuja natureza objetivamente excepcional e,
por isso, pode justicar, por tempo limitado e se absolutamente necessrio, medidas
extraordinrias
76
. Exemplos para tais situaes que as clusulas de derrogao mencionam
so guerras, outros conitos armados ou determinados distrbios internos.
Observa-se que as clusulas de derrogao procuram qualicar, para garantir
mais segurana jurdica, sob quais condies se d um verdadeiro estado de
emergncia. Para isso, o art. 27 da ConvADH pressupe uma ameaa independncia
ou segurana do Estado-Parte. De modo semelhante, embora um pouco diferente,
o art. 4 do PIDCP exige uma ameaa existncia da nao o que mais ou menos
signica que a populao inteira ou, pelo menos, uma parte signicativa dela tem de
ser atingida por um evento que impossibilite a convivncia regular
77
.
Ressalva-se, ainda, que essas clusulas so resultado, antes de mais nada, de
negociaes entre Estados. Sua formulao muitas vezes esponjosa revela que eles
tentaram conceder a si prprios um considervel espao de discricionariedade, para
poderem car donos da situao. No entanto, a tarefa dos rgos internacionais
competentes de monitoramento scalizar e questionar a legalidade das medidas
tomadas pelos Estados com base na avaliao da situao dada no caso concreto.
Portanto, quando a existncia de uma situao de derrogao esteja em disputa
perante instituies internacionais, o que importa a anlise dos fatos apresentados,
assim como dos no mencionados para justicar a restrio da validade dos direitos
humanos. No mais, o defensor dos direitos humanos deve estudar a interpretao da
clusula de derrogao pela jurisprudncia do respectivo rgo e tambm comparar
a situao dada com outro case law, para desenvolver fortes argumentos. Um meio
auxiliar precioso a esse respeito e tambm uma boa referncia o Comentrio
Geral n. 29 (2001) do CeDH
78
.
Enm, observa-se que habitualmente o princpio da proporcionalidade que
decide sobre a admissibilidade das medidas tomadas. preciso examinar cada medida
singular luz dos pressupostos da clusula de derrogao.
76
Cf. Scuiiiixc, T. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und europisches Recht. Tbingen: Mohr Siebeck,
2004, p. 36.
77
Idem.
78
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009. Quanto
problemtica de se suspenderem direitos econmicos, sociais e culturais, vide Comentrio Geral n. 3 (1990) do CiDisc,
10. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
118
Sven Peterke
Alm disso, h direitos humanos que jamais podem ser suspensos, porque tal
medida seria sempre desproporcional. Esses direitos so xados pelas clusulas de
derrogao como direitos humanos no derrogveis. Nem sempre so os mesmos
direitos. Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH, vai descobrir que
ele mais abrangente do que o art. 4 (2) do PIDCP. Direitos no derrogveis que
praticamente todas as clusulas de derrogao tm em comum so o direito vida, a
proibio da tortura e da escravido e servido, assim como o princpio da legalidade
(nulla poena sine lege) e da no discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma,
religio ou origem social.
Outro pressuposto de suspenso a compatibilidade das medidas tomadas
pelo Estado com as demais obrigaes que lhe impe o direito internacional
79
.
Pertencem a essas obrigaes aquelas estipuladas pelo costume internacional e, em
particular, pelo ius cogens. Desse modo, pode ser estendido o crculo de garantias no
derrogveis no explicitamente estipuladas. Alm disso, podem se tornar relevantes
outros tratados de direitos humanos raticados pelo Estado derrogador que estipulam
pressupostos mais restritos do que o do acordo em questo.
No Caso 5, o Estado X impedido de declarar suspensa a proibio da tortura do
art. 5 (2) da ConvADH. O art. 27 (2) determina sua no derrogabilidade. Alm
disso, trata-se de uma garantia que goza de status de costume internacional e at
de ius cogens
80
.
Observa-se, enm, que nem todos os tratados de direitos humanos contm uma
clusula de derrogao. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade
Internacional do Estado. Elas reconhecem a possibilidade de se declarar um estado
de necessidade, mas tambm estabelecem pressupostos para isso
81
.
b. Pressupostos formais
No aspecto formal, algumas clusulas de derrogao exigem que o estado de
emergncia seja ocialmente proclamado
82
. Desse modo devem ser assegurados a
legalidade da administrao e o princpio de legalidade em tempos em que direitos
humanos correm srio risco de serem violados.
79
Vide o art. 27
o
(1) e (2) da ConvADH e o art. 4
o
do PIDCP.
80
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144.
81
Vide, em particular, art. 25 do ILC. Disponvel em: <http://untreaty.un.org/ilc/summaries/9_6.htm>. Acesso em: 10
fev. 2009.
82
Vide art. 4
o
(1) do PIDCP. Pressuposto no expressis verbis previsto pelo art. 27
o
da ConvADH.
119
Sven Peterke
Obrigao que todas essas clusulas estipulam informar aos outros Estados-
Partes, por intermdio de um determinado rgo internacional por exemplo, o
Secretrio-Geral da ONU ou da OEA , imediatamente sobre que direitos foram
suspensos, por que e previsivelmente por quanto tempo. O dever de relatar facilita o
trabalho dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em combinao
com outras fontes de informao, eles analisam se a respectiva situao realmente
justica a suspenso (continuada) das garantias em questo.
No Caso 4, o Estado Y meramente declarou o estado de emergncia, mas no o
noticou, como previsto no art. 27 (3) da ConvADH, de modo formalmente
correto ao Secretrio-Geral da OEA. Embora se trate a liberdade de associao,
de acordo com o art. 27 (2) da ConvADH, de uma garantia derrogvel, ela
no foi suspensa de modo admissvel.
c. Avisos prticos
Por vezes, os Estados suspendem direitos humanos sem tornar essa medida
(formalmente) transparente. Portanto, pode ser necessria, dependendo das
circunstncias concretas, a considerao da possibilidade de uma suspenso secreta,
o que sempre inadmissvel.
Como os pressupostos de derrogao diferem em alguns detalhes importantes,
o trabalho com o teor das clusulas e o estudo da sua interpretao pelo rgo de
monitoramento responsvel fundamental. Caso falte tal jurisprudncia, preciso,
como j dito, fazer estudos comparativos para vericar a possibilidade de se importar
a jurisprudncia de outros rgos de monitoramento
83
.
Os documentos ociais informando sobre as medidas tomadas pelo Estado
devem ser lidos com muita ateno e precauo. Eles nem sempre correspondem
realidade. Portanto, a leitura de relatrios autnomos e conveis indispensvel
para que se possa ter uma ideia mais precisa da situao real.
3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH
Como vimos, direitos humanos podem ser suspensos, em especial, em tempos
de guerra e de outros conitos armados , internacionais ou no internacionais. O
regime jurdico que regula essas situaes o Direito Internacional Humanitrio (DIH),
83
Muito recomendvel como ponto de partida o artigo de D. MCGOLDRICK, Te interface between public emergency
powers and international law (International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380).
120
Sven Peterke
tambm chamado de Direito (Internacional) dos Conitos Armados. Ele abrange no
s regras e princpios que procuram limitar, pela proibio de certos mtodos e meios de
combate, o uso da violncia pelas partes do conito, mas tambm garantias referentes
proteo de pessoas e bens afetados pelas hostilidades. Assim, coloca-se a questo do
relacionamento entre o DIDH e o DIH.
A noo que hoje prevalece na jurisprudncia
84
, assim como na doutrina, a de
que os direitos humanos mantm-se a princpio aplicveis durante uma guerra ou outro
conito armado
85
. So, em particular, as clusulas de derrogao que favorecem essa
noo. Consequncia disso a aplicabilidade cumulativa do DIDH e do DIH. Como
as regras do DIH so a princpio de natureza especial, as normas do DIDH precisam ser
interpretadas luz delas. Exemplo o direito vida. Como se sabe, o DIH concede aos
combatentes o direito (limitado) de matar outros combatentes
86
, enquanto, em tempo de
paz, matar uma outra pessoa proibido. Portanto, o direito vida tem outro contedo
durante conitos armados.
No entanto, a regra de que o DIH lex specialis em relao ao DIDH tambm
conhece excees. s vezes, o DIH no regula uma determinada situao, ou s o faz
vagamente. Nesses casos, as obrigaes decorrentes do DIDH podem servir para fechar a
lacuna jurdica ou para concretizar a vigncia de uma determinada situao jurdica
87
.
Constata-se, enm, que o manuseio prtico dessas regras gerais no caso concreto
causa muitas vezes problemas. Alm disso, no menos problemtica a questo de sob
quais condies se aplica o DIH, pois existe uma rea cinza no que se refere determinao
de um conito armado
88
. Trata-se de perguntas que no podem ser respondidas de
forma abstrata, porque dos fatos dados no caso concreto depende a avaliao, se existe
um conito armado. Importante tomar conscincia de que conitos armados no
suspendem automaticamente tratados de direitos humanos. Muito mais, suas garantias
continuam em vigor aquelas no derrogveis, sempre; as demais, at sua suspenso
formal e materialmente legal. Mas possvel que seu contedo precise ser interpretado
luz do DIH.
84
CIJ, Legality of the Treat of Use of Nuclear Weapons. ICJ Reports, 1996, p. 226, 25.
85
Uma viso geral sobre as diferentes noes d L. E. Borges em O direito internacional humanitrio (Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 36 ss.).
86
Idem.
87
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 171.
88
Vide, por exemplo, para uma discusso sobre os perigos polticos e prticos de aplicar o DIH a situaes de violncia
urbana extrema, como no Rio de Janeiro, S. PETERKE, Rio de Janeiros Drogenkrieg im Lichte der Koniktforschung und des
Vlkerrechts (Berlin: BWV, 2009).
121
Sven Peterke
Tempos de Paz
Direito dos Conitos Armados (Direito
Internacional Humanitrio)
como lex specialis
Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
Mas: possibilidade de derrogao de determinadas garantias de direitos humanos

R
E
A

C
I
N
Z
A
Tempos de Conito Armado
III. mbito de validade territorial (rationae loci)
Finalmente, coloca-se a questo sobre o mbito de validade territorial dos
tratados internacionais de direitos humanos, em particular no que tange aos tratados
regionais. Ser que seus Estados-Partes so obrigados a respeit-los mesmo em
territrios nacionais de Estados que no aderem a esses instrumentos?
1. O conceito da jurisdio
Observa-se, primeiramente, que a maioria dos tratados universais e regionais
de direitos humanos inicia-se com uma parte geral versando sobre sua nalidade
e deveres dos Estados. Regularmente, embora nem sempre
89
, encontram-se tambm
clusulas denindo o mbito de validade territorial do acordo. s vezes, seu teor
difere. Por exemplo, o art. 1 da ConvADH obriga os Estados-Partes a respeitar e
garantir os direitos e liberdades a toda a pessoa que esteja sujeita sua jurisdio
90
,
enquanto o art. 2 do PIDCP fala de todos os indivduos que se acham em seu
territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio. Contudo, a noo aparentemente
89
Vide, por exemplo, art. 2
o
do Pioisc.
90
Semelhante: art. 1 da CoxvEDH.
122
Sven Peterke
favorecida pelo teor do art. 2 de que os Estados-Partes do PIDCP tenham de obedec-
lo meramente dentro de suas prprias fronteiras hoje amplamente rejeitada. Muito
mais, reconhecido que meramente o conceito de jurisdio que determina o
mbito de validade territorial de tratados internacionais de direitos humanos. Embora
os detalhes desse conceito ainda sejam controversos, existe um consenso mnimo
sobre seu contedo bsico, isto , que ele no s implica obrigaes dos Estados em
relao a todas as pessoas que se encontram no seu territrio, mas tambm em relao
quelas que esto de outro modo sujeitas sua autoridade soberana.
Em outras palavras: a jurisdio no necessariamente corresponde ao territrio
nacional, mas pode-se estender fora dele
91
. Sob quais condies isso acontece
exatamente parte da controvrsia. No obstante, j se formam uma srie de
princpios sobre a aplicabilidade extraterritorial dos tratados de direitos humanos.
2. Os princpios
Observe-se primeiro que a princpio so submetidos esfera intraestatal de
um Estado todos os indivduos que se encontram no seu territrio nacional sejam
seus prprios cidados, sejam estrangeiros. Portanto, a jurisdio se estabelece com a
presena fsica de uma pessoa na autoridade soberana de um Estado.
Portanto, no Caso 6, a zona transitria no aeroporto claramente pertence
jurisdio do Estado X. No importa se ele a considera ou at declara
extraterritorial. O Estado X responsvel pelo tratamento degradante de A,
porque ele est sob seu poder.
s vezes, porm, o Estado impedido de exercer sua autoridade soberana
no seu prprio territrio. Exemplo disso ocupao de seu territrio nacional por
tropas estrangeiras
92
, seja por um ou mais Estados, seja por insurgentes. Nesse caso,
o Estado no mais dispe do controle efetivo do seu prprio territrio e, por isso,
as violaes de direitos humanos que acontecem fora da sua esfera de inuncia
no podem ser imputadas a ele. Isso decorre das regras gerais da responsabilidade
internacional do Estado
93
.
91
CeDH, General Comment n. 31 (2004), 10. Vide tambm NOWAK, M. UN Covenant on Civil and Political Rights:
ICCPR Commentary. 2. ed. Kehl: N.P. Engel, 2005, p. 44.
92
Vide CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of
9 July 2004. ILM, 2004, p. 1009, 107ss; CtEDH, Isayeva vs. Russia. Judgement of February 24, 2005.
93
Vide captulo 7.
123
Sven Peterke
Portanto, no Caso 7, constata-se que o Estado X continua a ser responsvel
pelos atos de seus agentes no exterior nesse caso, pela violao de direito
humano cometido por seu soldado no Estado Y. O fato de que o Estado X
participa em uma misso de paz da ONU normalmente no tem consequncias
para essa avaliao
94
. Embora suas tropas atuem com autorizao da ONU,
elas cam sob a sua autoridade efetiva.
Caso semelhante, que ilustra o signicado do critrio do controle, o
de diplomatas, servios secretos ou outros agentes de um Estado estrangeiro que
cometem assassinatos ou sequestros no exterior
95
. Nessas situaes, o Estado assume
controle fsico sobre uma determinada pessoa ou situao fora do seu prprio
territrio nacional. Contanto que os atos cometidos realmente possam ser imputados
a ele, as obrigaes emanadas de direitos humanos se aplicam extraterritorialmente.
Contudo, como ainda vamos ver
96
, esse fato no necessariamente exclui
a responsabilidade paralela de outros Estados. Razo principal para isso que os
direitos humanos no implicam somente a obrigao de respeitar, mas vrias outras,
como, em especial, a de proteger. No caso em que um Estado saiba da atuao ilegal
de agentes estrangeiros no seu territrio, ou deveria saber (violao de diligncia),
mas decide no agir, embora fosse capaz de proteger a pessoa, ele tambm pode ser
responsabilizado.
3. Casos controversos
Enquanto a aplicabilidade extraterritorial dos tratados internacionais de
direitos humanos geralmente aceita, alguns pormenores ainda so controversos.
Isso vale, em primeiro lugar, para casos em que o critrio de controle efetivo sobre
pessoas ou uma situao duvidoso. Como, em particular, as convenes regionais
no so destinadas a serem aplicadas, de uma maneira no qualicada, no mundo
inteiro, pergunta-se qual tipo de controle necessrio para estabelecer obrigaes
extraterritoriais.
94
Vide, para detalhes acerca dos instrumentos legais regulando misses de paz: KLAPPE, B. Peace operations. In: FLECK, D.
(Ed.). Te handbook of international humanitarian law. 2. ed. Oxford: OUP, 2008, 1305.
95
Vide, por exemplo, CeDH, Burgos/Delia Saldias de Lopez vs. Uruguay, com. n. 52/1979 (1981), 12.3; ComIDH,
Alejandre et al. vs. Cuba, Case 11.589, Rep. 86/99, September 29, 1999.
96
Vide captulo 7.
124
Sven Peterke
Essa questo tornou-se relevante no caso Bankvic
97
, em que a CorteEDH
tinha de decidir sobre a aplicabilidade da ConvEDH na Srvia, que na poca ainda
no havia aderido a esse instrumento. Razo disso era o bombardeamento areo pela
Orax, em 1999, que matou numerosos civis, entre eles, Vlastimir e Borka Bankvic.
A CorteEDH declarou a ao dos seus familiares inadmissvel, porque as vtimas
no se encontravam sob a jurisdio no sentido do art. 1 da ConvEDH. Assim,
a corte pressups o controle apenas no sentido territorial stricto sensu e considerou
insuciente o controle da Orax sobre o espao areo. Essa noo criticada pela
doutrina, em especial pela presumvel omisso da CorteEDH na aplicao das regras
gerais da responsabilidade internacional do Estado
98
. Contudo, de modo semelhante,
a CIJ decidiu que as obrigaes do Pioisc seriam essencialmente territoriais
99
,
assim aparentemente tambm optando por uma interpretao restritiva do critrio
de controle, mas sem negar sua aplicabilidade extraterritorial.
Ressalve-se, porm, que a jurisprudncia acerca da concretizao do
conceito de jurisdio ainda est em processo de formao e que sua correo
no excluda
100
. No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos,
at agora falta jurisprudncia reetindo sobre seus limites de jurisdio. Contudo,
parece haver um primeiro caso que necessite de tais explicaes perante a ComIDH:
aps a transferncia da soberania ao governo do Iraque, a fora area dos EUA
bombardeou, em novembro de 2004, a cidade de Falluja, destruindo um hospital
e matando vrias pessoas. A petio dos sobreviventes se baseia na presumvel
aplicabilidade da Declarao Americana dos Direitos Humanos no Iraque
101
. A
jurisprudncia pertinente da ComIDH indica uma interpretao mais generosa do
critrio de controle do que a existente na Europa
102
.
97
CorteEDH, Bankvic and Others vs. Belgium and 16 Other Contracting States. Decision as to the admissibliy of
Application n. 52207/99 of 12 December 2001, 55-66.
98
Resumidamente, vide: GONDEK, M. Extraterritorial application of the European Convention on Human Rights:
territorial focus in the age of globalization? NILR, 2005, p. 349; SCHFER, B. Der Fall Bankovi oder Wie ein Lcke geschaen
wird. MenschenRechtsMagazin, 2002, p. 149.
99
CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9 July 2004. ILM,
2004, p. 1009, 112.
100
No caso Issa and Othera vs. Turkey, Aplication n. 31821/04, Judgement of November 16, 2004, a CorteEDH pareceu
indicar, para alguns autores, a possibilidade de uma futura interpretao menos restrita. Cf. ABDEL-MONEM, T. Te long arm
of the European Convention on Human Rights and the recent development of Issa vs. Turkey. Disponvel em: <http://www.wcl.
american.edu/hrbrief/12/2abdel.pdf?rd=1>. Acesso em: 15 fev. 2009.
101
CERONE, J. Te application of regional human rights law beyond regional frontiers: Te Inter-American Commission on
Human Rights and US Activities in Iraque. ASIL Insight, October 25, 2005.
102
Cf. ComIDH, Coard et al. vs. United States, caso 10.951, Rep. n. 109/99, September 29, 1999, 37.
125
Sven Peterke
IV. Resumo
Tratados de Direitos Humanos:
mbitos de Validade
Material
rationae materiae
Problema frequente:
- reservas
Temporal
rationae temporae
Problema frequente:
- denncia - derrogao
Territorial
rationae loci
Problema frequente:
- aplicao extraterritorial
Informaes teis na internet: Quanto admissibilidade de reservas a tratados internacionais
de direitos humanos e da derrogao de suas garantias, vide Comentrios Gerais n. 24 e n.
29 do CeDH, disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>
(acesso em: 5 fev. 2009). Quanto ao problema da extraterritorialidade dos direitos humanos,
vide, como texto introdutrio: JOHN CERONE, The application of regional human rights
law beyond regional frontiers, ASIL Insight, 2005 (disponvel em: <http://www.asil.org/
insight051025.cfm>. Acesso em: 5 fev. 2009).
126
Sven Peterke
Captulo 3: Os direitos humanos internacionais como
direitos objetivos e subjetivos
Explora-se, a seguir, a estrutura normativa dos DHI seus elementos
constitutivos e as consequncias da sua violao. Em um primeiro momento,
analisa-se a questo da titularidade dos DHI ( 6), para aclarar, em um prximo
passo, quem por eles vinculado ( 7). Ser dedicada ateno especial questo
de sob quais pressupostos os Estados e outros atores podem ser responsabilizados
por violaes de direitos humanos. Para isso, tambm indispensvel compreender
quais os principais modos de obrigao que emanam dos DHI, questo que ser
tratada no m deste captulo ( 8)
1
.
Com efeito, passa-se agora da perspectiva macro para a micro, isto , dos
fundamentos do DIDH para suas normas como fundamentos de pretenso.
6 Os titulares dos DHI
Sumrio:
I. Direitos vs. obrigaes
II. Direitos individuais
1. Pessoas naturais
a. Plano universal
b. Plano regional
2. Pessoas jurdicas
a. Plano universal
b. Plano regional
III. Direitos coletivos
1. Plano universal
2. Plano regional
3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais
IV. Resumo
Bibliograa: ALSTON, P. (Ed.). Peoples rights. Oxford: OUP, 2001; HEINTZE, H.-J. Indigenous
people and the right to self-determination: Is the claim to self-determination a trap? JILPAC,
2008, p. 238; HOLDER, C. Self-determination as a universal human right. 7 Human Rights
1
Meus agradecimentos cordiais a Fernando Csar Costa Xavier, que me auxiliou na elaborao dos pargrafos seguintes.
127
Sven Peterke
Review, 2006, p. 5; HOOF, G. J. van. The legal nature of economic, social and cultural rights: a
rebutal of some traditional views. In: ALSTON, P.; TOMAEVSKI, K. (Ed.). The right to food. Dordrecht:
Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 97; TOMUSCHAT, C. Solidarity rights (development, peace,
environment, humanitarian assistance). 4 EPIL, 2000, p. 460; KOCH, I. E. The justiciability of
indivisible rights. 72 NordJIL, 2003, p. 3; ROSAS, A.; SCHEININ, M. Categories and beneciaries of
human rights. In: HANSKI, R.; SUKSI, M. An introduction to the international protection of human
rights: a textbook. Turku: bo Akademi University, 1997, p. 49.
Caso 1: A senhora A, cidad do Estado B, desempregada. Seu requerimento
para receber o subsdio de desemprego indeferido pelo rgo competente,
com base no argumento de que ela seria uma mulher casada. Segundo a
legislao pertinente, somente homens casados poderiam recorrer ao subsdio
de desemprego. Aps o esgotamento dos recursos internos, a senhora A
submete uma comunicao individual ao CeDH, alegando violao da norma
internacional que prescreve a proibio de no discriminao art. 26 do
PIDCP. O Estado B sustenta a inadmissibilidade da comunicao. Tratar-se-
ia de um caso envolvendo o direito seguridade social, contido no Pioisc.
Portanto, o CeDH, rgo do PIDCP, careceria da competncia para decidir o
caso. correta essa interpretao?
Caso 2: A editora X, registrada no Estado Y como empresa, impedida pelo
seu governo de publicar o Jornal Crtico. Aps o esgotamento dos recursos
internos, sua advogada submete, em nome da editora X, mas sem mencionar
algum representante dela, uma comunicao ao CeDH, alegando uma
violao da liberdade de expresso, art. 19 (2) do PIDCP. Seria admissvel essa
comunicao?
Caso 3: A senhora A chefe da tribo B, que tem suas terras tradicionais ricas
em matria-prima, no territrio do Estado C. O governo quer conceder a
corporaes transnacionais a explorao dessas terras. Sem informar a tribo
B a respeito de suas pretenses, o Estado desapropria partes dessas terras
tradicionais. A senhora A processa o Estado C. Aps o esgotamento dos
recursos internos, ela submete, em nome do seu povo, uma comunicao
ao CeDH, alegando uma violao do direito autodeterminao, art. 1 do
PIDCP. Seria admissvel essa comunicao?
128
Sven Peterke
primeira vista, a questo da titularidade dos direitos humanos no parece
causar maiores problemas. J a qualicao desses direitos com o adjetivo humano
aponta para a circunstncia de que so conferidos ou a indivduos ou a grupos de
indivduos. Contudo, tal constatao, embora no seja falsa, pouco precisa. Por um
lado, vale evocar que tambm pessoas jurdicas podem ser protegidas pelos direitos
humanos. Por outro, mister tomar conscincia do fato de que nem todos os direitos
denominados individuais ou coletivos podem ser perseguidos judicialmente
pelas vtimas no plano internacional. Pergunta-se, portanto, se direitos que no
implicam respectivas aes judiciais podem ser considerados verdadeiros direitos,
ou, no sendo o caso, se no seria mais adequado falar-se de meras obrigaes que
reconheam indivduos e/ou grupos de indivduos como benecirios, porm no
como titulares.
A anlise dessas colocaes apresenta uma dimenso prtica, pois tambm
implica a pergunta: at que ponto essas garantias jurdicas podem ser utilizadas
como fundamentos de pretenses para defender vtimas de violaes de direitos
humanos. Por isso, tal questo merece ateno neste Manual Prtico.
I. Direitos vs. obrigaes
So duas, a princpio, as interpretaes possveis para o termo jurdico
direito: a primeira entender direito no sentido objetivo, como o conjunto
das normas vigentes, assim incluindo direitos que no podem ser reivindicados
judicialmente por seus benecirios, uma vez que estabeleceriam meramente
obrigaes. A outra diferenciar entre normas de direito, em geral, e direitos
subjetivos, em especial, como garantias que podem ser perseguidas por via judicial.
H a ideia de que s essas ltimas normas possuem a qualidade de verdadeiros
direitos humanos, porque apenas nesse caso seria justicado identicar a pessoa
humana como seu titular
2
.
Embora essa noo seja questionvel e no reita a opinio da doutrina
moderna, faz muito sentido, sob a perspectiva prtica do defensor de direitos
humanos, distinguir entre a pessoa humana (1) como titular desses direitos
2
Cf. Viiioac, E. W. Te legal nature of rights granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights. In: IX NYBIL, 1978, p. 76ss. Cf. tambm, no que se refere ao status jurdico de indivduos no direito internacional
pblico: Pairscu, K.-J. Individuals in international law. In: Biixuaior, R. (Ed.). II EPIL, North Holland: Elsevier, 1995,
p. 958; Hiccixs, R. Conceptual thinking about the individual and international law. 4 British Journal of International Studies,
1978, p. 1.
129
Sven Peterke
(subjetivos) e (2) como mero benecirio sendo igualmente protegido pelos sistemas
de proteo de direitos humanos que scalizam sua observncia pelos Estados, mas
sem dispor de acesso direto aos respectivos rgos de monitoramento.
importante tambm expor a matria sob uma perspectiva sistmica, j que
a consequncia da titularidade de direitos e obrigaes no plano internacional o
reconhecimento da subjetividade jurdica. Como se sabe, so em primeiro lugar
os Estados e, em segundo lugar, as organizaes intergovernamentais criadas por
eles que possuem tal subjetividade, pois so constitudas com base em tratados
internacionais que costumeiramente conferem competncias internacionais
(direitos e obrigaes) a esses entes. Contudo, os Estados tambm concederam,
igualmente por meio de tratados internacionais (e do costume internacional),
direitos e obrigaes
3
a indivduos e grupos. Isso justica a suposio de que eles
gozam tambm do status de sujeitos do Direito Internacional Pblico. Trata-se,
porm, de um status secundrio, pois deduzido dos sujeitos principais do Direito
Internacional Pblico, a saber, os Estados soberanos. Por essa razo, indivduos no
podem celebrar tratados internacionais ou contribuir para a formao do costume
internacional: falta autorizao para tanto, por parte dos Estados. Eles so sujeitos
em parte do Direito Internacional Pblico, mas no possuem uma personalidade
jurdica internacional que lhes conra amplas capacidades.
No que se refere, particularmente, ao DIDH, a distino entre direitos
humanos como direito objetivo e garantias que possuam a qualidade de direitos
subjetivos (ou, respectivamente, entre benecirios e titulares) continua a ser
relevante, porque no h como negar que nem todos os direitos individuais ou
coletivos implicam um locus standi . Em outras palavras: uma srie de DHI apenas
cria obrigaes diretas em face de outros Estados ou da comunidade internacional,
mas no em relao ao ser humano. Isso no signica contestar o fato importante
de que eles constituem uma ordem jurdica objetiva que, por sua vez, reete valores
objetivos da humanidade. No mais, como ainda se ver, tal distino no tange
a questo da responsabilidade do Estado por violao de direitos humanos. No
obstante, preciso no confundir a diviso dos direitos humanos em direitos
individuais e coletivos com a questo da sua qualidade como direitos subjetivos
que responde de forma mais adequada ao problema de sua titularidade. A seguinte
exposio procura destacar as diferenas vinculadas com essas distines.
3
Essa observao se refere menos ao DIDH e mais ao direito penal internacional.
130
Sven Peterke
II. Direitos individuais
Observa-se, primeiro, que os direitos humanos individuais
4
podem se
referir tanto s pessoas naturais quanto s pessoas jurdicas como construes
jurdicas articiais.
1. Pessoas naturais
No mais, recomenda-se distinguir entre direitos individuais garantidos no
plano universal e regional.
a. Plano universal
No que tange ao plano universal, constata-se, de formal geral, que os
direitos civis e polticos so reconhecidos pelos Estados como direitos subjetivos
internacionais. Razo principal para esse reconhecimento o fato de que o Protocolo
Facultativo ao PIDCP de 1966
5
prev um procedimento quase judicial perante o
CeDH, permitindo a indivduos o encaminhamento das chamadas comunicaes
6
.
No mais, a maioria das outras convenes centrais autoriza seus comits a considerar
tais peties. Dispem de tal competncia, nomeadamente:
- Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
7
da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
(CIEDR);
- Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
8
da Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres
(CEDCM);
- Comit contra a Tortura
9
da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (CCT);
4
Contencioso refere-se questo da existncia de direitos individuais fora do DIDH. A discusso foi particularmente
estimulada por dois julgamentos da CIJ referentes Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, de 1963: CIJ, LaGrand
Case (Germany vs. USA), Judgment of 27 June 2001, ICJ Reports, 2001, p. 466; CIJ, Avena Case (Mxico vs. USA), Judgment
of 21 March 2004, 43 ILM, 2004, p. 581. Vide, para reexes sobre o signicado desses julgamentos: Mixxicxi, Towards
the humanization of the Vienna Convention of Consular Rights: Te LaGrand Case before the International Court of
Justice. 44 GYIL, 2001, p. 430; Pixro, M. De la protection diplomatique la protection des droits de lhomme. 106
RGDIP, 2002, p. 513.
5
Status de raticaes em maro 2009: 111 Estados-Partes.
6
Art. 1
o
do PF do PIDCP.

Protocolo ainda no raticado pelo Brasil.
7
Art. 14
o
da CIEDR. Competncia reconhecida pelo Brasil (Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003).
8
Art. 1
o
do PF da CEDCM. Aceito pelo Brasil (Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002).
9
Art. 22, 1, da CCT. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comit.
131
Sven Peterke
- Comit para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos
Membros das suas Famlias
10
da Conveno Internacional para a Proteo dos
Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias (CITM);
- Comit para os Direitos das Pessoas com Decincia da Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Decincia (CDPD)
11
.
Comits que atualmente (ainda) carecem de tal competncia so:
- Comit para os Direitos da Criana, da Conveno sobre os Direitos da
Criana;
- Comit sobre Desaparecimento Forado, da Conveno Internacional para
a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado; e
- Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CiDisc), do Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Nota-se, porm, que o Protocolo Opcional (Facultativo)
12
ao Pioisc de 2008,
uma vez em vigor, possibilitar aos indivduos atuar como peticionrios perante o
CiDisc. No mais, a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas
contra Desaparecimento Forado ainda no entrou em vigor, mas prev que seu
Comit pode considerar tais comunicaes aps o reconhecimento dessa competncia
por meio de uma declarao do Estado-Parte
13
. Por isso, justica-se a seguinte viso
geral sobre a acessibilidade dos Comits para indivduos, em particular pessoas sob a
jurisdio do Brasil.
Comits das nove
Convenes centrais
Competncia (opcional)
de receber comunicaes
individuais
Reconhecimento
pelo Brasil
(at maro 2009)
Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos
Sim (Prot. Fac., 1966) No
Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais
Sim (Prot. Opc., 2008) No
10
Art. 77
o
, 1, da CITM. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comit.
11
Art. 1 do PF da CDPD. Aceito pelo Brasil (Decreto Legislativo n. 186, de 1
o
de agosto de 2008). Mas vide tambm as
dvidas articuladas por Goxis, L.F. e Oiiviiia Mazzuoii, V. (Direitos das pessoas com defcincia: a Conveno ainda no vale
como emenda constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 15 mar.
2009). A ONU, contudo, j reconheceu ocialmente a raticao desses dois tratados pelo Brasil. Vide a informao no link
<http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=257> (acesso em: 15 mar. 2009).
12
Embora ainda no haja traduo ocial desse documento, possvel dizer que ser chamado de Protocolo Facultativo.
Em ingls, porm, se chama Optional Protocol.
13
Art. 31 da CIPDF.
132
Sven Peterke
Comits das nove
Convenes centrais
Competncia (opcional)
de receber comunicaes
individuais
Reconhecimento
pelo Brasil
(at maro 2009)
Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de
Discriminao Racial
Sim (declarao, art. 14) Sim
Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao
contra Mulheres
Sim (Prot. Fac., 1999) Sim
Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes
Sim (declarao, art. 22) No
Conveno sobre os Direitos
da Criana
No -
Conveno Internacional sobre
a Proteo dos Direitos de Todos
os Trabalhadores Migrantes e
seus Familiares
Conveno Internacional para a
Proteo de Todas as Pessoas contra
Desaparecimento Forado
Conveno sobre os Direitos das
Pessoas com Decincia
Sim (Prot. Fac., 2006) Sim
Observa-se, portanto, que o Brasil ainda est longe de reconhecer de modo
abrangente as garantias de direitos humanos como direitos subjetivos da pessoa
humana. Contudo, at sem competncia de receber comunicaes individuais, os
Comits scalizam os deveres jurdicos decorrentes dos respectivos instrumentos
internacionais, mediante avaliao e discusso dos relatrios que so entregues pelo
Estado brasileiro. Eles tm concretizado os respectivos deveres de informao nos
chamados comentrios gerais (General Comments). Nesses, explicado aos Estados
como eles devem compreender e cumprir esses deveres, dessa forma limitando a
possibilidade de justicar ou esconder o no cumprimento por meio de manifestaes
evasivas ou gerais.
Enm nota-se que, particularmente, violaes de direitos econmicos, sociais
e culturais podem ser examinadas indiretamente pelo CeDH, juntamente com a
proibio de no discriminao do art. 26 do PIDCP.
133
Sven Peterke
O art. 26 do PIDCP autoriza o CeDH a considerar casos que envolvem,
como no Caso 1, questes voltadas ao direito segurana social. Ele examina
a compatibilidade das respectivas medidas estatais (administrativas, legislativas
etc.) com a proibio de no discriminao, assim dedicando-se indiretamente a
questes tambm relevantes sob o Pioisc
14
. Portanto, ele refutar o argumento
do Estado B de que a comunicao da senhora A seria inadmissvel.
b. Plano regional
No sistema interamericano, seus dois rgos, a CIDH e a CorteIDH, aplicam,
sobretudo, embora no exclusivamente
15
, a ConvADH, que, por sua vez, estipula
predominantemente direitos civis e polticos. Os direitos econmicos, sociais e
culturais so protegidos pelo Protocolo de San Salvador, assim como por aquelas
garantias da Declarao Americana de Direitos Humanos, contendo direitos cujo
contedo sucientemente determinvel. Alguns podem ser reclamados por meio
de petio individual
16
.
Ressalva-se que indivduos at agora no possuem um locus standi direto perante
a CorteIDH, mesmo porque precisam, primeiro, dirigir-se ComIDH. Pressuposto
para a transferncia desses casos da CIDH CorteIDH o reconhecimento da sua
competncia pelo respectivo Estado-Parte
17
. O Brasil fez isso em 2002
18
. Contudo,
atualmente, no caso em que a Comisso no consiga mediar a disputa, esta
automaticamente transferida para a Corte. Uma vez ocorrido isso, o indivduo (ou
grupo de indivduos) tratado como fosse ativamente legitimado a defender seu caso.
Diante desse pano de fundo, parece justicado falar sobre um locus standi indireto
dos indivduos perante a CorteIDH. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte
2 do Manual
19
.
Nota-se, ainda, que a CorteIDH reconhece os outros tratados regionais de
direitos humanos como vetores de interpretao dos direitos do Pacto de San Jos
20
.
14
Cf. CeDH, F. H. Zwaan-de-Vries vs. Netherlands, com. n. 182/1984 (1990), 12.4.
15
Vide CorteIDH, Other treaties subject to the advisory jurisdiction of the Court (art. 64 of the American Convention on Human
Rights), Advisory Opinion OC-1/82, September 24, 1982, Ser. A, n. 1, 48.
16
Vide, para uma viso panormica: L\ox, B. Te Inter-American Human Rights System: multifaceted powers for
addressing economic injustice. 13 Interights Bulletin, 2000, p. 47. Disponvel em: <http://www.interights.org/bulletin/index.
htm>. Acesso em: 15 fev. 2009.
17
Cf. art. 62 da ConvADH.
18
Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002.
19
Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres prev, no seu art.
12, peties individuais.
20
Cf. CorteIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 106. Disponvel em: <http://www.global.
134
Sven Peterke
Por isso, o defensor de direitos humanos no dever restringir suas consideraes a
esse acordo, pelo contrrio, deve consultar todos os instrumentos pertinentes e, se
til, fazer referncia a eles.
2. Pessoas jurdicas
No que concerne a pessoas jurdicas, observa-se, primeiro, que sua proteo
pelos direitos humanos , por razes bvias, mais a exceo do que a regra.
Particularmente aquelas garantias fundamentais que protegem a integridade fsica e
psquica no podem ser vindicadas por esses entes: impossvel torturar empresas ou
sindicatos; eles no possuem existncia fsica, nem so capazes de contrair matrimnio
ou constituir famlia. Pelo contrrio, eles so meras guras jurdicas.
Por outro lado, um fato relevante para o DIDH que indivduos se
organizam, por exemplo, para ns de formar e articular coletivamente opinies
ou reivindicaes, de exercer convices religiosas ou simplesmente atividades
econmicas. Como o gozo de vrios direitos humanos depende frequentemente
da possibilidade de exerc-los por meio de uma pessoa jurdica, eles so, s vezes,
diretamente protegidos pelo DIDH.
a. Plano universal
No plano universal, por exemplo, o art. 8 (1), c, do Pioisc estipula
o direito dos sindicatos de funcionar sem obstculos e sem outras limitaes
21
.
No mais, o art. 13 (4) garante a liberdade das entidades para estabelecer e dirigir
instituies de ensino. O novo Protocolo Opcional (Facultativo), porm, somente
autoriza indivduos ou grupos de indivduos a encaminhar ao CiDisc seus casos
22
.
No mais, o Protocolo Facultativo ao PIDCP e CCT referem-se meramente
a comunicaes provenientes de indivduos [...] que aleguem ser vtimas de
uma violao [...]
23
. Na interpretao do CeDH, entende-se por indivduos
exclusivamente pessoas naturais. Portanto, pessoas jurdicas apenas tm acesso
indireto aos mecanismos internacionais, caso um integrante ou representante alegue
org.br/portuguese/damiaoximenes.html>. Acesso em: 18 mar. 2009.
21
Recorde-se, novamente, o papel fundamental da OIT quanto codicao, implementao e imposio dos direitos
humanos trabalhistas. Para uma viso geral sobre esse sub-regime, ver Aisrox, P. Labour rights as human rights (Oxford: OUP,
2005).
22
Art. 2 do PO do Pioisc.
23
Vide art. 1 do PF do PIDCP e art. 22, 1, da CCT.
135
Sven Peterke
ter sido vtima de violao em seus prprios direitos individuais como, por exemplo,
o gerente de uma empresa ou um lder religioso.
Por isso, no Caso 2, a comunicao da Editora X inadmissvel
24
, pois ela
uma pessoa jurdica. Sua advogada cometeu o erro de submeter a comunicao
em seu nome. Necessrio, contudo, alegar que o Estado X, por proibir a
publicao do Jornal Crtico, violou os direitos humanos dos proprietrios
da Editora X e dos jornalistas que trabalham para ela.
b. Plano regional
No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, o art. 44
da ConvADH autoriza qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no
governamental legalmente reconhecida
25
, a apresentar peties ComIaDH. Para isso,
eles no precisam alegar que so as vtimas. Assim, ONGs, como, por exemplo, Anistia
Internacional ou Justia Global, so partes em litgios em nome prprio, com base em
um direito reexo. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 2 do Manual
26
.
III. Direitos coletivos
Poucos so os direitos humanos coletivos efetivamente reconhecidos como
garantias jurdicas pela comunidade de Estados. Caso especial so os direitos dos
povos indgenas, que sero discutidos no Captulo 10.
1. Plano universal
No que se refere ao plano universal, existe apenas um direito humano coletivo
cuja vigncia incontestvel: o direito dos povos autodeterminao, garantido,
por exemplo, pelo artigo 1 do PIDCP e do Pioisc, como tambm pelo costume
internacional. Na doutrina, prevalece a opinio que ele at vale como ius cogens
24
CDH, A newspaper publishing company vs. Trinidad Tobago, com. n. 360/1989, de 14 de julho de 1989, 3.2. Vide, para
um caso semelhante cujos mritos eram decididos: CtIDH, Mayana (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicargua, IACtHR
Series C 79 (2001).
h
O critrio legalmente reconhecida foi praticamente absorvido pela CtIDH, cf. Castillo Petruzzi et al. vs. Peru (Preliminary
Objections), 1998, 77.
26
Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres prev, no seu art.
12, peties individuais.
136
Sven Peterke

