0356 Patrimonio Indigena y Autodeterminacion

PATRIMONIO INDIGENA Y AUTODETERMINACION
TONY SIMPSON
P A T R I M O N I O
I N D G E N A
A U T O D E T E R M I N A C I N
Howard Berman
in memriam
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P A T R I M O N I O
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PATRIMONIO INDGENA Y AUTODETERMINACIN
Tony Simpson
en nombre del Programa para los Pueblos de los Bosques
documento
DOCUMENTO IWGIA No. 22 COPENHAGUE
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PATRIMONIO INDGENA Y AUTODETERMINACIN Tony Simpson en nombre del Programa de los Pueblos de los Bosques Traduccin del ingls: Mario Di Lucci. Copyright: Tony Simpson, el Programa de los Pueblos de los Bosques e IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas) - 1997 ISBN 87 - 984110-0-4 ISSN 0108 - 9927 Editor: Alejandro Parellada Portada y tipografa: Jorge Monrs Preimpresin: Chistensen Fotosats - Copenhague, Dinamarca Impresin: Eks-Skolens Trykkeri aps - Copenhague, Dinamarca
Organizaciones coeditoras:
GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJO SOBRE ASUNTOS INDGENAS Fiolstraede 10, DK-1171 - Copenhague K, Dinamarca Tel: (+45) 33 12 47 24 - Fax: (+45) 33 14 77 49 E-mail: iwgia@iwgia.org EL PROGRAMA PARA LOS PUEBLOS DE LOS BOSQUES 1c Fosseway Business Centre - Strattford Road, Moreton-in-Marsh, GL56 9NQ, Inglaterra Tel: (+44) 1608 652983 - Fax: (+44) 1698 652878 E-mail: wrm@gn.apc.org
IUCN- HOLANDA Plantage Middenlaan 2B - 1018 DD Amsterdam, Holanda Tel: (+31) 20 626 1732 - Fax: (+31) 20 627 9349 E-mail: mail@nciucn.nl
GOBIERNO AUTONOMO DE GROENLANDIA P.O. Box 1015 - DK3900 - Nuuk, Groenlandia Tel: (+299) 32 30 00 - Fax: (+299) 32 50 02
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AGRADECIMIENTOS DEL AUTOR
La produccin de este trabajo no podra haber sido posible sin la gua inicial del Profesor Howard Berman, y la investigacin y las cualidades de escritora de Vanessa Jackson. Mi agradecimiento est tambin dirigido para Joji Cario, Marcus Colchester y Andrew Gray por su colaboracin fundamental en la primera redaccin. Ms que nada, quisiera reconocer el coraje, la determinacin y la inspiracin de los pueblos indgenas del mundo, quienes siguen conservando su integridad frente a una adversidad casi abrumadora. Ellos son la verdadera inspiracin de este trabajo. Si bien extiendo mi agradecimiento a todos aquellos anteriormente mencionados, las opiniones contenidas en este trabajo no reejan necesariamente sus puntos de vista ni de los cooeditores, siendo exclusivamente las opiniones del autor.
Tony Simpson
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CONTENIDO
1. Introduccin Los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas ......................................................................... 18 1.2 El patrimonio indgena ................................................. 20 1.3 Derechos patrimoniales consuetudinarios ................. 21 1.4 Una denicin de indgena? ..................................... 22 1.5 El concepto de pueblos ............................................ 24 1.5.1 La formulacin de los Estados del derecho a la autodeterminacin .........................................................25 1.5.2 Los pueblos indgenas y el derecho de los pueblos ......26 1.6 El alcance y el tema central de este trabajo .............. 27 1.7 La estructura de este trabajo ................................... 28 2. Los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas 2.1 Introduccin.....................................................................32 2.2 El Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas ...............................................32 2.3 Principios comunes relativos a la proteccin y el manejo de la propiedad cultural e intelectual indgena ......................................................39 2.4 Declaraciones de pueblos indgenas relativas a la proteccin y manejo de la propiedad cultural e intelectual indgena ........................................................43 3. La propiedad cultural e intelectual indgena 3.1 La propiedad cultural e intelectual indgena ...........50 1.1
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3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
El contexto histrico y legal para la apropiacin de la propiedad cultural e intelectual indgena ...................................................... 52 El valor econmico de la propiedad cultural e intelectual indgena ...................................................... 54 Los derechos de propiedad intelectual ....................... 56 La proteccin efectiva de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas ............................ 57 Opciones legales alternativas para la proteccin de la propiedad cultura e intelectual indgena ...................................................... 60
4. La Ley de Propiedad Intelectual 4.1 Introduccin .................................................................. 66 4.1.2 Los derechos de propiedad .......................................... 66 4.1.3 Los derechos de propiedad intelectual ....................... 67 4.2 Patentes .........................................................................71 4.3 La extensin de las patentes a la industria biotecnolgica ............................................................... 74 4.4 Las patentes menores ................................................... 76 4.5 Derechos de autor .................... .................................... 78 4.6 Secretos comerciales ..... ...........................................81 4.6.1 La transformacin del conocimientotradicional en secretos comerciales y los acuerdos de transferencia de material: la Propuesta Ecuador ....................................................83 4.6.2 Acuerdos de licencia de pericia ................................... 85 4.7 Marcas de fbrica .......................................................... 86 4.7.1 Indicaciones geogrcas y denominaciones de origen ........................................................................ 87 4.8 Los derechos de los obtentores vegetales .................. 88 4.8.1 Los orgenes y la naturaleza de los derechos de los obtentores vegetales ............................................... 89
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4.8.2 Un enfoque sui generis de los Derechos de los Obtentores Vegetales? .................................................. 93 5. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica y los Derechos de los Campesinos 5.1 Introduccin .................................................................. 96 5.2 Previsiones claves del Convenio relativas a los pueblos indgenas y a la propiedad intelectual ............................................... 96 5.3 Limitaciones del Convenio en relacin a la proteccin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural ................................................... 98 5.3.1 Los pueblos indgenas no tienen posibilidad de hacer cumplir el Convenio ........................................... 98 5.3.2 El Convenio arma la efectividad de la ley de propiedad intelectual para la conservacin de la biodiversidad ..................................................... 100 5.3.3 El Convenio no se aplica al material recolectado ex situ antes de 1994 .................................................... 101 5.3.4 El Convenio no reconoce adecuadamente el papel de los pueblos indgenas en la conservacin de la biodiversidad ...................................................... 104 5.4 Desafos futuros para el Convenio sobre la Diversidad Biolgica .................................................. 106 5.5 Los Derechos de los Campesinos y la conservacin de los recursos genticos vegetales ......................................................107 5.5.1 El origen y la naturaleza de los Derechos de los Campesinos ................................................................. 108 5.5.2 Los Derechos de los Campesinos despus de la Conferencia de Leipzig sobre Recursos Genticos Vegetales ................................................... 111 5.5.3 La Declaracin de Leipzig y la forma futura de los Derechos de los Campesinos ............................... 113
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5.5.4 Conclusiones ............................................................... 115
6. La propiedad intelectual relacionada al comercio: el Acuerdo sobre TRIPS 6.1 La propiedad intelectual y el comercio interna cional: los antecedentes de la negociacin del Acuerdo sobre TRIPS ................................................118 6.2 Las previsiones claves del Acuerdo sobre TRIPS y las posibles implicaciones para los pueblos indgenas ...................................................122 6.2.1 Las potenciales implicaciones negativas del Acuerdo sobre TRIPS para los pueblos indgenas .................................................. 122 6.2.2 Puntos de vista opuestos: el Acuerdo sobre TRIPS otorga un marco para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas ................... 126 6.3 La Organizacin Mundial del Comercio y su administracin y cumplimiento del Acuerdo sobre TRIPS .................................................................129 6.3.1 Los orgenes, funciones y poderes de la OMC ...................................................... 130 6.3.2 La interrelacin entre el Acuerdo sobre TRIPS y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica ...................................................................... 132 6.3.3 La OMC y sus actividades inversoras ....................... 134 7. Modelos alternativos sugeridos 7.1 Introduccin ................................................................ 136 7.2 La evaluacin de modelos alternativos .................... 137 7.3 Stephen Brush: - tres posibles enfoques ................... 138 7.3.1 Administracin duciaria .......................................... 138 7.3.2 Compensacin directa a travs del marco
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legal existente .............................................................. 139 7.3.3 Un enfoque basado en los derechos ......................... 140 7.3.4 Anlisis crtico ............................................................. 140 7.4 Posey y Duteld - Derechos a los recursos tradicionales .............................................................. 142 7.4.1 Anlisis crtico ........................................................... 143 7.5 Lesser - Derechos reservados ................................. 146 7.5.1 Anlisis crtico ............................................................. 150 7.6 Nijar - Derechos de propiedad intelectual comunitarios y legislacin sui generis ........................ 151 7.6.1 Propuesta Modelo de Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios ........................................ 153 7.6.2 Propuesta Modelo de Ley de Colectores de Recursos Biolgicos (Control y Licencias) .............. 155 7.6.3 Anlisis crtico ............................................................. 157 7.7 Shaman Pharmaceuticals: Fondos Fiduciarios de Conservacin Comunal ........................................ 159 7.7.1 Anlisis crtico ............................................................. 162 8. Opciones para la accin 8.1 Introduccin ................................................................ 166 8.2 Un Foro Permanente para los Pueblos indgenas dentro de las Naciones Unidas .................................. 167 8.3 La Comisin y la Subcomisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ............................. 168 8.3.1 El papel de la Comisin y la Subcomisin en la proteccin de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas ........168 8.3.2 La adopcin del Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Derechos Humanos y Bioticos ................................ 169 8.3.3 El Informe del Secretario General sobre Derechos Humanos y Biotica .................................. 170
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8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10
UNESCO ..................................................................... 171 WIPO ........................................................................... 175 FAO .............................................................................. 176 UNCTAD .................................................................... 177 El Comit sobre Comercio y Medio Ambiente de la OMC .................................................................... 178 Revivir y volver a dar vigor a las leyes y prcticas consuetudinarias indgenas - una solucin genuinamente sui generis ........................................... 180 Observaciones nales ................................................. 183
Notas ............................................................................................ 184 Anexos Anexo A - Principios y Pautas para la Proteccin del Patrimonio de los Pueblos Indgenas, elaborado por la Informante Especial de la Subcomisin ....................................................... 194 Anexo B - Consideracin de un Foro Permanente Para Pueblos Indgenas, Presentacin del Consejo Rural Aborigen de New South Wales al Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas ......................................... 206 Anexo C - El Estudio Cobo Una denicin de trabajo de indgena .................................. 212 Anexo D - El Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas ............................................................ 214
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PRLOGO
Los Derechos de Propiedad Intelectual se han ubicado en el centro de la escena como un tema controversial de derechos humanos. La legislacin internacional, como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio, tratan de imponer normas internacionales a los pases en desarrollo para promover el comercio de las biotecnologas y del conocimiento humano. La forma exacta de la legislacin nacional a ser adoptada para garantizar estas obligaciones internacionales es objeto de un acalorado debate entre aquellos que representan los intereses de las compaas transnacionales, los gobiernos nacionales y las comunidades locales. Al mismo tiempo, algunos ambientalistas han estado promoviendo la comer-cializacin de los productos forestales y las farmacopeas ind-genas, como formas de salvar a los bosques y hacerlos va-liosos. Despus de siglos de menosprecio, los pueblos indgenas encuentran sbitamente que su sabidura milenaria es codiciada por elementos externos y ellos estn exigiendo que se establezcan mecanismos para proteger efectivamente sus derechos. El problema es cmo? Los regmenes legales occidentales tienen un triste rcord en la atencin de los derechos indgenas, y en el pasado muchas leyes adoptadas para proteger a los intereses de los pueblos indgenas han hecho ms dao que bien. Este estudio naci de la preocupacin de que intentos precipitados para denir mecanismos legales de proteccin de
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los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indgenas podran repetir estos errores. Las leyes que denen los derechos indgenas a sus tierras han tenido muy frecuentemente el efecto de abrir los territorios ancestrales de posesin comunal de los pueblos indgenas, y a veces los han parcelado en ttulos vendibles. El estudio, realizado para El Programa para los Pueblos de los Bosques por el abogado australiano Tony Simpson, examina las vas legales abiertas actualmente a los pueblos indgenas para defender su patrimonio cultural, y trata de dilucidar las ventajas y desventajas de los diversos enfoques hasta ahora defendidos. No tiene por objeto determinar la poltica indgena sino ayu-darlos a denir sus propias propuestas locales, nacionales e inter-nacionales para garantizar sus futuros, de acuerdo con su de-recho a la autodeterminacin y al ejercicio de su propio derecho consuetudinario. Agradecemos a IUCN-Holanda por nanciar esta investigacin y al Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas y al Gobierno Autnomo de Groenlandia por su colaboracin con la publicacin.
Marcus Colchester Director El Programa para los Pueblos de los Bosques
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CAPTULO
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1. INTRODUCCIN
1.1 Los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas Este trabajo utiliza el trmino derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas cuando se reere a aquellas cosas como artes, canciones, poesa, literatura, conocimiento biolgico y mdico, conocimiento ecolgico y prcticas de manejo ambiental indgenas, y otros aspectos y expresiones del patrimonio cultural indgena. Esta es la terminologa usada para designar a los derechos indgenas en estas reas del Proyecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas y diversos documentos normativos formulados por los pueblos indgenas. En aras de la continuidad, este trabajo tambin utiliza el trmino propiedad cultural e intelectual indgena para referirse a los trabajos indgenas, prcticas, innovaciones, conocimiento, ideas y otras expresiones del patrimonio cultural indgena. Sin embargo, haciendo un examen ms prximo de los orgenes y principios subyacentes de esta terminologa, debe tambin notarse que su misma aplicacin a los pueblos indgenas puede ser ofensiva o aborrecible para muchos pueblos indgenas. En realidad, se puede decir que el trmino propiedad cultural e intelectual indgena es un oxy moron. Es un trmino que implica que el patrimonio cultural de los pueblos indgenas puede ser protegido por una losofa legal occidental reduccionista que separa la cultura del conocimiento y los encara de distintas formas. Es tambin un trmino que sugiere que el derecho de propiedad occidental puede ser adaptado para conferir a los individuos (tanto indgenas como no-indgenas) derechos exclusivos de propiedad y monopolio con respecto a la cultura, mientras que al mismo tiempo asegura que la comunidad en general tenga acceso al patrimonio de los pueblos indgenas. Muchos aspectos de la base conceptual que sustenta el derecho de propiedad intelectual son fundamentalmente incompatibles con las creencias y los valores de los pueblos indgenas, y por lo tanto, les ofrecen niveles muy inadecuados de proteccin. Por ejemplo, a diferencia de los sistemas legales occidentales, la
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propiedad cultural e intelectual indgena generalmente no es poseda o monopolizada en una base individual, sino que es un derecho colectivo que se extiende a la comunidad como a un todo. Al decir sto, es importante notar que cada comunidad indgena determina el equilibrio entre los derechos individuales y colectivos en su propia comunidad; sera engaoso tipicar los derechos indgenas como siendo slo de una naturaleza individual o colectiva. Aunque individuos claves pueden detentar responsabilidades particulares en relacin al uso y al manejo de ciertos elementos de esa propiedad, su ejercicio de autoridad debe estar de acuerdo con las leyes y las costumbres de ese pueblo. No pueden, por ejemplo, enajenar esa propiedad de la comunidad mediante la transferencia de la propiedad a otra perso na(s) porque ese conocimiento, o expresin cultural, es parte de su identidad colectiva y tiene sentido en el contexto de su comunidad - no fuera de ella. A pesar de las inadecuaciones y las deciencias de la ley de propiedad intelectual existente en relacin a la proteccin de la propiedad cultural e intelectual indgena, los pueblos indgenas se estn volcando a la ley de propiedad intelectual para proteger su conocimiento, estilos de vida tradicionales, patrimonio cultural y recursos biolgicos. El uso de los pueblos indgenas de la ley de propiedad intelectual no indica necesariamente el apoyo indgena a estos mecanismos. Es ms bien, en gran medida, un resultado del hecho de que existe una creciente presin interna cional sobre los Estados para que implementen una legislacin nacional que garantice los derechos de propiedad intelectual, y existen pocos intentos de parte de los gobiernos de explorar mecanismos legales alternativos para proteger adecuadamente la propiedad cultural e intelectual indgena. En vista de estas crticas del trmino propiedad cultural e intelectual indgena, este trabajo cree que es importante que los pueblos indgenas elaboren una terminologa o lenguaje que abarque el conocimiento, innovaciones y prcticas (para usar la terminologa del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (Artculo 8(j)), que quieren proteger. La elaboracin por parte de los pueblos indgenas de una terminologa apropiada es importante para asegurar que ellos comprendan a cules temas y derechos se est realmente re-
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riendo en el debate sobre su propiedad cultural e intelectual, sin usar un lenguaje legalista, vago o cultu ralmente insensible. Es tambin un medio para que los pueblos indgenas se puedan incorporar al debate de una manera ms signicativa, abriendo as la posibilidad de que los mismos pueblos indgenas puedan encontrar una va a travs del complejo tema que los sistemas legales occidentales no han logrado abordar. 1.2 El patrimonio indgena La Informante Especial de las Naciones Unidas de la Subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, la Dra. Erica-Irene Daes, ha sugerido que el trmino patrimonio indgena es un trmino ms simple y apropiado que propiedad cultural e intelectual indgena1. Ella destaca: Patrimonio es todo lo que pertenece a la identidad diferenciada de un pueblo y que le pertenece para compartir, si lo desean, con otros pueblos. Incluye todo aquello que el derecho internacional considera como la produccin crea tiva del pensamiento y la habilidad humana, tales como canciones, historias, conocimiento cientco y obras de arte. Tambin incluye las herencias del pasado y de la naturaleza, tales como los restos humanos, las caractersticas naturales del paisaje, y especies de plantas y animales de existencia natural con las cuales un pueblo ha estado conectado durante largo tiempo. Esta terminologa supera la distincin entre cultural e intelectual la cual es indicativa de sistemas de conocimiento occidentales reduccionistas, y evita al mismo tiempo el uso del trmino propiedad, el cual sigue siendo un concepto forneo para muchos pueblos indgenas. Deja abierta a un pueblo en particular, la determinacin de qu es parte de su patrimonio y cmo ese patrimonio debe ser protegido. A pesar de la sugerencia de la Informante Especial en relacin a la terminologa, este trabajo ha usado el trmino propiedad cultural e intelectual indgena para mantener una coherencia con el lenguaje del Proyecto de Declaracin de los Derechos de
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los Pueblos indgenas, y para fortalecer el argumento de que un enfoque basado en los derechos es el ms apropiado para estas cuestiones. 1.3 Los derechos patrimoniales consuetudinarios Al aceptar la propiedad cultural e intelectual indgena como la terminologa ms frecuentemente usada por las Naciones Unidas y otros expertos que escriben sobre estas cuestiones, un trmino alternativo considerado por este trabajo es derechos patrimoniales consuetudinarios. Este trmino implica la necesidad de basar cualquier esfuerzo para mejorar la proteccin y manejo de la propiedad cultural e intelectual sobre los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, tal como su derecho a la autodeterminacin. Tambin implica la naturaleza dinmica y evolutiva de los derechos indgenas en relacin a su patrimonio cultural, en vez de sugerir que la cultura indgena est congelada en el tiempo y est exigida a adherir rgidamente a tradiciones antiguas. Adems, tal como se destaca antes, la Dra. Erica-Irene Daes ha sugerido que el trmino patrimonio indgena es un trmino ms simple y apropiado que propiedad cultural e intelectual indgena. El trmino derechos consuetudinarios, en contraposicin a derechos tradicionales, es favorecido en este trabajo. A primera vista, esta distincin puede parecer predominantemente semntica, pero las sutiles diferencias de signicado de estos trminos implican mensajes muy diferentes relativos al patrimonio cultural indgena. El trmino consuetudinario, por ejemplo, implica que el patrimonio indgena tiene su origen en el conocimiento, prcticas y creencias tradicionales que han sido trasmitidas e reinterpretadas por sucesivas generaciones. Aunque las costumbres estn en armona con las tradiciones que las han originado, tambin abarcan y reejan las prcticas y creencias indgenas contemporneas. El reconocimiento de los derechos consuetudinarios patrimoniales indgenas, por lo tanto, sera un reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus tradiciones culturales, mientras que al mismo tiempo abarca las prcticas contemporneas que ellos consideran coherentes con la continuidad general de su cultura.
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En contraste, el trmino derechos tradicionales sugiere que los derechos legales solo pertenecern a aquellos aspectos cultu ralmente trasmitidos de la cultura indgena, que permanecen eles a las creencias, prcticas y conocimientos antiguos. La implicacin de esta terminologa es que las culturas indgenas son estticas, congeladas en el tiempo, en algn punto anterior a las inuencias no-indgenas. En cambio, adherir a la tradicin requerira que los pueblos indgenas recogieran pruebas histricas sobre la autenticidad de sus tradiciones antes de que los derechos provenientes de creencias, prcticas o conocimientos tradicionales puedan ser legalmente ejercidos. Es claro que este enfoque de los derechos culturales indgenas es ms restringido y menos capacitativo que un enfoque que reconozca la naturaleza evolutiva y dinmica de las culturas indgenas. El reconocimiento no-indgena de los derechos patrimoniales consuetudinarios de los pueblos indgenas es un medio importante para hacer efectivo el derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin, y es vital para la supervivencia del patrimonio indgena. Es tambin un enfoque fundado en el derecho positivo. El sistema de derecho positivo, tal como ha evolucionado a travs de los siglos, ha reconocido activamente elementos del derecho consuetudinario en reas particulares. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, por ejemplo, reconoce al derecho consuetudinario como una de las fuentes del derecho internacional2. 1.4 Una denicin de indgena? La cuestin de s y cmo denir al trmino pueblos indgenas ha sido planteada repetidamente en las Naciones Unidas. No obstante, est generalmente aceptado entre los pueblos indgenas y sus organizaciones que la denicin de trabajo del concepto indgena provisto por el Estudio Cobo (ver Anexo C) brinda una gua suciente. Existen una serie de desventajas potenciales al buscar formular una denicin comprehensiva, universal, de indgena. Primero, la diversidad del mundo de los pueblos indgenas es tal que no es probable que ninguna denicin en particular capture la amplitud de su experiencia y de su existencia, sino que en
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realidad puede excluir a grupos particulares en sus esfuerzos para establecer una categora denida de pueblos indgenas. Segundo, los esfuerzos realizados por la comunidad internacional para elaborar una denicin obligatoria, inclusiva, son proclives a insumir una considerable cantidad de tiempo y energa, distra yndola de otras actividades ms fructferas. La Dra. Erica-Irene Daes ha realizado los siguientes comentarios en relacin a la discusin del concepto indgena dentro del Sistema de las Naciones Unidas3: Los representantes indgenas han expresado en varias ocasiones su punto de vista ante el Grupo de Trabajo, de que una denicin del concepto indgenas no es necesaria ni deseable. Han subrayado la importancia de la autodeterminacin como un componente esencial de cualquier denicin que pueda ser elaborada por el Sistema de las Naciones Unidas. Adems, fueron destacados una serie de otros elementos por los representantes indgenas, en particular durante la dcimo tercera sesin del Grupo de Trabajo. Por ejemplo, el Comisionado de Justicia Social de los Aborgenes e Isleos del Estrecho Torres, el Sr. M. Dodson, declar: debe haber un mbito para la autoidenticacin como individuo y la aceptacin como tal por el grupo. Ante todo, y de importancia crucial, es la conexin histrica y antigua con tierras y territorios... Varios otros representantes indgenas se rerieron a la denicin de trabajo elaborada por el Informante Especial, Sr. Martnez Cobo. Los representantes del Consejo Sami, por ejemplo, declararon que incluso sin una denicin debera ser relativamente fcil identicar a los beneciarios [del Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas] usando los criterios del Informe Cobo, el cual es adecuado para determinar si una persona o comunidad son indgenas o no. Los factores como la continuidad histrica, la autoidenticacin y la pertenencia grupal son criterios cardinales a este respecto. Aunque la Dra. Daes no deende la formulacin de una denicin comprehensiva, universal, de indgenas, ella reconoce una serie de factores que son pertinentes para el desarrollo de una comprensin del concepto de indgena. Estos factores pueden
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estar presentes, en mayor o menor grado, en diferentes regiones y en diferentes contextos nacionales, y como tal, pueden brindar alguna gua general para una toma de decisin razonable en la prctica. Estos factores incluyen: a) prioridad en tiempo, con respecto a la ocupacin y uso de un territorio especco; b) la voluntaria perpetuacin de la diferenciacin cultural, que puede incluir los aspectos de la lengua, la organizacin social, la religin y los valores espirituales, los modos de produccin, leyes e instituciones; c) autoidenticacin, as como reconocimiento por otros grupos ...como una colectividad diferenciada, y d) una experiencia de sometimiento, marginacin, despo se sin, exclusin, o discriminacin, ya sea que estas condiciones persistan o no. 1.5 El concepto de pueblos Uno de los propsitos de las Naciones Unidas, como se establece en el Artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, es desarrollar relaciones amistosas entre las naciones basadas en el respeto del principio de la igualdad de derechos y la autodeterminacin de los pueblos. Tanto el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos prevn especcamente en al Artculo 1 de cada uno, que : Todos los pueblos tienen el derecho a la autodeterminacin. En virtud de ese derecho [esos pueblos] determinan libremente su situacin poltica y procuran libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Adems, los Artculos estipulan que Las Partes Estatales del presente Convenio, incluyendo aquellas que tienen la responsabilidad de la administracin de Territorios No-Autogobernables y en Administracin, deben promover el cumplimiento del derecho a la autodeterminacin, y deben respetar ese derecho, en conformidad con las previsiones de la Carta de las Naciones Unidas. Estos instrumentos legales internacionales reejan el reconocimiento de las Naciones Unidas de que la autodeterminacin es un pre-requisito para el pleno goce de todos los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, para poder comprender
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plenamente la dimensin del derecho a la autodeterminacin articulado en estos instrumentos, es importante leer la Carta de las Naciones Unidas y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos en el contexto del proceso de descolonizacin de la posguerra. 1.5.1 La formulacin de los Estados del derecho a la autodeterminacin La Resolucin 1514(XV) de la Asamblea General sobre el Otorgamiento de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales destaca los problemas que han surgido como resultado de la formulacin de la autodeterminacin como un derecho de los pueblos, cuando en realidad, las relaciones internacionales estn dominadas por los Estados, no por los pueblos. Aunque el Artculo 1 de la Resolucin 1514 arma el derecho de todos los pueblos a la autodeterminacin (prr. 1), pasa a calicar este derecho de una forma que subordina esencialmente los derechos de los pueblos a la soberana del Estado dominante. La Resolucin de la ONU, que ha guiado el proceso de descolonizacin establece que: a) Cualquier intento dirigido a la alteracin parcial o total de la unidad nacional y la integridad territorial de un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas (prr. 6); y b) Todos los Estados deben observar elmente y estrictamente las previsiones de la Carta, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la presente Declaracin sobre la ba se de la igualdad, la no-interferencia en los asuntos internos de todos los Estados y el respeto a los derechos soberanos de todos los pueblos y a su integridad territorial. (prr. 7) El efecto de estas previsiones es exigir a los pueblos distintos dentro de Estados territoriales ejercitar su derecho a la autodeterminacin slo cuando al hacerlo, no plantee ninguna amenaza a la integridad o unidad del Estado dominante. Como Falk coment,
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Esto trata obviamente con la situacin de los pueblos de una manera muy articial y contradictoria, porque en muchas unidades territoriales existen nacionalidades diferentes, frecuentemente antagnicas, incluso aparte de la caracterstica exclusin de los pueblos indgenas del gobierno. ...Una de las ms severas fuentes de injusticia y negacin de los derechos humanos hoy en da es que el aparato del poder Estatal ha sido frecuentemente capturado por uno de esos fragmentos de poblacin, denido como la totalidad de las personas dentro de un Estado dado, mientras que otros elementos estn sometidos en diferente grado. ... Esto subraya la vulnerabilidad de los pueblos, aunque su situacin parezca ser reconocida en base a los instrumentos de las Naciones Unidas5. Esta interpretacin estadista del derecho de todos los pueblos a la autodeterminacin ha permitido a los gobiernos nacionales evitar confrontar la situacin de los pueblos indgenas del mundo, y otras naciones cautivas dentro de los Estados dominantes, tal como el pueblo kurdo. 1.5.2 Los pueblos indgenas y el derecho de los pueblos Los pueblos indgenas arman que como pueblos diferenciados, tienen el derecho a la autodeterminacin, tal como lo prev el derecho internacional. Sus culturas nicas, historias y situaciones actuales son tales que los pueblos indgenas tienen un conjunto especial de demandas y agravios que no pueden ser solucionados por los mecanismos y procesos legales internacionales existentes. En este sentido, la simple garanta de la participacin de los pueblos indgenas en la sociedad dominante en base a la igualdad y a la no-discriminacin, es insuciente6. La consciencia internacional acerca de la inadecuacin del marco legal internacional actual para tratar la sistemtica y pertinaz discriminacin que persiste contra los pueblos indgenas del mundo ha aumentado hasta la medida en que la comunidad internacional es ahora capaz de considerar a los derechos indgenas como una categora diferenciada de los derechos humanos.
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La evolucin del Proyecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas es una evidencia de sto. Sin embargo, en vista del hecho de que la mayora de los gobiernos nacionales, en esta etapa, no estn dispuestos a reconocer pblicamente su propia responsabilidad y complicidad en la discriminacin y subordinacin de los pueblos indgenas que se encuentran dentro de su jurisdiccin, es vital que los pueblos indgenas, sus organizaciones representativa, y los gobiernos que los apoyan procuren la elaboracin de un instrumento legal internacional que otorgue a los pueblos indgenas derechos como grupo diferenciado. Como Falk ha argumentado vehementemente, la necesidad y la efectividad de un instrumento legal concebido para tratar con los derechos de grupos legales diferenciados que son afectados por la discriminacin, han sido repetidamente demostradas dentro del contexto de las Naciones Unidas: Si contemplamos las circunstancias pasadas en torno a la formulacin del Convenio sobre el Genocidio o el Convenio sobre los Derechos de la Mujer, la Prohibicin de todas las Formas de Discriminacin Racial o la Prohibicin del Crimen de Apartheid, se hace evidente una constante. Cada una de estas medidas representaron la cristalizacin de demandas particularmente intensas que tomaron forma en un momento dado como un reconocimiento de derechos, como una expresin colectiva y formal de la urgencia y seriedad de la demanda y de la gravedad del abuso. En cada instancia, el comportamiento prohibido poda haber sido subsumido ana lticamente en un grupo ms amplio de derechos o demandas pre existentes. La insistencia de una categora diferenciada es un asunto de poltica, no de lgica7. 1.6 El alcance y el tema central de este trabajo No es la intencin de este trabajo prescribir cursos particulares de accin o presentar una solucin a los pueblos indgenas que resuelva la gama de problemas asociados con la proteccin y manejo de su propiedad cultura e intelectual. Ms bien, este trabajo busca examinar y analizar crticamente los mecanismos y procesos legales potenciales que podran ser usados por los
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pueblos indgenas para proteger y manejar mejor su propiedad cultural e intelectual. El anlisis realizado por este trabajo es predominantemente extrado de los niveles nacionales e internacionales y dirigidos a los mismos, y, por lo tanto, est ms all del mbito de este trabajo sugerir el detalle de una respuesta apropiada en cualquier pas o comunidad en particular. Las respuestas apropiadas variarn con relacin a los diferentes pases y a los mismos pueblos indgenas. Este enfoque de los contextos nacionales e internacionales no debera, sin embargo, ser malinterpretado como una sugerencia de que las respuestas a nivel local y comunitario son menos importantes o potencialmente menos beneciosas, ciertamente este no es el caso. 1.7 La estructura de este trabajo Para realizar un anlisis crtico de la ley de la propiedad intelectual desde el punto de vista de los pueblos indgenas, es importante establecer primero los principios que los pueblos indgenas creen que constituyen la base para la proteccin y el manejo de su propiedad cultural e intelectual. El Proyecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas expresa elocuen te mente los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, y en particular, aquellos derechos que son pertinentes a los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas. Diversas declaraciones y documentos emitidos por los pueblos indgenas en relacin con la proteccin y el manejo de la propiedad intelectual complementan y extienden la elaboracin del Proyecto de Declaracin de los derechos culturales indgenas. Este material forma la siguiente seccin junto con el trabajo sobre los derechos de propiedad cultural e intelectual y la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas que ha sido realizado por la Dra. Erica Daes. La siguiente seccin examina el contexto histrico y legal en el cual se ha desarrollado el debate sobre los derechos de los pueblos indgenas y la proteccin y el goce de su propiedad cultural e intelectual. Describe los intereses de los pueblos indgenas, muchos de los cuales perciben la continua erosin de sus
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derechos culturales como una prolongacin del colonialismo que los despoja de sus tierras, y contina negando la existencia de sus leyes. Tambin se examinan brevemente en esta seccin algunos de los desarrollos en el campo del derecho del comercio internacional y del medio ambiente, que en el mejor de los casos brindan un muy limitado reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual indgenas, y en el peor, buscan marginar an ms los derechos indgenas en esta rea. Estos temas estn tambin analizados ms en detalles en las secciones 5 y 6. A los objetos de este trabajo, los derechos de los pueblos indgenas sern tambin examinados dentro del contexto de la perspectiva internacional de la propiedad intelectual. Las razones de este enfoque son dos. Primero, tiene que reconocerse que la proteccin de los legtimos intereses indgenas extraer alguna de sus bases conceptuales de modelos existentes, a pesar del hecho de que cada uno de ellos contiene elementos que son un anatema para los intereses expresados por los pueblos indgenas. Y segundo, este enfoque reconoce que la comunidad internacional, a travs de mecanismos tales como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Acuerdo sobre TRIPS, est comprometida con el desarrollo y la imple mentacin de un marco legal que fortalezca los derechos de propiedad intelectual a escala internacional. El vnculo entre la ley de propiedad intelectual, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Acuerdo sobre TRIPS es bien reconocido y justica una investigacin ms exhaustiva. Por lo tanto, es esencial que los pueblos indgenas exploren los benecios relativos y las limitaciones de la actual ley de propiedad intelectual. Finalmente, el trabajo concluir con un anlisis de los modelos legales alternativos propuestos, aplicando los principios articulados por los mismos pueblos indgenas como pertinentes para la proteccin y manejo de su propiedad cultural e intelectual. Este anlisis conduce a una discusin sobre los posibles cursos de accin que los pueblos indgenas pueden desear contemplar para mejorar el nivel de proteccin y manejo que disponen sobre su propiedad cultural e intelectual.
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2.1 Introduccin
CAPTULO
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2. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD CULTURAL E INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS
El trmino derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas deriva del derecho de propiedad y de la losofa legal occidental. Implica correctamente que los pueblos indgenas poseen derechos inherentes a su patrimonio cultural y a su propiedad intelectual, que pueden y deberan ser legalmente reconocidos e implementados. Para comprender la naturaleza de los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas, es importante comprender que estos derechos particulares no pueden ser considerados como algo separado de otros derechos indgenas, como aquellos relacionados a la autodeterminacin y a la tierra. En cambio, es esencial una apreciacin de la naturaleza interrelacionada e indivisible de los derechos indgenas. Para este n, el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas es un punto de partida importante ya que brinda la nocin de los derechos indgenas como una red inconstil de derechos que deben ser considerados y sostenidos de una forma integrada8. Una serie de Artculos del Proyecto de Declaracin se reeren especcamente a los derechos de los pueblos indgenas relativos a su propiedad cultural e intelectual. 2.2 El Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas El Proyecto de Declaracin es un logro muy importante para los pueblos indgenas. Aunque todava est en forma de proyecto, y (cuando sea adoptada) no ser una declaracin obligatoria, es representativa del reconocimiento internacional de los derechos y aspiraciones de los pueblos indgenas del mundo tal como fueron expresados y negociados por ellos. El Proyecto de Declaracin ha sido aprobado por la Subcomisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y est actualmente siendo negociado por la Comisin de Derechos Humanos. Si es adoptado por la Comisin de Derechos Huma-
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nos de la ONU, seguir el proceso de la ONU hasta llegar a la Asamblea General para su adopcin. La resistencia a la fuerza de los principios contenidos en el Proyecto de Declaracin por parte de los Estados opositores aumentar en la medida en que avance a travs de los procesos polticos de las Naciones Unidas. Es de esperar que esta resistencia llegar a su pico cuando el Proyecto de Declaracin sea presentado a la Asamblea General de la ONU. El Proyecto de Declaracin expresa elocuentemente el espectro de los derechos de los pueblos indgenas. Otorga particular atencin a la importancia del derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin, as como a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indgenas en relacin a la propiedad, uso y control de sus tierras, territorios y otros recursos. En reconocimiento de los derechos de propiedad y de los derechos territoriales de los pueblos indgenas, la Declaracin pone nfasis en los requisitos de consulta, participacin y consentimiento previo e informado en relacin a las actividades que probablemente tengan un impacto sobre los pueblos indgenas, su propiedad y sus territorios, as como tambin el requisito de que se requiera una justa y adecuada compensacin para encarar las violaciones de los derechos expresados en la Declaracin. Los siguientes Artculos del Proyecto de Declaracin reejan la indivisible relacin entre el derecho de los pueblos indgenas a proteger y controlar su propiedad cultural e intelectual, y los derechos humanos fundamentales, identicados e inherentes, tal como se reconoce en el derecho internacional referente a los derechos humanos. Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen el derecho a la autodeterminacin. En virtud de ese derecho ellos determinan libremente su situacin poltica y procuran libremente su desarrollo econmico, social y cultural. El derecho de todos los pueblos a la autodeterminacin ha sido repetidamente reconocido por la comunidad internacional en instrumentos legales como el Convenio Internacional sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Convenio In-
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ternacional sobre Derechos Civiles y Polticos. Aunque no existe una denicin autoritativa del trmino pue blos en el derecho internacional, los pueblos indgenas satisfacen los criterios que son comnmente aplicados. Como Ber man destaca, los pueblos indgenas consisten en poblaciones diferenciadas, histricamen te han habitado territorios, hablan lenguas y preservan tradiciones culturales y espirituales decididamente propias, y cuando son oprimidos, siguen manteniendo formas autogenera das de organizacin social y poltica9. El derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin es un derecho humano fundamental, del cual dependen los derechos subsiguientes de los pueblos indgenas. Como coment Berman, los derechos de los pueblos indgenas como un todo forman una red inconstil con el derecho a la autodeterminacin en el centro10. La autodeterminacin en el contexto de los pueblos indgenas no equivale necesariamente a la existencia y reconocimiento como Estado. Ms bien, es generalmente interpretada como el derecho de los pueblos indgenas a determinar su propio estatus poltico dentro de su territorio, libre de dominacin externa. Estos derechos basados territorialmente estn entrelazados con la cultura indgena y los sistemas de conocimiento. Artculo 12 Los pueblos indgenas tienen el derecho a practicar y revi talizar sus tradiciones culturales y costumbres. Esto incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, tal como sitios arqueolgicos e histricos, artefactos, diseos, ceremonias, tecnologas y artes visuales representativas y literatura, as como el derecho a la restitucin de la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual apropiada sin su libre e informado consentimiento o en violacin a sus leyes, tradiciones y costumbres. El derecho humano fundamental a practicar libremente, desarrollar y participar en su propia cultura y a gozar de los benecios que surgen de sto, es reconocido por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos11. La Declaracin Universal tambin reconoce que este es un derecho que se extiende a todos los pue-
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blos, independientemente de si son una minora tnica, lingstica o religiosa dentro de un Estado particular12. Este Artculo del Proyecto de Declaracin implica la naturaleza viva de las culturas indgenas, y sugiere que el derecho de los pueblos indgenas a practicar su cultura es un medio importante por el cual los pueblos indgenas pueden rearmar y desarrollar un sentido de su identidad cultural. El reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a re vi talizar sus tradiciones culturales y costumbres es tambin importante en vista de los intentos de parte de muchos Estados no-indgenas de erradicar y denigrar las culturas indgenas en la bsqueda de su asimilacin y dominacin. Este Artculo tambin reeja la naturaleza evolutiva de las culturas indgenas y el hecho de que la manera en la que estas culturas estn expresadas o practicadas no est necesariamente constreida por las tradiciones que las originaron, sino que pueden ser una adaptacin que sigue siendo coherente con los conceptos o principios culturales iniciales. El reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar su cultura es algo fundamental para la capacidad de los pueblos indgenas de conservar y desarrollar sus sistemas de conocimiento y su patrimonio cultural en forma general. El conocimiento y la comprensin de que los pueblos indgenas han desarrollado en relacin con el medio ambiente natural, por ejemplo, es debido en gran medida a la relacin espiritual y material que los pueblos indgenas comparten con sus tierras y territorios; una relacin que ha inuido fuertemente, y lo sigue haciendo, a las culturales indgenas. La proteccin de la cultura indgena necesita, por lo tanto, ser realizada en conjuncin con la proteccin de otros derechos indgenas, fundamentalmente el derecho a la autodeterminacin. Cuando se procura este enfoque integrado pa ra la im ple men tacin de los derechos indgenas, queda claro que la promocin de los derechos culturales indgenas es un medio importante para efectivizar el derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin. En forma similar, los derechos culturales indgenas no pueden ser plenamente gozados y desarrollados si los pueblos indgenas son privados de sus derechos territoriales. El derecho a la restitucin de la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual que les fue apropiada sin su libre e
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informado consentimiento es un derecho asociado de los pueblos indgenas en relacin con la prctica y revitalizacin de sus tradiciones culturales y costumbres que implica una gran importancia espiritual. Este derecho tiene una importancia particular en relacin al patrimonio cultural movible, en forma de restos humanos y objetos sagrados, que estn dispersos en colecciones de museos de todo el mundo y frecuentemente en exhibicin, en violacin de las leyes indgenas. Debera notarse que este Artculo reconoce el derecho de los pueblos indgenas a proteger, controlar y manejar su propiedad cultural, intelectual y espiritual de acuerdo a sus leyes, tradiciones y costumbres. Cuando estas leyes son violadas, los pueblos indgenas tienen el derecho a la restitucin. Considerando la extensin en que las leyes indgenas relativas al uso de su propiedad cultural e intelectual han sido ya violadas, y la creciente presin que enfrentan actualmente los pueblos indgenas para que adopten leyes de propiedad intelectual no-indgenas muy limitadas, este Artculo es de considerable importancia. Artculo 24
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El Artculo se basa en el derecho de los pueblos indgenas a la plena propiedad, control y proteccin de su propiedad intelectual (Artculo 29), y el derecho de los pueblos indgenas a practicar sus costumbres culturales y tradiciones (Artculo 12). Sugiere que los pueblos indgenas poseen un conocimiento invalorable en relacin con la conservacin y manejo de la biodiversidad, el cual es vital para la humanidad y la susten tabilidad ecolgica del medio ambiente en general. En particular, muchos pueblos indgenas poseen un detallado conocimiento de ingredientes activos de plantas, animales y minerales que podran ser importantes para combatir existentes y emergentes problemas de salud que la as llamada medicina moderna es incapaz de tratar. Tambin est implcita en este Artculo la importancia del conocimiento medicinal y de las prcticas de cuidado de la salud de los pueblos indgenas para su supervivencia. Los pueblos
Los pueblos indgenas tienen el derecho a sus medicinas tradicionales y prcticas de salud, incluyendo el derecho a la proteccin de plantas medicinales, animales y minerales vitales.
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indgenas generalmente no tienen un acceso igual a los sistemas nacionales de salud a causa de barreras lin gs ticas, pobreza, aislamiento geogrco, y diferentes concepciones indgenas sobre la enfermedad y la curacin. Las prcticas medicinales tradicionales pueden, por lo tanto, actuar como un complemento valioso de los programas nacionales de salud, y al as hacerlo, ayudar a preservar y revitalizar este aspecto del patrimonio cultural indgena. La sabidura y la efectividad del conocimiento medicinal indgena y de las prcticas de cuidado de la salud estn siendo cada vez ms reconocidas por personas no-indgenas, aumentando as la presin sobre las comunidades indgenas para comercializar estos aspectos de su propiedad cultural e intelectual. El Artculo 24 prev que estas presiones de explotacin no-indgenas deben ser atem pe radas mediante el reconocimien to del derecho de los pueblos indgenas a la proteccin de plantas medicinales, animales y minerales. Artculo 26
Los pueblos indgenas tienen el derecho a poseer, desarrollar, controlar y usar las tierras y territorios, incluyendo el entorno total de las tierras, aire, aguas, mares costeros, hielo marino, ora y fauna y otros recursos que han posedo tradicionalmente u ocupado o usado de otra manera. Esto incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y manejo de recursos, y el derecho a medidas efectivas del Estado para impedir cualquier interferencia, enajenacin o abuso de estos derechos. El derecho a poseer propiedad es reconocido por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Convenio Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial como un derecho humano fundamental que se aplica a todos13. El Convenio Internacional sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos prevn que todos los pueblos tienen el derecho a disponer libremente de su riqueza natural y de sus recursos14. El derecho al desarrollo, que ha sido reconocido por
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las Naciones Unidas en 1986, es un importante derecho asociado a los antes mencionados. Es importante destacar que estos instrumentos legales internacionales son expresiones de enfoques occidentales de la propiedad que no se originan en los principios del derecho consuetudinario indgena relacionado con la pro piedad. Ms bien, son instrumentos que presumen que la soberana del Estado Nacional y el concepto de posesin exclusiva yace en la esencia de los derechos de propiedad, negando por lo mismo, la existencia de la propiedad colectiva y la no-transferibilidad de la propiedad, las cuales son centrales para los sistemas de propiedad indgenas. El Artculo 26 busca restaurar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con la propiedad, el uso y el manejo de sus territorios. Reconoce, por ejemplo, que durante miles de aos los pueblos indgenas han estado viviendo con la tierra y han estado manejando el medio ambiente total mediante la caza, la pesca, la cra de animales, la caza con trampas, la recoleccin y otras actividades de manejo. Estos derechos a la tierra y esta base de recursos siguen siendo esenciales para los pueblos indgenas para su subsistencia y el actual desarrollo de las sociedades y culturas indgenas. A su vez, estos derechos territoriales se sobreponen y fortalecen al derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin, como se expresa a travs de los sistemas legales indgenas, los sistemas de tenencia de la tierra, y las prcticas de uso y manejo de la tierra. Las complejas leyes, prcticas y estructuras ins titucionales que han sido desarrolladas y man tenidas por los pueblos indgenas durante sucesivas generaciones son tambin elementos integrales para su supervivencia fsica, cultural y espiritual. Por esta razn, los Estados tienen una responsabilidad (moral) de respetar y mantener los enfoques indgenas sobre la propiedad y las expresiones de soberana. Artculo 29
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Los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento de la plena propiedad, control y proteccin de su propiedad cultural e intelectual. Tienen el derecho a medidas especiales para controlar, desarrollar y proteger sus ciencias, tecnologas y manifestaciones
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culturales, incluyendo los recursos gen ticos humanos y otros recursos genticos, semillas, medicinas, conocimiento sobre las propiedades de la fauna y la ora, las tradiciones orales, diseos y artes visuales y representativas. Este Artculo es coherente con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que establece que Toda persona tiene el derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales resultantes de cualquier produccin cientca, literaria o artstica de la cual sea el autor (Artculo 27(2)). Este Artculo es destacable por su reconocimiento y promocin de una norma legal en relacin con los derechos de los pueblos indgenas a poseer, controlar y proteger su patrimonio cultural e intelectual. El hecho de que tambin establece que los pueblos indgenas tienen el derecho a especiales medidas para controlar, desarrollar y proteger todos los aspectos de su propiedad intelectual y cultural fortalece el argumento de que los existentes regmenes de propiedad intelectual no son capaces de satisfacer efectivamente las necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas. 2.3 Principios comunes relativos a la proteccin y el manejo de la propiedad cultural e intelectual indgena La necesidad de proteger el derecho de los pueblos indgenas a poseer y controlar sus derechos de propiedad cultural e intelectual es objeto de una creciente urgencia ya que aumentan las presiones de los intereses comerciales mundiales para explotar estas formas de propiedad. La inadecuacin de los mecanismos legales existentes para proteger los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas es un importante factor que contribuye a la continua erosin de la identidad cultural indgena. A continuacin del establecimiento del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas en 1982, los pueblos indgenas han tenido acceso a un foro internacional donde pueden expresar directamente sus propios puntos de vista sobre temas que les conciernen y afectan. El Grupo de Trabajo ha escuchado repetidamente, de parte de representantes indgenas de todo el mundo, acerca de la importancia y la urgencia que ellos otorgan a la proteccin de su vida espiritual y cultural, y el cono-
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cimiento cientco y mdico. El mensaje es claro: la supervivencia de los pueblos indgenas depende de la promocin y proteccin de sus derechos a conser var, desarrollar y ensear la sabidura que han heredado de sus ancestros. En respuesta a este mensaje, la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas encomend a la Sra. Erica-Irene Daes en 1990 la preparacin de un trabajo sobre la cuestin de la propiedad y el control de la propiedad cultural de los pueblos indgenas, para ser sometido al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas. Despus de considerar las conclusiones del trabajo en 1991, la Subcomisin encarg a la Sra. Daes la tarea de preparar un estudio sobre las medidas que deberan ser tomadas por la comunidad internacional para fortalecer el respeto de la propiedad cultural de los pueblos indgenas. El estudio sobre la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas fue nalizado y presentado a la Subcomisin en 199315. En su Estudio sobre la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas, Erica Daes destac que se pueden identicar una serie de similitudes en la estructura de los sistemas legales de los pueblos indgenas en relacin a la proteccin y manejo de su patrimonio16. Estas similitudes distinguen bastante claramente el patrimonio cultural indgena del patrimonio cultural no-indgena, y al as hacerlo, indican que las formas existentes de leyes de propiedad intelectual son inapropiadas para la proteccin y manejo de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas. Los elementos comunes incluyen los siguientes: a) el patrimonio de los pueblos indgenas no puede ser separado en sus partes componentes, sino que debera ser considerado como un todo nico, integrado, interdependiente. Los pueblos indgenas no otorgan diferentes valores a aquellos aspectos de su patrimonio cultural que pueden ser considerados como cientcos o espirituales; todos los elementos son iguales y requieren el mismo respeto, proteccin y manejo; b) el patrimonio es un derecho comunal o colectivo que una familia, clan o tribu u otro grupo de parentesco detenta en comn, en vez de en una base individual. Por
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lo tanto, no es considerado como una forma de propiedad - algo que es posedo con el propsito de que otorgue algn benecio econmico en el futuro. En realidad, este concepto occidental de propiedad y los derechos asociados de propiedad no tienen equivalente en el derecho consuetudinario indgena y en sus tradiciones. En cambio, el patrimonio cultural indgena es considerado en trminos de responsabilidad comunal e individual. El manejo, uso y el reparto de ese patrimonio es algo que el grupo determina como un todo, de acuerdo a procedimientos especcos de tomas de decisin y de leyes consuetudinarias que han sido transmitidas durante generaciones. Generalmente estos procedimientos varan de acuerdo a lo que est en cuestin, ya sea una obra de arte, una cancin, una ceremonia u otro aspecto del patrimonio; c) aunque una comunidad indgena acte colectivamente co mo la custodia de su patrimonio, es comn que un individuo o un grupo selecto sea nombrado como el guardin o depositario de aspectos particulares de esa cultura, tales como un relato, un lugar sagrado, un nombre o una cancin. Esta posicin de estatus y privilegio es tambin algo a lo cual est vinculado una gran responsabilidad. Es una posicin que slo se mantiene mientras que los mejores intereses de la comunidad sean protegidos por las decisiones del depositario tradicional. En la cultura aborigen australiana, por ejemplo, el derecho a describir una historia de creacin o de sueos est estrictamente controlada por la ley aborigen. Generalmente estas historias son nicas para las comunidades particulares y son de tal signicacin que dentro de una comunidad particular pueden ser conocidas slo por unos pocos miembros mayores, elegidos de acuerdo a la edad, la ascendencia, el sexo, la iniciacin, la experiencia en la enseanza de los sueos y ceremonias, y la disposicin de habilidades que faciliten la reproduccin dedigna de las historias de acuer do con la ley consuetudinaria. Este pequeo grupo de ancianos tradicionales es responsable colectiva e individualmente de la proteccin de la naturaleza secreta y sagrada de estas historias segn la ley aborigen. Como destaca Daes, Este derecho colectivo continuo a manejar el patrimonio es
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fundamental para la identidad, supervivencia y desarrollo de cada comunidad indgena17; d) las comunidades indgenas aspiran asegurar el control permanente sobre su patrimonio; nunca puede ser enajenado, cedido o vendido, excepto para un uso condicional. Como destaca Erica Daes, [una] cancin, por ejemplo, no es una mercanca, un bien, o una forma de propiedad sino una de las manifestaciones de una antigua y continua relacin entre un pueblo y su territorio. Como es una expresin de una relacin continuada entre un pueblo particular y su territorio, adems, es inconcebible que una cancin o cualquier otro elemento de la identidad colectiva del pueblo pueda ser enajenado permanentemente o completamente18. El consentimiento para usar, exhibir, describir o ejercitar es por lo tanto, slo temporario, y otorgado slo en la conanza de que los recipientes respeten y mantengan las condiciones y las leyes consuetudinarias que estn vinculadas a aspectos particulares del patrimonio indgena. La quiebra de la ley consuetudinaria no slo revocar cualquier permiso o autoridad otorgada, sino que puede implicar alguna forma de castigo o puede requerir compensacin. Estas observaciones siguen siendo vlidas a pesar del creciente consentimiento otorgado por las comunidades indgenas para la comercializacin de aspectos de su patrimonio cultural. Por ejemplo, en relacin a los artistas aborgenes australianos, el siguiente extracto explica alguna de las motivaciones de este consentimiento para la comercializacin en ciertas circunstancias: los artistas determinan lo que hacen y para quien, y mantienen el poder sobre lo que deciden revelar o descodicar en la iconografa. El arte es un medio de fortalecimiento para sus creadores, una herramienta poltica en la lucha para recuperar la soberana sobre la tierra y para que se les permita seguir siendo ellos mismos19. No obstante, la enajenacin de la propiedad cultural e intelectual indgena ocurre. Esto proviene del hecho de que al compartir y comunicar su conocimiento, los pueblos indgenas estn sacando ese conocimiento fuera de los sistemas legales indgenas, e introducindolos en un sistema legal que est basado en los principios de la enajenacin y de la propiedad exclusiva. Por ejemplo, si una cancin indgena es publicada en un libro, se convierte en
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la propiedad intelectual del autor, y es potencialmente accesible a cualquiera. La enajenacin de esa cancin de su pueblo no puede re ver tirse. Por lo tanto, cuando se negocia el compartir de la propiedad cultural o intelectual indgena, es esencial que el pleno e informado consentimiento de los pueblos indgenas sea obtenido antes de la publicacin/comunicacin, y que se provea una justa y adecuada compensacin por la enajenacin. Igualmente, el Proyecto de Declaracin reconoce que como custodios de su patrimonio, los pueblos indgenas tienen el derecho a negarse a compartirlo con otros. Los pueblos indgenas han tenido sus propias concepciones de derechos de propiedad cultural e intelectual indgena durante largo tiempo, independientemente de la terminologa que puedan haber aplicado. Estas concepciones de propiedad intelectual estn contenidas en los principios del Proyecto de Declaracin y otras declaraciones aspirativas, las cuales sern referidas ms adelante. Aunque las tradiciones y las leyes consuetudinarias desarrolladas por los pueblos indgenas en relacin con el uso y el reparto de los benecios de su patrimonio cultural dieren de pueblo a pueblo, se han identicado principios comunes por pueblos indgenas en diversas declaraciones. 2.4 Declaraciones de pueblos indgenas relativas a la proteccin y manejo de la propiedad cultural e intelectual indgena Es importante notar que las siguientes declaraciones y acuerdos no constituyen una posicin de consenso de los pueblos indgenas en relacin a la proteccin y manejo de su propiedad cultural e intelectual. En cambio, esta revisin tiene la intencin de brindar una visin general de algunos de los principios claves que surgen en esta rea. Los pueblos indgenas han estado desarrollando sus propias declaraciones normativas para articular sus derechos en relacin con su propiedad cultural e intelectual desde comienzos de la dcada de 1990. Los prembulos de muchas de estas declaraciones reejan generalmente la conviccin de los pueblos indgenas de que sus complejas relaciones espirituales y materiales con el entorno natural ha dado origen a una serie de losofas indgenas sobre cmo compartir la tierra y preservar el entorno natural para las futuras generaciones. A travs de estas declaraciones, los
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pueblos indgenas expresan su voluntad de compartir sus creencias y valores con las culturas no-indgenas, con la esperanza de que los conceptos indgenas de manejo sustentable y ambien tal mente sano puedan ser incorporados a las losofas no-indgenas. Un ejemplo est constituido por las Conclusiones y recomendaciones sobre pueblos indgenas y el medio ambiente, elaborada por la Conferencia Tcnica de las Naciones Unidas Sobre la Experiencia Prctica en la Realizacin de un Autodesarrollo Sustentable y Ambientalmente Sano de los Pueblos Indgenas, en Santiago, en 1992, la cual reconoce que el profundo conocimiento, comprensin y experiencia de manejo de los sistemas de los cuales dependen de los pueblos indgenas, les ha permitido vivir en una relacin ecolgicamente sustentable y armoniosa con sus tierras y territorios durante muchas generaciones. Adems, La capacidad de los pueblos indgenas para aplicar y desarrollar este conocimiento en sus tierras, y para compartir este conocimiento con otros, es vital para superar la degradacin ambiental en todo el mundo. Es tambin un factor importante en el logro de condiciones de vida equitativas y sustentables para todos los pueblos del mundo20. Adems de tener un papel vital en el manejo y la conservacin del medio ambiente, los pueblos indgenas alegan que su derecho a la autodeterminacin es imperativo para el mantenimiento y aplicacin de su conocimiento y comprensin de la biodiver sidad. La Carta de los Pueblos Indgenas-Tribales de los Bosques Tropicales (CITP) de 1992 declara que, La mejor garanta para la conservacin de la biodiversidad es que aquellos que la promueven deberan sostener sus derechos al uso, administracin, manejo y control de nuestros territorios. Armamos que la custodia de los diferentes ecosistemas debera ser otorgada a nosotros, los Pueblos Indgenas, dado que los hemos habitado durante miles de aos y nuestra misma supervivencia depende de ellos.