27
. Contudo, enquanto amplamente reconhecido que titulares do direito
autodeterminao so aqueles povos impedidos pelos poderes coloniais de erigir seu
prprio Estado, o contedo desse direito ainda est em discusso, em particular, no
que se refere ao seu aspecto externo, isto , se e sob quais condies ele implica
um direito a secesso
28
. No mais, observa-se que o Protocolo Facultativo relativo ao
PIDCP refere-se meramente a comunicaes provenientes de indivduos. Por isso o
CeDH no competente para considerar peties submetidas em nome de povos
29
.
Assim sendo, no Caso 3, a comunicao da senhora A inadmissvel.
Ela apenas alegou uma violao do direito autodeterminao (art. 1 do
PIDDH) em nome da sua tribo B. No entanto, ela deveria ter alegado ser
pessoalmente vtima da expropriao pelo Estado C, representando, ao
mesmo tempo, outras pessoas cujos direitos individuais, como o direito
propriedade, foram violados
30
.
Ainda mais controverso do que o direito autodeterminao so os direitos
humanos da terceira gerao ou melhor, dimenso. A discusso em torno deles
envolve as seguintes garantias coletivas:
- direito ao desenvolvimento (sustentvel);
- direito a um meio ambiente sadio;
- direito assistncia humanitria em situaes catastrcas; e
- direito paz
31
.
27
Vide, Gios Esiiiii, H. Self-determination and ius cogens. In: Cassisi, A. (Ed.). UN Law Fundamental Rights: two topics
in international law. Alphen: Sijtho & Nordho, 1979, p. 167.
28
Vide Biowxiii, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford: OUP, 2008, p. 553.
29
Vide art. 1 do Protocolo Facultativo ao PIDCP de 1966. Entretanto, o CeDH recentemente manifestou seu interesse
em discutir o direito autodeterminao em conjunto com determinados direitos humanos individuais. Cf. CeDH, Apirana
Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n. 547/1993 (2000), 9.2; Ms. Marie-Helene Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002),
13.4.
30
Cf. CeDH, Lubicon Lake Band vs. Canada, com. n. 167/1984 (1990), 32.1.
31
Vide, para maiores detalhes, por exemplo: Axoiiassix, B. A.; Maixs, S. P. (Ed.). Development as a human rights. Harvard:
Harvard University Press, 2006; Dixirii;ivic, V. Os direitos humanos e a paz. In: S\xoxiois, J. (Org.). Direitos humanos:
novas dimenses e desaos. Braslia: Uxisco/SEDH, 2003, p. 79; Baxi, Upendra. A evoluo do direito ao desenvolvimento.
In: S\xoxiois, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desaos. Braslia: Uxisco/SEDH, 2003, p. 137; Caxaoo
Tiixoaoi, A. A. Os direitos humanos e o meio ambiente. In: S\xoxiois, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e
desaos. Braslia: Uxisco/SEDH, 2003, p. 161; Paixii, A. An international right to environment: a new generation? 15
Interrights Bulletin, 2006, p. 141.
H tambm uma discusso sobre um direito humano democracia, mas, em primeiro, lugar, como direito individual.
Vide Hiioicix, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 353; Fiaxcx, T. M. Te emerging right to democratic
governance. 86 AJIL, 1992, p. 46.
137
Sven Peterke
Nota-se que, no plano universal, esses direitos esto muito longe de ser
efetivamente reconhecidos pelos Estados e continuam a ser conceitualmente
inconsistentes tanto na sua titularidade quanto no seu contedo
32
. Certo que, at
agora, nenhum desses direitos foi codicado mediante um tratado universal, existem
apenas certas proclamaes polticas em forma de soft law, como, por exemplo, a
Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Assembleia da ONU, de 4 de
dezembro de 1986
33
.
Essa circunstncia no signica que os direitos humanos de terceira dimenso
so insignicantes, mas que se trata, em primeiro lugar, de princpios que orientam a
cooperao internacional. Uma vez que a defesa dos direitos humanos se d com base
em fundamentos mais ou menos slidos de pretenso, eles so poucos apropriados
para ajudar defensores de direitos humanos que querem tornar imperativos os direitos
de vtimas.
2. Plano regional
No que se refere ao plano regional, essa avaliao um pouco diferente. Nota-
se que, em particular, o sistema africano, mais especicamente a Conveno Africana
sobre Direitos Humanos e Direitos dos Povos (ConvAfrDH), de 17 de novembro de
1988, reconhece vrios direitos humanos coletivos. A Comisso Africana de Direitos
Humanos (ComAfrDH) at mesmo j demonstrou sua operabilidade em casos
extremos
34
.
No sistema interamericano, destacam-se os direitos dos povos indgenas como
caso principal de direitos humanos coletivos. Graas jurisprudncia da CtIDH,
trata-se de direitos humanos cada vez mais justiciveis, que realmente oferecem
proteo efetiva a esses grupos vulnerveis
35
. Apesar dessas garantias coletivas, o sistema
interamericano at agora no conhece os demais direitos humanos coletivos. Embora
o Pacto de San Salvador preveja no seu art. 11 o direito a um meio ambiente sadio,
este informado como direito de toda pessoa e no como direito coletivo.
32
Cf., por exemplo, Toxuscuar, C. Solidarity rights (development, peace, environment, humanitarian assistance). 4
EPIL, 2000, p. 461; Maixs, S. Te human right to development: between rethoric and reality. 17 Harvard Human Rights
Journal, 2004, p. 137.
33
UN doc. G. A. Res. 41/53 (1986).
34
Vide, acerca do direito a um meio ambiente sadio, art. 24 da ConvAfrDH, o caso do tribo de Ogoni, ComAfrDH, The
Social and Economic Rights Center and the Center for Economic and Social Rights vs. Nigria, com. n. 155/96 (2001). Vide tambm:
Diisso, S. A. Te jurisprudence of the African Commission on Human Rights and Peoples Rights with respect to peoples
rights. 6 AHRLJ, 2006, p. 358.
35
Ver, para uma boa viso geral, Pasquaiuci, J. M. Te evolution of international indigenous rights in the Inter-American
Human Rights System. HRLR, 2006, p. 1.
138
Sven Peterke
3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais
Por m, observa-se que vrios direitos humanos individuais abarcam uma
dimenso coletiva, mas esta no os transforma em direitos coletivos.
Exemplo o art. 27 do PIDCP, que determina que [n]o caso em que haja
minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias
no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de
seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua religio e usar sua
prpria lngua. Esses grupos no so competentes para atuar como peticionrios
perante o CeDH, mas apenas os membros individualmente considerados desses
grupos, contanto que sejam vtimas
36
. Como no caso de pessoas jurdicas, eles assim
podem defender, simultaneamente, a sua causa e a do ente ao qual pertencem. Essa
circunstncia torna compreensvel a razo pela qual a proteo dos direitos humanos
se d, sobretudo, em forma de garantias individuais.
IV. Resumo
Titulares de direitos humanos
Direitos individuais Direitos coletivos
Pessoas
naturais
Direito dos povos
autodeterminao
Pessoas
jurdicas
Direitos coletivos dos
povos indgenas
Informaes teis: Vide, quanto a informaes sobre os pressupostos de uma comunicao
perante os Comits das convenes centrais de direitos humanos, o stio do Ofce of the
UN High Commissioner for Human Rights: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/
index.htm> (acesso em: 15 fev. 2009). Vide, referente ao debate na ONU sobre direitos
humanos da terceira gerao, os documentos produzidos pelo independent expert on
human rights and international solidarity, R. M. RIZKI, disponvel em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/chr/special/themes.htm> (acesso em: 15 fev. 2009).
36
CeDH, General Comment n. 23 (1994), 1. Vide tambm o art. 30 da CDC.
139
Sven Peterke
7 Os obrigados pelos DHI
Sumrio:
I. O Estado
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado
a. Atos de rgos de jure
b. Atos de rgos de facto
3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano)
II. Outros atores como obrigados pelo DIDH
1. Pessoas privadas
2. Corporaes transnacionais
3. Agrupamentos no governamentais
4. Organizaes intergovernamentais
Bibliograa: AMBOS, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspichten bei schweren
Menschenrechtsverletzungen. Archiv der Vlkerrechts, 1999, p. 318; CHIRWA, D. M. The doctrine
of state responsibility as a potential means of holding private actors accountable for human
rights. 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 1; CRAWFORD, J. The international law
commissions articles on state responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge:
CUP, 2005; MGRET, F.; HOFFANN, F. The UN as a human rights violator? Some Reections on the
United Nations Changing Human Rights Responsibilities. HRQ, 2003, p. 314; PAUST, J. J. Human
rights responsibilities of private corporations. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2002, p.
801; CARVALHO RAMOS, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004; RANDELZHOFER, A.; TOMUSCHAT, C. (Ed.). State responsibility and the
individual: reparations in instances of grave violations of human rights. The Hague: Nijhoff,
1999; WOLF, J. Die Haftung der Staaten fr Privatpersonen nach Vlkerrecht. Berlin: Duncker &
Humblot, 1997; ZEGVELD, L. The accountability of armed opposition groups in international law.
Cambridge: CUP, 2002.
Caso 1: O senhor A juiz no Estado X. Em uma sentena relativa
ao caso do senhor B, ele se inclina a fazer comentrios de cunho racista.
Por essa razo, o senhor B aciona o senhor A, contudo, sem sucesso. Aps o
esgotamento dos recursos internos, ele se dirige, atravs de uma comunicao,
ao Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (CEDR), alegando
violao da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial (CIEDR) por parte do Estado X. O governo do
Estado X refuta qualquer responsabilidade em relao ao racismo do senhor
A: o Poder Judicirio seria institucionalmente independente, por isso o Estado
140
Sven Peterke
no poderia ser responsabilizado pela conduta individual da autoridade
judicial. correta essa contestao do Estado X?
Caso 2: O senhor A policial. Em determinadas situaes, ele se utiliza de
meios ilcitos em seu ofcio, como, por exemplo, no caso do senhor B, a
quem submeteu a sesso de choques eltricos. A m de receber compensao
pelos danos sofridos em consequncia da m conduta policial, o senhor B
acionou o Estado, que, no entanto, rejeitou qualquer responsabilidade pelo
ocorrido: embora o senhor A fosse funcionrio pblico, ele teria atuado por
conta prpria violando leis estabelecidas pelo Estado, que criminalizam tais
prticas. Por isso, seria impossvel imputar a conduta do senhor A ao Estado.
Tal interpretao estatal correta?
Caso 3: O Estado X privatizou suas prises. A partir de ento, empresas de
segurana vigiam os detentos. O senhor A empregado da empresa QQ Ltda.,
que maltratou o senhor B, um detento. O senhor B acredita que o Estado X
responsvel por essa violao de direito humano. O Estado X, contudo, rejeita
qualquer responsabilidade: seria impossvel imputar atos de entes privados a
ele. Assiste razo ao Estado?
Caso 4: O senhor A chefe da polcia da delegacia X. Ele sabe, parcialmente,
que alguns dos seus subordinados trabalham, fora do servio, como membros
de esquadres da morte. De fato, h vrios indcios de que esses policiais
assassinam, por dinheiro, crianas de rua. O senhor A opta por no fazer
nada em relao a isso. Em certo dia, contudo, uma ONG levanta informaes
de graves acusaes referentes a violaes de direitos humanos contra o Estado,
referindo-se explicitamente participao de policiais da delegacia X em
esquadres da morte. O Estado rejeita qualquer responsabilidade, porque
esses policiais teriam atuado por conta prpria, como entes particulares e no
como agentes estatais. O argumento do Estado correto?
Caso 5: XY Ltda. uma corporao transnacional que permite que seus
empregados trabalhem em condies anlogas escravido. Podem esses
empregados responsabilizar a XY Ltda. por violao de seus direitos
humanos?
Sem dvida, os principais obrigados pelo DIDH so os Estados. As garantias
nsitas aos DIDH so, antes de mais nada, resultado de uma longa luta contra o
141
Sven Peterke
abuso do monoplio estatal, e, por isso, em primeiro lugar, destinadas a proteger
pessoas contra tais excessos. Enquanto essa funo de defesa continua a ser a mais
importante, ao mesmo tempo mister tomar conscincia do fato de que direitos
humanos so tambm ameaados por vrios outros entes pessoas privadas, grupos
no governamentais ou corporaes transnacionais. Diante desse pano de fundo,
torna-se cada vez mais importante a funo protetora de direitos humanos em
relao a esses agentes, na medida em que obriga os Estados a tomarem as medidas
apropriadas para que seres humanos no se tornem vtimas deles. Portanto, observa-
se que o Estado tanto potencial violador dos direitos humanos como tambm seu
principal garantidor.
O presente captulo analisa sob quais pressupostos o Estado tem de assumir a
responsabilidade por violaes de direitos humanos, seja por ato, seja por omisso,
e de que modo o DIDH obriga outros atores a respeit-los, assim tecendo uma
discusso mais detalhada, no 5, sobre os principais modos de obrigao que
emanam dos direitos humanos internacionais.
I. O Estado
Vrios tratados de direitos humanos articulam expressis verbis a obrigao
dupla do Estado a no s respeitar, mas tambm garantir os direitos contidos neles.
A ConvADH, por exemplo, estipula no seu art. 1 (1) que Os Estados-Partes nesta
Conveno comprometem-se a respeitar os direitos humanos e liberdades nela
reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio [...]. De forma semelhante, o art.
2 (1) do PIDCP prev que Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se
a respeitar e garantir [...] os direitos reconhecidos [nele]. Ser visto, adiante, quais
as formas de obrigaes que emanam desses deveres abstratos. Neste ponto, apenas
deve interessar o simples fato de que os Estados no podem ser responsabilizados por
todos os atos sofridos por indivduos sob sua jurisdio, uma vez que sua esfera de
inuncia limitada. Portanto, tem que existir certas regras que denam sob quais
condies o Estado tem de assumir a responsabilidade por ingerncias no mbito de
proteo de direitos humanos.
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos
internacionais
A princpio, os Estados apenas podem ser responsabilizados caso eles prprios
houverem violado uma obrigao emanada do DIDH. O problema que o Estado
142
Sven Peterke
representa, em ltima instncia, uma co que age por meio de seus rgos, os
quais, por sua vez, se constituem de pessoas naturais. Contudo, embora sejam sempre
seres humanos violando os direitos de outros, em primeiro lugar o Estado que
obrigado como sujeito do Direito Internacional Pblico pelo DIDH. Portanto,
preciso determinar quais atos (ou, ainda mais difcil, quais omisses) de quais pessoas
podem ser imputados a ele.
Nesse contexto, mostra-se mais uma vez que o conhecimento da parte geral do
Direito Internacional Pblico contm frequentemente regras indispensveis para a defesa
dos direitos humanos. Essas regras so, em especial, a Responsabilidade Internacional do
Estado (Rules of State Responsibility), as quais denem os pressupostos da imputao
(attribution) de violaes de direitos humanos ao Estado
37
.
Ademais, essas regras importantes vigem de forma no codicada, como
costume internacional
38
, e se aplicam tambm, pelo menos no que se refere ao seu
contedo principal, aos outros sujeitos jurdicos do Direito Internacional Pblico.
Graas aos esforos da International Law Commission (ILC, Comisso de Direito
Internacional)
39
, elas passaram, nalmente, a existir tambm por escrito, embora
(ainda) no como codicao. Nesse sentido, h os Draft Articles on Responsibility
of States for Internationally Wrongful Acts (posteriormente, ILC-Draft Articles),
aprovados pela ILC em 2001, aps mais de 50 anos de pesquisas e discusses
40
.
Nota-se, assim, que os ILC-Draft Articles no se referem exclusivamente a
violaes de direitos humanos, mas, de modo geral, a atos ilcitos internacionais
(internationally wrongful acts), a compreendido qualquer ato ou omisso imputvel
ao Estado que constitui violao de uma norma do Direito Internacional Pblico
41
.
Como o DIDH se trata de um regime jurdico especial do Direito Internacional
Pblico, constata-se, sob uma tica sistemtica, que violaes de direitos humanos
representam uma subcategoria de atos ilcitos internacionais e que as Regras sobre
a Responsabilidade Internacional do Estado servem como normas secundrias
37
Sobre a literatura especca acerca da questo da imputao, cf. Aiaxcio-Ruiz, G. State fault and the forms and degrees
of international responsibility: questions of attribution and relevance. In: Mlanges Michel Virally: le droit international au
service de la paix, de la justice et du dveloppement. Paris: Pedone, 1991, p. 25.
38
Cf. Cassisi, A. International law. Cambridge: CUP, 2005, p. 244; Ausr, A. Handbook of international law. Cambridge:
CUP, 2005, p. 407. Contudo, elas ainda esperam a sua codicao. Vide, nesse contexto, Ciawioio, J.; Oiiisox, S. Te
continuing debate on a UN Convention on State Responsibility. 54 ICLQ, 2005, p. 959.
39
Estabelecida pela Resoluo 174 (II) da Assembleia Geral (AG) da ONU, de 21 de novembro de 1947. Cabe a ela a
implementao do art. 13 (1) da Carta da ONU, que prev como tarefa da AG o desenvolvimento do Direito Internacional
Pblico e sua codicao.
40
Cf. o stio: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em: 15 fev.
2009.
41
Art. 1 dos ILC-Draft Articles.
143
Sven Peterke
para determinar os pressupostos da responsabilidade do Estado ou as consequncias
da infrao das normas primrias do Direito Internacional Pblico
42
. No mais,
ressalve-se que os ILC-Draft Articles representam clusulas residuais, que no se
aplicam se a questo da responsabilidade for regulada por lex specialis
43
. Muitas vezes,
o DIDH contm tais regras especiais, embora seja difcil determinar exatamente
quais. A relao entre esses dois regimes ainda pouco elaborada.
Para a prtica, essa circunstncia menos relevante. Quem estuda as decises
tomadas pelos rgos de proteo de direitos humanos raramente encontrar referncia
explcita a essas regras. Contudo, caso haja dvidas referentes imputabilidade de
um determinado ato ao Estado, as regras se tornam um instrumento importante,
e se recomenda, antes de examinar se realmente aconteceu uma violao ao direito
humano, que seja feita a anlise desse pressuposto
44
.
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado
Os ILC-Draft Articles partem do princpio de que o Estado respon-
svel por todos os atos dos seus rgos. Desse modo, ele apenas excepcional-
mente responde por atos de pessoas privadas ou outros entes. Portanto, o
grande desao jurdico e prtico distinguir atos privados de atos estatais.
Uma prova de que essa matria de difcil anlise que os ILC-Draft Articles
contm no menos que oito regras de imputao (art. 4-11). A seguir sero
expostos os contornos das regras mais bsicas.
a. Atos de rgos de jure
So imputveis ao Estado, em primeiro lugar, os atos cometidos pelos rgos
de jure do Estado. Quais pessoas exatamente agem para o Estado e quais no
o critrio que decide o Direito Internacional Pblico mediante referncia ao direito
interno do respectivo Estado
45
, anal, a ele que cabe dar a si a forma institucional/
organizacional e, consequentemente, denir seus rgos. Importante, ento, saber
42
Ver Ciawioio, J. Te ILCs Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: a retrospect. 96
AJIL, 2002, p. 878.
43
44
Essa ordem de exame tambm seguida pelo CIJ. Ver CIJ, United Nations Diplomatic and Consular Staff in Teheran (United
States of Amrica vs. Iran), Jugdment of 24 May 1980, ICJ Reports, 1980, p. 3ss, 56.
45
No entanto, os atos que representam atos internacionais ilegais regulado pelo Direito Internacional Pblico: vide o art.
3 do ILC-Draft Articles.
144
Sven Peterke
que ele responde por todos os atos cometidos pelos representantes dos trs Poderes
do Legislativo, do Executivo e/ou do Judicirio , isto , independentemente da
funo ou posio institucional do Presidente da Repblica ao policial e ao servidor
pblico de um municpio
46
.
Em particular, o Estado impedido de negar sua responsabilidade por atos
cometidos por seus rgos com referncia sua autonomia institucional, como, por
exemplo, a de seus tribunais ou de seus Estados federados (caso que se trate de um
Estado federativo)
47
. O Direito Internacional Pblico no se interessa por questes
intraestatais
48
.
Por isso, no Caso 1, o Estado X responsvel pela discriminao feita ao
senhor B por parte do juiz, o senhor A. O fato de o Poder Judicirio gozar
de autonomia institucional no importa nesse contexto. Portanto, o CEDR
refutar o argumento do Estado X de que a conduta do senhor A no seria
imputvel a ele [Estado].
Frequentemente, os rgos estatais cometem violaes de direitos humanos
ultrapassando suas competncias. Esses atos, chamados de ultra vires, so tambm
imputveis ao Estado, pressupondo que tenham sido realizados mediante os atributos
da capacidade ocial
49
. Nota-se que essa importante regra foi conrmada e adotada,
em particular, pela CtIDH no famoso caso Velsquez Rodrguez
50
.
No Caso 2, o senhor A abusou de suas competncias como policial em servio.
O fato de ele no ter sido autorizado para tanto no resulta na no imputao
dos seus atos ao Estado. Pelo contrrio, ele responde s violaes de direitos
humanos cometidos por ele por ter atuado em sua circunscrio ocial.
Portanto, o Estado no se pode eximir da acusao alegando que o senhor A
teria agido por conta prpria.
b. Atos de rgos de facto
Outra regra importante que o Estado tem de assumir a responsabilidade
por atos cometidos por aquelas pessoas privadas s quais ele delegou a realizao de
46
Vide o art. 4 dos ILC-Draft Aricles.
47
Vide tambm a clusula federal, o art. 27 da ConvADH ou a os arts. 28 do Pioisc e 50 do PIDCP.
48
Vide o artigo 4 dos ILC-Draft Articles.
49
50
Vide CtIDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentena de 29 de julho de 1988, Ser. C, n. 4, 170.
145
Sven Peterke
tarefas pblicas
51
. Como os Estados mostram hoje, mais do que nunca, uma forte
tendncia de privatizar tais tarefas, inclusive no setor da segurana pblica, trata-se
de uma regra cada vez mais relevante. Ela impede o Estado de se eximir, por meio de
delegao de tarefa, da sua responsabilidade
52
. Dessa forma, por exemplo, podem atos
ilegais cometidos em prises privatizadas por membros de empresas de segurana ser
imputados ao Estado como violaes de direitos humanos, caso ele omita de scaliz-
los de modo adequado fato que o Estado deve comprovar
53
. Trata-se de rgos de
facto do Estado.
Portanto, no Caso 3, os atos cometidos pelo senhor A, responsvel pela
empresa de segurana QQ Ltda. so principalmente imputveis ao Estado X.
A empresa, por evidente, executa tarefas genuinamente pblicas. O Estado
no se pode liberar de tais obrigaes mediante sua privatizao.
Casos envolvendo problemas de imputao mais complicados so aqueles em
que o Estado se torna cmplice clandestino de pessoas privadas que violam direitos
humanos em razo de seu animus, ou seja, porque ele tolera as atividades ilegais
54
.
Nesses casos, o Estado usualmente mantm contatos meramente informais com,
por exemplo, esquadres da morte, milcias, insurgentes ou outros criminosos,
ou dispe de informaes que indiquem a necessidade de medidas preventivas e/ou
repressivas contra esses grupos
55
.
A regra sobre a imputao de tais atos est contida no art. 8 dos ILC-Draft
Articles. Tal regra pressupe a conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas atuando
sob as instrues do Estado ou sob a direo ou controle dele. O grande desao
prtico provar tal cumplicidade com base em fatos ou indcios sucientemente
fortes, de modo que possibilite (tambm) a condenao do Estado.
51
Art. 5 dos ILC-Draft Articles. Vide, para detalhes: Towxsixo, G. State responsibility for acts of de facto agents. 14
ArizJICL, 1997, p. 635; Giiinii, J. Die Zurechnungskategorien der de facto-Organe im Recht der Staatenverantwortlichkeit, Mnster:
LIT, 2004: Kii, K. Lorgane de facto en droit international public: rexion sur limputation ltat de lacte dun particular
la lumire des dveloppements recentes. 105 RGDIP, 2001, p. 93.
52
Vide, para detalhes, tambm: McBiru, A. Privatising human rights: what happens to the States Human Rights Duties
when services are privatized? 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 133.
53
Cf. Ciawioio, J. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: introduction, text and commentary.
Cambridge: CUP, 2002, p. 100.
54
Em particular, a guerra ao terror iniciou outro debate sobre a responsabilidade do Estado em relao a atividades
terroristas. A discusso no pode ser exposta aqui. Vide, por exemplo, Woiiiux, R. State responsibility for private actors: an
old problem of renewed relevance. In: Racazzi, M. (Ed.). International responsibility today. Leiden: Brill, 2005, p. 424; Bicxii,
T. Terrorism and the State: rethinking the rules of states responsibility. Oxford: Hart Publishing, 2006.
55
Vide tambm as explicaes do Axoii oi Caivaiuo Raxos neste Manual.
146
Sven Peterke
O tipo de controle necessrio , no entanto, ainda controverso. A CIJ parece
sustentar o critrio de dependncia completa, no sentido de eective control
56
,
embora o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia j tenha seguido uma
noo mais ampla, exigindo meramente um overall control
57
. A doutrina favorece
esta ltima noo
58
.
Ademais, recomendvel, em casos de tolerncia para com violaes de
direitos humanos, explicar por que as respectivas normas do DIDH obrigaram o
Estado a intervir contra os atores privados
59
. Isso deve acontecer, se possvel, por meio
da utilizao da respectiva jurisprudncia dos rgos internacionais de proteo dos
direitos humanos.
No Caso 4, a omisso do senhor A, chefe da delegacia, de iniciar investigaes
contra os policiais que trabalhavam fora do servio para esquadres da morte
no resulta automaticamente na imputao ao Estado de seus atos ilegais.
Muito mais, preciso demonstrar que o senhor A era capaz de prevenir uma
determinada violao de direitos humanos. No entanto, observa-se que a
omisso, ao no iniciar investigaes, por sua vez, pode ser considerada como
violao da obrigao de garantir um determinado direito humano. Seus
pressupostos sero expostos no 8.
3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano)
Neste Manual Prtico, no podem ser discutidos todos os pressupostos de um
ato ilcito internacional, nem todas as suas consequncias jurdicas. No que se refere
particularmente s violaes de direitos humanos
60
, importante saber que suas
consequncias jurdicas em regra, emanadas diretamente do DIDH correspondem
s seguintes obrigaes do Estado:
56
CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia and Herzegowina vs. Serbia
and Montenegro), Jugdment of 26 February 2007, 390-395; CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua vs. United States of America), Judgment of 27 June 1985, ICJ Reports, 1986, p. 14, 94.
57
ICTY, The Prosecutor vs. Dusko Tadi, Jugdment (AP), Caso n. IT-94-I-A, 15 July 1999.
58
Cf. Giiinii, J.; Piucxix, M. New developments regarding the rules of attribution? Te International Court of Justices
decision in Bosnia vs. Serbia. 21 LJIL, 2008, p. 601.
59
Vide o 8. A razo a (presumvel) subsidiariedade das respectivas regras sobre a responsabilidade do Estado em relao
ao DIDH com lex specialis.
60
Vide tambm Toxuscuar, C. Reparation on victims of grave human rights violations. 10 Tulane Journal of International
and Comparative Law, 2002, p. 57; Scuoxsriixii, J. Dissuasive measures and the society as a whole: a working theory of
reparations in the Inter-American Court of Human Rights. 23 American University International Law Review, 2007, p. 127.
147
Sven Peterke
Principais obrigaes do Estado decorrentes de violaes de direitos humanos:
Cessao da violao de direito
Omisso de futuras violaes de direito
Restituio natural
Indenizao
Satisfao
Primeiramente, caso a violao de direito humano ainda permanea, o Estado
obrigado a agir incondicionalmente para cess-la. A anlise sobre a continuao da
violao de direito muitas vezes to difcil como a questo sobre o que o Estado
deve fazer para extingui-la. Isso no pode ser respondido de modo abstrato.
No mais, bvio que o Estado deve agir de modo que previna futuras violaes
de direitos obrigao, como ainda se ver, que decorre diretamente do DIDH.
Enm, a regra fundamental que o Estado tem de reparar o dano causado
61
.
Por exemplo, no que se refere a uma violao de direito propriedade, no caso de
uma nacionalizao ilegal de terras tradicionais de um povo indgena, ele obrigado
a devolv-las e a assegurar-se de que o povo ser novamente reconhecido como seu
legtimo proprietrio.
H, muitas vezes, casos em que a restituio natural impossvel, em
particular no que tange aos casos em que as vtimas sofreram leses fsicas ou
psquicas. Nesses casos, a indenizao em dinheiro uma dentre as diversas medidas
que podem ser apropriadas.
Outras medidas podem assumir formas imateriais, como desculpas ociais
ou a criao de instituies destinadas a rememorar continuamente as respectivas
violaes de direitos humanos, o desenvolvimento de programas de formao e
capacitao de um determinado pessoal etc.
62
. Essas medidas representam formas
pelas quais se pretende satisfazer os interesses das vtimas e de seus familiares. Pertence
a esse grupo, tambm, a obrigao de punir os rus em casos de violaes de direitos
humanos outra obrigao que decorre diretamente do DIDH.
61
Vide, para uma excelente apresentao da jurisprudncia da CtIDH referente s reparaes: Pasquaiucci, J. M. The
practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: CUP, 2003, p. 230-290. Observa-se que, por
exemplo, o art. 10
o
da ConvADH e o art. 14 (6) do PIDCP estabelecem um direito indenizao no caso em que uma
pessoa haja sido condenada em sentena eivada de erro (erro judicirio).
62
Cf., sobre as formas de reparao possveis: CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 227-251.
Disponvel em: <http://www.global.org.br/docs/sentencaximenesportugues.doc>. Acesso em: 18 mar. 2009.
148
Sven Peterke
Observa-se que impossvel decidir, sem referncia ao caso concreto, quais
medidas so (as mais) apropriadas. Para o defensor de direitos humanos, importante
recordar que os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos muitas vezes
as combinam, ao assegurar que o Estado respeitar suas obrigaes e compensar a
vtima de forma adequada e sustentvel.
Nota-se, ainda, que as regras sobre a responsabilidade internacional do Estado
tambm abarcam uma srie de justicativas (circumstances precluding wrongfulness)
que o liberam da sua responsabilidade e que esto previstas no Captulo 5 dos ILC-
Draft Articles (arts. 20-27), mas raramente se aplicam aos casos envolvendo violaes
de direitos humanos. A razo principal disso , mais uma vez, que o DIDH contm,
muitas vezes, regras especiais.
II. Outros atores como obrigados pelo DIDH
Problemas maiores decorrem da questo da responsabilidade de atores no
estatais por violaes de direitos humanos, como, por exemplo, pessoas privadas,
corporaes transnacionais, organizaes internacionais e outros grupos no
governamentais.
Por essa razo, mister, em primeiro lugar, ter-se conscincia de que esses
agentes no so partes nos tratados de direitos humanos. Portanto, necessrio avaliar
a possibilidade de sua obrigao pelo DIDH com base no costume internacional, caso
a conduta no seja imputvel ao Estado. Todavia, de fato muito difcil comprovar a
existncia de tais obrigaes em relao a esses atores, em particular, no que se refere
respectiva prtica geral.
No entanto, isso no signica que o Direito Internacional Pblico descura ou
at aceita ingerncias nos mbitos de proteo de direitos humanos por atores no
estatais. Como j visto, e ainda se ver mais aprofundadamente, o DIDH obriga
o Estado a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra quaisquer violaes de
direitos humanos, inclusive aquelas que advm de atores privados. No mais, o Direito
Internacional Humanitrio obriga os partidos envolvidos em conito armado,
bem como grupos armados no-estatais, a respeitarem certos padres mnimos de
civilizao. E, enm, o Direito Penal Internacional possibilita a condenao de
indivduos, em particular pelo cometimento de crimes contra a humanidade e crimes
de guerra. Dessa maneira, ele tambm, indiretamente, criminaliza, protege e pune
violaes graves e sistemticas de direitos humanos.
149
Sven Peterke
1. Pessoas privadas
Quanto possibilidade de responsabilizar pessoas privadas que hajam violado
bens jurdicos de indivduos, mas cuja conduta no pode ser imputada ao Estado,
observa-se, primeiro, que o Estado obrigado, ao cumprir seu dever de garantir os
direitos humanos, a adotar medidas legislativas e administrativas que visem prevenir,
impedir ou reprimir referidas violaes
63
. Isso implica, por um lado, a obrigao
de criminalizar atos que constituam violaes de direitos humanos. Exemplo disso
a proibio da tortura pelo Cdigo Penal. Por outro, o Estado obrigado a criar
instituies que se empenhem em prevenir e reprimir ameaas aos direitos mais
fundamentais de seus cidados, e que possam punir aqueles que os violam. Nesse
caso, o exemplo para a implementao desse dever a criao de um aparelho policial
e o estabelecimento de tribunais com base no Estado de direito.
Porm, a regra que os tratados de direitos humanos conferem garantias aos
indivduos sem, ao mesmo tempo, obrig-los diretamente. Por isso, notvel que a
DUDH, a DADH e a ConvADH contenham artigos relativos aos deveres do homem
para com a comunidade e a humanidade
64
. Contudo, trata-se de normas de contedo
material extremamente abstrato e, desse modo, muito difcil derivar verdadeiras
obrigaes jurdicas delas. Observa-se que esses instrumentos no fazem referncia
ao Estado como possvel destinatrio desses deveres
65
.
2. Corporaes transnacionais
Corporaes (ou empresas) transnacionais se transformaram, nas ltimas
dcadas, em agentes cada vez mais poderosos, s vezes at mais poderosos do que
os Estados. Por vezes, esses atores no cumprem suas responsabilidades sociais ou
at abusam delas, por motivos diferentes, ostentando seu poder em detrimento de
determinados grupos e indivduos
66
. Como se trata de um comportamento inaceitvel,
vrias iniciativas internacionais aspiram a lembrar as corporaes transnacionais de
seus deveres morais, e, em particular, de suas responsabilidades sociais.
63
Vide, para detalhes, o prximo 8.
64
Art. XXIX da DUDH; vide tambm os arts. XXIX-XXXVIII da DADH e art. 32 da ConvADH.
65
Cf. Goxis, L. F.; Mazzuoii, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jos
da Costa Rica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 194.
66
Vide Ziix, J. A. Multinationals and corporate social responsibility: limitations and opportunities in international law.
150
Sven Peterke
Isso acontece em primeiro lugar por meio de cdigos de conduta (codes of
conduct). Exemplos disso so as Guidelines for Multinational Enterprises
67
da OECD,
de 2000, e a Global Compact da ONU
68
. No entanto, tais cdigos de conduta no
estabelecem obrigaes jurdicas. Portanto, as corporaes apenas prometem cumprir
voluntariamente eventuais recomendaes. As normas no podem ser impostas por
um procedimento jurdico.
No ver de muitos observadores, essa situao demasiado insatisfatria. Por
isso, uma parte da doutrina comeou a reetir sobre a questo de como esses agentes
podem ser juridicamente obrigados pelos direitos humanos
69
. Todavia, ainda se trata
to-somente de propostas, que aguardam a sua transformao em direito positivo
por parte dos Estados.
Dentre os mais importantes documentos de soft law at agora produzidos,
destaca-se o da Subcomisso para a Promoo e a Proteo de Direitos Humanos da
ONU, que adotou, em 2003, as Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes
Transnacionais referentes a Direitos Humanos (Norms on the Responsibility of
Transnational Corporations and other Business Entreprises with Regard to Human
Rights)
70
. Esse instrumento contm normas teoricamente capazes de obrigar de forma
direta esses atores, uma vez que haja a aceitao pelos Estados, por exemplo, no que
se refere proteo do consumidor e do meio ambiente, aos direitos trabalhistas,
compensao de vtimas etc. Todavia, quando a subcomisso apresentou essas normas
Comisso de Direitos Humanos que, por sua vez, consiste de representantes dos
Estados , esse rgo enfatizou que o documento no representaria mais do que uma
sugesto
71
, dessa maneira indicando falta de prontido dos Estados de dar incio
ao processo de transformao dessas normas em hard law. Com isso, parece muito
duvidoso que os Estados, em um futuro prximo, mostrem interesse em realmente
apoiar as iniciativas visando a obrigar corporaes transnacionais pelo DIDH
72
. Mas
o debate continua e os defensores de direitos humanos se ocupam de no permitir
que ele esmorea.
67
Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
68
Disponvel em: <http://www.unglobalcompact.org/AboutTe GC/index.html>. Acesso em: 15 fev. 2009.
69
Vide, por exemplo: Rarxii, S. Corporations and human rights: a theory of legal responsibility. 111 Yale Law Journal,
2001, p. 443; Wiscuxa, M. Human rights and multinational enterprises: how can multinational enterprises be held
responsible for human rights violations committed abroad? 66 HJIL, 2006, p. 625.
70
Resoluo 2003/16, de 13 de agosto de 2003, UN doc. E/CN.4/Sub2/2003/12/Rev2. Vide tambm: Wiissnioor,
D.; Kiucii, M. Norms on the responsibilities of transnational Corporations and other business enterprises with regard to
human rights. 97 AJIL, 2003, p. 901.
71
Deciso 2004/116, de 20 de abril de 2004, lit c). Conrmado pela Resoluo do Ecosoc, UN doc. E/CN.4/2005/L.87,
de 15 de abril de 2005.
72
Uma viso mais otimista pode ser encontrada em: Hiiiixaxxs, C. F. UN Norms on the responsibilities of transnational
corporations and other business enterprises with regard to human rights. 4 German Law Journal, 2003, p. 1079.
151
Sven Peterke
Aviso prtico: Recomenda-se, nesse contexto, o estudo do comentrio
interpretativo das Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes
Transnacionais referentes a Direitos Humanos
73
.
No Caso 5, a XY Ltda. no est violando a proibio da escravido como
direito humano internacional. Ela no obrigada pelo DIDH. Contudo, as
vtimas podem processar a XY Ltda. com base no direito nacional, ou at
pensar em responsabilizar o Estado, caso seja possvel comprovar que ele
tolerou a explorao do trabalho dos empregados da XY.
3. Agrupamentos no governamentais
No que se refere possibilidade de responsabilizar grupos no estatais por
violaes de direitos humanos, a situao jurdica semelhante, embora em alguns
detalhes se mostre um pouco diferente.
Em particular, durante conitos armados internos, assim como em situaes de
violncia comparveis a eles, h Estados que apoiam, mais ou menos clandestinamente,
determinados grupos armados no estatais que lutam contra um governo estrangeiro
no poder. Como j visto, caso seja possvel comprovar que esses Estados estrangeiros
conseguem exercer controle sobre esses grupos, os atos podem ser imputados ao
respectivo Estado
74
. O mesmo vale, contudo, em relao ao Estado em que o conito
ou rebelio acontece, caso os insurgentes
75
consigam se tornar governo de facto sobre
(uma parte do) o territrio de Estado
76
. Ler, para mais detalhes, os arts. 9 a 11 dos
ILC-Draft Articles
77
.
4. Organizaes intergovernamentais
Hoje, organizaes intergovernamentais exercem muitas vezes funes quase
governamentais. Por isso, abusos do poder por seus representantes no so raros
78
.
73
UN doc. E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2 of 26 of August. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.
nsf/TestFrame/2933782003ceb0c1256d7900310d90?Opendocument>. Acesso em: 15 mar. 2009.
74
75
Vide tambm: Duxniii\, P. New state responsibility for internationally wrongful acts by an insurrectional movement.
167 EJIL, 2006, p. 605.
76
Art. 9 dos ILC-Draft Articles. Vide tambm o caso do Iran-United States Claim Tribunal, Yeager vs. Islamic Republic of
Iran, 1987, p. 17, 92.
77
Recomendvel tambm a leitura do artigo de Cuiiwa, D. M. Te doctrine of state responsibility as a potential means
of holding private actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 1. Disponvel em:
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/MelbJIL/2004/>. Acesso em: 15 mar. 2009.
78
Vide, para alguns exemplos concretos (misses de paz): Ginxi\, M.; Toxasivsxi, K.; Viosrio-Haxsix, J. Transnational
state responsibility for violations of human rights. 12 Harvard Human Rights Journal, 1999, p. 279. Vide, no mais, Kiaiii,
152
Sven Peterke
Portanto, faz igualmente sentido pensar na possibilidade de responsabiliz-los por
violaes de direitos humanos. Ponto de partida das prximas consideraes ,
mais uma vez, que eles no so partes de tratados de direitos humanos. Ao mesmo
tempo constata-se que a delegao de determinadas competncias a organismos
internacionais no libera completamente os Estados de suas obrigaes sob DIDH.
Dependendo do grau da integrao, esse conhecimento se torna mais bvio.
A Unio Europeia (UE) ou, mais precisamente, a Comunidade Europeia
(CE) exemplo de uma integrao regional to profunda que estimula contnuas
discusses sobre a soberania restante aos seus Estados-Membros. De fato, ela
autorizada a estabelecer atos que afetam diretamente os cidados europeus e, assim,
seus direitos fundamentais. Diante desse pano de fundo, a Corte Europeia de Justia
(CorteEJ) que no deve ser confundida com a Corte Europeia de Direitos Humanos
(CorteEDH) explicou, h muitos anos, porque a CE igualmente obrigada pelos
direitos humanos. Nomeadamente, ela derivou essa obrigao dos princpios gerais
do direito comunitrio [art. 288 (2) do Tratado da CE] e identicou as constituies
nacionais dos Estados-Membros e a Conveno Europeia de Direitos Humanos
(ConvEDH) como suas fontes jurdicas
79
.
Hoje, os Estados-Membros da UE at reconhecem a vinculao desse organismo
internacional ao DIDH, em particular, no art. 6 (2) do Tratado da UE. No mais,
o novo Protocolo n. 14, que ainda no entrou em vigor, possibilitar UE raticar
como organizao internacional (sui generis) a ConvEDH
80
. Nota-se, contudo,
que ela representa, como nica organizao verdadeiramente supranacional, um caso
especial em comparao com outras organizaes internacionais.
Por isso, a questo da responsabilidade por violaes de direitos humanos mais
problemtica no caso da ONU. Pelo estabelecimento de administraes transitrias
por exemplo, em Timor Leste ou no Kosovo e pelo crescente empenho de misses
de paz, ela assume tambm, s vezes, responsabilidades quase estatais. Os escndalos
causados pelos membros das tropas de paz foram relatos casos de estupro por eles
e outras barbaridades apontam a necessidade de estender as obrigaes dos direitos
humanos ONU, ou, pelo menos, s suas respectivas subdivises, caso elas possuam
personalidade jurdica internacional autnoma.
Contudo, o trabalho orientador feito pela doutrina a esse respeito ainda no se
reete na prtica estatal. Em particular a CorteEDH mostra uma certa resistncia em
B. F. International peace operations. In: Fiicx, D. (Ed.). The handbook of international humanitarian law. Oxford: OUP, 2008,
1307.
79
CorteEJ, Internationale Handelsgesellschaft, case n. 11/70, Slg. 1970, 1125, 4; CorteEJ, Nold, case n. 4/73, Slg. 1974, 491,
13; CorteEJ, Hauer, n. 44/79, Slg. 1979, 3727, 15. Vide tambm: Auxio, T.; Jiss Buriii, I. de. Te European Union
and human rights: an international law perspective. 17 EJIL, 2006, p. 771.
80
Cf. o art. 59 do Protocolo n. 14 ao ConvEDH.
153
Sven Peterke
enfrentar o problema, evitando manifestao sobre esse assunto controverso
81
. Nota-
se, nesse contexto, que importante mais uma vez a questo da imputao, embora
no exclusivamente. Razo principal para isso que, at hoje, a ONU no dispe de
sua prpria tropa, mas precisa pedir aos Estados que se engajem em tais misses. Para
isso, ela fecha acordos especiais que muitas vezes no excluem a jurisdio criminal e a
autoridade disciplinar dos Estados sobre seus contingentes. Portanto, atos cometidos
pelos membros de misses de paz podem, muitas vezes, ser imputados aos Estados.
Todavia, impossvel dar uma resposta geral a esse respeito. Ela depende da situao
jurdica no respectivo caso.
Outras discusses atuais referem-se responsabilidade da ONU por sanes
autorizadas pelo Conselho de Segurana que afetam direitos humanos, como, por
exemplo, embargos resultando em catstrofes de fome
82
. Seus detalhes, porm, no
podem ser expostos aqui.
Informaes teis: Recomenda-se a leitura dos artigos 1 a 11 dos Draft Articles on
Responsibily of State for Internacional Wrongful Acts da ILC. Disponvel em: <http://untreaty.
un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI
Sumrio:
I. Obrigaes negativas
II. Obrigaes positivas
1. O dever de proteger
a. Pressupostos gerais
b. Perigos objetivos
2. O dever de garantir
a. O dever de facilitar
b. O dever de prestar
III. Obrigaes processuais
IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao
V. Obrigaes erga omnes
VI. Resumo
81
Cf. Saii, A. Jurisdiction and international responsibility in peace support operations: the Behrami and Saramati Cases. 8
HRLR, 2008, p. 151.
82
Vide, por exemplo, Riixiscu, A. Developing human rights and humanitarian law accountability of the Security Council
for the Imposition of Economic Sanctions. 95 AJIL, 2001, p. 851.
154
Sven Peterke
Bibliograa: AMBOS, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspichten bei schweren
Menschenrechtsverletzungen. Archiv des Vlkerrecht, 1999, p. 319; BASCH, F. F. The doctrine
of the Inter-American Court of Human Rights regarding states duty to punish human rights
violations and its dangers. American University International Law Review, 2008, p. 195;
CLAPHAM, A. Human rights in the private sphere. Oxford: OUP, 1993; DELBRCK, J. Laws in
the public interest: some observations on the fundations and identication of erga omnes
norms in international law. In GTZ, V. et al. (Hrsg.). Festschrift fr Gnther Jaenicke, Berlin:
Springer, 1998, p. 17; DUFFY, H. Towards global responsibility: a sketch of international
legal developments. Interights Bulletin, 2006, p. 104; KNOX, J. H. Horizontal human rights
law. AJIL, 2008, p. 1; KNZLI, J. Zwischen Rigiditt und Flexibilitt Der Verpichtungsgrad
internationaler Menschenrechte. Berlin: Duncker & Humblot, 2001; MELISH, T. J.; ALIVERTI, A.
Positive obligations in the Inter-American Human Rights System. Interights Bulletin, 2006, p.
120; CARVALHO RAMOS, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004; TAMS, C. Enforcing obligations erga omnes in international law.
Caso 1: O senhor A, cidado do Estado B, trabalha como jornalista. Em
um de seus artigos, ele acusa o ministro de Turismo de ser corrupto. Dias
aps a publicao desse artigo, detido por uma unidade especial de policiais
composta por vinte homens. A senhor A considera sua deteno ilegal e,
particularmente, uma violao da liberdade de expresso (art. 19 do PIDCP).
Representantes do Estado B referem-se ao Cdigo da Imprensa, que, de fato,
criminaliza, de forma geral, a difamao do governo. Nesse caso, estar-se-ia
violando efetivamente a liberdade de expresso?
Caso 2: O senhor B mora em um bairro pobre de uma metrpole do Estado
Y. No local, a violncia entre grupos criminosos ameaa quase diariamente a
vida de sua famlia e a sua prpria. Regularmente, ele pede socorro polcia, a
m de que seja com isso estabelecido um mnimo de segurana no local, o que,
contudo, no ocorre. Em certo dia, o lho do senhor B assassinado por uma
bala perdida disparada por um delinquente. O senhor B acusa o Estado Y, com
base no art. 6 do PIDCP, de ter violado o direito vida de seu lho. O Estado
Y acha que no pode ser responsabilizado por atos individuais cometidos por
criminosos. Est certo o Estado, nesse caso?
Caso 3: O Estado X um pas subdesenvolvido e muito pobre. Uma terrvel
estiagem, que sucedeu a outras, provoca escassez de alimentos e subsequente
fome entre uma parte da populao. O governo considera intil adotar qualquer
medida ante a catstrofe. O senhor A sobrevive situao e argumenta que a
ausncia de medidas anteriores para prevenir a escassez de alimentos uma
violao do seu direito de ser protegido contra a fome, conforme o art. 11 (2)
155
Sven Peterke
do Pioisc. O Estado sustenta que os direitos humanos sociais apenas criariam
para si a obrigao de assegur-los progressivamente art. 2 (1) do Pioisc
, mas no implicariam direitos de prestao. Esse argumento estatal seria
correto?
Caso 4: O Estado X no respeita os direitos humanos dos seus povos indgenas
que, por isso, correm o risco de no sobreviver como comunidades. O Estado
Y reage situao com o cancelamento da sua assistncia nanceira e exorta
suas empresas nacionais a no fazerem negcios com o Estado X. O Estado
X considera que isso seria uma represlia incompatvel com o Direito
Internacional Pblico. Assiste razo ao Estado X?
Uma caracterstica importante das normas do DIDH que elas so formuladas
de modo aberto, ou seja, bastante indeterminado, permitindo com isso interpretaes
bem singulares do seu contedo. Assim, so quase programadas as controvrsias entre
o Estado, como presumvel violador de direitos humanos, e a vtima.
Diante desse pano de fundo, est entre as tarefas principais do defensor do
DIDH, mostrar ao respectivo rgo de proteo que um determinado dever decorre
da garantia jurdica em questo e que exatamente essa obrigao foi violada. Por isso,
o presente captulo dedicar-se- questo de quais os principais tipos de dever que
podem derivar dos direitos humanos e, mais precisamente, sob quais pressupostos. Para
isso, parte-se da suposio geral de que todos os direitos humanos, sejam direitos civis e
polticos, sejam direitos econmicos, sociais e culturais, estabelecem no s obrigaes
negativas (de no fazer), mas tambm positivas (de fazer)
83
, contudo, sem querer negar
que existem diferenas importantes entre esses dois grupos de direitos humanos.
I. Obrigaes negativas
Inicialmente, os direitos humanos foram criados para proteger indivduos
contra a arbitrariedade do Estado, contra o abuso do seu monoplio de poder. Por
isso, sob uma perspectiva histrica, eles representam os chamados direitos de defesa,
que conferem aos seus titulares uma pretenso omissiva. Signica que o Estado
obrigado a respeitar a esfera legalmente protegida por um direito humano; ele tem
de se abster de ingerncias ilegais nela razo pela qual se fala, em ingls, de uma
duty/obligation to respect. Esse dever tambm chamado negativo ou de no fazer,
porque exige do Estado passividade, no sentido de no tomar medidas (legislativas,
83
Cf. Boiiiii, S. Positive obligations of States and the protection of human rights. 15 Interights Bulletin, 2006, p. 101.
156
Sven Peterke
administrativas etc.) incompatveis com os direitos humanos da se tratar de uma
obrigao com eccia imediata.
Hoje amplamente reconhecido que tanto os direitos humanos civis e polticos
como os direitos humanos econmicos, sociais e culturais estabelecem pretenses
omissivas. Por exemplo, a liberdade de religio
84
obriga o Estado a deixar os crentes
praticarem sua crena. De forma semelhante, o direito alimentao
85
probe o
Estado de tomar medidas destinadas a impedir o acesso de pessoas aos alimentos
bsicos para sua sobrevivncia
86
.
No entanto, a obrigao de respeitar um determinado direito humano
no signica que qualquer interferncia estatal resulta necessariamente em sua
violao. Pelo contrrio, o teor dos diversos direitos humanos prev expressis verbis
a possibilidade de restringi-los sob certas condies, assim justicando a adoo de
uma srie de medidas pelo Estado. Por exemplo, a liberdade de expresso, garantida
pelo art. 19 do PIDCP,
[...] poder ser sujeita a certas restries, que devem, entretanto, ser
expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica.
Observa-se que outras garantias so menos eloquentes a esse respeito e to-
somente probem, por exemplo, restries infundadas
87
ou arbitrrias
88
. H tambm
uma srie de direitos humanos que no prev explicitamente a possibilidade da sua
restrio
89
. No entanto, isso no signica que nenhuma ingerncia estatal jamais poder
ser justicada nesse caso, tampouco que elas sempre sero justicadas. Pelo contrrio,
reconhecido que os respectivos atos tm de ser necessrios. Em outras palavras,
sempre se aplica, quando examinada a legalidade do ato de ingerncia, o princpio da
proporcionalidade
90
. Mas jamais pode ser minada a essncia de um direito humano
91
.
No Caso 1, necessrio diferenciar entre o ato legislativo (a adoo do Cdigo
de Imprensa) e o ato de deteno do senhor A. No que se refere ao ato
84
Vide, por exemplo, art. 18 do PIDCP, art. 14 da CDC e art. 12 da ConvADH.
85
Vide, por exemplo, art. 11 (1) do Pioisc, art. 24 (II) e art. 27 da CDC e art. 12 do Protocolo de San Salvador.
86
Cf. CiDisc, comentrio geral n. 12 (1999), 15.
87
Cf. art. 25 do PIDCP.
88
Cf. arts. 9 (1), 12 (4), 17 (1) do PIDCP.
89
Cf. arts. 11 e 16 do PIDCP e arts. 3 e 18 da ConvADH.
90
Cf. CeDH, General Comment n. 27 (1999), 14.
91
Idem, 13.
157
Sven Peterke
legislativo que criminaliza, de forma geral, a difamao do governo, pode-se
sustentar que ele servia para a proteo da reputao de demais pessoas (art.
19, a). Contudo, tal interpretao desfavorvel liberdade de expresso parece
muito duvidosa
92
. Com certeza, incompatvel com o art. 19 do PIDCP a
medida tomada a imediata deteno do senhor A por uma unidade especial
de vinte policiais, com base no Cdigo de Imprensa, foi desproporcional
93
.
II. Obrigaes positivas
Ademais, decorrem dos direitos humanos obrigaes que exigem do Estado
uma postura ativa, isto , a tomada de certas medidas proativas. Por isso, essa outra
categoria de dever implica, de outra parte, as chamadas obrigaes de fazer ou
obrigaes positivas. Estas se subdividem no dever de proteger (duty/obligation
to protect) e de garantir (duty/obligation to full)
94
. Como representam deveres bem
diferentes, fala-se tambm do modelo tridimensional dos principais modos de
obrigaes emanados desses direitos. Trata-se do modelo que se imps nos ltimos
anos no plano internacional
95
.
92
Neste ponto, preciso fazer uma verdadeira subsuno, para chegar a uma concluso mais consistente. A tcnica de
interpretar e subsumir direitos humanos internacionais explicada nos 9 e 10.
93
Vide CeDH, Rafael Marques de Morais vs. Angola, com. n. 1128/2002 (2005), 6.8.
94
Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15; Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural
Rights, 6, disponvel em: <http://www.uu.nl/uupublish/content/20-01.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
A traduo dever de garantir no exata, mas parece prefervel, conforme se ver a seguir. Os termos utilizados pela
doutrina nem sempre correspondem integralmente terminologia apresentada. Isso no signica necessariamente a
existncia de divergncias materiais.
95
Pouco diferente, por exemplo, a ConvAfrDHP parte das quatro dimenses: respeitar, proteger, promover e cumprir.
Cf. ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center of Economic and Social Rights vs. Nigeria, case 155/96
(2001), 44.
O modelo tridimensional
duty to respect
dever de respeitar
duty to protect
dever de proteger
duty to full
dever de garantir
O modelo tridimensional
duty to respect
dever de respeitar
duty to protect
dever de proteger
duty to full
dever de garantir
158
Sven Peterke
1. O dever de proteger
Como j visto, os direitos humanos no so apenas ameaados e violados pelos
Estados, mas tambm por agentes no governamentais, sendo que os Estados so, a
princpio, obrigados a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra tais perigos
96
.
Pergunta-se, porm, sob quais pressupostos exatamente deve faz-lo.
a. Pressupostos gerais
Seria um absurdo se os direitos humanos exigissem do Estado o estabelecimento
irrestrito da segurana pblica, de um berwachungsstaat (Estado scalizador)
la big brother. Portanto, o desao que o DIDH enfrenta dissolver a relao de
tenso entre os conceitos antagnicos de liberdade e segurana. Para isso, so
utilizados critrios especicamente designados para garantir um equilbrio entre os
dois extremos, de modo que no sobrecarregue o Estado com obrigaes jurdicas
(quase) impossveis de se cumprir.
Nesse passo, podem ser identicados trs pressupostos gerais de violao do
dever de proteger direitos humanos.
O Estado s pode ser responsabilizado pela sua omisso se suas autoridades
sabiam ou tinham de saber do respectivo perigo, das respectivas pretenses ou
atividades dos agentes privados. Portanto, mister a comprovao de um elemento
de conhecimento: o saber positivo do Estado sobre o perigo ou a falta de diligncia
no que diz respeito possibilidade de prever a violao a certo direito. Exemplo:
no caso em que o Estado saiba que certas crianas so impedidas por membros da
famlia de frequentar a escola primria, o direito educao obriga-o a agir
97
.
96
Nota-se que alguns direitos humanos, como os arts. 17 (1) e 23 (1) do PIDCP, referem-se expressis verbis s obrigaes
de proteger.
97
Pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos:
A cincia, por parte do Estado, de um perigo concreto ou a obrigao de conhec-lo.
Possibilidade objetiva de evitar a violao de direito.
Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada.
Pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos:
A cincia, por parte do Estado, de um perigo concreto ou a obrigao de conhec-lo.
Possibilidade objetiva de evitar a violao de direito.
Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada.
159
Sven Peterke
Frequentemente, porm, a constatao da falta de diligncia causa problemas
porque implica a previsibilidade da violao ao direito. Por vezes, o Estado j est
observando uma situao, mas ainda no h indcios sucientes para que ele se
certique de que existe um perigo imediato a determinados bens jurdicos. Ocorre,
ento, que a anlise da presumvel falta de diligncia precisa ser feita com muito
cuidado, para o Estado no tomar encargos excessivos. Portanto, mister referir-
se a um elemento de previsibilidade da violao de direito humano e mostrar que
o perigo no s existe abstratamente, mas j se tinha concretizado, se possvel, no
sentido temporal e espacial (perigo imediato)
98
.
Um segundo pressuposto que o Estado deveria objetivamente ter tido a
possibilidade de prevenir a violao do direito. No pode ser exigido dele o impossvel
(ou desproporcional), uma vez que ele no onipotente
99
.
A violao do dever de proteger nalmente decorre da omisso do Estado em
reagir (apropriadamente) situao em questo. Como ele frequentemente dispe
de uma srie de opes de como agir, seus rgos tm de escolher aquela medida
que parece a mais sensata e apropriada (reasonable and appropriate)
100
. Portanto,
concedido aos Estados um poder discricionrio quanto escolha das medidas a
serem tomadas.
Todavia, esse poder discricionrio no ilimitado e pode ser examinado pelos
tribunais e rgos internacionais de proteo de direitos humanos. Assim, estes
podem vericar se um Estado tomou as medidas que realmente pareciam ser capazes
de defender as vtimas ameaadas ou, ainda, sofrendo violao de um direito humano.
Exemplo: no caso das crianas impedidas por membros da famlia de frequentar a
escola, seria insuciente que os rgos do Estado apenas informassem s crianas
do seu direito educao. Contudo, se, alm disso, ele decide mandar a polcia ou
um representante do Ministrio da Educao para instruir os familiares de que eles
podem ser punidos por seus atos, tem-se que o poder discricionrio do Estado foi
corretamente utilizado em seus limites.
Nota-se, ainda, que o Estado, agindo para cumprir o dever de proteo, no
pode tomar medidas que, por seu turno, no esto em conformidade com outras
obrigaes estipuladas pelo DIDH
101
. O fato de ele ser obrigado a agir no o libera do
dever de respeitar os direitos dos rus, das vtimas ou de qualquer outra pessoa.
98
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
99
Idem.
100
Cf. CeDH, Delgado Pez vs. Colombia, com. n. 195/1985 (1990), 5.5.
101
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, Application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
160
Sven Peterke
Exemplo: a polcia proibida de torturar uma pessoa para obter informaes
que possivelmente vo proteger a vida de uma vtima.
No Caso 2, a polcia h muito tinha cincia da situao precria da segurana
pblica no bairro em que o senhor A mora com sua famlia. Ela portanto
deveria examinar se havia possibilidades de remediar essa situao, mas, em
vez disso, manteve-se completamente inerte. Com certeza, no era de todo
impossvel tomar medidas para enfrentar o descalabro local da segurana
pblica. Assim sendo, o Estado Y no cumpriu sua obrigao de proteger o
direito vida do lho do senhor A, que veio a ser assassinado
102
.
b. Perigos objetivos
As explicaes dadas acima devem ser entendidas como avisos gerais referentes
ao trato de uma problemtica complexa. Note-se, contudo, que ainda no existe
uma dogmtica de direitos humanos to renada como no plano nacional. Pode-
se observar que as discusses ainda persistem e, mais e mais, incluem a questo de
at que ponto o Estado obrigado, pelos direitos humanos, a proteger grupos e
indivduos contra os chamados perigos objetivos.
Ao contrrio dos perigos subjetivos ocasionados diretamente por atores
privados , os perigos objetivos so aqueles que decorrem das foras de natureza,
como, por exemplo, catstrofes ambientais; ou de determinadas construes feitas
pelo homem, que representam srios riscos para os bens jurdicos tutelados pelos
direitos humanos, como, por exemplo, usinas nucleares instaladas sem os requisitos
de segurana atendidos, ou fbricas que poluem de forma signicativa o meio
ambiente, e assim pem em risco o direito sade.
A princpio, h consenso de que o dever de proteger tambm se estende a esses
perigos
103
. Seria, por exemplo, uma violao do direito sade, se o Estado, tendo
conhecimento do fato de que uma fbrica emite substncias txicas extremamente
prejudiciais sade e que provocam a malformao de bebs, aceitasse essa situao.
Com efeito, ele obrigado, nesses casos, a aplicar as leis vigentes para proteger a
sade das pessoas afetadas ou, caso ainda no haja legislao que prescreva a adoo
das medidas necessrias, deve comprometer-se a cri-la.
102
Cf., nesse contexto, o Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mr. Philip Alston,
Addendum, Mission to Brazil, UN doc. A/HRC/11/2/Add.4 (4-14 November 2007), May 14, 2008, p. 2.
103
Cf. CtEDH, neryildiz vs. Turkey, Application n. 48939/99 (2004), 89.
161
Sven Peterke
2. O dever de garantir
Decorre, do dever de proteger, o dever de garantir, que, por sua vez, se
subdivide no dever de facilitar (duty/obligation to facilitate) e no dever de prestar
(duty/obligation to provide)
104
.
a. O dever de facilitar
O dever de facilitar exige do Estado a criao dos pressupostos legais,
institucionais e processuais necessrios para possibilitar aos titulares a efetiva
realizao dos seus direitos humanos. Nesse sentido, o dever de facilitar muito
mais abrangente do que o dever de proteger, pois no pressupe perigos imediatos,
mas obriga o Estado a enfrentar situaes que representem meras exposies a um
eventual perigo
105
. Trata-se do dever de se engajar proativamente, que requer a adoo
de polticas ou plano de aes, a criao e melhoramento de certas instituies, bem
como a elaborao e promulgao de determinadas leis. Justica-se em face do fato
incontestvel de que o gozo de direitos humanos, em particular dos econmicos,
sociais e culturais, depende da atuao de um Estado que no apenas deixa seus
cidados em paz e s intervm quando seus bens jurdicos correm srio risco de
serem violados, mas que empreende esforos para reduzir, por exemplo, o desemprego
e a fome, e garante segurana pblica ou acesso pblico aos servios de sade.
Observa-se, portanto, que o dever de facilitar de natureza abstrata e bastante
indeterminada. Ele no implica a adoo de uma medida especca. Desse modo, ele
programtico, e sua violao normalmente no pode ser contestada por indivduos,
salvo se forem completamente insensatas ou ausentes
106
.
b. O dever de prestar
Em casos excepcionais, contudo, o dever de garantir se transforma at em
dever de prestar determinados servios. Isso muito evidente no que tange aos
direitos econmicos, sociais e culturais. Quando ocorre, por exemplo, uma catstrofe
natural ou outro desastre que ameaa a vida das vtimas, que passam fome e no tm
acesso gua potvel, o Estado tem de ajud-las mediante aes prestacionais. Se ele
104
105
K\iix, W.; Kuxzii, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhain, 2005, p. 113.
106
Importante, a esse respeito, a jurisprudncia da Suprema Corte da frica do Sul, em particular, o caso Government of
the Republic of South frica and others vs. Grootboom and others, 2001 (1) AS 46 (CC) sobre o direito moradia adequada. Vide
tambm: Buoiixoii, G. Implementing jugdements on positive obligations of States. 15 Interights Bulletin, 2006, p. 139.
162
Sven Peterke
no dispe de recursos nanceiros sucientes ou do equipamento necessrio para
ampar-las, deve pedir ajuda internacional
107
.
As vtimas cujos direitos humanos so violados podem processar o Estado
no caso do no cumprimento do dever de prestao. No entanto, como os direitos
econmicos, sociais e culturais podem ser examinados (ainda) apenas parcialmente
pelos rgos internacionais de proteo de direitos humanos, geralmente justicado
deduzir as correspondentes consequncias por referncia aos direitos civis e polticos,
em particular o direito vida. Por exemplo, discutido que, em vez de derivar a
obrigao de tomar medidas contra uma catstrofe que redunde em fome da
populao, do direito previsto no art. 11 (2) do Pioisc, que estipula que os Estados
Signatrios do presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa
de ser protegida contra fome, adotaro [...] medidas [...], se (tambm) se referir ao
direito vida, que igualmente exigiria, nesse caso, a adoo de medidas que visem
proteger as vidas daqueles indivduos que esto passando fome. Essa a discusso
sobre o minimal core content (contedo mnimo) dos direitos humanos e sua funo
como survival rights
108
.
No Caso 3, o senhor A tem razo: o Estado violou o direito de estar protegido
contra a fome, conforme o art. 11 (2) do Pioisc. Em face da catstrofe natural,
o Estado estava obrigado a prestar assistncia alimentar ou, pelos menos,
organiz-la. Mas, como o Protocolo Opcional do Pioisc ainda no entrou
em vigor, o senhor A no pode submeter uma comunicao individual ao
Comit do Pacto. Ele deve examinar, ento, se o Estado X raticou o Protocolo
Facultativo ao PIDCP, e, em caso positivo, alegar uma violao do seu direito
vida em combinao com outras garantias.
III. Obrigaes processuais
Meno em lugar destacado merecem as obrigaes processuais, porque
podem ser percebidas como deveres genricos dos Estados de respeitar e garantir os
direitos humanos
109
. No centro deles est o dever de garantir, nas palavras do art. 2
(3) do PIDCP,
107
Vide, para a discusso sobre as obrigaes (horizontais) dos Estados de oferecer tal ajuda: Siiivioa, M. Obligations of
international assistance in an Optional Protocol to the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights.
24 Netherlands Quarterly of Human Rights, 2006, p. 271.
108
Cf. Aisrox, P. Out of the abyss: the challenges confronting the new UN Committee on Economic, Social and Cultural
Rights. 9 HRQ, 1987, p. 332; Saxovix-N\iuxo, M. Caught in confict: civilian victims, humanitarian assistance and
international law. 2. ed. Turku: bo Akademi University, 2004, p. 53ss. Nota-se que esse conceito ainda no amplamente
aceito. Cf. Cooxaxs, F. Te Ogoni Case before the AfHPRCion. 52 ICLQ, 2003, p. 749ss.
109
Ver Comisso de Direitos Humanos, Resoluo 60/147, de 16 de dezembro de 2005, intitulada Basic principles and
guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of international human rights law and
serious violations of international humanitarian law.
163
Sven Peterke
a) [...], que toda pessoa, cujos direitos e liberdades [...] tenham sido violados,
possa dispor de um recurso efetivo [...];
b) que toda pessoa que interpuser tal recurso ter seu direito determinado pela
competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa, ou por qualquer
outra autoridade competente [...];
c) o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer deciso que
julgar procedente tal recurso.
Portanto, as mais importantes obrigaes so as de investigar, processar e punir
de modo efetivo os autores de (presumveis) violaes de direitos humanos, o que
implica um direito ao acesso justia pela potencial vtima.
Nota-se que o problema da impunidade fortemente vinculado ao no
cumprimento dos deveres processuais, pois resulta muitas vezes da falta de vontade
dos rgos estatais de perseguir violaes de direitos humanos ou de sua completa
omisso. Essa inrcia muito grave, porque fomenta amplo desrespeito s garantias
fundamentais que procuram proteger a dignidade humana: por um lado, agentes
que sabem que no sero punidos tendem a repetir seus crimes; por outro, espalha-se
desconana em relao s instituies do Estado.
Como o art. 2 (3) do PIDCP no estabelece um direito subjetivo, necessrio
interpretar as garantias luz do Pacto para deduzir as respectivas obrigaes
processuais
110
. H farta jurisprudncia que as concretiza, em particular no que se
refere s violaes graves de direitos humanos que envolvem o direito vida
111
. De
modo semelhante, podem ser interpretadas as garantias da ConvADH luz do seu
art. 1 (1) e do art. 25
112
.
IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem
discriminao
Outro dever importante que decorre da armao dos direitos humanos
o de respeit-los, proteg-los e prest-los sem discriminao. Esse dever tambm
pode ser identicado como um dos princpios basilares do DIDH, e no apenas
reconhecido por quase todos os instrumentais internacionais, mas tambm vale
como costume internacional.
110
Cf. CeDH, Celis vs. Peru, com. n. 520/1993 (1996), 8.3 10; CeDH, Bautista de Arellana vs. Colmbia, com. n.
563/1993 (1994), 8.2.
111
Vide o 14 sobre o direito vida neste Manual.
112
Cf. CtIDH, Castillo Paez vs. Peru, Series C, n. 34 (1997), Judgment of 3 November 1997, 80-90.
164
Sven Peterke
Com boas razes, pode se sustentar que essa obrigao tenha mesmo o status
de ius cogens
113
. Contudo, uma importante diferenciao pode ser feita: esse status
se refere (ainda) sua vigncia como proibio de discriminao acessria, que
somente violada junto com outro direito humano. Isso signica que, caso os Estados
restrinjam, de modo legtimo, determinados direitos humanos por exemplo, negar
proteo a vtimas por razes admissveis, ou recusar-se a implementar medidas
prestacionais, sem violao de obrigaes jurdicas , eles tm de fazer isso sem
discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento
ou qualquer outra situao
114
. Vide para a diferena conceitual entre proibies
acessrias e autnomas o 19 deste Manual.
V. Obrigaes erga omnes
As obrigaes antes analisadas referem-se relao entre Estado e indivduo.
Como elas so as mais importantes, podem ser chamadas de obrigaes primrias
ou pensadas como obrigaes verticais. Contudo, no so os nicos deveres
decorrentes do DIDH. Pelo contrrio, h outra srie de obrigaes secundrias ou
horizontais.
As mais famosas so as chamadas erga omnes . Segundo a Corte Internacional
de Justia, elas emanam de normas to signicativas que todos os Estados teriam
um interesse legal na sua proteo
115
. Trata-se, portanto, de obrigaes vis--vis a
comunidade dos Estados. Como j visto, no contexto da discusso dos direitos
humanos vigentes como ius cogens
116
, h consenso em que suas garantias
fundamentais estabelecem tais obrigaes e que qualquer Estado competente para
reagir sua violao.
Isso notvel porque, no Direito Internacional Pblico, vale a regra de que
Estados somente podem tomar contramedidas (countermeasures) antigamente
chamadas represlias em relao a outros, se seus prprios direitos e interesses
forem diretamente afetados, pressupondo, por exemplo, o no cumprimento de um
dever contratual em relao bilateral ou multilateral
117
. De fato, observa-se que todos
113
Cf. CtIDH, Juridical condition and rights of undocumented migrantes, Advisory Opinion OC-18/03, 17 September 2003, 101.
114
Art. 2 (1) do PIDCP e art. 2 (2) do Pioisc. Cf. tambm, em vez de muitos outros instrumentos internacionais, o art.
1 (1) da ConvADH e o art. 3 do Protocolo de San Salvador.
115
CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Case [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3, 33.
116
Vide o 4, II, 2.
117
Cf. os arts. 49 e ss. dos ILC-Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, que regram
165
Sven Peterke
os tratados de direitos humanos criam no s obrigaes vis--vis o indivduo, mas
tambm vis--vis os outros Estados-Partes. H autores que, por isso, as chamam
de obrigaes erga omnes partes
118
. As obrigaes erga omnes distinguem-se delas
porque valem como costume internacional em relao a todos os Estados do mundo,
ou seja, comunidade de Estados inteira. Eles obrigam os Estados a promover o
respeito universal pelos direitos humanos. Contudo, o que ainda no est claro
a questo de saber se os Estados podem aplicar (determinadas) contramedidas
medidas, a princpio, ilegais no Direito Internacional Pblico para sancionar
Estados violadores de direito humanos
119
. Parece que a resposta armativa no que
se refere s graves e sistemticas violaes de direitos humanos
120
, por exemplo, no
caso de limpezas tnicas
121
.
No Caso 4, as medidas tomadas pelo Estado Y, o cancelamento da assistncia
nanceira e suspenso das relaes econmicas com o Estado X, so
plenamente compatveis com o Direito Internacional Pblico. No se trata de
represlias (contramedidas), mas de retorses
122
atos pouco cordiais, mas
que no violam quaisquer obrigaes jurdicas internacionais. Exemplo para
uma represlia seria um caso em que o Estado Y conscasse a propriedade do
Estado X, em reao situao exposta. Caso isso acontecesse sem qualquer
advertncia (e/ou outra medida) por parte do Estado Y, para fazer o Estado X
respeitar os direitos dos seus povos indgenas, pareceria controverso procurar
justic-la com referncia s obrigaes erga omnes.
os pressupostos da contramedida.
118
K\iix, W.; Kuxzii, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbig & Lichtenhain, 2005, p. 99.
119
Cf. art. 54 dos ILC-Draft Articles e Hiioicix, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 398.
120
Neste ponto, entra a discusso sobre a responsibility to protect como obrigao horizontal dos Estados. Ela vinculada com
a discusso sobre a legalidade e os pressupostos de intervenes humanitrias. Vide, para detalhes, Report of the High-
Level Panel on Treats, Challenges and Change. A More Secure World: our shared responsibility. UN doc. A/59/565, 2
December 2004. Sraux, C. Responsibility to protect: political rhetoric or emerging legal norm. 101 AJIL, 2007, p. 99;
Wiiis, S. Te responsibility to protect by international peace support forces under international human rights law. 13
International Peacekeeping, 2006, p. 477.
121
O estranhamento que o CIJ provocou na doutrina por ocasio do caso Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide (Julgamento de 26 de fevereiro de 2007, 46 ILM, p. 188) no pode ser exposto aqui. Vide,
por exemplo, Ginxi\, M. Genocide and state responsibility. 7 HRLR, 2007, p. 760.
122
Cf. Honi, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Kln: UTB, 2008, p. 244.
166
Sven Peterke
VI. Resumo
Principais modos de obrigaes
dos direitos humanos internacionais
Estado (-Parte)
Obrigaes
primrias,
verticais
Indivduo
Obrigaes
secundrias,
horizontais
Estado(s)-Parte(s)
erga omnes partes
Comunidade de Estados
erga omnes
Informaes teis: J foi recomendada vrias vezes a leitura dos General Comments
(comentrios gerais) como documentos importantes para a interpretao dos direitos
humanos. Neles, os Comits das Convenes universais explicam, v. g., quais obrigaes
decorrem do acordo em questo de forma geral ou especicamente a um determinado
direito. Os General Comments encontram-se disponveis no endereo: <http://www.ohchr.
org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx> (acesso em: 15 abr. 2009).
167
Sven Peterke
Captulo 4: A interpretao e a subsuno dos direitos
humanos internacionais
Sumrio:
9 Interpretao
I. Interpretao com base nos textos autnticos
II. Interpretao autnoma
III. A metodologia geral de interpretao de tratados internacionais
IV. Eet utile e interpretao dinmica
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano
I. Estrutura geral de exame de um direito humano
1. Ingerncia no mbito de proteo
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal
3. Finalidade legtima da ingerncia
4. Proporcionalidade da ingerncia
II. O exemplo prtico
1. O caso (hipottico)
2. Soluo (esboo)
3. Avisos supletivos
Bibliograa: BOSSUYT, M. J. Guide to the travaux prparatoires of the International Covenant
on Civil and Political Rights. Dordrecht, 1987; LETSAS, G. A theory of interpretation of the
European Convention on Human Rights. Oxford: OUP, 2009; ORAKHELSASHVILLI, A. Restrictive
interpretation of the human rights treaties in the recent jurisprudence of the European Court
of Human Rights. EJIL, 2003, p. 529; SCHILLING, T. Internationaler Menschenrechtsschutz.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2003; VILLIGER, M. E. Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on
the Law of Treaties in the case-law of the European Court of Human Rights. In: BRHMER, J. et
al. (Hrsg.). Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress. Berlin:
Heymanns, 2005, p. 317.
H uma grande diferena entre o discurso pblico sobre a vigncia dos
direitos humanos internacionais e sua defesa prtica: defender os direitos humanos
internacionais signica, sobretudo, aplicar e interpretar lege artis as normas do
DIDH como fundamentos de pretenses contra o Estado. Por isso, no cerne deste
trabalho, menos se reproduzem manifestaes acadmicas ou at ideolgicas sobre a
compreenso de uma determinada situao jurdica; muito mais, ele parte do teor
168
Sven Peterke
da(s) respectiva(s) garantia(s) jurdica(s). Anal, so delas que decorrem as obrigaes
jurdicas e nelas que os rgos nacionais e internacionais de proteo de direitos
humanos fundam seus raciocnios.
Como Estados frequentemente negam violaes de direitos humanos,
referindo-se a uma outra compreenso do contedo das respectivas garantias,
preciso comprovar o contrrio de maneira to persuasiva quanto possvel, isto , por
uma interpretao que obedece aos requisitos mnimos de um trabalho prossional
na rea do DIDH. Este captulo expe as ferramentas mais bsicas para determinar
violaes de direitos humanos, explicando a interpretao metodologicamente
correta de direitos humanos, assim como a subsuno sob a estrutura do exame de
uma violao de direito humano.
9 Interpretao
Em comparao com a interpretao de tratados internacionais ordinrios,
a forma interpretativa dos direitos humanos mostra algumas particularidades que
devem ser conhecidas, notadamente para prestar servios adequados s potenciais
vtimas de violaes de direitos humanos que merecem defesa efetiva e prossional.
I. Interpretao com base nos textos autnticos
Erros so facilmente cometidos quando da aplicao dos tratados internacionais
de direitos humanos, esquecendo-se que sua interpretao precisa ser feita com base
em textos autnticos: aqueles que os Estados-Partes ocialmente declaram como
vinculantes.
H boas razes para essa prtica, em especial no que se refere a tratados
multilaterais. Os Estados tm conscincia do fato de que, em certos casos, impossvel
traduzir o teor de uma norma internacional de forma absolutamente correta para
outro idioma. No mais, eles sabem que acontecem frequentemente falhas de traduo
que modicam o sentido original do texto aprovado. A m de reduzir a insegurana
jurdica decorrente desses riscos previsveis, eles determinam quais verses textuais so
ocialmente aplicveis. Em outras palavras: a verso em portugus que o legislador
brasileiro aprovou nem sempre pode ser utilizada, em nvel internacional, como base
de interpretao. Pressuposto para isso que seja reconhecido como texto autntico
pelos respectivos instrumentos internacionais.
Diante disso, ressalta-se, no que se refere aos tratados universais de direitos
humanos, que no existe um texto autntico em idioma portugus. Com efeito,
169
Sven Peterke
o art. 53 do PIDCP, como muitas outras convenes universais, s autoriza a
interpretao dos textos em chins, espanhol, francs, ingls e russo
123
. Porm, no
sistema interamericano de direitos humanos a situao jurdica outra, pois seus
instrumentos reconhecem normalmente quatro textos como autnticos: as verses
em espanhol, francs, ingls e, sim, em portugus.
II. Interpretao autnoma
Outra regra fundamental diz respeito interpretao autnoma dos termos
do DIDH. preciso levar em conta que a proteo dos direitos humanos no
plano internacional no pode e no deve seguir as vrias denies e interpretaes
(diferentes) feitas por instituies nacionais. Se esse fosse o caso, os direitos humanos
correriam o risco de ser instrumentalizados por interesses polticos. Por isso, os termos
do DIDH tm de ser interpretados autonomamente, sem recorrer s ordens jurdicas
nacionais. Consequentemente, o fato de existir o mesmo termo no ordenamento
jurdico intraestatal no necessariamente implica que ele pode ser interpretado de
modo igual.
Exemplo disso a interpretao do termo propriedade. Como se sabe, os
legisladores nacionais possuem noes bem singulares sobre quais coisas (res) devem
ser constitucionalmente protegidas como propriedade. claro que o legislador cubano
tem uma noo diferente da do legislador americano sobre o mbito de proteo
desse direito. Alm do fato de que conduzir um estudo comparativo signicaria uma
tarefa herclea para os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, eles
no devem entrar em tais consideraes, porque esto, acima de tudo, obrigados pelo
texto do respectivo acordo, bem como pelo outro direito internacional, por exemplo,
a aplicar o direito dos tratados internacionais, que regula, como vamos ver agora, a
metodologia da interpretao desses instrumentos.
III. A metodologia geral da interpretao de tratados
internacionais
O ponto de partida para qualquer interpretao de tratado sempre o seu
teor, o sentido comum (literal) da norma sob exame. Como normalmente difcil
depreender quaisquer intenes claras dos Estados-Partes, preciso aplicar critrios
123
Ver tambm art. 31
o
do Pioisc, art. 54 da CDC e art. 33 da CCT.
170
Sven Peterke
suplementares ao determinar o contedo exato de normas do Direito Internacional
Pblico. Esses critrios esto contidos nos quatro pargrafos do art. 31 da CVTI.
Embora no haja hierarquia entre eles, seu arranjo determina a ordem do exame.
Conforme o art. 31 (1) da CVTI, que vale como costume internacional
124
,
Um tratado deve ser interpretado de boa-f segundo o sentido comum atribuvel aos
termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e nalidade.
Assim, so estipulados os elementos principais da interpretao de tratados
internacionais:
So eles:
a boa-f como princpio geral da interpretao
o teor (interpretao gramatical)
o contexto (interpretao sistemtica)
o objetivo e a nalidade (interpretao teleolgica)
Quais elementos podem ser usados para a interpretao sistemtica dene
mais precisamente o art. 31 (2) da CVTI. No que se refere interpretao de tratados
internacionais de direitos humanos, particularmente importante o aviso de que
o prembulo e os anexos do tratado sob exame tambm podem ser includos na
considerao. De fato, eles contm muitas vezes constataes preciosas que permitem
compreender, da melhor forma, a vontade e as intenes dos contratantes. Ressalve-
se, contudo, que no decisiva a vontade subjetiva nem dos Estados-Partes nem do
intrprete, mas a vontade objetiva dos contratantes.
Anal, a interpretao tem de ser feita luz de seu objetivo e nalidade.
Para averiguar de forma mais adequada a vontade objetiva dos Estados-Partes,
podem ser consultados os travaux prparatoires (trabalhos preparatrios), no entanto,
apenas como meios subsidirios de interpretao (art. 32 da CVTI). Nesse contexto,
importante conscientizar-se do seguinte: como o Direito Internacional Pblico
corresponde a um ordenamento jurdico muito dinmico, ele precisa reagir com
certa exibilidade aos desenvolvimentos mais importantes no sistema internacional.
Isso justica relativizar a vontade histrica (original) dos Estados-Partes, que at
aceitaram, juridicamente vinculante, que ela desempenhe um papel subordinado na
interpretao de tratados internacionais. Por essa razo, o art. 31 da CVTI autoriza
124
CIJ, Case Concerning Oil Platforms (Iran vs. USA), ICJ Reports, 1996, p. 803, 23.
171
Sven Peterke
ocialmente a aplicao de uma interpretao evolutiva. Relevncia prtica tem,
em particular, seu 3, letra b. Ele permite considerar [...] qualquer prtica seguida
posteriormente na aplicao do tratado, pela qual se estabelea o acordo das partes
relativo sua interpretao.
No que se refere, em especial, interpretao de tratados de direitos humanos,
a jurisprudncia e a doutrina concordam que a prtica seguida posteriormente
tambm abrange a prtica dos rgos internacionais de proteo dos direitos
humanos, uma vez que eles so autorizados a decidir litgios ou a zelar pela contnua
concretizao do contedo das garantias sob seu monitoramento
125
.
Isso signica que tanto as cortes internacionais de direitos humanos, mediante
suas decises contenciosas e consultivas, como os vrios comits e comisses
estabelecidos para proteger os direitos humanos nos nveis universal e regional,
podem inuenciar a interpretao dessas garantias. Assim, aumenta particularmente
a relevncia da jurisprudncia dos comits das convenes centrais, estabelecida
a partir das comunicaes individuais, assim como dos comentrios gerais, por
meio dos quais esses rgos explicam aos Estados como eles devem interpretar e
implementar os direitos e obrigaes estipulados pelos respectivos acordos.
IV. Effet utile e interpretao dinmica
Como vimos, o princpio da interpretao evolutiva aplica-se a todos os tratados
internacionais e, por conseguinte, tambm aos tratados de direitos humanos. Com
isso, cresce consideravelmente o signicado da interpretao teleolgica. No que se
refere a tratados de direitos humanos, porm, essa interpretao progressiva deve
ser feita de forma ainda mais radical, sobrepondo-se de modo mais consistente a
vontade dos Estados e, at mesmo, desvinculando-se dela, ao se colocarem os interesses
de proteo dos indivduos no centro das consideraes nais. A razo disso que
hoje amplamente reconhecido que os tratados internacionais de direitos humanos
representam chamados instrumentos vivos
126
, criados para garantir e otimizar a
proteo de indivduos e grupos contra assaltos sua dignidade humana. Como o
contedo das suas normas abertas precisa ser concretizado por seus aplicadores
legais, vale o princpio da efetividade, tambm chamado eet utile. Ele exige escolher,
entre duas ou mais opes de interpretao, aquela que garante melhor realizao
125
Ver Hiioicix, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 126.
126
Cf. CtIDH, Interpretation of the American Declaration of the Righs and Duties of Man within the framework of the article 64 of the
American Convention on Human Rights. Opinio consultiva OC-10/89, 14 de julho de 1989, Ser. A, n. 10, 43; CtEDH, Tyrer
vs. United Kingdom. Julgamento em 25 de abril de 1978, Ser. A, n. 26, 31.
172
Sven Peterke
da nalidade do tratado, isto , a proteo e promoo prtica e efetiva dos direitos
humanos no momento da sua aplicao
127
. Diante desse pano de fundo probe-se,
quase categoricamente, uma interpretao restritiva (do mbito de proteo) dos
direitos humanos, pelo contrrio, vale tomar uma atitude progressiva e pro homine.
Tudo isso justica falar de uma interpretao dinmica de direitos humanos,
em vez s de evolutiva. Todavia, ressalva-se que ela precisa, a m de evitar ser criticada
como ativismo poltico, seguir a metodologia de interpretao anteriormente
mencionada, para que seja to transparente quanto possvel.
Acrescenta-se, ainda, nesse contexto, que os dispositivos dos tratados
internacionais de direitos humanos jamais devem ser interpretados
[...] no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer
direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que
tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos [...] ou
impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas [...] previstas [...]
128

no instrumento sob exame. Igualmente inadmissvel interpretar tratados
internacionais de direitos humanos como se suas garantias permitissem
[...] qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte [...] em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que [o respectivo
instrumento] no os reconhea ou os reconhea em menor grau
129
.
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano
Alm da dominao da tcnica de interpretao, a defesa de direitos humanos
tambm exige saber como subsumir, de forma metodologicamente correta, os fatos
relevantes sobre um direito humano. Anal, uma subsuno lege artis no s tem
a grande vantagem de evitar digresses desnecessrias sobre o potencial contedo
e signicado de um direito humano, como condio bsica para a identicao
127
Nas palavras da CtIDH (The right to information on consular assistance in the framework of the guarantees of the due process law.
Opinio consultiva OC-16/99, 1
o
de outubro de 1999, 58): Te object and purpose of the American Convention is
eective protection of human rights. Hence, when interpreting that Convention the Court must do it in such a way that the
system for the protection of human rights has all its appropriate eects (eet utile).
128
Cf. art. 5
o
(1) do PIDCP.
129
Cf. art. 5
o
(2) do PIDCP. Vide tambm o art. 29
o
da ConvADH e Mazzuoii, V. de Oliveira (in: Goxis, L. F.;
Mazzuoii, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 188-191).
173
Sven Peterke
do problema jurdico central do respectivo caso. Portanto, ela uma ferramenta
indispensvel para se dirigir os esforos para o enfoque pertinente e no desperdi-los
para o desenvolvimento de uma argumentao pouco relevante ou at irrelevante.
Contudo, no h uma tcnica ocial de subsuno empregada pelos rgos
internacionais de proteo dos direitos humanos. Quem estuda a jurisprudncia
desses rgos, para analisar com base em qual estrutura de exame eles fazem a
subsuno dos casos, muitas vezes restar decepcionado, pois ter srias diculdades
em encontrar tal estrutura.
A razo principal disso que ela aplicada antes da elaborao escrita
dos motivos da deciso. Nesses, os juzes e peritos concentram-se nas colocaes
centrais da questo para explicar suas concluses. No obstante isso, eles utilizam
basicamente a mesma estrutura de exame e subsumem com base nela. Sua lgica
decorre diretamente da estrutura normativa dos direitos humanos e, portanto,
muito mais do que uma mera opinio doutrinria.
Como se trata de uma tarefa importante, essa tcnica deveria ser estudada e
treinada nas universidades, a m de se capacitarem futuros juristas para que possam
realizar um trabalho verdadeiramente prossional.
I. A estrutura geral de exame de direitos humanos
Nesse sentido, ser brevemente exposta a estrutura geral de exame de direitos
humanos para, subsequentemente, dar-se um exemplo prtico em forma de caso
hipottico.
Os elementos da estrutura de exame so:
Ingerncia no mbito de proteo
Legalidade da ingerncia
Finalidade legtima da ingerncia
Proporcionalidade da ingerncia
Observa-se, no entanto, que, de forma particular, as proibies de discriminao
apresentam algumas diferenas importantes a esse respeito. Contudo, sua estrutura
de exame no pode ser explicada neste ponto
130
.
130
Mas vide 19, III.
174
Sven Peterke
1. Ingerncia no mbito de proteo
Primeiramente, vale vericar se h ingerncia no mbito de proteo do direito
humano sob exame. Em outras palavras, preciso perguntar se um determinado ato
a presumvel violao do direito humano est dentro da esfera legal voltada
proteo dos direitos humanos. O que, de fato, pertence ao mbito de proteo
de um direito humano no pode ser constatado de forma abstrata, mas decorre
do contedo concreto da respectiva garantia (que deve ser interpretada da forma
explicada alhures).
Uma ingerncia ocorre se o indivduo no pode exercer, dentro dos limites do
mbito de proteo, o direito a ele garantido por lei, ou se ele tem de se sujeitar s
desvantagens eventualmente existentes para o seu exerccio. Todavia, como foi dito
nos captulos anteriores, o Estado s pode ser responsabilizado por atos imputveis a
ele ou caso a ingerncia provenha de um agente privado e exista um dever de proteo
estatal. Os principais pressupostos desse dever tambm j foram explicados.
Na prtica interessam frequentemente no s um ato, mas vrios. Em especial,
coloca-se muitas vezes a questo de se a mera existncia de uma determinada lei j pode
resultar em uma ingerncia no mbito de proteo. importante, nesse contexto,
recordar que, ao menos no que se refere aos rgos internacionais de proteo de
direitos humanos, eles nem podem anular leis nacionais nem querem critic-las de
modo abstrato. Muito mais, eles se ocupam da deciso de casos individuais e, por
isso, preferem dirigir sua ateno ao respectivo ato de execuo
131
.
Todavia, h uma exceo signicativa dessa regra geral: pode advir uma violao
de lei, at sem ato de execuo, se ela mesma j cria um estado que efetivamente
prejudique o exerccio de um direito humano. Enm, seria inaceitvel se pessoas
tivessem que se submeter s consequncias decorrentes da aplicao daquela lei.
Usualmente, so as leis penais que se enquadram nessa hiptese.
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal
Uma vez constatada uma ingerncia no mbito de proteo, vale examinar
sua legalidade, ou seja, considerar se ela pode ser justicada. Como j abordado, os
direitos humanos, mesmo os mais fundamentais, admitem restries. Portanto, as
ingerncias no mbito de proteo no so necessariamente sempre ilegais.
131
CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.3.
175
Sven Peterke
Vrias normas de direitos humanos referem-se ao direito intraestatal, por
exemplo, exigindo que a ingerncia no seja ilegal
132
ou prevista em lei
133
. Nesses
casos, vale examinar a base legal do ato em questo. Contudo, trata-se de uma tarefa
delicada para os rgos internacionais de proteo de direitos humanos, j que se
necessita da anlise de uma esfera legal que eles no conhecem muito bem. Por
isso, eles seguem normalmente a jurisprudncia dos tribunais nacionais referente
compatibilidade da ingerncia com o direito domstico. Anal de contas, cabe a esses
tribunais aplic-lo e interpret-lo.
Consequentemente, os rgos internacionais s declaram uma lei nacional
ilegal, caso ela no satisfaa os requisitos bsicos do princpio do Estado de direito
134
.
Em particular, eles vericam se o requisito de publicidade da lei foi respeitado,
pois uma lei no publicada ou tornada inacessvel para os cidados claramente
incompatvel com esse princpio. O mesmo vale para as leis que carecem de contedo,
cujo efeito imprevisvel. Tais leis no satisfazem o princpio de certeza.
Nos casos em que a ingerncia seja legal, pergunta-se, no mais, se o ato em
questo objetiva uma nalidade legtima. As nalidades que podem ser consideradas
legtimas so habitualmente nomeadas pelo respectivo direito humano. Por exemplo,
pode ser necessrio perguntar se o ato serve para defender a ordem pblica ou para
proteger os direitos de outros
135
.
Na prtica, essa questo raramente causa problemas maiores. Por isso,
os rgos internacionais de proteo nem sempre o mencionam.
4. Proporcionalidade da ingerncia
De grande relevncia, no entanto, a aplicao do princpio da
proporcionalidade. Sob uma considerao ex ante decisivo o momento no qual a
medida foi tomada e a ingerncia ter sido necessria. Nesse contexto, o CeDH refere-
se usualmente ao requerimento de razoabilidade (requirement of reasonableness), que
implica que qualquer ingerncia tem de ser proporcional em relao ao m aspirado
132
Cf. arts. 9, 12, 13 e 17 do PIDCP.
133
Cf. arts. 9, 14 e 21 do PIDCP.
134
CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.5.
135
Cf., por exemplo, os arts. 12 (3), 19 (3) e 21 do PIDCP e os arts. 13 (2), 15 e 22 (3) da ConvADH.
176
Sven Peterke
e necessrio nas circunstncias do caso dado
136
. No caso de dvida, restries de
direitos humanos devem ser interpretadas pro homine. O que tem de ser feito
uma verdadeira ponderao entre os interesses divergentes, pondo em destaque os
argumentos que justicam o raciocnio.
II. O exemplo prtico
O seguinte exemplo prtico deve demonstrar como a aplicao da estrutura geral
de exame e a subsuno de um direito humano funcionam. Ressalva-se, no entanto,
que a discusso das respectivas questes jurdicas foi reduzida ao mnimo necessrio e
pode ser conduzida, em outro contexto, de maneira muito mais extensa.
1. O caso (hipottico)
A senhora A advogada e membro ativo da organizao no governamental
Justia Agora! (JA). Como a JA no tem dinheiro para alugar uma sala que sirva
de sede para a organizao, a senhora A disponibiliza o endereo de seu prprio
escritrio para a JA.
O senhor B empresrio e acusado de ter corrompido funcionrios pblicos.
J no segundo dia da audincia principal, o juiz presidente revoga a ordem de priso
contra B por falta da necessria suspeita. Por conseguinte, o juiz recebe uma carta
em que censurado por prevaricao judicial, por ser igualmente corrupto e ser
membro do crime organizado que explora h muitos anos nosso pas. O assinante
declara ser o senhor C, membro da JA. Ele exige a condenao do senhor B e
ameaa destruir o carro ou outra coisa do juiz, caso no haja condenao.
No dia seguinte, o tribunal remete um mandado de busca para revistar o
escritrio da senhora A. Os policiais folheiam todos os arquivos de clientes dela que
trazem a letra C. Alm disso, eles abrem todas as pastas com a etiqueta JA. Nada
obstante, eles no acham nenhuma informao revelando a identidade do senhor C
e sua liao com a JA.
A senhora A protesta contra esse procedimento, mas todos os seus remdios
e recursos so rejeitados. Tendo esgotada a via judicial interna, ela manda uma
comunicao individual ao Comit de Direitos Humanos (CeDH), entre outros,
alegando uma violao do seu direito ao respeito pela vida privada, de acordo com o
art. 17 do PIDCP.
136
Cf. CeDH, Toonen vs. Austrlia, com. n. 488/1992 (1994), 8.3.
177
Sven Peterke
Questo: Supondo que a comunicao da senhora A seja admissvel,
era a busca compatvel com art. 17 do PIDCP? Como decidir o CeDH?
Obs.: Cf. tambm o art. 14 do PIDCP.
2. Soluo (esboo)
O caso deve ser solucionado do seguinte modo:
A.
137
Compatibilidade da busca no escritrio da senhora A com o art.
17 (1) do PIDCP
Pergunta-se se foi compatvel com o art. 17 (1) do PIDCP que os policiais
folheassem os arquivos de clientes da senhora A, assim como as pastas da JA.
I. Ingerncia no mbito de proteo
Pressupe-se que os documentos no escritrio da senhora A so protegidos
pelo direito ao respeito pela vida privada. O art. 17 (1) do PIDCP garante que
Ningum poder ser objeto de ingerncia arbitrria ou ilegal em sua vida privada,
em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia [...].
Seu teor pode ser compreendido de duas maneiras diferentes: por um lado,
a vida privada pode ser entendida como o contrrio da vida prossional. Nesse
caso, no haveria uma ingerncia no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP,
considerando que o escritrio da JA no corresponde ao endereo particular da
senhora A. Por outro lado, possvel interpretar o termo vida privada de forma
mais extensa, distinguindo-a da vida pblica. Ento, o exerccio da prosso de
advogada, ainda que em seu escritrio, poderia ser qualicado como parte da esfera
no pblica, isto , privada.
Portanto, necessrio interpretar o caso constatando-se a existncia do
direito ao respeito pela vida particular. Segundo o art. 31 (1) da CVTI, que vale
como costume internacional, deve ser considerado, para alm do sentido comum, o
contexto da garantia e seu objetivo e nalidade.
No que se refere ao contexto, observa-se que o direito ao respeito pela vida
particular do art. 17 abrange quatro subreas de proteo, entre elas a proteo da
correspondncia. No h quaisquer indcios de que a correspondncia prossional
137
Aviso geral: trata-se de uma tendncia atual numerar artigos, livros etc. de forma numrica (1., 1.1., 1.1.1. etc.).
Contudo, comprovado que esse sistema de numerao no vantajoso. Em particular, ele contribui pouco para a clareza
do texto. Por isso, especialistas em lgica jurdica recomendam a aplicao do sistema tradicional com letras e nmeros: A.,
I., 1., a), aa) etc.
178
Sven Peterke
no esteja abrangida. Sua meno deixa claro que o art. 17 no s protege a esfera
mais ntima das pessoas, mas tambm as relaes destas com outras, os contatos com
o mundo externo. Tais contatos decorrem frequentemente da vida prossional ou
comercial. Portanto, a interpretao do contexto favorece a incluso dos documentos
existentes no escritrio da senhora A no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP.
Enm, tambm o objetivo e a nalidade exigem tal compreenso extensiva,
pois observa-se que muitas vezes difcil fazer uma distino sensata entre a vida
privada stricto sensu e a vida prossional. Portanto, para se reconhecer nesse caso
o direito ao respeito pela vida privada, de forma mais efetiva e prtica, preciso
optar pela interpretao que favorece (eet utile) a incluso dos arquivos e pastas
que se encontram no consultrio, no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP.
A jurisprudncia de outros rgos internacionais de proteo de direitos humanos
corrobora esse entendimento.
Como os documentos contm informaes relativas a pessoas que so clientes
da senhora A ou membros da JA, sua leitura pelos policiais representa ingerncia
estatal nos termos do art. 17 (1) do PIDCP.
II. Legalidade da ingerncia de acordo com o direito intraestatal
Contudo, essa garantia somente protege contra ingerncias arbitrrias e
ilegais. Pergunta-se, portanto, se o mandado de busca possui uma base legal. O
Cdigo de Processo Penal brasileiro dispe sobre tal base legal nos seus arts. 240
e 250. Como as instncias nacionais no constataram uma aplicao errada desses
dispositivos acessveis e precisos, resta examinar se a ordem de busca pode ser
considerada um ato arbitrrio. Como o juiz foi agredido verbalmente pela carta
do senhor C, que assinou em nome da JA, que usa o escritrio da senhora A
como endereo ocial, no pode ser dito que a ordem fosse um ato completamente
arbitrrio. Portanto, a ingerncia foi legal.
III. Proporcionalidade da ingerncia
No mais, a ingerncia tem de ser sido proporcional.
Primeiro, ela tinha de servir a uma nalidade legtima. Proteger a honra e
outros bens jurdicos do juiz, ameaados pelo senhor C, denitivamente representa
tal nalidade.
179
Sven Peterke
2. Necessidade da ingerncia
Enm, pergunta-se se a busca no escritrio da senhora A foi realmente
necessria, ou seja, proporcional stricto sensu. Decisiva uma considerao ex ante.
Nota-se, primeiro, que evidentemente no havia, por falta de outros avisos,
outra opo para obter a identidade do senhor C, alm da medida tomada. Contudo,
isso no signica que ela era realmente necessria. Muito mais, mister ponderar o
signicado do m visado com a medida tomada com a gravidade da ingerncia.
Por um lado, o interesse de averiguao , sem dvida, ponderado, porque o
senhor C no apenas insultou o juiz, mas tambm tentou coagi-lo a condenar o
senhor B. Alm disso, existia o perigo de que ele cometesse mais delitos. O que estava
sob ameaa era no menos que a operacionalidade do Judicirio.
Por outro lado, observa-se que escritrios de advocacia precisam de uma
proteo jurdica especial. Poderiam as autoridades estatais, sem mais, acessar os
documentos de um advogado, colocando em xeque o princpio da ampla defesa
princpio protegido pelo art. 14 (3), d, do PIDCP. Ele garante que os clientes
de advogados podem conar que os documentos referentes sua causa e entregues
ao poder do advogado permanecero sigilosos. Isso implica que eles precisam ter
certeza de que nenhuma outra pessoa tem o direito de acessar arbitrariamente esses
documentos.
Importante para a ponderao dos dois interesses em causa tambm outro
fator: o grau da probabilidade de que a leitura dos documentos da senhora A realmente
resultar na obteno de informaes que possibilitem as averiguaes necessrias. A
carta enviada pelo senhor C no continha referncia alguma ao consultrio da
senhora A. Ele meramente declarava atuar em nome da ONG JA. Embora a nica
opo para identicar o senhor C fosse a leitura das pastas da JA, a probabilidade
de achar tal informao nelas era relativamente baixa. Nesses casos, pode-se supor
que o autor no revelaria sinceramente seus dados pessoais, dando avisos explcitos.
Diante desse pano de fundo, a proteo da devida defesa penal in
dubio pro libertate tem mais peso do que o interesse de averiguao estatal.
Portanto, a ingerncia no parece necessria, muito mais, deve ser consid-
erada desproporcional.
B. Resultado
A busca nos documentos da senhora A uma violao ao art. 17 (1) do PIDCP.
Nesse caso, o CeDH normalmente constata:
180
Sven Peterke
Te Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of
the Optional Protocol to the International Covenant on Political and Civil
Rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of article 17
(1) of the Covenant.
3. Avisos supletivos
No mais, o CeDH refere-se regularmente ao art. 2 (3), a, do Pacto, que
prev que
[...] toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto
tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a
violncia tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exerccio de funes
ociais; [...].
Dependendo da violao de direito humano constatado, o CeDH tambm
dene as medidas necessrias para impedi-la ou compens-la adequadamente.
Habitualmente, ele comunica aos Estados sua deciso, contra a qual no
possvel recurso, e, no mais, concede a eles um prazo de 90 dias para relatar sobre
a implementao da sua deciso. H alguns anos, ele tambm utiliza um Special
Rapporteur on Follow-Up on Views que acompanha o cumprimento desse dever
pelos Estados. Ele autorizado para
[...] take such action as appropriate for the due performance of the follow-
up mandate. Te Special Rapporteur shall make such recommendations for
further action by the Committee as may be necessary
138
.
Os outros Comits das convenes centrais que possuem competncia para
receber queixas individuais adotaram tambm tais follow-up procedures
139
.
Informaes teis na internet: Importante estudar a jurisprudncia produzida pelo
CeDH e outros rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. O link <http://
www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm>. (Acesso em: 14 abr. 2009).
138
Vide a Regra 101 (2) das Rules of Procedures do CeDH, UN doc. CCPR/C/3/Rev. 8, do dia 22 de setembro de 2005,
disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm> (acesso em: 5 mar. 2009).
139
Cf., por exemplo, a Regra 114 das Rules of Procedures do Comit contra a Tortura. Ateno: No se confunde o follow-
up on view com o follow-up on concluding observations!
PARTE 2
Direito Processual
182
A mera existncia de direitos enumerados em instrumentos internacionais
nunca foi suciente para garantir o respeito dignidade da pessoa humana. por
essa razo que desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos tinha-se a plena
conscincia de que era necessrio desenvolver mecanismos para fazer valer os direitos
enumerados nos instrumentos internacionais.
As normas internacionais de direitos humanos no se reduzem a declarar
direitos; h mecanismos muitas vezes altamente sosticados para lidar com as
violaes desses direitos tanto do ponto de vista preventivo como repressivo.
Nos captulos a seguir, sero vistos os principais procedimentos e instituies
devotados proteo do ser humano em nvel internacional; posteriormente, sero
analisados os pressupostos de admissibilidade de peties ou comunicaes individuais
apresentados perante os procedimentos e instituies, cujo acesso garantido aos
indivduos.
183
Captulo 5: Instituies e procedimentos
Bibliograa: ALSTON, Philip. Reconceiving the UN Human Rights regime: challenges
confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne Journal of International Law,
Melbourne, v. 7, n. 1, p. 185-224, 2006; ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos
na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005; BLAKE, Conway. Normative instruments
in international human rights law: locating the general comment (CHR&GJ Working
Paper 17, 2008). Disponvel em: <http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>.
Acesso em: 31 maio 2009; CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo internacional
dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: EdUnB,
1998; CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad
jurdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo
XXI. In: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A humanizao do direito internacional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San
Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001; LIMA JNIOR, Jayme Benvenuto
(Org.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional
de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Loyola, 2002; CARVALHO RAMOS, Andr de.
Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001; SHELTON, Dinah.
Regional protection of human rights. New York: Oxford University Press, 2008; STEINER,
Henry J.; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan. International human rights in context: law, politics,
morals. 3. ed. New York: Oxford University Press, 2008.
11 Instituies e procedimentos no sistema universal
Sumrio:
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU
2. O Alto-Comissariado para os Direitos Humanos
3. O Conselho de Direitos Humanos
a. A reviso peridica universal
b. Os procedimentos especiais
c. O procedimento de reclamaes
II. Mecanismos convencionais
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes
2. Comunicaes individuais
3. Reclamaes interestatais
4. Investigaes
184
Caso 1: O senhor A preso em seu Estado de origem por no cumprir um
contrato de compra e venda com a senhora B. O senhor A apresenta uma
comunicao ao Comit de Direitos Humanos, alegando que o art. 11 do
Pacto de Direitos Civis e Polticos foi violado. Se o Estado de origem do
senhor A no aceita a competncia do Comit de Direitos Humanos para
comunicaes individuais, este pode ser competente para apreciar a questo?
Em caso negativo, o que pode fazer o Comit?
Caso 2: As senhoras P e Q pretendem denunciar o Estado em que residem
por diversas violaes aos direitos humanos. No entanto, tm elas diculdade
de apresentar uma comunicao aos rgos internacionais. Decidem, ento,
informar um Estado estrangeiro sobre as violaes. Este Estado estrangeiro
decide, pois, encaminhar uma comunicao interestatal ao rgo internacional
competente. Levando em conta que a comunicao interestatal surgiu da
denncia de nacionais do Estado denunciado, ela possvel?
Caso 3: Diversos indivduos, de maneira organizada, pressionam o Secretrio-
Geral da ONU para criar um procedimento especial sobre certo assunto ou
certo Estado. Est o Secretrio-Geral obrigado a faz-lo? Sua omisso poder
gerar sua responsabilizao no plano do direito internacional?
Convencionou-se dizer que os mecanismos existentes no sistema universal
de proteo dos direitos humanos so dois: os mecanismos convencionais e os
mecanismos extraconvencionais. Os mecanismos convencionais so aqueles criados
no mbito de tratados especcos, como o Pacto de Direitos Civis ou a Conveno
das Naes Unidas sobre direitos das crianas; tais instrumentos estabelecem rgos
para scalizar e monitorar o cumprimento dos tratados. Por sua vez, os mecanismos
extraconvencionais so aqueles que existem no mbito de organizaes internacionais,
como a Organizao das Naes Unidas (ONU). Em ltima instncia, pode-se
dizer que sua atuao baseia-se tambm em tratados como a Carta da ONU, por
exemplo , contudo o seu mandato entendido de maneira ampla e no se foca
exclusivamente em um ou dois tratados, mas em vrios deles, sem contar outras
fontes de direito internacional.
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU
Das organizaes internacionais de cunho universal, a ONU , sem dvida,
a que conta com mecanismos extraconvencionais mais desenvolvidos, devotados
especicamente ao tema dos direitos humanos.
185
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU
A Assembleia-Geral pode discutir qualquer questo no mbito da Carta das
Naes Unidas. Historicamente, o tema de direitos humanos tem-se incorporado de
maneira intensa sua agenda. A Assembleia-Geral pode tambm votar resolues.
Durante sua existncia, dezenas de resolues foram aprovadas, contribuindo
para o desenvolvimento de diversos aspectos relativos aos direitos humanos, desde
a descolonizao, passando pela luta contra o apartheid at o direito ao meio
ambiente.
O Captulo VII da Carta das Naes Unidas concede ao Conselho de Segurana
mandato amplo para lidar com temas relativos paz e segurana internacionais.
Evidentemente esse tema possui uma forte ligao com os direitos humanos, dado
que as violaes a direitos so quase sempre causa ou consequncia das grandes
rupturas da paz ou da segurana internacionais. O Conselho de Segurana possui ao
seu dispor dois importantes instrumentos com repercusses no respeito aos direitos
humanos: ele pode determinar sanes econmicas a certos Estados ou mesmo
utilizar-se da fora em casos de graves comoes humanitrias. Paradoxalmente,
direitos so respeitados ou violados por determinaes do Conselho de Segurana. Se,
algumas vezes, a ONU interveio em um conito para evitar limpezas tnicas, outras
vezes aprovou sanes que afetaram severamente o direito vida e alimentao
de populaes. A atuao do Conselho de Segurana, portanto, est longe de ser
indiferente aos direitos humanos.
O Conselho Econmico e Social (Ecosoc), por lidar com diversas matrias,
como problemas relativos sade, economia, ao bem-estar social, ao emprego,
cultura e educao, necessariamente produz um impacto sensvel na questo dos
direitos humanos. A importncia do Ecosoc at pouco tempo atrs era mais notvel
nesse campo, tendo em vista que a Comisso de Direitos Humanos a ele se reportava.
Hoje, o novo Conselho de Direitos Humanos reporta-se diretamente Assembleia-
Geral. Contudo, em virtude de seu campo de atuao amplo como j expresso ,
o Ecosoc um rgo da ONU bastante relevante para os direitos humanos.
O Secretrio-Geral, como rgo de extrema relevncia poltica no mbito da
ONU, tem poder para inuir decisivamente na agenda internacional em torno do
tema, sem contar que sua atuao capaz de direcionar a atuao dos demais rgos
da ONU para as questes relativas aos direitos humanos.
186
2. O Alto-Comissariado para os Direitos Humanos
Abaixo do Secretrio-Geral, a ONU conta com um Alto-Comissariado para
os Direitos Humanos. O Alto-Comissrio o principal funcionrio da organizao
responsvel pelo tema. O cargo indicado pelo Secretrio-Geral com a aprovao da
Assembleia-Geral. As funes do Alto-Comissrio abrangem a difuso dos direitos
humanos no mundo, a negociao em situaes de graves violaes de direitos
humanos e a soluo de controvrsias sobre o tema. Embora do ponto de vista
formal esteja o Alto-Comissrio subordinado ao Secretrio-Geral, na prtica, tem ele
adquirido uma grande autonomia, tendo um campo de atuao prprio e um grupo
de funcionrios cada vez mais numeroso
1
.
No obstante a existncia de todos os rgos acima citados cuja relao
apenas exemplicativa , um tem maior relevncia para o mbito dos direitos
humanos, devido ao fato de se devotar exclusivamente ao tema: o Conselho de
Direitos Humanos (antiga Comisso de Direitos Humanos).
3. O Conselho de Direitos Humanos
Em 2006, os membros das Naes Unidades decidiram substituir a antiga
Comisso de Direitos Humanos, que existia desde 1946, pelo Conselho de Direitos
Humanos. As razes para a mudana so vrias, mas a maior crtica que vinha sofrendo
a Comisso era a politizao na sua composio e a forma com que abordava os temas
relativos aos direitos humanos. De um lado, armava-se que no havia restrio
alguma para que Estados acusados de serem grandes violadores dos direitos humanos
pudessem compor o rgo; de outro lado, sustentava-se que a inexistncia de um
mecanismo que vericasse o cumprimento dos direitos humanos no mundo inteiro
somente havendo mecanismos que analisavam a situao dos direitos humanos em
Estados especcos promovia uma extrema politizao na atuao da Comisso
2
.
A atual composio do Conselho de Direitos Humanos permite rotatividade
maior e mecanismos para evitar ou reprimir que Estados considerados grandes
violadores dos direitos humanos possam ser membros. Cabe vericar se, no futuro,
essa nova arquitetura no promover uma politizao ainda.
1
Ver Sriixii, Henry J.; Aisrox, Philip; Goooxax, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals.
3. ed. Nova York: Oxford University Press, 2008, p. 738.
2
Para um apanhado abrangente sobre as circunstncias de criao do Conselho de Direitos Humanos, ver Aisrox, Philip.
Reconceiving the UN Human Rights regime: challenges confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne
Journal of International Law, Melbourne, v. 7, n. 1, p. 185-224, 2006.
187
O Conselho de Direitos Humanos composto por 47 membros. Ele possui
competncias
3
gerais, como a promoo dos direitos humanos, a difuso da educao
em direitos humanos e a elaborao de instrumentos internacionais. Alm disso,
possui funes de investigao e monitoramento. Tais funes podem ser divididas
em trs grandes grupos: (a) reviso peridica universal; (b) procedimentos especiais
(special procedures); (c) procedimento de reclamaes (Procedimento 1503).
a. A reviso peridica universal
A reviso peridica universal no existia com a antiga Comisso de Direitos
Humanos. Ela permite que seja elaborado relatrio contendo a situao dos
direitos humanos em todo o globo. Um dos princpios mais importantes no qual o
procedimento se baseia a cobertura universal e o tratamento igualitrio a todos os
Estados na anlise de questes sobre direitos humanos. Ainda no foi apresentado
um relatrio de trabalho no mbito da reviso peridica universal. Espera-se, no
entanto, que ele, quando elaborado, sirva para fortalecer os direitos humanos e no
seja apenas um mecanismo pelo qual Estados inconformados com a atuao anterior
da Comisso de Direitos Humanos possam agora demonstrar sua insatisfao poltica
quando forem alvos de crticas no que se refere ao respeito aos direitos humanos.
b. Os procedimentos especiais
Os procedimentos especiais surgiram da prtica da Comisso de Direitos
Humanos de investigar no Estados especcos, mas temas. A partir dos anos 1990,
o nmero de procedimentos especiais aumentou exponencialmente. Nos dias atuais,
os procedimentos especiais podem abranger temas e tambm Estados especcos.
Sua denominao pode variar. Grupo de trabalho, relator especial , representantes
especiais so apenas algumas denominaes que recaem no rtulo mais amplo dos
procedimentos especiais. O Conselho tem promovido esforos para uniformizar a
terminologia.
H uma exibilidade patente tanto na criao quanto na atuao dos
procedimentos especiais . A Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos Humanos
4

3
Para a descrio das competncias do Conselho, ver a Resoluo 60/251, de 15.3.2006, da Assembleia-Geral da ONU
que criou o rgo. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251_En.pdf>. Acesso
em: 20 maio 2009.
4
Ver HRC 5/1, de 18.6.2008. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_
1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
188
estabelece no mais que princpios gerais para as funes que devem ser desempenhadas
pelos procedimentos especiais; por outro lado, o Conselho insistiu em estabelecer
regras mais rgidas sobre a escolha dos membros que o compem.
Mesmo ante a falta de clareza sobre as funes dos procedimentos especiais,
algumas podem ser identicadas: (1) agir com urgncia quando houver informaes
que sugiram que violaes a direitos humanos esto acontecendo ou na iminncia de
ocorrer; (2) responder a alegaes sobre violaes que j hajam ocorrido; (3) realizar
misses para a investigao de fatos quando houver alegaes de violaes; (4)
examinar o fenmeno global de um tipo especco de violao a m de compreender
o problema e propor solues; (5) claricar a estrutura jurdica internacional aplicvel
para tratar de uma violao em particular; (6) apresentar pareceres anuais ao Conselho
de Direitos Humanos, documentando suas atividades
5
. Essas funes so realizadas
muitas vezes com o contato direto e a negociao com os Estados.
H atualmente 30 procedimentos relativos a temas e 8 procedimentos
relativos a Estados. Em relao a temas, existem procedimentos especiais quanto a:
(1) moradia adequada; (2) pessoas de descendncia africana; (3) deteno arbitrria;
(4) venda de crianas; (5) educao; (6) desaparecimento forado ou involuntrio;
(7) pobreza extrema; (8) alimentao; (9) dvida externa; (10) liberdade de opinio e
expresso; (11) liberdade de religio ou crena; (12) sade; (13) defensores dos direitos
humanos; (14) independncia dos juzes e advogados; (15) povos indgenas; (16)
deslocados internos; (17) mercenrios; (18) migrantes; (19) minorias; (20) racismo;
(21) escravido; (22) solidariedade; (23) terrorismo; (24) tortura; (25) produtos e
rejeitos txicos e perigosos; (26) trco de pessoas; (27) empresas transnacionais
e outras empresas; (28) gua; (29) violncia contra mulheres; (30) execues
extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias
6
. Com respeito a Estados, h atualmente os
seguintes procedimentos especiais: (1) Burundi; (2) Camboja; (3) Coreia do Norte;
(4) Haiti; (5) Mianmar; (6) Territrios ocupados da Palestina desde 1967; (7);
Somlia; (8) Sudo
7
.
c. O procedimento de reclamaes
O procedimento de reclamaes aquele originalmente denominado
Procedimento 1503 no mbito da Comisso de Direitos Humanos. Essa antiga
5
Ver Sriixii, Henry; Aisrox, Philip; Goooxax, Ryan, op. cit., p. 767.
6
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
7
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/countries.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
189
denominao tinha sua razo de ser pelo fato de o procedimento se originar da
Resoluo 1503 do Conselho Econmico e Social.
O procedimento de reclamaes existe para lidar com padres consistentes de
graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais em
qualquer parte do mundo e sob quaisquer circunstncias. Por esse procedimento so
admitidas reclamaes de indivduos que veem algum direito seu sendo violado. Os
pressupostos de admissibilidade sero estudados no prximo captulo.
Dois grupos de trabalho existem no mbito do procedimento de reclamaes.
Enquanto o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes faz um juzo de admissibilidade
acerca dos casos aptos a serem apreciados, podendo rejeitar de plano comunicaes
mal fundadas, o Grupo de Trabalho sobre Situaes tem a funo de apresentar
ao Conselho de Direitos Humanos um parecer sobre os casos e formular uma
recomendao sobre eles.
O Procedimento 1503 sempre foi conhecido e muitas vezes criticado por
seu carter de condencialidade. O procedimento de reclamaes perante o Conselho
de Direitos Humanos continua condencial, porm este pode decidir dar publicidade
situao em casos de inequvoca falta de cooperao por parte do Estado.
II. Mecanismos convencionais
Existem outros mecanismos de scalizao dos direitos humanos sob o marco
especco de um tratado. H vantagens e desvantagens em o mecanismo existir sob
esse marco. Se, por um lado, o mecanismo pode parecer tolhido em sua atuao
a um campo delimitado pelo tratado, por outro, este fornece uma estrutura mais
organizada e clara para o mecanismo, o que certamente pode contribuir para sua
maior efetividade.
H, atualmente, como j visto, oito mecanismos convencionais no sistema
universal: (1) Comit de Direitos Humanos; (2) Comit sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais; (3) Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial; (4)
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher; (5) Comit contra a
Tortura; (6) Comit sobre os Direitos da Criana; (7) Comit sobre Trabalhadores
Migrantes; (8) Comit sobre os Direitos das Pessoas com Decincia.
H grandes diferenas nos mtodos de trabalho e nas funes de cada um dos
comits. No entanto, podem ser identicadas algumas caractersticas comuns entre eles.
190
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos
Estados-Partes
Os mecanismos convencionais preveem um procedimento de considerao
dos relatrios enviados pelos Estados-Partes. H relatrios que os Estados precisam
apresentar periodicamente, dando conta do estado de aplicao e efetivao dos
direitos contidos nos tratados. uma forma de prestao de contas qual o Estado se
torna vinculado desde o momento em que ratica o instrumento. E tem-se vericado
que, de maneira geral, os Estados tm apresentado tais relatrios, que so, muitas
vezes, francos e construtivos
8
.
Algo tambm comum entre os mecanismos convencionais a possibilidade
de emitirem os chamados comentrios gerais, que so interpretaes do contedo
dos tratados que criam os mesmos mecanismos. Inicialmente, foram criados com o
objetivo de explicar aos Estados como implementar os instrumentos internacionais e
relatar os esforos empreendidos nesse sentido. Os comentrios gerais no se ajustam
exatamente s fontes de direito internacional hoje amplamente reconhecidas. Nesse
sentido, podem ser considerados como no obrigatrios. Contudo, tendo em vista
que a produo de normatividade no direito internacional tem-se tornado cada vez
mais dinmica, reducionista dizer que os comentrios gerais no possuem relevncia
jurdica alguma. Eles podem certamente estimular comportamentos para a criao,
por exemplo, do costume internacional ou de princpios gerais de direito
9
.
Por m, h os procedimentos de reclamaes que no so comuns a todos os
mecanismos. Tais procedimentos so de trs tipos, apresentados a seguir.
2. Comunicaes individuais
As comunicaes individuais so previstas para cinco dos oito mecanismos: o
Comit de Direitos Humanos, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra
a Mulher, o Comit contra a Tortura, o Comit sobre Trabalhadores Migrantes e o
Comit sobre os Direitos das Pessoas com Decincias. A competncia para receber
comunicaes individuais dos comits hoje em funcionamento deve ser reconhecida
pelos Estados, seja pela aceitao de um protocolo facultativo, seja pela feitura de
uma declarao especca no mbito de um tratado.
8
Aivis, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005, p. 223.
9
Para uma discusso atualizada sobre o tema, ver Biaxi, Conway. Normative instruments in international human rights law:
locating the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008). Disponvel em: <http://www.chrgj.org/publications/
docs/wp/blake.pdf>. Acesso em: 31 maio 2009.
191
As comunicaes individuais so analisadas internamente pelos comits, que
se pronunciam pela violao ou no, por parte do Estado, de um ou mais dispositivos
do tratado. As decises dos comits no so obrigatrias, mas certamente possuem
um peso poltico expressivo ao realizarem presses sobre os Estados.
3. Reclamaes interestatais
Um outro tipo de procedimento de reclamao refere-se s reclamaes
interestatais. Aqui, Estados estabelecem procedimentos contra outros Estados em
razo de um alegado descumprimento de preceitos do tratado. Essas reclamaes
interestatais at hoje no foram utilizadas pelos Estados. Elas so, contudo, previstas,
de maneiras ligeiramente distintas, no Comit contra a Tortura, no Comit sobre
Trabalhadores Migrantes, no Comit de Direitos Humanos, no Comit sobre a
Eliminao da Discriminao contra a Mulher e no Comit sobre a Eliminao
da Discriminao Racial. Vale destacar que, em relao a esse ltimo comit, o
procedimento de reclamaes interestatais obrigatrio para todos os Estados-
Partes na conveno respectiva, diferentemente dos outros comits, em que esse
procedimento deve sempre ser sujeito aceitao dos Estados.
4. Investigaes
Enm, o terceiro tipo de procedimento de reclamaes a investigao,
prevista apenas no Comit contra a tortura e no Comit sobre a eliminao da
discriminao contra a mulher. Esse procedimento no obrigatrio, podendo os
Estados se furtarem a ele. Ele ter incio quando o Comit receber informaes
consistentes sobre indicaes bem fundadas de graves e sistemticas violaes a
uma conveno.
12 Instituies e procedimentos no sistema
interamericano
Sumrio:
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
1. Funes e atribuies no sistema OEA
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos
1. A competncia contenciosa
2. A competncia consultiva
192
Caso 1: Um Estado L, membro da OEA, vive uma guerra civil, e o presidente
legitimamente eleito deposto do cargo, assumindo o poder uma junta militar.
Preocupada com a situao, a Comisso Interamericana decide enviar uma misso
in loco, para vericar a situao dos direitos humanos no Estado L. A Comisso
pede autorizao ao governo que detm o poder para a realizao da misso, que
a nega. Em seguida, requer autorizao do governo deposto, que se encontra em
exlio em outro Estado-Membro da OEA. O governo deposto autoriza a visita e
esta feita de maneira discreta, sem que o governo que detm o poder saiba. A
ao da Comisso Interamericana, nessas circunstncias, foi lcita?
Caso 2: Os senhores R e S apresentam uma comunicao perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado X. A comunicao
declarada admissvel e o Estado X considerado responsvel internacionalmente
pela violao de direitos dos senhores R e S previstos na Conveno Americana
de Direitos Humanos. Contudo, aps sua deciso, a Comisso Interamericana
arquiva o caso e se recusa a tomar qualquer outra providncia. O que podem
fazer os senhores R e S em tal situao?
Caso 3: A senhora T apresenta comunicao individual Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, solicitando que esta requeira parecer
Corte Interamericana visando interpretar certo dispositivo da Conveno
Americana. A Comisso Interamericana est obrigada a apreciar o pedido e,
em caso positivo, est obrigada a requerer o parecer Corte Interamericana?
Como j antes visto, o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
comeou a ser delineado em um momento bastante prximo ao sistema global e
europeu. Isso, por si s, j indica que h mais semelhanas que diferenas entre eles.
Embora vrios instrumentos componham o sistema interamericano, sem dvidas,
quatro deles so de maior relevncia: a Declarao Americana de Direitos e Deveres
do Homem, de 1948; a Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), de
1948, com suas emendas; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (tambm
chamada Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969, e o Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de direitos econmicos,
sociais e culturais (tambm chamado Protocolo de So Salvador), de 1988. So esses
os instrumentos que fornecem a estrutura bsica do sistema interamericano.
Pode-se dizer que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado
193
Sistema da OEA tem por base a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos
e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema da
Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos.
A existncia desses dois subsistemas deve-se, por um lado, ao fato de que rgos e
procedimentos foram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados-
Membros da Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos
especcos. Uma das diferenas mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que, de maneira geral, somente atua com base na
Conveno Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana
embora essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica,
como ser visto adiante.
Embora dois subsistemas possam ser identicados, importante notar que
no so eles estanques; ao contrrio, comunicam-se e alimentam-se reciprocamente.
No se pode entend-los de maneira compartimentalizada. De fato, tem-se hoje
entendido que as regras do primeiro subsistema (OEA) aplicam-se subsidiariamente
ao segundo (Conveno Americana). Isso permite um dilogo intenso com vistas
na promoo do maior objetivo dos dois subsistemas: a proteo do ser humano no
continente americano.
importante lembrar assim como acontece na ONU que os rgos
de cpula da OEA, como a Assembleia-Geral e outros, tambm se ocupam dos
direitos humanos.
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
A redao original da Carta da OEA no previa a existncia de um rgo
exclusivamente dedicado questo dos direitos humanos. Isso, no entanto, mostrava-
se paradoxal, na medida em que, desde suas origens, a organizao internacional
demonstrava preocupao com a temtica tanto assim que em seu prprio ano de
criao, 1948, foi aprovada a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem,
instrumento anterior, inclusive, Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Foi na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, realizada
em 1959
10
, que um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos foi criado: a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Esta iniciou seus trabalhos, contudo,
apenas em 1960, com a aprovao de seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA.
10
Disponvel em: <http://www.oas.org/CONSEJO/SP/RC/Actas/Acta%205.pdf>. Acesso em: 10 maio 2009.
194
Durante os primeiros anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para expandir
suas competncias. Essa ampliao de poderes cou denitivamente consagrada
com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a Carta da OEA. Nesse
instrumento, a Comisso Interamericana se tornou rgo principal da OEA.
Finalmente, em 1969, com a adoo da Conveno Americana de Direitos
Humanos, a Comisso Interamericana foi incumbida de scalizar tambm esse
tratado. Surgiam a os dois subsistemas j antes mencionados.
Em 1979, aps a entrada formal em vigor da Conveno Americana, a
Assembleia-Geral da OEA, por meio de sua Resoluo 447, aprovou o Estatuto
da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
11
, com o intuito de adaptar sua
estrutura para servir aos dois sistemas OEA e Conveno Americana. Afora algumas
modicaes posteriores, este Estatuto ainda se encontra em vigor.
A Comisso Interamericana tem sede na cidade de Washington, Estados
Unidos, e conta com sete membros eleitos a ttulo pessoal pela Assembleia-Geral
da OEA. O mandato de quatro anos, permitida uma reeleio. Durante o perodo
do mandato, os membros da Comisso gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de
privilgios diplomticos reconhecidos pelo direito internacional para o exerccio de
suas funes. H ainda uma proibio geral para que haja mais de um membro
nacional de um mesmo Estado.
1. Funes e atribuies no Sistema OEA
As funes e atribuies da Comisso variam conforme sua atuao, seja no
Sistema da OEA seja no Sistema da Conveno. No entanto, o Estatuto da Comisso
estabelece algumas funes e atribuies comuns aos dois sistemas que esto dispostas
em seu art. 18. As principais poderiam assim ser destacadas: (a) estimular a conscincia
dos direitos humanos na Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos para
que promovam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar
estudos e informaes que julgue pertinente a suas funes; (d) solicitar informaes
dos Governos sobre as medidas tomadas em matria de direitos humanos; (e) atender
s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos humanos nesse
mesmo Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f ) preparar
um relatrio anual sobre a situao dos direitos humanos nas Amricas; (g) efetuar
vericaes in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu convite; (h) examinar
comunicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados informaes sobre o
ocorrido e formular-lhes recomendaes.
11
Disponvel em: <http://www.cidh.org/Basicos/Basicos9.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
195
Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art.
18, so prprias do Sistema da Conveno Americana: (a) receber peties que
contenham denncias por violao da Conveno Americana; (b) comparecer
Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno
Americana; (c) solicitar medidas provisrias Corte Interamericana a m de evitar
danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte Interamericana sobre a
interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos
no continente americano; (e) submeter Assembleia-Geral da OEA projetos de
protocolos adicionais ou emendas Conveno Americana.
Por m, a Comisso reserva a si funes e atribuies relativas aos Estados-
Membros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA)
no art. 18 de seu Estatuto: (a) scalizar alguns dispositivos da Declarao Americana;
(b) receber peties individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes
recomendaes; (c) vericar previamente, no caso das peties individuais, se foram
devidamente esgotados os recursos internos disponveis.
Embora a atuao da Comisso Interamericana fora do mbito da Conveno
Americana (Sistema da OEA) possa parecer desprezvel, sua prtica demonstra o
contrrio. A Comisso Interamericana precisou fortalecer paulatinamente seu papel
durante o perodo em que a Conveno Americana j havia sido criada, embora
ainda no estivesse em vigor o que somente veio a acontecer em 1978. Ainda hoje
essa atuao necessria, pois, dos 34 membros que compem a OEA, uma parte
expressiva de dez Estados ainda no faz parte da Conveno.
Em sua prtica, com base no Sistema da OEA, a Comisso Interamericana
tem produzido os chamados pareceres temticos, que podem versar acerca de temas
especcos relativos aos direitos humanos que surgem em um ou mais Estados
pertencentes ao sistema.
Em 1998, por exemplo, a Comisso criou a Relatoria sobre direitos da infncia.
O fundamento para seu estabelecimento foi a Conveno Americana, mas tambm
o art. 18 do Estatuto da Comisso que estipula competncias gerais para os dois
sistemas. A Relatoria foi criada com uma competncia ampla que engloba desde a
anlise de denncias at a efetuao de visitas aos Estados da Amrica
12
.
Tambm a Comisso vem empreendendo a feitura de relatrios sobre Estados
especcos em casos de alegadas violaes macias aos direitos humanos. Em relatrios
sucessivos datados de 1985 e 1987, a Comisso apresentou relatrios sobre a situao
dos direitos humanos no Chile e no Paraguai, respectivamente. Ambos os Estados,
12
Ver OEA/Ser.L/V/II.133, Doc. 34, de 29.10.2008. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/
Infancia2indice.sp.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
196
a esse tempo, ainda no haviam raticado a Conveno Americana, e a atuao da
Comisso se calcou no Sistema da OEA
13
.
A Comisso Interamericana utiliza-se fartamente das visitas in loco, podendo-
se dizer que o rgo internacional de proteo de direitos humanos que mais recorre
a tal procedimento. Tais visitas visam obter material para a elaborao dos pareceres
da Comisso sobre a situao geral dos direitos humanos em determinados Estados-
Membros da OEA, para obter prova para fatos alegados em casos individuais ou,
ainda, para analisar temas especcos referentes a violaes de direitos humanos no
continente
14
. A visita deve sempre ser autorizada pelo Estado que a recebe. Curioso
notar, inclusive, que a nica declarao interpretativa que fez o Brasil Conveno
Americana, quando a raticou, foi a de que no reconhece um direito automtico
de visita in loco da Comisso; essa visita depende sempre do consentimento expresso
do Estado. Vale dizer que o mesmo o procedimento adotado pela Comisso para
visitas in loco tanto no Sistema da OEA como no Sistema da Conveno Americana,
de modo que a posio brasileira clara em relao a ambos os sistemas
15
.
O sistema de peties individuais tambm previsto no Sistema da OEA.
Pode-se dizer que o processamento das peties o mesmo daquele existente no
Sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena: a Comisso no pode
enviar suas concluses Corte Interamericana. Portanto, em relao aos Estados
que no aceitaram a Conveno Americana, o papel da Comisso Interamericana
termina com a elaborao de um relatrio nal contendo consideraes acerca dos
fatos, concluses e recomendaes. Esse relatrio nal compe o parecer anual
da Comisso apresentado Assembleia-Geral da OEA. No entanto, como esse
rgo pouco tem feito para fazer cumprir as decises tomadas pela Comisso, esta
desenvolveu um mecanismo prprio de vericao de cumprimento de decises,
podendo emitir relatrios sobre cumprimento
16
. Seja como for, o juzo da Comisso
Interamericana poltico, no gozando, por si s, de obrigatoriedade no plano do
direito internacional.
13
Sobre o Chile, ver OEA/Ser.L/V/II.66, Doc.17, de 9.10.1985. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/countryrep/
Chile85eng/TOC.htm>. Acesso em: 31maio 2009. Sobre o Paraguai, ver OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 19 rev. 1, de 28.10.1987.
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay87eng/TOC.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
14
Ver Saxrosco\, Bertha. Las visitas in loco de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2001, p. 609-610.
15
O Brasil j recebeu uma visita in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em 1985. Para esse e outros
temas relativos relao entre o Brasil e o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, ver Caxaoo Tiixoaoi,
Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia:
EdUnB, 1998.
16
Ver Suiirox, Dinah. Regional protection of human rights. New York: Oxford University Press, 2008, p. 519.
197
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana
No que se refere ao Sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos,
as diferenas de funes e atribuies da Comisso Interamericana no so numerosas
se comparadas quelas previstas no Sistema da OEA. O referencial que se deve ter
em considerao, aqui, que a atuao da Comisso tem como marco especco
a Conveno Americana. Esta estabelece trs funes e atribuies relevantes que
no esto previstas no Sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar peties
interestatais; (b) a possibilidade de levar peties individuais a m de serem julgadas
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de solicitar
pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O sistema de peties ou comunicaes interestatais est previsto no art. 45
da Conveno Americana e facultativo. Para o exerccio dessa competncia pela
Comisso Interamericana, necessrio que o Estado demandante e o demandado
tenham expressamente aceito essa possibilidade, conforme deixa claro o prprio art.
45. Diversos Estados-Partes na Conveno Americana reconhecem a competncia
da Comisso Interamericana para apreciar comunicaes interestatais no o caso,
todavia, do Brasil. Mesmo assim, foram raros os casos apreciados pela Comisso
sob essa competncia
17
. A razo do pouco interesse de Estados em demandarem uns
contra os outros se deve, aparentemente, ao desconforto que o Estado demandado
um dia se torne Estado demandante contra aquele que primeiramente formulou
a comunicao interestatal. Os requisitos de admissibilidade das comunicaes
interestatais so os mesmos das comunicaes individuais.
As peties ou comunicaes individuais na Comisso Interamericana passam
por quatro fases bastante ntidas: (a) admissibilidade; (b) conciliao; (c) informe
preliminar; (d) acionamento da Corte ou informe denitivo.
A fase de admissibilidade ser tratada no captulo seguinte, cabendo meramente
sua meno aqui.
A busca de conciliao necessria aps o recebimento pela Comisso de
uma determinada petio ou comunicao. Nessa oportunidade, a Comisso atua
como um rgo poltico de soluo de controvrsias, colocando disposio sua
17
Um dos poucos casos que podem ser citados Nicargua vs. Costa Rica, em que se alegava a ocorrncia de discriminao
da populao migrante nicaraguense em territrio costarriquenho. A comunicao, no entanto, foi considerada inadmissvel
pela Comisso Interamericana. Informe n. 11/07, caso interestatal n. 01/06, Nicaragua vs. Costa Rica, de 8.3.2007. Dispon-
vel em: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Casointerestatalsp.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
198
estrutura e expertise no tema para ajudar a resolv-lo
18
. No caso Caballero Delgado,
a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que somente em
situaes excepcionais e com razes fundadas a Comisso pode omitir essa fase do
procedimento
19
.
A fase do informe preliminar o momento em que a Comisso, admitida
a comunicao ou petio e frustrada a tentativa de conciliao, emite sua posio
favorvel ou desfavorvel demanda. Segundo o Regulamento da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos
20
, se a deciso contida for favorvel ao Estado,
ser devidamente publicada. No entanto, se a deciso for desfavorvel ao Estado, este
ser comunicado, mas ainda no se dar publicidade deciso. A Comisso, ento,
conceder prazo a m de que o Estado informe sobre o cumprimento de sua deciso.
importante lembrar que o informe da Comisso no vinculante para os Estados
em sentido jurdico, embora seja altamente recomendvel o seu cumprimento o mais
pronto possvel.
A quarta e ltima fase inicia-se quando o Estado no cumpre voluntariamente
a deciso contida no primeiro informe. Nessa situao, a Comisso Interamericana
possui apenas duas opes: ou envia o caso Corte Interamericana ou publica seu
informe (informe denitivo), podendo, neste ltimo caso, incluir sua deciso no
Informe Anual feito Organizao dos Estados Americanos. importante lembrar
que, conforme ainda o Regulamento da Comisso, a no submisso de um caso
quando desfavorvel a um Estado somente poder ocorrer por deciso fundada e
pela maioria absoluta dos membros da Comisso.
No caso Loayza Tamayo, a Corte Interamericana estabeleceu que, pelo princpio
da boa-f, existente no direito internacional positivo, os Estados devem envidar seus
maiores esforos para cumprir as decises da Comisso Interamericana
21
.
Por ltimo, importante lembrar que a Comisso Interamericana assim como
outros rgos da OEA e os Estados-Membros est habilitada a solicitar opinies
consultivas (pareceres) Corte Interamericana de Direitos Humanos tanto sobre
a interpretao da Conveno Americana como de outros instrumentos relativos a
direitos humanos no mbito das Amricas.
18
O meio poltico um dos meios disponveis no direito internacional para soluo de controvrsias. Para a classicao dos
diferentes meios de soluo de controvrsias no plano internacional, ver Miiiiis, John. Te meaning of dispute settlement.
In: Evaxs, Malcolm D. (Ed.). International law. New York: Oxford University Press, 2003, p. 529-557.
19
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
sentena de 21.1.1994, srie C, n. 17.
20
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo, sentena de 17.9.1997, srie C, n. 33.
199
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como rgo
de scalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em verdade, este
tratado que cria a Corte e estabelece sua estrutura e suas funes bsicas. O ano
de 1969, portanto, tanto o ano da adoo da Conveno Americana como, por
consequncia, o ano de criao da Corte Interamericana.
Em razo de a Conveno Americana somente entrar em vigor em 1978
quando foi atingido o nmero de 11 raticaes ao instrumento , a Corte demorou
cerca dez anos para, enm, ser instalada no ano de 1979.
A Conveno Americana no estabelece em seu texto onde ser a sede da
Corte. Contudo, a Assembleia-Geral da OEA aprovou a oferta da Costa Rica para
que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos.
A Corte possui sete juzes nacionais de Estados-Membros da OEA eleitos
pela maioria dos Estados-Partes da Conveno Americana na Assembleia-Geral da
organizao por um mandato de seis anos, podendo ser reeleitos uma nica vez. A
Conveno probe que haja dois juzes da mesma nacionalidade. So garantidos aos
juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos
para o melhor (e independente) desempenho de suas funes.
Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a Conveno
Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte
Interamericana possam designar juzes ad hoc. Tal possibilidade que bastante
criticada por alguns especialistas em direito internacional
22
ocorre quando no
houver nenhum juiz nacional de um Estado envolvido em um julgamento no quadro
permanente de juzes da Corte.
Segundo a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana
possui dois tipos distintos de competncia: a competncia contenciosa, que implica
uma disputa envolvendo dois ou mais Estados ou a Comisso Interamericana e um
ou mais Estados; e a competncia consultiva, em que a Corte opina sobre algum
tema no mbito de sua atuao.
1. A competncia contenciosa
A competncia contenciosa a que com maior frequncia exercida pela
Corte. A grande maioria dos casos sobre os quais a Corte chamada a se pronunciar
22
Para a compilao de algumas crticas judicatura ad hoc no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
ver Vioai Raxiiz, Fernando. La judicatura ad hoc. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el
umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 584-594.
200
envolve um conito entre a Comisso Interamericana (demandante) e um Estado
(demandado) embora seja possvel que Estados demandem uns contra os outros.
Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os indivduos ou
grupos de indivduos no podem demandar diretamente. Somente o podem fazer
por intermdio da Comisso Interamericana hiptese mais frequente ou de um
Estado. Muito se tem criticado a Corte por no admitir essa possibilidade
23
o jus
postulandi dos indivduos , ainda mais em se considerando que a Corte Europeia
de Direitos Humanos j h mais de uma dcada permite que indivduos postulem
diretamente. A existncia de intermedirios entre indivduos e a Corte enfraquece,
sem dvidas, o sistema interamericano, na medida em que distanciam os verdadeiros
destinatrios das decises, os indivduos, da Corte. Embora haja projetos para se
consagrar o jus postulandi dos indivduos, os Estados americanos ainda so reticentes
em admitir tal possibilidade.
Para serem julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os
Estados precisam ter aceitado expressamente a sua competncia. A aceitao da
Conveno Americana no signica a aceitao direta da competncia da Corte para
casos contenciosos. preciso que uma manifestao de vontade indubitvel exista
nesse sentido. O art. 62 da Conveno Americana estabelece essa necessidade. A
aceitao da competncia contenciosa da Corte pode ocorrer de duas maneiras: por
declarao especial hiptese mais comum ou por conveno especial.
Na primeira situao, os Estados devem apresentar ao secretrio-geral da
OEA uma declarao que se constitui, de fato, um ato unilateral perante o direito
internacional comunicando a aceitao da competncia contenciosa. A declarao
pode conter restries como em relao ao tempo em que se aceitar ser julgado
pela Corte. O Brasil fornece um bom exemplo para demonstrar a situao. Quando
aceitou a competncia contenciosa da Corte, em 1998 cerca de seis anos aps
ter raticado a Conveno Americana de Direitos Humanos , o Estado brasileiro
formulou uma reserva temporal em que estabelecia que somente aceitava ser julgado
pela Corte para casos ocorridos aps aquela aceitao da jurisdio contenciosa
24
,
ou seja, casos surgidos de fatos ocorridos anteriormente aceitao no podem ser
objeto de julgamento pela Corte.
23
Um dos grandes defensores da capacidade processual dos indivduos no sistema interamericano Antnio Augusto
Canado Trindade, que desenvolveu uma teoria prpria para sustentar a viabilidade dessa proposta. Para apenas um de seus
escritos que abordam o tema, ver Caxaoo Tiixoaoi, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad
jurdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI. In: . A
humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142.
24
Disponvel em: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/rmas/b-32.html>. Acesso em: 31 maio 2009.
201
Na segunda situao, um tratado especco dene que a Corte Interamericana
de Direitos Humanos julgar casos relativos a sua interpretao ou aplicao. Caso
o Estado aceite o tratado sem apor qualquer reserva clusula que dispe sobre a
competncia da Corte, signica que aceita sua jurisdio contenciosa para os casos
relativos ao tratado especco.
No mbito da jurisdio contenciosa, o processo perante a Corte possui
algumas fases, que assim poderiam ser resumidas: (1) propositura da ao; (2) medidas
provisrias; (3) excees preliminares; (4) sentena; (5) reparao; (6) execuo
25
.
Na fase de propositura da ao, o Estado, ou a Comisso, deve formular uma
petio que contenha elementos bsicos para o julgamento da demanda, como a
indicao das partes no caso, o objeto em discusso, a exposio dos fatos, o oferecimento
de provas, os fundamentos de direito da demanda, entre outros. importante lembrar
que, quanto s provas, s sero admitidas aquelas que foram oferecidas no momento da
propositura da ao ou no momento da contestao, no caso do ru. O Regulamento
permite que a prpria Corte produza prova ex ocio (art. 45).
No caso da Comisso Interamericana, esta somente pode propor a ao caso
seu primeiro informe no seja cumprido por parte do Estado.
sempre possvel que as partes cheguem a uma soluo amistosa no curso de
qualquer das fases do processo. Nesse caso, a Corte homologar o acordo e o processo
no ter prosseguimento. preciso assinalar, no entanto, que, para que isso ocorra,
necessria a reunio de trs elementos: (a) a Corte no pode tomar iniciativa sobre
a soluo amistosa; (b) o Estado demandado necessita ter previamente reconhecida
sua responsabilidade internacional; (c) a soluo se restringir a estabelecer entre as
partes o alcance das reparaes e o quantum de indenizao e custas existentes em
razo da violao do direito
26
.
A prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade de
a Corte Interamericana determinar medidas provisrias, que se justicam quando,
em casos de extrema gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis
s pessoas. Elas podem ser concedidas em qualquer fase do processo. As medidas
provisrias em seus pressupostos e em seus efeitos lembram muito as medidas
cautelares existentes no direito processual civil brasileiro.
25
Para uma descrio bastante detalhada dessas fases, ver Caivaiuo Raxos, Andr de. Direitos humanos em juzo:
comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad,
2001, p. 102-340.
26
Saicaoo Pisaxris, Hernn. La solucin amistosa y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Direitos
Humanos, 2001, p. 103.
202
As excees preliminares podem ser opostas pelo Estado que ru na
demanda. Nessa ocasio, sero discutidos aspectos que antecedem pontos relativos ao
mrito, como, por exemplo, se a Corte ou no competente para conhecer do caso
ou se os recursos internos foram ou no esgotados. A Corte possui a faculdade de
analisar as excees preliminares em um julgamento separado ou conjuntamente com
o julgamento de mrito da questo, tendo em vista o princpio da economia processual
(art. 37, 6, do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos)
27
.
Depois de vericadas as provas e os argumentos apresentados pelas
partes, a Corte deve proferir uma sentena necessariamente fundamentada. Nessa
oportunidade, ser constatada a existncia ou no de responsabilidade internacional
por parte do Estado-ru.
A sentena deve expressar o ponto de vista da maioria; possvel, no entanto,
que os juzes, individualmente, agreguem votos em separado seja para concordar,
seja para discordar com a deciso majoritria.
As sentenas da Corte possuem o carter denitivo e so inapelveis. Isso
signica que o no cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado
condenado uma segunda responsabilizao internacional. Embora impassveis de
recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de
interpretao de suas sentenas (art. 67).
A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma
mesma sentena, se determina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras
vezes, no entanto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra
fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel pela
violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular
uma reparao em razo do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes
ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabelece
que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao da soltura
de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos disso; (b) a
compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais
ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que normalmente
acontece quando a reparao no se pode expressar em termos nanceiros; ela ocorre,
por exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao,
a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em
conformidade com a Conveno Americana.
27
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/regulamento.pdf>. Acesso em: 31 maio 2009.
203
Por ltimo, importante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo
de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que
acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual
Assembleia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas
decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao.
2. A competncia consultiva
Alm da competncia contenciosa, a Corte Interamericana tambm exerce
uma competncia consultiva, prevista no art. 64 da Conveno Americana.
Tanto rgos da OEA a exemplo da Comisso Interamericana e da
Assembleia-Geral como Estados podem consultar a Corte Interamericana. Isso
representa um grande avano em relao a outro tribunal internacional, a Corte
Internacional de Justia, que s permite que alguns rgos no caso, pertencentes
estrutura da ONU , e no Estados, formulem-lhe consultas.
H dois tipos de pareceres que podem ser emitidos pela Corte. O primeiro
tem a ver com a interpretao da Conveno Americana e de outros tratados de
direitos humanos no mbito das Amricas. Interessante notar que a competncia
contenciosa no se restringe apenas Conveno Americana, aplicando-se tambm a
outros tratados. O segundo tipo diz respeito possibilidade de um Estado-Membro
da OEA solicitar um parecer sobre a compatibilidade entre suas leis internas e algum
tratado de direitos humanos.
Os pareceres emitidos pela Corte no so obrigatrios, em razo de a
Conveno Americana no lhes conceder tal fora. No entanto, dos quase vinte
pareceres j emitidos pela Corte, possvel perceber que tm eles inuenciado de
maneira signicativa a arquitetura internacional e interna dos direitos humanos.
Tanto os Estados como os rgos da OEA se espelham bastante no que sustenta a
Corte Interamericana em seus pareceres
28
.
Informaes teis na internet: <http://www.un.org/es/rights/> (stio da ONU, em
espanhol, que contm diversas informaes sobre direitos humanos, inclusive links para os
stios do Conselho de Direitos Humanos e demais rgos de proteo internacional dos direitos
humanos no mbito universal); <http://www.cidh.org/comissao.htm> (stio, em portugus,
da Comisso Interamericana de Direitos Humanos); <http://www.corteidh.or.cr/> (stio, em
espanhol, da Corte Interamericana de Direitos Humanos).
28
Como muito bem demonstra, com exemplos prticos, o estudo de Nixxix, Pedro. La funcin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del
siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, p. 161-181.
204
Captulo 6: A petio individual
Bibliograa: ALSTON, Philip (Ed.). The United Nations and human rights: a critical
appraisal. New York: Oxford University Press, 1992; CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. The
application of the rule of exhaustion of local remedies in international law: its rationale in the
international protection of individual rights. Cambridge: Cambridge University Press, 1983;
CAVALLARO, James L.; BREWER, Stephanie Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the
twenty-rst century: the case of the Inter-American Court. American Journal of International
Law, Washington, v. 102, n. 4, p. 768-827, 2008; LIMA JNIOR, Jayme Benvenuto (Org.). Manual
de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteo dos
direitos humanos. So Paulo: Loyola, 2002; CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional
de direitos humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos
e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SHELTON, Dinah.
Regional protection of human rights. New York: Oxford University Press, 2008; ZWART, Tom. The
admissibility of human rights petitions: the case law of the European Commission of Human
Rights and the Human Rights Committee. Leiden: Martinus Nijhoff, 1994.
13 Pressupostos de admissibilidade
Sumrio:
I. mbito universal
extraconvencionais
a. Falta de motivao poltica
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados
c. Proibio de linguagem abusiva
d. Identicao dos autores da comunicao
jornalsticas
f. Proibio da litispendncia
g. Esgotamento de recursos internos
2. Admissibilidade de comunicaes individuais
perante rgos convencionais
II. mbito regional
1. Petio individual no Sistema da Conveno Americana
2. Petio individual no Sistema da OEA
Caso 1: O senhor W l em uma pgina na internet que h pelo menos
dez cidados do Estado em que reside sendo torturados em uma priso de
205
segurana mxima. No intuito de fazer algo pelas supostas vtimas de tortura,
solicita informaes ao Ministrio da Justia sobre o ocorrido e este se recusa
a fornecer a informao, alegando que se trata de assunto relativo segurana
nacional. Sem documentao adicional e apenas com cpia da pgina da
internet, o senhor W apresenta uma comunicao ao Comit contra a Tortura.
Nessas circunstncias, a comunicao pode ser considerada admissvel?
Caso 2: A senhora D apresenta uma comunicao Comisso Interamericana de
Direitos Humanos e, antes de sua apreciao, ingressa com idntica comunicao
perante o Conselho de Direitos Humanos. Alega que, por sofrer risco de dano
irreparvel, decidiu recorrer a outro rgo internacional, dada a lentido na
apreciao do caso pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nessa
situao, o que o Conselho de Direitos Humanos deve fazer?
Caso 3: Uma entidade de classe que rene trabalhadores ajuza uma ao de
inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional de um determinado
Estado. A lei que se pretende seja declarada inconstitucional estabelece
supostas discriminaes contra empregados domsticos. Dez anos aps o
ajuizamento da ao, esta no julgada, no havendo nenhuma previso
concreta para julgamento. Nessa situao, e considerando que na ao de
inconstitucionalidade se discute a legitimidade em tese da lei, uma comunicao
apresentada Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre o mesmo
tema poderia ser considerada admissvel?
As instituies e os procedimentos existentes, relativos ao direito internacional
dos direitos humanos, desenvolveram regras processuais com vistas no bom
funcionamento do sistema.
Boa parte dessas regras toma emprestado institutos processuais h tempos
existentes nos direitos internos. Dentro desse universo, pode-se mesmo dizer que
muitas dessas regras processuais so baseadas em princpios gerais de direito relativos
ao devido processo legal. Outra parte das regras prpria do direito internacional,
como o caso do esgotamento de recursos internos, h sculos aplicada, especialmente
nos contenciosos diplomticos que envolvem reclamaes de indivduos.
interessante notar, no entanto, que em ambas as situaes antigos institutos
processuais de direito interno e de direito internacional o direito internacional dos
direitos humanos soube adapt-las a uma realidade nova de proteo dos indivduos
206
no plano internacional. Para car no mesmo exemplo do pargrafo anterior, com o
tempo, precisou-se entender que a regra do esgotamento de recursos internos somente
pode ser exigida quando haja, de fato, recursos internos a serem exauridos ou quando
no haja demora injusticada no recurso a que se pretende esgotar.
O direito processual do direito internacional dos direitos humanos , assim,
extremamente dinmico e adaptvel s necessidades cada vez mais complexas de
proteo. Isso no signica, de maneira alguma, que as regras hoje existentes sejam
as melhores possveis, mas apenas que o sistema no se encontra fechado a sua
modicao ou mesmo eliminao.
Sero apresentados brevemente trs mecanismos relativos proteo
internacional dos direitos humanos que admitem peties individuais, dos quais
o Brasil aceita a competncia. Os exemplos abrangem tanto os mecanismos
convencionais como aqueles no convencionais. importante perceber que os
pressupostos de admissibilidade de peties se assemelham bastante nos trs
exemplos
29
, o que signica que h uma linguagem que perpassa a todos. O que os
distingue so peculiaridades de menor importncia.
I. mbito universal
Quanto ao Conselho de Direitos Humanos, importante assinalar os
mecanismos que permitem peties individuais. Como visto anteriormente, embora
mudanas bruscas tenham ocorrido no sistema ONU de proteo de direitos
humanos a ponto de ser substitudo o nome do principal rgo responsvel pela
temtica , o Procedimento 1503 tem sido at agora mantido. Uma nova resoluo
do Conselho (Resoluo 5/1) disciplinou, em seu 87, os critrios de admissibilidade
de comunicaes individuais
30
. Os critrios seguem basicamente aqueles antes
estabelecidos pela Comisso de Direitos Humanos para o Procedimento 1503.
extraconvencionais
29
Um dos poucos estudos sobre admissibilidade de peties internacionais mostra que as similaridades entre os sistemas
ultrapassam as diferenas no caso do estudo, entre o sistema global e o sistema europeu. Ver Zwair, Tom. Te admissibility
of human rights petitions: the case law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee.
Leiden: Martinus Nijho, 1994. Essa concluso pode ser aplicada quase totalidade dos mecanismos internacionais hoje
existentes de proteo de direitos humanos.
30
HRC 5/1, de 18.6.2008, 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_
207
So os seguintes os critrios:
a. Falta de motivao poltica
A comunicao no deve ser politicamente motivada, sem contar que seu objeto
deve estar de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos e quaisquer outros instrumentos de direito internacional dos direitos humanos
aplicveis.
Esse critrio diz respeito manuteno da coerncia interna do prprio
sistema ONU de proteo dos direitos humanos. Evidentemente que, se comunicaes
fossem admitidas em contrariedade aos instrumentos que do base ao prprio
sistema, como a Carta, a Declarao e demais tratados, a soluo dada pelo Conselho
comunicao o desmantelaria completamente.
O pressuposto tambm enfatiza, de uma maneira indireta, a importncia da
indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, corolrios que do base ao
sistema de proteo internacional dos direitos humanos
31
. Por exemplo, ainda que
uma comunicao alegue que um direito em um tratado est sendo violado, ela no
pode prosperar se est em contrariedade com um outro tratado de direitos humanos.
O sistema entende-se de maneira integral e no parcial.
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados
A comunicao deve descrever os fatos acontecidos e os direitos afetados pela
alegada violao aos direitos humanos.
A anlise de qualquer comunicao pressupe uma base factual mnima e a
descrio dos direitos que esto sendo afetados. Vale dizer que esta uma regra repetida
em vrios sistemas jurdicos internos do mundo e provavelmente baseada em um
princpio geral de direito. Diversas vezes as comunicaes querem estabelecer algum
protesto genrico contra a atuao do Estado e no se calcam em fatos especcos.
O procedimento de reclamaes no se presta a ser um frum de debate poltico
sobre a atuao do Estado, mas de vericao de violao concreta. importante
notar, no entanto, que esse pressuposto deve ser analisado sempre com cuidado,
tendo em vista que muitas vezes as vtimas de direitos humanos no possuem o
discernimento tcnico para vericar a violao ao direito.
31
Declarao e Programa de Ao de Viena, de 25.6.1993. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/
Onu/Confere_cupula/texto/texto_3.html>. Acesso em: 30 abr. 2009.
208
c. Proibio de linguagem abusiva
A comunicao no deve conter uma linguagem abusiva. Contudo, se os demais
critrios de admissibilidade forem preenchidos, a comunicao pode ter seguimento aps
a excluso da linguagem abusiva.
A interdio de linguagem abusiva em peties pode ser mesmo considerada
um princpio geral de direito e, desse modo, levada em conta como critrio de
admissibilidade. Entretanto, o critrio apenas complementar aos demais, visto que
no impede o processamento da comunicao sem as expresses ofensivas.
d. Identicao dos autores da comunicao
A comunicao deve ser apresentada por uma pessoa ou grupo de pessoas que
alegam ser vtimas de violaes a direitos humanos ou por qualquer pessoa ou grupo a se
incluindo organizaes no governamentais que tenha conhecimento direto e convel
das violaes em questo.
Segundo esse critrio, permite-se que a vtima ou algum que tenha
conhecimento dos fatos formule a comunicao. inegvel que muitas vezes as
vtimas de direitos humanos no podem formular comunicaes justamente por se
encontrarem em situao em que esto impedidas de faz-lo. Importante destacar
que, ao se descrever tal critrio, dispe-se que, caso a violao seja feita por outra
pessoa ou grupo de pessoas que no a vtima, uma srie de requisitos precisam ser
cumpridos, como a necessidade de tal comunicao ser feita de boa-f.
Essas exigncias decorrem da necessidade de se evitar, como antes j
armado, que o procedimento de comunicaes se torne um frum poltico de
debates e protestos.
Esse requisito tambm existe para evitar o anonimato nas comunicaes
individuais. Nenhuma comunicao pode ser annima, embora, de maneira um
tanto paradoxal, o Procedimento 1503 seja condencial.
jornalsticas
A comunicao no deve ser baseada exclusivamente em informaes jornalsticas.
Os fatos descritos na comunicao devem demonstrar que a vtima, ou
algum que esteja agindo em seu nome, tem deles conhecimento efetivo, ainda
que, no segundo caso, esses fatos tenham-lhe chegado de segunda mo. Alm de
209
esse critrio tambm ser voltado a evitar que o procedimento se torne um frum
poltico, pretende concentrar os esforos do Conselho em casos que possuem uma
plausibilidade mnima, tendo-se em conta que, algumas vezes, a mera informao
jornalstica no possui tal plausibilidade.
f. Proibio da litispendncia
A comunicao no deve referir-se a um caso que j esteja sendo tratado por
um procedimento especial, por um rgo de scalizao de um tratado ou por outros
procedimentos nas Naes Unidas ou em mecanismos regionais similares que lidam com
a temtica dos direitos humanos.
Esse critrio um dos mais importantes no mbito da proteo dos direitos
humanos e impede que uma mesma situao seja averiguada pelos mltiplos
mecanismos hoje existentes na rea.
O desenvolvimento do sistema de proteo dos direitos humanos no se pautou
todo o tempo pela coerncia. No s tratados, como tambm rgos de proteo
possuem mbitos e competncias superpostos. A coordenao desses mecanismos
, portanto, imperativa, e sua necessidade foi mesmo ressaltada pela Declarao
de Viena sobre Direitos Humanos em seu item 4. Por essa razo, os mecanismos
de proteo tm entrado em constante contato uns com os outros a m de adotar
procedimentos similares e aumentar seu dilogo recproco
32
.
Enm, o critrio busca dar um mnimo de coerncia ao sistema, visto que,
na maioria dos casos, no h hierarquia entre os mecanismos diversos de proteo
assim como tambm no h hierarquia entre tribunais internacionais que lidam
com matrias relacionadas aos direitos humanos.
g. Esgotamento de recursos internos
A comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, a no
ser que tais remdios sejam inefetivos ou desarrazoadamente demorados.
A regra do prvio esgotamento de recursos internos acontece quando dada
a oportunidade ao Estado de reparar um ilcito no mbito de seu prprio direito
interno antes que seja ele responsabilizado internacionalmente
33
.
32
Ver Caivaiuo Raxos, Andr de. Processo internacional de direitos humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes
dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 275-279.
33
Ver Caxaoo Tiixoaoi, Antnio Augusto. Te application of the rule of exhaustion of local remedies in international law:
its rationale in the international protection of individual rights. Cambridge: Cambridge University Press, 1983, p. 1.
210
Os contenciosos internacionais nunca prescindem da regra sobre prvio
esgotamento de recursos internos. Essa regra uma das mais antigas do direito
internacional e se aplica como pr-condio para que a demanda de um particular
seja levada a foros internacionais. Sua funo evitar que rgos internacionais se
transformem em meras instncias recursais internas. A competncia dos rgos
internacionais at mesmo em matria de direitos humanos sempre foi vista
como complementar competncia das instncias internas. Isso porque o direito
internacional deve garantir o mnimo de autonomia para que os Estados, no seu
mbito interno, deem uma resposta demanda que lhes submetida.
O prvio esgotamento de recursos internos tem sido relativizado na prtica dos
vrios rgos de proteo internacional dos direitos humanos em razo especialmente
de as violaes nesse campo exigirem uma leitura heterodoxa da regra como era
aplicada tradicionalmente no direito internacional.
Muitas vezes, no h como esgotar recursos internos, porque esses so
negados vtima. Veda-se, por exemplo, o direito de petio ou o direito a recorrer.
Outras vezes, os recursos internos disponveis no podem ser exercidos; o caso
de um estrangeiro que no pode ter acesso a cortes internas. Ainda os recursos
internos precisam ser entendidos como esgotados quando a justia de um Estado
to morosa que impede uma reposta (armativa ou negativa) demanda proposta
por uma vtima.
Desse modo, os rgos internacionais costumam exibilizar a aplicao da
regra, porm nunca a descartam por completo. Ela possui uma importncia mpar
como regra processual de admissibilidade de demandas e sua exigncia inviabiliza
muitos dos conitos que poderiam existir entre autoridades internas e internacionais
caso simplesmente no existisse.
2. Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos
convencionais
Dos mecanismos globais convencionais, merecem ser citados, como
exemplo, os requisitos de admissibilidade existentes para peties apresentadas ao
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O exemplo se justica
neste captulo porque se trata de um dos poucos Comits cuja competncia o Brasil
reconhece e que analisa comunicaes individuais
34
. Nesse contexto, portanto, o
34
A competncia do Comit para analisar casos individuais foi reconhecida pelo Brasil com a aceitao do Protocolo
Facultativo sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Decreto n. 4.316, de 30.7.2002).
Evidentemente, o Brasil tambm faz parte da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (Decreto n. 4.377, de 13.9.2002).
211
Comit somente aprecia casos em que Estados que expressamente reconheceram sua
competncia estejam sendo acusados de cometerem alguma violao da Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher mais
conhecida pela sigla, em ingls, Cioaw (Convention on the Elimination of all Forms
of Discrimination Against Women).
Os requisitos so praticamente idnticos aos existentes j citados no Conselho
de Direitos Humanos. Eles so estipulados na prpria Cioaw, em seus arts. 2, 3 e 4.
Desse modo:
(1) A comunicao deve ser apresentada pela(s) vtima(s) ou por algum que
aja em nome dela(s).
Nesse caso, novamente se permite que outros peticionem pela vtima em
razo de, muitas vezes, estar ela impossibilitada de faz-lo.
(2) A comunicao deve ser por escrito, sendo vedado o anonimato.
Mais uma vez, no permitida uma petio sem a identicao de quem
a formulou por escrito.
(3) A comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos,
exceto quando no haja recursos a serem esgotados ou sejam eles muito morosos.
Esse importante requisito de admissibilidade tambm aqui est presente
como dicilmente poderia deixar de ser.
(4) A comunicao no deve conter objeto previamente analisado pelo Comit
nem ter sido ou estar sendo examinada por outro rgo internacional que cuide
da matria de direitos humanos.
Essa regra impede a litispendncia em nvel internacional, alm de buscar
racionalizar o trabalho dos rgos internacionais de direitos humanos.
(5) A comunicao no deve ser incompatvel com as disposies da Conveno.
Na medida em que a prpria Cioaw o parmetro da atividade do Comit,
no poderia ser diferente.
(6) A comunicao no deve ser infundada.
um requisito lgico de toda comunicao ser fundada em fatos concretos
e verdicos.
212
(7) A comunicao no deve constituir absurdo do direito de submeter
comunicao.
Tambm aqui se verica um outro requisito lgico da comunicao individual.
(8) A comunicao no deve ter por objeto fatos anteriores entrada em vigor
do Protocolo, a no ser no caso de fatos que continuaram a produzir efeitos aps
a citada entrada em vigor.
Um caso relativamente recente analisado pelo Comit ajuda a compreender
esse requisito de admissibilidade. A senhora Constance Salgado alegou que um direito
seu, previsto pela Cioaw, estava sendo violado, pois lhe tinha sido vedado transmitir
a nacionalidade inglesa a um de seus lhos devido ao fato de que a antiga legislao
do Reino Unido somente permitia que os pais transmitissem a nacionalidade aos
lhos. Acontece que o lho da senhora Salgado completou 18 anos, quando poderia
manter sua nacionalidade originria ou solicitar outra nacionalidade em 1979, antes
da entrada em vigor para o Reino Unido da Cioaw, que somente ocorreu em 2004.
Assim, ainda que a violao ao direito da senhora Salgado tenha persistido no tempo,
ela cessou no momento em que seu lho completou 18 anos de idade e tinha a
possibilidade de exercer a opo de nacionalidade
35
.
II. mbito regional
Com relao Comisso Interamericana de Direitos Humanos, preciso
distinguir seus dois campos de atuao.
Como antes visto, a Comisso cumpre um duplo papel. Ela tanto rgo da
OEA e scaliza os instrumentos de direitos humanos elaborados com o respaldo da
organizao internacional, como rgo especco de scalizao do cumprimento
da Conveno Americana de Direitos Humanos. Na primeira situao, a Comisso
pode conhecer de casos relativos a qualquer Estado da OEA, o que signica todos
os Estados da Amrica, com exceo de Cuba; enquanto na segunda situao
apenas pode conhecer de casos relativos a Estados que expressamente aceitaram a
Conveno Americana. Somente nesse segundo caso pode a Comisso acionar
a Corte Interamericana, caso tenha necessidade. Vejamos a segunda situao para
posteriormente chegar primeira.
35
Cioaw/C/37/D/11/2006. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/USNDOC/GEN/N07/232/47/PDF/
N0723247.pdf?OpenElement>. Acesso em: 2 maio 2009.
213
1. Petio individual no Sistema da Conveno Americana
A prpria Conveno Americana
36
, em seus arts. 46 e 47, estabelece
os requisitos de admissibilidade de peties individuais. Eles no se distinguem
essencialmente dos requisitos existentes para peties no sistema global de proteo:
(1) A petio deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, de
acordo com os princpios de direito internacional geralmente reconhecidos.
Essa regra tambm interpretada de maneira generosa no mbito do sistema
interamericano. O prprio art. 46 (2) dispe que ela no ser aplicada quando
no houver o devido processo legal no Estado do qual a petio tratar ou quando
houver impedimento do acesso aos recursos internos ou ao seu esgotamento. A regra
ainda no se aplica quando houver demora injusticada na deciso das instncias
internas.
(2) A petio deve ser apresentada em um perodo de seis meses. Esta data contada
a partir da noticao da deciso denitiva ao peticionrio.
A existncia de tal requisito visa impedir que a Comisso analise casos muito
remotos de violao a direitos humanos. Diferentemente da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, em que os Estados podem apresentar reservas temporais, ou
seja, a aceitao de sua jurisdio a partir ou depois de um momento especco
37
, a
Comisso possui uma competncia temporal ampla que pode remontar at a data de
raticao pelo Estado da Conveno Americana. H, portanto, uma razo prtica
para a existncia de tal requisito. importante frisar, no entanto, que nada impede que
casos mais antigos sejam utilizados para demonstrar um padro de comportamento
por parte do Estado. Por exemplo, se na temtica da tortura o peticionrio prova
que o Judicirio de um Estado conivente com a prtica criminosa e se recusa a
condenar ociais nela envolvidos, exemplos bastante antigos podem ser utilizados
na petio. Isso, contudo, diz respeito a um argumento de mrito provar o
carter sistemtico de uma violao e no a um argumento processual, referente
admissibilidade trazer um caso de violao especca e concreta a m de inaugurar
a competncia da Comisso para analis-lo.
A mesma exibilizao regra do esgotamento dos recursos internos, nos casos
previstos no art. 46 (2), aplica-se aqui, desconsiderando-se o prazo de seis meses.
36
Decreto n. 678, de 6.11.1992.
37
o mesmo o caso do Brasil, que, ao aceitar a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o fez
apenas para casos posteriores a 10.12.1998. Ver Decreto n. 4.468, de 8.12.1992.
214
(3) A petio deve tratar de matria que no est pendente de apreciao em outro
processo de soluo internacional.
De maneira similar a outros procedimentos internacionais, a disposio
tenta ordenar minimamente o sistema.
(4) A petio deve conter os dados do peticionrio (como nome, nacionalidade,
prosso, domiclio) e ser assinada por ele ou pelo representante legal de entidade
que a submeta.
Mais uma vez, trata-se de norma que impede o anonimato na formulao
de peties.
(5) A petio deve expor os fatos que caracterizem violao dos direitos expostos na
Conveno Americana.
Deve haver sempre uma correlao entre os fatos descritos na petio e o
direito violado consagrado na Conveno. Um caso recentemente analisado pela
Comisso d a ideia de como tal requisito observado.
Alguns indivduos peticionaram Comisso em nome do senhor Julio Csar
Recabarren, que veio a falecer em razo de complicaes surgidas pelo fato de no
haver disponibilidade de leitos para transferi-lo a uma unidade intensiva em um
hospital da Argentina. Os peticionrios demonstraram que haviam esgotado todos
os recursos internos, e a Comisso reconheceu o cumprimento de tal requisito.
Entretanto, a Comisso tambm percebeu que a demanda foi julgada internamente
por tribunais independentes e imparciais que, aps procederem anlise e valorao
das provas, concluram por recha-la. Nesse caso, a Comisso armou que no
estava autorizada a revisar decises internas, a no ser que se mostrasse evidente
a violao a algum direito consagrado na Conveno Americana o que no se
constatou na situao. A petio foi considerada inadmissvel por no expor fatos que
caracterizassem violao Conveno
38
.
(6) A petio no deve ser manifestamente infundada ou evidentemente
improcedente.
Como j armado em relao ao Conselho de Direitos Humanos, esse um
dos requisitos lgicos de uma petio.
38
CIDH, Informe n. 92/08, caso 12.305, Carlos Julio Csar Racabarren y otra (Argentina), 31.10.2008.
215
(7) A petio no deve ser reproduo de petio anteriormente examinada pela
Comisso ou por outros rgos internacionais que cuidem da matria.
Esse requisito guarda forte relao com a questo da coordenao dos
mecanismos de proteo. Especicamente, impede-se que um peticionrio apresente
vrias vezes a mesma petio em um rgo ou em vrios rgos diferentes a m de
aumentar suas chances de ver seu pleito atendido.
2. Petio individual no Sistema da OEA
Alm de o texto da Conveno explicitar requisitos de admissibilidade,
tambm o Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos o faz.
Na medida em que a Comisso Interamericana pode receber peties tanto com base
no sistema OEA (aplicvel a todos os membros da Organizao) como no sistema da
Conveno Americana (aplicvel somente aos Estados que so partes nesse tratado),
ela estipula dois procedimentos para a apresentao de peties: o referente ao sistema
OEA encontra-se especialmente no art. 23; o referente ao sistema da Conveno
Americana est estabelecido especialmente no art. 28
39
.
Em ambos os casos, os requisitos de admissibilidade no destoam daqueles
consagrados na Conveno Americana nem daqueles estipulados no sistema global.
O Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu art. 34,
estabelece os requisitos necessrios para que uma petio seja apresentada Corte. Em
razo de o sistema interamericano somente permitir, em sua jurisdio contenciosa,
a atuao da Comisso Interamericana, e no a atuao individual, um estudo mais
detalhado dos requisitos no se faz necessrio aqui. Basta apenas mencionar que tais
requisitos se assemelham bastante queles existentes no direito brasileiro para uma
petio inicial. Assim, a petio deve conter, por exemplo, o pedido, a indicao das
partes em juzo, a exposio dos fatos em questo, a indicao das provas etc.
Um aspecto relativo Corte Interamericana, no entanto, merece ser
mencionado. Em uma reforma bastante recente do incio de 2009, o Regulamento
passou a estipular, em seu art. 41, a possibilidade de presena de amicus curiae em
qualquer processo contencioso perante a Corte. A interveno dos amicus curiae
faz-se de maneira escrita e pode ser apresentada a qualquer momento do processo,
desde que 15 dias aps a audincia pblica no processo ou aps a abertura de prazo
para alegaes nais e prova documental
40
.
39
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/
Basicos10.htm>. Acesso em: 30 abr. 2009.
40
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/regla_esp.
pdf>. Acesso em: 30 abr. 2009.
216
A presena de amicus curiae na Corte refora bastante o papel do indivduo
no contencioso interamericano de direitos humanos. possvel que isso seja um
embrio de futuros desenvolvimentos, como, por exemplo, o desejvel acesso direto
dos indivduos ao tribunal internacional.
14 Mrito
Sumrio:
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano
II. A comprovao de uma violao de um direito humano
No sistema de proteo internacional dos direitos humanos, no h uma
forma especca para a apresentao de argumentos de mrito . O que se deve ter em
conta que uma violao a um direito humano precisa ser provada de maneira bastante
persuasiva. Isso nos leva, de imediato, a duas questes: (1) quais direitos humanos
podem ser violados e cujo respeito pode ser cobrado nos mecanismos internacionais?
(2) como provar, de maneira persuasiva, que a violao ao direito ocorreu?
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito
humano
A pergunta sobre que direitos podem ser violados e cujo respeito pode ser cobrado
somente pode ser respondida se se toma em considerao cada mecanismo em separado.
Os mecanismos convencionais possuem sua competncia restrita aos termos
dispostos nos prprios tratados que os criam. o caso, por exemplo, do Comit
sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O j mencionado Protocolo
Facultativo Cioaw estabelece, em seu art. 2
o
, que: As comunicaes podem
ser apresentadas por indivduos ou grupos de indivduos, que se encontrem sob a
jurisdio do Estado-Parte e aleguem ser vtimas de violao de quaisquer dos direitos
estabelecidos na Conveno por aquele Estado-Parte, ou em nome desses indivduos
ou grupos de indivduos. Assim, o Comit possui competncia estrita para analisar
violaes Cioaw e no a outro tratado.
Algo similar acontece com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos na
qualidade de protetora da Conveno Americana de Direitos Humanos. Este ltimo
tratado dever ser o referencial nico para a Comisso armar que houve ou no
violao de direitos. Por essa razo, como j armado, h um procedimento prprio
para a Comisso analisar peties que alegam violao Conveno Americana.
J os mecanismos extraconvencionais possuem uma margem muito mais
217
ampla para constatar a violao de algum direito. De regra, esses mecanismos no
esto limitados em sua anlise de violaes por nenhum tratado ou sequer pela
prpria gura do tratado internacional muitas vezes podem encontrar violaes em
instrumentos internacionais como declaraes, que no se confundem, do ponto de
vista do direito internacional positivo, com tratados.
O procedimento de reclamaes do Conselho de Direitos Humanos tem
competncia para investigar padres consistentes de graves violaes de todos os
direitos humanos e todas as liberdades fundamentais em qualquer parte do mundo.
Isso signica que no s tratados e no s declaraes podem ser parmetro para
sua anlise, como tambm outras normas de direito internacional, como costumes
internacionais, por exemplo
41
.
No plano regional, a Comisso Interamericana, no mbito do sistema OEA,
tambm tem um leque amplo de atuao. Segundo o art. 23 de seu Regulamento
Geral, a Comisso pode analisar a alegao de violao aos seguintes instrumentos:
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Conveno Americana
de Direitos Humanos, seu Protocolo Adicional em matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e seu Protocolo relativo abolio da pena de morte, Conveno
Interamericana para prevenir e sancionar a tortura, Conveno Interamericana
sobre Desapario Forada de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir,
Sancionar e erradicar a violncia contra a mulher.
Desse modo, pode-se responder questo acima da seguinte maneira:
a petio inicial endereada deve observar cuidadosamente o tipo de mecanismo
de proteo internacional de direitos humanos a que se est recorrendo. Tais
mecanismos costumam centrar-se bastante na questo de sua prpria competncia,
normalmente no admitindo extrapol-la. Visto que h muitos mecanismos hoje
existentes, uma conana recproca costuma existir entre eles para que um no
exacerbe sua competncia. A manuteno de coerncia do sistema como um todo ,
assim, preservada.
II. A comprovao de uma violao de um direito humano
A pergunta sobre como provar, de maneira persuasiva, a ocorrncia de violao
a algum direito somente pode ser respondida se se recorre a mtodos de persuaso que
busquem sensibilizar os membros dos mecanismos de proteo.
41
HRC 5/1, de 18.6.2008, 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_
218
Uma anlise desse tipo, evidentemente, foge ao escopo de um trabalho como
esse, voltado a aspectos jurdicos da proteo internacional dos direitos humanos. Dois
pontos podem, entretanto, ser apenas levantados.
James Cavallaro e Stephanie Brewer
42
, baseados em suas experincias na
litigncia internacional de direitos humanos na Corte Interamericana de Direitos
Humanos, levantam alguns pontos que podem certamente fazer a diferena na
formulao de uma petio a mecanismos internacionais em geral:
(a) preciso que o quadro factual apresentado na petio seja o mais preciso
possvel; muitas peties, embora bem redigidas, pecam por no trazerem provas
plausveis. As autoridades internacionais relutam em ver instituies internacionais
como revisoras da atividade de instituies internas especialmente judicirias. A
prova apresentada, deve ser, portanto, contundente, para mostrar de forma cabal que a
instituio interna no foi capaz de garantir a proteo do direito;
(b) cada vez mais, os mecanismos internacionais baseiam-se em sua prpria
jurisprudncia sobre o assunto no momento de decidir uma questo. Um argumento de
mrito que costuma ser forte apoiar o pleito em algum precedente j estabelecido.
Ainda que o precedente no seja do mesmo mecanismo que analisa o caso, ele pode
ser valioso. Os mecanismos de proteo costumam observar o que outros mecanismos
esto fazendo e muitas vezes se veem como partes integradas em um todo.
15 Checklist
Eis uma lista dos principais requisitos de admissibilidade existentes nos
diferentes mecanismos de proteo:
forma escrita;
dados do peticionrio;
assinatura pela vtima ou por algum que a represente (a petio no pode
ser annima);
concordncia com as normas de direito internacional;
descrio plausvel dos fatos e do direito violado;
o caso trazido no deve ter sido analisado ou estar em via de anlise por
outro rgo internacional;
prvio esgotamento de recursos internos;
42
Para o argumento completo dos autores, ver Cavaiiaio, James L.; Biiwii, Stephanie Erin. Reevaluating regional
human rights litigation in the twenty-rst century: the case of the Inter-American Court. American Journal of International
Law, Washington, v. 102, n. 4, p. 768-827.
219
respeito ao prazo para peticionar (quando o mecanismo exigir);
outros requisitos (a depender do mecanismo em questo).
Informaes teis na internet: <http://www.cejil.org/main.cfm?switch=p>
(stio, em portugus, do Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL, importante
organizao no governamental com forte atuao na apresentao de casos perante o
sistema interamericano de direitos humanos); <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/queixa-
violacao-dh/queixa-onu.html> (stio, em portugus, do Gabinete de Documentao e Direito
Comparado de Portugal, que contm guia de apresentao de comunicaes aos rgos
das Naes Unidas); <https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/manual_pdf/MANUAL2002_
P.pdf> (stio, em portugus, que contm guia de apresentao de comunicaes Comisso
Interamericana de Direitos Humanos).
PARTE 3
Direito Material
(direitos seletivos)
221
Captulo 7: Direitos civis e polticos