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Los pueblos indgenas han declarado repetidamente que son los nicos custodios de su patrimonio cultural; es la misma esencia
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de su indigenismo. Como consecuencia, el conocimiento de los pueblos indgenas y los aspectos de su cultura no pueden ser apropiados, tomados o negados a ellos, ni tampoco pueden los pueblos indgenas ceder la propiedad de ese conocimiento y patrimonio mediante su venta. Como sostiene la Reunin Regional COICA/UNDP (Coordinadora de las Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica/Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas), Para los miembros de los pueblos indgenas, el conocimiento y la determinacin del uso de los recursos son colectivos e intergeneracionales. Ninguna poblacin indgena, ya sea individuos o comunidades, ni el gobierno, pueden vender o transferir la propiedad de recursos que son propiedad del pueblo y que cada generacin tiene la obligacin de salvaguardar para la prxima. Sin embargo, esto no quiere sugerir que los pueblos indgenas busquen excluir a los pueblos no-indgenas de los benecios de su conocimiento y de su patrimonio cultural. Al contrario, los pueblos indgenas han expresado su voluntad de compartir los benecios de su conocimiento y patrimonio cultural con otros, siempre y cuando se solicite su previo e informado consentimiento. Como declara CITP, Los pueblos indgenas estamos dispuestos a compartir nuestro conocimiento con la humanidad siempre y cuando nosotros determinemos cundo, dnde y cmo es usado. Actualmente, el sistema internacional no reconoce ni respeta nuestras contribuciones pasadas, presentes y potenciales. La disposicin de parte de los pueblos indgenas a compartir su conocimiento descansa, por lo tanto, en el requisito de que sean reconocidos como los exclusivos custodios de este conocimiento, y como tales, los beneciarios primarios de su comercializacin. Como establece la Declaracin de Mataatua sobre los Derechos de Propiedad Cultural e Intelectual de los Pueblos indgenas, de 1993, La ora y la fauna indgena est inextricablemente vinculada con los territorios de las comunidades indgenas y cual45
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quier reivindicacin de derechos de propiedad debe reconocer su custodia tradicional. La comercializacin de cualquier planta tradicional y medicinas de los pueblos indgenas debe ser manejada por los pueblos indgenas que han heredado tal conocimiento. Debe declararse una moratoria sobre toda futura comercializacin de las plantas medicinales indgenas y el material gentico humano hasta que las comunidades indgenas hayan desarrollado medidas apropiadas de proteccin. Las medidas de proteccin existentes en forma de leyes de propiedad intelectual no son generalmente aceptadas por los pueblos indgenas como mecanismos adecuados o apropiados para la proteccin de su conocimiento y patrimonio cultural. Como destac la Reunin Regional COICA/UNDP, Para los pueblos indgenas, el sistema de propiedad intelectual signica la legitimacin de la malversacin del conocimiento y de los recursos de nuestros pueblos con propsitos comerciales. ...Los sistemas de propiedad intelectual prevalecientes reejan una concepcin y prctica que es: Colonialista, ya que los instrumentos de los pases desarrollados son impuestos para apropiarse de los recursos de los pueblos indgenas; Racista, ya que disminuye y minimiza el valor de nuestros sistemas de conocimiento; y Usurpartoria, ya que es esencialmente una prctica de robo. Por esta razn, los pueblos indgenas han reclamado repetidamente la elaboracin de mecanismos legales efectivos para proteger y cumplir sus derechos en relacin al uso, transmisin y proteccin de su conocimiento y patrimonio cultural. Documentos como la Consulta sobre la Proteccin y Conservacin del Conocimiento Indgena de la UNDP, celebrada en Malasia en 1995, y la Reunin Regional COICA/UNDP reejan el hecho de que tales mecanismos no pueden ser desarrollados e imple mentados en el corto plazo. En cambio, los pueblo indgenas han desarrollado estrategias a corto y mediano plazo para lograr estos objetivos. En el futuro inmediato, los pueblos indgenas en la Consulta
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sobre la Proteccin y Conservacin del Conocimiento Indgena de UNDP reconocieron que es importante: a) fortalecer las organizaciones y comunidades de pueblos indgenas para que puedan encarar colectivamente intereses locales relacionados con el conocimiento indgena y los derechos de propiedad intelectual; b) continuar la lucha de los pueblos indgenas por la autodeterminacin ya que sta puede contrarrestar fuertemente las amenazas planteadas por los sistemas de propiedad intelectual sobre el conocimiento indgena y los recursos genticos; y c) elevar la consciencia de las organizaciones y comunidades de pueblos indgenas sobre las tendencias y desarrollos globales en relacin a los sistemas de derechos de propiedad intelectual, especialmente cuando se aplican a formas de vida y conocimiento indgena. Como destaca la Declaracin de Mataatua, estas estrategias estn diseadas para alimentar el desarrollo de un rgimen adicional de derechos de propiedad cultural e intelectual, incorporando los siguiente principios: a) propiedad colectiva (as como individual) y cobertura retroactiva a los orgenes de obras histricas y contemporneas: b) proteccin contra la degradacin de objetos culturalmente signicativos; c) marco cooperativo en vez de competitivo; d) que los primeros beneciarios sean los descendientes directos de los guardianes tradicionales del conocimiento; y e) lapso de cobertura multigeneracional. A ms largo plazo, algunas de las sugerencias recomendadas por la Reunin Regional COICA/UNDP sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Biodiversidad incluyen que: a) los pueblos indgenas celebren seminarios y talleres a nivel comunitario, nacional y regional para encarar la
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conservacin de la biodiversidad y considerar los sistemas prevalecientes de propiedad intelectual y sistemas alternativos; b) establecer un mecanismo consultivo permanente para vincular a los trabajadores comunitarios y los lderes indgenas, y as desarrollar redes de informacin; c) desarrollar un Protocolo Legal de Ley Indgena sobre el uso y el conocimiento comunitario de recursos biolgicos para ser promovido a nivel nacional e internacional. Algunas de estas estrategias recomiendan esfuerzos paralelos entre las organizaciones no-gubernamentales indgenas en los foros internacionales, como las Naciones Unidas, para ubicar los derechos de propiedad cultural e intelectual indgena en la agenda de aquellas organizaciones que tratan con temas de derechos humanos y sus tentabilidad ambiental. En particular, estas estrategias son coherentes con la demanda de los pueblos indgenas, y algunos gobiernos que los apoyan, al Grupo de Trabajo de la Subcomisin sobre Poblaciones Indgenas para el establecimiento de un Foro Permanente para Pueblos Indgenas dentro de las Naciones Unidas. La intencin de este Foro es asegurar que todas las organizaciones de la ONU adopten un papel mucho ms coordinado y proactivo para hacer participar a los pueblos indgenas directamente en la futura negociacin, desarrollo e implementacin de polticas y programas que los afecten. La importancia de ese Foro para la realizacin de los derechos indgenas en relacin a su propiedad cultural e intelectual ser discutida ms plenamente en la seccin 8.
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3. LA PROPIEDAD CULTURAL E INTELECTUAL INDGENA
3.1 La propiedad cultural e intelectual indgena La importancia y la urgencia de la necesidad de proteger la propiedad cultural e intelectual indgena est siendo reconocida cada vez ms tanto por los pueblos indgenas como no-indgenas de todo el mundo. La importancia de esta tarea surge del hecho de que la identidad de los pueblos indgenas, y por lo tanto su supervivencia, surge de su patrimonio cultural, o su propiedad cultural e intelectual. Esta as llamada propiedad es lo que distingue a los pueblos indgenas como diferenciados, distintos y nicos de otros pueblos. Consiste en las tradiciones, conocimiento y prcticas que han evolucionado a travs del tiempo y es un resultado de la estrecha relacin espiritual y material que un pueblo comparte con su territorio. El trmino propiedad cultural e intelectual indgena se reere tambin al detallado conocimiento y comprensin del entorno natural que han sido desarrollados y renados durante siglos de uso y manejo indgena de los recursos naturales. Este conocimiento puede relacionarse con las propiedades medicinales de plantas y animales particulares, y cmo extraer y aplicar estas medicinas; o puede ser el conocimiento sobre cmo manejar los recursos acuticos o una especie animal en particular de una forma sustentable. Transmitido de generacin en generacin, este conocimiento biolgico, medicinal y ecolgico es uno de los ms importantes tipos de informacin que posee cualquier cultura21. Probada por su misma supervivencia de ser tanto social como ecolgicamente sustentable, la propiedad cultural e intelectual indgena es de creciente valor econmico para los pueblos noindgenas. Representa la clave para el desarrollo de vastos, y en gran medida inexplotados, recursos de los bosques tropicales y el germen plasma de los agricultores tradicionales. El conocimiento indgena de la biodiversidad y de las prcticas sustentables de manejo del medio ambiente, podran tambin brindar importan-
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tes directivas para el uso y conservacin de los recursos naturales que son urgentemente necesitadas para lograr una susten ta bilidad eco l gica. Adems, la propiedad cultural e intelectual indgena brinda a los pueblos no-indgenas percepciones de sistemas de conocimiento y estilos de vida diferentes y enfoques alternativos de la espiritualidad y de la expresin cultural. Sin embargo, la supervivencia de la propiedad cultural e intelectual indgena depende claramente del compromiso de los pueblos no-indgenas a respetar los expresos deseos de los pueblos indgenas en relacin a la propiedad, proteccin y manejo de su patrimonio cultural. Por lo tanto, es importante ubicar la discusin del reconocimiento y la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas en el contexto de derechos formulados, identicados e inherentes, como se expresan en el Proyecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos indgenas. Esto reeja el hecho de que la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas est conectada fundamentalmente con la realizacin de sus derechos territoriales y el derecho a la autodeterminacin. 3.2 El contexto histrico y legal para la apropiacin de la propiedad cultural e intelectual indgena La apropiacin de la propiedad cultural e intelectual indgena proviene de los enfoques conceptuales, fundamentalmente diferentes, tomados por los pueblos indgenas y no-indgenas sobre las cuestiones de la propiedad, la tierra y la cultura. Cuando se suman a la posicin de dominacin que los pueblos no-indgenas han impuesto a los pueblos indgenas, estos fundamentos conceptuales diferentes han asegurado que la propiedad cultural e intelectual indgena haya sido pobremente protegida y abierta a la explotacin y apropiacin a escala internacional. La urgencia de la necesidad de proteger la propiedad cultural e intelectual indgena asumi una mayor intensidad en los aos recientes, puesto que los intereses comerciales en las culturas indgenas continan aumentando, y la demanda para la aplicacin universal de las leyes existentes de propiedad intelectual ha sido incorporada a los acuerdos comerciales internacionales. Estos y otros acontecimientos relacionados plantean una importante
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amenaza a la capacidad de los pueblos indgenas para proteger su propiedad cultural e intelectual, y por lo tanto presentan una amenaza muy real a la misma supervivencia de los pueblos indgenas. Aunque algunos de los acontecimientos referidos ms adelante han ocurrido hace siglos, su legado sigue siendo agudamente sentido por los pueblos indgenas. Entre estos acontecimientos se encuentran: a) la dominacin colonial de los pueblos indgenas, la cual incluy la desposesin, la apropiacin injusta del conocimiento indgena, la negativa y la prdida del patrimonio cultural indgena, la marginacin social y el genocidio; b) la prdida de la diversidad global y de la diversidad cultural como resultado de la industrializacin; el crecimiento de la poblacin mundial; el super-consumo; la intensicacin agrcola, la explotacin no sustentable y la malversacin de los recursos naturales; el control no equitativo de los recursos naturales, y la consiguiente distribucin no equitativa del poder econmico y la riqueza; c) el desarrollo de las tecnologas de base cientca, especialmente la biotecnologa y la ingeniera gentica, ha ampliado la utilidad econmica de los recursos naturales y aumentado el valor econmico de la biodiversidad, poniendo a recursos ya escasos bajo una presin an mayor. Muchas comunidades indgenas viven en reas ricas en biodiversidad, y han desarrollado una compleja y amplia comprensin de una serie de ecosistemas durante generaciones. Como consecuencia, estas comunidades indgenas se ven sometidas a una presin creciente por parte de prospectores de la biodiversidad y corporaciones interesadas en privatizar y comercializar aspectos de su conocimiento biolgico. Con la ilusin de benecios econmicos, los pueblos indgenas estn siendo atrados cada vez ms hacia las operaciones del mercado, en muchos casos por ganancias nancieras relativamente pequeas. Frecuentemente, esta es una funcin del escaso acceso que las comunidades indgenas disponen a los recursos econmicos y legales, y su posicin comparativamente ms dbil para negociar; d) antes del desarrollo del Convenio sobre la Biodiversidad de 1992, el conocimiento biolgico y los materiales gen
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ticos eran considerados parte del patrimonio comn de la humanidad. Consecuentemente, podan ser usados y compartidos por la humanidad, pero no posedos o sometidos a la ley de propiedad intelectual. El concepto de patrimonio comn tambin implic que todos los usuarios deban participar activamente en los benecios de su uso, ya fueran nancieros, tecnolgicos u otro tipo de benecios. Como resultado, estos vastos y abundantes recursos, predominantemente ubicados en el Sur, permanecieron en gran medida sin ser regulados por los sistemas legales o administrativos, y a disposicin de toda la humanidad para compartir22. Dada la ausencia de mecanismos regulatorios, son los pueblos indgenas (y tambin) las comunidades locales quienes han hecho accesibles (o les han sido apropiados) su conocimiento biolgico y sus materiales genticos al Norte. Estos pases del Norte han desarrollado mecanismos legales para privatizar los bienes, y la tecnologa para desarrollarlos comercialmente y comercializarlos; e) en dcadas recientes, los pases desarrollados, y en particular los Estados Unidos, extendieron sus derechos de propiedad intelectual de forma de incluir al material biolgico y nuevas formas de vida, como nuevas variedades de plantas, animales transgnicos, y diversidad gentica humana, planteando as serias cuestiones ticas sobre la propiedad y los impactos ambientales de estas nuevas formas de vida. En muchas instancias, el conocimiento y los recursos biolgicos que son recolectados y desarrollados en los laboratorios de los pases desarrollados derivan de los pueblos indgenas y sus territorios; f) se ejerce una presin internacional a travs del Acuerdo sobre la Propiedad Intelectual Relacionada con el Comercio (TRIPS), rmado como parte de la Ley Final de la Ronda Uruguay en 1994, para alentar a todos los pases a desarrollar, implementar y poner en vigencia los derechos de propiedad intelectual en las legislaciones nacionales. El Acuerdo sobre TRIPS est basado en la creencia de que la ley de propiedad intelectual debe ser interna ciona lizada de tal manera que en todos los pases se apliquen y sean implementadas normas uniformes de proteccin. No
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se aviene a la posibilidad de que las leyes de propiedad intelectual indgenas y no-indgenas coexistan, ya que la existente ley de propiedad intelectual (occidental) es el modelo que sustenta el Acuerdo. Al tratar de brindar un adecuado nivel de proteccin para todas las formas de propiedad intelectual, el Acuerdo sobre TRIPS tendr tambin un impacto importante sobre la conservacin de la biodiversidad. Se espera que el Acuerdo alentar y reglamentar la comercializacin de la biodiversidad y de los recursos genticos y, por lo tanto, tendr un impacto importante sobre los pueblos indgenas y sus territorios. 3.3 El valor econmico de la propiedad cultural e intelectual indgena Diversos estudios cientcos atestiguan sobre la abundancia y la riqueza de la diversidad biolgica de la Tierra. Estos estudios muestran tambin que los recursos bioqumicos y genticos de la Tierra estn predominantemente ubicados en el Sur, siendo las reas ms ricas los bosques tropicales y los arrecifes de coral. Hay tambin reas ubicadas dentro o en torno a las zonas donde viven muchos de los pueblos indgenas del mundo, y donde ocurre mucha domesticacin y desarrollo de cultivos23. En contraste, estos mismos estudios revelan que el Hemisferio Norte es comparativamente pobre en genes en trminos de germen plasma de cultivos y biodiversidad en forma ms general. Diversos escritores han tratado de cuanticar la contribucin que los pueblos indgenas han hecho a la agricultura y a la medicina contempornea occidental como resultado de su conocimiento biolgico local, prcticas de manejo de la tierra y conservacin de su patrimonio natural. Una estimacin sugiere que el valor comercial de las medicinas basadas en las plantas, vendidas solamente en pases desarrollados en 1985 suman US$43 mil millones24. Tambin ha sido estimado que de los 120 componentes activos actualmente aislados de las plantas superiores y usados en la medicina occidental, el 75% muestra una correlacin positiva entre su uso teraputico moderno y el uso tradicional de la planta de la cual derivan. Otra investigacin indica que las variedades de cultivos desarrollados y mejorados por los campesinos tradicionales para la industria internacional de la semilla tienen
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un valor de unos US$15 mil millones anualmente, mientras que se dice que el uso del conocimiento tradicional aumenta la eciencia de la seleccin de plantas en funcin de sus propiedades medicinales en ms de un 400%25. El acceso abierto que los pases del Norte han gozado al invalorable conocimiento de los pueblos indgenas y la bio diversidad que stos han conservado facilit el desarrollo de las ciencias biolgicas aplicadas como la farmacologa, la bio tec nologa y la ingeniera gentica. Tambin ha dado origen a una situacin en la cual menos del 0,001% de las ganancias provenientes de las drogas que tuvieron su origen en la medicina tradicional ha beneciado a los pueblos indgenas que condujeron a los investigadores hasta las mismas26. El valor econmico potencial del conocimiento indgena y de los recursos biolgicos se reeja tambin en la informacin estadstica sobre la industria biotecnolgica en los Estados Unidos. Por ejemplo, las ventas de productos de la industria biotecnolgica de los EE.UU., en 1991, totalizaron aproximadamente US$4 mil millones -un aumento del 38% sobre las cifras de 1990- y para el ao 2000, se espera que las ventas hayan aumentado ms de diez veces, hasta una estimacin de US$50 mil millones27. Mientras que el crecimiento de esta industria tiene enormes benecios nancieros para las compaas de los EE.UU. que estn involucradas en la bioprospeccin, las industrias farmacuticas y agrcolas, etc., los dividendos econmicos para las comunidades indgenas son comparativamente menores y generalmente incluyen dividendos sociales y culturales negativos. La gran irona que esconden estas estadsticas es que a pesar del enorme valor comercial inherente al patrimonio cultural y a los sistemas de conocimiento indgenas, ellos han sido histricamente tratados con sorna y desprecio por las sociedades no-indgenas28. Sin embargo, cuando las personas no-indgenas miran fuera de sus propias culturas y sistemas de conocimientos y encuentran valor y sentido a enfoques diferentes, la integridad cultural y la supervivencia de los pueblos indgenas y de sus comunidades estn siendo amenazados de formas nuevas, pero igualmente destructivas. Como Greaves coment, Las sociedades indgenas se encuentran hurgadas, indagadas y examinadas como nunca antes. El mismo patrimonio
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cultural que otorga a los pueblos indgenas su identidad, mucho ms ahora que en el pasado, est bajo un asalto real o potencial por parte de aquellos que quisieran recogerlo, despojarlo de su honor y signicado, convertirlo en un producto y venderlo. Cada vez que sto sucede, el mismo patrimonio muere un poco, y con l, su pueblo29. 3.4 Los derechos de propiedad intelectual Los derechos de propiedad intelectual gozan de una historia relativamente larga en el derecho occidental30. La ley contempornea de propiedad intelectual tiene sus races en el surgimiento del Estado Nacional y la revolucin industrial de los siglos XVIII y XIX, y fue concebida para garantizar a los diseadores industriales derechos exclusivos a sus invenciones y procesos. La esencia de la ley de propiedad intelectual sigue siendo su capacidad de crear monopolios patrocinados por el Estado sobre el conocimiento, procesos, productos, etc., los cuales sin la intervencin del Estado no seran capaces de ser monopolizados31. Los principios fundamentales que sostienen la proteccin del patrimonio cultural indgena no son, por lo tanto, capaces de ser reconciliados con aquellos de la ley de propiedad intelectual. La aplicacin de leyes existentes de propiedad intelectual, que brindan proteccin a los propietarios privados durante un perodo limitado de tiempo, y estn concebidos para facilitar la divulgacin y el uso de las ideas y el conocimiento a travs de las licencias o las ventas, son fundamentalmente incompatibles con los mtodos de los pueblos indgenas de proteccin y uso de su patrimonio cultural. En contraste con los sistemas legales occidentales, el patrimonio cultural indgena no puede ser posedo o monopolizado por un individuo, as como no puede ser enajenado, cedido o vendido incondicionalmente. En cambio, el patrimonio cultural de los pueblos indgenas es un derecho colectivo, y como tal, la responsabilidad de su uso y manejo de acuerdo con las leyes indgenas y tradiciones es patrimonio de la comunidad como un todo. En vez de proteger la integridad de las culturas indgenas, las leyes existentes de propiedad intelectual facilitaran y por cierto promoveran su comercializacin, ignorando las leyes y costumbres de los pueblos indgenas en relacin a la secre ca y
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las responsabilidades investidas en aquellos que participan en la cultura indgena. Como Erica -Irene Daes destac, Someter a los pueblos indgenas a [las leyes de propiedad intelectual existentes] tendra el mismo efecto sobre sus identidades como la individualizacin de la propiedad de la tierra en muchos pases ha tenido sobre sus territorios - es decir, la fragmentacin en pedazos, y la venta de los pedazos, hasta que nada quede32. En vista de estas crticas, la aplicacin de las herramientas usuales de la propiedad intelectual (patentes, derechos de autor, marcas de fbrica, secretos comerciales, proteccin de variedad de plantas, y pericia) para el conocimiento indgena y el patrimonio cultural no slo son inapropiadas, sino en realidad es probable que hagan ms dao que bien a los pueblos indgenas33. Como muchos pueblos indgenas han advertido, podra eventualmente negar los derechos de los pueblos indgenas a los recursos biolgicos que han manejado durante miles de aos, y podra otorgar monopolios legales a corporaciones sobre el conocimiento y los aspectos del patrimonio cultural de los pueblos indgenas. Aunque las leyes existentes de propiedad intelectual fueran efectivamente aplicadas en la situacin de los pueblos indgenas, no reconoceran los reales intereses ni serviran para proteger la supervivencia de estos pueblos. 3.5 La proteccin efectiva de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas Desde el comienzo de la poca colonial europea, los derechos inherentes de los pueblos indgenas han sido en el mejor de los casos ignorados legalmente, y en el peor, completamente denegados por los sistemas legales no-indgenas. Las actuales medidas para encarar esta grave injusticia incluyen las iniciativas tomadas por las Naciones Unidas a travs de sus mecanismos de derechos humanos para redactar una Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Aunque cuando sea adoptada, esta Declaracin slo constituir una declaracin de aspiraciones (lo que en trminos legales podra ser considerada una ley suave), es representativa del emergente reconocimiento internacional de los derechos y aspiraciones de los pueblos indgenas del mundo.