16 O direito vida e a pena de morte (art. 6
o
do Pacto II; art. 4
o
da
ConvIDH)
Sumrio:
I. Direito vida
1. O mbito de proteo
2. As obrigaes de respeito
3. As obrigaes de proteo
a. As obrigaes legislativas
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas
4. Obrigaes processuais do Estado
5. Obrigaes de garantir
II. A pena de morte
III. Perspectivas
Bibliograa: CARVALHO RAMOS, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional.
Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005. CARVALHO RAMOS, A. de. Direitos humanos em juzo: comentrios
aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So
Paulo: Max Limonad, 2001. CARVALHO RAMOS, A. de. Responsabilidade internacional por
violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. REY MARTINEZ, F. La proteccin
jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: GARCA ROCA, J.; SANTOLAYA,
P. (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95. GOMES, L. F.; MAZZUOLI, V. de
O. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
Caso 1: As autoridades policiais do Estado X autorizam agentes de
fora especial de elite a utilizar fora letal, em espao pblico com grande
movimentao, contra trs suspeitos de integrar organizao terrorista, que
estariam portando explosivos. Aps investigao, verica-se que os mortos
no pertenciam ao ncleo armado da organizao. Tal informao era do
conhecimento do setor de inteligncia da polcia comum, que, em decorrncia
de divises administrativas, no partilhava dados com a Agncia Antiterrorista
ou com o chefe das foras especiais que comandava a operao in loco. Alm
222
disso, no estavam portando armamento ou explosivo, mas, devido grande
movimentao de pessoas no local, um dos agentes confundiu mochilas de
terceiros como sendo dos suspeitos, o que o fez acreditar que eles haviam
posto explosivos e iriam deton-los. Todos os trs morreram instantaneamente
por disparos na cabea. Avalie a conduta do Estado X em face da proteo
internacional do direito vida.
Caso 2: Mulher relatou, em delegacia de polcia do Estado Y, ameaas
telefnicas de seu ex-namorado, bem como informou que este estaria seguindo-
a constantemente nos seus trajetos regulares. A polcia registrou a ocorrncia
e exigiu, para outras providncias, que maiores provas fossem apresentadas
(gravaes das supostas ameaas, bilhetes ameaadores etc.). Dias depois, a
mulher foi assassinada pelo ex-namorado. Avalie a conduta do Estado Y em
face da proteo internacional do direito vida.
Caso 3: Na regio norte do Estado W, h aumento brutal de desaparecimentos
de pessoas, com histrico de prtica de furtos em estabelecimentos comerciais.
Houve relatos de testemunhas annimas a jornalistas armando que tais
desaparecimentos forados so fruto de ao de milcias compostas por policiais
nos horrios de folga, pagas por comerciantes e que agiam luz do dia, certos da
impunidade. Apesar disso, no houve a abertura imediata de investigao, pois
a polcia alegou que os jornalistas, em nome do sigilo da fonte, no forneceriam
os nomes das testemunhas. Quase um ano aps tais denncias e com o aumento
da prtica, houve a instaurao de inqurito conduzido pelos prprios policiais
da rea dos desaparecimentos. No houve, trs anos aps a instaurao,
qualquer andamento da investigao. Quase cinco anos depois e aps intensa
campanha de organizaes de defesa de direitos humanos contra a impunidade,
o Congresso aprova lei de iniciativa de deputado da regio norte do Estado W,
anistiando todo e qualquer policial envolvido em atos clandestinos de combate a
criminosos, abarcando inclusive homicdios. Analise a conduta do Estado W em
face da proteo internacional do direito vida.
223
Caso 4: O Estado Z, signatrio da Conveno Americana de Direitos
Humanos e que j reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, decide interromper programa de sade pr-natal s
mulheres grvidas na rede pblica, alegando crise nanceira e necessidade de
adotar plano de ajuste scal. De que modo essa interrupo afeta o direito
vida, previsto no artigo 4
o
da Conveno Americana de Direitos Humanos?
I. Direito vida
Vida o estado em que se encontra determinado ser animado. Seu oposto, a
morte, consiste no m das funes vitais de um organismo
1
. Aplicados esses conceitos
iniciais ao ser humano, v-se que o Direito, ao longo dos anos, assiste a discusses
sobre qual deve ser o formato da proteo jurdica vida. Neste sentido, o direito
vida contempla diferentes facetas, que vo desde o direito de nascer, de permanecer
vivo e de defender a prpria vida e, com discusses cada vez mais agudas, devido
ao avano da medicina, acerca do ato de obstar o nascimento do feto, decidir sobre
embries congelados e ainda optar sobre a prpria morte
2
. Tais discusses envolvem
aborto, pesquisas cientcas, suicdio assistido e eutansia, suscitando a necessidade
de dividir a proteo vida em dois planos: a dimenso vertical e a dimenso
horizontal.
A dimenso vertical envolve a proteo da vida nas diferentes fases do
desenvolvimento humano (da fecundao morte). Algumas denies sobre
o direito vida reetem essa dimenso, pois esse direito consistiria no direito a
no interrupo dos processos vitais do titular mediante interveno de terceiros e,
principalmente, das autoridades estatais
3
. H ainda a sua dimenso horizontal, que
engloba a qualidade da vida gozada e suas facetas sociais, o que nos leva a discusses
sobre a vida digna e sobre o mnimo existencial. Esta dimenso horizontal leva
a promoo do direito vida a abarcar a tutela sade, educao, prestaes de
seguridade social e at mesmo meio ambiente equilibrado.
1
Rooiicuis, Renata Cenedesi Bom Costa. El nuevo concepto del derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Foro Constitucional Iberoamericano, Instituto de Derecho Pblico Comparado de la
Universidad Carlos III de Madrid, 2003. Disponvel em: <http://www.idpc.es/revista/index.php?option=com_content&tas
k=view&id=81&Itemid=32>. Acesso em: 19 abr. 2009.
2
Ver, entre outros, Dwoixix, Ronald. O domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.
3
Dixouiis, Dimitri. Vida (Direito ). In: Dixouiis, Dimitri; Tavaiis, Andr Ramos; Biicovici, Gilberto; Siiva,
Guilherme Amorin Campos; Fiaxcisco, Jos Carlos; Ax;os Fiiuo, Robrio Nunes; Roruixnuic, Walter Claudius (Org.).
Dicionrio brasileiro de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 397-399.
224
O Direito Internacional dos Direitos Humanos acompanha esta pluralidade
de abordagens, como se ver. Alm disso, os diplomas normativos de direitos
humanos no plano internacional jamais ousaram denir vida, mas se concentraram
em estabelecer marcos protetivos. Assim, cou expresso o direito proteo vida,
deixando para os rgos judiciais e quase judiciais internacionais criados ao longo
dos anos a tarefa de desvendar quais seriam os comportamentos lesivos a tal proteo
e seus limites
4
.
Inicialmente, v-se que o epicentro do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, prev a proteo do
direito vida j em seu artigo III, que dispe que toda pessoa tem direito vida,
liberdade e segurana pessoal. A Declarao Americana de Direitos e Deveres do
Homem, poucos meses antes, em 1948, j havia estabelecido, em seu artigo 1
o
, que
todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa. Ainda
nesta fase precursora dos diplomas internacionais de direitos humanos, a proteo
vida foi enfatizada no ps 2
a
Guerra Mundial por meio do desejo de persecuo
criminal aos violadores brbaros de direitos humanos, como se v nos chamados
Princpios de Nuremberg previstos na Resoluo n. 96 (I), de 11 de dezembro de
1946, da Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas. Esse desejo motivou
os Estados a tipicar e exigir punio a uma das maiores agresses ao direito vida, o
genocdio, que consiste no cometimento de atos com a inteno de destruir, no todo
ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Como se v no artigo
2
o
, a, da Conveno pela Preveno e Represso ao Genocdio (1948), pune-se o
assassinato como um dos atos pelos quais possvel a prtica do genocdio.
Aps, o artigo 6
o
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos regula
longamente o direito vida e a pena de morte, iniciando-se pela rearmao de que
o direito vida inerente pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela
lei: ningum pode ser arbitrariamente privado da vida (art. 6
o
, 1). A preocupao
com a violao arbitrria do direito vida repercute nos demais itens do artigo 6
o

4
O presente artigo contempla farta jurisprudncia e anlise crtica dos julgados sobre direito vida das Cortes Europeia e
Interamericana de Direitos Humanos que constam respectivamente de duas obras: no plano europeu, ver o artigo magistral
de Fernando Rey Martinez, La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin [in: Gaica
Roca, Javier; Saxroia\a, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95]; e no plano das Amricas, ver Andr de Carvalho Ramos,
Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos
[So Paulo: Max Limonad, 2001]. Agradecemos ainda ao professor Rey Martinez, catedrtico de Direito Constitucional da
Faculdade de Direito de Valladolid (Espanha) por ter compartilhado conosco verso atualizada ainda no prelo (2009) do
seu citado artigo sobre direito vida.
225
com vrias limitaes imposio da pena de morte. No plano regional, o artigo 2.1
da Conveno Europeia de Direitos Humanos (1950) estabelece que O direito de
qualquer pessoa vida protegido pela lei. Ningum poder ser intencionalmente
privado da vida, salvo em execuo de uma sentena capital pronunciada por um
tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei. J o artigo 4
o
da
Conveno Americana de Direitos Humanos segue o mesmo caminho, estabelecendo
que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser
privado da vida arbitrariamente.
Por sua vez, o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Sociais
tambm estabelece, em seu artigo 11, 1
o
, o direito de toda pessoa a um nvel de
vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta
e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de
vida. Esta vertente social do direito vida explica o artigo XXV da Declarao
Universal de Direitos Humanos, que dispe: Toda pessoa tem direito a um padro
de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos
de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. Assim, v-se que a dimenso
vertical e horizontal da proteo jurdica da vida foram reconhecidas pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos. A seguir, analisaremos os mbitos de proteo
inseridos nestas duas dimenses.
1. O mbito de proteo
A proteo jurdica da vida possui traos distintivos da dos demais direitos, que
direcionam o contedo das obrigaes do Estado. Em primeiro lugar, pressuposto
dos demais direitos; em segundo lugar, a violao do direito vida irreversvel e
irreparvel; por m, h evidente desconforto doutrinrio na delimitao do incio e do
trmino da vida, dados os incontveis ingredientes cientcos, religiosos e morais que
inuenciam o debate.
As obrigaes dos Estados so, tradicionalmente, referentes s chamadas
prestaes negativas ou obrigaes de defesa. Cabe ao Estado (e seus agentes) no violar
de modo arbitrrio a vida dos jurisdicionados, evitando-se a opresso e a tirania. Por
isso, em vrios tratados internacionais de direitos humanos, h a meno proibio
do Estado de arbitrariamente ou com uso excessivo de fora privar algum de sua vida.
Porm, h tambm a dimenso objetiva do direito vida, para a qual o direito vida
226
no deve ser entendido como uma posio jurdica conferida a seu titular, mas tambm
como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltadas proteo e
satisfao do direito vida dos indivduos. Essa dimenso objetiva faz com que direitos
humanos sejam regras de imposio de deveres de implementao e desenvolvimento
dos direitos individuais. Surgem as chamadas obrigaes positivas ao Estado, que
estabelecem o dever de criar polticas de promoo do direito vida digna, em especial
no que diz respeito s condies materiais mnimas de existncia
5
.
Assim, a luta pela armao do direito vida passou por vrias fases, que
ampliaram, progressivamente, seu mbito de proteo. Por isso, divide-se o mbito
de proteo da vida no cenrio internacional em quatro fases.
A primeira fase referente ao mbito de proteo vida consistiu em estabelecer
regras para a aferio da legitimidade das condutas que ocasionavam a perda da
vida, contando ainda com a proibio de ampliao das hipteses de imposio da
pena de morte (projetando-se o seu banimento futuro). Neste sentido, os tratados
internacionais de direitos humanos preveem o direito de o indivduo no ser privado
arbitrariamente do direito vida. O termo arbitrariamente possibilita, a contrario
sensu, a existncia de justicativas legais para o trmino da vida, como, por exemplo,
a legtima defesa, o estado de necessidade, a eutansia, entre outros.
A segunda fase implicou a xao de obrigaes ao Estado de zelo vida das
pessoas submetidas ao seu jugo, atacando-se a) o uso desproporcionado da fora por
parte dos agentes pblicos; b) os desaparecimentos forados e ataques clandestinos
vida por parte dos agentes pblicos; c) as torturas e mortes nas prises e dependncias
policiais. Essa segunda fase encontra forte desenvolvimento na jurisprudncia da
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), como se v nos Casos
Velsquez Rodrguez, Godinez Cruz, entre outros.
Como desdobramento da segunda fase, a terceira fase consiste na xao da
obrigao do Estado de zelar pela observncia do direito vida nas relaes privadas.
Nesse mbito de proteo, insere-se o combate aos esquadres da morte e as execues
extrajudiciais por parte de agentes privados, a proteo da vida de grupos vulnerveis,
como se v na discusso da violncia de gnero, contra crianas e por discriminao
odiosa, entre outros.
A quarta fase estabelece mbito de proteo mais extenso da vida, abarcando
as condies mnimas de existncia. Assim, obriga-se o Estado a assegurar o mnimo
existencial necessrio a uma vida digna.
5
Para Willis Santiago Guerra Filho, A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como
princpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar (Guiiia Fiiuo, Willis
Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: Guiiia Fiiuo, Willis Santiago. Dos direitos
humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997, p.13).
227
Note-se que no h superao, mas sim maior ou menor foco sobre tais mbitos
de proteo, a depender do contexto de cada Estado. H aqueles que j superaram a
fase do banimento da pena de morte e outros ainda a mantm; o mbito de proteo
da vida nas relaes privadas possui forte repercusso na maioria dos pases, em
especial na temtica do aborto, pesquisa em embries humanos congelados, suicdio
assistido e eutansia; a vida em condies materiais dignas encontra-se em debate em
quase todos os pases.
Logo, abordaremos a seguir as diversas obrigaes do Estado visando
implementar a proteo do direito vida nos seus mais diversos mbitos.
2. As obrigaes de respeito
Os tratados internacionais de direitos humanos estabelecem obrigaes aos
Estados que podem ser classicadas em dois tipos: a obrigao de respeito aos direitos
humanos e a obrigao de garantia. Como exemplo, cite-se o artigo 1.1 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que estabelece que o Estado ca obrigado a zelar
pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e a garantir o exerccio deles por parte
de toda pessoa que sujeita sua jurisdio.
Essa obrigao de respeito concretiza uma obrigao de no fazer, que se
traduz na limitao do poder pblico em face dos direitos do indivduo. Como j
declarou a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), o exerccio da
funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes
dignidade humana e, em consequncia, superiores ao poder do Estado. Ainda,
segundo a Corte, trata-se de dever de carter eminentemente negativo, um dever de
abster-se de condutas que importem em violaes de direitos humanos
6
.
Assim, determinado Estado viola esse dever quando usa a fora de modo
arbitrrio ou excessivo, privando indivduos do direito vida. Mesmo em situaes
de ruptura da ordem pblica, cabe ao Estado possuir foras policiais treinadas que
no abusem de seu poder.
Os excessos dos agentes pblicos no uso da fora merecem intensa
reprovao dos tribunais internacionais de direitos humanos, como se v na farta
jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
6
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4,
165.
228
No sistema interamericano, cite-se o Caso da Penitenciria de El Frontn,
no qual a Marinha peruana, literalmente, demoliu o presdio em questo. A Corte
Interamericana de Direitos Humanos condenou o Peru pelo uso excessivo da fora na
represso rebelio, observando que o termo arbitrariamente, utilizado no artigo
4.1 (direito vida) da Conveno Americana de Direitos Humanos, exclui de sua
aplicao os processos legais aplicveis nos pases que conservaram a pena de morte
no seu ordenamento jurdico, bem como no nega o direito de o Estado utilizar a
fora, ainda que implique a privao da vida, na manuteno da ordem interna e
da segurana dos cidados. Porm, no caso em comento, a Corte considerou que
a alta periculosidade dos detentos no justica de modo algum a magnitude da
fora utilizada. A Corte ressaltou que o Estado tem o direito e tambm o dever de
garantir sua prpria segurana. de se repudiar, porm, que o poder seja exercitvel
sem limite algum ou que o Estado possa valer-se de quaisquer meios para alcanar
seus ns, depreciando a vida e a dignidade humana, como o fez ao demolir, usando
explosivos, o presdio, massacrando dezenas de presos amotinados
7
.
Mesmo no que tange represso do terrorismo, v-se que no pode o Estado
adotar uma poltica de vale-tudo ou de aceitar que os ns justiquem os meios.
Neste sentido, um dos casos mais clebres foi o Caso McCann e Outros contra o
Reino Unido, no qual a Corte Europeia de Direitos Humanos apreciou a morte de
trs membros do grupo irlands IRA (Irish Republican Army) ocasionada por foras
especiais britnicas em Gilbraltar. A Corte xou parmetros que podem ser utilizados
no Caso 1. Em primeiro lugar, o direito vida pea fundamental no arcabouo
normativo de um Estado; disso decorre a necessidade de uma interpretao que
lhe d a mxima efetividade e ainda restrinja as possibilidades de sua legtima
vulnerao. Alm disso, o recurso fora e o sacrifcio da vida humana tem que ser
absolutamente necessrio e estritamente proporcional ao bem jurdico que se procura
tutelar (por exemplo, a vida de outros). Logo, para a Corte Europeia, a privao da
vida ordenada por agentes pblicos deve ser precedida por anlise rigorosa, tomando
em considerao todas as circunstncias do caso concreto, em especial a existncia
de alternativas menos gravosas. No Caso McCann, a Corte considerou que o Reino
Unido violou o direito vida das vtimas em decorrncia da deciente e negligente
organizao, planejamento e controle da operao policial. Com base nesses critrios,
a Corte condenou o Reino Unido, armando que a proteo vida abrange no s
os atos arbitrrios intencionais de privao da vida, mas tambm os atos ou omisses
culposas, no intencionais, fundadas na negligncia, imprudncia ou impercia
8
.
7
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Neira Alegria - Mrito, sentena de 19 de janeiro de 1995, srie C, n. 20.
8
Ver Caso McCann and Others vs. the United Kingdom, julgamento em 5.9.1995.
229
Outro precedente importante do plano internacional sobre o dever dos agentes
pblicos de no violar a vida de modo arbitrrio o Caso Andronicou e Constantinou
vs. Chipre, no qual a Corte Europeia de Direitos Humanos apreciou as mortes de
sequestrador e sequestrada em uma operao de resgate policial
9
. Os peticionantes
(pais da sequestrada) alegaram erros grosseiros na operao policial, mas a Corte
decidiu que o planejamento e a execuo da operao foram realizados de modo
que minimizassem os riscos vida dos envolvidos (em especial da sequestrada) e
que, portanto, o Estado no havia violado o direito vida previsto na Conveno
Europeia de Direitos Humanos. Por outro lado, no Caso Ergi vs. Turquia
10
, a Corte
Europeia de Direitos Humanos chegou concluso oposta, condenando o Estado
pela morte de civil curdo em operao militar do Exrcito turco contra o Partido dos
Trabalhadores do Curdisto, que luta pela independncia desta regio. Para a Corte,
o Estado no respeitou seu dever de no pr em risco a populao civil, que cou no
fogo cruzado entre os combatentes.
Os deveres de absteno do Estado tambm foram ressaltados no Caso
Caballero Santana perante a Corte IDH, no qual a Colmbia foi condenada pelo
desaparecimento forado do senhor Caballero e da senhora Santana, detidos
pelo Exrcito e depois nunca mais vistos. O lapso temporal do desaparecimento
forado levou a Corte a concluir que havia sido violado o direito vida das vtimas,
consagrando a responsabilidade internacional da Colmbia pelo respeito vida
daqueles sob a guarda das foras de segurana do Estado
11
. Em outro caso clebre
de desaparecimentos forados, a Corte IDH apreciou a deteno por foras policiais
peruanas e desaparecimento posterior do estudante Ernesto Rafael Castillo Pez,
que nunca mais foi visto
12
. A Corte concluiu pela violao do direito vida, mesmo
9
Ver Caso Andronicou e Constantinou vs. Chipre, julgamento em 9.10.1997.
10
Caso Ergi vs. Turquia, julgamento em 28.7.1998.
11
De acordo com os fatos narrados, Isidro Caballero e Mara del Carmen Santana foram detidos em 7.2.1989, na
localidade conhecida como Graudas, sob a jurisdio do municpio de San Alberto, Departamento de Cesar, Colmbia,
por uma patrulha militar composta por unidades do exrcito colombiano estacionadas na base militar de Lbano (jurisdio
de So Alberto), componente da 5
a
Brigada aquartelada em Bucaramanga. A deteno fora motivada pelo fato de o senhor
Isidro Caballero ter sido, durante 11 anos, lder do Sindicato de Professores de Santander. Antes disso e pelas mesmas razes,
fora preso na Priso Modelo de Bucaramanga, acusado de pertencer ao Movimento 19 de abril (M-19), sendo libertado em
1986. A Corte sentenciou a referida ao no dia 8.12.1995, condenando o Estado-ru por violaes Conveno Americana
de Direitos Humanos.
12
De acordo com os fatos narrados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no dia 21.10.1990, o estudante
universitrio de 22 anos de idade, Ernesto Rafael Castillo Pez, foi detido por agentes da Polcia Geral, integrantes da Polcia
Nacional, nas cercanias do Parque Central do Grupo 17, Segundo Setor, Segunda Zona do Distrito de Villa El Salvador, em
Lima (capital do Peru). De acordo com testemunhas presenciais, os agentes o detiveram, golpearam-no e o colocaram no
porta-malas de um veculo policial e partiram. A deteno ocorreu aps atentado do grupo guerrilheiro Sendero Luminoso.
Os pais de Castillo Pez receberam um telefonema annimo, por meio do qual foi informada a deteno de seu lho.
230
sem cadver, uma vez que o senhor Pez, detido arbitrariamente, com paradeiro
ocultado por agentes policiais, nunca mais foi visto desde o dia de sua priso, em
1990. O decurso de tempo (a sentena de 1997) aliado a tais circunstncias levaram
concluso razovel da morte do senhor Pez. A Corte rechaou o argumento do
Estado peruano de ausncia de corpo de delito, tendo em vista que inaceitvel esse
raciocnio, pois bastaria que os autores de um desaparecimento forado ocultassem ou
destrussem o cadver da vtima, o que frequente nesses casos, para que se produzisse a
impunidade absoluta dos infratores
13
. A Corte reiterou, assim, seu posicionamento em
casos similares de desaparecimentos forados quando decorridos vrios anos sem que se
saiba o paradeiro da vtima
14
. Os desaparecimentos forados foram uma constante nos
anos de chumbo das ditaduras sul-americanas, o que aumenta a importncia dos Casos
Caballero Santana e Castillo Pez.
Tambm importante para a xao dos deveres de absteno do Estado o caso
do massacre de El Amparo tambm perante a Corte IDH, no qual o Exrcito da
Venezuela assassinou 14 pescadores na comunidade de El Amparo, tendo o Estado-ru
reconhecido sua responsabilidade internacional. A ausncia de contestao da Venezuela
no processo internacional perante a Corte IDH demonstra o grau de consolidao,
na comunidade interestatal, do dever de absteno cobrado dos agentes pblicos na
promoo do direito vida
15
.
Por outro lado, esses deveres de absteno abarcam todos os Poderes do Estado
e no somente o Poder Executivo. Assim, descumpre esse dever de absteno a edio
de lei que venha a acarretar a violao do direito vida e ainda deciso judicial que
venha a permitir tal violao de modo ilegtimo.
Imediatamente, iniciaram esforos para localiz-lo em diversas dependncias policiais, todos infrutferos. Foi interposto
habeas corpus, sem resultado. Alm disso, foram processados vrios policiais pelo desaparecimento de Castillo Pez perante
o 14
o
Juzo Criminal do Distrito de Lima. Por meio de sentena de 19.8.1991, esse Juzo concluiu que o desaparecimento
forado de Ernesto Rafael Castillo Pez fora realizado pelos efetivos policiais, mas apontou no haver indcios sucientes para
condenar aqueles acusados, sendo arquivada a demanda. A Corte sentenciou a referida ao no dia 3.11.1997, condenando
o Estado peruano por violaes Conveno Americana de Direitos Humanos.
13
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Pez,, sentena de 3.11.1997, srie C, n. 34, 73.
14
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Pez,, sentena de 3.11.1997, srie C, n. 34.
15
De acordo com os fatos narrados pela Comisso, 16 pescadores residentes no povoado de El Amparo dirigiam-se ao
Canal La Colorada atravs do rio Arauca, localizado no Distrito Pez do Estado Apure, para participar de um torneio de
pesca, a bordo de uma embarcao conduzida por Jos Indalecio Guerrero. s 23h20, o barco parou e, enquanto alguns
pescadores desembarcavam, membros do Exrcito e da polcia do Comando Jos Antonio Pez (Cejap), que realizavam
uma operao militar denominada Anguila III, mataram 14 dos 16 pescadores. Wollmer Gregorio Pinilla e Jos Augusto
Arias, que ainda se encontravam no barco, escaparam pulando na gua e nadando atravs do Canal La Colorada. Os
sobreviventes refugiaram-se na fazenda Buena Vista, localizada a 15 km do local dos eventos, e, no dia seguinte, entregaram-
se ao Comandante da Polcia de El Amparo.
231
3. As obrigaes de proteo
a. As obrigaes legislativas
A obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na
organizao, pelo Estado, de estruturas e procedimentos capazes de prevenir, investigar
e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, do direito vida, mostrando a
faceta objetiva deste mesmo direito. Para a Corte IDH tal obrigao manifesta-se
de forma preponderantemente positiva, tendo por contedo o dever de os Estados-
Partes organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas atravs
das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes
de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos
16
. Logo,
h o dever de os Estados criarem estruturas que previnam a ocorrncia de violaes
arbitrrias ou ilegtimas ao direito vida, ou seja, os Estados comprometeram-se
a estabelecer um amplo arcabouo institucional no qual o direito vida possa ser
exercido com dignidade
17
.
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas
Em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode violar o dever
de proteo do direito vida por parte do Estado. De fato, o Estado no pode omitir-
se em face de atos de particulares que ameacem ou violem o direito vida. No seria
assegurada a proteo do direito vida, caso o Estado nada zesse para prevenir ou
ainda reprimir atos de particulares que atentem contra a vida de outrem. Porm,
no caso do dever de proteo contra atos de terceiros, no basta que se comprove a
violao do direito vida, mas tambm que o Estado foi omisso no que tange ao que
dele se espera em uma sociedade contempornea, repleta de riscos vida.
16
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4, 166.
A respeito do caso, ver Caivaiuo Raxos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e
consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
17
No Caso Velsquez Rodriguez, a Corte declarou que A prtica de desaparies, alm de violar diretamente numerosas
disposies da Conveno, como as assinaladas, signica uma ruptura radical deste tratado, na medida em que implica o
crasso abandono dos valores que emanam da dignidade humana e dos princpios que mais profundamente fundamentam
o sistema interamericano e a mesma Conveno. A existncia dessa prtica, ademais, supe o desconhecimento do dever
de organizar o aparato do Estado de modo que se garantam os direitos reconhecidos na Conveno [...] [grifo do autor].
Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4,
149-150, 153, 155-158.
232
Por isso, h farta jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos
analisando o comportamento do Estado na ocorrncia de atos lesivos vida por parte
de pessoas privadas.
Entre os casos, cite-se o clebre Caso Osman vs. Reino Unido
18
, no qual um
professor britnico, aps assediar aluno e famlia, acabou matando o pai da famlia
e ferindo gravemente o aluno. Houve ao perante a Corte Europeia de Direitos
Humanos, acusando o Estado de ter falhado em adotar as medidas protetivas
apropriadas, assegurando a vida das vtimas. A Corte reconheceu que o direito
vida, previsto na Conveno Europeia de Direitos Humanos (artigo 2
o
) exige que
o Estado adote providncias para evitar que a vida de algum seja posta em risco
por atos criminosos de outros. Contudo, a Corte decidiu que impossvel, no
mundo contemporneo, exigir que a polcia evite todo e qualquer crime, at porque
necessrio proteger os direitos dos potenciais criminosos. Por isso, para que seja
constatada a violao do direito vida por atos de particulares, necessrio que se
comprove que as autoridades pblicas conheciam ou deveriam conhecer a existncia
de risco real e imediato sobre a vida e que no adotaram as medidas razoveis para
proteger as vtimas. Em outro caso da Corte Europeia de Direitos Humanos (Caso X
e Y vs. Holanda), o papel ativo do Estado foi exigido explicitamente e estabeleceu-se
que os Estados so responsabilizados caso sejam omissos na represso e preveno de
violaes privadas dos direitos humanos
19
.
A Doutrina Osman foi reproduzida em outros casos, utilizando-se os
mesmos critrios interpretativos para aferir a omisso injusticada do Estado. No
Caso Akko vs. Turquia, a Corte Europeia de Direitos Humanos condenou o Estado
por no ter adotado as medidas preventivas, uma vez que era conhecido o risco real
e imediato vida de ativista curdo, que acabou assassinado
20
. Essa doutrina pode ser
usada no Caso 2.
No plano americano, a doutrina Osman tambm acatada. Com efeito,
como salientou Nieto Navia, juiz da Corte IDH, em voto dissidente, no basta
que ocorra a violao para que se possa dizer que o Estado falhou em preveni-la
21
.
18
Caso Osman vs. Reino Unido, julgamento em 28.10.1998. Conforme j mencionado, h interessante relato do Caso
Osman em Fernando Rey Martinez, La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin [in: Gaica
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95].
19
Assinalou o acrdo que necessrio the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the
sphere of the relations of individuals between themselves (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso X and Y vs. Te
Netherlands, sentena de 26.3.1985, srie A, n. 91, 23).
20
Caso Akko vs. Turquia, julgamento em 10.10.2000.
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, sentena de 8.12.1995, voto dissidente
do juiz Rafael Nieto Navia, srie C, n. 22, 44, traduo livre.
233
necessrio que o Estado no tenha desempenhado, de modo razovel, o seu dever
de prevenir o resultado.
Foi o que decidiu a Corte IDH no Caso Godinez Cruz. Para a Corte, ento,
Com efeito, um fato inicialmente no imputvel diretamente a um Estado, por
exemplo, por ser obra de um particular [...], pode acarretar a responsabilidade
internacional do Estado, no por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida
diligncia para prevenir a violao
22
. Essa devida diligncia constitui um agir razovel
para prevenir situaes de violao de direitos humanos
23
. A preveno consiste em
medidas de carter jurdico, poltico e administrativo, que promovam o respeito aos
direitos humanos e que sancionem os eventuais violadores
24
.
A falta da devida diligncia para prevenir ou para reprimir e reparar as violaes
de direitos humanos realizadas por particulares pode ensejar a responsabilidade do
Estado. o caso de omisso na preveno ou na represso de atos ilcitos de particular
ou, ainda, no estmulo ou na edio de medidas que encorajam particulares para a
violao de direitos.
No clebre Caso Velsquez Rodrguez, a Corte IDH de So Jos decidiu que, de
acordo com o artigo 1
o
da Conveno Americana, as violaes de Direitos Humanos
causadas por particulares acarretam a responsabilidade do Estado por sua injusticvel
omisso, j que este tem a obrigao de assegurar o livre gozo dos direitos por parte de
todos. Nos termos da sentena da Corte IDH, a circunstncia de que o aparelho do
Estado tenha-se omitido de agir, o que est plenamente comprovado, representa um
descumprimento imputvel a Honduras dos deveres contrados em razo do artigo
1.1 da Conveno
25
.
22
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz, sentena de 20.1.1989, srie C, n. 5, 182, p. 74,
traduo livre.
23
Este o ensinamento mencionado no voto dissidente conjunto de Canado Trindade, Aguiar-Aranguren e Picado Sotela,
para os quais a devida diligncia impe aos Estados o dever de preveno razovel naquelas situaes como agora sub
judice que podem redundar, inclusive por omisso, na supresso da inviolabilidade do direito vida (Corte Interamericana
de Direitos Humanos, Caso Gangaram Panday, sentena de 21.1.1994, srie C, n. 16, voto dissidente conjunto dos juzes
Antnio Augusto Canado Trindade, Asdrbal Aguiar-Aranguren e Sonia Picado Sotela, p. 35, traduo livre).
24
Nesse diapaso, cite-se que, no Caso Velsquez Rodriguez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que el
deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan
la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente
consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as
como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales (ver Corte Interamericana de Direitos
Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4, 175, p. 71).
25
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29.6.1988, srie C, n. 4, 182.
234
Cabe ao Estado, ento, um papel ativo na promoo de direitos humanos,
zelando para que particulares no violem os direitos protegidos, ou, caso isso acontea,
buscando imediatamente a reparao do dano sofrido. Neste ponto, diante do dever
de prevenir violaes de direitos humanos, necessrio que o Estado, por sua omisso,
permita a ofensa ao direito vida
26
.
Logo, exige-se que o Estado no cometa (por meio de seus agentes) atos de
violao de direitos humanos ou no previna razoavelmente (por meio da devida
diligncia) a realizao de violaes ocasionadas por terceiros
27
.
4. Obrigaes processuais do Estado
A proteo do direito vida impe obrigaes de proteo de cunho
procedimental ao Estado. Assim, diante da impossibilidade de se prevenir, com xito,
agresso injusta ao direito vida, cabe ao Estado criar mecanismos de investigao,
persecuo e punio aos violadores. Essa obrigao de investigar, processar e punir
tem sido reiteradamente xada pelos tribunais internacionais de direitos humanos
em funcionamento nos diversos casos de violao do direito vida. Esta obrigao de
cunho procedimental essencial para prevenir novas violaes, pois serve como fator
de desestmulo ao evitar a impunidade dos autores de violaes do direito vida.
Desde cedo o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao buscar promover
os direitos de todos os indivduos, fez meno necessidade de prevenir as violaes
de direitos humanos e, no caso de ocorrncia destas, de reparar os danos causados
s vtimas. Com efeito, a Declarao Universal de Direitos Humanos, pea-chave
no Direito Internacional, estabeleceu, em seu artigo VIII, que toda pessoa vtima de
violao a sua esfera juridicamente protegida tem direito a um recurso efetivo perante
os tribunais nacionais, para a obteno de reparao
28
.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU estabelece
o mesmo direito, em seu artigo 2
o
, 3
o
, o que tambm ocorre na Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (art.
6
o
). Na Conveno Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, todo Estado-Parte deve assegurar s vtimas
reparao de todo dano sofrido (art. 14, 1
o
).
26
Para o internacionalista Malcom Shaw, Te state, however, is under a duty to show due diligence (Suaw, Malcolm.
International law. 3. ed. Cambridge: Grotius Publications; Cambridge University Press, 1995, p. 492).
27
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales e Outros Mrito, srie C, n. 37, 173.
28
Jo\xii, Christopher C. Redressing impunity for human rights violations: the universal declaration and the search for
accountability. Denver Journal of International Law & Policy, Denver: University of Denver College of Law, v. 26, p. 591 e
ss., 1997-1998.
235
Na dcada de 90 do sculo passado a proteo dos direitos humanos consagrou
o foco na implementao dos direitos protegidos
29
. No seio da Organizao
das Naes Unidas, cite-se o trabalho desenvolvido por Teo Van Boven, relator
especial da Comisso de Direitos Humanos para a redao de resoluo contendo
os princpios bsicos do direito reparao das vtimas de violaes de Direitos
Humanos e do Direito Internacional Humanitrio. Finalmente, em dezembro de
2005, foi aprovada a Resoluo n. 60/147 da Assembleia Geral das Naes Unidas
referente aos princpios sobre o direito reparao das vtimas de violaes graves
de direitos humanos
30
. Tal resoluo consagrou o dever de investigar, processar e
punir criminalmente os autores de violaes de direitos humanos como parte da
obrigao genrica dos Estados de respeitar e garantir os direitos humanos. O artigo 3
o
da
citada Resoluo claro: a obrigao de respeitar, garantir o respeito e implementar
o Direito Internacional dos Direitos Humanos como determinado pelos seus
respectivos rgos jurdicos inclui, inter alia, o dever de [] b) investigar as violaes
de modo efetivo, pronto, completo e imparcial, e, no caso de ser adequado, propor
ao contra aqueles presumidamente responsveis de acordo com a lei domstica
e o Direito Internacional
31
. H uma caracterstica tpica do Direito Internacional
dos Direitos Humanos que hoje contamina os ordenamentos locais: desde sua
origem, suas normas preocuparam-se com a punio penal aos autores de violaes
de direitos humanos. De fato, os episdios brbaros dos regimes totalitrios na
2
a
Guerra Mundial foram utilizados para mobilizar a sociedade internacional,
reunida na ento recm-criada Organizao das Naes Unidas, em torno dos ideais
de proteo dos direitos humanos
32
. Tais episdios motivaram tambm a criao do
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que reforou o desejo de combater
a impunidade dos autores de tais condutas odiosas e gerou o chamado Direito de
Nuremberg, que consiste em um conjunto de resolues da Assembleia Geral da
ONU e de tratados internacionais voltados para a punio dos autores de crimes
29
Vide, como exemplos, as seguintes Resolues da Comisso de Direitos Humanos: Resoluo 1994/35, de 4.3.1994,
Resoluo 1995/34, de 3.3.1995, e Resoluo 1996/35, de 19.4.1996.
30
Ver Resoluo 60/147, de 16.12.2005, intitulada Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and
Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International
Humanitarian Law.
31
Traduo do autor.
32
Conforme ensina Sudre: Ce nest quaprs la seconde guerre mondiale et ses atrocits qumerge le droit international des
droits de lhomme avec la multiplication dinstruments internationaux nonant les droits garantis (ver Suoii, Frderic.
Droit international et europen des droits de lhomme. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 13).
236
contra a humanidade
33
. A Resoluo 3074 (XXVIII), de 3 de dezembro de 1973,
da Assembleia Geral da ONU estabeleceu regras internacionais de cooperao na
deteno, extradio, punio dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a
humanidade e determinou a persecuo criminal no pais da deteno do acusado ou
sua extradio para pases cujas leis permitam a punio (aut dedere aut judicare
34
).
H tambm a proibio da concesso de asilo a acusados de cometimentos de
crimes contra a humanidade
35
e a impossibilidade de caracterizao desses crimes
como crimes polticos para ns de concesso da extradio
36
. Cabe ainda lembrar
que a Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade
(1973) estipulou a inaplicabilidade das chamadas regras tcnicas de extino de
punibilidade, as chamadas statutory limitations, o que acarreta a imprescritibilidade
destes crimes, no que foi acompanhada pelo Estatuto de Roma
37
.
Este entrelaamento entre a proteo de direitos humanos e o Direito Penal
foi consagrado na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993.
Tal Conferncia foi um marco na proteo de direitos humanos no mundo
38
, tendo
como resultado a elaborao de uma Declarao e um Programa de Ao para a
promoo e proteo de direitos humanos
39
. A Declarao e Programa de Ao da
Conferncia Mundial de Viena (1993) implantou, em denitivo, o dever dos Estados
de punir criminalmente os autores de graves violaes de direitos humanos para
que seja consolidado o Estado de Direito, tendo sido estabelecido que os Estados
devem ab-rogar leis conducentes impunidade de pessoas responsveis por graves
violaes de direitos humanos, como a tortura, e punir criminalmente essas violaes,
proporcionando, assim, uma base slida para o Estado de Direito
40
.
33
A respeito do Direito de Nuremberg, ver Ascixsio, Herv; Dicaux, Emmanuel; Piiiir, Alain (Org.). Droit international
pnal. Paris: Centre de Droit International de lUniversit Paris X; ditions Pedone, 2000, p. 635 e seguintes.
34
O princpio do aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta a Grotius e tem como objetivo assegurar punio
aos infratores destas normas internacionais de conduta, onde quer que eles se encontrem. No estariam seguros, na expresso
inglesa, anywhere in the world. Ver mais em Caivaiuo Raxos, Andr de. O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da
persecuo criminal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, p. 106-114, 1999.
35
Ver o 7
o
da Resoluo 3074 (XXVIII) e tambm o artigo 1
o
, 2
o
, da Declarao sobre Asilo Territorial da Assembleia
Geral da ONU, adotada em 14.12.1967 [Resoluo 2312 (XXII)].
36
Ver, por exemplo, o artigo VII da Conveno sobre Genocdio e artigo XI da Conveno sobre o Apartheid.
37
Artigo 29: Imprescritibilidade. Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem.
38
Ver mais sobre o processo de negociao que envolveu a Conferncia de Viena na excepcional obra de Lixociix Aivis,
Jos Augusto. Relaes internacionais e temas sociais: a dcada das conferncias. Braslia: Inii, 2001.
39
A Declarao contm um prembulo de 17 pargrafos e uma parte principal de 39 artigos. O Programa de Ao contm
100 pargrafos com recomendaes de condutas.
40
Item 60. Ver o texto completo da Declarao e Programa de Ao de Viena em Viiuixa, Oscar V. Direitos Humanos:
normativa internacional. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 177-215.
237
Foi consagrada uma nova forma de relacionamento entre a proteo dos
direitos humanos e o Direito Penal, com foco, em especial, no revigorado desejo do
Direito Internacional dos Direitos Humanos pela represso penal aos violadores de
direitos humanos.
Alm disso, insere-se no dever processual dos Estados de proteo vida a
no concesso das indevidas anistias aos violadores brbaros de direitos humanos.
No plano americano, a Corte IDH condenou a edio de leis de anistia aos autores
de violao de direitos humanos. No Caso Loayza Tamayo, a Corte IDH enfrentou
a posio do Estado peruano, que se insurgiu contra o dever de investigar e punir
os responsveis pela ilegal deteno da senhora Tamayo, alegando anistia geral aos
membros das Foras Armadas e Polcias Civil e Militar
41
. Para a Corte, Estados no
podem justicar o inadimplemento de suas obrigaes internacionais invocando
dispositivos internos. Logo, impe-se aos Estados a obrigao de prevenir, investigar,
identicar e sancionar os autores das violaes de direitos humanos.
Conforme consta da sentena da Corte:
Los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones
internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como
lo es en este caso la Ley de Amnistia expedida por el Per, que a juicio de esta
Corte, obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia. Por estas razones, el
argumento del Peru en el sentido de que le es imposible cumplir con ese deber de
investigar los hechos que dieron origen al presente caso debe ser rechazado
42
.
J no Caso Barrios Alto, a Corte IDH reiterou seu entendimento de que as leis
de anistia violam a proteo internacional dos direitos humanos. De fato, em passagem
extremamente clara, a Corte IDH armou que:
son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
43
.
41
O governo Fujimori o responsvel pela aprovao dos Decretos-Leis n. 26.479 e 26.492 (leis de anistia).
42
Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27.11.1998, srie C,
n. 42, 168.
43
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14.3.2001, srie C, n. 75, 41.
238
Nesse ltimo caso, a Corte IDH assinalou que as leis de anistia adotadas
pelo Peru de Fujimori violaram o artigo 8.1 da Conveno Americana de Direitos
Humanos (direito dos parentes das vtimas de serem ouvidos por um juiz direito de
acesso justia), o artigo 25 (direito ao devido processo legal) e nalmente o artigo
1.1 (obrigao de garantir os direitos humanos, por meio da punio aos autores
das violaes)
44
. Foi determinado ao Estado peruano, ento, que simplesmente
investigasse, processasse e punisse os responsveis pelas violaes, at ento,
anistiados
45
.
Especicamente sobre o dever de investigar as violaes, a Corte IDH destacou
a necessidade de o Estado reparar a dita violao atravs da identicao e punio dos
responsveis
46
. Conforme defendi em livro anterior, a represso penal hoje vista
como importante elemento da proteo de direitos humanos. Coerentemente, a
Corte estipulou, como objeto das reparaes devidas pelo Estado-ru, o dever de
investigar e punir os responsveis pelo desaparecimento do senhor Velasquez
47
.
Logo, sustentei, ento, que
A Corte, nesse ponto, abraou o entendimento majoritrio na prtica da
responsabilidade internacional do Estado, que entende ter a reparao um
contedo varivel, podendo consistir tanto em uma restituio na ntegra,
quanto em indenizao ou mesmo em garantias de no repetio. A persecuo
criminal evidente, garantia de no repetio das condutas reprovadas
48
.
Esse posicionamento da Corte IDH tem-se repetido nos casos seguintes.
Cite-se a recente deciso relativa ao Caso Suarez Rosero, na qual novamente a Corte
estabeleceu o dever do Estado equatoriano de investigar e punir as pessoas responsveis
pelas violaes de direitos humanos mencionadas na sentena. De acordo com a
Corte, Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe
44
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14.3.2001, srie C, n. 75, 42 e 44.
45
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14.3.2001, srie C, n. 75, 4
o
e 5
o
do
dispositivo da sentena.
46
Para Cerna, Te Court, in its Judgement on the merits in Velsquez Rodriguez, concluded that the states responsibility
consists of a legal duty to take reasonable steps to prevent human rights violations and to use the means at its disposal to
carry out a serious investigation of violations committed within its jurisdiction, to identify those responsible, to impose the
appropriate punishment and to ensure the victim adequate compensation [Ciixa, Christina. Te Inter-American Court
of Human Rights. In: Jaxis, Mark W. (Ed.). International courts for the twenty-rst century. Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1992, p. 146]. A respeito do tema, ver Buiicixruai, T.; Suiirox, Dinah. Protecting human rights in America:
cases and materials. Strasbourg: N. P. Engel Publisher, 1995.
47
Ver Caivaiuo Raxos, Andr de. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 144.
48
Idem, ibidem.
239
ordenar una investigacin para identicar y, eventualmente, sancionar a las personas
responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia
en esta sentencia
49
. No mesmo diapaso, a Corte Europeia de Direitos Humanos
interpretou o direito a remdio judicial previsto no artigo 13 da Conveno para
nele incluir a obrigao do Estado de investigar e punir. Cite-se, ento, o Caso X e Y
contra Holanda, no qual a legislao holandesa que previa o direito de queixa penal
exclusivamente pela vtima. Como a vtima era incapaz, a persecuo penal tornou-se
impossvel. A Corte considerou que a ao cvel (como alegava o governo) no era
um remdio adequado como reparao, aps ofensa aos direitos humanos
50
. Sendo
assim, a Corte condenou o Estado holands, que reparou o dano ao modicar o
seu Cdigo Penal, possibilitando aos representantes legais de incapaz de representar
penalmente contra o ofensor sexual da vtima
51
. Logo, em face da Conveno Europeia
de Direitos Humanos, uma das consequncias da violao de direitos humanos a
necessidade da investigao e persecuo penal
52
.
Por sua vez, espera-se que efetivamente o Estado cumpra seu dever procedimental
e no apenas emita uma declarao vazia de que iniciar as investigaes. De fato,
no caso dos meninos de rua da Guatemala, houve vrios assassinatos e torturas de
crianas, sem que os responsveis fossem punidos, por causa da ausncia de uma
investigao sria por parte do aparato policial-judicial daquele Estado. Nesse sentido,
a Corte IDH foi direto ao ponto e decidiu que:
Esta Corte ha sealado con claridad que la obligacin de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
49
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentena de 12.11.1997, 107, p. 31.
50
Sustenta Roht-Arriaza (1995, p. 34) que somente os dispositivos da lei criminal podem dar a preveno efetiva. No original
do texto: Te protection aorded by the civil law was insucient in the case of wrongdoing of the kind in question,
which aected fundamental values: Only criminal law provisions could achieve eective deterrence and, indeed, these
provisions normally regulated such matters. Terefore, there was no adequate means of obtaining a remedy. Tus, for serious
criminal law violations, at least the possibility of prosecution may be a requirement under the European Convention; civil
remedies may be insucient [Rour-Aiiiaza, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate
and prosecute. In: Rour-Aiiiaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York;
Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 34].
51
De acordo com a Corte Europeia, em alguns casos a preveno s pode ser obtida por meio de dispositivos da lei penal. Assim,
segundo a Corte Europeia, Te Court nds that the protection aorded by the civil law in the case of wrongdoing of the
kind inicted on Miss Y is insucient. Tis is a case where deterrence is indispensable in this area and it can be achieved
only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normaly regulated (Corte Europeia de
Direitos Humanos, X & Y vs. Netherlands, sentena de 26.3.1985, srie A, n. 91, 27).
52
Assim, para Roht-Arriaza (1995, p. 32), em face da Conveno Europeia de Direitos Humanos, a persecuo criminal
parte das obrigaes que o Estado assume ao assinar a Conveno. No original, Tus, by implication, criminal prosecution
is part of the obligations the state assumes by signing the Convention [Rour-Aiiiaza, Naomi. Sources in international
treaties of and obligation to investigate and prosecute. In: Rour-Aiiiaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in
international law and practice. New York; Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 32].
240
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de
sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pblica busque efectivamente la verdad
53
.
Deve-se evitar, ento, que o nus da prova do envolvimento de agentes
pblicos seja da vtima, pois o Estado tem de possuir agentes independentes
capazes de auxiliar na busca da verdade. Pelo contrrio, deve ser estabelecido, sob
pena da responsabilizao internacional do Estado, um sistema interno eciente de
investigao, punio e indenizao s vtimas. H a necessidade de o Estado infrator
investigar em boa-f todas as alegaes de violao de tratados internacionais de
direitos humanos
54
. A perda de cargos pblicos e a impossibilidade de reocupar tais
funes tambm devem ser impostas, no intuito de impedir novas violaes.
A obrigao de investigar e punir uma obrigao de meio e no de resultado,
conforme j reconheceu reiteradamente a Corte IDH. Assim, provado que o Estado,
por meio de rgos independentes, desempenhou a contento seu mister, mesmo com
o fracasso das investigaes, o Estado no ser responsabilizado por isso
55
.
Por isso, no Caso Gilson Carvalho, a Corte sustentou que compete aos tribunais
do Estado o exame dos fatos e das provas apresentadas. No competiria a uma Corte
de Direitos Humanos substituir a jurisdio interna e xar as modalidades especcas
de investigao e julgamento num caso concreto para obter um resultado melhor
ou mais ecaz, mas constatar se, nos passos efetivamente dados no mbito interno,
foram ou no violadas obrigaes internacionais do Estado decorrentes dos artigos 8
e 25 da Conveno Americana
56
.
Por outro lado, esse dever de investigar e punir exige tambm que o Estado
tipique penalmente a conduta impugnada para que possa investigar e punir (decorrncia
lgica). Na mesma linha, Kai Ambos defende que a contemplao passiva por parte do
Estado das graves violaes de direitos humanos representa a fratura do Direito e o
53
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales y Otros, sentena de mrito de 19.11.1999, srie C,
n. 63, 226.
54
Sobre a responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, ver Caivaiuo Raxos, Andr de. Responsabilidade
internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
55
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4, 188,
p. 77.
56
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e Outro, sentena de 28.11.2006, srie
C, n. 161, 80.
241
incentivo justia pelas prprias mos
57
. Do ponto de vista do tratamento isonmico,
a impunidade dos violadores de direitos humanos nefasta, pois o afastamento da
tutela penal s ocorre para os privilegiados, com acesso a algum ltro da impunidade.
Com isso, cria-se um Estado dbio, no qual a tutela penal ora ativada, quando os
autores so dos grupos marginalizados, ora impedida, quando os autores so agentes
pblicos graduados ou membros da elite econmico-social do pas.
Cumpre assinalar, todavia, que essa obrigao de investigar e processar os
autores de violaes de direitos humanos no transforma os tribunais internacionais
de direitos humanos em autnticas Cortes criminais. Entretanto, a obrigao de
punir, como consequncia da garantia genrica de direitos humanos, questionada
por alguns crticos, pois armam que distorcido o sistema de proteo de direitos
humanos para encobrir a falta de uma Corte Internacional Penal na qual seriam julgados
indviduos. Logo, segundo essa viso, na ausncia de tal Corte e de um tratado
prprio instituindo os crimes, utilizam-se os atuais tratados de direitos humanos,
originalmente previstos para serem interpretados em favor do indivduo e contra o Estado,
para justicar, paradoxalmente, a ao do Estado contra indivduos
58
.
De fato, apenas recentemente entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria,
nalmente, o Tribunal Penal Internacional permanente. Contudo, a obrigatoriedade
de o Estado investigar e punir os autores de violao obrigao secundria gerada a
partir da obrigao internacional de garantir os direitos humanos, no sendo objeto do
processo de responsabilidade internacional do Estado a anlise da responsabilidade
subjetiva dos indivduos autores do ilcito, nem sua funo xar as penas criminais
correspondentes
59
. A crtica acima apontada no leva em considerao o papel de
desestmulo dessa obrigao secundria essencial para prevenir novas violaes de
direitos humanos , o que est em perfeita sintonia com os objetivos dos tratados de
direitos humanos.
A impunidade verdadeiro cncer na proteo de direitos humanos e deve ser
combatida por meio da investigao e punio criminal. Nas Amricas, a Corte IDH
adotou a chamada Doutrina Velsquez-Rodriguez, que determina a obrigao
de o Estado reprimir penalmente as violaes de direitos humanos. Assim, a Corte
57
Axnos, Kai. Direito penal: ns da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos. Traduo e comentrios
de Pablo Rodrigo Alen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 23.
58
Para tais crticos, em relao aos acusados das atrocidades contra os direitos humanos exige-se que o Estado use os
tratados de direitos humanos contra aqueles. Como arma Rescia, no es competencia de un tribunal de derechos humanos
condenar a personas... Ello nos leva a pensar en la necesidad de crear otros mecanismos sustantivos ms idneos de
determinacin de responsabilidad internacional individual, concretamente en la creacin de una Corte Penal Internacional
(Riscia, Victor Manuel Rodrigues. La ejecucin de sentencias de la Corte interamericana de derechos humanos. San Jos:
Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 32).
59
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4, 134, p. 51.
242
condena o Estado pela violao do direito vida e tambm pela eventual impunidade
dos autores das violaes. Considera a Corte que tal impunidade serve como estmulo
para novas violaes, o que o Estado contratante da Conveno Americana de
Direitos Humanos no poderia ter permitido. A Corte rearmou seu entendimento de
impunidade, que a falta em seu conjunto de investigao, persecuo e condenao
dos responsveis pelas violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana
60
.
H outra passagem importante de sentena da Corte IDH, na qual foi realado
que o Estado tem a obrigao de combater tal situao [impunidade] por todos os
meios legais disponveis, j que a impunidade propicia a repetio crnica das violaes
de direitos humanos e a total falta de defesa das vtimas e de seus familiares
61
. Logo, a
ao penal considerada um dever fundamental do Estado, especialmente necessrio para
a preveno de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de
direitos humanos no mais tero a certeza da impunidade
62
.
Na Europa, a Corte Europeia de Direitos Humanos adotou a Doutrina Jordan,
oriunda do Caso Jordan vs. Reino Unido
63
, que estipula os parmetros pelos quais
possvel aferir se um Estado cumpriu ou no tais obrigaes procedimentais de
investigar e punir os violadores do direito vida.
Reunidos os posicionamentos dessas duas Cortes
64
, chegamos ao presente
roteiro. Os critrios so os seguintes:
1) Independncia dos investigadores. A Corte Europeia de Direitos Humanos
no exige somente independncia formal, ou seja, ausncia de hierarquia ou outro
tipo de subordinao, mas independncia prtica. A prtica, usual nas Amricas, de
dependncia do prprio rgo acusado de praticar a violncia (policiais investigando
60
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27.11.1998, srie C, n. 42,
170.
61
Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales y Otros, sentena de 8.3.1998, srie C, n. 37,
173.
62
Cite-se ainda, entre outros, o Caso Blake, no qual a Guatemala foi condenada a realizar investigaes e punir os
responsveis pelo desaparecimento do senhor Blake. Segundo a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o
Estado da Guatemala est obrigado a dispor de todos os meios a seu alcance para investigar os fatos denunciados e sancionar
os responsveis pelo desaparecimento e morte do senhor Nicholas Chapman Blake (Corte Interamericana de Direitos
Humanos, Caso Blake, sentena de 24.1.1998, p. 41, traduo livre). Ver mais comentrios sobre esse caso em Caivaiuo
Raxos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
63
Caso Jordan vs. Reino Unido, julgamento em 4.5.2001.
64
Foi utilizada aqui a exposio de Rey Martinez feita com casos da Corte Europeia de Direitos Humanos, acrescido dos
julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos realizado pelo autor deste estudo. Ver em Ri\ Mairixiz, Fernando.
La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Gaica Roca, Javier; Saxroia\a, Pablo
(Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2005, p. 67-95.
243
outros policiais em vrios Estados, o Ministrio Pblico sequer conta com equipe
prpria de investigao para tais crimes) no atende a este requisito.
2) Efetividade na investigao. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e
a Corte Europeia de Direitos Humanos rechaam a chamada investigao aparente
ou meramente formal, consubstanciada em informes governamentais mdia de
que investigaes sero realizadas. Deve o Estado realizar esforos reais e srios para
identicar o uso abusivo da fora e punir os responsveis. No se exige que este resultado
(identicao e punio) seja alcanado, pois no se trata de obrigao de resultado
(Caso Gilson Carvalho, Comisso vs. Brasil
65
), mas sim obrigao de usar todos os meios
para se chegar verdade dos fatos.
3) Investigao imediata. A resposta estatal no pode ser tardia,
aps anos de luta dos representantes da vtima ou da sociedade civil.
Para a Corte Europeia de Direitos Humanos, uma resposta rpida do Estado
essencial para manter a conana pblica no respeito, pelos agentes pblicos, ao
direito vida de todos.
4) nus do Estado e no do indivduo. O Estado no pode quedar-se inerte,
reclamando da vtima ou de seus familiares provas do envolvimento de agentes
pblicos. A investigao deve ser iniciada sem demora, em especial nos casos de
tortura e desaparecimento forado, no qual a clandestinidade da violncia contra a
pessoa exige esforo tcnico especializado do Estado para descobrir seu paradeiro, se
possvel com vida. Este requisito construo das Amricas, consagrado na Doutrina
Velsquez-Rodrguez, pois para a Corte IDH nos processos sobre violaes de
direitos humanos, a defesa do Estado no pode descansar sobre a impossibilidade
do demandante de alegar provas que, em muitos casos, no podem ser obtidas sem
a cooperao do Estado. o Estado quem tem o controle dos meios para claricar
fatos ocorridos dentro do seu territrio
66
.
5) Proibio das leis de autoanistia. Os Estados no podem abrir mo, por meio
de leis de anistia, do dever de investigar, processar e punir, com a devida diligncia, os
autores das violaes do direito vida. A impunidade importante fator de estmulo
de novas violaes.
65
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e Outro, sentena de 28.11.2006, srie
C, n. 161.
66
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29.7.1988, srie C, n. 4,
134, 135 e 136.
244
Estes critrios podem ser utilizados no Caso 3, como norte para averiguar se
o Estado cumpriu ou no seu dever procedimental na investigao das violaes do
direito vida.
A ausncia de punio aos agressores gera, no mnimo, um dano moral
vtima ou a seus familiares
67
. Nesse diapaso, a Corte IDH j decidiu que a ausncia
de investigao por parte das autoridades pblicas gera um sentimento de insegurana,
frustrao e impotncia, o que concretiza o dano moral
68
. Como se sabe, uma sociedade
que esquece suas violaes presentes e passadas de direitos humanos est fadada a
repeti-las.
Logo, a proteo do direito vida engloba a existncia de obrigao da
identicao dos agentes responsveis pela sua violao, da persecuo criminal deles
e do consequente afastamento da funo pblica que porventura exeram. Essas
obrigaes buscam o combate impunidade, com o consequente desestmulo a
novas condutas atrozes.
Em resumo, patente hoje a necessidade de o Estado investigar em boa-f todas
as alegaes de violao ilegtimas do direito vida.
5. Obrigaes de garantir
O direito proteo da vida abarca, inclusive, as condies materiais mnimas
de existncia de uma pessoa. De fato, a Corte IDH determinou que o direito
vida compreende no somente o direito de todo ser humano de no ser privado da
vida arbitrariamente, mas tambm o direito a que no sejam geradas situaes que
impeam ou dicultem o acesso a uma existncia digna
69
.
Fica consagrado, ento, o novo contedo da proteo do direito vida, sob a
forma de prestaes positivas do Estado vinculadas s condies de vida. O paradigma
deste giro copernicano na proteo do direito vida foi adotado no Caso Nios de
la Calle (Villagrn Morales y Otros) da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
que estabeleceu que cabe ao Estado, na promoo da vida, garantir el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna.
67
Ver Siiiouri, Giuseppe. Responsibility of States for activities of private law persons. In: Bixuaior, Rudolf (Org.).
Encyclopedia of Public International Law. Amsterdam; New York: North Holland, v. 10, p. 374.
68
Na sentena de reparao do caso de Nicholas Blake (jornalista norte-americano, vtima de desaparecimento forado
na Guatemala), a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que a omisso na investigao e punio acarreta
dano moral. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake Reparaes, sentena de 22.1.1999, srie C, n.
48, 57.
69
No plano interamericano, ver os seguintes julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso de los Nios
de la Calle (Villagrn Morales y Otros), 144; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, 156; Caso de los Hermanos Gmez
Paquiyauri, 128; Caso Myrna Mack Chang, 152.
245
Nesse caso, cou consagrado que o direito vida no possui somente uma
faceta dita de defesa, mas abarca tambm o dever de oferecer condies de vida
digna. Assim, nasce, como reala o juiz Trindade em seu voto, o direito vida com
dignidade, que , ao mesmo tempo, direito civil e poltico, mas tambm direito
econmico e social. A Corte, ento, no cou restrita ao conceito de vida resumido
mera existncia de vida fsica, mas exigiu respeito dignidade humana. Esta viso
abrangente do direito vida coerente com a chamada indivisibilidade dos direitos
humanos, reconhecida na Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), que
prega que todos os direitos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez
que so essenciais para uma vida digna.
No caso dos meninos de rua, houve o reconhecimento de que havia risco
vida pelo estado de abandono social em que eles viviam. Os assassinatos completaram
a perda da vida, mas os meninos j estavam em situao de risco social e a vida
naquelas condies era degradante. Por isso, a Corte IDH exigiu da Guatemala
medidas de proteo para a realizao completa do direito vida, em especial por
meio de aes sociais e com a garantia do mnimo existencial. Em concluso, a Corte
reconheceu que a privao da vida no se d somente por meio do homicdio, mas
tambm pela negao do direito de viver com dignidade. Cabe ao Estado coibir o
homicdio e tambm coibir a vida em condies degradantes
70
. Esta viso pode ser
invocada no Caso 4.
Alm disso, a proteo ao direito vida ainda alcana o dever do Estado de
restaurar o chamado projeto de vida de vtima de violao dos direitos humanos.
Este conceito, revolucionrio, visa obrigar o Estado a envidar todos os esforos
para que as potencialidades da vida de uma pessoa no sejam conspurcadas pelas
violaes de direitos humanos. Assim, a reparao dos danos causados no seria
restrita aos conceitos tradicionais do Direito Privado, que corresponderiam leso
patrimonial derivada imediata e diretamente dos fatos (dano emergente) e ainda aos
lucros cessantes, referentes perda de ingressos econmicos futuros. J o projeto
de vida refere-se a toda realizao de um indivduo, considerando, alm dos futuros
ingressos econmicos, todas as variveis subjetivas, como vocao, aptido, potencialidades
e aspiraes diversas, que permitem razoavelmente determinar as expectativas de alcanar
o projeto em si
71
. Assim, a promoo do direito vida abarcaria tambm o seu
70
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales e Outros (Caso de los Nios de la Calle, sentena de
19.11.1999, em especial no 144.
71
A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu este conceito de projeto de vida em sua sentena de reparao
no Caso Loayza Tamayo. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27.11.1998, srie C, n. 42, 144-154.
246
desenvolvimento normal. Violaes de outros direitos interrompem o previsvel
desenvolvimento do indivduo, mudando drasticamente o curso de sua vida,
impondo muitas vezes circunstncias adversas que impedem a concretizao de
planos que uma pessoa formula e almeja realizar. A vida de uma pessoa se v alterada
por fatores estranhos a sua vontade, que lhe so impostos de modo arbitrrio, muitas
vezes violento e invariavelmente injusto, com violao de seus direitos protegidos e
quebrando a conana que todos possuem no Estado (agora violador de direitos
humanos), criado justamente para a busca do bem-comum de toda a sociedade.
Por tudo isso, a Corte IDH considerou perfeitamente admissvel a pretenso de uma
vtima de que seja reparada, por todos os meios possveis, pela perda de opes de
vida ocorrida devido ao fato internacionalmente ilcito
72
. Os meios necessrios
efetivao da reparao ao projeto de vida sero insucientes, claro, em vrios
casos impedindo que o indivduo retome todas as suas potencialidades e opes
de vida. O importante, ao nosso ver, a consolidao do conceito de projeto de
vida, que deve servir de baliza para todos os operadores do Direito no momento
da determinao do contedo da reparao, em especial da restituio na ntegra,
ampliando qualitativamente o conceito tanto do dano emergente, quanto dos lucros
cessantes. Desse modo, a reparao aproxima-se do ideal de justia, que vem a ser a
eliminao de todos os efeitos deletrios da violao dos direitos de um indivduo
73
.
Por sua vez, a proteo vida das pessoas em situao de vulnerabilidade
mereceu destaque nos rgos internacionais de direitos humanos, em especial das
pessoas enfermas ou portadoras de decincia. Os casos de maus-tratos em hospitais
e clnicas exigem que o Estado adote medidas de promoo da vida digna de pessoas
que, submetidas a tratamentos diversos, tm violada sua autonomia de tomar
decises sobre seu destino e tm sua vida colocada em risco. No plano americano, o
caso emblemtico foi o Caso Damio Ximenes (Comisso vs. Brasil), no qual o senhor
Ximenes, pessoa com doena mental, foi assassinado em clnica de repouso na cidade
de Guararapes. A Corte IDH decidiu que no basta que os Estados se abstenham de
violar os direitos. Pelo contrrio, essencial que implementem medidas positivas,
adotadas em funo das necessidades particulares de proteo do indivduo. O dever
de cuidar implica reconhecer que o Estado deve, com as pessoas que necessitam de
72
Nos termos da Corte, De esta manera la reparacin se acerca ms an a la situacin deseable, que satisface las exigencias
de la justicia: plena atencin a los perjuicios causados ilcitamente, o bien, puesto en otros trminos, se aproxima al ideal de
la restitutio in integrum. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27.11.1998, srie C, n. 42, 151.
73
Ver mais sobre o projeto de vida em Caivaiuo Raxos, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos
humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, em especial p. 257-259.
247
ateno mdica, possuir um zelo que evite o amesquinhamento de suas condies de
vida. No caso de ser o tratamento assumido por entes privados, h o dever do Estado
de regular e scalizar tais entes, impedindo situaes aviltantes, como as retratadas
como corriqueiras na citada clnica de repouso. A Corte aproveitou a oportunidade
para dar mostras de sua viso sobre os direitos especcos das pessoas com decincia,
em especial aquelas com doenas mentais. Assim, a Corte enfatizou que a doena
mental no pode servir para que seja negada a autodeterminao da pessoa e h de ser
reconhecida a presuno de que essas pessoas so capazes de expressar sua vontade,
que deve ser respeitada pelos mdicos e pelas autoridades. Por seu turno, uma vez
que seja comprovada a impossibilidade da pessoa para consentir, caber aos seus
familiares, representantes legais ou autoridade pblica decidir sobre o tratamento
adequado. A Corte, citando precedentes anteriores, reiterou seu entendimento sobre
os deveres amplos do Brasil para a proteo do direito vida. No basta, ento,
no violar de modo ilegtimo o direito vida em razo da ao ou omisso de seus
agentes pblicos, mas tambm deve adotar as medidas necessrias para criar um
marco normativo adequado que dissuada qualquer ameaa ao direito vida
74
.
A proteo vida abarca tambm o direito verdade sobre os fatos que
marcaram o m da vida de uma pessoa. Nos diversos casos submetidos s cortes
internacionais de Direitos Humanos sobressaem as violaes clandestinas do direito
vida, em especial no caso dos desaparecimentos forados ou fruto da ao dos
esquadres da morte. Muitas vezes negado aos familiares da vtima o direito
verdade sobre os fatos, restando sempre em aberto o destino dos envolvidos
75
. No
plano americano, o caso clebre sobre o direito verdade o Caso Bmaca Velsquez,
no qual a Corte IDH estabeleceu que el derecho a la verdad, en ltima instancia, se
impone tambin en seal de respeto a los muertos y a los vivos
76
.
Ultimamente, a proteo vida desdobra-se para abarcar os chamados riscos
ambientais, que afetam o direito vida digna, consagrando o direito vida sustentvel.
Utilizando o mesmo raciocnio aplicado na exigncia de uma vida em condies
dignas, ca claro que a vida do ser humano exige o respeito a um meio ambiente
74
Esta anlise consta de Caivaiuo Raxos, Andr de. Anlise crtica dos casos brasileiros Damio Ximenes Lopes e Gilson
Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: II Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Belo
Horizonte: Cioix, 2007, p. 10-31.
75
No cinema, h interessante lme (Te Vanishing, 1988, relmagem em 1993, Diretor: George Sluitzer) sobre a angstia
de um jovem, cuja namorada desaparecera subitamente em uma parada de automveis. Para descobrir a verdade sobre o
destino da moa, o jovem arrisca tudo, inclusive a prpria vida.
76
Voto concorrente do juiz Antonio Augusto Canado Trindade, sentena do Caso Bmaca Velsquez, Corte Interamericana
de Direitos Humanos, srie C, n. 70, novembro de 2000.
248
protegido e equilibrado. Viver em um mundo poludo, desequilibrado abrevia a vida
humana e ainda pe em risco o planeta e o futuro da espcie. Com isso, houve
a lenta aceitao da proteo ambiental como parte integrante do direito vida,
at porque vrios dos tratados internacionais de direitos humanos foram redigidos
antes do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio e sustentvel, o que
exigiu que os intrpretes buscassem apoio proteo do meio ambiente em direitos
tradicionalmente protegidos.
Os melhores exemplos de proteo vida sustentvel encontram-se na
jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, que analisou a vinculao
entre o direito vida e os riscos ambientais no Caso Oneryldiz vs. Turquia
77
. Neste
caso, nove membros de uma famlia morreram aps um deslizamento de terras, fruto
das chuvas, eroso do solo e ocupao irregular de encostas. A Corte Europeia decidiu
que o Estado havia violado seus deveres de proteo vida, uma vez que no havia
realizado obras ambientais preventivas nem alertado dos riscos de deslizamentos ou
retirado os moradores irregulares.
II. A pena de morte
A pena de morte caminha para seu completo banimento no globo. De acordo
com a Organizao das Naes Unidas, h poucos pases que preveem a pena capital
para crimes comuns em situao regular. H alguns Estados, como o Brasil, que a
admitem em caso de guerra declarada, mas essa excepcionalidade rearma a proibio
da pena de morte em geral. Mesmo para crimes brbaros, a pena de morte no
prevista nos ltimos tratados internacionais penais, como se v no Estatuto do
Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), cuja pena mxima a de priso
perptua. Essa tendncia fruto dos inegveis malefcios da pena de morte, uma vez
que no admite a reparao do erro judicirio, como bvio, alm de outras mazelas,
como a assuno da impossibilidade de ressocializao, a banalizao da vida em um
assassinato ocial, entre outras.
H trs fases da regulao jurdica internacional da pena de morte. A primeira
fase a da convivncia tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porm com
estrito regramento. De fato, a proteo de direitos humanos conviveu, por muitas
dcadas, com a imposio ordinria da pena de morte em vrios pases e, em especial,
77
Caso Oneryldiz vs. Turquia, julgamento em 18.6.2002. Ver mais sobre este caso em Ri\ Mairixiz, Fernando. La
proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Gaica Roca, Javier; Saxroia\a, Pablo
(Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2005, p. 67-95.
249
em alguns considerados beros de parte da tradio liberal de proteo a direitos do
indivduo, como a Inglaterra e os Estados Unidos. A inegvel inuncia desses pases
no permitiu que fosse includa nos textos iniciais de proteo internacional dos
direitos humanos a completa proibio de tal pena. Apesar disso, a proteo vida
exigiu, ao menos, que constasse dos textos dos primeiros tratados de direitos humanos
explcita regulao restritiva da pena de morte. O artigo 6
o
do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos possui cinco pargrafos que tratam exclusivamente da
restrio imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser mencionadas
as Convenes Europeia e Americana de Direitos Humanos, que tambm possuem
regulao impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados.
Esses limites so os seguintes:
1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte,
impedindo-se sua banalizao e aplicao a crimes polticos ou comuns conexos a
delitos polticos.
2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao
da pena a outros delitos aps a raticao desses tratados.
3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua
aplicao, devendo o Estado prever o direito solicitao de anistia, indulto ou
comutao da pena, vedando-se a aplicao da pena enquanto pendente recurso ou
solicitao de indulto, anistia ou comutao da pena.
4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de
morte a pessoas que, no momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito
anos de idade ou mais de setenta ou, ainda, s mulheres grvidas.
A segunda fase do regramento internacional da pena de morte a do banimento
com excees. De fato, o segundo passo rumo proteo da vida foi impor o banimento
em denitivo de tal pena, com excees relacionadas a crimes militares (distantes,
ento, do cotidiano). O Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos reexo dessa segunda fase, pois vedou a pena de morte
estabelecendo em seu artigo 1
o
que 1. Nenhum indivduo sujeito jurisdio de
um Estado-Parte no presente Protocolo ser executado. 2. Os Estados-Partes devem
tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no mbito da sua jurisdio.
Porm, o artigo 2
o
desse Protocolo admite que o Estado faa reserva, formulada no
momento da raticao ou adeso, prevendo a aplicao da pena de morte em tempo
de guerra em razo de condenao por infrao penal de natureza militar de gravidade
250
extrema cometida em tempo de guerra
78
. No plano americano, cite-se o Protocolo
Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos relativo Abolio da Pena
de Morte, adotado em 1990, que tambm permite, excepcionalmente, a aplicao
da pena de morte caso o Estado, no momento da raticao ou adeso, declare que
se reserva o direito de aplic-la em tempo de guerra, por delitos sumamente graves
de carter militar.
A terceira e to esperada fase no regramento jurdico da pena de morte
no plano internacional a do banimento em qualquer circunstncia. De fato, o
banimento sem qualquer exceo da pena de morte, abarcando os crimes militares
inclusive, foi obtido no plano europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 13
Conveno Europeia de Direitos Humanos. Esse protocolo veda sumariamente
a imposio da pena de morte, sem excees e sem permitir qualquer reserva ao
seu texto
79
. O Conselho da Europa, organizao internacional que gere a prtica da
Conveno Europeia de Direitos Humanos, instituiu o dia 10 de outubro como o
Dia Europeu contra a Pena de Morte. No plano europeu, h ainda os esforos da
Unio Europeia, cuja Carta de Direitos Fundamentais estabelece, em seu artigo 2
o
,
que todas as pessoas tm direito vida. 2. Ningum pode ser condenado pena de
morte, nem executado, vedando a pena de morte em qualquer circunstncia.
No atual momento, as organizaes no governamentais de direitos humanos
assinalam que 25 pases utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007,
a Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam
condenados morte, sendo que as execues esto concentradas (90%) nos seguintes
Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas Amricas, desde
1990, houve progressos, e Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em
situaes ordinrias
80
.
Apesar da no adeso de pases como China e Estados Unidos, v-se que h
crescente zelo internacional na forma de aplicao da pena de morte nos derradeiros
Estados que a aplicam. H repdio, por exemplo, quanto ao excessivo prazo para que
a pena de morte seja aplicada, quanto ao devido processo legal e quanto exigncia
de sua imposio.
No tocante delonga na execuo da pena capital, v-se que os condenados
nos Estados Unidos passam anos a o no chamado corredor da morte. Esta espera
78
Este protocolo entrou em vigor em 11.7.1991.
79
Este protocolo entrou em vigor em 1
o
.7.2003.
80
Ver as estatsticas da Anistia Internacional sobre a pena de morte em <http://www.amnistia-internacional
.pt/dmdocuments/FF_PM_07.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2009.
251
foi considerada, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, verdadeiro tratamento
desumano, o que impede a extradio para os Estados Unidos (sem que este pas
prometa comutar a pena) de foragidos detidos nos pases europeus, constrangendo
todo o sistema de justia estadunidense. O caso clebre dessa proibio de extradio
para os Estados Unidos daqueles que poderiam ser submetidos ao fenmeno do
corredor da morte foi o Caso Sering
81
, no qual o Reino Unido foi proibido de
extraditar o senhor Sering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso na
Inglaterra), sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital.
No tocante ao devido processo legal em casos de estrangeiros submetidos
pena capital, h vrios questionamentos sobre a ausncia da noticao do direito
assistncia consular aos estrangeiros presos submetidos pena de morte. Os Estados
Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de
Justia, por no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares, que prev justamente o direito do estrangeiro detido
de ser informado do seu direito assistncia do Consulado de seu pas. Tal auxlio
consular essencial, pois sua defesa pode ser prejudicada pelas diferenas de idioma
e mesmo jurdicas. Para a Corte Internacional de Justia, ofende o devido processo
legal penal, impedindo a aplicao da pena de morte, a ausncia de noticao do
direito assistncia consular
82
. No mesmo sentido, manifestou-se a Corte IDH
em sua Opinio Consultiva n. 16/2003. Neste feito, o Mxico solicitou opinio
consultiva da Corte IDH sobre eventual impacto jurdico do descumprimento
da noticao do direito assistncia consular. Como na solicitao da Opinio
Consultiva o Mxico havia feito meno a vrios casos de mexicanos condenados
pena de morte nos Estados Unidos sem a observncia do citado direito informao
sobre a assistncia consular, a Corte determinou que, nesses casos, h ainda a violao
do artigo 4
o
do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser
privado da vida de modo arbitrrio
83
.
81
Sering vs. Reino Unido, julgamento de 7.7.1989, srie A, 161. Ver mais em Lawsox, R. A.; Scuiixiis, H.G. Leading
Cases of the European Court of Human Rights. 2. ed. Leiden: Ars Aequi Libri, 1999, p. 306-328.
82
H vrios casos referentes ao direito assistncia consular e pena capital envolvendo os Estados Unidos na Corte
Internacional de Justia. Nos Casos Breard e LaGrand, Paraguai e Alemanha, respectivamente, processaram os Estados
Unidos que, reiteradamente, no noticavam os estrangeiros l detidos do direito assistncia consultar. Ver Case concerning
the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay vs. United States of America, Request for the indication of provisional
measures, Order, 9 April 1998, ICJ Reports (1998), e ainda o Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations
(Germany vs. United States of America), Order of 3 March 1999, ICJ Reports (1999). Ver tambm o Caso Avena and Other
Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America) na Corte Internacional de Justia.
83
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Opinio Consultiva sobre o direito informao sobre a assistncia consular
em relao s garantias do devido processo legal, OC n. 16/99, de 1
o
.10. 1999, srie A, n. 16.
252
Por m, h o repdio aplicao obrigatria da pena de morte sem
individualizao penal e possibilidade de indulto, graa ou anistia. No Caso Hilaire,
a Corte IDH condenou Trinidad e Tobago, cuja legislao interna previa a pena
de morte para todo caso de homicdio doloso. No caso, a lei de 1925 impedia o
juiz de considerar circunstncias especcas do caso na determinao do grau de
culpabilidade e individualizao da pena (condies pessoais do ru, por exemplo),
pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas
84
.
III. Perspectivas
Pelo que foi exposto, a proteo vida exige absteno e ao decisiva do
Estado para assegurar o direito vida digna. Por outro lado, a sociedade atual reclama
tambm ateno para os dilemas, ainda em aberto, da proteo jurdica da vida. Em
primeiro lugar, h o debate sobre a disponibilidade da vida e a (des)considerao
da vontade do titular sobre o seu trmino. A eutansia e o suicdio assistido so
hoje discusses prementes de uma sociedade que cada vez mais prolonga a vida. Por
sua vez, em vrios Estados resta inconcluso o tema da ponderao entre o direito
vida do feto e o direito da mulher de dispor do prprio corpo. As diversas solues
possveis, que vo desde a criminalizao quase que sem exceo do aborto, passando
pelo critrio temporal para a sua licitude (alguns meses de gestao, em geral trs,
quando se considera que no h viabilidade fora do tero), mostram a diculdade de
se xarem deveres universais de proteo ao Estado.
Alm disso, o desenvolvimento da cincia abre novas questes envolvendo o
direito vida, em especial quanto manipulao de embries congelados, escolha de
caractersticas e padres genticos.
Tais perspectivas mostram a complexidade dos debates sobre a vida no
futuro. A proteo internacional do direito vida deve aproveitar a riqueza das
experimentaes nacionais, para aprofundar os argumentos e contrast-los com
maior rigor e preciso
85
.
84
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Hilaire, Constantine e Benjamin et al. vs. Trinidad e Tobago, sentena
de 21.6.2002, srie C, n. 94. Ver mais em Mauis, Antonio Gomes Moreira. O direito vida na jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. In: Cosra, Paulo Srgio W. L. (Org.). Direitos humanos em concreto. Curitiba: Juru,
2008, p. 45-68, em especial p. 59.
85
Ri\ Mairixiz, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Gaica
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95, em especial, p. 93.
253
Captulo 8: Direitos econmicos, sociais e culturais
No sistema internacional de direitos humanos, alguns dos pactos e
convenes existentes dedicam-se aos direitos econmicos, sociais e culturais, entre
eles destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos e Sociais aprovado
pela Organizao das Naes Unidas na XXI Sesso da Assembleia Geral, em 19
de dezembro de 1966, e, no mbito interamericano, o Protocolo de So Salvador,
datado de 17 de novembro de 1998, que aditou rol de direitos sociais, econmicos
e culturais Conveno Interamericana de Direitos Humanos, conhecida tambm
como Pacto de So Jos da Costa Rica.
Como direitos no so meras declaraes de princpios, ainda que os
direitos sociais possam ter fases diversas de implementao, se falamos em direitos,
entendemos que o seu descumprimento ou sua implementao de forma inadequada
ou insuciente (quando existentes linhas diretrizes gerais de atuao pelos
responsveis diretos ou indiretos por sua garantia) podero gerar possibilidades de
acesso ao Judicirio para o deslinde do conito.
Nesta parte do Manual, apresentaremos alguns dos fundamentos tericos da
possibilidade da exigncia de direitos sociais por meio de aes judiciais, pois o
objetivo aqui justamente partir da realidade concreta, na qual os direitos sociais so
exigidos porque j explicitados no ordenamento jurdico internacional, constitucional
e legal de vrios pases.
Assim, ser traado um panorama que conduz aos instrumentos que permitem
a judicializao de demandas sobre direitos sociais, quer em cortes nacionais quer
em cortes internacionais, e explicitam quais tm sido as conquistas e obstculos no
sistema de justia brasileiro, fazendo essa demonstrao com exemplos e decises de
casos prticos, especialmente quanto ao direito sade.
17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos econmicos, sociais e
culturais
Sumrio:
I. Introduo
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
1. Contedo principal
2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira
III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do Estado democrtico
1. Direito igualdade e direitos sociais
2. As fronteiras da poltica e do sistema de justia
3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos internacionais
e da Constituio
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais
V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade
254
Bibliograa: ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Cristian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid: Trota, 2002; ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004. [Serie de Teora Jurdica y Filosofa del
Derecho, n. 33]; BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Editora Campus; BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro: Ediouro; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002; FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. A construo da igualdade e
o sistema de justia no Brasil, alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007; LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos humanos e tratamento igualitrio: questes
de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, n. 42,
fev. 2000; PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela (Coord.). Direitos humanos, fundamento, proteo e
implementao: perspectivas e desaos contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2.
I. Introduo
preciso destacar que o Brasil, somente aps o m da Ditadura Militar
(1964/1984)
1
, aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos, aprovada
pelo Decreto Presidencial n. 678, em 6 de novembro de 1992
2
(e ao pacto adicional
pelo Decreto Presidencial n. 3.321, de 30 de dezembro de 1999). Por sua vez, o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pioisc) teve o seu texto
aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991. Tendo a Carta
de Adeso sido depositada em 24 de janeiro de 1992, o pacto entrou em vigor em
nosso Pas nesta data e o Decreto Presidencial n. 591, em 6 de julho de 1992.
Assim sendo, a Constituio brasileira de 1988 (anterior, portanto, adeso
do Brasil ao Pioisc e ao Pacto de So Jos da Costa Rica), produto e smbolo da
redemocratizao, j trazia em seu texto grande rol de direitos no s civis e polticos,
mas tambm sociais, que eram objeto de reivindicao dos movimentos populares
atuantes na poca e que tambm j constavam de vrios instrumentos internacionais.
importante tambm ressalvar que a Constituio de 1988 sofreu forte
inuncia das Constituies portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, que tambm
foram constituies que consolidaram processos de redemocratizao nesses pases,
aps longos perodos de regimes ditatoriais e, portanto, so posteriores aos vrios
pactos internacionais ps 2
a
Guerra Mundial relativos a direitos civis, sociais,
econmicos e culturais, razo pela qual incorporaram nos seus textos grande parte do
1
1984 foi o ano da eleio, ainda por colgio eleitoral, do primeiro presidente civil aps o golpe militar de 1964. Somente
em 1989 aconteceram eleies diretas para presidente.
2
Inicialmente o Brasil aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos sem aderir jurisdio da Corte
Interamericana, s o fazendo em 10.12.1998.
255
rol de tais direitos como direitos fundamentais, no se aplicando essa denominao,
ao menos no contexto brasileiro, to-somente aos direitos civis e polticos.
Neste captulo, deixa-se claro que o texto parte de certas premissas:
1) o Brasil signatrio do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e da Conveno Interamericana de Direitos Humanos
desde 1992, posteriormente, portanto, sua Constituio Federal de 1988,
que j incorporava o vasto rol de direitos assegurados naqueles e em outros
pactos internacionais;
2) a defesa dos direitos sociais no Brasil tem como fundamento no somente
o Pioisc e a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, mas a
Constituio Federal e as leis infraconstitucionais que se seguiram quela e
que so os chamados marcos legais de vrios desses direitos;
3) os direitos sociais no Brasil so direitos estabelecidos na Constituio
Federal, exigveis da administrao ou daqueles incumbidos de prest-los (e
nesta hiptese a administrao ter sempre um papel regulador e scalizador);
4) os direitos sociais podem ser exigidos judicialmente e essa exigncia pode
se dar de forma individual ou coletiva, por intermdio dos agentes que a
Constituio e as leis incumbiram de defender grupos e a coletividade, como o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, as associaes civis e os sindicatos;
5) essa exigncia por meio do Judicirio uma forma adequada e possvel de
atuar no mbito de qualquer Estado Democrtico de Direito, sem que isso
implique uma interferncia do Judicirio na discricionariedade do Executivo
ou na competncia do Legislativo para formular leis
3
.
3
importante salientar que este no um debate exclusivamente brasileiro, mas est presente em diversos pases, quer
naqueles em que o acesso a esses direitos pelas camadas mais desfavorecidas da sociedade pode ser mais difcil, como se pode
ver em autores como os colombianos Rodolfo Arango (Derechos, constitucionalismo y democracia, Universidad Externado de
Colmbia, 2004) e Rodrigo Uprimny (A judicializao da poltica na Colmbia: caso, potencialidades e riscos. Revista Sur,
n. 6, ano 4, 2007. disponvel em <www.surjournal.org>) e os argentinos Victor Abramovich e Christian Courtis (Los derechos
sociales en el debate democrtico. Madrid: Ediciones GPS, 2006), quer naqueles em que se discute como sero alocados os
recursos, como se v no texto do autor ingls Je A. King (Te Justicialbility of resource allocation, Te Modern Law Review
Limited, 2007, 70 (2)MLR 197-224). Para um panorama mundial de casos de litigao de direitos econmicos, sociais e
culturais, ver: Litigation economic, social and cultural rights: achievements, challenges and strategies. Genebre: Centre on
Housing Rights & Evictions, 2003 <www.cohre.org/litigation>.
256
Estabelecidas essas premissas, importante explicitar que a judicializao
4

de demandas sobre direitos sociais traz debates acerca de temas como a escassez
dos recursos para implementao de direitos sociais, a possibilidade da efetiva
implementao de polticas pblicas estabelecidas pelo campo poltico (Executivo
e Legislativo) por decises do Judicirio e ainda, se formos pensar em judicializao
perante cortes internacionais, o conjunto de medidas de acompanhamento e sanes
para impor o efetivo cumprimento de tais decises no mbito interno dos pases.
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no
estabelece uma denio para direitos sociais, econmicos e culturais, mas explicita
alguns desses direitos e tambm estabelece que os Estados-Partes obrigam-se a
implementar tais direitos em seus territrios, que devero gozar da mesma importncia
dos direitos civis e polticos.
Uma das clusulas fundamentais do Pioisc aquela prevista em seu artigo
2
o
, 2
o
, que arma que na implementao do pacto no pode haver discriminao
por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer
outra situao
5
.
E h, ainda, a clara preocupao com os direitos dos imigrantes, pois o 3
o

do mesmo artigo 2
o
estabelece que os pases
6
poderiam determinar em que medida
garantiriam os direitos econmicos reconhecidos no referido pacto.
Na atualidade, passados mais de quarenta anos da elaborao do Pioisc, em um
mundo onde a circulao de pessoas entre vrios pases para o exerccio do trabalho,
sem que, necessariamente, venha-se a adquirir nova nacionalidade, os direitos dos
imigrantes passam a ser da maior relevncia.
4
E aqui falamos de judicializao, porque os direitos sociais j so objeto de intensa demanda judicial e no somente de
justiciabilidade, que traduz uma potencialidade/possibilidade de judicializao.
5
importante destacar que as aes para a implementao do Pioisc comportam aes armativas que no constituem
violao isonomia formal armada no dispositivo citado, at mesmo porque pactos internacionais posteriores mencionam
as aes armativas, como, por exemplo, a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial, no item 4 da Parte I (1968); por outro lado, no contedo da expresso ou de qualquer outra natureza, est includa
tambm a inadmisso de qualquer discriminao por orientao sexual.
6
O dispositivo citado condiciona essa opo aos chamados pases em desenvolvimento, hoje chamados pases emergentes,
o que implica dizer que os pases reconhecidos como desenvolvidos, signatrios do pacto, teriam de necessariamente incluir
os no nacionais no rol daqueles beneciados pelo reconhecimento dos direitos sociais, culturais e econmicos.
257
E isso acontece tanto nos casos de imigrao de pessoas nacionais de pases
do hemisfrio sul para o hemisfrio norte como de imigrantes entre os mesmos
hemisfrios, ou seja, bolivianos no Brasil, paraguaios na Argentina, brasileiros
nos EUA e na Europa, romenos na Itlia
7
; todos devem ser abrigados com direitos
bsicos, quer no mbito do reconhecimento de direitos civis e polticos, quer naquele
dos direitos sociais.
preciso ressaltar tambm que, se em 1966 havia quase um antagonismo
entre pacto de direitos civis e polticos e pacto de direitos sociais, econmicos e
culturais
8
, atualmente, muitas vezes, necessrio incorporar grupos de pessoas ao
campo do reconhecimento de rol de direitos denominados como civis e polticos,
como integrantes de grupos eventualmente excludos, como aqueles discriminados
por sua orientao sexual ou imigrantes no legalizados e mesmo quando legalizados
ou at quando nascidos em um pas no tm cidadania plena em razo das diretrizes
de opo de obteno de nacionalidade daquele pas
9
, para que esses grupos possam
ter acesso aos direitos sociais, econmicos e culturais.
O Pioisc enumera diretrizes gerais para aplicao do plano e rol de direitos
sociais, culturais e econmicos, que podemos agrupar nas seguintes categorias:
7
Para no falar da discriminao generalizada que os europeus de origem cigana sofrem em seus prprios pases de
origem e em quase todos os pases europeus. Sobre proteo de minorias tnicas e direitos humanos, ver Juliana Santilli,
As minorias tnicas e nacionais e os sistemas regionais (europeu e interamericano) de proteo dos direitos humanos
(in: Piovisax, Flvia; Ixawa, Daniela (Coord.). Direitos humanos: fundamento, proteo e implementao, perspectivas e
desaos contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 326-346.
8
No se pode esquecer que o mundo vivia o perodo da chamada Guerra Fria, com pases em torno da Europa, dita
Ocidental, e dos EUA, e outros em torno da URSS e da China e de pases da Europa, dita Oriental. No continente africano,
vrios pases estavam em processo ou consolidao de descolonizao, e na Amrica Latina, inclusive o Brasil, vivia-se
perodo repleto de ditaduras militares. Os tempos eram, portanto, de dissensos e antagonismos.
9
E esta a situao de muitas pessoas nascidas em pases europeus, que no reconhecem a 2
a
e at mesmo a 3
a
gerao
de descendentes de imigrantes estrangeiros como nacionais, por adotarem o princpio do direito de sangue e no o do
direito do solo para aquisio de nacionalidade, o que leva seguinte situao: lhos e netos de nacionais europeus
imigrados h mais de 100 anos para pases como EUA, Brasil e Argentina, entre outros, podem ter a nacionalidade do
pas europeu reconhecida e os antigos imigrantes podem votar nas eleies de seus pases de origem. Por outro lado, lhos
e netos de imigrantes em pases europeus, que no foram integrantes de antigos imprios coloniais (o que em alguns casos
ajuda a garantir nacionalidade ou reconhecimento de parte dos direitos civis e polticos), que estudam, trabalham e pagam
seus impostos, muitas vezes no tm direito a votar, a ter a nacionalidade do pas em que nasceram e podem mesmo ser
deportados para os ditos pases de origem se cometerem crimes. Essa situao, em muitos casos, pode levar ao sentimento
de desenraizamento e no pertencimento, do repdio aos valores republicanos da igualdade na diversidade e procura e
valorizao de uma cultura dita original, objeto, muitas vezes, de interpretao fundamentalista e excludente daquela do seu
entorno, ou seja, do pas em que vive.
258
- direito autodeterminao
- igualdade entre homens e mulheres
- direito ao trabalho, descanso e lazer
- direito greve e organizao social e sindical
- direito seguridade social (previdncia e assistncia social)
- direito proteo da famlia, da maternidade, das crianas e adolescentes e
dos jovens
- direito a viver com dignidade (alimentao e moradia)
- direito sade
- direito educao
- direito cultura.
importante armar que os signatrios do Pioisc devem apresentar relatrios
que so avaliados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da
ONU para vericao geral do grau de implementao do pacto, da existncia de
legislao e polticas pblicas especcas para a implementao. Organizaes no
governamentais do pas elaboram tambm informes em que as polticas pblicas
existentes so analisadas agora pelo olhar daqueles que militam e atuam a favor do
pacto, bem como daqueles que so usurios dos servios pblicos oferecidos. Ao
nal, o referido Comit emite recomendaes para o pas avaliado
10
.
2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira
No caso brasileiro, tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 j
incorporara inmeros dispositivos e direitos arrolados no Pioisc antes mesmo
da raticao pelo Brasil, que, como j vimos, aconteceu em 1992, e que essa
mesma Constituio estabelece mecanismos de acesso ao Judicirio e que existem
na legislao nacional instrumentos processuais para defesa de tais direitos quer
individualmente, quer coletivamente, a judicializao dos direitos sociais no Brasil
encontra-se amplamente incorporada no panorama do sistema de justia nacional.
Assim, nos prximos itens faremos uma anlise das possibilidades de judicializao
e explicitaremos com o direito sade, como acontece esse acionamento do Poder
Judicirio para aferio da adequada implementao de um direito social.
10
No Brasil, a implementao do Pioisc de responsabilidade da Secretaria Nacional de Direitos Humanos. Delegao
brasileira respondeu, em maio de 2009, em Genebra, a questionamentos do Comit para Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais da ONU.
259
III. A judicializao dos direitos sociais como
desdobramento do Estado Democrtico de Direito
1. Direito igualdade e direitos sociais
importante destacar que para compreender os direitos sociais como exigveis
e no somente como mera declarao de direitos necessrio considerar a existncia
do direito igualdade, que pode realizar-se tanto no mbito dos direitos individuais,
como desdobramento do reconhecimento de que todos tm os mesmos direitos ao
acesso aos bens e servios considerados essenciais (todos so sujeitos de direitos), e
que este direito igualdade poder ser interpretado tambm como fundamento para
a redistribuio dos chamados direitos sociais, como a sade e a educao (que em
face das desigualdades sociais podem estar distribudos de forma no equnime),
teremos que explorar a possibilidade da existncia de uma garantia de exigncia de
tais direitos perante o Judicirio, quando da sua violao
11
.
Evidentemente, quando se arma a judicializao do direito igualdade,
isto signica que tal clusula constitucional ser interpretada como um verdadeiro
princpio basilar da prpria ordem constitucional na judicializao de demandas pela
implementao de direitos que exigem uma atuao direta do Estado quer no campo
da implementao direta, quer naquele da regulao.
sabido que alguns direitos, em especial os direitos sociais, exigem intervenes
estatais para a sua realizao, ou pelo menos que o Estado atue como rgo regulador
ou scalizador da implementao desses direitos quando a ordem constitucional
arma que determinada atividade pode ser exercida pela iniciativa privada.
Todavia, o que se pretende aqui demonstrar que o direito igualdade no
mbito daquela que se constri pela lei, ou seja, aquele que visa no somente a
recomposio de um status quo anterior que tem de ser restaurado, tambm pode ser
objeto de demanda judicial.
Note-se que aqui estaremos diante das fronteiras entre o que campo da Poltica
e o que pode ser objeto do Sistema de Justia.
11
Como desdobramento do direito fundamental de acesso ao Judicirio previsto no artigo 5
o
, inciso XXXV: a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.Especialmente sobre o tema ver: Maiixoxi, Luiz Guilherme. O
direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Mundo Jurdico. Disponvel em:
<www.mundojurdico.adv.br>. Acesso em: 26 abr. 2004.
260
2. As fronteiras da poltica e do sistema de justia
Inicialmente necessrio compreender qual seria o campo da poltica e qual seria
o campo do jurdico no que concerne realizao da distribuio da justia, pois disso
que estamos tratando. Uma vez que estamos falando na possibilidade de judicializar
uma demanda que envolve o direito igualdade, estamos tratando de quem poder
dizer o contedo dessa igualdade e quem ser o sujeito passivo de tal demanda.
Jos Reinaldo de Lima Lopes nos lembra que as fronteiras entre o jurdico e o
poltico remontam ao incio do prprio Estado moderno e foram se aprofundando
na esteira do caminho da histria da armao do princpio da separao de poderes,
em especial durante o sculo XIX, quando a funo jurisdicional consolidou-se como
aquela que trataria das questes atinentes aos contratos, ou seja, aquelas que regem as
relaes privadas, os bens privados, por sua vez as relaes atinentes disponibilidade
os bens considerados pblicos passaram para a esfera da poltica
12
.
Demais disso, as constituies modernas trouxeram para o rol de direitos
fundamentais parte dos direitos relacionados justia social, a saber, os chamados
direitos sociais, criando para os Estados responsabilidades quanto sua implementao.
A exigncia perante o Judicirio da implementao desses direitos, para maior
efetividade, requer mecanismos processuais especcos, as chamadas aes coletivas,
e atores que demandem em nome coletivo.
A questo da interveno do Judicirio, ou, se preferirmos, do Sistema de Justia
como um todo, para a soluo de problemas que anteriormente encontravam-se no
mbito do poltico surge da crescente expanso do prprio direito e da jurisdicizao
dos procedimentos que regem a poltica e a vida social
13
. A referncia a Sistema de
Justia aqui est relacionada a todas as instituies que atuam nas demandas judiciais:
o Judicirio, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Advocacia Pblica e
Privada. Lembrando sempre que o sistema jurdico brasileiro comporta a soluo
extrajudicial de conitos coletivos com a atuao do Ministrio Pblico por meio
do instrumento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) previsto no artigo 5
o
,
6
o
, da Lei n. 7.347/1985 e Recomendaes previstas no art. 6
o
, inciso XX, da Lei
Complementar n. 75/1993
14
.
12
Loiis, Jos Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justia na histria do pensamento jurdico moderno.
2003. Tese (Livre-Docncia) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003 p. 162-163.
13
E tambm temos que considerar aqui as cortes internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
podem ser acionados, em regra geral, quando esgotadas as possibilidades do sistema interno ou quando este se demonstra
incapaz de analisar a questo em prazo razovel.
14
E aqui vale citar a Recomendao n. 01/2009, de autoria dos Procuradores da Repblica Luciana F. Portal Lima
261
Por seu turno, o Estado Democrtico de Direito, como armamos
anteriormente, caracteriza-se pela obedincia a procedimentos que visam legitimao
de suas normas jurdicas e da atuao dos entes estatais, bem como pela garantia dos
direitos fundamentais, sendo certo que esses procedimentos so estabelecidos pelas
Constituies
15
.
Os poderes do Estado Democrtico de Direito submetem-se, inclusive, a
regras limitadoras da prpria expresso da soberania popular, uma vez que os poderes
Legislativo e Executivo, quer se adote o sistema de governo presidencialista quer
parlamentarista, estaro adstritos s regras internacionais e constitucionais e muitas
vezes sequer podero legislar de forma totalmente inovadora da ordem constitucional
por emenda ao texto original, j que o prprio texto constitucional original poder
reservar matrias s modicveis por uma nova ordem jurdica
16
.
Ao tratar do tema, Oscar Vilhena Vieira explicita que tais clusulas tm como
objetivo preservar a dignidade da pessoa humana e a igualdade de cada indivduo
em relao aos demais. Este rol incluiria os direitos necessrios a conferir autonomia
aos indivduos e suas garantias (direitos civis), os princpios instituidores do Estado
Democrtico de Direito, uma srie de direitos que pretendem garantir uma igualdade
mnima para o efetivo acesso a bens e direitos (direitos sociais) e ainda aqueles que
garantam aos indivduos o direito de participao na formao da vontade poltica
do Estado (direitos polticos)
17
.
Com a regulao da vida democrtica por meio das Constituies, que
positivaram vrios direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, e com
explicitao do Judicirio como o espao prioritrio no qual esses direitos devem ser
garantidos e, ainda, com a criao de mecanismos processuais pelos quais os direitos,
Gadelha, Isac Barcelos Pereira de Sousa e Ludmila Fernandes da Silva Ribeiro, com atuao no Estado do Amazonas, que
relativamente a tratamento de menina ndia da etnia tukano, que estava internada em hospital em Manaus, atuaram para que
fosse permitido o acesso do Pag para ministrar tambm as terapias tradicionais em conjunto com aquelas da medicina, uma
vez que os responsveis pela menina s permitiam o tratamento dito convencional com a presena do Pag.
15
Na denio de Canotilho: O Estado constitucional mais do que o Estado de Direito. O elemento democrtico no
foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power), foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do
mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado Constitucional assente em fundamentos no metafsicos,
temos de distinguir claramente duas coisas: 1. uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo
de legislao no sistema jurdico; 2. outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do poder poltico.
(Caxoriiuo, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina,1998. p. 95-96).
16
As chamadas clusulas ptreas previstas na Constituio Brasileira no artigo 60, 4
o
; No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III
a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais.
17
Viiiia, Oscar de Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
So Paulo: Malheiros, 1999.
262
em especial, os direitos sociais, podem ser defendidos de forma coletiva e no
individual, transformou-se por completo o panorama jurdico, gerando, inclusive,
efeitos para pessoas ou entes que no fazem parte da relao processual
18
.
Demais disso a prpria autonomia do direito perante a poltica leva elaborao
de mecanismos processuais (e assim novamente jurdicos) pelos quais os direitos
assegurados na Constituio e na legislao infraconstitucional possam ser garantidos.
Antoine Garapon assim descreve o cenrio:
A jurisdio passa a ser um modo normal de governo. A exceo torna-se a
regra, e o processo, de instrumento de soluo de conitos, se transforma no
modo comum de gesto de setores inteiros, como a famlia ou a imigrao.
Antes concebida de maneira negativa e punitiva, a justia torna-se positiva
e construtiva. Outrora parecendo expressar um certo atraso nos costumes, e
a instituio judiciria traz doravante esperanas de mudana. Considerada
como instituda, v-se agora como instituidora
19
.
Resta evidenciada, assim, uma tenso entre aqueles que defendem que o
poltico deve sobrepujar-se ao jurdico, sob pena de a sociedade passar a ser tutelada
por aqueles que atuam no Sistema de Justia ou pelos prprios procedimentos
jurdicos
20
, e aqueles que percebem como expanso da prpria democracia a
judicializao das demandas cujo objeto a efetividade das normas constitucionais
que asseguram direitos e a conteno do sistema representativo (soberania popular)
por normas constitucionais, que estabelecem que determinado grupo de direitos no
pode ser afetado quer pela atividade legislativa ordinria quer por aquela que pretende
emendar a Constituio (poder constituinte derivado) sob pena de passarem pelo
crivo do Judicirio, em especial, pelo controle de constitucionalidade, seja difuso,
seja direto
21
.
18
A questo da vinculao de todos mesma regra sempre foi o objeto da poltica e efeito da lei e neste sentido a denio
de Sartori para poltica: deciso que obriga a todos, mesmo os que dela no participaram (Sairoii, Giovanni. A teoria da
democracia revisitada. So Paulo: tica, 1994. v. 1, p. 287).
Entretanto, nas aes coletivas teremos o efeito da coisa julgada erga omnes ou ultra partes e no intra partes. Na ordem jurdica
brasileira os efeitos da coisa julgada so regidos pelas normas do artigo 103 da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo do Consumidor).
19
Gaiaiox, Antoine. O juiz e a democracia, o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 51.
20
Sobre a mesma questo, Celso Fernandes Campilongo aponta ainda que: O Judicirio no seleciona o tipo de demanda
sobre a qual decide. Sob pena de violar o princpio non liquet, o Judicirio no se pode furtar a oferecer uma deciso. Ao
contrrio disso, o sistema poltico no s seleciona as demandas com ltros de representatividade como tambm pode
postergar a deciso ou simplesmente no decidir, decidir de modo parcial, ou, ainda, reformular ou descaracterizar a
demanda. (Caxiiioxco, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002).
21
Jos Eisenberg assim identica estas duas correntes de pensamento, que no so contrrias jurisdicizao da poltica, mas
263
Luiz Werneck Viana explicita a tenso entre o reconhecimento e a implementao
efetivos dos direitos por meio do poltico (seja atravs da mobilizao social seja
atravs da representao poltica) e o recurso judicializao da demanda:
Fala-se, ento, entre os que ressaltam a negatividade do protagonismo do direito
na cena contempornea, em judicializao da poltica (Tate e Vallinde, 1995, esp.
Parte I) e jurisdicizao das relaes sociais, em usurpao da soberania popular
pelo ativismo judicial, nem quando outros preveem a destruio do prprio
direito, como no trilema de Tuebner (1996a:79 e seq.), se no for contido no seu
mpeto regulatrio, que o ameaa com uma dependncia progressiva a um tipo
de desempenho exigido pelo seu entorno social. No limite, tal dependncia
importaria em uma abdicao de dimenso formal, que lhe intrnseca, em
favor da material, quando perderia a sua identidade prpria.
Na ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no
segundo ps-guerra, reforada pela democratizao, nos anos 70, do mundo
ibrico europeu e americano, trazendo consigo a universalizao do judicial
review e armao de leis fundamentais que impem limites regra da
maioria, percebida como uma ampliao do conceito de soberania, abrindo
para os cidados novos lugares de representao de sua vontade, a exemplo
do que ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle da
constitucionalidade das leis
22
.
Parece certo, portanto, que a expanso e a real existncia do Estado
Democrtico de Direito implica a submisso de todos s regras constitucionais, e,
portanto, jurdicas, que regulam a forma do exerccio da prpria soberania popular
por um lado e por outro estabelecem direitos que passam a ser exigveis no espao
do Judicirio.
analisam a questo de dois modos: Por um lado, o procedimentalismo do eixo Habermas-Garapon implica uma valorizao
apenas parcial desta judicializao na medida em que ela um indicador das conquistas sociais consolidadas no Estado de
Bem-Estar Social; mas este eixo aponta tambm para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanos da
judicializao produziram. Neste eixo busca-se, portanto, uma rearmao do valor procedimental de uma estrutura bsica
de direitos que (a) permita no mbito da sociedade civil; (b) seja capaz de recuperar o sentido original da idia de soberania
popular que est na base do modelo democrtico constitucionalista vigente no Ocidente; e (c) substituir, assim, a funo
paliativa dos atores do Judicirio enquanto contrapeso radical s desigualdades sociais resultantes do modelo vigente. Por
outro lado, o eixo Cappelletti-Dworkin confronta a invaso da poltica pelo direito, de uma perspectiva um pouco mais
otimista, apontando para o importante papel que os juzes e demais atores do Judicirio exercem no sentido de estabelecerem
um contraponto conservador inevitvel tendncia dos legisladores de atuarem em convergncia com os desejos da maioria
(Eisixniic, Jos. Pragmatismo, direito reexivo e judicializao da poltica. In: Viaxxa, Luiz Werneck (Org.). A democracia
e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro: Iuiii;/Faiii;; Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002, p. 45).
22
Viaxxa, Luiz Werneck; Buicos, Marcelo. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: Viaxxa, Luiz
Werneck (Org.), op. cit., p. 340-341.
264
3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos
instrumentos internacionais e da Constituio
Neste cenrio, o Judicirio passa a ter uma funo de intrprete da Constituio
e dos instrumentos internacionais aos quais os pases aderiram
23
, quer estejamos
falando do controle difuso, quer do controle concentrado de constitucionalidade e
da prpria legalidade, que para muitos chega a invadir o mbito da poltica, pois as
decises no estariam mais somente no mbito da interpretao, mas sim do que
muitos chamam de atividade legislativa positiva.
Ao Judicirio estariam sendo levadas questes que deveriam ser resolvidas no
mbito da poltica e, portanto, com base na soberania popular, por incapacidade
dos agentes polticos e/ou dos prprios cidados de administrarem esferas da vida
pblica e da vida privada, e, assim, o Judicirio funcionaria como o grande tutor
da sociedade, incapaz de administrar na modernidade a complexidade de demandas
presentes na arena poltica, muitas com efeitos diretos na vida privada das pessoas.
Sendo certo que essa interveno do Judicirio nada mais seria do que uma das
facetas de interveno dos poderes do Estado na vida privada das pessoas e/ou grupos
impedindo suas manifestaes e at mesmo conitos prprios da esfera poltica.
Neste sentido a crtica feita por Ingeborg Maus:
Essa informalizao bsica do direito, a dinamizao da proteo dos bens
jurdicos, sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de um
Estado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, coloca
em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas
funcionais. Ao mesmo tempo que a moralizao da jurisprudncia serve
funcionalizao do direito, a Justia ganha um signicado duplo. A nova
imago paterna arma de fato os princpios da sociedade rf. Nesta sociedade
exige-se igualmente resguardo moral a m de enfrentar pontos de vista morais
autnomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos
podem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que
vm de baixo na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros
funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis
24
.
23
O artigo 5
o
, 3
o
, da Constituio brasileira, introduzido por modicao de dezembro de 2004, dispe que os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros sero equivalentes s emendas constitucionais.
24
Maus, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf.
Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000. Neste artigo a autora, cientista poltica e professora na
265
Entretanto, embora as crticas chamada judicializao da polcia no devam
ser ignoradas, fato que a procura pelo Judicirio para a resoluo de um conito,
quer seja de natureza individual para armao de um direito, quer seja nos conitos
coletivos, pode signicar no a falta de autonomia dos sujeitos, mas exatamente o
contrrio. Muitos grupos podem no estar se fazendo representar na esfera poltica por
diversos fatores, como decincias nos modelos representativos, moral imperante na
sociedade que impede que determinados grupos vejam os seus interesses defendidos
nos parlamentos e diculdade de organizao de parcelas da sociedade civil. Assim, o
funcionamento do Sistema de Justia poder, nessas hipteses, garantir a efetividade
dos direitos de tais grupos ou mesmo trazer para a pauta poltica itens que no estavam
encontrando receptividade ou no eram considerados pelos grupos dominantes do
mbito poltico como os mais relevantes, urgentes ou importantes.
Assim, a judicializao de conitos que, outrora, encontravam espao na esfera
poltica, por exemplo, a ecaz implementao dos direitos sociais, pode implicar, na
realidade, o aprofundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, que por meio
de suas Constituies no s declara direitos que exigem um fazer do Estado (como
regulador ou prestador do servio), mas tambm estabelece garantias para o exerccio
de tais direitos, inclusive de natureza processual, de carter individual ou coletivo.
E essa judicializao pode se dar no mbito da justia interna ou mesmo da
justia internacional nas hipteses em que os pases aderem a essas cortes, como a
Corte Interamericana de Direitos Humanos
25
.
Cabe ressalvar tambm que o Executivo e o Legislativo no podem ignorar
as diretrizes constitucionais relativas implementao dos direitos sociais e at
Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, trata do papel do Tribunal Constitucional Alemo e da
chamada jurisprudncia de valores adotada por aquela Corte, em que para a autora, TCA estaria julgando a partir de
uma moral prpria e no a partir de uma ordem constitucional elaborada pela soberania popular. A questo abordada
tambm atravs de um olhar at mesmo psicanaltico, pelo qual o TCA substituiria a gura do pai como rbitro dos
conitos. A autora v o TCA mais pelo aspecto de interventor em questes no mbito moral, de questes que deveriam
ser solucionadas pelos indivduos ou grupos envolvidos dentro da sua esfera de autonomia e no como implementador de
direitos sociais assegurados na Lei Fundamental. Embora esta questo esteja to presente no Brasil, no qual o quadro muito
mais de omisso do poder estatal do que de excesso, podemos pensar na atuao do Ministrio Pblico e do Judicirio nos
requerimentos atinentes ao aborto quando o feto no tem condies de sobreviver ao parto, modalidade no permitida
entre aquelas previstas no artigo 128 do Cdigo Penal, mesmo porque na poca da elaborao da parte geral do referido
cdigo (1940) no havia exames que permitissem avaliar as condies do feto. Assim, tais requerimentos hoje so feitos ao
Judicirio com a oitiva do Ministrio Pblico, cujos pronunciamentos, por falta de previso legal, podem ser inuenciados
por convices de fundo moral privado e religioso.
25
Exemplos de judicializao perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos que versam sobre o direitos social de acesso
sade so os casos Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguai, sentena de 17.6.2005, srie C, n. 125 (<http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf>); Albn Cornejo e Outros vs. Equador, sentena de 22.11.2007, srie C, n. 171
(<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_171_esp.pdf>) e Ximenes Lopes vs. Brasil, sentena de 4 .7.2006, srie
C, n. 149 (<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf >).
266
mesmo a priorizao da destinao oramentria para polticas pblicas especcas
para tais reas
26
.
Rodolfo Arango sustenta que uma bem desenvolvida teoria dos direitos no
exclui os direitos sociais dos direitos fundamentais. Ao contrrio, essa teoria pode
resolver o problema da proteo judicial destes direitos, fazendo-se necessria a
aplicao de princpios como a subsidiariedade e a solidariedade. Arma ainda que
decises judiciais poderiam at mesmo compelir as autoridades a alocar recursos
para assegurar o exerccio dos direitos sociais bsicos
27
.
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais
Como sabemos, a Constituio Federal de 1988 estabelece no seu artigo 6
o