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El control de su propia base de conocimientos y el respeto externo por la integridad cultural de un pueblo es imprescindible para su supervivencia como identidad diferenciada. En forma similar, los elementos del patrimonio cultural de un pueblo que estn contenido dentro de las nociones de propiedad intelectual indgena no pueden ser articialmente segregados o extirpados de sus otros derechos. Por lo tanto, es inapropiado considerar los derechos de un pueblo en relacin con el ejercicio y la integridad de su cultura como algo separado de su derecho a la autodeterminacin, o de sus derechos territoriales y a la tierra. Es tambin inapropiado tratar de subdividir el patrimonio de los pueblos indgenas en categoras legales separadas como cultural, artstico, o intelectual, o en elementos separados como canciones, historias, ciencia o sitios sagrados. Esto implicara dar diferentes niveles de proteccin a diferentes elementos del terre lacin patrimonio34. En cambio, es fundamental que la in de estos elementos del conocimiento y patrimonio cultural indgena sea reconocida y se establezcan mecanismos apropiados para manejarlos y protegerlos como un todo nico, integrado e interrelacionado35. Sin embargo, existe actualmente una atencin despropor cionada a nivel nacional e internacional, sobre la extensin de la ley de propiedad intelectual a la proteccin de recursos biolgicos, y comparativamente poca atencin sobre la proteccin y conservacin del patrimonio cultural. Este nfasis en la informacin biolgica reeja en parte las grandes inversiones nancieras realizadas ahora por los gobiernos y por las industrias farmacuticas, agrcolas y cosmticas en la prospeccin de la bio diversidad. Otros factores contribuyentes incluyen los recursos de las organizaciones ambien talistas que han sido dirigidos hacia la conservacin de la biodiversidad (y no siempre de una forma que respete los derechos de los pueblos indgenas), los efectos del rea especial de estudios conocida como la etnobotnica, la demanda internacional de los productos producidos a partir de recursos biolgicos que transere un enorme poder econmico a las corporaciones que se ocupan de estos productos, y la estructura especializada de la ley que protege los derechos de propiedad sobre los materiales biolgicos y bioqumicos36. Es importante destacar tambin que esta aparente atencin a los derechos indgenas, al pertenecer a la conservacin de la bio
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diversidad, brinda slo una muy limitada interpretacin de los derechos indgenas en relacin con la proteccin y el manejo del entorno natural. Esto proviene del hecho de que la bio diversidad es un concepto cientco y legal no-indgena que no est fundado en el respeto por los derechos de los pueblos indgenas. En vez de estar preocupada por un fundamental respeto por los procesos vitales y por los procesos naturales, la biodiversidad est interesada en la variabilidad entre los organismos vivos, incluyendo la diversidad dentro de las especies, entre las especies y de los ecosistemas37. Como coment el Comisionado de Justicia Social de los Aborgenes Australianos e Isleos del Estrecho de Torres, el Sr. Mick Dodson, Las referencias a los intereses Indgenas en los instrumentos internacionales [como el Convenio sobre Diversidad Biolgica] son, en efecto, nada ms que gestos de etiqueta mientras que la torta de la bio-riqueza del mundo es cortada en porciones para los Estados Nacionales. Estas porciones son pasadas alrededor de la mesa entre aquellos que han sido invitados y pueden acceder econmicamente a sentarse all. ...Esencialmente las mismas fuerzas polticas y econmicas que estn trabajando son las que han dado forma a muchos otros acuerdos internacionales. El derecho y la ciencia son los instrumentos de esa obra. La primera ola de colonialismo fsico atropell nuestras leyes y se apropi de nuestras tierras. Ahora el peligro es que se apoderarn de nuestros recursos biolgicos y humanos de conocimiento. Sern convertidos en formas ms inteligentes de tratar y explotar la naturaleza. El juego no ha cambiado, simplemente ha cambiado su forma y su ritmo38. 3.6 Opciones legales alternativas para la proteccin de la propiedad cultura e intelectual indgena Es innegable que los pueblos indgenas dentro de su propio contexto y jurisdiccin tienen una relacin con el entorno natural que est estructurada de acuerdo a leyes y costumbres indgenas. Los problemas legales que existen hoy en relacin a la proteccin y el uso de la propiedad cultural e intelectual indgena estn
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esencialmente causados por la falta de reconocimiento y respeto de parte de las culturas no-indgenas de estas leyes y costumbres indgenas. El defecto fundamental en los regmenes legales internacionales existentes, y en la mayora de los nacionales, en relacin a la proteccin de la propiedad intelectual, es su falta de reconocimiento de la existencia misma de los derechos de propiedad cultural e intelectual indgena, as como de las leyes desarrolladas por los pueblos indgenas para proteger y manejar esa propiedad. Partiendo desde esta posicin discriminatoria, es inevitable que existan otras serias omisiones y defectos en los regmenes legales contemporneos que perpetan la marginacin de los pueblos indgenas en forma internacional. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, por ejemplo, otorga a los pueblos indgenas slo una muy limitada y dbil proteccin a su derecho de propiedad cultural e intelectual indgena. El Convenio requiere que las Partes solamente en la medida de lo posible y en forma apropiada, sujeta a la legislacin nacional, respeten, preserven y mantengan el conocimiento, las innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas y locales que tienen estilos de vida tradicionales (Artculo 8(j)). Los gobiernos tienen claramente una serie de fundamentos en los cuales basar sus razones para no implementar este Artculo, y no queda claro precisamente cmo deberan respetar, preservar y mantener el conocimiento, las innovaciones y las prcticas indgenas. Se necesitan reformas amplias y fundamentales para asegurar que los intereses y derechos indgenas legtimos sean cumplidos en relacin a la proteccin y control de la propiedad cultural e intelectual indgena. Las reformas deben basarse en los principios fundamentales contenidos en el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Deben realizarse esfuerzos acelerados para traducir estos principios en modelos legislativos concretos y propuestas que sean pertinentes a las diferentes necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas. La probabilidad de que la legislacin nacional sui generis satisfaga las necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas se ve sumamente disminuida por el hecho de que la legislacin es dependiente de la voluntad poltica de los gobiernos, ms que de cualquier perspectiva de los derechos inherentes indgenas. En teora, el requisito del Acuerdo sobre TRIPS de que los
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Miembros implementen legislacin sui generis para garantizar la proteccin de los derechos de propiedad intelectual en relacin a la patente de las variedades de plantas, podra resultar en un apoyo gubernamental para las patentes que incorporen los principios contenidos en el Proyecto de Declaracin. Sin embargo, en la prctica, el Acuerdo sobre TRIPS reconoce slo derechos privados y no hace ninguna previsin para la proteccin de la propiedad intelectual detentada colectivamente. Ni tampoco busca alterar los criterios legales y cientcos por los cuales la paten tabilidad es acordada de manera que a esos criterios se incorporen elementos o expresiones del patrimonio indgena. Adems, la proteccin de patente es disponible en la mayora de los casos slo durante 20 aos, despus de los cuales el material protegido revierte al dominio pblico. Por lo tanto, el Acuerdo coloca a los pueblos indgenas en una situacin en la cual pueden perder mucho ms de los que posiblemente puedan ganar39. Los instrumentos de derechos humanos sobre el medio ambiente que otorgan algn reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a la proteccin y goce de su patrimonio intelectual, tal como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, se aplican a los Estados Nacionales - los nicos sujetos del derecho internacional. Los derechos de los pueblos indgenas no estn, por lo tanto, directamente garantizados a travs de estos instrumentos legales. En cambio, al raticar un tratado o convenio internacional, los gobiernos asumen la implementacin y la vigencia de sus previsiones, y pueden ser moralmente o legalmente obligados a hacerlo por sus ciudadanos u otros Estados Nacionales. La responsabilidad cae entonces sobre los gobiernos nacionales para traducir sus obligaciones y responsabilidades segn el derecho internacional en legislacin y poltica. El monitoreo y la observacin de la implementacin del derecho internacional es sin embargo, un proceso sumamente costoso, el cual slo por razones nancieras, no est abierto a los pueblos indgenas. En forma similar, el recurrir a organismos internacionales como el Tribunal Internacional de Justicia o la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, es una opcin remota para los pueblos indgenas por una cantidad de razones. En la mayora de los casos, los Estados Miembros son los nicos organismos que pueden iniciar los procedimientos en el Tribunal Internacional de Justicia. Adems, las sentencias logradas en los
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tribunales internacionales son slo de naturaleza asesora, dejando a la discrecin de los gobiernos nacionales la aceptacin de tal sentencia. Ciertos organismos internacionales (como WHO o FAO) pueden requerir una opinin asesora, no obligatoria del Tribunal. Consecuentemente, aquellos instrumentos legales internacionales que proveen un limitado reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, o articulan derechos culturales inherentes que pertenecen a todos los pueblos, no deberan ser mal interpretados como que son los medios de garantizar la proteccin de la propiedad cultural e intelectual indgena. Ms bien, deberan ser considerados como medios importantes para establecer las normas que los Estados Nacionales deberan procurar implementar y observar dentro de sus jurisdicciones, y mediante las cuales otras naciones y pueblos indgenas puedan juzgarlos. Debera destacarse que el no cumplimiento de parte de los gobiernos nacionales de sus obligaciones y responsabilidades segn el derecho internacional puede atraer una severa condena internacional en los foros internacionales, como las Naciones Unidas, y en algunos casos, pueden autorizar la aplicacin de sanciones econmicas o boicots por parte de la comunidad internacional. Generalmente, la amenaza de la aplicacin de estos instrumentos es un medio sucientemente poderoso para la observacin de las normas internacionales acordadas. Los pueblos indgenas necesitan entonces mirar ms all de los lmites del derecho internacional y nacional, apropindose de aquellos aspectos de los sistemas legales no-indgenas que pueden ser adaptados o estn de acuerdo con los sistemas legales indgenas. Los propuestos modelos alternativos para la proteccin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural reseados en este trabajo tienen todos sus limitaciones potenciales y desventajas. Las razones principales de sto son, primero, que los pueblos indgenas no son reconocidos por el derecho internacional como entidades legales o sujetos activos, y segundo, y generalmente en funcin del primero, las comunidades indgenas generalmente carecen de recursos, tanto nancieros como legales, para entablar negociaciones con otras partes en pie de igualdad. Muchos de los modelos alternativos propuestos discutidos en este trabajo identican a los gobiernos nacionales como la
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tercera parte apropiada para entablar el proceso de negociacin en nombre de los pueblos indgenas. Sin embargo, no puede pre sumirse que los gobiernos consideren que este sea su papel, o cuando lo hacen, que actuarn en los mejores intereses de los pueblos indgenas. Si otras terceras partes son integradas al proceso de negociacin, como intermediarios, la necesidad de cautela por parte de los pueblos indgenas es igualmente grande. Existe, sin embargo, un claro papel para organizaciones que representan a los pueblos indgenas y son reconocidas por aquellos pueblos indgenas como sus legtimos representantes, para actuar en el papel de intermediarios. Es probable que tales organizaciones tengan experiencia y alguna pericia en la negociacin de acuerdos legales y comerciales en nombre de los pueblos indgenas. Una serie de organizaciones profesionales y de pueblos indgenas, sociedades y conferencias, han elaborado cdigos ticos y de conducta para esbozar los trminos de las relaciones equitativas y expectativas que tienen tanto las comunidades acadmicas y comerciales, como los pueblos indgenas. Estos cdigos buscan primariamente esbozar el derecho de los pueblos indgenas al control del acceso de sus territorios y recursos; y el derecho de los pueblos indgenas para controlar el acceso a su conocimiento y los benecios que provienen de la aplicacin del mismo. Operan como mecanismos voluntarios concebidos para permitir a los profesionales autorregular sus actividades de una forma que permita a los pueblos indgenas fortalecer su derecho al previo e informado consentimiento. No obstante, estos cdigos no deberan ser considerados como soluciones en s mismos, sino importantes herramientas que los pueblos indgenas pueden usar para fortalecer su posicin negociadora con los bioprospectores y otros intereses comerciales. Hasta que el marco legal para la proteccin de la propiedad intelectual est denitivamente determinado de una forma que incorpore efectivamente los principios que fundamentan la proteccin y el manejo del patrimonio cultural indgena (tal como es articulado por los pueblos indgenas), la proteccin de la propiedad cultural e intelectual indgena seguir siendo, casi seguramente, inadecuada. Los pueblos indgenas deben, por lo tanto, enfrentar el desafo de jugar un papel inuyente, si no determinante, en el desarrollo
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de un marco legal para proteger su conocimiento y patrimonio cultural. Si aprovechan esta oportunidad, los pueblos indgenas tendrn tambin el potencial de asegurar que su derecho a la autodeterminacin, y los derechos que surgen del mismo, sean internacionalmente reconocidos y efectivamente protegidos.
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LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL
4.1 Introduccin El derecho al desarrollo y a la propiedad intelectual representa un equilibrio entre el derecho privado del creador o inventor a la proteccin de su propiedad intelectual y el derecho de la comunidad a gozar de los benecios de la suma del arte y conocimiento humanos. Las leyes nacionales y los tratados internacionales sobre propiedad intelectual, por lo general, protegen al derecho privado del creador40. Esta contradiccin interna de excluir a extraos de los recursos de propiedad privada, y mantener los derechos pblicos de acceso para compartir una serie de recursos socialmente valorados, es la esencia de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, para los pueblos indgenas, la posibilidad de una absoluta trans feribilidad, derechos exclusivos de uso, y propiedad privada de la propiedad que fundamentan el concepto de propiedad intelectual son virtualmente inconcebibles en relacin a sus tierras, territorios y sitios sagrados. La aplicacin del concepto occidental de propiedad a elementos de su patrimonio es, por lo tanto, inapropiada por denicin. 4.1.2 Los derechos de propiedad El concepto de propiedad y derechos particulares en diversos tipos de propiedad son la esencia del desarrollo del sistema del derecho positivo ingls. Aunque propiedad en un sentido legal era originalmente sinnimo de propiedad de la tierra y de los recursos naturales y de los derechos legales asociados a esas cosas, ha desarrollado, a travs del tiempo un signicado ms esotrico, amorfo. Como escribe Gray41,
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... propiedad no es en s misma una cosa o recurso que es posedo. ... El uso del trmino propiedad es una referencia codicada abreviada a un quantum de poder socialmente permisible, ejercitable con respecto a un recurso socialmente valorado. Entonces, la propiedad no es una cosa sino una relacin de poder. Propiedad es lo que tenemos en las cosas, no las cosas que tenemos. ...Pueden haber grados de propiedad en un recurso, y se hace factible medir o calibrar el quantum de propiedad que tenemos en un recurso en un momento dado. El concepto de propiedad es, consecuentemente, no esttico, sino dinmico. Yo puedo tener propiedad sobre un recurso hoy, pero no maana. Tal es el caso, por ejemplo, de las patentes, derechos de autor y otras formas de propiedad intelectual, cuya expiracin est gobernada por una clusula ocaso estatu ta riamente autorizada. Otra vez, nunca es permisible hacer exactamente como deseo con las cosas o recursos que son supuestamente mos. Hay lmites denidos, prcticos, morales y sociales, sobre la cantidad de propiedad que puedo reivindicar en cualquier recurso. Puede haber un importante quantum de propiedad social en mi recurso, que sobrepasa el valor de mi propia reivindicacin de propiedad sobre ese recurso. ...[Similarmente,] puedo tener propiedad incluso en recursos que son supuestamente posedos por otra persona. ...La pertenencia se divide, en distintos quantum de propiedad en un recurso, que son entonces distribuidas diver samente entre quiz una amplia serie de personas. El concepto de pertenencia es entonces reducido a una forma oculta de juego de porcentaje, en el cual el ganador -con el porcentaje predominante de quantum de propiedad en un recurso particulares colectivamente recompensado con la atribucin titular de dueo. 4.1.3 Los derechos de propiedad intelectual La proteccin de la propiedad intelectual ha existido en el derecho internacional desde el siglo diecinueve bajo la forma de acuerdos bilaterales. Con el desarrollo de la ciencia y la creciente sosticacin de la tecnologa, estos acuerdos bilaterales han sido
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reemplazados por convenios internacionales, siendo los primeros ejemplos el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial en 1883, y el Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas en 1886. Estos convenios, aunque revisados, siguen formando una parte central del marco del derecho internacional en esta rea. Entre los principales objetivos del derecho internacional en relacin con la propiedad intelectual estn: a) establecer derechos de propiedad intelectual dentro de cada Estado Nacional, detentando el Estado los derechos soberanos sobre estos recursos; b) tratamiento nacional o proteccin recproca, lo cual requiere que las Partes Estatales se encarguen de proteger el objeto de proteccin jurdica producido en otros Estados miembros en la misma medida que sus propios productos nacionales reciben proteccin; c) la estandarizacin de la proteccin; y d) la identicacin de nuevos elementos que puedan ser protegidos. Sin embargo, a pesar de las dimensiones internacionales de la ley de propiedad intelectual, hasta la negociacin del Acuerdo sobre TRIPS (los aspectos relacionados al comercio de la propiedad intelectual) y la creacin de la OMC (ver ms adelante), ha permanecido fundamentalmente como un cuerpo de leyes que fue desarrollado, promulgado e implementado a nivel nacional. Este descanso en la legislacin nacional y la implementacin de los derechos de propiedad intelectual ha resultado en una proteccin desigual y generalmente inadecuada, particularmente en el perodo de posguerra, cuando los pases lucharon por asegurarse que sus leyes nacionales de propiedad intelectual se mantuvieran de acuerdo a los niveles sin precedentes de innovacin tecnolgica. Se espera ahora que el reciente acuerdo sobre TRIPS origine una convergencia de leyes nacionales de propiedad intelectual ya que los pases son sometidos a una creciente presin internacional para enmendar sus leyes en conformidad con el acuerdo sobre TRIPS. Las reconocidas inadecuaciones y limitaciones inherentes del actual rgimen existente de propiedad intelectual constituyen
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tambin una funcin de la manera en que este cuerpo de leyes ha evolucionado. Como destacaron McKeough y Stewart, ... los conceptos bsicos subyacentes a los sistemas [de propiedad intelectual] establecidos para proteger los derechos de autor, las patentes, las marcas de fbrica, etc., haban sido principalmente elaborados en la poca en que se puso de moda agruparlos. No slo cada sistema se haba desarrollado independientemente de los otros, evolucionando sus propias soluciones a los problemas de cmo reconocer mejor el tipo de esfuerzo con el cual estaba interesado, sino que ese sistema haba sido tambin conformado por fuerzas diferentes de pas a pas42. El hecho de que la ley de propiedad intelectual busca proteger una serie sumamente amplia de formas diversas de propiedad est relacionado con esta observacin. La amplitud de su naturaleza est indicada por la siguiente denicin tomada del Convenio de Establecimiento de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, de 1967, el cual prev que una denicin de propiedad intelectual incluye los derechos relativos a: a) obras literarias, artsticas y cientcas; b) representaciones de artistas representativos, fonogramas y emisiones; c) invenciones en todos lo campos de la actividad humana; d) descubrimientos cientcos, e) diseos industriales, f) marcas de fbrica, marcas de servicio, y nombres y denominaciones comerciales; g) proteccin contra la competencia desleal; y todos los otros derechos resultantes de la actividad intelectual en el campo industrial, cientco, literario o artstico43. Para regular los derechos econmicos de los individuos en relacin a la propiedad industrial, y las creaciones literarias y artsticas, la ley de propiedad intelectual emplea los siguientes mecanismos sobre los cuales nos explayaremos ms adelante: a) patentes; b) patentes menores;
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c) derechos de autor; d) marcas de fbrica; e) secretos comerciales; y f) derechos de los obtentores vegetales. La medida en que estos mecanismos legales son aplicados a la propiedad intelectual diere de pas en pas. Como Gollin destac, Cada pas traza los lmites entre el dominio pblico y los derechos de propiedad intelectual de forma diferente, basado en el nivel de tecnologa, poltica interna, prcticas comerciales y normas sociales.44 En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido la patentabilidad de una bacteria arti cialmente derivada, poniendo n a la opinin sostenida durante largo tiempo de que las cosas vivas no son patentables45. En contraste, el gobierno de la India ha asumido un enfoque ms restringido a la aplicacin de los derechos de propiedad intelectual, impidiendo la aplicacin de patentes a los productos farmacuticos para asegurar la posibilidad de un mayor acceso pblico a tal informacin y conocimiento46. El Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas indica que el derecho al reconocimiento, control y propiedad de la propiedad cultural e intelectual indgena es una expresin importante, quiz esencial, de su derecho a la autodeterminacin. Aunque el pleno reconocimiento de estos derechos no es disponible para los pueblos indgenas segn las leyes existentes de propiedad intelectual, esto no quiere sugerir que diversos tipos de leyes de propiedad intelectual no puedan ser aplicadas para extender algunas formas limitadas de proteccin a los pueblos indgenas. La adecuacin de las diversas formas de la ley de propiedad intelectual necesita, por lo tanto, ser evaluada caso a caso para establecer cual mecanismo provee el mximo nivel de proteccin a un aspecto particular del patrimonio indgena. Como indica el siguiente anlisis de las leyes de propiedad intelectual, el nivel de pericia legal requerida para efectuar tal evaluacin est por lo general ms all del alcance de los medios econmicos de los pueblos indgenas, y usualmente no es accesible de una manera continua para asegurar que un pueblo pueda implementar cualquier forma de proteccin legal que ellos establezcan. Con estas reservas en mente, es til evaluar la medida en que
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los derechos indgenas pueden ser promovidos por los instrumentos de propiedad intelectual existentes. 4.2 Patentes Una patente otorga al detentador el derecho exclusivo a explotar una invencin durante un perodo limitado, generalmente de 15 a 20 aos. La naturaleza exclusiva del derecho impide a cualquier otro producir, usar, vender o importar la invencin durante ese perodo, y cualquier violacin de la patente puede resultar en una accin legal. Sin embargo, una vez que el lapso de vida de la patente ha caducado, se requiere que los detalles de la invencin sean publicados, y revierten al dominio pblico47. Para determinar si una invencin es apta para ser protegida por una patente, la ocina de patentes considerar primero si cumple con los siguientes criterios. La invencin debe ser: a) til - es decir, debe tener una aplicacin industrial; b) nueva - la invencin debe ser original y todava no co nocida en el dominio pblico; y c) no-obvia - es decir, no debe ser obvia para una persona capacitada en el arte o tecnologa, y ms inventiva que el mero descubrimiento de lo que ya existe en la naturaleza. En relacin a la patente de la biotecnologa, la cuestin de si una invencin es nueva se plantea frecuentemente, y puede constituir una importante dicultad para los pueblos indgenas que buscan proteger mtodos tradicionales de cra de plantas o animales o microbiologa tradicional. Como destaca McKeough, Diferentes categoras de invenciones biotecnolgicas exhiben un alto grado de interrelacin e interdependencia y la cuestin de en qu medida el uso de tcnicas conocidas invalida una reivindicacin de novedad con respecto a la solicitud de una patente es una cuestin distinta, pero posiblemente sobrepuesta, con la de si el resultado es patentable, o excluido por ser un descubrimiento48. Entonces la responsabilidad de probar a los examinadores de patentes de que una invencin particular es nueva, y que por lo
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tanto existe slo un inventor, es de los pueblos indgenas49. Esto requerira prueba de que ningn otro grupo indgena tiene ese conocimiento, y que ciertamente, un individuo haba inventado algo que era verdaderamente original. Dada la prctica de compartir el conocimiento que es comn a muchos pueblos indgenas, la naturaleza colectiva del patrimonio indgena, y la manera en que el conocimiento indgena ha evolucionado durante miles de aos, los requisitos de novedad, propiedad exclusiva y no-obviedad son particularmente difciles de satisfacer para los pueblos indgenas50. Si, no obstante, una solicitud de patente fue hecha en base a conocimiento o informacin adquiridos de un grupo indgena, ese grupo estara en una situacin de oponerse a la solicitud si su previo e informado consentimiento no haba sido obtenido. La capacidad de un grupo indgena para oponerse al derecho de otro a patentar una invencin, o de defender su derecho a patentar su propia invencin, depende en gran medida de si ese grupo tiene acceso a una asistencia legal efectiva y a su alcance econmico51. Las patentes pueden ser aplicadas a productos, usos, procesos, y productos producidos usando un proceso especco52. Generalmente se da el caso de que no son aplicables a organismos de generacin natural, elementos qumicos o genes que no han sido aislados, pero que pueden ser usados para proteger a organismos de generacin no natural. Esto signica generalmente que las patentes no pueden ser usadas para la proteccin de medicinas tradicionales particulares hechas a partir de substancias naturales, aunque el uso de patentes de proceso podra ser apropiado para proteger los mtodos usados para producir tal medicina, en vez de la medicina en s misma. Esto tambin deja abierta la posibilidad de que una compaa pueda examinar una substancia biolgica que es conocida por un grupo indgena, aislar el ingrediente activo de esa substancia, modicarlo de alguna manera que, por ejemplo, resulte en una substancia ms estable o menos txica (cumpliendo as con el requisito de no-obviedad), y proceder a patentar esta nueva substancia basndose en que es una invencin. El proceso de formular y presentar una solicitud de patente puede tambin probar ser una dicultad importante para los pueblos indgenas debido a la naturaleza detallada, cientcamente rigurosa, insumidora de tiempo y onerosa de los diversos requi-
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sitos. Dependiendo de la jurisdiccin y la severidad del proceso de revisin, no es inusual que una solicitud est en consideracin durante ms de 2 aos. Los solicitantes tienen que pagar para presentar la solicitud inicial, su exami nacin por la ocina de patentes regional o nacional, el otorgamiento de la patente, y su renovacin anual. El costo de este proceso, el lapso de tiempo entre la presentacin de la solicitud y la recepcin de la proteccin, y la defensa de la patente pueden ser prohibitivos para muchos pueblos indgenas, particularmente cuando se requiere asesoramiento legal. Adems de cumplir con todos los criterios antes mencionados, una solicitud debe explicar cmo hacer y usar la invencin; puede requerir que el inventor revele la fuente y ubicacin del ejemplar original; o si la invencin implica a un organismo viviente, depositar una muestra de cultura de la cual se puedan extraer otros ejemplares53. Otra vez, estos requisitos plantean impedimentos potenciales para los pueblos indgenas, quienes pueden considerar esta informacin como altamente condencial por razones espirituales o culturales, y por lo tanto, convertir a la opcin de proteccin de patente en inapropiada. Sinopsis Las patentes son un mecanismo legal potencial para la proteccin del conocimiento y patrimonio cultural indgenas a escala internacional. Sin embargo, sus limitaciones fundamentales son las siguientes: a) el requisito de que un inventor sea identicable; b) el requisito de que una invencin sea comercialmente accesible; c) la limitada duracin de la proteccin, d) el requisito de revelacin pblica de la invencin a continuacin de la nalizacin del lapso de la patente; e) las dicultades asociadas con el probar que el objeto de la patente es una invencin; f) el requisito de revelacin de toda la informacin pertinente relacionada con la invencin; y g) el costo nanciero que implica la formulacin, presentacin y defensa de la patente.