direitos sociais gerais
28
e no artigo 7
o
, direitos sociais dos trabalhadores urbanos e
rurais especicamente.
Entretanto, a Constituio no nomeou simplesmente os direitos sociais,
mas tambm estabeleceu diretrizes para as polticas pblicas especcas para a
implementao de tais direitos sociais e faz isso nos artigos 193 a 231, que constituem
o ttulo Da Ordem Social, e em seus diversos captulos, trata de direitos sociais como
a seguridade social (que engloba sade, previdncia e assistncia social), a educao, o
meio ambiente e ainda de polticas pblicas relacionadas a grupos especcos, como
as crianas e os adolescentes, os idosos, as populaes indgenas, os quilombolas e as
pessoas portadoras de decincia.
26
E neste sentido pronunciou-se o ministro Celso de Mello na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
45 (ADPF 45), em 29.4.2004, cuja ementa a seguinte: Aicuio oi Discuxiiixixro oi Piiciiro Fuxoaxixrai.
A quisro oa iicirixioaoi coxsrirucioxai oo coxrioii i oa ixriivixo oo Pooii Juoiciiio ix rixa
oi ixiiixixrao oi ioiricas iniicas, quaxoo coxiicuiaoa uiirisi oi anusivioaoi coviixaxixrai.
Dixixso ioirica oa ;uiisoio coxsrirucioxai ariinuoa ao Suiiixo Tiinuxai Fioiiai. Ixoioxiniiioaoi oo
ainriio israrai \ iiirivao oos oiiiiros sociais, icoxxicos i cuiruiais. Cairii iiiarivo oa iiniioaoi oi
coxioixao oo iicisiaooi. Coxsioiiais ix roixo oa ciusuia oa iisiiva oo iossvii. Nicissioaoi oi
iiisiivao, ix iavoi oos ixoivouos, oa ixriciioaoi i oa ixraxciniiioaoi oo xciio coxsunsraxciaooi oo
xxixo ixisrixciai. Vianiiioaoi ixsriuxixrai oa aicuio oi oiscuxiiixixro xo iiocisso oi coxciirizao
oas iiniioaois iosirivas (oiiiiros coxsrirucioxais oi sicuxoa ciiao). A referida ADPF tratava da Lei de Diretrizes
Oramentrias n. 10.707/2003 para a elaborao da Lei Oramentria para 2004 e a obedincia daquela em relao aos
preceitos estabelecidos para o oramento da sude nos termos da Emenda Constitucional n. 29/2005.
27
Te best constitutional reasons speak on behalf of decisions by constitutional judges that would compel the authorities
to guarantee not only the availability of places but also the material resources to secure the exercise of basic social rights.
Te reasons against such guarantees, that is, a lack of money or inadequate infrastructure, and the responsibility of the
parents, do not justify the failure to recognize the afore-mentioned constitutional position, for is non-recognition by the
state will harm the individual, by excluding him from the benets of progress and condemning him to a marginal status in
the society (Aiaxco, Rodolfo. Basic social rights, constitutional justice, and democracy. Ratio Juris, Oxford, v. 16, n. 2, p.
141-154, jun. 2003).
28
O artigo 6
o
com a redao da Emenda Constitucional n. 26, de 14.2.2000 (que introduziu o direito moradia),
estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
267
Por outro lado, posteriormente Constituio Federal e em decorrncia de
suas diretrizes, foram elaboradas pelo Congresso Nacional inmeras leis consideradas
os marcos legais de direitos sociais estabelecidos na Constituio Federal e tambm
de direitos estabelecidos para grupos especcos.
importante tambm esclarecer que a demanda judicial dos direitos sociais
no Brasil se faz fortemente ancorada em um modelo que contempla:
a) direitos sociais, econmicos e culturais estabelecidos na Constituio Federal
(e tambm nos pactos, convenes e tratados internacionais dos quais o Brasil
parte e pelos quais responde perante rgos de controle e scalizao);
b) diretrizes de polticas pblicas tambm estabelecidas na Constituio
Federal;
c) marcos legais consolidados em leis posteriores Constituio que obedecem
a diretrizes que j tinham sido estabelecidas no texto constitucional;
d) compreenso pelos integrantes do sistema de justia de que a garantia
constitucional individual prevista no art 5
o
, inciso XXXV a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito , pode contemplar
tambm direito social (como, por exemplo, a exigncia ao recebimento de
certo medicamento pela rede pblica de sade);
e) existncia de instrumentos processuais que permitem essa demanda judicial
de forma individual ou coletiva como o mandado de segurana individual,
o mandado de segurana coletivo e especialmente a ao civil pblica que
pode ser manejada por vrios autores, como associaes que se dedicam
defesa de interesses sociais, sindicatos, rgos pblicos como os Procons, o
Ministrio Pblico e mais recentemente a Defensoria Pblica;
f ) sistema duplo de controle de constitucionalidade difuso por qualquer juiz
nas aes civis pblicas, mandados de segurana e outros e concentrado
perante o Supremo Tribunal Constitucional (que funciona como Tribunal
Constitucional, embora no exclusivamente);
g) independncia do Poder Judicirio e autonomia do Ministrio Pblico em
relao ao Poder Executivo, garantidas constitucionalmente, com carreiras
formadas por concurso pblico e
h) inexistncia de coisa julgada no sistema do contencioso administrativo e
garantia constitucional de que qualquer ameaa ou leso a direito passvel
de anlise pelo Judicirio.
268
Todos esses elementos fazem com que a demanda judicial por ecaz prestao
de direitos sociais no Brasil seja uma constante desde o incio da vigncia da atual
Constituio Federal, em 5 de outubro de 1988, sendo que as aes utilizam-se de
fundamentos variados no mbito do ordenamento jurdico internacional e interno.
E vale destacar que as cortes brasileiras tm enfrentado at mesmo a questo
oramentria, que para muitos seria como uma fronteira que o Judicirio no deveria
cruzar, uma vez que isso poderia implicar ingerncia nas atribuies dos Poderes
Executivo e Legislativo.
Na verdade, essa questo tem sido enfrentada quando no curso da ao
judicial resta demonstrado que a administrao tinha o dever de implementar o
referido direito, ou seja, que a atividade administrativa era vinculada e, portanto,
havia previso oramentria para tanto, especialmente quando se trata do direito
de crianas e adolescentes educao e, portanto, do qual a administrao no
pode dispor nas situaes em que a Constituio considera o exerccio de tal direito
fundamental para o aluno e obrigatrio para o administrador
29
.
V. Um exemplo de judicializao interna do direito
sade
A Constituio Federal no artigo 196 arma que A sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
O sistema de sade no Brasil , portanto, universal, com participao das trs
esferas dos entes federativos Unio, Estados e Municpios , com atribuies explicitadas
na Constituio e nas leis que regulam o chamado sistema nico de sade
30
.
sabido que a rea da sade contempla desde aes preventivas, como
campanhas de vacinao, at tratamentos bastante complexos, como transplantes,
necessidade de acesso a unidades intensivas de terapia pela parcela da populao que
no pode pagar por esse servio e tambm por aqueles cujos planos mdicos no tm
cobertura para longos perodos de internao em unidades deste tipo, e ainda h a
questo do acesso a medicamentos e quais devem estar nas listas de fornecimento
gratuito pela administrao.
29
Neste sentido, Superior Tribunal de Justia em Recurso Especial n. 493811, 2
a
Turma, por maioria, julgamento em
11.11.2003 e publicado em 15.3.2004; Recurso Especial n. 510598, 2
a
Turma, do Superior Tribunal de Justia, por maioria,
julgamento em 17.4.2007 e publicado em 13.2.2008 e Recurso Especial n. 474361, 2
a
Turma, por unanimidade, julgamento
em 4.6.2009.
30
O Sistema nico de Sade est explicitado no artigo 198, 1
o
, da Constituio Federal.
269
Assim, os temas acima so objetos de vrias aes individuais e aes coletivas
relacionadas ao direito social sade, que hoje tramitam nas Cortes brasileiras.
Para exemplicar algumas das questes tratadas durante essa parte do manual,
vamo-nos valer de deciso proferida em 14 de outubro de 2008 pela Presidncia do
Supremo Tribunal Federal na Suspenso de Liminar n. 228 (SL 228
31
) relacionada
Ao Civil Pblica n. 2007.81.03.000799-0, promovida pelo Ministrio Pblico
Federal, na subseo da Justia Federal de Sobral, Cear, contra a Unio, Estado
do Cear e Municpio de Sobral, com a nalidade de obter a instalao de 10 leitos
de UTIs adultas, 10 leitos de UTIs neonatais e 10 leitos de UTIs peditricas no
prazo de 90 dias para benefcio dos 61 municpios que compem a Macrorregio
Administrativa do SUS de Sobral, uma vez que a tutela requerida em ao civil
pblica fora concedida pelo Juzo da 18
a
Vara Federal de Sobral, Cear, e mantida
no Agravo de Instrumento n. 2007.05.00.077007-0 no Tribunal Regional Federal
da 5
a
Regio.
Como se observa, desde logo, o caso contempla vrios dos aspectos abordados
at agora quando se trata da judicializao de um direito social.
A ao foi coletiva ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico
Federal para impor aos diversos entes que compem o Sistema nico de Sade uma
obrigao de fazer, a saber, instalar vrios leitos de Unidades de Terapia Intensiva, o
que, evidentemente, implica gastos nanceiros.
O argumento principal das contestaes dos entes administrativos que estavam
no polo passivo foram os de sempre nessas aes: o Judicirio no pode substituir a
administrao e deve ser levada em conta a questo dos recursos escassos.
Sobre esse ponto cabe destacar a seguinte parte da deciso da Suspenso de
Liminar n. 228 do Supremo Tribunal Federal:
o fato que o denominado problema da judicializao do direito sade
ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os
operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os prossionais da
rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao
do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por
outro lado, as decises judiciais tm signicado um forte ponto de tenso
perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se veem
31
O inteiro teor da deciso pode ser acessado pela pgina do Supremo Tribunal Federal <www.stf.jus.br> em
processos, SL 228, Dirio de Justia ou <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=199&data
PublicacaoDj=21/10/2008&numProcesso=228&siglaClasse=SL&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&n
umMateria=157&codMateria=7>.
270
compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas
vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea de
sade e alm das possibilidades oramentrias.
Entretanto, a prpria deciso da Presidncia do Supremo na SL 228
que aponta o caminho possvel nestas aes, fazendo um resumo das diversas
interpretaes judiciais possveis e j existentes no Brasil sobre o tema, visto que
estamos com mais de 20 anos de Constituio Federal de 1988 e tambm fazendo
remisso s decises anteriores do prprio Supremo Tribunal Federal, como no
Agravo Regimental/Recurso Extraordinrio n. 271.286/RS de relatoria do Ministro
Celso de Mello
32
.
Na deciso da SL 228, so analisados os elementos estabelecidos no artigo
196 da Constituio Federal, concernentes ao direito sade: 1) direito de todos, 2)
dever do Estado, 3) garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas, 4)
polticas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, 5) polticas que
visem ao acesso universal e igualitrio e 6) aes e servios para promoo, proteo
e recuperao da sade.
E a deciso conclui que no caso concreto existe a poltica pblica, existem os
recursos, existe a necessidade, mas a inoperncia dos administradores implica, no
caso concreto, a no implementao da poltica pblica e neste caso, como arma a
deciso na SL 228:
A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada
pelo disposto nas Leis Federais n. 8.080/90 e 8.142/90. Tais determinaes
devem ser seriamente consideradas quando de formulao oramentria, pois
representam comandos vinculativos para o poder pblico.
Ademais, a deciso impugnada est em consonncia com a jurisprudncia
desta Corte, a qual rmou entendimento, em casos como o presente, de
que se impe ao Estado a obrigao constitucional de criar condies
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, a efetiva proteo de direitos
constitucionalmente assegurados. Neste sentido, destacam-se os seguintes
julgados: RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello; AI 238.328-0, Rel. Min.
Marco Aurlio.
32
O ministro Celso de Mello, naquela oportunidade, reconheceu o direito sade como um direito pblico subjetivo
assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica obrigacional. importante
ressalvar que a deciso foi publicada em 12.9.2000.
271
Portanto, ca claro que a implementao de poltica pblica relacionada
a direito social, cultural ou econmico, cujas diretrizes esto explicitadas nos
Pactos Internacionais e na Constituio Federal e a forma de implementao j
determinada por legislao e at mesmo normas administrativas, no uma escolha
do Administrador, mas sim uma obrigao do Estado ou daquele que atua por
delegao do Estado, podendo os atores do Sistema de Justia promover as aes
cabveis perante o Poder Judicirio
33
.
18 A judicializao perante o sistema interamericano de direitos
humanos
Como sabemos, no mbito do sistema regional interamericano para a proteo
de direitos humanos, atuam a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
que tm uma atuao consultiva e contenciosa
34
.
Flvia Piovesan
35
faz interessante anlise sobre o sistema interamericano de
proteo aos direitos humanos tecendo cinco concluses:
que as fragilidades e insucincias do sistema revelam as caractersticas
internas dos Estados-Membros;
que em razo da histria da maior parte dos Estados-Membros, com graves
violaes de direitos civis nos perodos de ditaduras e regimes de exceo e
mesmo na fase democrtica, grande parte das decises da Corte esto orientadas
para os chamados direitos civis;
que os casos apreciados pela Corte tm origem em sua grande maioria na
atuao de organizaes no governamentais, que usam esse frum para obter
ganhos e avanos nos sistemas internos;
que as decises da Corte tm obtido crescente credibilidade pelas populaes
dos Estados-Membros e
33
E em razo de tais premissas que, tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justia, vrios dos
temas relacionados judicializao do direito sade constam de processos escolhidos na sistemtica de Repercusso Geral
no STF e naquela de Recursos Repetitivos no STJ (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). No STF, o tema o objeto de audincia
pblica em 27 e 28.4.2009, e no STJ, o tema fornecimento de medicamentos objeto do RESP 1069810, de relatrio do
ministro Luiz Fux que foi escolhido como caso paradigma do tema.
34
As decises podem ser acessadas em <http://www.corteidh.or.cr>.
35
Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e
africano. In: Piovisax, Flvia; Ixawa, Daniela (Coord.). Direitos humanos: fundamento, proteo e implementao
perspectivas e desaos contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 310-326.
272
que necessrio aumentar a participao direta de indivduos e de ONGs
Corte sem que os casos passem por um juzo de admissibilidade prvio,
fortalecer a justiciabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais e o
poder sancionatrio da Corte.
Essas caractersticas so plenamente visveis nos casos de destaque em que o Brasil
foi acionado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e tambm na
Corte Interamericana e, especialmente, no caso conhecido como Maria da Penha
36
, que
foi levado Comisso Interamericana por ONGs de defesa de direitos das mulheres,
por se tratar de caso gravssimo de violncia de gnero (tentativa de homicdio que
deixou a vtima paraplgica) e deu grande visibilidade violncia domstica no Brasil,
culminando na aprovao da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2004.
19 Concluso
Como vimos, a possibilidade da judicializao dos direitos sociais, econmicos
e culturais no uma possibilidade, mas sim uma realidade, tanto no mbito das
cortes nacionais como nas internacionais. O rol de direitos do Pioisc e do Protocolo
de So Salvador est incorporado em muitas constituies dos Estados-Membros,
especialmente na brasileira, cujo sistema de justia confere legitimidade a atores
diversos instrumentos processuais e para promover aes coletivas e individuais.
Informaes teis na internet: Corte Interamericana de Direitos Humanos (<www.corteidh.
or.cr>); Ministrio Pblico e a Promoo dos Direitos Fundamentais Sociais (<www.prr4.mpf.
gov.br>); SUR Revista Internacional de Direitos Humanos (<www.surjournal.org> e <www.
revistasur.org>); Center on Housing Rights and Evictions (<www.cohre.org>).
36 Para saber mais, ver: <http://www.mariadapenha11340.com.br>.
273
Sven Peterke
Captulo 9: As proibies de discriminao
No discriminao, com a igualdade perante a lei e o direito, a igual proteo
da lei sem qualquer tipo de discriminao, constitui um princpio basilar do Direito
Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
1
. J a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (DUDH), de 1948, esclareceu, no seu art. I, que Todas as pessoas nascem
livres e iguais em dignidade e direitos, concretizado pelo art. II, que garante que
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos [...]
sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.
Com o decorrer dos anos formou-se, dentro do DIDH, um complexo sistema
de normas destinadas a proteger pessoas especicamente contra discriminao e a
elimin-la. Este captulo tem como objetivo dar uma breve orientao sistemtica sobre
essa matria especial do DIDH, analisando, aps algumas anotaes introdutrias
( 21), o contedo e o signicado das proibies gerais de discriminao ( 22),
para, enm, apresentar uma viso panormica de dois regimes especiais: proteo de
mulheres contra discriminao e proteo contra a discriminao racial ( 23).
20 Anotaes introdutrias
Sumrio:
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva
II. Conceitos de igualdade
1. Igualdade formal
2. Igualdade substancial
III. A diferena entre discriminao direta e indireta
IV. A denio de discriminao
Bibliograa: BAYESFKY, A. The principle of equality and non-discrimination in international
law. HRLJ, 1990, p. 1; EIDE, A.; OPSAHL, T. Equality and non-discrimination. Oslo: Norwegian
Institute of Human Rights, 1990; FREDMAN, S. Discrimination Law, Oxford: OUP, 2002;
MCKEAN, K. Equality and non-discrimination under international law. Oxford: Clarendon
Press, 1983; STOURZH, G. ... egaux en droits: the place of non-discrimination in the history
1
Comit de Direitos Humanos (CeDH), General Comment n. 18 (1989), 1. Disponvel em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009. Cf. tambm CtIDH, Juridical condition and rights of
the undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 83.
274
Sven Peterke
of human rights. HRLJ, 2004, p. 2; WOLFRUM, R. (Ed.). Gleichheit und Nichtdiskriminierung
im nationalen und internationalen Menschenrechtsschutz. Berlin: Springer, 2003.
Caso 1: O senhor A considera as medidas tomadas por seu governo para
combater o apartheid social completamente insucientes. Ele quer processar
o governo para obrig-lo a lanar campanhas pblicas que apontem o problema
da discriminao social. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele submete
uma comunicao individual ao CeDH, alegando uma violao do artigo 2 do
PIDCP. Sua petio ter sucesso?
Caso 2: A senhora X indgena fato documentado na certido de nascimento.
Ela perdeu seu status como indgena, conforme a Lei Indgena do Estado Y,
em razo do casamento com um no indgena. Homens indgenas, porm, ao
se casarem com mulheres no indgenas, no perdem esse status. Ser que a Lei
Indgena discriminatria?
Caso 3: No Estado X vigora uma lei que obriga os empregados de empresas
de construo civil a fazerem uso de capacetes de segurana quando estiverem
executando trabalhos em canteiro de obras. Os trabalhadores que no estiverem
usando capacetes podem ser demitidos. O senhor B adepto de uma religio
que o obriga a usar um turbante, por isso ele se recusa a utilizar o capacete.
Na opinio dele, a lei discriminatria. O governo do Estado X, contudo,
sustenta que a lei se aplica igualmente a todos e no pretende discriminar, mas
proteger a sade; no se tratando, portanto, de discriminao. correto?
Lamentavelmente, prticas de discriminao marcam a histria da humanidade.
Quem enxerga o cotidiano com olhos abertos poder facilmente recordar de vrias
situaes em que pessoas eram tratadas desigualmente somente por conta de condies
que eram parte integrante da sua personalidade e identidade, como a cor da pele,
opinio poltica ou orientao sexual, por exemplo. Contudo, se os direitos humanos
cabem a todos, sem requerimentos especiais, mas pelo simples fato de serem seres
humanos, ento qualquer manifestao negativa sobre a condio de uma pessoa
representa um ataque dignidade humana e tem de ser coibida, em particular, para
prevenir o pior.
Nota-se, pois, que a tolerncia das prticas de discriminao frequentemente
resulta em excessos bestiais, em piores prticas de excluso e supresso e at em
genocdios. A perseguio dos judeus e outras minorias pela Alemanha neonazista
ou o racismo institucionalizado pelo regime de apartheid na frica do Sul so s
dois dentre muitos exemplos que mostram que o combate contra intolerncia e
275
Sven Peterke
discriminao no pode ser tardio, pois, uma vez derrotado, pode acabar em crimes
contra a humanidade e outras catstrofes humanitrias.
Da, a importncia fundamental das proibies de discriminao no DIDH.
At a Carta da ONU de 1945, que fala to pouco sobre direitos humanos, menciona
como propsito da organizao mundial, no art. 1 (3),
Conseguir uma cooperao internacional para [...] promover e estimular o
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio [...]
2
.
Nesse sentido, a comunidade de Estados erigiu um sistema renado de
proteo contra discriminao.
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva
Antes de expor as linhas bsicas desse sistema, porm, mister, tendo em
vista a natureza concisa deste Manual, restringir as explicaes proteo individual
contra discriminao. Consequentemente, o presente captulo no se ocupar
com o aspecto coletivo, isto , a proteo de grupos contra prticas e polticas
discriminatrias. Embora discriminao habitualmente mostre (tambm) uma
dimenso coletiva, preciso, sob uma perspectiva jurdico-sistemtica, recordar
que existem instrumentos e mecanismos diferentes para a proteo de indivduos
e grupos. Como j vimos nos captulos anteriores
3
, o DIDH no s protege os
membros individuais de determinados grupos vulnerveis, mas tambm abrange
instrumentos destinados proteo e promoo especial dos direitos de certos
coletivos. Trata-se de regimes jurdicos complementares em relao proteo dos
direitos individuais que mostram particularidades que no podem ser discutidas
nesse passo. Vide, porm, no que tange proteo dos povos indgenas, o captulo
10, de Hans-Joachim Heintze.
Proteo Individual
Mas dimenso coletiva
dos direitos individuais
Proteo Coletiva
Proteo de minorias
Proteo de povos indgenas
Proteo contra Discriminao
2
Vide tambm os arts. 55, 56, 62 (2) e 76 da Carta da ONU. Cf. tambm art. 3 da Carta da OEA.
3
Cf. o 6 deste Manual.
276
Sven Peterke
II. Conceitos de igualdade
O reconhecimento de que todos os seres humanos so iguais em dignidade
4

implica o reconhecimento dos direitos humanos iguais e, assim, do seu gozo sem
qualquer discriminao. Sua realizao efetiva acontece com base em dois conceitos
fundamentais: o conceito de igualdade formal e o conceito de igualdade substancial
5
.
1. Igualdade formal
O conceito da igualdade formal exprime-se na igualdade perante a lei e no
direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei o chamado princpio da
isonomia. Esse princpio exige tratar os iguais de forma igualitria. Isso signica, por
um lado, que as leis no podem, em princpio, fazer distino por motivos de origem
tnica, social ou de gnero etc. (igual proteo da lei); por outro lado, elas tambm
no devem ser aplicadas de modo discriminatrio (igualdade perante a lei). Assim, o
conceito da igualdade formal articula a ideia clssica (liberal) da igualdade.
2. Igualdade substancial
Enquanto o respeito ao princpio da isonomia trata inegavelmente de um
pressuposto fundamental para garantir o pleno gozo dos direitos humanos, o dia a
dia mostra que tal proteo por si insuciente, porque existem, no nvel social, vrias
outras formas de discriminao. Por exemplo, o fato de todos terem formalmente
igual acesso justia no gera automaticamente esse resultado, ou seja, igualdade no
acesso justia para todas as pessoas, porque condies econmicas, sociais e culturais
excluem certos grupos. Portanto, muitas vezes a falta de igualdade substancial que
resulta naquelas desvantagens que impedem pessoas de gozar seus direitos iguais.
Assim, justica-se tratar pessoas em situaes bem diferentes de forma desigual.
Observa-se que igualdade substancial pode assumir duas formas principais:
igualdade no que tange a um determinado resultado (equality of result) e igualdade
no que tange a uma determinada oportunidade (equality of opportunity)
6
. A ltima
reconhece a existncia de grupos sociais que no possuem as mesmas chances de
realizar uma garantia fundamental ou acessar um benefcio ou bem. Exemplo: as
diculdades de pessoas com decincias em conseguir um emprego, apesar de terem
4
Cf. art. 1 da DUDH e, no mais, o art. II da Declarao Americana dos Direitos Humanos (DADH).
5
Cf. Kircuixc, K. Non-discrimination in international law: a handbook for practitioners. London: Interights, 2005,
p. 19ss. Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em: 12 jun. 2009.
6
Idem.
277
Sven Peterke
as mesmas qualicaes daquelas sem decincias. Portanto, tarefa do legislador
assegurar oportunidades efetivamente iguais por leis e outras medidas, que levam
em considerao os diferentes pontos de partida de certos grupos sociais. Assim
o conceito de igualdade substancial constitui uma divergncia da ideia clssica de
igualdade, pois se funda, em grande parte, no modelo de justia redistributiva, que
exige corrigir os efeitos de uma discriminao passada ou presente.
s vezes, contudo, a remoo de desigualdade efetiva at necessita de medidas
diretas que visam a uma redistribuio social. Por exemplo, podem ser necessrios
investimentos do Estado em forma de bolsas, materiais etc. para garantir a grupos
tradicional ou estruturalmente excludos melhores chances para acessar determinados
benefcios
7
. Expresso desse conceito so, em especial, as famosas e controversas aes
armativas (armative actions ). Todavia, a deciso de implementar tais programas
, antes de mais nada, uma poltica, sujeita discrio dos Estados.
Por isso, no Caso 1, a comunicao do senhor A no ter sucesso. No plano
internacional no existe um direito individual a aes armativas. Tal
obrigao do Estado somente plausvel se eles evidentemente se recusam a
implementar quaisquer medidas contra a discriminao social, embora se trate
de um problema gravssimo
8
.
Conceitos de Igualdade
Igualdade formal (jurdica)
Igualdade substancial (factual)
Igualdade de
resultado
Igualdade de
oportunidades
III. A diferena entre discriminao direta e indireta
Importante saber que o Direito Internacional Pblico diz respeito a
ambos os conceitos fundamentais de igualdade e que procura garantir a igualdade
necessria para o pleno gozo dos direitos humanos, porm, sem fazer tudo igual,
mas respeitando a existncia de diferenas essenciais que constituem uma sociedade
7
Muitas vezes, fala-se, por isso, de discriminao positiva. O termo no me parece adequado.
8
At agora, o CeDH meramente indicou que o princpio da igualdade s vezes requer dos Estados a implementao
de aes armativas (cf. CeDH, General Comment n. 18 [1989], 10). Trata-se, em primeiro lugar, de uma obrigao
progressiva e, portanto, mediata.
278
Sven Peterke
democrtica e multicultural. Esse fato torna-se mais claro se considerarmos a diferena
entre discriminao direta e indireta
9
.
Trata-se de discriminao direta, se uma distino, seja na lei, seja na sua
aplicao, vincula-se diretamente a uma condio proibida, sem que haja, para isso,
uma justicao objetiva. Nesse caso, a discriminao intencional. o conceito de
igualdade formal que est na base da sua proibio.
No Caso 2, por exemplo, evidente o fato de que a senhora X discriminada
diretamente pela Lei Indgena em razo de ser mulher, porque homens
no perdem seu status como indgenas no caso de casamento com uma no
indgena
10
.
Discriminao indireta refere-se s leis, s prticas ou aos critrios
aparentemente neutros que foram aplicados de forma igual, mas que resultam no
favorecimento de um grupo, ou seja, prejudicam um outro grupo. Nesse caso, o
efeito (eect) da respectiva medida que resulta na discriminao. o conceito da
igualdade substancial que est na base dessa proibio. Prova da sua incorporao
no DIDH so, em particular, aquelas convenes contendo denies do termo
discriminao. Como veremos agora, elas referem-se explicitamente ao efeito
discriminatrio e, assim, discriminao indireta
11
.
No Caso 3, portanto, o argumento do Estado X, de que a lei relativa ao dever
de usar capacetes se aplicaria igualmente a todos e no pretenderia discriminar,
no inteiramente correto. De fato, a lei discrimina indiretamente o senhor B
porque o obriga a violar seus deveres religiosos ou quitar seu trabalho
12
. Outra
questo, contudo, discutida a seguir, se tal discriminao justicada, por
exemplo, para proteger a sade pblica
13
.
9
CeDH, Althammer et al. vs. Austria, com. n. 998/2001 (2003), 10.2; CtIDH, Juridical condition and rights of the
undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 103.
10
Caso construdo de acordo com CeDH, Lovelace vs. Canada, com. n. 24/1977 (1981).
11
So, em particular, o art. 1 (1) da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial (1966), o art. 1 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Mulheres (1979),
o art. 1 da Conveno n. 111 da OIT sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao (1958) e o art. 1 da
Conveno da Uxisco contra Discriminao na Educao (1966).
12
CeDH, Karnel Singh Bhinder vs. Canada, com. n. 208/1986 (1988), 6.1.
13
Cf., idem, 6.2.
279
Sven Peterke
IV. A denio de discriminao
Nota-se que importantes tratados de direitos humanos, como os dois Pactos
Internacionais de 1966 e a Conveno Americana dos Direitos Humanos (ConvADH),
no denem o termo discriminao, mas somente aqueles instrumentos que se
dedicam especicamente a esse assunto
14
. Eles contriburam para um consenso na
jurisprudncia e na doutrina do que se entende por discriminao:
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada na raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem
nacional ou social, propriedade, nascimento, ou qualquer outra condio, e
que tem por objetivo ou efeito anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo
ou exerccio, em igualdade de condies, de todos os direitos e liberdades
15
.
Sob o ponto de vista terminolgico, observa-se, enm, que igualdade
e no discriminao so expresses positivas e negativas do mesmo princpio
16
.
Igualdade signica ausncia da discriminao; a implementao do princpio de no
discriminao deve gerar igualdade.
21 As proibies gerais de discriminao
Sumrio:
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas
1. Proibies acessrias
2. Proibies autnomas
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo
II. O princpio da isonomia
2. Discriminaes justicadas
III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao
1. Existncia de um ato de discriminao
2. Falta de uma causa de justicao
Bibliograa: CHOUDHURY, T. The Human Rights Committees interpretation of ICCPR Article
26. Disponvel em: <http://www.justice.org.uk/images/pdfs/iccprart26no2.pdf>. Acesso em:
14
Vide nota 11.
15
Cf. CeDH, General Comment n. 18 (1989), 7 (traduo livre do autor). Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/
english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009.
16
Vide Ba\iisx\, A. F. Te principle of equality or non-discrimination in international law. 11 HRQ, 1990, p. 5.
280
Sven Peterke
25 maio 2009; DULITZKY, A. E. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de
la jurisprudncia Interamericana. Anuario de Derechos Humanos, 2007, p. 15; EDELENBOS, C.
Article 26, the Human Rights Committees views and decisions; the way of the future? In:
ALFREDSSON, G. et al. (Ed.). International human rights monitoring mecanisms. The Hague,
2001, p. 125; TOMUSCHAT, C. The Human Rights Committees jurisprudence on article 26 A
Pyrrhic Victory. In: ANDO, N. (Ed.). Towards implementing universal human rights: Festschrift
for the 25
th
anniversary of the Human Rights Committee. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff,
2004, p. 225.
Caso 1: No Estado X vigora uma lei que garante aos homens casados subsdios
no caso de desemprego, mas s mulheres casadas no. Por isso, o requerimento da
senhora X, casada e h pouco tempo sem emprego, rejeitado pelo Estado X. Ela
considera a lei incompatvel com o princpio da isonomia. Aps o esgotamento
dos recursos internos, ela submete uma comunicao individual perante o
CeDH, alegando uma violao do art. 26 do PIDCP. O Estado sustenta que o
CeDH no podia decidir comunicaes referentes a direitos econmicos, sociais
e culturais garantidos, por exemplo, pelo Pioisc. Existe razo nesta alegao?
Caso 2: O advogado A defende o senhor B que viveu em uma relao
homossexual por mais de 20 anos com o recm-falecido senhor C. Quem
sempre ganhou o sustento de ambos foi o senhor C. O senhor B procura
receber a penso dele, alegando ser seu dependente. A pertinente
lei, contudo, s reconhece pessoas do outro sexo como dependentes.
Examinando a proibio de discriminao do art. 2 (1) do PIDCP, o
advogado ca com dvidas: trata-se de discriminao por motivo de sexo
ou de outra condio?
Caso 3: O senhor X adepto da religio Rastafari e, por isso, consome
regularmente maconha quando est participando de cerimnias religiosas. Ele
estudou direito e quer trabalhar como advogado. Contudo, conforme a Lei
sobre a Admisso na Ordem dos Advogados, s podem ser admitidas pessoas
ntegras, isto , sem registro criminal ou inclinao a cometer atos criminais.
De fato, existe uma Lei Antidrogas que criminaliza a posse de maconha,
s prevendo excees para determinadas prosses (mdicos, por exemplo),
mas no para advogados. Como o senhor X revela Ordem dos Advogados
que frequentemente consome maconha, ele no admitido. Na opinio dele,
trata-se de discriminao religiosa. Existe razo nessa alegao?
281
Sven Peterke
Caso 4: O senhor A quer ingressar no servio pblico do Estado B e, por isso,
precisa passar em concurso. Como o Estado B viveu, por muitos anos, uma
ditadura que expulsou milhares de funcionrios pblicos que (presumivelmente)
tinham pronunciado opinies crticas contra o regime, seu recm-eleito governo
democrtico estabelece por meio de uma lei, aprovada pelo Legislativo, que os
demitidos tm o direito de voltar s suas vagas sem precisar se submeterem a
concurso. A consequncia que no haver concursos nos prximos anos. O
senhor A considera a lei discriminatria e baseada igualmente em uma deciso
ideolgica. Existe razo nessa alegao?
As proibies gerais de discriminao so aquelas que no s protegem um
determinado grupo (mulheres, crianas etc.), mas se aplicam a todas as pessoas. Elas
baseiam-se em uma lista de condies (sexo, lngua, cor etc.), mas so, ao mesmo tempo,
formuladas como clusulas abertas, referindo-se tambm a qualquer outra condio.
Em outras palavras: elas meramente enumeram os motivos de discriminao mais
comuns, sem, contudo, excluir a existncia de outros, permitindo, assim, a incluso de
processos dinmicos e fenmenos sociais que seus criadores no previram.
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas
Para o defensor de direitos humanos, fundamental, sob uma perspectiva
tcnico-jurdica, conhecer a diferena conceitual entre proibies acessrias e
proibies autnomas, para poder aplicar corretamente as respectivas normas.
1. Proibies acessrias
O termo acessoriedade signica que somente os direitos humanos
reconhecidos pelo respectivo tratado so garantidos sem considerao da pessoa.
Portanto, as proibies acessrias parasitam: sua violao pressupe a violao de
outro direito humano, ou seja, dependem ou vivem deste
17
. Por isso, elas devem
ser lidas e citadas em conjunto com aquele direito humano cujo mbito de proteo
pertinente.
Desse modo, as proibies acessrias so relevantes, por um lado, para impedir
que um direito humano reconhecido pelo tratado em questo seja garantido de forma
17
Cf. Scuiiiixc, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004, p. 142.
282
Sven Peterke
discriminatria, e, por outro lado, para que uma restrio admissvel de um direito
humano no vigore apenas para um determinado grupo, mas para todos
18
. Para dar
um exemplo: o art. 6 (2) do PIDCP no veta a pena de morte, mas em conjunto
com seu art. 2 (1) probe aplic-la aos grupos seletos.
Sob o ponto de vista prtico, o art. 2 (1) do PIDCP a proibio acessria
mais importante, no plano universal, mas no a nica. Outros exemplos so o art. 3
do PIDCP (igualdade entre homens e mulheres), o art. 2 (2) do Pioisc e o art. 2
do CDC. E, no plano regional, destacam-se o art. 1 (1) da ConvADH, o art. 14 da
ConvEDH e o art. 2 da ConvAfrDH. Sua leitura recomendada.
2. Proibies autnomas
Quanto s proibies autnomas, so aquelas que vetam a discriminao
independentemente de outras garantias de direitos humanos. Isso signica, em
especial, que elas no apenas dobram a proteo garantida pelas proibies acessrias,
como tambm se aplicam fora do mbito de sua proteo
19
. Elas oferecem proteo
adicional contra discriminao e no precisam ser lidas em conjunto com outros
direitos humanos. Exemplo
20
importante o princpio da isonomia, garantido pelo
art. 26 do PIDCP
21
e pelo art. 24 da ConvADH
22
.
18
Idem, p. 143.
19
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.
htm>. Acesso em: 12 maio 2009.
20
A CEDCM e a CEDR tambm contm clusulas autnomas, vide o 22 .
21
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12; CeDH, S.W.M. Broeks vs. the Netherlands, com. n. 172/1984 (1987),
12.3.
22
CtIDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-
4/84, of January 19, 1984, 54.
Proibies de Discriminao
Proibies acessrias
Exemplos: art. 2
o
(1)
PIDCP, art. 1
o
(1)
Proibies autnomas
Exemplos: art. 26
o
PIDCP
art. 24 ConvADH
283
Sven Peterke
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo
Pergunta-se, portanto, qual o signicado das proibies acessrias e como
delimitar seu mbito de proteo em relao ao das proibies autnomas.
Ressalva-se, primeiro, que as proibies acessrias j efetuam uma ampliao dos
mbitos de proteo daquelas garantias reconhecidas pelo tratado de direitos humanos
em questo. No obstante, no bvia a funo deles ao lado das proibies autnomas.
Parecem supruas as menes do art. 2 do PIDCP e do art. 1 da ConvADH, visto
que o art. 26 do PIDCP e o art. 24 da ConvADH, respectivamente, oferecem a mesma
proteo. Alm disso, como j vimos, caracterstico de todas as proibies gerais e
no s das proibies acessrias que elas so clusulas abertas, no se restringindo
aos motivos seletos de discriminao. Portanto, coloca-se tanto mais a questo se as
proibies acessrias protegem algo no resguardado pelas proibies autnomas.
A resposta no. Conforme a interpretao presente, as proibies acessrias
no tm um mbito de proteo diferente do das proibies autnomas do PIDCP
e da ConvADH.
Para compreender a lgica por trs da sua meno importante recordar que
a interpretao, em particular, do art. 26 do PIDCP como proibio autnoma foi,
por muitos anos, uma questo aberta e contenciosa. Enm, o CeDH optou por aquela
interpretao radical que hoje prevalece, mas que atraiu, ao menos inicialmente, muita
crtica. Alternativa teria sido concluir que o art. 26 meramente ampliaria o mbito de
proteo do PIDCP no sentido de que veta a aplicao discriminatria das leis e outros
regulamentos em vigor. No entanto, essa noo no poderia se impor e hoje amplamente
reconhecido que proibies autnomas estipulam princpios gerais que exigem no
discriminao e igualdade em todas as esferas sociais, tanto pblicas como privadas.
Consequncia prtica dessa interpretao muito ampla que o CeDH mostra
uma certa preferncia em examinar o art. 26 do PIDCP e, por isso, aplica menos
frequentemente o art. 2 (1). Observa-se, porm, que ele se refere regularmente nas
suas vistas a ambas as provises. Uma das razes que a subsuno sob as proibies
acessrias s vezes mais confortvel assim como mais consistente, pois a anlise
parte neste caso de um direito humano cujo mbito de proteo parece mais
pertinente e elaborado para explicar, num prximo passo, porque ele foi violado em
virtude da sua aplicao desigual.
Portanto, recomenda-se ao defensor de direitos humanos basear sua opinio
jurdica em primeiro lugar nas proibies autnomas, mas tambm, se parecer
vivel, ao ter mais um fundamento de pretenso, alegar uma violao das proibies
284
Sven Peterke
acessrias em conjunto com um determinado direito humano. Tal procedimento
em particular prefervel, se a subsuno sob um direito humano facilitada pela
existncia de pertinente case law que d apoio prpria opinio jurdica.
II. O princpio da isonomia
Em razo da compreenso ampla do art. 26 do PIDCP assim como do art.
24 da ConvADH , o princpio da isonomia tem que ser considerado como um
princpio estrutural do DIDH e como um dos seus pilares centrais. Expresso disso
o fato de que seu contedo principal vale hoje como costume internacional, e, como
o CeDH
23
e a CorteIDH
24
sustentam (contra parte da doutrina
25
e da prtica estatal),
at como ius cogens .
Seu teor estabelece que Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por
conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei
26
. O art. 26 (2)
do PIDCP ainda concretiza:
A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir
a todas as pessoas proteo igual e ecaz contra qualquer discriminao
por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra situao
27
.
A seguir, seu contedo principal e, em particular, as restries do seu
mbito de proteo sero brevemente esboadas.
Observa-se, primeiro, que o princpio da isonomia abrange dois conceitos
diferentes, embora interdependentes: a igualdade perante a lei e a igual proteo
da lei sem discriminao. No entanto, a relao entre as ideias expressas por esses
23
CeDH, General Comment n. 29 (2001), 8. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.
24
CorteIDH, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September
17, 2003, 101.
25
Cf. Biowxiii, I. Principles of International Law. 7
th
ed. Oxford: OUP, 2008, p. 572 (meramente proibio da
discriminao racial valendo como ius cogens).
26
Art. 24 da ConvADH. O teor do art. 26 (1) do PIDCP semelhante.
27
Outros instrumentos internacionais enumerando motivos de discriminao no se referem outra situao, mas
outra condio, contudo, sem implicar diferenas substanciais. Comp. art. 1 da DUDH e art. 1 da ConvADH.
285
Sven Peterke
conceitos parece obscura e, por isso, provocou, de incio, interpretaes diferentes
do seu contedo
28
.
Hoje, porm, existe consenso que o princpio da isonomia confere, sobretudo,
um direito igualdade, tanto no que se refere aplicao igual das leis (perante a
lei) quanto ao direito igualdade na legislao (igual proteo da lei), que implica o
legislador no poder criar leis que discriminam. Nas palavras de Valrio de Oliveira
Mazzuoli, o princpio determina
primeiro, que as leis devem ser executadas sem fazer acepo s pessoas, ou
seja, que devem ser aplicadas igualmente a todos; e, segundo, que o prprio
legislador no pode criar leis desiguais (estando vinculado criao de um
direito igual para todos), a menos que a implantao dessa desigualdade seja
necessria efetividade da igualdade material, tratando os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual [...]
29
.
Ressalve-se, neste contexto, que as proibies de discriminao, e o princpio
de isonomia em particular, no so somente violadas por Estados, se estes tratam,
sem justicao, grupos de pessoas desiguais, embora se encontrem em situaes
comparveis, mas tambm se estes tratam, sem justicao, grupos de pessoas iguais,
embora eles se encontrem em situaes no comparveis
30
.
Alm disso, constata-se uma forte tendncia de entender o conceito da
igualdade perante a lei como direito geral aplicao no arbitrria das leis e de
outros regulamentos
31
. A consequncia dessa noo que o mbito de proteo do
princpio da isonomia estendido muito alm do conceito da igualdade formal que
exige tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual em reas
politicamente ainda mais delicadas
32
. Tal noo ampla possibilita aos rgos judiciais
examinar qualquer aplicao de lei que no parea ser baseada em razes objetivas e
razoveis. Como ser visto, tal noo justicada, particularmente tendo em vista
que a formao de grupos e parmetros de comparao s vezes problemtica ou
simplesmente no vivel.
28
Cf. Wiiwii, L. Equality and non-discrimination under international human rights law. Norwegian Centre for Human Rights
Research Notes 03/2004, p. 14ss. Disponvel em: <http://www.humanrights.uio.no/programmes/china/publications/0304.
pdf>. Acesso em: 20 jun. 2009.
29
Goxis, L. F; e Mazzuoii, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos
da Costa Rica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 169.
30
Cf. CeDH, Gillot et al. v. France, com. n. 932/2000 (2002), 13.3.
31
Cf. CeDH, Vjatesleva Borzov v. Estonia, com. n. 1136/2002 (2004), 7.2; CeDH, X v. Columbia, com. n. 1361/2005
(2007), 7.2 (vide tambm votos discordantes do Abelfallah Amal e Ahmed Tawik Khalil); CorteIDH, Legal Status and
Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.
32
Toxuscuar, C. Human rights: between idealism and realism. 2
nd
ed. Oxford: OUP, 2008, p. 51.
286
Sven Peterke
Trs outros pontos merecem destaque:
O primeiro que o art. 26 do PIDCP, em razo do seu status de proibio
autnoma, at permite aos indivduos questionar legislao discriminatria que
tange os direitos econmicos, sociais e culturais. Como o CeDH constatou na
famosa deciso Broeks, o art. 26 no obriga os Estados-Partes a adotar qualquer
legislao social, mas, caso assim decidam, ela tem que ser compatvel com ele
33
.
Por isso, no Caso 1, o Estado X est discriminando ilegalmente a senhora
A por motivo de gnero, violando o art. 26 do PIDCP. O argumento que o
CeDH no podia examinar implicitamente os direitos humanos garantidos
pelo PIDESC no vlido
34
. Nota-se, ainda, que aps a entrada em vigor do
Protocolo Opcional (Facultativo)
35
ao PIDESC de 2008, o seu Comit ser
igualmente competente em considerar comunicaes individuais.
Segundo, enfatiza-se que impossvel apresentar a pertinente jurisprudncia
relativa s condies enumeradas pelo art. 26, 2 PIDCP. Como ele utiliza as palavras
a esse respeito, ele meramente especica a constatao geral da igualdade e igual
proteo, contudo, sem acrescentar algum contedo adicional ao art. 26, 1
36
.
Recomenda-se analisar o case-law produzido pelos rgos internacionais de direitos
humanos e, adicionalmente, consultar livros e artigos acadmicos que analisam este
assunto. Tal procedimento igualmente recomendvel no que diz respeito questo,
sob quais condies dada uma discriminao no enumerada por motivo de outra
condio. At agora, o CeDH evitou estabelecer critrios para decidir quando um
grupo abrangido por essa condio, mas reconheceu, entre outros, nacionalidade,
cidadania, idade, estado civil, distino entre pais de criao e pais naturais, assim
como entre empregos e desempregos como outras condies
37
. Demais exemplos
so: orientao sexual, responsabilidade familiar e exlio do Estado
38
.
No Caso 2, possvel supor que a questo da orientao sexual deve ser
subsumida sob o motivo sexo. De fato, o CEDH optou por tal interpretao
33
CeDH, S.W. M. Broeks v. the Netherlands, com. n. 172/1985 (1987), 12.4.
34
Idem. Contudo, o Brasil ainda no raticou o Protocolo Facutativo relativo ao PIDCP.
35
Na data da concluso deste trabalho ainda no havia uma traduo ocial do Optional Protocol.
36
Wiiwii, L. Equality and non-discrimination under international human rights law. Norwegian Centre for Human Rights
Research Notes 03/2004, p. 14ss.
37
Cf., por exemplo, as referncias em: Kircuixc, K. Non-discrimination in internacional law: a handbook for practioners. London:
Interights, 2005; Cuououui\, T. Te Human Rights Committees Interpretation of ICCPR Article 26, p. 7.
38
Idem.
287
Sven Peterke
no primeiro caso que versou sobre essa problemtica
39
. Hoje, contudo,
geralmente preferido se referir a outra condio, reconhecendo o fato de que
orientao sexual no est necessariamente relacionada com o comportamento
sexual, por exemplo, porque tambm existe bissexualidade. No mais, exprime
a orientao sexual em primeiro lugar sentimentos e um autoconceito e no
se limita identidade sexual. Portanto, no Caso 2, parece mais adequado, se
referir outra condio
40
.
Terceiro, importante recordar que o princpio da isonomia no somente
protege contra discriminao pelos Estados e seus rgos de jure e de facto, mas
tambm por pessoas privadas, naturais e jurdicas. O fato, por exemplo, de uma
pessoa ser discriminada em razo de sua orientao sexual por um grupo social
identicvel obriga o Estado a adotar medidas adequadas para elimin-la. Observa-
se, portanto, que as proibies de discriminao no somente abrangem obrigaes
negativas, mas tambm positivas.
Conclui-se, enm, que o mbito de proteo do princpio da isonomia
muito amplo e que o defensor de direitos humanos quase sempre convidado para
considerar a possibilidade da sua violao.
2. Discriminaes justicadas
Contudo, como o juiz Tanaka (CIJ) observou:
Te Principle of equality before the law does not mean [] absolute equality,
namely the equal treatment of men without regard to individual, concrete
circumstances, but it means [], relative equality, namely the principle to
treat equally what are equal e unequally what are unequal
41
.
Portanto, fazer distines jurdicas nem sempre proibido, mas pode ser
legtimo e at mesmo necessrio. Nas palavras da Corte IDH:
Precisely because equality and nondiscrimination are inherent in the idea of
the oneness in dignity and worth of all human beings, it follows that not all
39
Cf. CeDH, Nicholas Toonen v. Australia, com. n. 488/1992 (1994), 8.7.
40
Vide, no que tange discusso sobre orientao sexual/homosexualidade e direitos humanos, as vrias referncias dadas
por Zaxcuiiiixi, A. To what extent does the ICCPR Support Procreation and Parenting by Lesbians and Gay Men? 9
Melbourne Journal of International Law, 2008, p. 125 (nota 92) .
41
CIJ, South West Africa (Liberia v. South Africa), July 18, 1966, ICJ Rep. 1966, p. 303 (Dissenting opinion).
288
Sven Peterke
dierences in legal treatment are discriminatory as such, for not all dierences
in treatment are in themselves oensive to human dignity
42
.
Todavia, as proibies gerais no se pronunciam sobre a questo sob quais
condies podem ser feitas distines legtimas. Por isso, os respectivos critrios eram
estabelecidos, no decorrer dos anos, pela jurisprudncia internacional e pela doutrina.
O incio foi feito pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH) no
famoso Belgian Linguistic Case de 1968, em que foi apresentado o conceito analtico
que subsequentemente foi adotado, com poucas diferenas, por outros rgos de
proteo de direitos humanos, entre outros, a Corte IDH
43
. Conforme esse conceito
analtico, uma discriminao pode ser justicada, se a distino persegue um objetivo
legtimo, isto , se existe uma justicao objetiva e razovel (objective and reasonable
justication)
44
. Isso signica que deve existir uma relao objetiva entre o objetivo e
o tratamento ou efeito discriminatrio. No mais, mister uma relao razovel entre
os ns empregados e os objetivos que devem ser realizados (proporcionalidade stricto
sensu)
45
. Por exemplo, um objetivo razovel, mas, na verdade, pouco importante, no
pode justicar discriminao, em particular, se existem medidas menos drsticas.
Alguns pormenores importantes destes pressupostos sero discutidos a seguir.
No Caso 3, o senhor X sofre discriminao indireta, porque no pode trabalhar
como advogado. Como frequente consumidor de maconha, ele corre risco
de infringir a Lei Antidrogas, e, assim, no se trata de uma pessoa ntegra
conforme a L-OAB. Contudo, a discriminao justicada, porque a Lei
Antidrogas no se dirige especicamente contra a religio Rastafari, mas protege
a sade, a ordem e a segurana pblica. No parece desproporcional no fazer
concesses aos adeptos dessa religio, porque tal legalizao implicaria uma srie
de diculdades para se controlar efetivamente a importao, a distribuio e o
transporte de maconha. Portanto, trata-se de uma discriminao justicada
46
.
42
Corte IDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion
OC-4/84 of January 19, 1984, 56.
43
Idem.
44
CtEDH, Case Relating to Certain Aspects of the Laws of Use of Languages in Education in Belgium, Application n. 1474/62
et al., Judgement of 23 July 1968, 10.
45
Cf. CeIaDH, Legal Status and Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.
O CeDH utiliza, no General Comment n. 18 (1989), 13, a frmula: [...] not every discrimination of treatment will
constitute discrimination, if the criteria for such dierentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a
purpose which is legitimate under the Covenant.
46
Cf. CeDH, Mr. Gareth Anver Prince v. South frica, com. n. 1474/2006 (2007), 7.3 e 7.5.
289
Sven Peterke
III. A estrutura do exame das proibies gerais de
discriminao
Como vimos acima, a estrutura de exame
47
das proibies de discriminao,
seja direta ou indireta, consiste, a princpio
48
, de dois elementos:
(1) a existncia de um ato de discriminao e
(2) a falta de uma causa de justicao para isso.
Observa-se, primeiro, que h uma diferena importante entre esses dois
elementos que o defensor de direitos humanos deve recordar que se refere ao nus
da prova: cabe ao agravante apresentar s provas e indcios que documentam a
existncia do ato de discriminao. Habitualmente, basta seu estabelecimento prima
facie, isto , a apresentao de comprovantes que deixam a violao da proibio de
discriminao aparecer provvel
49
. Cabe, ento, ao Estado, comprovar que a alegao
feita no tem fundamento. Em outras palavras: o Estado que deve comprovar que
a discriminao justicada
50
.
1. Existncia de um ato de discriminao
O mtodo clssico de estabelecer a existncia de um ato de discriminao
comparar a posio do agravante, como membro de um grupo discriminado,
com outros grupos ou indivduos no discriminados em situaes iguais ou sua
equiparao injusticada com grupos ou indivduos em situaes diferentes. Para
isso, primeiro necessrio dar razo porque o agravante protegido contra a
discriminao. Recomenda-se explicar qual condio de discriminao vetada (sexo,
cor, idioma etc.) pertinente
51
. No mais, necessrio escolher cuidadosamente um
grupo comparador e tornar transparentes os argumentos, porque exatamente este
grupo comparvel e porque o agravante sofre detrimentos comparativos.
Esse mtodo aplica-se tambm aos casos de discriminao indireta. Nesses,
deveria ser acentuado o efeito negativo e desproporcional ao grupo ao qual pertence
o agravante.
47
Vide tambm as explicaes sobre a interpretao e subsuno de direitos humanos nos 9 e 10 deste Manual.
48
Existem modelos mais ou menos semelhantes. Importante conhecer a tcnica principal.
49
Kicurixc, K. Non-discrimination in international law: a handbook for practioners. London: Interights, 2005, p. 115.
Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em: 12 jun. 2009.
50
Idem.
51
Nota-se que, no caso de examinao de uma proibio acessria, primeiro mister mostrar que o/a agravante protegido
por um direito humano.
290
Sven Peterke
Observa-se, contudo, que o requerimento da utilizao de grupos
comparadores frequentemente causa diculdades tico-loscas. Pergunta-se, s
vezes, se realmente justo e adequado comparar o grupo em questo com outros,
por exemplo, uma determinada posio jurdica de uma minoria com a da maioria.
No mais, a aplicao prtica do mtodo clssico nem sempre vivel. Por exemplo,
plausvel a existncia de um grupo igualmente discriminado como o do agravante
fato que no necessariamente implica a inexistncia de discriminao. Em outros
casos simplesmente muito difcil ou at impossvel achar uma referncia adequada.
Exemplos so os casos trans-gender e transsexuais, que teoricamente permitem
comparar a situao das vtimas tanto como entre as de pessoas do sexo masculino
como as pessoas do sexo feminino. Portanto, h, s vezes, dvida se realmente possvel
estabelecer grupos comparadores com base nos critrios objetivos e adequados.
Uma soluo para escapar do dilema comparar a situao da vtima diante do
pano de fundo do ideal da dignidade humana e se referir aos padres de tratamentos
no discriminatrios amplamente reconhecidos pela comunidade de Estados, seja em
instrumentos internacionais, seja em suas prprias constituies. Ao no correr risco de
se esquecer de argumentos importantes, o defensor de direitos humanos deve sempre
apresentar tais consideraes adicionais. Em particular, o sistema interamericano de
direitos humanos mostra considervel prontido em aceitar tais argumentos.
No entanto, o defensor de direitos humanos no deve gastar seu tempo com a
tentativa de comprovar que o Estado culpado pretendeu discriminar a vtima. Nem
em casos de discriminao direta a prova de um elemento subjetivo necessria
52
.
2. Falta de uma causa de justicao
Aps a constatao da existncia de uma discriminao, preciso examinar
se ela poderia ser justicada. Essa anlise parte da questo se ela se baseia em um
objetivo legtimo. Como vimos, cabe em primeiro lugar ao Estado explicar porque
ele optou por um tratamento igual ou desigual. No entanto, o defensor de direitos
humanos deve tentar antecipar a argumentao apresentada pelo Estado e examinar
cuidadosamente sua consistncia e legitimidade. Nota-se que, em particular, aes
armativas muitas vezes se baseiam em objetivos legtimos.
O Caso 4 exemplo para uma discriminao justicada em razo de uma ao
armativa. Trata-se de um objetivo legtimo empregar de modo preferencial
52
Cf. CeDH, Simunek et al. v. Czech Republic, com. n. 515/1992 (1995), 11.7; Corte IDH, Juridical Condition and
Rights of the Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September 17, 2003, 89ss.
291
Sven Peterke
pessoas que eram demitidas por razes polticas durante a ditadura
53
. O senhor
A tem de aceitar o fato de que ele tem de sofrer detrimentos pessoais por conta
de medidas que tm em vista a correo de injustias histricas.
Caso o objetivo seja legtimo, pergunta-se se a distino feita proporcional,
em particular, se havia medidas menos drsticas. O exame do princpio da
proporcionalidade no direito internacional de direitos humanos , neste ponto,
muito comparvel com o direito constitucional. Por essa razo deve bastar, neste
passo, o aviso de que se trata, em primeiro lugar, de um processo de ponderao,
que leva em conta os argumentos mais pesados e contrap-los. Trata-se de um
trabalho, muitas vezes, subestimado pelos defensores de direitos humanos, mas
que frequentemente merece a maior ateno e que necessita conhecimento seguro
e profundo do caso em questo.
Informao til na internet: H dois livros sobre no discriminao no Direito Internacional
Pblico gratuitamente disponveis na internet que informam de modo abrangente e atual:
ZULOAGA, Patrcia Palacios. La no discriminacin: estudio de la jurisprudencia del Comit de
Derechos Humanos sobre la clusula autnoma de no discriminacin (2006). Disponvel
em: <http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/41550>, e KICHTING, Kevin. Non-
discrimination in international law: a handbook for practitioners (2005). Disponvel em:
<http://www.interights.org/handbook/index.htm> (ambos acessados em: 15 maio 2009).
No mais, recomenda-se, para conhecer pertinente jurisprudncia internacional, a
consulta do stio da professora A. F. BAYEFSKY, <http://www.bayefsky.com>.
22 As proibies especiais de discriminao (seleo)
Sumrio:
I. A proibio da discriminao de mulheres
1. Proteo material-jurdica
2. Proteo processual-jurdica
II. A proibio da discriminao racial
Bibliograa: BYRNES, A.; GRATEROL, M. Violence against women: private actors and the
obligation of due diligence. 15 Interights Bulletin (2006), p. 156; ESPINOZA, O. Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. ALMEIDA, G.A. de; PERRONE-
MOISS, V. (Coord.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed.
53
Cf. CeDH, R.D. Stalla Costa v. Uruguay, com. n. 198/1985 (1987), 10.
292
Sven Peterke
So Paulo: Atlas, 2007, p. 40; FREDMAN, S. Ed.) Discrimination and human rights: the case of
racism. Oxford: OUP, 2001; KLEIN, E. (Ed.). Rassische Diskriminierung Erscheinungsformen
und Bekmpfungsmglichkeiten. Berlin: BWV, 2002; KNOP, K. Gender and human rights.
Oxford: OUP, 2004; WOLFRUM, R. Discriminao, xenofobia e racismo. In: SYMONIDES, J. (Org.).
Direitos humanos: novas dimenses e desaos. Braslia, 2003, p. 237-256.
Caso 1: A senhora A sofreu graves agresses fsicas por parte de seu marido.
Embora ele j tenha sido condenado pela primeira instncia por homicdio
tentado, a interposio de recursos, cuja deciso demora anos, permite a ele car
em liberdade. A senhora A considera isso uma violao do art. 7 da Conveno
de Belm do Par de 1994, que, entre outras, obriga o Estado a atuar com a
devida diligncia para prevenir, investigar e punir a violao contra a mulher.
O Estado, nesta situao, viola sua obrigao internacional?
Caso 2: O senhor B pertence a um povo indgena e no domina a lngua
portuguesa. Sua descendncia indgena evidente para todos. Um dia o
senhor B quis almoar em um restaurante, mas no foi atendido. Segundo
o gerente, no se tratava de um restaurante racista, mas de um lugar que
somente atende clientes honestos. O senhor B no aceita o acontecimento
e pede autoridade competente para realizar uma investigao. Poucos dias
depois ele recebe a ordem de suspenso da investigao, que o informa que a
pertinente lei meramente probe atos racistas implicando violncia, danos
sade e outros prejuzos altamente srios. O senhor B considera a deciso e a
lei incompatveis com a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e submete uma comunicao ao Comit deste tratado
internacional. Ela ter sucesso?
Em princpio, os direitos humanos protegem todos os seres humanos. No
obstante, h uma srie de instrumentos que oferecem proteo especial a determinados
grupos e que preveem a promoo sustentvel dos seus direitos. Em outras palavras:
esses instrumentos excluem pessoas sem liao ao grupo protegido. Tal tratamento
preferencial justica-se em face do fato de que essas pessoas ainda so mais vulnerveis
que outras, razo pela qual parece adequado concretizar o contedo dos seus direitos
humanos j reconhecidos. A ideia mais efetivamente superar a discrepncia entre a
pretenso dos direitos humanos e sua efetiva realizao.
No decorrer dos anos, desenvolveram-se complexos sub-regimes dentro do
DIDH que no podem ser expostos com a devida ateno neste Manual. A seguir,
sero somente dados alguns avisos prticos no que se refere proteo especial de
dois grupos vulnerveis importantes: relativo discriminao de mulheres e relativo
discriminao racial.
293
Sven Peterke
I. A proibio da discriminao de mulheres
H sculos, mulheres no mundo inteiro lutam pelo reconhecimento da
igualdade de direitos. Muitas conquistas importantes foram feitas. Contudo, at nos
pases democrtico-liberais do mundo ocidental ainda se est longe de poder falar sobre
plena realizao da igualdade entre homens e mulheres em todos os nveis da sociedade.
Prova disso so os esforos para combater a violncia domstica contra mulheres, que
s h pouco tempo chama a ateno dos Estados e da sociedade civil.
Quanto proteo material-jurdica de mulheres, repete-se, primeiro, que
elas so protegidas pelas proibies gerais, por exemplo, pela proibio da condio
sexo, do art. 2 do PIDCP. Pergunta-se, ento, qual a funo do seu art. 3, que
obriga os Estados a [...] assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de
todos os direitos civis e polticos.
Observa-se que o art. 3 formulado de modo positivo, assim enfatizando
que cabe aos Estados a tomada de medidas para reduzir e, se possvel, eliminar
as diferenas entre os dois sexos. Contudo, tanto o art. 2 como o art. 3 do
PIDCP so direitos acessrios que s podem ser violados com outros direitos
humanos garantidos pelo Pacto. Portanto, a diferena no de natureza estrutural.
Apesar dessas duas provises, constata-se que a proteo oferecida s mulheres
contra discriminao pelo PIDCP repleta de lacunas, porque no diz respeito
complexidade do problema que se tem de enfrentar. Por essa razo, a comunidade
de Estados elaborou instrumentos adicionais para a promoo e a proteo dos
direitos humanos da mulher. Os mais importantes sero brevemente expostos.
No nvel universal, o instrumento mais importante a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDCM
(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women
CEDAW), de 1979. O Brasil
54
e demais 185 Estados aderiram Conveno
55
.
Infelizmente constata-se um excessivo uso de reservas pelos Estados-Partes, s vezes
com contedo incompatvel com o objeto e a nalidade desse tratado
56
. Portanto,
54
Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002.
55
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15 maio 2009.
56
Cf. Sriixii, H. J.; Aisrox, P.; Goooxax. International human rights in context: law, politics, morals: text and materials.
3. ed. Oxford: OUP, 2007, p. 1125.
294
Sven Peterke
repete-se o aviso aos defensores de direitos humanos: no estudar somente o texto
do instrumento, mas tambm vericar se o Estado mudou seu contedo mediante
uma reserva.
No art. 2 da CEDCM, que autnomo, os Estados comprometem-se,
entre outros, a assegurar por lei a realizao prtica do princpio da igualdade
entre homens e mulheres, a adotar medidas adequadas com sanes cabveis e
que probam toda discriminao contra a mulher, a estabelecer proteo jurdica
dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e a garantir,
por meio de tribunais nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a
proteo efetiva da mulher contra todo ato de discriminao.
Nota-se, ento, que as medidas a serem tomadas e a proteo a ser oferecida
no se limitam esfera estatal ou pblica, mas abrangem, como o art. 3 explica,
tambm as esferas sociais, econmicas e culturais.
Outro ponto importante que o art. 4 da CEDCM expressis verbis justica e
exige [...] medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade
de fato entre o homem e a mulher [...], conrmando que aes armativas e outras
formas da chamada discriminao positiva [...] no se considerar discriminao
na forma denitiva nesta Conveno [...].
Por isso, como j foi mencionado no passo anterior, a expresso discriminao
positiva parece inadequada no contexto da tomada de medidas que tem em vista a
correo de igualdades histricas e estruturais.
Os catorze artigos da parte material da CEDCM concretizam, entre outros, os
direitos da mulher educao, participao poltica e sade, por exemplo, proibindo
sanes e a demisso por motivo de gravidez
57
. Sua leitura recomendada.
Quem de fato ler essas normas, descobrir que a CEDCM contm poucas
manifestaes referentes violncia contra mulheres um grande desao da nossa
poca. Como j dito, h pouco tempo ela considerada uma problemtica que tange
tambm aos direitos humanos. S em 1993, a Assembleia-Geral da ONU adotou
uma Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra Mulheres
58
. Embora se trate
de um instrumento no vinculante, ela importante porque dene, em seu art. 1,
o termo violncia contra mulheres e d, no art. 2, vrios exemplos para tais atos,
sendo, desse modo, uma referncia preciosa quando se interpretam tais casos. O
mesmo vale para os outros dispositivos da Declarao que igualmente concretizam,
57
Art. 11 (1) f, a) da CEDCM.
58
UN doc. A/Res/48/104, 20 December 1993.
295
Sven Peterke
com o Comentrio Geral n. 19
59
do Comit da CEDM, a proteo da mulher contra
violncia sob a Conveno de 1979.
Nesse contexto, ressalva-se outra medida importante tomada pela Assembleia-
Geral da ONU: a nomeao de uma Relatora-Especial sobre Violncia contra
Mulheres. Sua tarefa consiste em monitorar e implementar a Declarao da ONU.
Os documentos elaborados por ela representam fontes de informao muito teis
para defensores de direitos humanos
60
.
Poucos meses aps a Declarao, foi adotada, em nvel regional, a Conveno
Interamericana sobre Violncia contra Mulheres, a chamada Conveno de Belm
do Par. Ela abrange 25 artigos e baseia-se na denio contida na Declarao da
ONU
61
. O Brasil
62
e mais trinta Estados americanos aderiram a essa Conveno
63
.
Alm disso, observa-se a existncia de instrumentos especiais designados para
proteger mulheres contra prostituio forada e outras formas de trco de pessoas
casos especiais de violncia contra mulheres. Trata-se de fenmenos que os Estados
j tentavam combater no incio do sculo passado, mas que persistem at hoje
64
. Os
detalhes dessa tragdia e as medidas tomadas pela comunidade internacional para
ajudar as vtimas e punir os criminosos no podem ser expostos aqui. Importante
estar ciente de que o art. 6
c
da CEDM dedica-se a esse assunto e que ele tratado, em
nvel universal, em primeiro lugar, no contexto do combate ao crime organizado. A
chamada Conveno de Palermo, a Conveno da ONU contra Crime Organizado
Transnacional de 2000
65
, suplementada por um Protocolo relativo Preveno,
Represso e Punio do Trco de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas
66
. Ele
contm normas concretizando os direitos humanos das suas vtimas
67
. No mais,
59
CEDMCe, General Comment n. 19 (1992). At agora, o CEDMCe j produziu 26 General Comments que ele chama
de General Recommendations. Eles esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/comments.
60
Cf. <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 15 maio 2009. Atualmente a Relatora
a senhora Yakin Erktrk (Turquia).
61
Art. 1 da Conveno de Belm do Par.
62
Decreto n. 1.973, de 1 de agosto de 1996. O texto do tratado est disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
dhumanos.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
63
Cf. <http://www.oas.org/cim/english/Laws.Rat.Belem.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
64
Vide para uma boa viso geral sobre os pertinentes instrumentos internacionais: Wiicxo, Ela. Trco de pessoas: da
Conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo. In: Ministrio da Justia (Ed.). Poltica Nacional de Enfrentamento ao
Trco de Pessoas. Braslia, 2007, p. 10-15. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/cartilha_traco_
pessoas.pdf>. Acesso em: 15 maio 2009.
65
Raticado pelo Brasil: Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5015_2004.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
66
Raticado pelo Brasil: Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_
5017_2004.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
67
Cf. Hiixrzi, H.-J.; Piriixi, S. Inhalt und Bedeutung des VN-Protokolls zur Verhtung, Unterdrckung und Bestrafung
296
Sven Peterke
h uma Relatora-Especial da ONU sobre Trco de Pessoas, em especial Mulheres
e Crianas, que se dedica a reforar os esforos internacionais contra esse crime
horroroso
68
.
Outro ponto que deve ser cuidadosamente observado a questo da igualdade
da mulher no ambiente de trabalho. A OIT, em particular, produz uma srie de
instrumentos vinculantes e no vinculantes destinados a eliminar a persistente
desigualdade entre homens e mulheres em suas relaes de trabalho
69
.
Os direitos contidos na CEDM podem ser processados por meio de
comunicaes individuais perante seu Comit. Pressuposto que o Estado acusado
de ter violado os direitos da mulher raticou o Protocolo Facultativo CEDM
que prev tal competncia. Atualmente, o Brasil
70
e mais 96 Estados aderiram
Conveno
71
. Os principais detalhes processuais j foram explicados na Parte 2
deste Manual. Consulte tambm, para informaes adicionais, o stio ocial do
CEDMCe
72
.
No que se refere, em particular, imposio da Conveno de Belm do
Par, notvel o papel da Comisso Interamericana de Mulheres, assim como o
seu art. 12 que estipula:
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no governamental
legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros [...] poder
apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties
que contenham denncias ou queixas de violao do artigo 7 da presente
Conveno.
Por isso, recomendada a leitura do artigo 7 da Conveno de Belm do
Par e recordado o fato de que a CIDH pode, caso ela no seja capaz de chegar a
uma soluo amigvel, encaminhar a queixa Corte IDH. Portanto, violaes da
Conveno de Belm do Par podem ser tramitadas por meio de um verdadeiro
processo judicial.
des Menschenhandels. Journal of International Law of Peace and Armed Conict, v. 21, n. 1, 2008, p. 9; Ra\xoxo, J.G. Te
New UN Tracking Protocol. Womens Studies International Forum, v. 25, n. 5, 2002, p. 491.
68
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 15 maio 2009. Atualmente
a relatora a senhora Joy Ngozi Ezeilo (Nigria).
69
Vide a informao disponvel no site da OIT: <http://www.ilo.org/global/Temes/Equality_and_Discrimination/lang--
en/index.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
70
Decreto n. 4.316, de 30.7.2002.
71
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15 maio 2009.
72
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/index.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
297
Sven Peterke
No Caso 1, a liberdade do marido da senhora A pode ser considerada uma
violao do art. 7 da Conveno de Belm do Par. Cabe ao Estado a obrigao
da diligncia devida, de assegurar que a deciso do recurso impetrado seja
analisado dentro de um prazo razovel e no resulte em impunidade
73
.
Informaes teis na internet: Importante trabalho realizado por ONGs nesse campo.
Vide, por exemplo, o site do COMIT LATINO-AMERICANO E DO CARIBE PARA A DEFESA DOS DIREITOS DA
MULHER (CLADEM): <www.cladem.org>; ou da EQUALITY NOW: <www.equalitynow.org> (ambos
acessados em: 15 maio 2009). Visite tambm os da COMISSO INTERAMERICANA DE MULHERES:
<http://portal.oas.org/Default.aspx?tabid=621&language=en-US>; e do INTERNATIONAL COUNCIL
OF WOMEN: <www.icw-cif.org> (ambos acessados em: 15 maio 2009).
II. A proibio da discriminao racial
Embora no haja raas humanas no sentido biolgico, fato lamentvel que
exista racismo como fenmeno social. Para socilogos, o critrio da raa resultado
de uma atribuio coletiva para designar um grupo de pessoas que se consideram
diferentes de outros ou se percebem assim por conta de caractersticas fsicas, culturais
etc. Portanto, racismo pode ser denido como conjunto de suposies, opinies e
aes falsas decorrentes da crena de que um grupo seja superior ao outro. Como
atitude social, ele muitas vezes resulta do sentimento de dio aos outros, na sua
opresso e subordinao, produzindo estruturas sociais e at institucionais que excluem
os indivduos e grupos discriminados
74
. Apartheid, por exemplo, refere-se a um sistema
de racismo institucionalizado que legaliza prticas de discriminao racial.
De fato, foram o Holocausto e os regimes de apartheid ps-guerra, em
particular na frica do Sul, que zeram a comunidade de Estados, nos anos 1960,
elaborar um instrumento universal que concretiza e torna vinculante as proibies
de discriminao racial contidas na Carta da ONU e na Declarao Universal dos
Direitos Humanos
75
. No dia 21 de dezembro de 1965, a Assembleia-Geral da ONU
adotou, ainda antes dos dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos
e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno Internacional
73
Cf. CIDH, Maria da Penha v. Brazil, Case 12.051, Report n. 54/01. 58. Vide tambm uma discusso das recentes
decises do CEDMCe: B\ixis, A.; Baru, E. Violence against women, the obligation of due diligence, and the Optional
Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women: recent developments. 8: 3
Human Rights Law Review, 2008, p. 517-533.
74
Cf. Bixioix, W. Understanding human rights: manual on human rights education. Wien; Graz: NWV, 2006, p. 106.
75
Cf. os arts. 1 (3), 55 c), 56, e 76 c) da Carta da ONU, os arts. II (1) e XVI da DUDH.
298
Sven Peterke
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (CIEDR)
76
. Hoje, a
CIEDR conta com 173 Estados-Partes
77
, incluindo o Brasil
78
.
O art. 1 (2) da CIEDR dene o termo discriminao de forma ampla,
referindo-se a
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na
raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por m ou
efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em
igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
nos domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro
domnio da vida pblica.
Desse modo, a denio abrange, entre outros, a perseguio de judeus, a
discriminao de pessoas em razo da sua cor de pele ou da sua pertinncia a um grupo
tnico ou um povo indgena
79
.
Nota-se, contudo, que a CIEDR permite fazer distines entre cidados e no
cidados
80
. Para isso ela pressupe um objeto legtimo raa, cor de pele, descendncia,
origem nacional ou tnica no podem ser causas de justicao
81
. No mais, o art. 1 (3)
esclarece que proibido, em especial, distinguir entre grupos diferentes de migrantes
ou entre requerentes de asilo e refugiados com base nessas caractersticas.
O art. 2 da CIEDR obriga aos Estados-Partes uma poltica da eliminao
da discriminao racial, requerendo uma srie de medidas ecazes que garantam
igualdade efetiva e encorajem a promoo do entendimento mtuo. Alm disso,
o art. 3 da CIEDR condena a segregao racial e o apartheid, seguido pelo art. 4
que estipula a obrigao de [...] adotar imediatamente medidas positivas destinadas
a eliminar qualquer incitao a uma tal discriminao, ou quaisquer atos de
discriminao com este objetivo.
Tais atos devem ser penalizados. A obrigao complementada pelo art. 5 da
CIEDR que garante o direito igualdade perante a lei, sem discriminao de raa, de
76
Resoluo 2106 (XX) da Assembleia-Geral da ONU. Ttulo ocial em ingls: International Convention on the
Elimination of All Forms of Racial Discrimination CIERD.
77
Vide: <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15 jun. 2009.
78
Decreto n. 65.810, de 8.12.1969.
79
Cf., no que se refere proteo de povos indgenas pela CIEDR, Tuoixniii\, P. CERD and Indigenous Peoples. 13:3
Interights Bulletin, 2001, p. 96.
80
Art. I (2) da CEDR.
81
CICEDR, General Comment n. 11 (1993), 3.
299
Sven Peterke
cor ou de origem nacional ou tnica. Sua letra f esclarece que isso implica [...] o
direito de acesso a todos os lugares e servios destinados ao uso do pblico, tais como
meios de transporte, hotis, restaurantes, cafs, espetculos e parques.
Enm, o art. 6 da CIEDR exige dos Estados-Partes a proteo ecaz de
pessoas atingidas. A garantia de recursos ecazes faz parte dessa obrigao.
No Caso 2, a legislao do Estado em questo no est em conformidade com
o art. 5
o
(f ) da CIEDR. Tivesse o Estado implementado de forma adequada a
normativa, o senhor B disporia de uma base legal que obrigaria a autoridade
competente a uma verdadeira investigao. Portanto, sua comunicao
individual ter sucesso
82
.
Enm, o art. 7 requer a tomada de medidas imediatas no campo de ensino,
educao, cultura e informao, para lutar contra preconceitos.
O Comit
83
para a Eliminao da Discriminao Racial (CEDR) autorizado
para considerar comunicaes individuais, desde que haja uma declarao do Estado
que reconhea sua competncia
84
. O Brasil depositou tal declarao Secretaria
Geral da ONU em junho de 2002
85
. O procedimento semelhante quele perante
o Comit de Direitos (vide Parte 2 deste Manual). Alm disso, recomenda-se uma
visita ao site do CEDR
86
, que contm informaes adicionais relativas submisso de
uma petio individual, seus comentrios gerais e sua jurisprudncia
87
.
Informaes teis na internet: Exemplos de ONGs que desenvolvem trabalho importante
e competente nesse campo de ao so a Anti Racism Network (<http://www.antiracismnet.
org>) e o International Movement Against All Forms of Discrimination and Racism
(<http://www.imadr.org>) (acessados em: 20 jun. 2009). O artigo de WOLFRUM, R. Discriminao,
xenofobia e racismo. In: SYMONIDES, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desaos.
Braslia, 2003, p. 237-256. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001340/
134027por.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2009.
82
Cf. CEDR, Miroslav Lacko v. Slovak Republic, com. n. 11/1998 (2001), 11.
83
Uma viso geral sobre o trabalho do CEDR: dada por: Woiiux, R. Te Committee on the Elimination of Racial
Discrimination. 3 Max Planck Yearbook on United Nations Law, 1999, p. 489-519.
84
Art. 14 da CIEDR.
85
Decreto n. 4.738, de 12.6.2003.
86
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/index.htm>. Acesso em: 15 jun. 2009.
87
Vide <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm>. Acesso em: 15 jun. 2009. Leia tambm o artigo
de Bovix, T. van. Te Petition System under the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination: a sobering balance-sheet. 4 Max Planck Yearbook of United Nations Law, p. 271-287, 2000.
300
Captulo 10: Direitos humanos coletivos
23 Direitos dos povos indgenas
Sumrio:
I. Necessidade e congurao da proteo dos povos indgenas
1. Diculdades de denio
2. Diculdades de delimitao
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao
indgenas
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989
IV. Atividades da OEA
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas
2. Outros direitos de autoadministrao
3. A implementao dos direitos dos indgenas
a. O procedimento de relatrios dos Estados
b. O procedimento individual de agravo
Bibliograa: ALFREDSSON, G. Indigenous populations. In: BERNHARDT, Rudolf (Ed.). Encyclopedia
of Public International Law. Amsterdam: Elsevier, 1995, v. 2, p. 946; ANAYA, S. J. Indigenous
peoples in international law. 2. ed. New York: OUP, 2004; COBO, M. Study of the problem of
discrimination against indigenous populations, UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (1987);
HAWKINS, D. Indigenous rights and the promise of a limited autonomy model. In: SKURBATY, Z.
A. (Ed.). Beyond a one-dimensional state: an emerging right to autonomy? Leiden: Martinus
Nijhoff, 2005, p. 337; PASQUALUCCI, J. M. The evolution of international indigenous rights in the
inter-american human rights system. In: Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281; THORNBERRY,
P. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002; WOLFRUM, R. The
protection of indigenous peoples in international law. In: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches
Recht und Vlkerrecht, 59 (1999), s. 381.
301
O estatuto jurdico dos povos indgenas est sendo discutido internacionalmente
h anos, sobretudo em pases como o Brasil. O Brasil professou expressamente, no
seu ltimo relatrio ocial s Naes Unidas Comisso de Direitos Humanos, suas
obrigaes para com grupos de povos indgenas:
13. With regard to the social groups that make up the Brazilian State, the
Federal Constitution (article 215, paragraph 2) mandates that the States shall
protect popular, indigenous, and Afro-Brazilian cultural expressions, as well as
those of other groups engaged in the nations civilizing process. In this context,
the groups that warrant special mention are the countrys indigenous peoples
and the runaway slave communities (quilombos).
14. Te indigenous policy adopted by the Brazilian State is prescribed
by Chapter VIII (articles 231 and 232) of the Title designated the Social
Order. Te social organization, customs, languages, beliefs, and traditions of
indigenous communities are recognized, as are their original rights to the land
they have traditionally occupied
1
.
No de se admirar que o assunto esteja pelo mundo afora na agenda dos
direitos humanos. Com efeito, calcula-se que existam mais de 370 milhes de
indgenas que vivem nas piores condies, sofrendo expulso, roubo de suas terras e
grande pobreza, devendo ser considerados vtimas da poltica colonial. Nesse contexto
o dever da Comunidade de Estados proteger esse grupo de pessoas. Por esse motivo,
este tema est h 25 anos na pauta da ONU.
I. Necessidade e congurao da proteo dos povos
indgenas
A proteo dos povos indgenas (tambm denominados povos autctones ou
aborgines) tornou-se, nas ltimas dcadas, uma das nfases das atividades daquelas
organizaes internacionais empenhadas na salvaguarda dos direitos humanos. Isso
se atribui circunstncia de que a codicao dos direitos humanos, nos dias atuais,
apresenta uma densidade excepcional e que a proteo de grupos vulnerveis se
encontre no centro desse corpo jurdico. luz das experincias histricas fato
incontestvel que a sobrevivncia dos povos indgenas e a proteo de suas culturas
s sejam possveis em escala mundial, com os Estados em questo e Comunidade
de Estados desempenhando um esforo coletivo.
1
UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2 (2005).
302
As relaes do Estado atual com os povos indgenas complicam-se porque,
nos tempos da colonizao, vigorava a opinio de que as terras conquistadas dos
povos indgenas seriam terras de ningum (terra nullius), que poderiam ser ocupadas
pelos Estados civilizados. Assim argumentava Lindley, ainda no incio do sculo
passado: To these territories the European colonial nations applied the doctrines
relating to acquisition of territory that was terra nullius
2
. De acordo com o direito
internacional moderno, tal concepo inadmissvel; porm surge o problema: at
que ponto poder ser admitida uma ilegalidade retroativa.
Independentemente da resposta a essa questo fundamental, existe o
consenso de que a segurana e a assistncia aos povos indgenas so essenciais para
a sua sobrevivncia e para a recuperao de sua dignidade. Contudo, para isso no
suciente a proteo geral das minorias, garantida pelo Direito Internacional
Pblico. Pelo contrrio, os direitos dos povos indgenas ocupam uma posio especial
porque, do ponto de vista tcnico do direito, diferentemente dos direitos humanos
e da proteo das minorias previstos pelo direito internacional, no podem ser
congurados como parte da proteo dos direitos individuais. Na regulamentao
sobre os povos indgenas, trata-se da segurana de direitos coletivos, que tambm
podem ser denominados de direitos de grupo.
Pergunta: Qual a diferena entre direitos coletivos e direitos individuais?
1. Diculdades de denio
Muitas perguntas em aberto resultam do fato de que o Direito Internacional
Pblico desconhece denies jurdicas para seus sujeitos fundamentais. Assim
inexiste uma denio legal obrigatria e geral para o conceito de povo indgena. Em
ltima instncia so os pases que decidem quais grupos existentes sob sua jurisdio
tm o status de um povo indgena. Em seguida, os Estados em questo xam a
congurao concreta dos direitos dos indgenas, o que resulta na possibilidade de as
qualicaes e os direitos derivados serem diferentes de um Estado para o outro.
Caso 1: A minoria srbia do leste da Alemanha vive desde sempre na regio
habitada por ela; l se extrai lignite, o que causa um imenso dano ao meio
ambiente. A organizao da minoria srbia exige, por este motivo, ser tratada
2
Lixoii\, Mark F. Te acquisition and government of backward territory in international law. London: Longmans Green
Publishers, 1926, p. 47.
303
como povo indgena, fazendo valer seu direito proteo de seu territrio, de
tal forma que a explorao dos recursos naturais depender de sua aprovao.
Com razo?
verdade que foram submetidas pela cincia propostas para a identicao
dos povos indgenas, as quais podero em princpio ser aplicadas na prtica dos
Estados. Nesse contextos remete-se denio apresentada pelo Relator Especial das
Naes Unidas, Martinez Cobo:
Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a
historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed
on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the
societies now prevailing in those territories, or parts of them. Tey form at
present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop
and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic
identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with
their own cultural patterns, social institutions and legal systems
3
.
No nal das contas, essa denio largamente aceita baseia-se em critrios
objetivos e subjetivos. So considerados critrios objetivos etnia, cultura, histria,
idioma e continuidade histrica, mas, sobretudo, o ltimo aspecto mencionado
frequentemente muito problemtico, j que a histria dos povos indgenas
caracteriza-se por muitas quebras, motivadas pela colonizao. Um outro critrio
objetivo a relao especial com o territrio e a natureza. O primeiro foi tirado
dos povos indgenas, os proprietrios originais, fora ou mediante contratos, pelos
colonizadores, geralmente europeus. A consequncia de no viverem no seu habitat
tradicional diculta a aplicao desse elemento da denio.
Constitui o aspecto subjetivo da denio o sentimento individual do indgena
de fazer parte de seu povo. Alm disso, depois do modo funcional de examinar a
situao, h a considerao das condies concretas de vida.
Pergunta: Quais caractersticas dos povos indgenas foram estudadas pela cincia?
Ainda que uma srie de critrios para a identicao dos povos indgenas seja
correntemente aceita, no se pode deduzir uma denio legal vlida para todos os
casos, j que os pases do pesos diferentes aos diversos critrios. Aceitos por todos como
3
Cono, Martinez. Study of the problem of discrimination against indigenous populations. UN-Doc. E/CN.4/
Sub.2/1986/7/Add.4 (1987).
304
povos indgenas so os aborgines australianos, os ndios norte-americanos, os Inuits e
os Maoris da Nova Zelndia e os Samis da Escandinvia. A ordem jurdica brasileira
protege igualmente as comunidades indgenas encontradas sob a sua jurisdio.
Apesar do reconhecimento geral do status de grupos indgenas, a congurao
de suas posies de direito so bastante diferenciadas.
Observe: Chama a ateno a regulamentao basicamente diferente tambm
em pases que, como na Amrica do Norte, pertencem ao mesmo crculo
cultural
4
.
Em muitos casos, os Estados recusam-se a satisfazer o pedido de reconhecimento de
status especial por parte de grupos verdadeiramente indgenas ou apenas assumidos.
2. Diculdades de delimitao
5
Todo o debate complica-se porque os povos indgenas frequentemente so vistos
como minorias. Assim relata o Brasil no seu relatrio Comisso das Naes Unidas
para Direitos Humanos sobre a situao de suas comunidades indgenas com base no
no art. 1 (Direito de Autodeterminao dos Povos) do Pacto dos Direitos Humanos
das Naes Unidas, mas sim com base no art. 27 (Minorias). Essa falta de clareza na
conceituao levou a UN-Subcommission on the Promotion and Protection of Human
Rights, em 2000, a elaborar as diferenas entre ambas as entidades legais.
What is normally held to distinguish indigenous peoples from other
groups is their prior settlement in the territory in which the live,
combined with their maintenance of a separate culture which is closely
linked to their particular ways of using land and natural resources
6
.
No documento da subcomisso, chama-se a ateno para uma opinio largamente
difundida de que, no tocante a direitos das minorias, trata-se de direitos resultantes de
experincias europeias, enquanto os direitos dos indgenas seriam inucienciados pelas
Americanas e pela Regio do Pacco (a denominada Blue Water Doctrine).
Pergunta: Segundo sua opinio, por meio de quais critrios diferenciam-se os direitos
das minorias dos direitos dos povos indgenas?
4
Cf. Wiiiiaxs-Viooii, Petra. Die Rechtsstellung der eingeborenen Vlker in den USA und Kanada nach nationalem Recht
und Vlkerrecht, Frankfurt/M.: Peter Lang, 1995.
5
Cf. Tuoixniii\, Peter. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002.
6
UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/2000/10 (2000), 24.
305
As caracterizaes dos direitos dos povos indgenas salientam as grandes
indenies na conceituao dos titulares desses direitos. Porm Daes alerta para a
diferena jurdica fundamental: In my opinion, the principal legal distinction between
the rights of minorities and indigenous people in contemporary international law is
with respect to internal self-determination [...]
7
. Simultaneamente constata-se que no
existe uma denio geral do titular dos direitos dos povos indgenas. Ainda assim, nos
ltimos 50 anos conseguiu-se pelo menos concretizar os direitos dos indgenas mediante
trabalhos de codicao mais apurados, efetuados por organizaes internacionais. O
direito da autodeterminao desempenhou nesse contexto um papel importante.
Resposta ao estudo de Caso 1: Embora inexista uma denio legal dos povos
indgenas, na prtica dos Estados congurou-se a posio de que minorias tnicas,
lingusticas, culturais ou religiosas no podem reivindicar o status de povos indgenas. Ao
contrrio, trata-se, nesse ltimo caso, de grupos que j antes da colonizao povoavam
uma rea e ali viviam de forma continuada. Tornaram-se vtimas da colonizao e ainda
assim no perderam a sua identidade. Em geral, seu status lhe foi reconhecido pelo
Estado no qual vivem.
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos
indgenas
8
Aps 25 anos de uma discusso controvertida sobre os direitos dos povos
indgenas, a Assembleia Geral das Naes Unidas votou uma declarao sobre
esse tema.
Tarefa: Leia essa Declarao
9
.
A Declarao foi aprovada com 143 votos a favor, quatro votos contra e
onze abstenes. Isso comprova uma larga aprovao das comunidades das naes.
Tambm na bibliograa acadmica o documento foi bem recebido.
O documento foi aceito no na forma de um contrato internacional legal e
vlido, mas sim como uma resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas. Uma
declarao , de um lado, um documento legal e vlido, mas, de outro lado, tem
7
Idem, 43.
8
Eiiico, Stefania. Te UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples is Adopted: An Overview. 7: 4 Human Rights
Law Review (2007), p. 756; Noiri, Georg. Kulturelle Vielfalt .als Herausforderung fr das Vlkerrecht. In: Berichte der
Deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht 43 (2008), p. 23.
9
Disponivel em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpi/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2009.
306
uma importncia poltica muito maior que uma resoluo normal da Assembleia
Geral das Naes Unidas. Com efeito, trata-se de uma resoluo solene que expressa
uma opinio acerca de questes fundamentais das relaes internacionais e, por esse
motivo, vlida por um espao de tempo mais longo. J que h um consenso sobre
a necessidade de proteo e apoio aos povos indgenas e o documento foi aprovado
por uma grande maioria, alguns autores lhe do um upgrade tal que o torna quase
uma soft law. Segundo essa opinio, as disposies ali registradas esto a caminho de
se tornarem normas jurdicas.
Leia: TRIFUNOVSKA, Snezana. One theme in two variations: self-determination for minorities
and indigenous peoples
10
.
Pergunta: O que uma Declarao das Naes Unidas e o que uma Soft Law?
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao
11
Nos anos 1960, a conscincia crescente dos direitos humanos levou a ONU
a se preocupar com os direitos dos povos indgenas, tendo sido encorajada para
tanto pelo xito alcanado no mbito da descolonizao uma das histrias de
sucesso da ONU. Por deciso do Ecosoc, o tema entrou, em 1971, para a pauta do
plano de trabalho da Subcomisso para a preveno da discriminao e proteo
das minorias, um grmio de especialistas da Comisso das Naes Unidas para os
Direitos Humanos. Nesse grmio, a partir de 1982, um Working Group on Indigenous
Populations especco elaborou, sob a direo decisiva da muito ativa especialista grega
em direito internacional, Erica Irene A. Daes, um Draft Declaration on the Rights of
Indigenous Peoples visando preveno da discriminao e proteo das minorias,
que, em 1992, foi nalmente apresentada Comisso de Direitos Humanos
12
.
Ao elaborar o documento, os especialistas puderam basear-se em vrios estudos
detalhados de relatores especiais. Nesse contexto, chama-se a ateno para a muito citada
e fundamental anlise de Martinez Cobo sobre a discriminao de povos aborgines
13
,
e sobre o relatrio nalizado em 1998, de Alfonso Martinez, sobre contratos entre
10
In: International Journal on Minority and Group Rights 5 (1997), p. 191ss.
11
Dais, Erica Irene A. Te spirit and letter of the right to self-determination of indigenous peoples: reections on the making
of the United Nations Draft Declaration. In: Aixio, Pekka; Scuiixix, Martin (Ed.). Operationalizing the right of indigenous
peoples to self-determination. Abo: Abo Akademi University, 2000, p. 67ss.
12
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1992/28 (1993)
13
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add. 4 (1983).
307
Estados e povos autctones
14
. Outros estudos referem-se ao patrimnio cultural e
intelectual dos povos autctones
15
e s relaes dos aborgines com o seu pas
16
.
J os assuntos abordados e o nmero de relatrios deixam claro que a subcomisso
levou muito a srio o tema dos indgenas.
verdade que d na vista que os relatores evitaram envolver-se com o direito
da autodeterminao. Porm, o tratamento bastante extenso desse assunto dos povos
indgenas deveu-se presso exercida pelas organizaes dos indgenas que participaram
dos trabalhos da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Por esse
motivo no de se admirar que o conhecido especialista Rudolfo Stavenhagen tenha
sido nomeado, em 2001, relator especial para o tema abrangente da situao dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais dos povos indgenas
17
. Entrementes, a
Assembleia Geral da ONU acolheu o tema e conclamou o ano de 1993 para o Ano dos
Povos Indgenas
18
, o que depois desembocou na Dcada dos Povos Indgenas (1994-
2003)
19
. Todavia, visto que questes fundamentais da superao das desvantagens dos
povos indgenas no conseguiram ser esclarecidas durante esse perodo, a Assembleia
Geral da ONU, por meio da Resoluo A/59/174, conclamou uma Segunda Dcada
dos Povos Indgenas
20
. Em vista de uma ateno maior reservada a esse assunto, a
Assembleia Geral viu-se obrigada a se debruar sobre a Declarao dos Direitos dos
Povos Indgenas, aprovada pela Comisso de Direitos Humanos.
indgenas
21
O longo perodo de elaborao da Declarao aponta para o fato de o assunto
ser extremamente controvertido. Esta avaliao conrmada quando se sabe que foram
doze anos at que o anteprojeto, criado em 1995 no mbito de um grupo de trabalho
14
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1998/17 (1998).
15
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1993/28 (1993).
16
UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001).
17
Ver tambm seu ltimo relatrio: UN Doc. E/CN.4/2006/78 (2006).
18
UN Doc. A/RES/45/164 (1990). Cf. a avaliao por Sru\r, Alexander M. Te UN Year of Indigenous Peoples 1993
some latin american perspectives. In: Netherlands International Law Review, 15 (1993), s. 449 .
19
UN Doc. A/RES/49/214 (1994).
20
O objetivo a cooperao aprofundada dos Estados, para superar os problemas de povos indgenas nos campos cultura,
educao, sade, direitos humanos, meio ambiente e desenvolvimento socioeconmico. Cf. UN Doc. E/C.19/2008/2, 16.
21
Noauixoa, Felix Mukwiza. Victimization of African indigenous peoples: appraisal of violation of collective rights
under victimological and international law lenses. In: International Journal on Minority and Group Rights, 14 (2007), p. 1ss;
Haxxux, Hurst. Autonomy, sovereignty, and self-determination - Te accommodation of conicting rights. rev., Philadelphia:
University of Pennsylvania Press, 1996.
308
da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos e aprovado em junho de
2006
22
pelo Conselho das Naes Unidas para os Direitos Humanos, se tornasse uma
Declarao da Assembleia Geral. O motivo principal para a indeciso da Comunidade
de Estados foi a autodeterminao concedida aos povos indgenas no documento.
A incorporao do direito ilimitado dos povos indgenas autodeterminao
deve ser considerada como uma vitria formidvel das organizaes no governamentais
que sempre exigiram nada menos do que a aceitao da autodeterminao desses povos.
Esse direito est fundamentado no fato de que os povos indgenas seriam diretamente
os seus titulares originais
23
e continuariam a sofrer coletivamente da sua supresso e
suas consequncias.
Caso 2: Um povo indgena, no Canad, que foi reconhecido pelo sistema
jurdico canadense como First Nation e que se organizou, exige com base no
direito autodeterminao a sua separao do Canad e a criao de seu prprio
Estado. O povo indgena fundamenta seu pedido no art. 3 da Declarao das
Naes Unidas A/61/295. De direito?
A maioria dos Estados aprecia a exigncia de autodeterminao com reserva,
quando no negativamente, o que cou claro, na Assembleia Geral das Naes
Unidas, por ocasio dos votos contra a Declarao por parte de quatro pases com
grande nmero de aborgines (Austrlia, Canad, Nova Zelndia e os Estados
Unidos). Sintomtica para o motivo do voto contra a alegao da Austrlia:
Te Australian Government had long expressed its dissatisfaction with the
references to self-determination in the Declaration. Self-determination
applied to situations of decolonization and the break-up of States into smaller
states with clearly dened population groups. It also applied where a particular
group with a dened territory was disenfranchised and was denied political or
civil rights. Te Government supported and encouraged the full engagement
of indigenous peoples in the democratic decision-making process, but did not
support a concept that could be construed as encouraging action that would
impair, even in part, the territorial and political integrity of a State with a
system of democratic representative Government
24
.
Na Declarao, os Estados Unidos foram de opinio que a questo da
autodeterminao no foi tratada de modo correto. Juntamente com a Austrlia e
22
UN Doc. E/C.19/2008/2, . 7. Aprovao com 30 votos, 2 votos contra (Canad e Rssia) e 12 abstenes.
23
Cf. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1988/NGO/26 (1988).
24
Ver: <http://www.un.org/News/Press/docs/2007/ga10612.doc.htm>, p. 5. Acesso em: 20 abr. 2009.
309
a Nova Zelndia, os Estados Unidos alegam, na Terceira Comisso da Assembleia
Geral das Naes Unidas, que:
the provisions for articulating self-determination for indigenous peoples in
this text inappropriately reproduce common Article 1 of the Covenants. Self-
determination [] therefore could be misrepresented as conferring a unilateral
right of self-determination and possible secession upon a specic subset of the
national populace, thus threstending the political unity, territorial integrity
and the stabilty of existing UN Member States
25
.
Os Estados que aprovaram a Declarao apressaram-se a apresentar seus
comentrios, reportando-se, em primeiro lugar, ao direito de autodeterminao
ancorado na Declarao. Contudo, nesse contexto, no foi feita nenhuma prosso
de f, mas sim se ressaltou a barreira que o art. 46 claramente institui. Por conseguinte,
a Declarao no poder ser interpretada de tal forma que estabelea um direito,
para um povo ou grupo, de destruir ou violar a integridade territorial de Estados
soberanos. A esse respeito opina o Japo:
Te revised version of article 46 correctly claried that the right of self-
determination did not give indigenous peoples the right to be separate and
independent from their countries of residence, and that that right should not
be invoked for the purpose of impairing the sovereignty of a State, its national
and political unity, or territorial integrity
26
.
Outros posicionamentos de naes enfatizaram o disposto no art. 46, o que
nos leva crer que estas conferiram mais importncia a essa disposio do que prpria
consagrao do direito de autodeterminao. Por exemplo, a Argentina referiu-se ao
fato, dizendo que, para ela, a Declarao cou aceitvel somente com a incluso da
clusula que prev clusulas restritivas s exigncias dos povos:
Argentina had also expressed its disappointment at not having more time
to work on making the references to self-determination compatible with
the principle of territorial integrity, with national unity and the other
organizational structure of each State. Fortunately, the eorts undertaken to
resolve the question without aecting the rights contained in the Declaration
had been successful. Tanks to those eorts, Argentina was pleased to join the
voting in favor of the Declaration.
25
United States Mission to the United Nations, Press Release # 294 (06), October 16, 2006, S. 1. Disponvel em: <http://
www.usunnewyork.usmission.gov/press_releases/20061016_294.html>. Acesso em: 20 abr. 2009.
26
Idem, p. 9.
310
Tambm a Noruega, a Jordnia, a Sucia, a Tailndia, o Brasil, o Paraguai, a
Turquia, o Egito, as Filipinas e a Nambia enfatizaram que o direito autodeterminao
est encastrado dentro da rede do Direito Internacional Pblico. Na bibliograa
chama-se igualmente a ateno para o fato de que o direito de autodeterminao ,
em primeiro lugar, uma exigncia de grupos da populao, conforme os direitos de
participao na democracia.
Leia: HALPERIN, Morton H.; SIEGLE, Joseph T.; WEINSTEIN, Michael M. The democracy
advantage: how democracy promote prosperity and peace. New York:
Routledge, 2005.
As explicaes acerca das interpretaes abrem no mnimo a possibilidade
diferentemente das recusas explcitas dos quatro pases mencionados na introduo de
um tratamento construtivo das exigncias por autodeterminao dos povos indgenas.
Ainda assim, as declaraes, quando da votao, deixam claro que a comunidade das
naes reduziu o direito de autodeterminao unicamente a seu aspecto interno. Com
isso prossegue-se com uma tendncia que j se observa h muito tempo no direito
internacional. E nesse aspecto interno que, nos dias de hoje, parece estar situada a
signicncia da autodeterminao. Cada vez mais se questiona at que ponto, a partir
do direito de autodeterminao, se pode deduzir o direito a um sistema democrtico e
autoadministrao e at onde isso aceleraria o desenvolvimento dos povos.
Resposta ao estudo de Caso 2: De um lado, no se trata, no caso da Declarao,
de um documento jurdico, mas sim de um poltico. Por esse motivo, no se pode
por princpio depreender dele algum direito inalienvel. Tambm duvidoso que se
trate de uma soft law. A recusa do documento por parte do Canad tem pelo menos
como consequncia, para o Canad, de que no se trata realmente de uma soft law.
Assim sendo, a First Nation no poder invocar um direito ilimitado de
autodeterminao, baseado no art. 3 da Declarao, porque esse direito limitado
por meio do art. 46 e da obrigatoriedade de respeitar a integridade territorial. Por
conseguinte, a First Nation no pode depreender o direito a um Estado prprio.
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT
27
O ponto de partida da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) para o
estudo dos povos indgenas foi a avaliao de que estes, por motivo da destruio de
27
Cf. Riisxax, M. Protection indigenous rights in international adjudication. American Journal of International Law,
89, 1995, p. 350ss.
311
sua cultura e modus vivendi, no estariam mais em condies de manter a si prprios.
Sua proteo jurdica estava constituda de uma forma mais do que fraca e esses povos
no foram to-somente explorados, mas tambm se tornaram muitas vezes vtimas de
exterminao e genocdio. Paralelamente perseguio por parte do Estado, foram
tambm ameaados por atos de violncia de pessoas fsicas, o que os pases de origem
desses povos no puderam ou no quiseram impedir. Tendo em vista esse pano de
fundo, a OIT, a partir dos anos 1950, viu-se compelida a agir.
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957
Considerando que os indgenas trabalhavam forados e nas piores condies,
sendo explorados ao mximo, a OIT dedicou-se desde cedo a seus problemas. O
objetivo declarado era melhorar as condies de trabalho dos indgenas por meio da
xao de padres mnimos. J em 1957, com o Acordo n. 107 sobre a proteo e
integrao de grupos populacionais nativos e outros grupos tribais ou vivendo de tal
forma em pases tornados independentes, foi elaborado um primeiro contrato para a
sua proteo, que entrou em vigor em 1959, sendo raticado por dezoito Estados
28
.
A Conveno contm uma denio de grupos indgenas necessitados de
proteo, sendo considerados como tais aqueles
cujas condies sociais e econmicas correspondem a um estgio menos
adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional e que
sejam regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradies que lhes sejam
peculiares ou por uma legislao especial
29
.
Uma outra caracterstica enunciada:
pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas na poca da
conquista ou colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem
uma vida mais conforme as instituies sociais, econmicas e culturais daquela
poca do que as instituies peculiares nao que pertencem
30
.
28
Disponvel em: <http://www.ilo.org?ilolex/english/convdisp2.htm>. Acesso em: 1
o
maio 2009.
29
Em ingls: whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections
of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special
law or regulations [art. 1 (1) a) da Conveno n. 107 da OIT].
30
Em ingls: on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to
which the country belongs, at the time of conquest or colonization and which, irrespective of their legal status, live more in
conformity with the social, economic and cultural institutions of that time than with the institutions of the nation to which
they belong [art. 1 (1), b) da Conveno n. 107 da OIT].
312
Sem dvida, esta conceituao no muito convincente, pois ela se baseia
principalmente no estgio de desenvolvimento. A ideia fundamental claramente
a do nvel de maior desenvolvimento, obtido por meio de assimilao no artigo 2
a seguir:
Competir principalmente aos governos pr em prtica programas coordenados
e sistemticos com vistas na proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases
31
.
Os indgenas foram desse modo considerados um grupo populacional dentro
de uma nao, o qual necessita de proteo at que se tenha integrado maioria da
populao. Integrao, nesse contexto, signica assimilao, mas isso sem que os
grupos indgenas tenham algum direito interveno em causa prpria.
Caso 3: O governo de um Estado X quer apoiar os grupos indgenas convidando-
os assimilao. Mediante um estilo de vida ocidentalizado, sua vida se tornaria
mais fcil, j que poderiam usufruir das benesses da civilizao. O governo
invoca para esses ns a Conveno n. 106 da OIT, que o pas em questo
raticou. O Estado X est agindo de acordo com o direito internacional?
A Conveno 107 reete sua posio de ento sobre os indgenas, vistos
como grupos no civilizados, que deveriam ser levados a um nvel cultural
mais adiantado. Baseia-se na ideia americana de um melting pot, segundo o qual
os imigrantes teriam aberto mo de sua identidade em favor de uma nova nao
americana uniforme. Assim sendo, a OIT aspirava em transformar os ndios norte-
americanos em cidados americanos normais, os Maoris em cidados neozelandeses
normais etc.
verdade que uma assimilao voluntria, na qual uma pessoa se decide em
plena conscincia de causa pela adeso a um grupo, no ilegal nem moralmente
condenvel. Porm deve-se ponderar se, nesse caso, no se trata de uma assimilao
como objetivo de um contrato, no qual no se possa mais falar de liberdade de escolha,
o que no mais concilivel com o entendimento moderno dos direitos humanos,
que deixa ao indivduo a liberdade de escolha sobre sua adeso a um grupo.
Mais ainda: hoje em dia, o Direito Internacional Pblico parte expressamente
do direito de ser diferente, de se considerar diferente e de ser visto como diferente
32
,
31
Em ingls: Governments shall have the primary responsibility for developing co-ordinated and systematic action for the
protection of the populations concerned and their progressive integration into the life of their respective countries.
32
Art. 1 (2) da Declarao da Uxisco sobre a Raa e os Preconceitos Raciais, do dia 28 de novembro de 1978. Disponvel
em: <http://www.unesco.org/education/pdf/RACE_E.PDF>. Acesso em: 2 jun. 2009.
313
de tal forma que o objetivo da assimilao da Conveno n. 107 da OIT teve de
ser abandonado. A Conveno n. 107 no estava mais de acordo como os direitos
humanos e precisou ser revista. Alm disso, o direito de autodeterminao dos povos,
ancorado na Carta da Naes Unidas como princpio, nos anos 1960, tinha pelo
menos conquistado a qualidade de direito consuetudinrio internacional, no que
tange aos povos mantidos sob domnio colonial. Isso levantou a questo de at que
ponto os indgenas, vtimas da colonizao, poderiam tambm reivindicar seu direito
autodeterminao. Condio para tal era, contudo, que os indgenas no fossem
mais considerados grupos da populao ou sociedades tribais, mas sim povos.
Uma outra crtica Conveno n. 107 o art. 28, que permite uma
interpretao exvel da Conveno, garantindo aos Estados uma margem de ao
bastante ampla:
A natureza e o alcance das medidas que devero ser tomadas para dar
cumprimento presente Conveno devero ser determinados com
exibilidade, levando-se em conta as condies particulares de cada pas
33
.
No foram apenas as falhas da Conveno n. 107 que levaram a OIT a
redesenh-la. Tambm o temor de perder terreno perante a ONU que, a partir
dos anos 1980, dedicou-se com mais nfase aos povos indgenas obrigou a OIT a
assumir novas atividades.
O abandono do conceito de assimilao, o reconhecimento da nacionalidade
e a concretizao dos deveres jurdicos foram as questes centrais da reviso
da Conveno n. 107, que, por m, em 1989, foi concluda com a votao da
Conveno Sucessria, que recebeu o nmero 169
34
.
Leia: BERMAN, Howard R. The international labour organization and indigenous
peoples: Revision of the ILO Convention n. 107 at the 75
th
Session of the
International Labour Conference, 1988
35
.
Resposta ao estudo de Caso 3: A Conveno n. 107 parte de uma at certo
ponto forada assimilao. Esta no mais permissvel, do ponto de vista do Direito
Internacional atual, que parte do direito dos povos indgenas preservao de sua
33
Em ingls: Te nature and scope of the measures to be taken to give eect to this Convention shall be determined in a
exible manner, having regard to the conditions characteristic for each country.
34
Contudo, a Conveno n. 107 cou em vigor para aqueles Estados que no raticaram a nova conveno.
35
In: International Commission of Jurists, 41/1988, p. 48ss.
314
identidade. Por conseguinte, o Estado X est ferindo o Direito Internacional. Mesmo
sendo um pas-membro que assinou a Conveno n. 107, no poder conduzir a
assimilao coercitivamente, j que contradiz a norma jus cogens da proibio da
discriminao. A melhor soluo, a partir deste pano de fundo, o cancelamento da
aliao Conveno n. 107.
O Brasil fez parte da Conveno n. 107 a partir de 1965, cancelando-a, porm,
em 2002. No seu lugar, o Brasil raticou a Conveno Sucessria n. 169, em 22 de
julho de 2002.
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989
36
O abandono do conceito de assimilao dos povos autctones deu-se a partir
do Acordo n. 169 da OIT sobre povos autctones e tribais em pases independentes,
de 27 de junho de 1989
37
. O Acordo fala expressamente de povos autctones e no
mais de grupos populacionais, como ainda era o caso em 1957. Essa alterao o
resultado de um longo processo de discusso e demonstra que os aborgines podem
ser considerados como povos por causa de sua autoidenticao e de sua histria. No
art. 1, inciso 1(b), eles so denidos como:
povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem
de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrca pertencente ao
pas na poca da conquista ou colonizao ou do estabelecimento das atuais
fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas
as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte
delas.
Alm disso, a Conveno, no seu artigo 1, inciso 1(a), refere-se a povos tribais
cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores
da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus
prprios costumes ou tradies ou por legislao especial.
36
Cf. Hiixrzi, H.-J. Te protection of indigenous peoples under the ILO Convention. In: Borui, M; Kuizioix, T;
Scuxior, C. (Org.), Amazonia and Siberia: legal aspects of the preservation of the environment and development in the
last open spaces. Dordrecht: Graham & Trotman, 1993, p. 310ss; Siii\, E. From self-determination to a right to self-
development for indigenous groups. In: German Yearbook of International Law, 38 (1995), p. 140s. Quaxi, H. Te rights of
indigenous peoples and the development process. Human Rights Quarterly, 27 (2005), S. 663 .
37
Disponvel em ingls em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>; em portugus em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/m_5051_2004.htm>. Acesso em: 3 jun. 2009.
315
Independentemente dessa diferenciao conceitual entre povos tribais (que
vivem, sobretudo, na frica e na sia) e povos indgenas (que so encontrados na
Amrica Latina) signicativo que ambos os grupos foram caracterizados como povos
e que lhes foi atestado que contriburam consideravelmente para a diversidade cultural,
a harmonia social e ecolgica e a compreenso mtua entre os povos. No art. 2, os
Estados cam obrigados a garantir a proteo e a promoo dos povos indgenas.
Diferentemente da Conveno n.107, de carter paternalista, os benecirios da
proteo tambm tm o direito de poder participar na determinao de seu prprio
destino. O art. 6 determina expressis verbis:
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que
sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-
los diretamente;
b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam
participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da
populao e em todos os nveis, na adoo de decises em instituies efetivas
ou organismos administrativos e de outra natureza responsveis pelas polticas
e programas que lhes sejam concernentes.
O art. 3 probe qualquer discriminao para com os povos indgenas e o
exerccio da violncia sobre eles. Seus direitos humanos devero ser respeitados e
sua identidade, protegida. De acordo com o disposto no art. 7, os povos indgenas
podero xar suas prprias prioridades para o seu desenvolvimento. No que tange
a propriedade e posse, a aceitao de seu direito fundirio, incluindo o exerccio de
atividades lucrativas ou tradicionais, desempenha um papel importante. Segundo
previsto no art. 15, os povos indgenas tm o direito de participao nos recursos
naturais de suas terras. De acordo com o disposto no art. 16, o reassentamento s poder
ser efetuado em caso de absoluta necessidade e com a livre anuncia dos envolvidos.
No havendo mais motivo para o reassentamento, os povos indgenas devero voltar
para suas terras de origem. O art. 20 prev a permissibilidade de medidas promocionais
(as denominadas armative action) no que diz respeito a atividades lucrativas e
condies de trabalho. Devero igualmente ser apoiadas as atividades econmicas
tradicionais, o bem-estar espiritual e suas prprias instituies culturais.
A Conveno n. 169 prescreve direitos coletivos, distanciando-se com isso
das reivindicaes individuais de direitos humanos e de proteo de minorias. As
316
reivindicaes coletivas referem-se, sobretudo, ao direito s terras de origem, ou
seja, tradicionais, e ao direito de criar rgos prprios de representao, nos quais
todos os interesses indgenas devero ser consultados e seus direitos de manter suas
instituies e costumes, preservados. Desse modo, os direitos dos indgenas vo muito
alm dos direitos das minorias, signicando uma importante inovao da proteo
internacional dos direitos humanos. Na sua totalidade, a Conveno concede aos
povos indgenas uma autonomia pessoal limitada, como direito subjetivo.
Com esse modo de aproximao aos direitos dos povos indgenas surge
a questo de at que ponto lhes tambm concedido o direito de grupo, mais
ampliado, ou seja, o direito de autodeterminao. Os autores da Conveno n. 169
assustam-se perante esta consequncia, como o demonstra o art. 1, inciso 3. Mesmo
que a Conveno assegure expressamente aos indgenas a qualidade de povos, recusa-
lhes categoricamente os direitos conexos desta expresso, como disposto no Direito
Internacional. Esta clusula carrega consigo um carter de compromisso e foi
necessria porque alguns Estados, sob a liderana do Canad, tentaram incluir uma
recusa explcita do direito de autodeterminao para os povos indgenas. Tratava-se,
em primeiro lugar, de consideraes polticas que conferiram Conveno n. 169
da OIT uma aparncia contraditria. Fica assim excluda para os povos indgenas a
aplicao do direito de autodeterminao e restrito, o direito ao desenvolvimento
prprio. Contudo, a maioria dos povos indgenas recusa essa interpretao e exige o
direito ilimitado autodeterminao.
A Conveno n. 169 entrou em vigor em 5 de setembro de 1991, aps
raticao por dois pases, e, em meados de 2008, j faziam parte dela dezenove
outros, entre eles alguns com grande contingente de indgenas, como a Argentina, o
Brasil
38
, o Mxico e a Noruega.
Observe: O Brasil admite claramente sua liao Conveno, sublinhando
sua importncia para o avano poltico em relao aos indgenas: Coordination
of indigenous policy and the human rights of indigenous peoples were
further bolstered following the Brazilian States ratication, in April 2004, of
International Labor Organization (ILO) Convention no. 169 on Indigenous
Peoples and Tribes
39
.
Porm, os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia e a Nova Zelndia no
raticaram nem esta Conveno nem a Conveno n. 107. Alm disso, a comunidade
38
Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004.
39
UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2, 15.
317
poltica considera esses instrumentos com algum menosprezo. simblica a posio
do governo alemo:
Sem querer desapreciar as melhorias, em parte muito grandes, da Conveno da
OIT n. 169 [...], devemos constatar que at hoje no se conseguiu acabar com a
opresso dos povos indgenas atravs de instrumentos internacionais
40
.
Que isso no seja considerado de tal maneira pelos povos indgenas
demonstrado na prtica. Essas organizaes conclamam os Estados para que
ratiquem a Conveno n. 169 porque esta poder contribuir de modo geral para a
soluo de questes prticas dos povos indgenas.
Assim sendo, o povo dos Uwa, na Colmbia, obteve que uma licena emitida
pelo governo sobre direitos de explorao de petrleo da Occidental Petroleum,
na reserva dos Uwa, aps consulta com representantes deste povo e remissiva
Conveno n. 169, fosse declarada nula pela justia. Contudo, o governo logo em
seguida emitiu uma nova licena relativa explorao do petrleo fora da reserva, mas
ainda assim em territrio ocupado pelos Uwa que era de seus antepassados. Logo
aps incio da explorao, uma associao prossional de trabalhadores apresentou
um agravo, em nome dos Uwa, baseando-se no art. 24 da Constituio da OIT, no
qual alegava que o governo no estaria cumprindo com suas obrigaes relativas
Conveno n. 169. Aps anlise do caso, a comisso de especialistas da OIT chegou,
em 2001, concluso de que o governo feriu sua obrigao de consulta acerca dos
direitos explorao e recomendou medidas de proteo jurdica
41
.
IV. Atividades da OEA
42
J que muitos povos indgenas vivem no continente americano, a Organizao
dos Estados Americanos (OEA) resolveu, durante a Assembleia Geral de 1989, criar
um instrumento prprio a esse respeito. A Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (CIDH) aceitou, em 1996
43
, uma minuta de uma declarao americana
sobre os direitos dos povos indgenas, que atualmente est sendo aperfeioada por um
grupo de trabalho especialmente formado para esses ns
44
. Desse grupo de trabalho
40
Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/8231 de 4 de julho de1994, p. 1 (traduo livre).
41
Cf. Axa\a, S. James. Indigenous peoples in international law, 2. ed. New York: OUP, 2004, p. 597.
42
Pasquaiucci, Jo M. Te evolution of international indigenous rights in the Inter-American Human Rights System. In:
Human Rights Law Review, 6 (2006), p. 281ss.
43
Inter-American Commission, Annual Report 1997. In: OEA/ser.L/V/III.95.doc.7, rev. 1997, p. 654ss.
44
OEA Doc. OEA/Ser.G. CAJP-2638/08, 14 May 2008. Disponvel em: <http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/
318
fazem parte especialistas da OEA, representantes de povos indgenas e representantes
dos Estados. No que tange ao seu contedo, a minuta da OEA orienta-se fortemente
na Declarao das Naes Unidas e destaca direitos de grupo, sobretudo com respeito
ao territrio e seus recursos naturais, cultura e autonomia das entidades com
poder de deciso. No que tange aos direitos de autodeterminao, explicita a minuta
do art. 3:
Within the States, the right to self-determination of the indigenous peoples is
recognized, pursuant to which they can dene their forms of organization and
promote their economic, social, and cultural development
45
.
A minuta da OEA refere-se claramente dimenso domstica do direito de
autodeterminao, pois que este permite aos povos indgenas apenas criar their forms
of organization. Com esta restrio imposta ao direito de autodeterminao de se
admirar que os arts. IV e XXXVII da minuta da OEA novamente sublinhem que a
integridade territorial dos Estados intocvel. Diante disso, parece muito oportuno
que o art. XXXVII chame a ateno para o respect for the domestic constitutional
system, j que as formas de organizao dos povos indgenas necessitam de se orientar
pela ordem jurdica nacional.
A discusso morosa da minuta da OEA remete indeciso dos Estados com
grandes contingentes de povos indgenas para assumir obrigaes para com esses
grupos. Do ponto de vista da teoria do direito internacional, uma declarao da
OEA seria altamente desejvel, pois seria um instrumento do grupo de naes mais
indicado para discutir com o mximo empenho sobre a concretizao do direito de
autodeterminao desses grupos. Sobretudo seria interessante saber o que a expresso
their forms of organization signica na prtica.
Paralelamente OEA, o sistema interamericano de direitos humanos contribuiu
fundamentalmente para a elaborao de uma lista de violaes dos direitos humanos
cometidas contra membros de povos indgenas. verdade que esses processos, no
mbito dos direitos humanos, diziam respeito a casos individuais.
Ainda assim, a CIDH sem dvida inuenciou bastante a formao de opinio
na Amrica Latina, colocando na ordem do dia da poltica o problema dos direitos
dos indgenas.
HIST_08/CP20518E07.DOC>. Acesso em: 5 jun. 2009.
45
Disponvel em: <http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/HIST_08/DADIN00199E11.doc>. Acesso em: 5 jun. 2009.
319
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao
da ONU
46
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas
Entrementes, concretizou-se a aceitao generalizada do direito de
autodeterminao dos povos indgenas, que, contudo, se refere apenas a um aspecto
deste direito. Enquanto o aspecto externo almeja a alterao do status territorial e, com
isso, entra em contradio com a integridade territorial expressis verbis, este direito
no concedido aos indgenas , o aspecto interno absolutamente importante.
Diz respeito constituio e ordem jurdica da regio onde residem os indgenas.
Com isso, esses tm o direito de viver naquele sistema poltico que corresponda sua
vontade, o que signica que intrnseco ao direito de autodeterminao o aspecto
democrtico que, no nal das contas, pode levar autoadministrao e autonomia
territorial. E justamente isso o mais decisivo para os povos indgenas, que foram
explorados e oprimidos sculos a o.
O art. 3 e o art. 5 da Declarao das Naes Unidas aprovam para os povos
indgenas o direito de autodeterminao, mas o art. 4 o restringe novamente:
Os povos indgenas, no exerccio do seu direito autodeterminao, tm
direito autonomia ou ao autogoverno nas questes relacionadas a seus
assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para nanciar
suas funes autnomas
47
.
Enquanto o primeiro artigo outorga aos povos indgenas, de forma abrangente,
o direito de autodeterminao, o art. 4
o
lhes concede, no exerccio do direito
autodeterminao, o direito de autonomia e autoadministrao em questes que digam
respeito a seus assuntos internos e locais, o que contraditrio, visto que o direito de
autodeterminao ancorado no art. 3 j contm tais reivindicaes de direito. Do
ponto de vista tcnico do direito, o art. 4 a lex specialis do art. 3, signicando,
contudo, uma restrio do direito abrangente de autodeterminao, visando apenas
46
Cf. Woiiiux, R. Te protection of indigenous peoples in international law. In: Zeitschrift fr auslndisches entliches Recht
und Vlkerrecht 59 (1999), S. 381ss; Youxc, I.M. Two concepts of self-determination. In: Ma\, Stephen et al. (Ed.). Ethnicity,
nationalism and minority rights. Cambridge: CUP, 2004; Fosrii, Caroline E. Articulation of self-determination in the Draft
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. European Journal of International Law, 12, (2001), p. 145.
47
Em ingls: Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or
self-government in matters relating to their internal and local aairs, as well as ways and means for nancing their
autonomous functions.
320
ao seu aspecto interno. Com isso, conrma-se o que, na bibliograa, foi julgado como
formao de um direito especco de autodeterminao dos povos indgenas.
Nesse contexto, leia: THORNBERRY, Peter. Indigenous peoples and human rights.
manchester: Juris Publishing, 2002, p. 385 ss.
Entretanto, esse assunto no mais visto assim somente pelos estudiosos da
questo, pois a Gr-Bretanha, na ocasio em que votou pela Declarao, apoiou
expressamente esta posio, identicando um novo e diferenciado direito de
autodeterminao para os povos indgenas que s poderia ser exercido dentro das
fronteiras de um Estado.
Assim sendo, o direito de autodeterminao dos povos indgenas exclui a
secesso e, em vez disso, contm um direito subjetivo dos povos indgenas autonomia.
Sem dvida, essa primeira xao de tal direito uma abertura. A Declarao parte
de um outro princpio do que apenas o dos direitos humanos, pois, paralelamente aos
direitos individuais liberdade, foram listados direitos coletivos dos povos indgenas.
Em que se baseiam os direitos coletivos autonomia esclarece o art. 5. Segundo
este, as instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais dos indgenas
devero ser mantidas e fortalecidas. Alm disso, eles retm o direito de participao
ilimitada no seu pas de origem, sempre que o desejem:
Os povos indgenas tm o direito de conservar e reforar suas prprias
instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo ao
mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida
poltica, econmica, social e cultural do Estado.
A estruturao dos direitos de autonomia, formulada no art. 5, no vai alm
dos direitos clssicos das minorias, de tal forma que a Declarao aplica o direito da
autodeterminao com uma interpretao muito restritiva. Sem contar que outros
tipos de autonomia em princpio tambm do s minorias em questo o direito
de criar suas prprias instituies; a presente regulamentao, ao contrrio, apenas
permite a preservao de instituies j existentes:
Artigo 20
1. Os povos indgenas tm o direito de manter e desenvolver seus sistemas
ou instituies polticas, econmicas e sociais, de que lhes seja assegurado
o desfrute de seus prprios meios de subsistncia e desenvolvimento e de
dedicar-se livremente a todas as suas atividades econmicas, tradicionais e de
outro tipo.
321
Pergunta: Os direitos de autonomia dos povos indgenas abrangem o qu?
2. Outros direitos de autoadministrao
Conforme previsto no art. 33, os povos indgenas determinam sua identidade:
1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou
composio conforme seus costumes e tradies. []
2. Os povos indgenas tm o direito de determinar as estruturas e de eleger
a composio de suas instituies em conformidade com seus prprios
procedimentos.
Ao mesmo tempo garantida a perpetuao da ordem jurdica indgena,
sempre que esta no contradiga os direitos humanos.
Os povos indgenas tm o direito de promover, desenvolver e manter suas
estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies,
procedimentos, prticas e, quando existam, costumes ou sistema jurdicos, em
conformidade com as normas internacionais de direitos humanos.
Essa restrio imposta pelo art. 34, segundo a qual esses sistemas jurdicos
devero se adequar s normas dos direitos humanos internacionais, pouco
signicante. Sobretudo no que diz respeito igualdade de direitos dos sexos e
educao dos lhos surgem muitas contradies, de tal forma que a formulao, na
Declarao, no atinge os objetivos. Contudo a proibio, constante no art. 8, da
assimilao forada bem recebida, porque obriga aos Estados a disponibilizar os
meios jurdicos contra as violaes desta proibio:
a) Todo ato que tenha por objetivo ou consequncia privar os povos e as
pessoas indgenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores
culturais ou de sua identidade tnica.
b) Todo ato que tenha por objetivo ou consequncia subtrair-lhes suas terras,
territrios ou recursos.
c) Toda forma de transferncia forada de populao que tenha por objetivo
ou consequncia a violao ou a diminuio de qualquer dos seus direitos.
d) Toda forma de assimilao ou integrao foradas.
e) Toda forma de propaganda que tenha por nalidade promover ou incitar a
discriminao racial ou tnica dirigida contra eles.
322
As exigncias so muito abrangentes e, por isso, dicilmente realizveis.
De grande relevncia prtica so tambm as exigncias a respeito da proibio
de desalojamento forado, ou seja, expulso, constantes no art. 10:
Os povos indgenas no sero removidos fora de suas terras ou territrios.
Nenhum traslado se realizar sem o consentimento livre, prvio e informado dos
povos indgenas interessados e sem um acordo prvio sobre uma indenizao
justa e equitativa e, sempre que possvel, com a opo do regresso.
A proibio da expulso foi desenvolvida como direito coletivo, assinalando
uma estreita conexo com o direito de autodeterminao. O art. 10 probe o
desalojamento forado, uma prescrio que, com esta clareza, s conhecida do
direito internacional humanitrio, extrapolando, assim, a proteo, de modo geral,
dos direitos humanos.
Continuam protegidos as tradies culturais, a f e os idiomas dos povos
indgenas (arts. 11 e seguintes). Os direitos civis, sociais e econmicos listados nos
artigos seguintes no tm nenhuma ligao direta com o direito de autodeterminao.
Com isso, diferenciam-se fundamentalmente das prescries sobre o direito ao territrio
e a seus recursos naturais. O direito s terras, ao territrio e aos recursos naturais que
os povos indgenas possuam tradicionalmente est ancorado no art. 26, estipulando-
se a obrigatoriedade para os Estados de conceder reconhecimento e proteo das leis
s terras indgenas. Para alm de qualquer retrica ca, contudo, em aberto a quem
pertencem os recursos minerais encontrados nesses territrios. Durante a fase de
elaborao, ainda em 2006, as organizaes no governamentais de povos indgenas
tinham se manifestado a favor de uma formulao mais clara de suas reivindicaes
sobre as riquezas minerais, mas no conseguiram se impor
48
.
No decorre do teor que os povos indgenas tm direito terra e s suas
riquezas minerais.
Nesse contexto, leia: Dais, Erica Irene A. Indigenous Peoples Permanent
Sovereignty over Natural Resources. Special Rapporteur. UN-Doc. E/CN.4/
Sub.2/2004/30, 17.
verdade que se deve levar em considerao que o direito internacional h
muito tempo conhece um direito dos povos ao usufruto e livre aproveitamento de
suas riquezas e meios naturais. Esse princpio j foi objeto, em 1962, da Resoluo
das Naes Unidas n. A/1803 (XVII), encontrando sua expresso jurdica, em 1966,
48
UN Doc. E/CN.4/2006/79, 24.
323
na forma do art. 47 do Pacto das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos.
Com efeito, so considerados titulares desse direito os povos dos Estados ou os
povos vivendo sob domnio colonial. A partir do reconhecimento do direito de
autodeterminao dos povos indgenas, surge a seguinte complicao: dois grupos
elegveis para esse direito confrontarem (ou poderem faz-lo).
3. A implementao dos direitos dos indgenas
49
Pergunta: Que procedimento de imposio dos direitos humanos existe em
mbito universal?
a. O procedimento de relatrios dos Estados
Como complicada a concesso de direitos aos povos indgenas demonstra
claramente o exemplo do Brasil. Este Estado, no seu Relatrio Comisso de Direitos
Humanos
50
, desenvolve os seguintes argumentos:
351. Te 1988 Federal Constitution enshrines provisions aimed at protecting
the rights of indigenous peoples. Te social organization, customs, languages,
beliefs, and traditions of indigenous communities are recognized, as well as
their original rights over the lands they have traditionally occupied (art. 231).
Te lands occupied by indigenous communities are intended for permanent
possession of such communities, which shall also enjoy exclusive use of the
riches of soil and lakes located therein. Te lands are inalienable and unavailable
and the rights thereto imprescriptible. Te removal of Indians from their
lands may only be executed ad referendum by the National Congress in cases
of catastrophe or epidemic that present an immediate threat to the aected
population or in the interest of national sovereignty (article 231, paragraph
5). Upon termination of the risk, the aected indigenous peoples are assured
immediate return to their lands.
352. Indigenous peoples and the organizations that represent them are
entitled to le legal actions in defense of their rights (article 232). Te Federal
49
Cf. Hiixrzi, H.-J. Indigenous peoples and the right to self-determination: is the claim to self-determination a trap? In:
Humanitres Vlkerrecht-Informationsschriften, 2008, p. 238ss; Scuiixix, M. Te right to enjoy a distict culture: indigenous
and competing uses of land. In: Oiiix, T.S.; Rosas, A.; Scuiixix, M. Te jurisprudence of human rights law. Abo: Abo
University Press, 2000, p. 159ss.
50
UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, p. 81.
324
Constitution recognizes indigenous languages and assures to the indigenous
communities the rights to use their native languages and their own learning in
primary education (articles 210, 215 and 231).
Apesar dessa prosso de f generalizada, a sua execuo se averigua
complicada, como o prprio Brasil o descreve, porque a populao indgena abrange
410.000 pessoas vivendo em 220 comunidades com ligaes histricas com o seu
territrio. O governo apresentou inicialmente como seu objetivo demarcar at 2006
as terras indgenas, partindo da avaliao de que 12% do Brasil, ou seja, 1,1 milho
de km
2
, sobretudo na regio do Amazonas, formariam os territrios indgenas
51
. A
delimitao de tais extenses de terras indgenas demonstrou ser mais complicada e
morosa do que se acreditava de incio, o que levou a Comisso das Naes Unidas
para Direitos Humanos a se manifestar de forma crtica
52
.
Outras naes tambm tm um relacionamento problemtico com os povos
indgenas. No Canad vivem mais de um milho de aboriginal peoples. A Comisso
das Naes Unidas para os Direitos Humanos expressou na sua avaliao do Canad
a preocupao de que o pas, com a sua poltica alternativa, possa extinguir os
direitos dos indgenas. Foi criticado que o Canad no relatou de forma abrangente
sobre as negociaes a respeito das exigncias territoriais do Lubicon Lake Band e
concomitante explorao de jazidas de petrleo e gs natural ali existentes
53
.
O exemplo do Canad comprova que a Comisso das Naes Unidas para os
Direitos Humanos est tratando com toda acuidade dos povos indgenas. Sobretudo
a disposio sobre as riquezas naturais dos povos indgenas uma pea fundamental
das regulamentaes sobre a autonomia. Por conseguinte, o tratamento dessas
questes levou a Comisso a comunicar sua preocupao macia a outros Estados
com populaes autctones
54
. As discusses acerca do direito de autodeterminao
contriburam grandemente, nos ltimos anos, para o esclarecimento do teor desta
norma e de suas consequncias prticas para os povos indgenas.
b. O procedimento individual de agravo
Para as partes do contrato sobre o Protocolo Facultativo do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos os Direitos Humanos, surge a questo se violaes dos
direitos dos povos indgenas poderiam ser resolvidas por meio de um agravo individual.
51
UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, 356.
52
UN Doc. CCPR/C/BRA/CO/2/Add.1, 6ss.
53
UN Doc. CCPR/C/CAN/CO/5, 9.
54
Assim no caso dos EUA. Cf. UN Doc. CCPR/C/USA/CO3/Rev.1, 37.
325
Em se tratando de um direito coletivo, no poder ser reivindicado por uma pessoa
fsica, a no ser que esta se legitime como uma representante legal de um povo.
Essa posio foi tomada, aps as discusses de praxe, quando de uma ao de um
Grand Captain da sociedade de tribos Mikmaq contra o Canad. Nesta ao, a parte
reclamava que o Canad estaria negando a seu povo o direito de autodeterminao. A
parte exigia que o Canad reconhecesse o governo tradicional dos Mikmaq e a nao
dos Mikmaq como um Estado. Da parte do Canad argumentou-se, entretanto, que
o agravante no poderia reclamar a violao de seus direitos nem que este estaria
em condies de comprovar que estava agindo em nome da nao dos Mikmaq. E
justamente esta alegao levou a Comisso dos Direitos Humanos a concluir que a
petio no era cabvel.
No caso Ominayak and Lubicon Lake Band contra o Canad
55
, alega-se que
os indgenas agravantes no seriam um povo e que indivduos no poderiam se
fundamentar no art. 1 do Pacto. Contudo a Comisso dos Direitos Humanos no
discutiu essa tese. De forma semelhante decidiu a Comisso no caso Whispering Pines
Indian Band contra o Canad
56
.
No tocante deciso Apirana Mahuika et al. contra a Nova Zelndia, de 27 de
outubro de 2000
57
, a Comisso alegou que the provisions of article 1 may be relevant
in the interpretation of other rights protected by the Convenant, in particular article
2
58
. Essa declarao comprova, na prtica, as diversas interferncias entre os direitos dos
povos e minorias. Esta circunstncia possibilita, pelo menos, que algumas reivindicaes
individuais do direito de autodeterminao dos povos possam se impor por meio de
um agravo individual. Tendo em vista que o direito de autodeterminao dos povos
indgenas j est restrito a seu aspecto interno, cam claras as semelhanas com o direito
de proteo s minorias. A partir desse pano de fundo que se compreende a deciso
Mrs. Marie-Hlne Gillot contra a Frana
59
. Nesse caso, a Comisso argumentou que
estaria seguindo a sua prtica, no decidindo sobre a concretizao das reivindicaes
oriundas do direito de autodeterminao dos povos. Mesmo assim observaria este direito
se fosse para julgar se direitos materiais ancorados no Pacto teriam sido violados. Nesse
caso concreto, a Comisso recorreu ao direito de autodeterminao para constatar se a
restrio participao em um referendo local, na Nova Calednia, para pessoas que
55
In: Haxsxi, R.; Scuiixix, M. Leading cases of the Human Rights Committee. Abo: Abo University Press, 2003, p. 414ss.
56
UN Doc. A/45/40 II, p. 188.
57
HRC, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n.547/1993 (2000).
58
Idem, 9.2.
59
HRC, Ms. Marie-Hlne Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002).
326
tenham uma estreita ligao com a regio, estava de acordo com a obrigatoriedade de
realizao de eleies igualitrias e secretas (art. 25 do Pacto).
Simultaneamente, dever-se- avaliar se o processo individual de agravo til
para sondar o contedo concreto do direito de autodeterminao vlido para o membro
individual de um povo indgena. No car claro, no futuro, at que ponto esse mecanismo
ser apropriado para impor os direitos humanos coletivos de povos indgenas.
Tarefa: D a sua opinio a respeito dos processos internacionais de imposio
de direitos dos povos indgenas.
No que diz respeito a direitos coletivos h, no direito internacional, uma
lacuna na sua possibilidade de imposio, que no foi fechada pela Declarao, j que
esta no dispe de um mecanismo de implementao. Assim, est menos equipada
que as convenes da OIT, que, pelo menos, conhecem o processo do relatrio e a
possibilidade do agravo. Porm, os processos da OIT para a imposio do direito
de autodeterminao dos povos indgenas no so aplicveis, porque inexiste esta
disposio nas convenes. Contudo, a votao da Declarao acelerou o processo
de respeito aos direitos dos povos indgenas, como o relatou Rudolfo Stavenhagen,
relator especial sobre a situao dos direitos humanos e liberdades fundamentais de
povos indgenas. Segundo sua opinio:
a useful mechanism for the protection and promotion of human rights among
indigenous people throughout the world and a reection of the emerging
international consensus on the content of indigenous people rights.
Outras entidades que poderiam contribuir para o auxlio implementao do
documento so os fruns permanentes para questes indgenas. O art. 42 determina
expressamente: Te United Nations, its bodies, including the Permanent Forum on
Indigenous Issues, and specialized agencies, including at the country level, and States
shall promote respect for and full application of the provisions of this Declaration
and follow up the eectiveness of this Declaration.
Outrossim o Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples,
recentemente criado, recorrer certamente Declarao, exigindo sua implementao
60
.
verdade que no se trataria de um processo de imposio, comparvel a rgos
especcos para a imposio de contratos, de tal forma que no poder inuenciar
especicamente a concretizao do direito coletivo de autodeterminao.
60
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/NewExpertMechanismRightsIP.aspx>.
PARTE 4
Pesquisa
328
Sven Peterke
Esta parte tem como objetivo incentivar e facilitar pesquisas sobre Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Refere-se, em primeiro lugar, s fontes de
informao acessveis pela internet, tida como uma das ferramentas principais para
conduzir pesquisas nesse campo do conhecimento.
Para aqueles que tm pouca experincia na utilizao dessa ferramenta, a
riqueza das informaes disponveis causa, s vezes, srios problemas de orientao.
No mais, o que vale para as publicaes impressas tambm vale para as publicaes
via internet: nem todas as ofertas dispem da qualidade desejada e precisa. Assim,
justica-se apresentar uma seleo de fontes de informao que pode ser til no
momento em que forem conduzidas pesquisas acerca do Direito Internacional dos
Direitos Humanos e tambm referncias bibliogrcas. Como se trata meramente
de uma seleo, ressalva-se que os stios indicados e as obras citadas representam no
mais do que recomendaes. Com certeza, h vrias outras fontes de informao
proveitosas e de boa qualidade.
Alm disso, o objetivo prtico deste Manual indicar alguns endereos
e stios de importantes autores no campo da defesa e da proteo dos direitos
humanos, para facilitar, se desejado pelo utilizador do Manual, o contato com as
respectivas organizaes governamentais ou no governamentais. Enm, os stios
dessas organizaes frequentemente tambm disponibilizam informaes preciosas
concernentes aos direitos humanos (documentos, jurisprudncia, artigos, links etc.).
329
Sven Peterke
Captulo 11: Fontes de informao elementares
A defesa dos direitos humanos baseia-se, antes de mais nada, na aplicao
e interpretao lege artis dos pertinentes fundamentos jurdicos. Em particular,
no que se refere sua interpretao, no s importante trabalhar de forma
metodologicamente correta, mas saber como cortes, tribunais e outros rgos de
monitoramento compreendem o contedo da respectiva norma. Por isso, o 24
elenca, por um lado, stios e coletneas referentes aos instrumentos internacionais
de direitos humanos e, por outro, remete aos stios de rgos internacionais que
produzem jurisprudncia relevante para a defesa dos direitos humanos.
No mais, meios auxiliares indispensveis so tambm as obras da doutrina do
Direito Internacional Pblico. Ao dar uma primeira orientao, o subsequente 25
oferece uma seleo de bibliograa bsica.
Sumrio:
24 Tratados de direitos humanos e jurisprudncia
I. Tratados de direitos humanos
1. Stios
2. Coletneas (impressas)
II. Jurisprudncia
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal
2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio regional
25 Bibliograa
I. Comentrios e livros didticos
1. Comentrios
2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias
3. Livros didticos
a. Introduo ao DIDH
b. Introdues aos sistemas regionais
II. Revistas (com referncia acessibilidade pela internet)
1. Revistas de direitos humanos e reas ans
2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH
IV. Guias sobre o DIDH
330
Sven Peterke
24 Tratados de direitos humanos e jurisprudncia
I. Tratados de direitos humanos
1. Stios
Documentos em portugus
Mixisriiio oas Riiais Exriiioiis (Brasil) Diviso de Atos Internacionais
Disponibiliza os tratados de direitos humanos assinados e raticados pelo Brasil.
<http://www2.mre.gov.br/dai/dhumanos.htm>
Coxsiiuo Nacioxai oi Jusria (Brasil)
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7
729&Itemid=942>
Ganixiri oi Docuxixrao i Diiiiro Coxiaiaoo da Piocuiaooiia-
Giiai oa Riiniica (Portugal)
Disponibiliza instrumentos internacionais de direitos humanos.
<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/index-dh.html>
Documentos em outras lnguas
Coiri Ixriiaxiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos
Esta pgina oferece todos os importantes instrumentos universais e regionais em
espanhol e ingls.
<http://www.corteidh.or.cr/>
Iioiix (Daranasi ox Ixriixarioxai Lanoui Sraxoaios)
<http://www.ilo.org/ilolex/english>
Uxirio Narioxs Tiiar\ Coiiicriox (ingls e francs)
<http://untreaty.un.org>
Uxiviisir\ oi Mixxisora Huxax Ricurs Liniai\
Disponibiliza, em vrias lnguas, entre outras, espanhol, ingls e francs, instrumentos
de direitos humanos, jurisprudncia, bibliograa, guias de pesquisa etc.
<http://www1.umn.edu/humanrts/>
331
Sven Peterke
Muito til tambm a pgina da professora A. F. Ba\iisx\
<http://www.bayefsky.com>
2. Coletneas (impressas)
Em portugus
Biasii. Direitos humanos: documentos internacionais. Braslia: Secretaria Especial dos
Direitos Humanos, 2006.
Mazzuoii, Valrio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito internacional: atualizada
at 2.1.2006. 4. ed. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Uma entre vrias outras coletneas de direito internacional que inclui os instrumentos de
direitos humanos mais importantes.
Piovisax, Flvia (Org.). Cdigo de direito internacional dos direitos humanos anotado.
So Paulo: DPJ, 2008.
Coletnea de instrumentos internacionais de direitos humanos com observaes
introdutrias. Por isso, o preo dessa publicao no a opo econmica.
Coletneas em outras lnguas
Aviso: como explicado neste Manual, a consulta dos textos autnticos muitas vezes
recomendvel porque so eles que os rgos internacionais aplicam e interpretam.
Buxoiszixriaii iui Poiiriscui Biiouxc (Hrsg.). Menschenrechte. Dokumente
und Deklarationen. Bonn: BPB, 2004.
Biowxiii, Ian; Gooowix-Giii, Guy S. Basic documents on human rights. 3. ed. New
York: OUP, 2006.
Guaxoi, Sandy (Ed.). International human rights documents. 6. ed. New York: OUP,
2008.
Goxziis Vica, Javier A. Derechos humanos. Textos internacionales. 5. ed. Madrid:
Tecnos, 2003.
332
Sven Peterke
II. Jurisprudncia
A seguinte lista no completa, mas se refere aos stios mais importantes.
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio
universal
Coxsiiuo oi Diiiiros Huxaxos oa ONU (UN Huxax Ricurs
Couxsii)
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/>
Os vrios Comits das convenes centrais (COMIT DE DIREITOS
HUMANOS; COMIT CONTRA A TORTURA, COMIT SOBRE DIREITOS ECONMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS etc.)
<http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx>
Coiri Ixriixacioxai oi Jusria (Ixriixarioxai Couir oi Jusrici)
<http://www.icj-cij.org/>
Coiri Piixaxixri oi Jusria Ixriixacioxai (Piixaxixr
Ixriixarioxai Couir oi Jusrici)
Antecessora da Corte Internacional de Justia que produzia jurisprudncia que
ainda pode ser relevante.
<http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9>
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai (Ixriixarioxai Ciixixai Couir)
<http://www.icc-cpi.int/>
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai iaia a ix-Iucosivia (Ixriixarioxai
Ciixixai Tiinuxai ioi Foixii Yucosiavia)
<http://www.icty.org/>
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai iaia Ruaxoa (Ixriixarioxai Ciixixai
Tiinuxai ioi Ruaxoa)
<http://www.ictr.org/>
333
Sven Peterke
Siiciai Couir ioi Siiiia Lioxi
<http://www.sc-sl.org/>
2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio
regional
Coxisso Aiiicaxa sonii Diiiiros Huxaxos (Aiiicax Coxxissiox ox
Huxax axo Pioiiis Ricurs)
<http://www.achpr.org/>
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
<http://www.cidh.org/comissao.htm>
Coiri Aiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos (Aiiicax Couir ox Huxax axo
Pioiiis Ricurs)
Ainda no funciona!
<http://www.aict-ctia.org/courts_conti/achpr/achpr_home.html>
Coiri Aiiicaxa oi Jusria (Aiiicax Couir oi Jusrici)
Ainda no funciona!
<http://www.aict-ctia.org/courts_conti/acj/acj_home.html>
Coiri Euioiiia oi Diiiiros Huxaxos (Euioiiax Couir oi Huxax
Ricurs)
<http://www.echr.coe.int/echr/>
Vide em particular a HUDOC Casi-Law Coiiicriox
<http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
HUDOC+database/>
Coiri Ixriiaxiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos
<http://www.corteidh.or.cr/>
Tiinuxai oi Jusria oas Coxuxioaois Euioiiias (Euioiiax Couir
oi Jusrici)
<http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/>
334
Sven Peterke
25 Bibliograa
Como dito, fontes secundrias de informao, mas igualmente importantes,
so os trabalhos acadmicos. A seguinte lista no exaustiva refere-se, principalmente,
devido ao desenvolvimento rpido dos sistemas internacionais de direitos humanos,
s obras publicadas a partir de 2000. Trata-se meramente de uma seleo de obras de
qualidade reconhecida que deve facilitar a busca da bibliograa pertinente.
I. Comentrios e livros didticos
1. Comentrios
Alemo
Mi\ii-Laoiwic, Jens. Europische Menschenrechtskonvention EMRK: Hand
kommentar. 2. Au. Baden-Baden: Nomos, 2006.
Tirrixcii, Peter J. Klner Gemeinschaftskommentar zur Europischen Grundrechts-
Charta. Mnchen: Beck, 2006.
Espanhol
Lasacanasrii Hiiiairi, Iaki. Convenio europeo de derechos humanos: comentario
sistematico. 1. ed. Madrid: Civitas, 2004.
Maxcas Mairix, Araceli. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea:
comentario artculo por artculo. Bilbao: Fundacin BBVA, 2008.
Francs
Pirriri, Louis-Edmond; Dicaux, Emmanuel; Ixniir, Pierre-Henri (d.). La
Convention europenne des droits de lhomme: commentaire article par article. 2. d.
Paris, 1999.
Ingls
Cassisi, Antonio; Gaira, Paola; Joxis, John R. W. D. Te Rome Statute of the
International Criminal Court: a commentary. New York: OUP, 2002.
335
Sven Peterke
Diriicx, Sharon. A commentary on the United Nations Convention on the Rights of
the Child.
Te Hague: Kluwer Law, 1999. Nowax, Manfred. UN Convention on Civil and
Political Rights. CCPR Commentary. 2. ed. Kehl: Engel, 2005.
______; McAiruui, Elizabeth (Ed.). Te United Nations Convention Against Torture:
a commentary. Oxford: OUP, 2008.
Sixxa, Bruno (Ed.). Te Charter of the United Nations: a commentary. New York:
OUP, 2002. 2 v.
Tiiiiriiii, Otto (Ed.). Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court: observers notes, article by article. Mnchen: Beck et al., 2008.
Wiiiii, Mark (Ed.). Te Rights of Minorities in Europe: a commentary on the
European Framework Convention for the Protection of National Minorities. Oxford:
OUP, 2005.
Portugus
Baiiiro, Ireneu Cabral. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem anotada. 3. ed.
Coimbra: Coimbra, 2005.
Observao: anotada
Goxis, Luiz Flvio; Mazzuoii, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
Ateno: no se trata de comentrio no sentido das outras obras, mas de anotaes. Por isso,
o preo vantajoso.
2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias
Alemo
Siioi-Houixviioiix, Ignaz (Hrsg.). Lexikon des Vlkerrechts. 3. Au. Opladen:
Luchterhand, 2001.
336
Sven Peterke
Espanhol
Caxios, Alonso; Axcii, Miguel. Diccionrio de trminos de los derechos humanos.
1. ed. Barcelona, 2009.
Vaiixcia Viiia, Hernando. Diccionrio Espasa derechos humanos. Espasa Calpe
Mexicana, 2005.
Francs
Viaii, Cdric. Lexicon of human rights/Les dnitions de droits de lhomme. Te Hague:
Martinus Nijho, 2008.
Ingls
Maixs, Susan; Ciaiuax, Andrew. International human rights lexicon. Oxford:
OUP, 2005.
Online companion: <http://www.internationalhumanrightslexicon.org/contents.
html>.
Tuisauius oi Ecoxoxic, Sociai axo Cuiruiai Ricurs (ingls e
espanhol)
<http://shr.aaas.org/thesaurus/>
Woiiiux, Rdiger (Ed.). Max Planck Encyclopedia of Public International
Law (EPIL).
<http://www.mpepil.com/>
Portugus
Dicioxiio Diiiiros Huxaxos DHxir
<http://www.dhnet.org.br/interagir/dicionario/listadicionarios.php>
Excicioiioia Poirucuisa oi Diiiiros Huxaxos Oxiixi (Cixrio
oi Diiiiros Huxaxos Facuioaoi oi Diiiiro oa Uxiviisioaoi oi
Coixnia)
<http://www.fd.uc.pt/hrc/enciclopedia/>
337
Sven Peterke
3. Livros didticos
a. Introduo ao DIDH
Alemo
K\iix, Walter; Kuxzii, Jrg. Universeller Menschenrechtsschutz. 2. Au. Basel: Helbing
& Lichtenhain, 2008.
Scuiiiixc, Teodor. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und Europisches
Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004.
Espanhol
Bou Fiaxcu, Valentin; Casriiio Dauo, Mireya. Curso de derecho internacional de
los derechos humanos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
Ocuoa-Ruiz, Natalia. Los mecanismos convencionales de proteccin de los derechos
humanos en las Naciones Unidas. 1. ed. Madrid: Tomsam-Civitas, 2004.
Francs
Suoii, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d. Paris:
PUF, 2005.
Ingls
Doxxiii\, Jack. Universal human rights in theory and practice. 2. ed. New York:
Cornell University Press, 2002.
Eioi, Asbjrn; Kiausi, Katarina; Rosas, Alan (Ed.). Economic, social and cultural
rights: a textbook. 2. ed. Dordrecht et al.: Martinus Nijho, 2001.
Sriixii, Henry J.; Aisrox, Philip; Goooxax, Ryan. International human rights in
context: law, politics, morals: text and materials. 3. ed. Oxford: OUP, 2007.
Toxuscuar, Christian. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. Oxford:
OUP, 2008.
338
Sven Peterke
Portugus
Caxaoo Tiixoaoi, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. 2 v.
Caivaiuo, Andr Ramos de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional.
Rio de Janeiro et al.: Renovar, 2005.
Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
b. Introdues aos sistemas regionais
Alemo
Euiiis, Dirk (Hrsg.). Europische Grundrechte und Grundfreiheiten. 3. Au. Berlin:
De Gruyter, 2009.
Gianixwairii, Christoph. Europischen Menschenrechtskonvention: ein Studienbuch.
4. Au. Mnchen: Beck, 2009.
Hisiiuaus, Sebastian; Nowax, Carsten. Handbuch der Europischen Grundrechte.
1. Au. Mnchen: Beck, 2006.
Huxxii, Waldemar; Kaii, Wolfram (Hrsg.). Regionaler Menschenrechtsschutz:
Dokumente samt Einfhrungen. 1. Au. Baden-Baden: Nomos, 2009.
Espanhol
Faxoiz Lioisxa, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos:
aspectos institucionales e procesales. 2. ed. San Jos: IIDH, 1999.
Gaica Roca, Xavier (Ed.). La Europa de los derechos: el convenio europeo de derechos
humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005.
Francs
Suoii, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d. Paris:
PUF, 2005.
339
Sven Peterke
Ingls
Caxiiox, Iain. An introduction to the European Convention on Human Rights. 4. ed.
Uppsala: Lustu Forlag, 2002.
Davio, Eric. Te inter-american human rights system. Aldershot, 1997.
Haiiis, David; OBo\ii, Michael; Baris, Edward; Bucxii\, Carla. Law of the
European Convention on Human Righs. 2. ed. New York: OUP, 2009.
Haiiis, David J.; Livixcsroxi, Stephen (Ed.). Inter-american human rights system.
Oxford, 1998.
Muiia\, Rachel. Human rights in Africa: from the OAU to the African Union.
Cambridge: CAU, 2005.
Pasquaiucci, Jo M. Te practice and procedure of the Inter-American Court of Human
Rights. Cambridge: CUP, 2003.
Vii;oix, Frans. Human rights in Africa: national and international protection. New
York: OUP, 2007.
Portugus
Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
II. Revistas (com referncia acessibilidade pela internet)
Segue uma seleo de revistas internacionais que sempre (1.) ou
frequentemente (2.) contm artigos cientfcos sobre Direito Internacional dos
Direitos Humanos. O smbolo indica acessibilidade de todos os seus arquivos;
o , disponibilidade parcial; e o (-), necessidade de autorizao especial ou de sua
compra.
340
Sven Peterke
1. Revistas de direitos humanos e reas ans
Revistas Links Acesso
online?
African Human Rights
Law Journal
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlj/ahrlj.html> -
African Human Rights
Reports
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlr/ahrlr.html>
Asia Pacic Journal on
Human Rights and the
Law
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/aphu> -
Australian Journal of
Human Rights
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/>
Australian Indigenous
Law Reporter
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/>
Boletn/Observatorio de
los Derechos Humanos
en Colombia
<http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/
boletin_tematico.asp>
Celnen. A Journal of
Indigenous Governance
<http://web.uvic.ca/igov/research/journal/>
Derechos Humanos
Mxico
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.
htm?r=derhumex>