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4.3 La extensin de las patentes a la industria biotecnolgica La proteccin de la propiedad intelectual otorgada por las patentes justica la particular atencin de los pueblos indgenas y los pases del Sur en general. Esto proviene del hecho de que existe un creciente uso de patentes para extender la proteccin legal a las invenciones biotcnicas, las cuales antes no podan cumplir con los criterios de objeto patentable. Mientras que las patentes originalmente eran restringidas a la proteccin de los procesos y aplicaciones industriales, ahora se aplican a micro organismos, animales, las especies de todo un cultivo alimenticio, y las lneas celulares de seres humanos. Esta ampliacin de la aplicacin de las patentes ha sido lide rada por los Estados Unidos. Los tribunales en los EE.UU. se mantuvieron a tono con el desarrollo de la industria bio tecno lgica, en casos como Diamond v. Chakrabarty determinando que la patente de organismos que representan el producto del ingenio humano es legal, mientras que la patente de organismos naturales no lo es. Es interesante notar que el tribunal tambin pareci basar su conclusin en parte en la siguiente observacin: el mandato legislativo o judicial referente a la patentabilidad no detendr a la mente cientca de aventurarse en lo desconocido ms de lo que Canuto poda comandar a las mareas.54 Otro caso reciente en los tribunales de los EE.UU. ha planteado ms preocupaciones ticas relacionadas directamente tanto a los pueblos indgenas como a los no-indgenas. El caso Moore v. Regents of the Univ. of California55 demuestra claramente la insuciencia de los medios legales disponibles para aquellos individuos (tanto indgenas como no-indgenas) que creen que algunos aspectos de su propiedad intelectual han sido desleal o injustamente apropiados. En este caso, el demandante argument que la autorizada remocin de clulas de su cuerpo por parte de un mdico, y el subsiguiente uso no autorizado de estas clulas en un proyecto de investigacin para desarrollar una lnea celular patentada con un valor comercial potencial de US$3,01 mil millones, constituy una violacin del agravio de conversin y una violacin de la obligacin de revelacin del mdico. Sin embargo, el tribunal decidi que la extensin de la ley de conversin podra impedir la investigacin al restringir el acceso a la materia
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prima necesaria. El tribunal tambin decidi que la ley estatutaria californiana limita drstica mente cualquier inters continuo de un paciente a clulas extirpadas en la medida en que Moore no pudo establecer su posesin de la clula extirpada, y por lo tanto, no pudo argumentar el agravio de conversin. Adems, el tribunal decidi que la lnea celular patentada es tanto de hecho como legalmente distinta de las clulas extirpadas del cuerpo de Moore, y que no exista duda de que no eran propiedad de Moore. Las sentencias de esta naturaleza extienden un grado de libertad a la industria biotecnolgica de los EE.UU. que es gozado por muy pocos de sus rivales en otros pases. Unos 20 pases no permiten la patente de compuestos o composiciones farmacuticos, y ms de otros 25 restringen la patente de los procesos biotecnolgicos y de sus productos.56 Entre este ltimo grupo estn la mayora de los pases de la Unin Europea, los cuales estn siendo sometidos a crecientes presiones por parte de las corporaciones europeas invo lu cra das en la industria bio tecnolgica para que se adopte una nueva Directiva sobre Bio tecnologa. La nueva Directiva, actualmente en redaccin, pondra a la ley europea en esta rea ms a la par de la ley de los EE.UU., y por lo tanto, mejorara la situacin competitiva de la industria bio tecno lgica europea en el mercado mundial.57 En vista de estos imperativos econmicos, es de esperar que la presin poltica y econmica para distender las restricciones legales sobre la patentabilidad aumentarn tambin en otros pases. El Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF) sugiere que la aplicacin extendida y el creciente uso de la proteccin de la patente provienen del hecho de que las patentes son la forma ms fuerte de propiedad intelectual, proveyendo el ms completo monopolio a un inventor. Desde un punto de vista comercial, esto hace que la proteccin de la patente sea sumamente deseable.58 El WWF destaca tambin que los recientes acontecimientos en la regulacin del comercio, y el derecho internacional, es probable que resulten en una mayor expansin del uso de patentes, es decir: a) El Acuerdo sobre TRIPS puede requerir que todos los pases otorguen proteccin de patentes para muchos tipos de invenciones, incluyendo las invenciones biotecno lgicas;
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b) Las patentes estn siendo cada vez ms importantes para los propsitos del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (referir a 4.1); y c) Los sistemas de propiedad intelectual sui generis para plan tas (Derechos de los Obtentores Vegetales) estn siendo cada vez ms rechazados por lo inventores en favor de la proteccin por medio de la patente de sus nuevas variedades de plantas.59 Sin embargo, si bien existe una creciente popularidad relativa a la proteccin por medio de las patentes, existe tambin una creciente preocupacin por parte de numerosas organizaciones nogubernamentales de que las cuestiones ticas planteadas por la patente de formas de vida no sean adecuadamente consideradas o debatidas.60 Estas organizaciones han expresado su opinin de que la extensin de patentes a las plantas y animales constituye una evolucin particularmente indeseable dentro de la ley de propiedad intelectual, la cual es esencialmente un intento para obtener el monopolio exclusivo sobre la misma naturaleza de la vida y un intento para abrir al mercado el 45% de la economa mundial que est basada en productos y procesos biolgicos.61 4.4 Las patentes menores Las patentes menores pueden brindar a los pueblos indgenas un importante mecanismo para denir sus derechos en relacin con la conservacin y manejo de la biodiversidad, particularmente en relacin a la proteccin del conocimiento medicinal tradicional derivado de las plantas.62 De acuerdo a Gollin,63 la utilidad para los pueblos indgenas de esta forma de patente surge de la naturaleza menos rigurosa del proceso de aprobacin de la patente. Las patentes menores podran, por ejemplo, permitir que la proteccin de la patente sea otorgada a un extracto o a un mtodo de extraccin de una substancia obvia de una planta, siempre y cuando el paso inventivo sea distinto de otros mtodos conocidos de extraccin y pueda ser demostrado como tal. Esto es, las patentes menores requieren que el inventor pruebe la utilidad, la novedad, y un paso inventivo (en vez del ms riguroso requisito de la no-obviedad). Las patentes menores ofrecen tambin a los pueblos indgenas otros benecios por medio del hecho de que
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son ms baratas y ms rpidas de obtener que las antes mencionadas patentes, y algunos pases reemplazan el examen de la patente con un sistema de registro. Sin embargo, junto con estas aparentes ventajas aparecen importantes limitaciones que probablemente conviertan a las patentes menores en una forma inadecuada de proteccin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural. Las limitaciones inherentes asociadas con las patentes menores incluyen a las siguientes: a) son ms apropiadas para invenciones que tienen una vida relativamente corta en trminos de explotacin comercial (generalmente unos 5 a 10 aos) y son, por lo tanto, menos capaces de brindar una adecuada proteccin a desarrollos ms sosticados; y b) son slo vlidas en el pas en el cual son emitidas, y adems slo unos pocos pases aceptan las patentes menores (como Brasil, China, Alemania, Japn y Malasia). En vista de la naturaleza global de la apropiacin no autorizada y la explotacin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural, la dimensin de la proteccin ofrecida por las patentes menores es en general, inadecuada. Considerando que existe slo una pequea posibilidad de un reconocimiento internacional de las patentes menores en un futuro previsible, son una forma de proteccin para la propiedad cultural e intelectual indgena que debera slo ser considerada a la luz de sus limitaciones. 4.5 Derechos de autor En relacin con la proteccin de la propiedad cultural e intelectual indgena, la proteccin de los derechos de autor es comnmente aplicada a las obras literarias y artsticas, incluyendo libros, pinturas, cermicas y tallados; obras dramticas y musicales como la danza, el teatro y la msica; y registros sonoros o pelculas como lmes, entrevistas y documentales. Los detentadores del derecho de autor tienen la capacidad legal de impedir cualquier uso no autorizado del material protegido mediante la copia o reproduccin de la obra; su representacin pblica; la realizacin
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de una grabacin o lmacin de la obra; o la emisin, adaptacin o traduccin de la misma. Aquellos grupos o individuos que deseen usar el material protegido tienen que solicitar el permiso del detentador del derecho de autor, y pueden esperar que se les requiera, a cambio, el pago de derechos o alguna otra forma de compensacin al detentador del derecho de autor. Existen, sin embargo, una serie de aspectos de la proteccin del derecho de autor que pueden limitar su capacidad de proteger adecuadamente el patrimonio indgena. Estas limitaciones incluyen a las siguientes: a) la proteccin de los derechos de autor cubre slo la expresin de las ideas de una obra en particular, no las ideas o temas que son vertidos en la substancia de la obra. Similarmente, los estilos y tcnicas artsticas usadas en una obra particular no estn protegidos. Esto signica, por ejemplo, que el estilo de puntos de acrlico usados en al arte tradicional aborigen en Australia no est protegido y puede ser usado por artistas no-indgenas sin violar la ley de derechos de autor;64 b) los derechos de autor slo pueden ser adjudicados a un autor identicable, como un individuo o una compaa. Este requisito exime a una gran parte del patrimonio cultural indgena de la proteccin del derecho de autor, ya que la anonimidad es una caracterstica comn. La proteccin del derecho de autor tampoco es capaz de existir en un derecho comunal, y por lo tanto, es generalmente inadecuado para la proteccin del patrimonio cultural investido en la custodia de un grupo indgena como un todo. Como la Informante Especial, la Sra. Daes coment en su Estudio sobre la Proteccin de la Propiedad Cultural e Intelectual de los pueblos indgenas en relacin al patrimonio cultural aborigen en Australia, Segn la ley aborigen, los derechos de las obras artsticas son de propiedad colectiva. Slo ciertos artistas tienen el permiso dentro de una tribu de representar ciertos diseos, y tales derechos estn basados en el estatus dentro de una tribu. El derecho a representar un diseo no signica que el artista pueda permitir la reproduccin de un diseo. El derecho a reproducir o volver a representar depende del
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permiso otorgado por los dueos tribales de los derechos del diseo.65 Consecuentemente, la ley de derechos de autor puede realizar acciones legales que violen la ley consuetudinaria indgena. Por ejemplo, la venta de una obra por una persona indgena que es sagrada para su tribu puede requerir el permiso de la tribu como un todo o de miembros particulares, para ser permitido segn la ley consuetudinaria, aunque segn la ley de derechos de autor tal venta sera juzgada legal; c) la proteccin de derechos de autor slo se aplica a las obras que son originales, un requisito que es generalmente difcil de probar en relacin con la expresin cultural indgena debido a su naturaleza evolutiva y deri vativa. La cuestin de la originalidad est tambin vinculada con la cuestin de la autora: en qu medida una obra de arte es la expresin de ese artista, o una copia de un tema tradicional expresado por ancestros indgenas? La cuestin de la originalidad es, sin embargo, planteada por personas no-indgenas, y es entonces contestada de acuerdo a criterios no-indgenas. Sin embargo, los pueblos indgenas generalmente sostienen que la transmisin de temas tradicionales a sucesivas generaciones requiere que cada artista interprete esos temas como un individuo, con el inevitable resultado de que ocurren cambios y se crean obras muy originales. En relacin con las obras de arte aborgenes de Australia, la originalidad de las pinturas contemporneas basadas en una tradicin preexistente y los temas de las historias soadas ha sido reconocida por la justicia;66 d) la proteccin es de duracin limitada, generalmente la vida del autor ms cincuenta aos. Sin embargo, en un pas como Australia, donde los aborgenes han vivido durante ms de 40.000 aos, el antiguo arte rupestre, las pinturas de las cavernas y otros aspectos del patrimonio cultural no son apropiados para la proteccin del derecho de autor, y estn mal protegidos por otra legislacin relacionada con el patrimonio cultural indgena;67 e) en la mayora de los pases se requiere que las obras sean jas, o tengan una forma tangible o material. Estos requisitos excluyen a las obras orales como ideas o temas de la proteccin de los derechos de autor, exponiendo de
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esa manera a gran parte del patrimonio cultural indgena a la explotacin no autorizada y a la malversacin. Este requisito es particularmente inapropiado en relacin al patrimonio cultural indgena ya que el mismo es pasado de generacin a generacin en forma oral (como poemas, rimas, jerga, mitos y leyendas, lenguaje, literatura, rituales, etc.), o en la forma de expresiones musicales (como canciones e instrumentos musicales) y expresiones corporales (como danza, drama y rituales).68 Puri destaca que la Ley Modelo de Tunis sobre Derechos de Autor de 197669 no buscaba incorporar el requisito de la jacin basado en que la parte que actuaba para jar el aspecto del patrimonio cultural podra entonces reclamar el derecho de autor sobre la obra; f) existe un considerable gasto nanciero implicado en la implementacin de la ley de derechos de autor. Presumiendo que los pueblos indgenas noten infracciones a la ley de derechos de autor, como lo han hecho en Australia,70 el litigio no siempre es una opcin para los pueblos indgenas debido a las expensas que implica adquirir el necesario asesoramiento legal, y las incertidumbres inherentes del proceso legal. El siguiente comentario de Puri en relacin a la inadecuacin de la capacidad del sistema legal australiano para proteger al patrimonio cultural de los aborgenes australianos es ampliamente representativa de la inadecuacin de muchas otras jurisdicciones en esta rea: Muchos creadores aborgenes se encuentran en una posicin particularmente vulnerable. La vasta mayora de ellos vive en reas remotas y apenas tiene acceso a asesoramiento y asistencia profesional. La situacin se ve exacerbada por el sistema legal occidental el cual est fundamentalmente interesado en la explotacin econmica de las obras. Las leyes occidentales no reconocen el signicado cultural y religioso que tienen muchas formas del arte aborigen, danza y msica.71 Sinopsis
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El estrecho marco de la ley de propiedad intelectual la hace incapaz de proteger muchas formas de expresin cultural y espiritual
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indgena, y permite proteger otras slo en las limitadas circunstancias cuando satisfacen los principios de la ley de derechos de autor. En pases como Australia, donde la ley de derechos de autor ha sido la forma primaria de proteccin para las obras de los artistas indgenas contemporneos, han continuado ocurriendo serias violaciones que han causado gran ansiedad y tristeza en las comunidades aborgenes. La experiencia de Australia destaca la necesidad de que los derechos morales y la legislacin de derechos de autor trabajen en conjunto para asegurar que la expresin cultural indgena no pueda ser apropiada o reinterpretada por artistas no-indgenas de una manera ofen siva para los pueblos indgenas, pero legal segn la legislacin de derechos de autor. Adems, la conanza en que la litigacin (o la amenaza de la misma) brinde una solucin para la violacin de los derechos de autor se ve desvirtuada en su capacidad de satisfacer a los pueblos indgenas, debido al costo y a la incertidumbre del proceso legal, as como la renuencia de muchos pueblos indgenas a comprometerse en procedimien tos legales formales. 4.6 Secretos comerciales Los secretos comerciales ofrecen una proteccin legal a algunos aspectos del conocimiento y pericia indgena que pueden no cumplir con los requisitos de la ley de patentes, pero son de importancia para la comunidad indgena. Aunque el detentador del secreto comercial tiene que tomar medidas para asegurar que la informacin no sea revelada, ste puede autorizar a una segunda parte a tener acceso o a usar la informacin en una base condencial. Consecuentemente, la ley del secreto comercial podra ser usada en conjuncin con la ley contractual para desarrollar acuerdos legalmente obligatorios entre las comunidades indgenas y las com paas que garanticen la con den cialidad y/o los benecios econmicos para esa comunidad.72 Si la informacin es usada sin el permiso del de tentador del secreto comercial, puede tomarse accin legal para forzar al individuo o compaa a compartir los benecios que hayan obtenido.73 El potencial de los secretos comerciales en relacin a la proteccin del patrimonio cultural indgena es muy aplicable al conocimiento indgena sobre la biodiversidad, al conocimiento
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medicinal tradicional, y a las prcticas de manejo del medio ambiente ecolgicamente sustentables. Ms espe c camente, el conocimiento que posee un curandero tradicional sobre las propiedades curativas de una planta en particular, cmo cultivar esa planta, y cmo extraer y administrar sus propiedades medicinales, podra ser protegido por el secreto comercial. En forma similar, los pueblos indgenas podran proteger mtodos tradicionales de cra de plantas y animales, o usar el secreto comercial para restringir el acceso a las tierras y territorios indgenas si el acceso no autorizado amenaza la condencialidad de la informacin. Sin embargo, la utilidad de los secretos comerciales en trminos de su capacidad para proteger al conocimiento indgena es limitada por las siguientes razones: a) cuando el conocimiento es compartido por la comunidad indgena como un todo, en vez de un individuo particular como un chaman, la ley del secreto comercial puede no ser aplicable;74 b) la informacin protegida por un secreto comercial debe tener un valor comercial y dar al poseedor una ventaja competitiva, lo cual puede no siempre ser el caso para algunas formas de conocimiento indgena que no son comercializadas en un mercado competitivo; c) la informacin no puede ser ampliamente conocida o ampliamente compartida, lo cual puede entrar en conicto o no ser posible como resultado de la prctica de los pueblos indgenas de compartir el conocimiento. Simi larmente, las restricciones que imponen los secretos comerciales sobre el intercambio de informacin cientca ha atrado la crtica de los pases desarrollados, y no es claro si esta forma de proteccin puede estar en conicto con el Acuerdo sobre TRIPS; d) la implementacin de los secretos comerciales es problemtica ya que es responsabilidad del detentador probar que se tomaron las medidas adecuadas para impedir la revelacin de la informacin; e) si el conocimiento protegido es descubierto por medios legales, como ingeniera inversa, descubrimiento independiente, o conocido a travs de una tercera parte, la proteccin provista bajo la ley del secreto comercial es extinguida; y
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f) algunos pases brindan poca o ninguna proteccin legal a los secretos comerciales, en cuyo caso la legislacin para restringir el acceso a reas particulares puede brindar el nico medio para proteger el secreto comercial.75 Algunas reas a las cuales los pueblos indgenas pueden querer restringir el acceso para conservar hbitats particulares pueden incluir a los bosques tropicales y los arrecifes de coral, donde la biodiversidad es ms rica, y donde los cientcos no-indgenas estn ms deseosos de conducir sus investigaciones. En estas reas, los potenciales benecios econmicos del Estado provenientes del permiso de bioprospeccin pueden demostrar ser ms persuasivos que los esfuerzos de los habitantes indgenas para impedir o restringir el acceso. 4.6.1 La transformacin del conocimiento tradicional en secretos comerciales y los acuerdos de transferencia de material: la Propuesta Ecuador Algunos pases sudamericanos estn considerando la aplicacin amplia del mecanismo de los secretos comerciales para proteger el conocimiento, las prcticas e innovaciones de los pueblos indgenas que se encuentran bajo su jurisdiccin. Existe actualmente una propuesta en Ecuador para establecer un cartel sobre el conocimiento tradicional dentro de Ecuador, con miras a introducir la estructura organizacional en pases vecinos.76 Conocida como La transformacin del conocimiento tradicional en secretos comerciales, se espera que esta propuesta entre en una fase piloto en 1997. Su objetivo primario es catalogar el conocimiento tradicional en bancos de datos ubicados en las universidades o en las ONGs, garantizando que la con dencialidad sea mantenida mediante una jerarqua de restricciones de acceso y obligaciones contractuales (aunque cada comunidad participante manejar su propio archivo). El propsito del banco de datos es establecer qu conocimiento tradicional es compartido por las comunidades indgenas y qu conocimiento tradicional todava no es accesible al dominio pblico. Ese conocimiento que todava no es pblico puede ser negociado como un secreto comercial en un Acuerdo de Transferencia de Material entre la comuni dad(es) indgena(s)
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que posee(n) el conocimiento, y las com paas que desean usar el conocimiento. Si la informacin es conocida por ms de una comunidad, los benecios del ATM deben ser compartidos entre el gobierno y todas las comunidades que depositaron el mismo conocimiento en los bancos de datos. Se requiere a las comunidades invertir cualquier benecio econmico en proyectos pblicos.77 Esta propuesta descansa en una serie de presunciones. Primero, el xito de la propuesta requiere que, bajo ciertas circunstancias como el aseguramiento de una estricta con dencialidad, muchas comunidades indgenas estn dispuestas a compartir su conocimiento, y especialmente su conocimiento secreto sobre la biodiversidad, con terceras partes interesadas. Segundo, presume que las comunidades indgenas estn preparadas para documentar este conocimiento en bancos de datos computarizados que estn ubicados fuera de sus comunidades y controlados por ONGs y universidades. Aunque la primera de estas presunciones puede aplicarse a muchas comunidades indgenas, hay muchas que juzgaran a la segunda presuncin irrazonable. Tambin debera notarse que los Acuerdos de Transferencia de Material otorgan generalmente al que recibe el material el derecho de solicitar patentes si cualquiera de los materiales tiene un potencial comercial.78 En vista de estas importantes limitaciones de los mecanismos del secreto comercial y las patentes, esta propuesta es algo que los pueblos indgenas necesitan monitorear de cerca. 4.6.2 Acuerdos de licencia de pericia Mientras que Ecuador est considerando proteger el conocimiento indgena mediante los acuerdos de secreto comercial, Per y Colombia estn considerando la proteccin del conocimiento indgena mediante el uso de acuerdos de licencia de pericia. En Per, ya ha sido establecido un acuerdo de licencia de pericia entre algunos miembros de los pueblos aguaruna y huambi sa del Amazonas y el Programa Cooperativo Internacional sobre la Biodiversidad (ICBG) con sede en los EE.UU.79 Las compaas farmacuticas y las universidades involucradas en este acuerdo de licencia estn primariamente interesadas en la recoleccin de
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recursos vegetales que los aguaruna usan tradicionalmente con propsitos medicinales, ya que estas plantas pueden contener ingredientes activos que pueden desarrollarse en medicinas co mer cializables. La decisin de desarrollar un acuerdo de licencia de pericia, reeja el hecho de que es el uso que se les da a estas plantas lo que es valorado por las Partes del ICBG, en vez del recurso en s mismo. En este sentido, los acuerdos de licencia de pericia permiten a las comunidades indgenas mantener el control de sus recursos naturales y territorios, a la vez que facilitan el compartir su conocimiento. Las licencias de pericia son generalmente vlidas durante un perodo limitado de tiempo (usualmente unos pocos aos) y autorizan a los bioprospectores a realizar muestrarios bajo circunstancias controladas, requiriendo la implementacin de mecanismos como los cdigos de conducta de la bio prospeccin. El derecho al acceso a las plantas medicinales, extractos y materiales derivados es slo posible mientras que el acuerdo est vigente, y puede ser terminado por cualquier parte, nalizando as los derechos del bio prospector a los recursos. En el caso del pueblo aguaruna, entre los benecios actuales y directos que recibe la comunidad por concepto del acuerdo de licencia estn la compensacin en forma de pagos por recoleccin, un pago anual correspondiente a la licencia de pericia, adelanto de pagos por conceptos de derechos durante las pruebas clnicas de las drogas, y si una droga es desarrollada, el pago de derechos. Mientras que estas recompensas nancieras tienen la intencin, segn las Partes del ICBG, de encarar la conservacin de la biodiversidad y la promocin de una actividad econmica sustentable,80 debe notarse que la comunidad ha perdido esencialmente el control de su conocimiento relacionado con la medicina tradicional. Aunque las Partes del ICBG se han comprometido a conducir la bioprospeccin de una manera cultural y ambientalmente sensible, y de compensar a todos los miembros de los pueblos aguaruna y huambisa (independientemente de si son partes del acuerdo), esto no cambia el hecho de que el conocimiento impartido a las Partes del ICBG ya no es un secreto. El hecho de que slo el 50% de los aguaruna estaban representados en la negociacin del acuer do de licencia es quiz indicativo de que la venta del conocimiento consuetudinario a intereses comerciales
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no es universalmente apoyado dentro de las comunidades indgenas. 4.7 Marcas de fbrica Las marcas de fbrica ofrecen medios potencialmente efectivos de proteccin de algunos aspectos del patrimonio cultural indgena de la explotacin comercial no autorizada. Sin embargo, el uso de marcas de fbrica es slo aplicable a aquellos aspectos tangibles de la cultura indgena que las comunidades indgenas quieren vender para obtener un benecio econmico. Las marcas de fbrica ofrecen proteccin durante un perodo ilimitado de tiempo, y tienen la ventaja agregada de ser relativamente simples de administrar. Las marcas de fbricas registradas (a diferencia de las no registradas) permiten a los poseedores demandar a los infractores, y licenciar su marca de fbrica, obteniendo as derechos de uso exclusivo.81 La amenaza de accin legal puede funcionar como un efectivo impedimento contra la imitacin o el traspaso de las artes indgenas, as como tambin el uso fraudulento de marcas de fbrica similares de productos competitivos. El Acuerdo de Madrid Relativo al Registro Internacional de las Marcas de Fbrica permite a un solicitante de marca de fbrica obtener proteccin en varios pases con una nica solicitud de marca de fbrica, y unos 30 pases son signatarios de este acuerdo. Las marcas de fbrica han probado ser un medio efectivo para permitir a los consumidores ejercitar su soberana, ya que pueden determinar la autenticidad del producto y estar asegurados de que es comercializado con el consentimiento del artista o de la comunidad. La ventaja competitiva que puede ser otorgada a los productos indgenas por una marca de fbrica genuina es importante, y, siempre y cuando se hayan establecido licencias efectivas o acuerdos contractuales, puede ayudar a garantizar que las comunidades indgenas sean remuneradas econmicamente por su actividad. Las marcas tambin otorgan un medio efectivo de refuerzo del vnculo entre la cultura indgena y la sustentabilidad eco lgica. Las compaas como Body Shop han tratado exi to sa mente de aumentar su parte del mercado informando a los consumidores sobre la sustentabilidad ecolgica y/o sensibilidad cultural de sus
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productos, como sus productos de los bosques tropicales. Como destacan Posey y Duteld, muchos consumidores estn dispuestos a pagar un poco ms por un producto que ellos saben que no ha sido producido de una manera que da al medio ambiente o que explot al conocimiento indgena o a sus tradiciones culturales.82 4.7.1 Indicaciones geogrcas y denominaciones de origen Las indicaciones geogrcas identican un producto como originario del territorio de un Miembro, o una regin o localidad en ese territorio, donde una determinada calidad, reputacin u otra caracterstica del producto es esencialmente atribuible a su origen geogrco (Artculo 22(1) del Acuerdo sobre TRIPS). Esta forma de propiedad intelectual ha sido frecuentemente aplicada en Europa occidental para distinguir la especialidad y autenticidad del producto de regiones particulares, como los vinos de la regin de Champagne en Francia. Los productores locales han actuado colectivamente para restringir la aplicacin de la palabra champagne a vinos producidos en su regin, impidiendo as a los productores de otros territorios producir vinos que sean catalogados similarmente, pero que son necesariamente de una calidad diferente. La frecuencia del uso de esta forma de la ley de propiedad intelectual ha conducido a la Unin Europea a elaborar un registro de productos protegidos por las indicaciones geogrcas. Aunque esta forma de proteccin de la propiedad intelectual podra extenderse al patrimonio indgena83, es cuestionable de que puede brindar algn benecio importante a los pueblos indgenas. No otorga, por ejemplo, a los pueblos indgenas los medios para proteger el conocimiento que es contenido en aspectos de su patrimonio, o controlar el uso de su conocimiento. En cambio, otorga a los pueblos indgenas los medios legales para impedir la calicacin de productos que engaen al pblico a creer que el producto en cuestin tiene su origen en el territorio de pueblos indgenas, cuando en realidad no lo hace. Cuando se usa tal calicacin engaosa, la comunidad indgena que es perjudicada puede requerir que el registro de una marca de fbrica que contiene o consiste de una indicacin geogrca sea rechazada o in validada (TRIPS, Artculo 22(3)).
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Para el objetivo de proteger el patrimonio indgena, las indicaciones geogrcas son, por lo tanto, muy tiles en aquellas instancias en que las comunidades indgenas estn dispuestas a compartir su conocimiento, prcticas o innovaciones. Sin embargo, debera notarse que el compartir el conocimiento no es necesariamente condicional al pretexto de previo, informado consentimiento indgena, y una vez que es accesible fuera de la comunidad indgena de origen, el control del conocimiento es esencialmente perdido por el pueblo que se considera el custodio de ese conocimiento. 4.8 Los Derechos de los Obtentores Vegetales Los derechos de los obtentores vegetales son frecuentemente anunciados como un modelo que podra ser adaptado para brindar a los pueblos indgenas reconocimiento internacional y proteccin de su propiedad cultural e intelectual indgena relativa a la ora. Sin embargo, bajo un examen ms cercano, es evidente que los derechos disponibles por los obtentores vegetales estn siendo denidos cada vez ms estrictamente en los sucesivos convenios en esta rea. Adems, la naturaleza de estos derechos es tal que han generalmente otorgado benecios a las grandes corporaciones del Norte en vez de a nivel local o comunitario. 4.8.1 Los orgenes y la naturaleza de los derechos de los obtentores vegetales Antes de la dcada de 1960, los derechos de propiedad intelectual no haban sido extendidos a las variedades vegetales o a los recursos genticos en general. En cambio, la biodiversidad de la Tierra y el entorno natural eran considerados parte del patrimonio comn de la humanidad, y por lo tanto, los conocimientos y los recursos podan ser libremente intercambiados. Sin embargo, con el desarrollo en 1961 de la Unin para la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas (UPOV) y el primer Convenio sobre los Derechos de los Obtentores Vegetales, los derechos de propiedad fueron extendidos a nuevas variedades de plantas. Adaptando los criterios requeridos por las invenciones segn la ley de propiedad intelectual, y en particular la ley de paten-
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tes, las nuevas variedades de plantas fueron denidas por el Convenio como aquellas que son nuevas, distintas, uniformes y estables (aunque la novedad y la distincin son interpretadas ms indulgentemente que en la ley de patentes). Los obtentores que disponen de tales derechos podan impedir que otros vendieran semillas de esa variedad, con la excepcin de que los agricultores podan guardar semillas para replantar, y otros obtentores podan usar las semillas para desarrollar nuevas variedades de semillas. La extensin de la aplicacin de la ley de propiedad intelectual a esta parte de la industria agrcola prob ser sumamente beneciosa para la corporaciones, predominantemente del Norte, las cuales tomaron la biodiversidad del Sur como fuente de material y germen plasma agrcolas. En contraste, los Derechos de los Obtentores Vegetales UPOV han hecho muy poco para alentar o recompensar la innovacin y conservacin de base comunitaria, a pesar de la inva lorable contribucin que las comunidades indgenas y locales han realizado, y continan hacindolo, a la conservacin y desarrollo de las existencias genticas que ahora son tan preciadas por los investigadores comerciales. Como destaca Nijar, La contribucin innovadora y el conocimiento de las comunidades locales sobre la evolucin de las semillas en cuestin fueron ignorados. Este tratamiento no equitativo entre los poseedores del germen plasma y los poseedores de la tecnologa origin un debate en la FAO [Organizacin para la Alimentacin y la Agricultura] en los aos 70. Los pases en desarrollo se quejaron de que el patrimonio comn de la humanidad sacado a ellos gratis dentro de sus fronteras era ahora devuelto como un artculo y con un precio84. Esta grave desigualdad entre los pases del Norte y del Sur que result del Convenio UPOV actu como un catalizador del debate en la FAO, el cual nalmente dio origen en 1983 al Compromiso Internacional sobre Recursos Genticos Vegetales, y el establecimiento de una Comisin sobre Recursos Genticos Vegetales, permanente e intergubernamental, (que forma parte del Sistema Global de la FAO para la Conservacin y Utilizacin de Recursos Genticos Vegetales). El Compromiso represent el primer
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acuerdo comprehensivo internacional relativo a los recursos genticos vegetales y fue concebido para actuar como un marco exible para compartir los benecios y cargas de la utilizacin de recursos genticos vegetales en una base inter generacional. Aunque voluntario en vez de legalmente obligatorio, el Compromiso tiene el ambicioso objetivo de generar un enfoque cooperativo de la conservacin del material gentico que asegure que este material sea explorado, preservado, evaluado y hecho accesible para la cra de plantas y objetivos cientcos. No obstante, el Compromiso no ha sido efectivo en el tratamiento de las desigualdades inherentes entre los pases del Norte y del Sur en relacin a compartir los benecios del uso de los recursos genticos vegetales. Adems, el mecanismo nanciador que fue establecido en 1983 para facilitar la im plementacin del Compromiso y para brindar asistencia nanciera para la conservacin y utilizacin de los recursos genticos vegetales ha carecido de fondos. En realidad la falta de contribuciones de las corporaciones del Norte y sus gobiernos han convertido a este fondo en inoperante85; es decir, no se han otorgado subsidios hasta la fecha. Las sucesivas enmiendas del Convenio UPOV han tambin fracasado en revertir el desequilibrio entre los obtentores vegetales de los pases del Norte y del Sur. Los Derechos de los Obtentores Vegetales, tal como fueron reconocidos en el primer Convenio sobre los Derechos de los Obtentores Vegetales, han sido modicados por subsiguientes Convenios en 1972, 1978 y 1991. Las previsiones del Convenio de 1991 han debilitado signi cativamente los derechos de las comunidades campesinas indgenas y locales. Por ejemplo, mientras que el Convenio de 1978 inclua el llamado privilegio de los campesinos (el derecho a plantar semillas guardadas), el Convenio de 1991 ha colocado el derecho de los campesinos bajo la discrecin de las Partes contratantes, siendo casi todas ellas los pases desarrollados86. Adems, el Convenio de 1978 permita que las variedades protegidas de semillas fueran guardadas por campesinos locales para su uso como una fuente inicial de variacin en la creacin de nuevas variedades o para la comercializacin de estas nuevas variedades; mientras que el Convenio de 1991 prohibe el uso no autorizado de cualquier variedad que sea esencialmente derivada de una variedad protegida87.
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Ambas enmiendas representan importantes restricciones a las prcticas agrcolas de las comunidades indgenas y locales, y al as hacerlo, tambin representan barreras potenciales para la conservacin y el mantenimiento de la bio di ver sidad. Por ejemplo, en la prctica, las enmiendas de 1991 probablemente signiquen que un campesino debe obtener el consentimiento de un criador (y cuando es obtenido debe pagar derechos) para producir legalmente, vender, reproducir, exportar o importar, y almacenar variedades de semillas protegidas88. Posey y Duteld han comentado que estas enmiendas parecen ser un intento de hacer al nivel de proteccin ofrecido por los Derechos de los Obten tores Vegetales tan fuerte (o tan dbil) como el de la patente, y por lo tanto, igualmente difcil de obtener89. Esta observacin tambin sugiere que los Derechos de los Obtentores Vegetales comparten muchos de los defectos de las patentes - defectos que limitaran signicativamente la utilidad de los Derechos de los Obtentores Vegetales para los ob tentores vegetales indgenas (referirse a la seccin 4.2). Los siguientes requisitos de los obtentores vegetales segn el Convenio tambin disminuyen su capacidad de proteger los derechos de los obtentores vegetales, y por lo tanto, su importancia como modelo para lograr el reconocimiento internacional y la proteccin del conocimiento indgena en relacin a la ora: a) el Convenio es slo obligatorio para los Estados miembros, que son 20, de los cuales la mayora son pases desarrollados. De los estados Miembros, slo los Estados Unidos ha rmado el Convenio de 1991, aunque varios pases estn en proceso de redactar legislacin para cumplirlo90; b) la proteccin de los Derechos de los Obtentores Vegetales est limitada de 15 a 20 aos; c) Los Derechos de los Obtentores Vegetales estn investidos a individuos y compaas. No son derechos colectivos; y d) para poder ser protegida por el Convenio de 1991, la variedad de planta debe cumplir con una serie de criterios estrictos. Por ejemplo, la variedad debe ser distinta de otras variedades existentes; y debe ser estable, uniforme y nueva91. Esto requiere que los pueblos indgenas realicen pruebas comprehensivas de propagacin para demostrar
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conclusivamente que los criterios estn satisfechos; deben presentar una descripcin escrita de la variedad y depositar muestras en forma de semillas, plantas secas o una planta viva. Claramente, estos requisitos exigen un considerable nivel de experiencia legal y cientca, as como trabajo y gastos para los obtentores vegetales. Aunque el argumento usado en defensa de los Convenios UPOV es que ofrecen a los estados un instrumento legal ya hecho que est diseado para proteger los Derechos de los Obtentores Vegetales, Flitner et al dice que tales argumentos no consideran el hecho de que por lo menos, la implementacin de un sistema de Derechos de Obtentores Vegetales UPOV requiere intensos recursos legales, econmicos e intelectuales humanos. Estos recursos... podran ser mejor canalizados hacia el desarrollo de un sistema sui generis adaptado, establecido de tal manera de que cumpla con las necesidades y circunstancias especcas de un pas en desarrollo92 y de los pueblos indgenas. 4.8.2 Un enfoque sui generis de los Derechos de los Obtentores Vegetales? En vista de las deniciones cada vez ms restringidas de los Derechos de los Obtentores Vegetales segn los diversos Convenios UPOV, el WWF ha recomendado que los pases en desarrollo que todava no brindan proteccin a las variedades de plantas miren ms all del marco legal de los Derechos de los Obtentores Vegetales en bsqueda de modelos que recompensen a los pases de origen y a las comunidades locales e indgenas comprometidas con la conservacin y el desarrollo de recursos genticos vegetales93. En vez de adoptar un sistema de proteccin de variedades de plantas basado en los Derechos de los Obtentores Vegetales UPOV, WWF alienta a los pases en desarrollo a elaborar sus propios modelos sui generis de propiedad intelectual que reejen sus nicas prioridades desarrollistas, ambientalistas y sociales. Al adoptar este enfoque, estos pases pueden todava cumplir con sus obligaciones segn los instrumentos internacionales como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Acuer do sobre
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TRIPS, pero de una forma que evita la transferencia de marcos legislativos que han sido concebidos para servir las necesidades de los obtentores vegetales de los pases desarrollados. Aunque esto puede sonar como un consejo sano para los pases en desarrollo, es cuestionable que sea un enfoque que brinde algn benecio de importancia para los obtentores vegetales indgenas. Esto surge del hecho de que un enfoque sui generis para el cumplimiento de los derechos de los obtentores vegetales es probable que sea la responsabilidad primaria de los gobierno nacionales. Es decir, el desarrollo, la implementacin y la puesta en vigencia de un modelo sui generis depende del compromiso de un gobierno nacional para realizar el enfoque legislativo que brinde a los pueblos indgenas que estn dentro de su jurisdiccin sus derechos como obtentores vegetales. En la mayora de los casos, los pueblos indgenas pueden, en el mejor de los casos, tener la esperanza de ser consultados o participar en el proceso, en vez de ser capaces de tener el control de la propiedad, el uso y el manejo de los recursos genticos vegetales que ellos consideran como parte de su propiedad cultural e intelectual. Un enfoque sui generis tiene el potencial de devolver benecios a los pueblos indgenas, siempre y cuando sea adoptado un enfoque totalmente nuevo y verdaderamente sui generis para reconocer y reejar los valores y aspiraciones de los pueblos indgenas, y la forma en que se relacionan con ellos mismos, as como con la comunidad en general. La historia ha demostrado que este no es un desafo que muchos estados han sido capaces de enfrentar.
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5. EL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLGICA Y LOS DERECHOS DE LOS CAMPESINOS
5.1 Introduccin El Convenio sobre la Diversidad Biolgica entr en vigencia en diciembre de 1993 y ha sido raticado por unos 134 Estados. Es el primer instrumento legal internacional, amplio y legalmente obligatorio, que busca proteger todos los ecosistemas y todas las especies. Es tambin el primer tratado internacional sobre el medio ambiente que encara el tema de la propiedad intelectual y la necesidad de asegurar el uso y el reparto equitativo de los benecios de la biodiversidad. La incorporacin de muchos de los principios del desarrollo ecolgicamente sustentable reeja los orgenes del Convenio en el proceso de la UNCED (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo) que culmin en la Conferencia de Ro de 1992. Los objetivos generales del Convenio son lograr: a) la conservacin de la diversidad biolgica; b) el uso sustentable de sus componentes; y c) un reparto justo y equitativo de los benecios prove nien tes de la utilizacin de los recursos genticos (mediante, otras cosas, el acceso apropiado a los recursos genticos, una apropiada transferencia de tecnologas y una nanciacin apropiada). 5.2 Previsiones claves del Convenio relativas a los pueblos indgenas y a la propiedad intelectual El Convenio sobre la Diversidad Biolgica:
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a) requiere que cada Parte Estatal respete, preserve y mantenga el conocimiento, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que contribuyen a la
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conservacin y al uso sustentable de la diversidad biolgica (Artculo 8(j)); b) requiere que cada Parte Estatal promueva la amplia apli cacin del conocimiento indgena, innovaciones y prcticas, sujetas al consentimiento y participacin de los pueblos indgenas en su aplicacin (Artculo 8(j)); c) impone obligaciones a las Partes Estatales en relacin con la conservacin in situ y ex situ (Artculos 8 y 9); d) prev que cada Parte Estatal deber proteger y alentar el uso consuetudinario de los recursos biolgicos de acuer do con las prcticas culturales tradicionales que son compatibles con los requisitos de la conservacin o del uso sustentable (Artculo 10(c)); e) requiere que las Partes Estatales promuevan el uso sustentable de la diversidad biolgica mediante, entre otras cosas la integracin de este objetivo en el proceso de toma de decisiones, proveyendo incentivos, realizando investigacin y capacitacin, alentando la educacin pblica y requiriendo evaluaciones de impacto ambiental (Artculos 10-14); f) arma el derecho de las Partes Estatales a determinar el acceso a sus recursos (Artculo 15(1)); obliga a los estados a facilitar el acceso a sus recursos genticos para usos ambientalmente sanos (Artculo 15(2)); y autoriza a los Estados a negar el acceso si su previo e informado consentimiento no es obtenido (Artculo 15(5)); g) busca devolver los benecios derivados de la explotacin de los recursos al Estado de origen, requiriendo a la Parte extractora compartir los rditos y resultados de la investigacin de una forma justa y equitativa, y en trminos mutuamente acordados (Artculos 15(4) y 19(2)); h) requiere que cada Parte Estatal de acuerdo con sus ca paci dades brinde nuevos y adicionales recursos nancieros para desarrollar a los pases (Artculo 21); i) prev la transferencia de tecnologa a pases en desarrollo, sometida a las leyes existentes de patentes y otras leyes de propiedad intelectual (Artculo 16), destacando que tal intercambio de informacin debera incluir el conocimiento indgena y tradicional (Artculo 17(2));
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j) requiere que las Partes Contratantes alienten y desarrollen mtodos de cooperacin para el desarrollo y uso de tecnologas, incluyendo tecnologas tradicionales e indgenas (Artculo 18(4)). Las Partes Contratantes estn por lo tanto, obligadas a acordar a las tecnologas tradicionales e indgenas el mismo estatus que otras tecnologas (occidentales) que puedan contribuir a la conservacin de la biodiversidad, y someterlas a las obligaciones de la transferencia de tecnologa del Artculo 16 que asegura la proteccin de los derechos de los poseedores del conocimiento; k) sugiere que los derechos de propiedad intelectual y las obligaciones derivadas de un acuerdo internacional existente pueden en realidad ser anulados cuando el ejercicio de esos derechos y obligaciones causaran serio dao o amenaza a la diversidad biolgica (Artculo 22). Cuando es ledo en conjuncin con el Artculo 16, parece que el Convenio requiere a los Estados Miembros sostener las leyes de propiedad intelectual en todos los casos, excepto cuando esto estuviera en conicto con los objetivos del Convenio tal como lo expresa el Artculo 1. Sin embargo, esta interpretacin tiene todava que ser probada. 5.3 Limitaciones del Convenio en relacin a la proteccin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural El Convenio sobre la Diversidad Biolgica es limitado en su capacidad de extender su proteccin a la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas en la medida en que esto se relaciona con la diversidad biolgica. Existen en realidad una serie de importantes limitaciones o desventajas en el Convenio: 5.3.1 Los pueblos indgenas no tienen posibilidad de hacer cumplir el Convenio El Convenio sobre la Diversidad Biolgica no est basado en los derecho de los pueblos indgenas tal como lo expresa el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica est basado en el principio de la soberana nacional. Es decir, cada Estado en particular tiene el derecho soberano de explotar los recursos natu-
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rales dentro de su jurisdiccin mientras que esta explotacin no dae el medio ambiente, ya sea dentro o fuera de su jurisdiccin. Aunque el Convenio reconoce la importancia de las comunidades indgenas para la conservacin y el uso sustentable de la biodiversidad, el potencial del Convenio para proteger los derechos de los pueblos indgenas en relacin a sus tierras y territorios, conocimiento y patrimonio cultural est fundamentalmente restringido por los siguientes factores: a) cuando se hace una referencia especca al papel vital de las comunidades indgenas y locales en la conservacin de la biodiversidad in situ, el lenguaje usado es tal que las acciones de las Partes Estatales para respetar, preservar y mantener el conocimiento, innovaciones y prcticas de estas comunidades quedan completamente a discrecin del Estado. Por ejemplo, a los Estados no se les requiere, sino que deben, en la medida de lo posible y en la forma apropiada, sujeto a la legislacin nacional, cumplir con sus obligaciones relativas a las comunidades indgenas y locales tal como se expresa en el Artculo 8(j). En suma, los derechos indgenas son lo que sus gobiernos nacionales determinen que son, e incluso entonces, los gobiernos necesitan slo promover y alentar estos derechos; b) el lenguaje del Convenio en relacin a los pueblos indgenas reconoce estilos tradicionales de vida y uso consuetudinario. Como el Comisionado de Justicia Social de los Aborgenes Australianos e Isleos del Estrecho Torres, Mick Dodson, ha sealado, este lenguaje puede excluir o calicar la participacin de los Pueblos Indgenas, quienes, aunque claramente inuidos por nociones tradicionales, viven predominantemente en reas urbanas o no tradicionales con estilos de vida que no conforman con los estereotipos proyectados sobre nosotros por otros94. Los trminos estilos de vida tradicionales y uso consuetudinario estn relacionados con este defecto, pues implican que las culturas indgenas no estn vivas, sino enclaustradas en el pasado. Esto niega la vitalidad y el dinamismo de las culturas indgenas, y su capacidad de evolucionar y adaptarse y sin embargo mantener una continuidad con las creencias y valores que originalmente las inspiraron;
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c) los pueblos indgenas no son reconocidos segn el derecho internacional como entidades legales o sujetos activos, y por lo tanto, no pueden procurar directamente una reparacin por cualquier supuesta infraccin del Convenio, independientemente de si son directamente afectados. Si una comunidad indgena quisiera presentar una demanda referente a la biodiversidad, primero tendra que convencer a su gobierno nacional de que la demanda es de inters nacional y justica los recursos requeridos para convencer a la comunidad internacional sustentar la demanda. Existe la posibilidad terica de persuadir a otro gobierno que tiene la misma relacin con la comunidad indgena para que inicie los procedimientos ante el Tribunal Internacional de Justicia. Sin embargo, la probabilidad de que esto ocurra es tan remota que la hace irrelevante. 5.3.2 El Convenio arma la efectividad de la ley de propiedad intelectual para la conservacin de la biodiversidad El Convenio sobre la Diversidad Biolgica reconoce que los derechos de propiedad intelectual pueden actuar como importantes mecanismos para asistir a los Estados en la Conservacin de la diversidad biolgica. No busca desaar la funcin o legitimidad de la ley de propiedad intelectual, destacando en el Artculo 16(2) que el acceso y la transferencia de tecnologa deberan darse solamente cuando es armonizable con la proteccin adecuada y efectiva de los derechos de propiedad intelectual. Las previsiones de los Artculos 20(5) y 22 pueden sin embargo, estar abiertas a la interpretacin de que cuando el cumplimiento de la ley de propiedad intelectual no es armo nizable con la conservacin de la biodiversidad, los objetivos del Convenio sobre la Biodiversidad prevaleceran en la medida de esa incoherencia. La supremaca del Convenio en tal situacin est, sin embargo, todava por ser probada, y debido a las inconsecuencias del Convenio sobre la Biodi versidad en relacin a la aplicacin de la ley de propiedad intelectual, y la opinin ampliamente sostenida dentro del lobby del comercio de que las restricciones comerciales por razones ambientales constituyen barreras al comercio, existe un fuerte argumento en favor de que el Convenio de la Biodiversidad no prevalecera. La resolucin de las inconse-
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cuencias en las obligaciones de los Miembros de la Organizacin Mundial del Comercio y el Convenio de la Bio diver sidad ser discutida en la seccin 6.3.2. Adems, el Convenio no reconoce que la ley de propiedad intelectual generalmente no reconoce ni protege los legtimos derechos e intereses que las comunidades indgenas tienen en relacin con la propiedad y manejo de su conocimiento de la biodiversidad. Ni tampoco reconoce la existencia de leyes indgenas y consuetudinarias que reglamentan el uso del patrimonio cultural de las comunidades indgenas y el acceso al mismo, las cuales han regulado y minimizado el impacto de estas comunidades sobre la biodiversidad de la Tierra durante incontables generaciones. 5.3.3 El Convenio no se aplica al material recolectado ex situ antes de 1994 Hasta la fecha, el Convenio no se aplica al banco de genes y al material de jardn botnico que fue recolectado antes de la vigencia del Convenio, en diciembre de 1993. Algunos miembros del Grupo Crisol creen que a menos que este problema sea resuelto satisfactoriamente, casi todo el biomaterial que sabemos que existe y que probablemente sea comercializado en las dcadas siguientes est desprotegido ... y ms all del alcance de los pases del Sur que fueron los mayores contribuyentes. Mediante este anlisis, el Convenio slo se aplica al material que sabemos que existe y que probablemente ser comercializado en un futuro previsible95. Esta importante brecha del Convenio se complica por el hecho de que unos dos tercios del biomaterial contenido en estas colecciones no est ubicado en el pas de origen, y un 65% del material carece de toda informacin que indique el pas de origen96. Adems, el volumen del material de estas colecciones hara que cualquier esfuerzo para establecer a los pases contribuyentes sea extremadamente oneroso e insuma mucho tiempo, y puede no brindar ningn benecio considerable a los pases contribuyentes en las instancias en que fuera posible conrmarlo.