Diritti Umani e Diritto
Internazionale
<http://www.francoangeli.it/riviste/sommario.asp?IDRivista=148> -
Harvard Human Rights
Journal
<http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/>
Health and Human
Rights:
An International Journal
<http://www.hhrjournal.org/index.php/hhr>
Human Rights Law
Review
<http://hrlr.oxfordjournals.org/> -
Human Rights Brief <http://www.wcl.american.edu/hrbrief/>
Human Rights Defender <http://www.austlii.edu.au/au/journals/HRD/>
Human Rights Quarterly <http://www.press.jhu.edu/journals/human_rights_quarterly/> -
Human Rights Review <http://www.springer.com/law/journal/12142>
Human Rights Solidarity <http://www.hrsolidarity.net/mainfle.php/hrsolidarity/>
Human Rights Tribune <http://www.hri.ca/tribune.aspx>
Human Rights Watch
Publications
<http://www.hrw.org/en/publications>
Indigenous Law Bulletin <http://www.austlii.edu.au/au/journals/ILB/>
341
Sven Peterke
Informe sobre la
Situacin de los Derechos
Humanos en la Argentina
<http://www.cels.org.ar/documentos/index.php?info=publicaciones
Tpl&ids=3&lang=es&ss=126>
Inter-American Yearbook
of Human Rights
<http://www.brill.nl/default.aspx?partid=210&pid=18762> -
Interdisciplinary Journal
of Human Rights Law
<http://www.americanstudents.us/humanrightsjournal.shtml> -
Interights Bulletin <http://www.interights.org/bulletin/index.htm>
International Human
Rights Reports
<http://www.nottingham.ac.uk/law/hrlc/publications/ihrr.php> -
International Journal of
Human Rights
<http://www.tandf.co.uk/journals/titles/13642987.asp> -
International Journal of
Refugee Law
<http://ijrl.oxfordjournals.org/>
Journal of Human Rights <http://www.tandf.co.uk/journals/titles/14754835.asp> -
Journal of Human Rights
Practice
<http://jhrp.oxfordjournals.org/>
Journal of International
Law of Peace and Armed
Conict
<http://www.ifhv.rub.de/publications/huvi.html>
Migration and
Integration
<http://jimi.metropolis.net/> -
Journal of Refugee
Studies
<http://jrs.oxfordjournals.org/> -
KOAGA RNEETA <http://www.derechos.org/koaga/main.htm>
Mediterranean Journal of
Human Rights
<http://home.um.edu.mt/laws/test/mjhr.html> -
MenschenRechtsMagazin <http://www.uni-potsdam.de/u/mrz/mrm.htm>
Muslim World Journal of
Human Rights
<http://www.bepress.com/mwjhr/> -
Northwestern Journal
of International Human
Rights
<http://www.law.northwestern.edu/jihr/>
Netherlands Quarterly of
Human Rights
<http://www.nqhr.net/> -
Religion & Human
Rights
<http://www.brill.nl/rhrs> -
Revista Instituto
Interamericano de
Derechos Humanos
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=iidh>
342
Sven Peterke
South African Human
Rights Yearbook
<http://search.sabinet.co.za/WebZ/Authorize:sessionid=0:
autho=fhuma:password=
freejnl&AdvancedQuery?&next=ej/ej_content_huma.html&bad=ej/
ej_badfetch.html
&ref=logon_open.html>
South African Journal of

Human Rights
<http://www.journals.co.za/ej/ejour_ju_sajhr.html> -
Studien zu Grund- und
Menschenrechten
<http://opus.kobv.de/ubp/schriftenreihen_ebene2.php?sr_
id=36&la=de>

SUR International
Journal of Human Rights
<http://www.surjournal.org/>
Torture. Journal on
Rehabilitation of Torture
Victims and Prevention
of Torture
<http://www.irct.org/Default.aspx?ID=61>
Universal Human Rights <http://www.jstor.org/journals/01632647.html> -
Violence against Women <http://vaw.sagepub.com/>
Violence and Victims <http://www.ingentaconnect.com/content/springer/vav> -
War Crimes, Genocide
& Crimes against
Humanity
<http://www.war-crimes.org/>
Yale Human Rights
& Development Law
Journal
<http://islandia.law.yale.edu/yhrdlj/>
2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico

Segue uma modesta seleo de revistas de Direito Internacional Pblico
que frequentemente publicam artigos concernentes proteo internacional dos
direitos humanos.
Revistas Links Acesso
online?
African Journal of Inter-
national and Compara-
tive Law
<http://www.eupjournals.com/journal/ajicl?cookieSet=1> -
American Journal of
International Law
<http://www.asil.org/ajil.cfm> -
343
Sven Peterke
American University In-
ternational Law Review
<http://www.wcl.american.edu/journal/ilr/>
Anuario Mexicano de
Derecho Internacional
<http://www.bibliojuridica.org/estrev/derint/admin/presenta/>
Archiv des Vlkerrechts <http://www.ingentaconnect.com/content/mohr/avr> -
ASIL Insight <http://www.asil.org/insights.cfm>
Brooklyn Journal of
International Law
<http://www.brooklaw.edu/students/journals/bjilcurrent.php>
Cardozo Journal of
Confict Resolution
<http://www.cojcr.org/>
Cardozo Journal of
Internatonal and Com-
parative Law
<http://www.cjicl.com/>
Chinese Journal of
International Law
<http://chinesejil.oxfordjournals.org/>
Duke Journal of Com-
parative & Intl Law
<http://www.law.duke.edu/journals/djcil/>
Emory International
Law Review
<http://www.law.emory.edu/index.php?id=1053/eilrhome.htm>
European Journal of
International Law
<http://ejil.oxfordjournals.org/>
German Law Journal <http://www.germanlawjournal.com/>
German Yearbook of
International Law
<http://www.duncker-humblot.de/
?mnu=900&typ=902&cmd=904&sid=112>
Gttingen Journal of
International Law
<http://www.gojil.eu/>
Gonzaga Journal of
International Law
<http://www.gonzagajil.org/>
Harvard International
Law Journal
<http://www.harvardilj.org/print>
Heidelberg Journal of
International Law
<http://www.zaoerv.de/>
International and Com-
parative Law Quarterly
<http://www.jstor.org/journals/00205893.html?cookieSet=1> -
Law and Practice of
International Courts and
Tribunals
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/lape> -
Law Reports of Trials of
War Criminals
<http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/law-reports-trials-war-
criminals.html>

Leiden Journal of Inter-
national Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=LJL> -
344
Sven Peterke
Max Planck Yearbook of
United Nations Law
<http://www.mpil.de/ww/de/pub/forschung/forschung_im_de-
tail/publikationen/institut/mpyunl.cfm>

Melbourne Journal of
International Law
<http://mjil.law.unimelb.edu.au/>
Netherlands Interna-
tional Law Review
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NLR>
Netherlands Yearbook
of International Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NYL>
New York University
Law & Politics
<http://www.law.nyu.edu/journals/jilp/index.htm>
Nordic Journal of Inter-
national Law
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/nord>
Revista Brasileira de
Direito Internacional
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint> -
Revue Gnrale de Droit
International Public
<http://www.rgdip.com/> -
Santa Clara Journal of
International Law
<http://www.scu.edu/scjil/>
The George Washing-
ton International Law
Review
<http://docs.law.gwu.edu/gwilr/issues.htm>
Vanderbilt Journal of
Transnational Law
<http://law.vanderbilt.edu/publications/journal-of-transnational-
law/index.aspx>

Virginia Journal of
International Law
<http://scs.student.virginia.edu/~vjil/>
Yearbook of Interna-
tional Humanitarian Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=YHL> -
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH
Axiiicax Sociir\ oi Ixriixarioxai Law (Asii). Asil Guide to Electronic
Resources for Human Rights
<http://www.asil.org/humrts1.cfm>
Diiicuos. Concise Guide to Human Rights on the Internet
<http://www.derechos.org/human-rights/manual.htm>
Gioicirowx Law Liniai\ Huxax Ricurs Law Risiaicu Guioi
<http://www.ll.georgetown.edu/guides/HumanRightsLaw.cfm>
Gionaiix. International Human Rights Research Guide
<http://www.nyulawglobal.org/globalex/Human_Rights.htm>
345
Sven Peterke
Exiirox, Robyn.; B\ixis, Axoiiw. Guide to International Human Rights
Research: Selected Sources
Download grtis disponvel em:
<http://www.hku.hk/ccpl/research_resources/humanrightsguide/index.html>
Huxax Ricurs. An Interdisciplinary Bibliography and Research Guide
<http://www2.lib.uchicago.edu/~llou/humanrights.html>
Huxax Ricurs Eoucariox Associarioxs
Oferece vrios guias sobre direitos humanos (tambm em espanhol e portugus)
<http://www.hrea.net/learn/guides/index.php>
NGO Risiaicu Guioi: Huxax Ricurs
<http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/rights.
html>
Ricurs Ixriixarioxai Risiaicu Guioi ioi Ixriixarioxai Huxax
Ricurs Law\iis
<http://www.rightsinternational.org/links.html>
IV. Guias sobre o DIDH
Caiisox, Scott; Gisvoio, Gregory. Practical guide to the International Covenant on
Civil and Political Rights. Ardsley: Hotei Publishing, 2003.
DHxir
<http://www.dhnet.org.br/direitos/index.html>
Goxiix, Donna. Short guide to the European Convention on Human Rights. 3. ed.
Strasbourg: CoE, 2005.
Haxxux, Hurst. Guide to international human rights practice. 4. ed. Ardsley:
Martinus Nijho/Brill, 2004.
Huxax Ricurs Eoucariox Associariox. Guides dapresentissage.
<www.hrea.org/fr/education/guides/OEA.html>
MacKa\, Fergus. A guide to indigenous peoples rights in the inter-american human
rights system. IWGIA, 2002.
S\xoxiois, Janusz; Voiooix, Vladimir (Ed.). A guide to human rights: institutions,
standards, procedures. Aldershot, 2003.
346
Sven Peterke
Captulo 12: Stios de importantes atores do sistema
internacional de direitos humanos
Organizaes intergovernamentais (OIGs) no so somente atores importantes
do sistema internacional de direitos humanos porque estimulam e cuidam da
elaborao de instrumentos e polticas regionais para a proteo de direitos humanos,
mas porque tambm servem como importantes fruns de discusso, permitindo a
participao de representantes da sociedade civil, em particular das organizaes no
governamentais (ONGs).
Sumrio:
26 Organizaes intergovernamentais
I. OIGs universais (inclusive rgos e programas relevantes)
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes)
1. OIGs africanas
2. OIGs americanas
3. OIGs asiticas
4. OIGs europeias
27 Organizaes no governamentais
I. ONGs universais
II. ONGs regionais
1. ONGs africanas
2. ONGs americanas
3. ONGs asiticas
4. ONGs europeias
347
Sven Peterke
26 Organizaes intergovernamentais
Muitas OIGs dispem de rgos especiais para a proteo de direitos humanos.
Aqueles que so cortes, tribunais ou outros grmios com competncias jurisdicionais
j foram listados no 25 e, por isso, no precisam ser mencionados de novo neste
captulo.
I. OIGs universais (inclusive rgos e programas
relevantes)
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos
UNHCHR
<http://www.ohchr.org/EN/Pages/WelcomePage.aspx>
Airo Coxissaiiaoo oas Nais Uxioas iaia Riiuciaoos ACNUR
<http://www.acnur.org/t3/portugues/>
Fuxoo oas Nais Uxioas iaia a Ixiixcia Uxicii
<http://www.unicef.org.br/>
Oicaxizao Ixriixacioxai oo Tianaiuo OIT
<http://www.ilo.org/global/lang--en/index.htm>
Oicaxizao Muxoiai oa Saoi OMS
<http://www.who.int/en/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas ONU
<http://www.un.org/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas iaia a Aiixixrao i Aciicuiruia FAO
<http://www.fao.org/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas iaia a Eoucao, Cixcia i Cuiruia
Uxisco
<http://portal.unesco.org/en/ev.php/URL_ID=29008&URL_DO=DO_
TOPIC&URL_SECTION=201.html>
Piociaxa oas Nais Uxioas iaia o Disixvoivixixro PNUD
348
Sven Peterke
<http://www.pnud.org.br/home/>
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas
relevantes)
1. OIGs africanas
Uxio Aiiicaxa UA
<http://www.africa-union.org/>
2. OIGs americanas
Coxisso Ixriiaxiiicaxa oi Muiuiiis
<http://portal.oas.org/Default.aspx?tabid=621&language=en-US>
Ixsriruro Ixriiaxiiicaxo oi Diiiiros Huxaxos IIDH
<http://www.iidh.ed.cr/>
Oicaxizao oos Esraoos Axiiicaxos OEA
<http://www.oas.org/main/portuguese/>
3. OIGs asiticas
Liacui oi Aian Sraris (LAS)
<http://www.al-bab.com/arab/docs/league.htm>
Oicaxizariox oi rui Aian Coxiiiixci (OIC)
<http://www.oic-oci.org/>
4. OIGs europeias
Coxsiiuo oa Euioia CE
<http://www.coe.int/t/pt/com/about_coe/>
Uxio Euioiiia UE
<http://europa.eu/index_pt.htm>
Oicaxizao iaia Sicuiaxa i Cooiiiao xa Euioia OSCE
<http://www.osce.org/>
349
Sven Peterke
Vide, em particular, o OSCE-Oce for Democratic Institutions and Human
Rights (ODIHR)
<http://www.osce.org/odihr>
27 Organizaes no governamentais
Hoje existem milhares de organizaes no governamentais (ONGs). Muitas
se dedicam exclusivamente defesa e proteo dos direitos humanos, s vezes, para
a imposio de um nico direito humano (por exemplo, liberdade de imprensa).
Observa-se que muitas ONGs oferecem publicaes com informaes preciosas para
pesquisas acadmicas. Contudo, nem todas as ONGs so competentes, outras, porm,
so muito mais que determinados governos ou organizaes governamentais.
A seguinte seleo um ponto de partida para aqueles que precisam de
uma primeira orientao para achar sua ONG. Ela tambm elenca institutos e
instituies de pesquisa no governamentais.
I. ONGs universais
Vide, para uma primeira viso geral, a lista oferecida pela University of
Minnesota Human Rights Library
<http://www1.umn.edu/humanrts/links/ngolinks.html>
Axisria Ixriixacioxai AI
<http://www.br.amnesty.org/>
Associariox ioi rui Piivixriox oi Toiruii APT
<http://www.apt.ch/>
Cuiioiix Ricurs Ixioixariox Nirwoix Ciix
<http://www.crin.org/>
Coxir Ixriixacioxai oa Ciuz Viixiiua CICV
<http://www.icrc.org/>
Diiicuos Huxax Ricurs
ESCR-Net: Tui Ixriixarioxai Nirwoix ioi Ecoxoxic, Sociai axo
Cuiruiai Ricurs
<http://www.escr-net.org>
350
Sven Peterke
Fioiiao Ixriixacioxai oi Sociioaois oa Ciuz Viixiiua i oo
Ciiscixri Viixiiuo FICV
<http://www.ifrc.org/>
Fiax Ixriixarioxai (Foi rui Ricurs ro Fiio Oxisiii)
<http://www.an.org>
Fiiioox Housi
<http://www.freedomhouse.org>
Gionai IDP Pio;icr
<http://www.idpproject.org>
Huxax Ricurs Fiisr
<http://www.humanrightsrst.org/index.aspx>
Huxax Ricurs Ixriixir
<http://www.hri.ca/>
Huxax Ricurs Nirwoix Ixriixarioxai
<http://www.hrni.org >
Huxax Ricurs Warcu HRW
<http://www.hrw.org/>
Ixriiicurs. Ixriixarioxai Cixrii ioi rui Licai Pioricriox oi
Huxax Ricurs
<http://www.interights.org/>
Ixriixarioxai Couxcii oi Huxax Ricurs (espanhol/francs/ingls)
<http://www.ichrp.org/>
Jusria Gionai
<http://www.global.org.br/>
II. ONGs regionais
Duxi Uxiviisir\ NGO Risiaicu Guioi
Oferece uma lista de importantes ONGs de todas as regies do mundo
<http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/
rights.html>
351
Sven Peterke
1. ONGs africanas
Aiiica Acriox
Cixrii ioi Huxax Ricurs
Ixsriruri ioi Huxax Ricurs axo Diviioixixr ix Aiiica
Souruiix Aiiicax Diviioixixr Coxxuxir\
Wisr Aiiicax ioi Riiuciis axo Ixriixaii\ Disiiacio Piisoxs
Nirwoix
<http://www.waripnet.org>
2. ONGs americanas
Casa Aiiaxza
<http://www.casa-alianza.org.uk/northsouth/CasaWeb.nsf/AboutUs?OpenPage>
Cixrii ioi Jusrici axo Ixriixarioxai Law (Ci;ii)
<http://www.cejil.org/main.cfm?switch=i>
Coxisix iaia Diiixsa oi ios Diiicuos Huxaxos ix Cixrioaxiiica
(Cooiuuca)
<http://www.codehuca.or.cr>
Coxir Larixo-Axiiicaxo i oo Caiini iaia a Diiisa oos Diiiiros oa
Muiuii (Ciaoix)
<http://www.cladem.org/>
Equiio Nizxoi
<http://www.derechos.org/nizkor/>
Ixrii-Axiiicax Ixsriruri oi Huxax Ricurs (IIDH) (espanhol/ingls)
<http://www.iidh.ed.cr>
Larix Axiiicax Fioiiariox oi Associarioxs ioi Riiarivis oi rui
Diraixio-Disaiiiaiio (Fioioax) (ingls/espanhol)
<http://www.desaparecidos.org/fedefam/eng.html>
Nuivos Diiicuos oii Hoxnii
<http://www.ndh.org.ar/>
Tui Cixriai Axiiicax Riiucii Cixrii
<http//www.icomm.ca/carecen>
352
Sven Peterke
Souru axo Miso Axiiicax Ixoiax Ricurs Cixrii (SAIIC)
<http://saiic.nativeweb.org/>
Viva Rio
<http://www.vivario.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?tpl=home>
3. ONGs asiticas
Aian Ixsriruri ioi Huxax Ricurs (AIHR)
<http://www.aihr.org.tn>
Asiax Ricioxai Risouici Cixrii ioi Huxax Ricurs Eoucariox
(ARRCHR)
<http://www.arrc-hrfe.com>
Asiax Huxax Ricurs Coxxissiox (ACRC) x Asiax Licai Risouici
Cixrii
<http://www.ahrchk.net>
Caiio Ixsriruri ioi Huxax Ricurs Sruoiis
<http://www.cihrs.org>
4. ONGs europeias
Ano Axaoixi Huxax Ricurs Ixsriruri
<http://web.abo./instut/imr/>
Giixax Ixsriruri ioi Huxax Ricurs (Diurscuis Ixsrirur iui
Mixscuixiicuri)
<http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/>
Niruiiiaxo Ixsriruri oi Huxax Ricurs (SIM)
<http://www.uu.nl/EN/faculties/leg/organization/schools/schooloaw/
organization/institutenencentra/studieeninformatiecentrummensenrechten/
Pages/default.aspx>
Luowic Boirzxaxx Ixsriruri oi Huxax Ricurs (BIM)
<http://www.univie.ac.at/bim/php/bim/index_eng.php>
353
GLOSSRIO
Ao armativa Conjunto de aes ou programas, cria-
dos para aumentar o nmero de opor-
tunidades educacionais e de trabalho,
destinados a indivduos ou grupos aos
quais foram negados plena participao
e acesso a direitos.
Acta iure gestionis Atos de natureza comercial/privada real-
izados por agentes ou ociais de um Es-
tado (geralmente isentos de imunidade
estatal).
Acta iure imperii Atos de Estado/de natureza ocial (geral-
mente implicam imunidade estatal).
Admissibilidade (de um recurso) Denncia submetida competncia ju-
risdicional de uma Corte ou de um sis-
tema de direitos humanos.
Advisory opinion Veja: Opinio consultiva.
Armative action Veja: Ao armativa.
Amicus curiae Pessoa ou entidade que no parte de um
caso e que, voluntariamente, se prope a
oferecer informaes acerca de aspectos
jurdicos ou fticos, a m de auxiliar a
Corte em sua deciso.
Ato ultra vires Atos alm da competncia dos poderes
do mandato.
354
Aut dedere aut iudicare (princpio de) Princpio referente obrigao de extra-
ditar ou de julgar pessoas que cometer-
am crimes internacionais.
Bona de (princpio de) Princpio que requer que os sujeitos do
direito internacional pblico cumpram
suas obrigaes internacionais de boa-
f.
Charter-based bodies O sistema de direitos humanos da ONU
composto basicamente de dois tipos
de rgos. Os treaty-based bodies tm sua
criao e atribuies baseadas em trata-
dos. Os charter-based bodies tm sua cri-
ao e atribuies baseadas na Carta das
Naes Unidas.
Clusula rebus sic stantibus
(princpio de) Doutrina que permite que os tratados
se tornem inaplicveis devido a uma al-
terao fundamental nas circunstncias.
Trata-se essencialmente de um princ-
pio que proporciona uma exceo re-
gra geral do pacta sunt servanda (de que
acordos devem ser cumpridos).
Cdigo de conduta Conjunto de princpios operacionais de
natureza voluntria, no vinculante.
Comentrio geral Consiste em uma declarao de autori-
dade de um rgo criado por meio de
um tratado, acerca do contedo e da
aplicao de um direito particular, que
pode ser relevante tanto para a inter-
pretao quanto para a aplicao de leis
internacionais e internas, bem como de
polticas. s vezes chamado de reco-
mendao geral. No deve ser confun-
355
dido com uma deciso nal emitida por
um rgo.
Comunicao Denncia individual ou coletiva, feita a
um rgo criado por meio de um trata-
do, referente a uma suposta violao de
direitos humanos. Tambm chamada de
application, denncia ou petio.
Conito armado De acordo com o Estatuto do Tribunal
Penal Internacional para a ex-Iugoslvia,
um conito armado ocorre sempre que
Estados recorrem ao uso da fora para
dirimir conitos entre si ou quando h
prolongada violncia armada entre as
autoridades governamentais e os grupos
armados organizados ou entre tais gru-
pos dentro do Estado. O Direito Inter-
nacional Humanitrio classica os con-
itos armados em internacionais e no
internacionais.
Conveno Tratado multilateral dotado de carter
vinculante no mbito do direito inter-
nacional. Pode tambm ser chamada de
Pacto, como o caso do Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e Polticos e
do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Culturais e Sociais.
Declarao Declarao solene de um rgo criado
por meio de um tratado que pode conter
recomendaes e at mesmo formular
direitos, mas que no juridicamente
vinculante. Uma declarao pode ser
feita por Estados individuais acerca
da aceitao ou interpretao de uma
obrigao.
356
Derrogao (de um direito) Revogao parcial de uma lei. No con-
texto do Direito Internacional dos Di-
reitos Humanos, consiste na suspenso
de uma obrigao referente a um direito
humano em situaes de emergncia
claramente denidas.
Devido processo legal Aplicao da lei por meio dos tribunais
de justia. A garantia do devido processo
legal requer que toda pessoa tenha di-
reito a um julgamento justo.
Direito coletivo Direito (no necessariamente humano)
cujo titular ou, pelo menos, benecirio
um grupo de pessoas. A exata denio
do conceito contenciosa. Contrrio do
direito individual.
Direito costumeiro Fonte primria do direito internacional
pblico, referente a regras de direito
derivadas da conduta de Estados.
Direito individual Direito (no necessariamente humano)
cujo titular ou, pelo menos, benecirio
o indivduo. A exata denio do con-
ceito contenciosa. Contrrio de direito
coletivo.
Direito Internacional Humanitrio Direito Internacional dos Conitos Ar-
mados (ius in bello). No se confunde
com o ius ad bellum.
Direitos (humanos) civis Toda forma de garantia que protege a in-
tegridade fsica e psquica.
Direitos culturais Direito de preservar e gozar da identi-
dade cultural e do desenvolvimento.
Direitos econmicos Direitos humanos referentes produo,
357
ao desenvolvimento e administrao de
materiais para as necessidades da vida.
Direitos (no) derrogveis Direitos humanos que, em situa-
es de emergncia, sob determinadas
circunstncias, podem ser temporaria-
mente suspensos.
Direitos polticos Toda forma de garantia que protege a
participao na vida poltica e social.
Direitos sociais Reclamaes aos governos a m de que
propiciem o bem-estar a todos que resi-
dem em seus territrios.
Discriminao Negao de tratamento igual, de liber-
dades civis ou de oportunidades a in-
divduos ou grupos no que diz respeito
educao, moradia, ao tratamento
de sade, ao trabalho ou ao acesso a
bens e servios. A discriminao pode
ocorrer com base na raa, naciona-
lidade, sexo, orientao sexual, idade,
liao poltica, religiosa ou tnica, es-
tado civil, decincia fsica, mental ou
de desenvolvimento.
Domaine rserv Jurisdio exclusivamente domstica,
como meio de restringir o direito de or-
ganizaes internacionais ou de estados
individuais de interferirem em decises
ou em consequncias das decises toma-
das por parte de um Estado.
Eet utile (princpio de) Princpio da efetividade dos direitos hu-
manos. O tratado de direitos humanos
interpretado de tal forma que seu obje-
tivo e as nalidades de suas regras pos-
sam ser alcanadas.
358
Equidade Nome dado ao conjunto de princ-
pios legais em jurisdies que seguem a
tradio inglesa da common law, comple-
mentando normas de direito estritas, cuja
aplicao operaria de maneira rigorosa.
Esgotamento dos recursos internos Refere-se ao princpio adotado por tribu-
nais internacionais e por outros rgos
internacionais de direitos humanos de
no julgarem casos antes que as cortes
nacionais tenham a chance de faz-lo.
Estado-parte Estado que ratica um tratado ou pacto
internacional.
Ex aequo et bono Princpios gerais de justia.
Fact-nding Pesquisa acerca da situao dos direitos
humanos em um determinado pas, por
meio, por exemplo, do envio de um rela-
tor especial da ONU para tratar de de-
terminado tema.
Follow-up (procedimento de) Processo de acompanhamento sobre a
situao dos direitos humanos em um
determinado pas.
Genro (Gender) De acordo com o art. 7o (3) do Estatuto
de Roma, a denio do termo genro
abrange os sexos masculino e feminino,
no contexto da sociedade, no lhe dev-
endo ser atribudo qualquer outro sig-
nicado. H outras denies.
General comment Veja: Comentrio geral.
Guerra Conito armado de carter internacional
entre dois ou mais Estados. A declarao
de estado de guerra desnecessria.
359
Imputao (de violaes de DHI) Refere-se ao fato de o cometimento de
uma determinada infrao penal poder
ser atribudo a um Estado, sendo este re-
sponsabilizado pela violao de direitos
humanos.
Imunidade do Estado Iseno de persecuo de um Estado pelo
cometimento de atos ociais praticados
por seus agentes (acta iure imperii).
Individual complaint Denncia individual.
Indivisibilidade (dos DHI) Refere-se ao fato de que todos os direitos
humanos so igualmente importantes
para assegurar que todas as pessoas pos-
sam viver de forma livre e digna. No h
hierarquia entre eles.
Interdependncia e inter-relao
(dos DHI) Signica que todo direito humano con-
tribui para a realizao da dignidade
humana por meio da satisfao de suas
necessidades fsicas, psicolgicas, espirit-
uais e de desenvolvimento. A plena rea-
lizao de um direito depende, total-
mente ou em parte, da realizao dos
demais.
International Bill of Rights Aluso s Bills of Rights como as pri-
meiras expresses de garantias funda-
mentais como parte integrante de Con-
stituies. No contexto internacional,
refere-se Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948 e aos dois
Pactos Internacionais de 1966 (inclu-
sive seus Protocolos).
360
Ius ad bellum Princpio de direito internacio-nal refer-
ente ao fato de que a guerra pode ser le-
gitimamente travada por Estados. Trata-
se de um princpio defasado, visto que a
Carta da ONU probe o uso da fora nas
relaes internacionais.
Ius cogens Norma aceita pela comunidade intern
acional de Estados que no permite
nenhuma derrogao. Tambm chama
da de norma peremptria ou cogente.
Ius dispositivum Direito negocivel; direito cujo con-
tedo pode ser renunciado por meio de
acordo.
Ius in bello Direito internacional aplicvel durante
conitos armados. Tambm chamado
Direito Internacional Humanitrio ou
Direito Internacional dos Conitos Ar-
mados. No signica que os Estados
tenham o direito de iniciar um conito
armado. Contrrio ao ius ad bellum.
Ius standi (in iudicio) Veja: Locus standi.
Jurisdio extraterritorial Prerrogativa de um Estado de ter com-
petncia para julgar pessoas pelo come-
timento de crimes ocorridos fora de seu
territrio (no deve ser confundido com
a questo de aplicabilidade extraterrito-
rial dos tratados de direitos humanos).
Jurisdio universal Competncia legal, reclamada por parte
do Estado, para perseguir criminosos,
independentemente do local de cometi-
mento do crime.
Local remedies-rule Veja: Esgotamento dos recursos internos.
361
Locus standi (in iudicio) Acesso direto corte ou a outro rgo
judicial.
Mrito (da causa) Fundamento de deciso judicial ou de
sentena.
Non-refoulement (princpio de) Princpio que probe a devoluo de um
refugiado ao Estado que pretende julg-
lo, considerando o fato de que este refu-
giado corre risco de sofrer violaes de
direitos humanos aps a sua volta. No
confere um direito positivo ao asilo nem
a obrigao de receber o refugiado de
forma permanente.
Objetor persistente Estado que, de forma consistente e ex-
pressa, manifesta-se contrrio a uma de-
terminada regra/norma ao longo do proc-
esso de elaborao de um tratado e que,
consequentemente, reserva-se o direito de
no se vincular a ela nem de aplic-la.
Obrigaes erga omnes Normas que obrigam todos os Estados,
isto , toda a comunidade de Estados.
Vigoram como direito costumeiro inter-
nacional. Trata-se de bens jurdicos cuja
proteo de interesse e de responsabi-
lidade de todos. Quando as obrigaes
vinculam apenas em relao aos Estados-
Partes de um tratado internacional de
direitos humanos, fala-se em obrigaes
erga omnes inter partes.
Opinio consultiva Opinio no vinculante proferida por
um tribunal ou rgo julgador sobre de-
terminado tema.
Opinio iuris Elemento constitutivo do direito costu-
meiro internacional.
362
Ordre public Refere-se ordem pblica. Os direitos
humanos no podem ser entendidos
apenas como direitos subjetivos, mas
tambm como princpios de ordem ob-
jetivos, no mbito do direito pblico e,
consequentemente, tornando-se parte
integrante da ordem pblica da comuni-
dade internacional.
Organizao internacional Organizaes constitudas por Estados.
Tambm denominadas de organizaes
intergovernamentais. O termo empre-
gado, s vezes, tambm para organiza-
es internacionais no estatais.
Organizao no governamental Organizao no constituda por gov-
ernos (Estados).
Pacta sunt servanda (princpio de) Princpio de que todos os acordos em
vigor devem ser respeitados e cumpridos
de boa-f pelas partes. Isso permite que
as partes respeitem e faam respeitar os
tratados. Os limites a este princpio so
as normas peremptrias, de carter ius
cogens, e a clusula rebus sic stantibus.
Persistent objector Veja: Objetor persistente.
Petio Veja: Comunicao.
Queixa Denncia. Veja: Comunicao.
363
Raticao Procedimento por meio do qual o Es-
tado, aps ter assinado um determinado
tratado, declara-se legalmente vinculado
a ele.
Rationae materiae Aplicabilidade de um tratado internac-
ional em razo da matria.
Rationae personae Aplicabilidade de um tratado internac-
ional em razo da pessoa.
Rationae tempore Aplicabilidade de um tratado internac-
ional em razo do tempo.
Relator especial Expert escolhido por um rgo do sis-
tema universal (ONU) ou de sistemas
regionais (como a OEA) para preparar
relatrios regulares sobre a situao dos
direitos humanos em um determinado
pas (relator especial para um deter-
minado pas) ou sobre uma temtica
de direitos humanos especca (rela-
tor temtico). Se a pessoa for escolhida
pelo Secretrio-Geral da ONU, pode
ser chamada tambm de representante
especial. Uma funo similar pode ser
tambm a do expert independente.
Represlia Medidas coercitivas, derrogatrias das
regras ordinrias de Direito Internacion-
al Pblico, tomadas por um Estado em
decorrncia de atos ilcitos cometidos
em seu prejuzo por um outro Estado,
e destinadas a impor a este, por meio de
um dano, o respeito do direito. Existem
vrias proibies de represlias.
Reserva Declarao feita por parte do Estado
que expressa isenes ou modicaes
364
dos efeitos legais acerca de determinadas
previses do tratado a ser raticado.
Resoluo (de uma OI) Deciso de um rgo de uma organiza-
o intergovernamental. Com exceo
das resolues do Conselho de Segurana
da ONU, geralmente no so vinculan-
tes do ponto de vista jurdico.
Responsabilidade internacional Responsabilidade do Estado ou de outro
sujeito de direito internacional pblico,
decorrente de um ato ilcito internacio-
nal, como, por exemplo, de uma vio-
lao de direitos humanos.
Retorso Resposta jurdica pacca, porm nega-
tiva, por parte de um Estado, a um ato
ou violao de obrigao internacional
de outro Estado. No deve ser confun-
dida com represlia.
Rule of law Mxima geral do direito, segundo a qual
decises devem ser tomadas por meio da
aplicao de princpios e leis conhecidas,
sem a interveno de discricionariedade
na sua aplicao. Essa mxima visa a ser
uma salvaguarda contra a governana ar-
bitrria.
Self-contained regime Conceito controverso. Noo da existn-
cia de regimes jurdicos especiais isolados
do Direito Pblico International Geral,
o que impossibilita que suas regras gerais
possam ingressar no regime jurdico in-
ternacional.
Self-executing norm Norma cujo contedo autoaplicvel,
sem que haja qualquer condicionante ou
possibilidade de atuao discricionria
365
por parte do rgo julgador em atuar de
forma contrria a sua aplicao.
Soft law Parte do Direito Internacional Pblico
que no congura o verdadeiro direito
positivo (hard law). Norma que no tem
fundamento no direito pblico e cuja vi-
olao no implica responsabilidade dos
Estados. Direito sem vinculao jurdica,
porm importante para a construo do
direito internacio-nal costumeiro.
Special procedures Nomenclatura geral dos mecanismos
estabelecidos pela Comisso de Direitos
Humanos a m de analisar a situao de
pases especcos ou de situaes espe-
ccas. Os procedimentos especiais so
meios para que a Comisso esteja con-
stantemente engajada em um determi-
nado tema ao longo do ano.
Special rapporteur Veja: Relator especial.
Special representative Representante especial.
Specialized agency Agncias da ONU cujas atribui-
es diferenciam-nas de outras organi-
zaes internacionais. Sua criao fun-
dada no artigo 57 da Carta das Naes
Unidas e, por isso, elas pertencem
famlia das Naes Unidas.
Standard-setting Especicao das normas e princpios de
direitos humanos por meio de propostas
de novos instrumentos vinculantes ou de
soft law.
Treaty-based bodies O sistema de direitos humanos da ONU
faz distino entre treaty-based e char-
366
ter based bodies. Treaty-based bodies so
rgos internacionais criados com base
em tratados.
Universal Peer Review Procedimento obrigatrio a todos os
Estados-Membros da ONU, realizado
no mbito do Conselho de Direitos
Humanos, segundo o qual cada Estado
informa perio-dicamente o Conselho
acerca da situao dos direitos humanos
em seu territrio. Relatrios podem ser
enviados tambm por parte de organi-
zaes no governamentais (shaddow re-
port).
Universalidade (dos DHI) Refere-se aplicabilidade universal e
irrestrita dos direitos humanos, sem
qualquer forma de distino, e devem ser
respeitados por todas as pessoas, no mun-
do todo, independentemente de pases,
culturas ou situaes especcas. No
signica a uniformidade de aplicao e
interpretao desses direitos no mbito
interno dos Estados. No deve ser con-
fundido com jurisdio universal.
View Veja: Vista.
Visita in loco Investigao no local.
Vista Designao para os pareceres jurdicos
que os Comits elaboram acerca de pos-
sveis violaes s Convenes de Direi-
tos Humanos. Quando ocorre uma vio-
lao a um determinado trata-do, cria-se
um procedimento de acompanhamento
da situao para o caso.
367
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
Sobre os autores do Manual
Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor e Livre-Docente em Direito
Internacional pela USP. Mais detalhes em: <http://lattes.cnpq.br/3246632731928851>.
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em
Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Mais detalhes em:
<http://lattes.cnpq.br/2609038795855580>.
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor
em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB). Mais detalhes em:
<http://lattes.cnpq.br/6991513208754620>.
Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional no Instituto para o Direito de
Segurana de Paz e Direito Internacional Humanitrio da Universidade Ruhr de Bochum
(RUB-Alemanha). Doutor e Livre-Docente pela Universidade de Leipzig.
Mais detalhes em: <http://www.ifhv.rub.de/orga/sta/heintze.html>.
Professora da Universidade de Taubat (UNITAU). Doutora em Direito pela Universidade
de So Paulo (USP). Mais detalhes em: http://lattes.cnpq.br/7130300042130000>.
Sven Peterke
Professor de Cincia Poltica no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da
Paraba (UFPB). Doutor em Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum
(RUB-Alemanha). Mais detalhes em: <http://lattes.cnpq.br/1324971371300072>.

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Direitos Humanos Internacionais

, posteriormente modicada por Wairii K\iix e Joic Kuxzii, os quais

South African Journal of

2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico

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