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A pesar de la serie de impedimentos para encontrar una solucin simple a la cuestin de estas colecciones ex situ, la sugerencia de que las comunidades indgenas y locales deberan simplemente abandonar cualquier reivindicacin sobre los materiales de las colecciones es totalmente incompatible con el concepto de los Derechos de los Campesinos, especialmente para aquellas comunidades indgenas y locales que contribuyeron al desarrollo de las colecciones. La probabilidad de que las colecciones ex situ establecidas en bancos de genes antes de la vigencia del CBD sea devuelta al pas de origen ha sido prcticamente descartada por el papel cada vez ms dominante que la FAO est asumiendo en el manejo y la reglamentacin de las colecciones de bancos de genes internacionales. La medida de este papel es indicada por los siguientes acontecimientos: a) en 1989 la Red Internacional de Colecciones Ex Situ de bancos de genes (la Red) fue establecida bajo los auspicios de la FAO, de acuerdo con el Artculo 7.1(a) del Compromiso Internacional sobre Recursos Genticos Ve getales. En ese momento, la Comisin sobre Recursos Genticos Vegetales para la Alimentacin y la Agricultura estaba preocupada por el incierto estatus legal del germen plasma ex situ coleccionado en los bancos de genes de todo el mundo. Los pases e instituciones que voluntariamente colocan sus colecciones en la Red acuerdan garantizar que el material gentico sea conservado en forma segura y que ser accesible para la comunidad internacional para objetivos de cra de plantas e investigacin. Treinta y dos pases y los Centros Internacionales de Investigacin Agrcola, que tienen colectivamente el 46% del germen plasma del mundo, han indicado su voluntad de hacer que sus bancos de genes sean parte de la Red de la FAO97; b) en 1994, la FAO rm acuerdos con doce Centros pertenecientes a CGIAR (el Grupo Consultivo sobre Investigacin Agrcola Internacional, que se cree dispone de las ms importantes y nicas colecciones de semillas)98, lo cual condujo a que estos Centros ubicaran la mayora de sus colecciones ex situ (unas 500.000 adquisiciones) en la manos de la Red de FAO. Segn este acuerdo, los Centros
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disponen del germen plasma designado en depsito para el benecio de la comunidad internacional, y acuerdan no reclamar la propiedad, o solicitar derechos de propiedad intelectual sobre el germen plasma designado y la informacin relacionada al mismo99; c) se hicieron recomendaciones en la Cuarta Conferencia Tcnica de la FAO sobre Recursos Genticos Vegetales, en junio de 1996, para desarrollar an ms la Red. Se recomend en particular que las instituciones que haban rmado acuerdos con el IBPGR (Consejo Internacional para Recursos Genticos Vegetales) antes de que el CBD entrara en vigencia, deberan ahora ubicar sus colecciones en la Red de FAO. FAO estima que estas colecciones, junto con aquellas de CGIAR, incluyen cerca de un cuarto de las colecciones mundiales de recursos genticos vegetales pa ra la alimentacin y la agricultura (e indudablemente una proporcin mucho ms elevada de los catlogos nicos del mundo)100; sin embargo, Nijar estima que la Red cubrir cerca del 70% de las colecciones mundiales.101 Esta internacionalizacin de las colecciones de bancos de genes ex situ est socavando signicativamente el derecho soberano de los Estados a sus recursos biolgicos. En particular, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica arma el derecho de los Estados a determinar el acceso a sus recursos biolgicos (Artculo 15(1)); estipula que el acceso debera ser slo otorgado con el previo e informado consentimiento del Estado antrin (Artculo 15(5)); busca canalizar los benecios derivados de la explotacin de recursos biolgicos al Estado de origen, requiriendo a la Parte extractora compartir los rditos y resultados de la investigacin de una forma justa y equitativa, como sea apropiado, y bajo trminos mutuamente acordados (Artculos 15(7) y 19(2)). El acceso bajo trminos mutuamente acordados debera incluir el derecho de los Estados a participar en las actividades de investigacin y desarrollo relacionadas a sus recursos biolgicos y gen ticos (Artculo 15.6), y el derecho a compartir de una manera justa y equitativa los benecios provenientes de la utilizacin comercial, o de otro tipo, de estos recursos (Artculo 15.7). La intencin de que las colecciones de bancos genticos ex situ detentadas bajos los auspicios de FAO deberan ser de
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tentadas en deicomiso para el benecio de la comunidad internacional parecera estar en contradiccin con cada uno de los antes mencionados Artculos del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. 5.3.4. El Convenio no reconoce adecuadamente el papel de los pueblos indgenas en la conservacin de la biodiversidad Los principales medios mediante los cuales el Convenio busca conservar la biodiversidad son: a) conservacin in situ (en el lugar) en forma del establecimiento de reas protegidas como parques nacionales y reservas para la conservacin; y b) conservacin ex situ (fuera del lugar) en bancos de genes, jardines botnicos, zoolgicos, etc. Aunque, como argumenta GRAIN (Accin Internacional sobre Recursos Genticos), estos enfoques tradicionales de la conservacin de la biodiversidad tienen cada uno su lgica, mritos, consecuencias y costos sociales, ambos dependen histricamente de la centralizacin de los recursos y de las tomas de decisiones. Debe otorgarse igual condicin y apoyo a un tercer enfoque, ms descentralizado y orientado popularmente102. Si los pueblos indgenas y las comunidades locales han de ser reconocidos como los verdaderos actores de la conservacin y uso de la bio diversidad, tal como el Convenio lo establece explcitamente, debe otorgrseles derechos adecuados de manejo sobre esos recursos. La necesidad de reconocer ms plenamente a los pueblos indgenas como administradores de la biodiversidad se hace sumamente urgente debido al hecho de que en algunos casos, el nfasis dentro del Convenio sobre la conservacin in situ contribuye al despojo de los pueblos indgenas y la prdida de su integridad cultural. Como GRAIN ha comentado, Los defectos ms importantes del actual enfoque in situ es que los pueblos locales [e indgenas] que dependen del acceso o de la interaccin dentro de la zona de diversidad en cuestin son dejados bastante fuera del esquema. Su papel
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en la conservacin, manejo y uso de la ora y la fauna es suspendido o relegado al terreno de zonas de contencin cercanas. Una reciente investigacin sobre los enfoques de conservacin de reas protegidas muestra que hay numerosos ejemplos de comunidades locales que son expulsadas de sus poblados (en zonas a ser protegidas) sin la adecuada previsin de medios alternativos de trabajo e ingreso. Aparte del impacto de este enfoque sobre los pueblos, su impacto sobre la diversidad que se supone debe proteger es cada vez ms cuestionado.103 GRAIN ha sugerido que la Conferencia de las Partes del Convenio sobre Diversidad Biolgica debe dar efecto a la intencin declarada por el Convenio de promover el reparto equitativo de los benecios de la biodiversidad de las siguientes maneras: a) requerir que a las comunidades indgenas y locales se les otorgue la seguridad de la tenencia relativa a la tierra y otros recursos; b) requerir que los sistemas de propiedad comn sean respetados y no destruidos por los proyectos de desarrollo; c) dar una nueva direccin a los proyectos de investigacin e infraestructura para fortalecer los sistemas de manejo comunitarios locales de la biodiversidad; d) asegurar que se otorgue nanciamiento a las iniciativas comunitarias; y e) asegurar que los prejuicios contra los sistemas de co nocimiento indgenas, los sistemas tradicionales de cultivo y los cultivos locales sean eliminados de las polticas agrcolas y programas de desarrollo.104 5.4 Desafos futuros para el Convenio sobre la Diversidad Biolgica Uno de los ms importantes y difciles temas que enfrentan las negociaciones sobre el Convenio sobre la Diversidad Biolgica es cmo reconocer y evaluar econmicamente los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas en lo relativo a la conservacin de la biodiversidad. Relacionada a este desafo est la necesidad de:
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a) resolver el fundamento del Convenio en la soberana nacional con el derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin, y sus derechos asociados en relacin a la tierra, los recursos naturales y la cultura; b) establecer condiciones especcas o cdigos de conducta pa ra facilitar y regular el acceso a los recursos genticos. GRAIN y otras ONGs han reclamado que se agregue al CBD un Protocolo sobre la Bioseguridad, legalmente obligatorio, el cual los Estados Miembros son invitados a raticar. Adems GRAIN argumenta que la bio se gu ridad no se reere nicamente a la proteccin ambiental, sino que incluye los impactos socio eco n micos, culturales y sanitarios relacionados con el uso de las bio tecnologas. GRAIN tambin solicit un Protocolo del Convenio sobre diversidad agrcola, que podra ser elaborado en cooperacin con la FAO. Cualquiera de esas adiciones al Convenio debera poner especial nfasis en el reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a participar directamente en los programas y estrategias concebidas para conservar la biodiversidad; c) establecer condiciones especcas o cdigos de conducta para facilitar y regular la justa transferencia de tecnologa entre los pueblos indgenas y no-indgenas, y entre los pases desarrollados y en desarrollo; y d) establecer un mecanismo nanciador efectivo para fa cili tar la transferencia de tecnologa. Otro, desafo igualmente contencioso que enfrenta el CBD est planteado por la presin internacional sobre la Conferencia de las Partes para incorporar los Derechos de los Campesinos al Convenio. Algunas ONGs, como GRAIN y WWF, sostienen que el Convenio sobre la Diversidad Biolgica debera reconocer explcitamente y tratar de promover los Derechos de los Campesinos, siempre y cuando estos derechos sean implementados de tal manera que reconozcan el derecho de los campesinos a elegir tecnologas agrcolas; garanticen el control de los campesinos sobre las semillas; reconozcan sus derechos culturales; y brinden adecuados niveles de subsistencia, compensacin por los recursos genticos y resarcimiento por el germen plasma recolectado. Sin embargo, tal como estn actualmente denidos en
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el Compromiso sobre Recursos Genticos Vegetales de la FAO, los Derechos de los Campesinos no incorporan estos principios de autodeterminacin, y todava no otorgan ningn benecio directo a los campesinos. A pesar de las reconocidas carencias de los Derechos de los Campesinos, la estrecha colaboracin entre el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y la FAO en la redenicin de estos derechos, y los llamados a que los Derechos de los Campesinos sean incorporados al mismo CBD, sugiere que los pueblos indgenas necesitan prestar mucha atencin a los acontecimientos en esta rea. 5.5 Los Derechos de los Campesinos y la conservacin de los recursos genticos vegetales Ms que los Derechos de los Obtentores Vegetales, los Derechos de los Campesinos han sido proclamados como los medios para devolver a los campesinos a nivel comunitario y local algunos de los benecios econmicos que han surgido como resultado de su desarrollo de los recursos genticos vegetales durante muchas generaciones, a la vez que garantizar que los campesinos sean alentados a mantener y desarrollar estos recursos y el conocimiento asociado a los mismos que han heredado. Sin embargo, igual que con los Derechos de los Ob ten tores Vegetales, el reconocimiento internacional de la existencia de los Derechos de los Campesinos no se ha traducido en benecios signicativos para los campesinos a nivel local y comunitario. En realidad, todava tienen que desarrollarse mecanismos para dar expresin prctica a los Derechos de los Campesinos y para brindar una adecuada compensacin a los campesinos por la explotacin de su propiedad cultural e intelectual. Aunque los pueblos indgenas apoyan los esfuerzos de los campesinos para armar sus derechos en relacin a los recursos ge nticos vegetales que ellos han desarrollado y conservado durante generaciones, muchos pueblos indgenas estn preocupados de que el concepto de Derechos de los Campesinos no sea un mecanismo apropiado para promover sus derechos. Los campesinos, en general, son un componente de la sociedad dominante, y estn por lo tanto, ubicados en un estrato poltico totalmente diferente al de los pueblos indgenas. No todos los pueblos indgenas son
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campesinos, y por lo tanto, no todos los pueblos indgenas se beneciaran del reconocimiento de los Derechos de los Campesinos. Es ms, existe la preocupacin de que los Derechos de los Campesinos operen de tal manera que en realidad perjudiquen al derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin y fortalezcan el control del Estado sobre el uso de los recursos genticos vegetales. 5.5.1 El origen y la naturaleza de los Derechos de los Campesinos El Concepto de Derechos de los Campesinos naci del intenso debate que se dio dentro de la FAO en los aos 70 entre los pases del Norte y del Sur como resultado de la imple men tacin de los Derechos de los Obtentores Vegetales. Los pases en desarrollo del Sur hicieron un fuerte trabajo de lobby para que los Derechos de los Campesinos fueran reconocidos como un contrapeso de los Derechos de los Obtentores Vegetales, y garantizar as que hubiera una mayor equidad entre los poseedores del germen plasma y los poseedores de la tecnologa. En 1989, los Derechos de los Campesinos fueron denidos en la Resolucin 5/89 de la Comisin de la FAO sobre Recursos Genticos Vegetales como, derechos que surgen de la contribucin pasada, presente y futura de los campesinos en conservar y poner a disposicin recursos genticos vegetales, particularmente aquellos en los centros de origen/diversidad. Esos derechos estn inves tidos en la comunidad internacional, como depositarios para las presentes y futuras generaciones de campesinos, y sostienen la continuacin de sus contribuciones as como el logro de los objetivos generales del Compromiso Internacional [sobre Recursos Genticos Vegetales]105. La Resolucin tambin trat de asegurar que los campesinos, las comunidades campesinas y sus pases, reciban una justa parte de los benecios derivados de los recursos genticos vegetales que han desarrollado, mantenido y puesto a disposicin. El concepto de Derechos de los Campesinos ha sido aceptado por la comunidad internacional a travs del Compromiso sobre Recursos Genticos Vegetales de la FAO y el Fondo
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Internacional para la Implementacin del Compromiso. La importancia de los Derechos de los Campesinos es tambin reconocida en la Resolucin Tres de la Ley Final de Nairobi, conrmando el texto del Convenio sobre la Biodiversidad, que hace un llamado a todos los gobiernos a considerar su incorporacin al Convenio en s mismo. Los Derechos de los Campesinos estn tambin reconocidos por la Cumbre de la Tierra de Ro, en 1992, y destacados en la Agenda 21, la matriz del desarrollo ambien talmente sustentable. A pesar del reconocimiento otorgado a la contribucin de los campesinos con relacin al desarrollo y la conservacin de los recursos genticos vegetales en estas declaraciones, el efecto de los Derechos de los Campesinos ha sido bastante diferente. Como la Coalicin sobre la Biodiversidad ha comentado, por esta denicin, los derechos slo surgen cuando los campesinos ponen a disposicin recursos. En otras palabras, no se reconoce o conere ningn derecho como resultado de sus acciones de custodia o ejercicio de la administracin o del reconocimiento de sus derechos aborgenes o nativos. ...El concepto de FAO de los Derechos de los Campesinos es en realidad slo un mecanismo de compensacin para substituir la obstinada omisin de los Estados soberanos de reconocer, otorgar o restaurar derechos reales a los recursos a las comunidades indgenas y locales.106 Los Derechos de los Campesinos no comprenden derecho al uso y al control del conocimiento y los ecosistemas, esenciales para el desarrollo o la conservacin de los recursos genticos vegetales; no son parte del rgimen de la ley de propiedad intelectual. Ni tampoco se aplican a las plantas silvestres y animales salvajes. En cambio, los Derechos de los Campesinos son en el mejor de los casos un reconocimiento indirecto de la contribucin que los indgenas y las comunidades campesinas locales han realizado, y continan hacindolo, a la conservacin y desarrollo de recursos genticos. Adems, estos derechos no coneren a los mismos campesinos ningn benecio directo, sino que estn concebidos para recompensar a los gobiernos nacionales de los campesinos en forma de asistencia nanciera y de proyectos para asegurar la conservacin de estos recursos genticos. Co mo coment Ni-
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jar, [el esquema de Derechos de los Campesinos] es esencialmente una obligacin general del Norte para ayudar al Sur, atada al contexto de la ayuda y la dependencia107. Por lo tanto, no coneren derechos a los pueblos indgenas que otorguen algn efecto signicativo a su derecho a la autodeterminacin, o a sus derechos relativos a la propiedad cultural e intelectual. Un breve sumario de las crticas a los Derechos de los Campesinos en lo que se reeren a los derechos de los pueblos indgenas incluyen, por lo tanto, lo siguiente: a) los Derechos de los Campesinos no reconocen ni promueven los derechos inherentes de los pueblos indgenas, tal como el derecho al uso y control de los recursos ge nticos vegetales que ellos han desarrollado y conservado; b) los Derechos de los Campesinos no se extienden a las plantas silvestres y animales salvajes; c) los Derechos de los Campesinos slo existen cuando los re cursos son comercializados, lo cual puede no ser considerado apropiado o deseable por las comunidades indgenas; d) el fondo establecido dentro de la FAO para implementar el Compromiso Internacional sobre Recursos Genticos Vegetales (y as hacer efectivos a los Derechos de los Campesinos) tiene todava que atraer fondos de alguna fuente; e) si el mecanismo de nanciamiento se hace operativo, to do el dinero es canalizado a travs de los gobiernos nacionales, en vez de ser otorgado directamente a los campesinos; y f) no existe ningn mecanismo para entregar los fondos compensatorios derivados. Los pueblos indgenas rechazan totalmente los arreglos de administracin duciaria. 5.5.2 Los Derechos de los Campesinos despus de la Conferencia de Leipzig sobre Recursos Genticos Vegetales En junio de 1996 la Cuarta Conferencia Tcnica Internacional sobre Recursos Genticos Vegetales fue celebrada en Leipzig a pedido de la FAO y de la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, a travs de Agenda 21. La Conferencia adopt El Plan Global de Accin para la Con-
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servacin y Utilizacin Sustentable de los Recursos Genticos Vegetales, y la Declaracin de Leipzig. La conferencia tambin consider el primer Informe sobre el Estado de los Recursos Gen ticos Vegetales del Mundo, el cual fue bienvenido como la primera evaluacin comprehensiva a nivel mundial sobre el estado de los recursos genticos vegetales, su conservacin y uso. La conferencia fue sutilmente anticipada por las organizaciones no-gubernamentales (ONGs) que trabajan en esa rea, las cuales la consideraron una oportunidad muy necesaria para re ne gociar la denicin e implementacin de los Derechos de los Campesinos, y para abogar por un enfoque ms orientado a la accin para la conservacin de los recursos genticos vegetales del mundo. Unas 120 ONGs de ms de 50 pases se reunieron en Leipzig antes de la Conferencia Tcnica para preparar un Plan Popular de Accin sobre la Agricultura, la Seguridad de los Alimentos y los Derechos de los Campesinos. El Plan de Accin Popular hace un llamando por el fortalecimiento de los sistemas que promuevan los derechos colectivos sobre la individualidad de los DPI [derechos de propiedad intelectual], y la diversidad cultural y agrcola, a travs del apoyo de las mujeres campesinas, los pueblos indgenas, y los temas de derechos a la tierra. Reeja el compromiso de las ONGs participantes para lograr la imple mentacin internacional de los Derechos de los Campesinos en base a que el reconocimiento de estos derechos es un requisito previo fundamental para la conservacin de la diversidad agrcola. Otros importantes compromisos expresados en este Plan de Accin incluyen la intencin de: a) crear alternativas a los sistemas de propiedad intelectual que salvaguarden los derechos de las comunidades campesinas e indgenas; b) continuar la transformacin del actual sistema dominante de conservacin ex situ hacia uno basado en la conservacin comunitaria; c) asegurar que el proceso de revisin de la OMC en 19992000 retire la agricultura del Acuerdo de la Ronda Uruguay y la eliminacin de TRIPS; y d) introducir una moratoria a la puesta en circulacin de GEOs [organismos genticamente manipulados] a menos
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que y hasta que se establezca un protocolo internacional legalmente obligatorio de bioseguridad ampliamente debatido y popularmente aceptado, que encare los impactos sociales y econmicos y tambin del medio ambiente. Las comunidades tienen el derecho al veto a todos los niveles. Adems, las ONGs aprobaron una Resolucin sobre los Derechos de los Campesinos para los delegados a la Conferencia Tcnica, la cual entre otras cosas, buscaba poner nfasis en que: a) el objetivo central de los Derechos de los Campesinos es asegurar el control y el acceso a la diversidad agrcola de las comunidades locales, para que puedan continuar desarrollando sus sistemas agrcolas sustentablemente; b) la propiedad y la innovacin a nivel local son frecuentemente de naturaleza colectiva. Los Derechos de los Campesinos deberan estar basados en este principio, y deberan proteger y promover esos sistemas de conocimiento y recursos detentados colectivamente. El conocimiento colectivo est ntimamente ligado a la diversidad cultural, la tierra y la bio diversidad y no puede ser disociado de ninguno de estos tres aspectos; y c) los Derechos de los Campesinos deberan incluir el reconocimiento legal de los derechos a la tierra. A pesar de las esperanzas de la mayora de las ONGs en los preparativos de la Conferencia de Leipzig de que pudiera brindar un foro para convertir logros polticos pasados en actividades tiles, proyectos especcos, y compromisos de nanciacin108, la conferencia no logr llegar a un consenso sobre cmo formular los Derechos de los Campesinos. En cambio, la resolucin de las cuestiones relativas a estos derecho han sido dejadas a la Comisin de Recursos Genticos mediante su revisin del Compromiso Internacional sobre los Recursos Genticos Vegetales, que ha estado en marcha desde 1993. No obstante, la Declaracin de Leipzig brinda algunas indicaciones sobre cmo los Derechos de los Campesinos pueden ser constituidos en el futuro.
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5.5.3 La Declaracin de Leipzig y la forma futura de los Derechos de los Campesinos La Declaracin es indicativa del reconocimiento de FAO de la necesidad de expandir y redenir radicalmente los Derechos de los Campesinos, y hacerlo de una manera que permita la armonizacin de estos derechos con las previsiones del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Esto se expresa muy claramente en el Artculo 11, que prev, entre otras cosas, que: Nosotros [las Partes signatarias] creemos que es importante completar la revisin del Compromiso Internacional sobre Recursos Genticos Vegetales y ajustar el Sistema Global [FAO], de acuerdo con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Adems, el Artculo 1 de la Declaracin expresa el compromiso de las Partes Signatarias con la conservacin y utilizacin sustentable de [recursos genticos vegetales] y con el justo y equitativo reparto de los benecios que surgen del uso de [estos recursos] para la alimentacin y la agricultura. La coherencia de este lenguaje con el usado en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica se hace ms aparente por la necesidad de los signatarios de la Declaracin de reconocer la conveniencia de repartir equitativamente los benecios que surgen del uso del conocimiento tradicional, las innovaciones y prcticas pertinentes para la con servacin de los recursos genticos vegetales. Adems, el Artculo 1 termina con la conviccin de que estos esfuerzos pueden ser una contribucin esencial para el logro de los objetivos, y facilitar la implementacin del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. La Declaracin de Leipzig reeja tambin la creciente apreciacin dentro de la comunidad internacional y la FAO del valioso papel de las comunidades indgenas y locales en la conservacin y mejora de los recursos genticos vegetales. A travs de sus esfuerzos, mucho se ha logrado, y todava se hace, para coleccionar, conservar, mejorar y usar susten tablemente los recursos genticos vegetales para la alimentacin y la agricultura (Artculo 4). El Artculo 9 rearma el papel vital de los pueblos indgenas en la conservacin y el uso sustentable de los recursos genticos vegetales, destacando que la seguridad alimenticia del
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mundo requerir enfoques integrados que combinen lo mejor del conocimiento tradicional y las tecnologas modernas. Estas referencias directas e indirectas a la necesidad de involucrar a los pueblos indgenas y compartir equitativamente con ellos los benecios del uso de los recursos genticos vegetales, marca de alguna manera un progreso dentro de la FAO. Otros importantes acontecimientos expresados en la Declaracin de Leipzig incluyen: a) el reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos genticos vegetales (revirtiendo la conviccin de la FAO del Compromiso Internacional de que los recursos genticos vegetales son el patrimonio comn de la humanidad y deberan ser libremente accesibles); b) la diversidad gentica vegetal todava sigue siendo perdida en los campos y otros ecosistemas virtualmente en todos los pases, e incluso los bancos de genes, muchos de los cuales no son capaces de cumplir con las mnimas normas internacionales (Art. 5), c) el reconocimiento de que las capacidades nacionales, particularmente de los pases en desarrollo, deben ser fortalecidas (Art. 6); d) el acceso y el reparto de los recursos genticos y las tec nologas son esenciales para lograr la seguridad alimenticia mundial; sin embargo, el acceso y la transferencia de tecnologa debera ser provista en trminos que reconozcan y sean coherentes con una adecuada y efec tiva proteccin de los derechos de propiedad intelectual (Artculo 7) (una condicin que es tambin expresada en el Artculo 16 del CBD). 5.5.4 Conclusiones Aunque la Conferencia de Leipzig no fue capaz de lograr un consenso sobre la naturaleza de los Derechos de los Campesinos, la Declaracin de Leipzig provee algunas indicaciones sobre la probable orientacin de estos derechos una vez que la Comisin sobre Recursos Genticos para la Alimentacin y la Agricultura haya completado su revisin del Compromiso Internacional. El
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hecho de que esta revisin est siendo realizada en estrecha colaboracin con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica para asegurar la coherencia entre los dos instrumentos, brinda una indicacin ms de cmo los Derechos de los Campesinos pueden ser constituidos en el futuro. Posey ha especulado que este proceso de revisin podra resultar en que el Compromiso Internacional sea convertido en un instrumento legalmente obligatorio, o quiz un Protocolo para el Convenio sobre la Diversidad Biolgica109. Elevar el Compromiso a este estatus representara un considerable avance en la prctica internacional, ya que los Derechos de los Campesinos seran entonces un contrapeso ms efectivo a los Derechos de los Obtentores Vegetales (los cuales han sido siempre legalmente obligatorios). Existe tambin el reclamo de organizaciones como WWF, de que los Derechos de los Campesinos deberan ser incorporados al Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Ms particularmente, WWF ha recomendado que las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biolgica reconozcan y desarrollen los Derechos de los Campesinos como un elemento importante de un sistema sui generis para implementar sus obligaciones segn el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y TRIPS.110 Hay que promover activamente un enfoque basado en los derechos para los pueblos indgenas en relacin al Convenio sobre la Diversidad Biolgica y la FAO. Los pueblos indgenas necesitan ser conscientes de las limitaciones de los Derechos de los Campesinos como medio para promover y fortalecer su propio derecho a la autodeterminacin. El procurar los Derechos de los Campesinos no debe ser interpretado errneamente como un vehculo para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, no slo porque no todos los pueblos indgenas son campesinos, sino tambin porque existe un considerable escepticismo entre los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas de que sea probable de que algn benecio real pueda ser generado para los campesinos a travs del mecanismo de los Derechos de los Campesinos. En vista de las carencias del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, existe una clara necesidad de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas de mantener y fortalecer su papel en las Conferencias de las Partes del Convenio sobre
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la Diversidad Biolgica. Despus de todo, es el Convenio que est estableciendo las normas que los Derechos de los Campesinos tendrn que cumplir, y el cual actualmente provee slo un limitado reconocimiento y aliento al papel vital de los pueblos indgenas en la conservacin y manejo de la biodiversidad. El reconocimiento de la necesidad de protocolos para el Convenio para regular mejor el acceso y el uso de los recursos genticos, y la transferencia de tecnologa, apunta a una serie de reas donde las voces de los pueblos indgenas necesitan ser claramente odas. Igualmente, el trabajo actualmente realizado por la FAO parece tener amplias ramicaciones para los pueblos indgenas. Este trabajo incluye la redenicin de los Derechos de los Campesinos, as como la Redaccin del Cdigo de Conducta sobre Biotecnologa de la FAO (presentado a la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biolgica como una contribucin a un posible desarrollo de un protocolo sobre la bioseguridad), y su formulacin en 1993 de un Cdigo Internacional de Conducta para la Recoleccin y Transferencia de Germen Plasma Vegetal, voluntario. Es vital que los derechos y perspectivas de los pueblos indgenas sean reconocidos y reejados en el trabajo realizado por la FAO para que sus derechos en relacin con los recursos genticos y el conocimiento asociado a los mismos sean una realidad.
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6. LA PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADA AL COMERCIO: EL ACUERDO SOBRE TRIPS
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As como la tecnologa y el conocimiento son ms fcilmente comercializados e intercambiados a escala internacional, tambin ha crecido en forma general la controversia en torno a la patente, los derechos de autor y los derechos de propiedad intelectual. Los pases en desarrollo generalmente, y los pueblos indgenas en particular, estn en el centro de esta controversia ya que es su propiedad intelectual que est en demanda por las corporaciones transnacionales debido a su potencial valor econmico. Sin embargo, el reconocimiento internacional del valor del conocimiento y el patrimonio cultural de los pueblos indgenas es una espada de doble lo. La mayora de los pases desarrollados, y en particular los Estados Unidos, han argumentado que la tecnologa y el conocimiento pueden y deber ser tratados de la misma manera que todos los otros bienes y servicios. Adems, los Estados Unidos han argumentado estridentemente que la incapacidad de parte de la comunidad internacional para implementar derechos de propiedad internacionalmente reconocidos e implementables es perjudicial para las relaciones comerciales, y es en realidad fundamental para permitir la existencia de barreras sin tarifas en esta rea111. Fue con esta base que los Estados Unidos y otros pases desarrollados argumentaron que la discusin de un sistema internacional de derechos de propiedad intelectual caa dentro de la competencia del Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT), en vez de a la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO).112 El deseo de parte de los pases desarrollados de que los asuntos relativos a la propiedad intelectual sean incluidos en la agenda internacional del comercio est motivado por su creciente demanda de un sistema internacionalmente reconocido de derechos obligatorios de propiedad intelectual. As como el nivel de competencia en el comercio internacional y el grado de sos-
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ticacin tecnolgica han aumentado en el perodo de posguerra, tambin lo ha hecho la armacin de los pases desarrollados de que necesitan proteger sus respectivos mercados y la propiedad intelectual incorporada a sus exportaciones. Desde la perspectiva de muchos pases desarrollados, un sistema internacional de derechos de propiedad implementables es un requisito esencial para el mantenimiento de su ventaja competitiva en el mercado internacional y su posicin como lderes tecnolgicos mundiales; es tambin, argumentan, un requisito previo para la liberalizacin del comercio mundial. Como destaca Acharya, Mediante la imitacin de nuevos mtodos tecnolgicos, los pases en desarrollo, especialmente los [recientemente in dus trializados pases de Asia Oriental], estn expandiendo la produccin y exportacin de bienes que normalmente seran producidos en pases industrializados. La principal razn de esta competencia desleal es el sistema de proteccin de patentes que es diferente de pas en pas. Como resultado, las patentes registradas en un pas pueden ser reconocidas, o no, por otro pas, la consecuencia de lo cual es la produccin de bienes falsicados y una violacin de la patente registrada en el primer pas. ...Las tasas de crecimiento basadas en la tecnologa de los NICs [pases recientemente industrializados] de Asia oriental demostr el importante papel que la tecnologa ha jugado en su reciente desarrollo.113 La creciente presin ejercida por muchos pases desarrollados para desarrollar un sistema de derechos de propiedad intelectual internacionalmente reconocido y legalmente implementable pu so estos temas en la agenda de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales. La Ronda Uruguay, iniciada bajo el GATT, dur de diciembre de 1986 hasta diciembre de 1993. Uno de los quince Grupos Negociadores establecido para examinar de cerca temas especcos, se concentr en los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados al Comercio (TRIPS). Como el siguiente extracto del mandato del TRIPS sugiere, el Grupo Negociador fue establecido para encarar las distorsiones del comercio desleal, tal como bienes falsicados, y para examinar formas bajo las cuales un rgimen uniforme de derechos
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de propiedad intelectual podra ser adoptado por todas las naciones que formaban parte de las negociaciones: Para reducir las distorsiones e impedimentos al comercio internacional, y teniendo en cuenta la necesidad de promover una efectiva y adecuada proteccin a los derechos de propiedad intelectual, y para asegurar que las medidas y procedimientos para implementar los derechos de propiedad intelectual no se conviertan en s mismos en barreras para el comercio legtimo, las negociaciones tendrn como objetivo aclarar las previsiones del GATT y elaborar nuevas reglas y disciplinas apropiadas. Las negociaciones tendrn como objetivo desarrollar un marco internacional de principios, reglas y disciplinas referentes al comercio internacional de bienes falsicados, tomando en cuenta el trabajo ya realizado en el GATT. Estas negociaciones sern sin prejuicio de otras iniciativas complementarias que puedan ser tomadas en la Organizacin Mundial para la Propiedad Intelectual y en cualquier otro mbito para tratar estos asuntos.114 Aunque el mpetu para plantear este tema con el GATT era regular y reducir el comercio de bienes falsicados, los pases desarrollados ampliaron el foco de la discusin hasta incluir el desarrollo de normas mnimas para la proteccin de la propiedad intelectual para que fueran adoptadas por todos los pases negociantes.115 En contraste, los pases en desarrollo no tuvieron xito en enmendar el mandato para requerir al Grupo Negociador examinar el impacto potencial que estas medidas protectoras podran tener sobre el proceso de desarrollo econmico de los pases en desarrollo116. En cambio, prevaleci la retrica de que la ley de propiedad intelectual es una valiosa parte de la infraestructura de un pas. Por implicacin, se sugiri que un sistema internacional de derechos de propiedad afectara a todas las naciones y pueblos de manera similar. El establecimiento del Grupo de Trabajo TRIPS se enfrent a una fuerte oposicin de algunos pases en desarrollo, particularmente la India y Brasil. Estos pases crean que la inter na cio nalizacin de nuevas tecnologas y derechos de propiedad intelectual podra infringir su derecho soberano como nacin a
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explotar sus recursos de acuerdo con polticas y prioridades de desarrollo determinadas nacional men te. Adems, los pases en desarrollo tambin anticiparon que la liberalizacin del comercio internacional podra restringir su acceso a nuevas tecnologas, y consecuentemente impac tar negativamente en su desarrollo econmico. India y Brasil expresaron la opinin de que la discusin de los derechos de propiedad intelectual sera ms apropiadamente realizada en un foro bajo los auspicios de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Sin embargo, los Estados Unidos favorecieron al GATT por dos razones. Primero, WIPO no tiene ningn mecanismo de resolucin de disputas (aunque tal mecanismo podra establecerse en una base ad hoc), y el GATT s; y segundo, WIPO est gobernada por un voto uniforme de sus miembros, de los cuales ms de la mitad son pases en desarrollo, lo cual resultara muy probablemente en una proteccin ms fuerte de los derechos de los pases en desarrollo.117 A pesar de estas preocupaciones, muchos pases en desarrollo participaron en las negociaciones multilaterales en la Ronda Uruguay. Esto no quiere sugerir que estos pases en desarrollo abandonan ligeramente sus preocupaciones acerca del proceso, sino que las potenciales desventajas comerciales que podran resultar de la no participacin en las negociaciones pesaron ms que las ventajas obtenidas por la abstencin. Como un experto comercial asitico coment en relacin al Acuerdo sobre TRIPS: Necesitamos garantizar derechos de autor, marcas de fbrica y patentes si queremos atraer capital inversor extranjero.118 El punto de vista sostenido por muchos pases en desarrollo que eran partes de la Ronda Uruguay del GATT y son Estados Miembros del Acuerdo sobre TRIPS est reejado en el siguiente comentario: El acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual no representa una liberalizacin del comercio, sino un estrechamiento del control monopolista y un obstculo a la transferencia de tecnologa til a los pases en desarrollo. Representa una importante victoria para las corporaciones y asociaciones industriales las cuales, con el apoyo de sus gobiernos, pujaron tanto por el mismo, y una importante prdida para los pobres.119
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6.2 Las previsiones claves del Acuerdo sobre TRIPS y las posibles implicaciones para los pueblos indgenas El Acuerdo sobre TRIPS incluye previsiones sobre derechos de autor y derechos relacionados, marcas de fbrica, indicaciones geogrcas de fuentes, patentes, diseos industriales, diseos de diagramacin de circuitos integrados, proteccin de informacin condencial, y control de actividades anti competitivas acerca de las licencias contractuales. Se espera que los dueos de la propiedad intelectual sern capaces de hacer cumplir efectivamente sus derechos, algo que no est previsto en los convenios existentes de propiedad intelectual120. Se requiere a los Estados Miembros que provean procedimientos y medidas en sus leyes nacionales para asegurar que los derechos de propiedad intelectual puedan ser efectivamente cumplidos (Artculo (1)), por detentadores de derechos extranjeros, as como por sus propios ciudadanos (Artculo 3(1)). El Acuerdo sobre TRIPS trata de internacionalizar las normas de proteccin que se encuentran bajo la ley de propiedad intelectual, eliminando as distorsiones en el comercio e impedimentos al comercio internacional que puedan surgir de sistemas legales incompatibles. El Artculo 3(1), por ejem plo, prev que cada Estado Miembro de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) acordar a los ciudadanos de otros Miembros un tratamiento no menos favorable que el que acuerda a sus propios ciudadanos en relacin a la proteccin de la propiedad intelectual. Adems, los efectos implcitos del Acuerdo sobre TRIPS son que la ley de propiedad intelectual, tal como est denida en los instrumentos legales existentes prevalecer como modelo legal para todos los Estados Miembros. Por ejemplo: a) el Acuerdo reconoce slo derechos privados y no realiza ninguna previsin para la proteccin de la propiedad intelectual detentada en forma colectiva, tal como el conocimiento indgena de plantas o semillas; b) los Artculos 2 y 15(2) prevn que en relacin a la ley de marcas de fbrica, no debera existir derogacin del Convenio de Pars sobre la Proteccin de la Propiedad Intelectual de 1967 para resolver disputas sobre a qu
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material le puede ser rechazado el registro como marca de fbrica; y c) en relacin al asunto objeto de patente, existe una obligacin general para los Estados Miembros de cumplir con las previsiones esenciales del Convenio de Pars, y otorgar un trmino mnimo de patente de 20 aos para la mayora de las invenciones (Artculos 2 y 33). 6.2.1 Las potenciales implicaciones negativas del Acuerdo sobre TRIPS para los pueblos indgenas Entre las principales preocupaciones planteadas por la idea de usar el acceso al comercio como medio de imponer las leyes de propiedad intelectual, y de la internacionalizacin del rgimen existente (occidental) de propiedad intelectual estn las siguientes:121 a) que el Acuerdo sobre TRIPS conducir a una extensin del control monoplico de las corporaciones transna cio na les sobre la produccin y la distribucin; b) que la innovacin en el dominio pblico, la cual es en su mayor parte para uso domstico, local y pblico, sea rpidamente privatizada y explotada en una base comercial; c) que las prcticas consuetudinarios de compartir el conocimiento y las habilidades, y otros sistemas comunales informales que han facilitado la innovacin en el dominio pblico, sean desmanteladas y socavadas; d) que profundizar la grieta Norte/Sur, con el consiguiente intercambio injusto y no equitativo; e) que facilitar un creciente abuso de la biopiratera de recursos biolgicos y genticos de los pueblos indgenas y las comunidades locales; y f) que las comunidades y culturas (particularmente las comunidades indgenas) puedan resultar irreversiblemente daadas por la forzada introduccin y puesta en vigencia de conceptos forneos de ley de propiedad intelectual (como los conceptos de la propiedad exclusiva y la ena jenabilidad), y la futura erosin de sus medios de autodeterminacin.
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Aunque estas preocupaciones reejan los peores escenarios posibles que puedan surgir como resultado del cumplimiento del Acuerdo sobre TRIPS, el lenguaje del Acuerdo es tal que las convierte a todas en preocupaciones muy legtimas. Gran parte de la incertidumbre en torno a los efectos probables del Acuerdo sobre TRIPS sobre los pueblos indgenas surge de la amplia naturaleza de la denicin de los trminos usados en los instrumentos, los cuales estn abiertos a muchos niveles de interpretacin. Por ejemplo, el Artculo 27(1) que trata de todo lo pasible de ser patentado, prev que las patentes se pueden aplicar a cualquier invencin, ya sean productos o procesos, en todos los campos de la tecnologa, siempre y cuando sean nuevos, impliquen un paso innovador, y sean capaces de una aplicacin industrial. Ninguno de estos trminos son denidos, no dejando claro qu es lo que constituye una nueva invencin, o si se trata del modelo industrializado del Norte de innovacin, en vez del de los indgenas y las comunidades locales. Este Artculo tambin presume que cualquiera que quiera patentar una invencin lo hace para desarrollarla comercialmente a travs de un proceso industrial; claramente una intencin que no debe ser presumida en el caso de los pueblos indgenas y las comunidades locales. En forma similar, el Artculo 27(3)(b) presenta una seria cuestin de denicin. Este Artculo prev que hay un mbito de exencin para la aplicacin de patentes de plantas y animales que no sean microorganismos y procesos esencialmente biolgicos. Cameron y Makuch describen este lenguaje como nebuloso, sealando que la jurisprudencia occidental reeja el hecho de que la distincin entre plantas y animales naturales, y los microorganismos genticamente modicados est siendo cada vez ms difusa122. Sin embargo, si este Artculo fuera interpretado de una manera que permitiera la proteccin por medio de la patente de todas las propuestas que implicaran slo un paso en mtodos paso a paso de manipulacin, el efecto podra ser que a aquellos Miembros del Acuerdo que haban interpretado previamente este Artculo en forma restringida, se les podra requerir enmendar su legislacin nacional sobre propiedad intelectual para permitir la patente de otras formas de vida. La obvia implicacin de tal desarrollo infringe la soberana estatal, y la imposicin a Estados de regmenes legales que son ina pro piados para su situacin social, cultural, poltica y econmica.
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Como alternativa a la estandarizacin de la legislacin nacional en relacin a la propiedad intelectual, el Artculo 27(3)(b) del Acuerdo sobre TRIPS tambin permite a los Miembros prever la proteccin de las variedades de plantas ya sea por medio de patentes y por un sistema efectivo sui generis o por cualquier combinacin de ambos. Como seala Nijar, el nico modelo internacional de legislacin sui generis en esta rea es el sistema UPOV bajo los auspicios de la FAO, el cual prev los Derechos de los Obtentores Vegetales123. No obstante, es muy difcil argumentar que este sistema otorgue una efectiva proteccin a las nuevas variedades de plantas, primariamente debido a la dicultad de elaborar una rgida serie de criterios cuya efectividad pueda ser juzgada. En particular, es sumamente cuestionable que los Derechos de los Obtentores Vegetales sean capaces de otorgar a los obtentores vegetales indgenas una efectiva proteccin de sus derechos en relacin a los recursos gen ticos vegetales (tal como se vio en la seccin 4.8). La implicacin del lenguaje del Artculo 27(3)(b) es que el sistema de los Derechos de los Obtentores Vegetales es considerado el modelo apropiado de legislacin en relacin al manejo de los recursos genticos vegetales, y que la efectividad y legitimidad de cualquier legislacin sui generis concebida de acuerdo con esta previsin del Acuerdo sobre TRIPS ser juzgada segn el modelo UPOV. La posibilidad de que, desde la perspectiva de muchos pueblos indgenas y obtentores vegetales de los pases en desarrollo, el sistema UPOV sea fundamentalmente defectuoso, no ha sido contemplada. Para aquellos miembros del Acuerdo sobre TRIPS que estn preocupados por las posibles implicaciones ticas y restricciones de la soberana que podran plantearse segn el Artculo 27(3) (b), el Artculo 27(2) otorga una potencial vlvula de seguridad. Este Artculo permite a los Estados excluir de la patentabilidad a ciertas invenciones, si fuera necesario para impedir su explotacin comercial en el inters de la moralidad (orden pblico). Incluye explcitamente la proteccin de la vida humana, animal o vegetal, la salud y la prevencin de un serio dao ambiental. Sin embargo, de nuevo, a pesar de los poderes potencialmente amplios que este Artculo podra parecer crear para los Estados, Came ron y Makuch argumentan que lo ms probable es que sea interpretado restrictivamente por la Organizacin Mundial del
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Comercio. Estos autores sugieren que es probable que haya una carga onerosa sobre los Miembros para demostrar unvo ca mente el vnculo entre la proteccin de la patente y el detrimento a la vida humana, animal o vegetal, la proteccin de la salud o del dao ambiental, lo cual tendrn extrema dicultad en hacerlo.124 6.2.2 Puntos de vista opuestos: el Acuerdo sobre TRIPS otorga un marco para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas La potencialidad de que el Acuerdo sobre TRIPS pudiera ser implementado de una forma que no comprometa seriamente los derechos de los pueblos indgenas es sostenida por la Profesora Erica-Irene Daes. En realidad, en su Informe Suplementario sobre la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas, Daes concluye que a los Estados Miembros de la OMC se les requiere otorgar proteccin, bajo la legislacin nacional, a aquellos elementos del patrimonio de los pueblos indgenas que los pueblos concernientes elijan que permanezcan condenciales.125 La conclusin de Daes surge de su interpretacin de una serie de Artculos del Acuerdo. Primero, ella se reere a la capacidad de los Estados Miembros para implementar legislacin nacional que otorgue una ms extensa proteccin que la requerida por este Acuerdo, siempre y cuando esta legislacin no contravenga los trminos del Acuerdo (Artculo 1.1). Segundo, segn el Acuer do, los Estados Miembros mantienen el poder de hacer leyes que juzguen necesarias para proteger la salud pblica y la alimentacin, adems de su poder de promover el inters pblico en sectores de importancia vital para su desarrollo econmico y tcnico (Artculo 8). Tercero, la Profesora Daes destaca la capacidad de los Estados Miembros segn el Artculo 27(3)(b) del Acuerdo, de negar patentes para categoras particulares de invencin, incluyendo aquellas que se juzgan estn en conicto con los valores ticos y morales de la sociedad en cuestin, o diagnsticos, mtodos teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de seres humanos o animales. Finalmente, y quiz lo ms importante, la Profesora Daes tambin pone particular atencin al Artculo 39.2 del Acuerdo, el cual prev que:
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Las personas naturales y legales tendrn la posibilidad de impedir que la informacin que est legalmente bajo su control sea revelada, adquirida, o usada por otros sin su consentimiento de una manera contraria a las prcticas comerciales honestas siempre y cuando esa informacin: a) sea secreta en el sentido de que no es, como organismo o en la precisa conguracin del conjunto de sus componentes, conocida en forma general o fcilmente accesible a personas dentro de los crculos que normalmente tratan con el tipo de informacin en cuestin; b) tenga un valor comercial porque es secreta; y c) haya sido sujeta a medidas razonables bajo las circunstancias, por la persona legalmente en control de la informacin, para mantenerla secreta. Esta previsin del Acuerdo sobre TRIPS lleva a la Profesora Daes a la conclusin de que a los Estados Miembros del Acuerdo se les requiere adoptar leyes para la proteccin de informacin que no est revelada, y tiene valor comercial, incluso si no es pasible de proteccin por medio de los derechos de autor o de patente. En tales instancias, ella destaca que el deber de los Estados Miembros a proteger esta informacin les requerira el desarrollo de un instrumento(s) legal(es) que otorgue un nivel de proteccin que exceda el provisto por los conceptos de secretos comerciales o pericia. Adems, el Artculo 39.2 requiere que los Estados Miembros otorguen una proteccin comprehensiva al patrimonio indgena. La redaccin de este artculo es lo sucientemente amplia como para cubrir la mayora de las enseanzas, ceremonias, canciones, danzas y diseos que los pueblos indgenas consideran sagrados y condenciales y son actualmente amenazados por la explotacin comercial. La Informante Especial llega por lo tanto a la conclusin de que los Estados Miembros de la OMC tienen que otorgar proteccin, bajo la legislacin nacional, a aquellos elementos del patrimonio de los pueblos indgenas, que stos elijan que deben permanecer condenciales. Aunque, como eminente jurista, la Profesora Daes ha reconocido correctamente que estos Artculos, y en particular el Artculo 39.2, otorgan a los Gobiernos los medios para reconocer
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y proteger comprehensiva y adecuadamente los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas, es probable que existan aquellos Gobiernos que interpreten estos Artculos de una forma muy diferente. Por ejemplo, los Gobiernos tienen el derecho, segn el Acuerdo, de adoptar un enfoque minimalista o de mnimo comn denominador en lo que se reere a la elaboracin de leyes nacionales de propiedad intelectual, este es un peligro real. Necesitan solamente elaborar leyes que sean consecuentes con modelos existentes de propiedad intelectual como se expresa en los instrumentos internacionales como el Convenio de Pars; no necesitan otorgar mayor proteccin que la generalmente requerida segn el Acuerdo. En forma similar, la facultad de hacer nuevas leyes para promover el inters pblico en sectores de vital importancia para su desarrollo socioeconmico y tcnico como lo establece el Artculo 8, est abierta a aquellos Gobiernos que decidan que tal legislacin es realmente necesaria. En la determinacin de si tal legislacin es en realidad necesaria, los Gobiernos deben estar seguros de que cumplira con los requisitos menos restrictivos del comercio impuestos por diversos Acuerdos de la OMC126. Los Gobiernos estaran tambin restringidos en el contenido de la legislacin redactada bajo el Artculo 8 ya que cualquier nueva ley debe ser consecuente con las previsiones del Acuerdo sobre TRIPS. Slo las medidas descritas en el Artculo 27 como constituyentes de razones de exencin para el Acuerdo sobre TRIPS seran permisibles. Por lo tanto, aunque el Acuerdo sobre TRIPS parece rearmar los derechos soberanos de los Estados Miembros en relacin a su elaboracin de legislacin nacional, disminuye la amplitud de la soberana, y al as hacerlo, puede amenazar la capacidad de los pueblos indgenas dentro de los Estados Miembros de gozar ms plenamente de su derecho a la autodeterminacin. Los Estados pueden refugiarse detrs de una interpretacin conservadora del Acuerdo para negar a los pueblos indgenas su derecho a la autodeterminacin y a sus territorios. Adems, el lenguaje usado en el Artculo 39.2 presenta una serie de importantes desafos a los pueblos indgenas que buscan proteger su propiedad cultural e intelectual. Por ejemplo, cuando a los Gobiernos se les requiere desarrollar mecanismos para proteger la informacin secreta, esta informacin no debe ser
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conocida en el mbito pblico, debe ser comercialmente valiosa, y se deben haber tomado las medidas necesarias por la persona que est legalmente en control de la informacin, para mantenerla secreta. El ltimo de estos requisitos sugiere que no slo la informacin tiene que ser detentada por una persona (en vez de estar en posesin colectiva de una comunidad), sino que la persona debe estar legalmente reconocida como la deten tadora de esa informacin. Esto plantea la cuestin de hasta donde el sistema legal nacional (presumiblemente no-indgena) es capaz de reconocer que bajo un particular sistema legal indgena, se juzga que la persona dicha tiene el control de la informacin. La implicacin de este lenguaje es que cuando un sistema legal indgena no es reconocido por el Estado en cuestin, las condiciones del Artculo 39.2 no podran satisfacerse, y el deber de ese Estado de proteger la propiedad cultural e intelectual indgena no existira. 6.3 La Organizacin Mundial del Comercio y su administracin y cumplimiento del Acuerdo sobre TRIPS El enfoque asumido por la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) en su administracin y cumplimiento del Acuerdo sobre TRIPS es probable que determine cmo este Acuerdo har impacto sobre los pueblos indgenas. Obviamente el Acuerdo presenta a los Gobiernos que apoyan el reconocimiento y la promocin de los derechos de los pueblos indgenas dentro de sus jurisdicciones, un marco que les permite tomar medidas muy positivas para promover estos derechos. Sin embargo, el Acuerdo tambin contiene sucientes escapatorias para aquellos Gobiernos recalcitrantes que preeren ignorar o marginar los derechos de los pueblos indgenas que se encuentran dentro de sus jurisdicciones. 6.3.1 Los orgenes, funciones y poderes de la OMC La decisin de establecer un nuevo organismo internacional para supervisar el comercio internacional fue tomada en la Ronda del GATT del Uruguay en 1994. Este nuevo organismo, OMC ha reemplazado desde ese entonces las largas rondas complejas de negociaciones multilaterales, como la Ronda Uruguay, que
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eran caractersticas del GATT. En su lugar, la OMC celebra negociaciones sobre diferentes aspectos del comercio en forma separada y paralelamente en comits o consejos separados bajo sus auspicios. El Consejo para los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio es uno de los tres consejos subsidiarios bajo el Acuerdo del GATT que fue establecido para monitorear el cumplimiento del Acuerdo sobre TRIPS. El Consejo TRIPS tambin acta como un foro de consulta y asiste en los procedimientos de solucin de disputas. La OMC ha sido concebida para actuar como el foro para todas las futuras negociaciones sobre comercio y asuntos relacionados, y como el mecanismo de resolucin de disputas para toda la Ronda Uruguay y acuerdos internacionales comerciales previos. Se propone que la OMC tomar toda las decisiones en base al consenso, pero cuando no se pueda llegar a ste, se celebrar una votacin por mayora, teniendo cada Estado Miembro un voto. Sin embargo, en vista de la operacin de este sistema durante la Ronda Uruguay, no se debera presumir que es necesariamente capaz de asegurar que todos los pases tengan igual poder votante. Como lo destac Atkinson, Una constante queja durante la Ronda Uruguay fue que las naciones ms poderosas dominaban. A los pases menores con menos recursos y delegaciones menores les fue difcil seguir el ritmo; y muchas negociaciones importantes fueron simplemente realizadas bilateralmente entre los grandes po deres mientras que los otros pases fueron simplemente presentados con un fait accompli. En vista del hecho de que la voz de los pueblos indgenas slo ser expresada en la OMC a travs del ltro de los gobiernos representativos que opten por articular esos puntos de vista, existe muy poco que sostenga el punto de vista de que la OMC se convertir en un foro que deenda los derechos de los pueblos indgenas. Es tambin importante destacar que los poderes de accin de la OMC para reparar las supuestas infracciones del Acuerdo sobre TRIPS son desatados slo en respuesta a la quejas presentadas por los Estados Miembros; no se requiere, ni tampoco es capaz de hacerlo, que acte como el perro guardin del comercio
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mundial. Ni tampoco los pueblos indgenas disponen de derechos legales para presentar procedimientos ante la OMC o participar en los mismos. La OMC est equipada con mecanismos multilaterales consultivos y de resolucin de disputas para tratar las infracciones de los diversos Acuerdos de la Ronda Uruguay. Cuando una disputa entre dos pases es presentada a la OMC y no puede ser solucionada por negociacin, se solicita a un panel de expertos que emita una decisin. Esta decisin, si es aceptada por el Consejo General de la OMC (responsable de realizar las funciones de la OMC), es obligatoria para todas las Partes. Los pases que no cumplan con sus obligaciones segn la decisin se enfrentan a severas penalidades. Aquellos pases que la OMC juzgue estar en infraccin con el Acuerdo estn sujetos a medidas de represalia, como sanciones comerciales contra sus exportaciones ms importantes; impedimento de acceso a los mercados lucrativos; o restricciones a la importacin en cualquier sector (no necesariamente un sector regulado bajo el Acuerdo sobre TRIPS). La capacidad de aprobar contra-represalias otorga a la OMC poderes enormes e inusuales127. La simple amenaza de tal accin de represalia por la OMC tambin podra funcionar como un medio muy efectivo de restringir an ms los derechos soberanos de muchos Estados Miembros a implementar regmenes de propiedad intelectual que estn mejor adaptados a sus circunstancias particulares sociales, culturales, ambientales, polticas o econmicas. Existen claramente muchas implicaciones potencialmente perjudiciales para los pueblos indgenas si este poder es ejercido de una forma concebida para internacionalizar la ley de propiedad intelectual en los actuales niveles de proteccin. 6.3.2 La interrelacin entre el Acuerdo sobre TRIPS y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica Es actualmente incierto cmo la OMC resolver una disputa entre Estados que estn en desacuerdo sobre si sus obligaciones segn el Convenio sobre la Biodiversidad prevalecen sobre el Acuerdo sobre TRIPS, o viceversa. Esta es esencialmente una cuestin de si el derecho internacional sobre el medio ambiente puede prevalecer sobre el derecho internacional sobre el comer-
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cio, o si estas cuestiones pueden ser determinadas por la OMC, y si es as, si los intereses comerciales internacionales deben prevalecer. Sin embargo, es claro que no todos los Miembros del Acuerdo sobre TRIPS son Partes Contratantes del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB), y viceversa. China, por ejemplo, todava no es Miembro de ninguno de los tratados. Para que surja una disputa sobre comercio y medio ambiente entre dos estados, independientemente de cul tratado prevalece, sera necesario primero determinar de cul tratado cada pas es Parte, y si existe en realidad alguna inconsecuencia en las obligaciones del tratado por cada Parte. Esto es coherente con el Convenio de Viena sobre la Ley de Tratados, que prev que un tratado no crea obligaciones o derechos a un tercer Estado sin su consentimiento (Artculo 34). El Convenio de Viena prev adems que cuando existe una discrepancia entre dos tratados, el tratado que ms recientemente entr en vigencia (dependiendo de la redaccin de cada tratado) prevalecer (Artculos 30, 59). Como escribe Brownlie, La relacin de tratados entre las mismas partes y con previsiones sobrepuestas es fundamentalmente un asunto de interpretacin, ayudado por presunciones. Entonces se debe presumir que un tratado posterior prevalece sobre un tratado anterior concerniente al mismo tema. Un tratado puede prever expresamente que prevalecer sobre tratados subsiguientes incompatibles ... [y] un tratado particular puede anular otros si representa una norma de jus cogens [derecho consuetudinario]. Todava no existen trminos expresados en ningn tratado que indiquen cul prevalecer cuando surjan contradicciones. Esta es una cuestin que se har ms clara cuando surja un cuerpo de leyes en esta rea. Sin embargo, algunos comentaristas legales anticipan que podran surgir discrepancias entre el CBD y el Acuerdo sobre TRIPS como resultado del Artculo 22 del CBD. Co mo se mencion en la seccin 5.3.2 de este trabajo, el CBD prev que los derechos y obligaciones de las Partes Contratantes
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derivadas de cualquier acuerdo internacional no son afectados por el CBD, excepto cuando el ejercicio de esos derechos y obligaciones causaran serio dao o amenaza a la diversidad biolgica (Artculo 22). Cuando esta previsin del CBD es considerada en conjuncin con las previsiones del Acuerdo sobre TRIPS que permite que ciertas invenciones sean exentas de la patentabilidad en base al orden pblico (Artculo 27(2)), o si son plantas, animales y otros microorganismos (Artculo 27(3)(b)), existe un obvio argumento de que la comunidad internacional en ambos instrumentos trat de asegurar que las Partes Contratantes fueran provistas con una base legal para una accin estatal para proteger la biodiversidad. Adems, dado el especial papel que los pueblos indgenas tienen en la conservacin de la biodiversidad, las medidas adoptadas para proteger los derechos indgenas en relacin con su propiedad cultural e intelectual podran ser ubicadas bajo las previsiones ms generales del Acuerdo sobre TRIPS, las cuales son concebidas para componer actividades que protejan la bio diversidad, como las del Artculo 27(3)(b). El Comit de Comercio y Medio Ambiente de la OMC (ver seccin 8.8 de este trabajo) ha estado examinando la cuestin de si existe algn conicto inherente entre la conservacin de la biodiversidad y la promocin de una efectiva y adecuada proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Aunque el Comit concluy en diciembre de 1996 que no existe ningn conicto inherente entre estos dos objetivos, tambin ha recomendado que se requiere ms trabajo para explorar plenamente la relacin entre las previsiones pertinentes del Acuerdo sobre TRIPS y los objetivos de la proteccin del medio ambiente y del desarrollo sustentable128. Sera, por lo tanto, prematuro armar que las previsiones del Acuerdo sobre TRIPS son coherentes con la previsiones del CBD y que las apoyan. 6.3.3 La OMC y sus actividades inversoras Adems del impacto del Acuerdo sobre TRIPS sobre los pueblos indgenas, est el impacto potencial de las inversiones extranjeras en los pases en desarrollo, y a su vez, su impacto sobre las comunidades indgenas. Las previsiones de la Medidas de Inversin Relacionadas al Comercio (TRIMS) y los Comits de la OMC
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implicados en monitorear las TRIMS son otras reas que los pueblos indgenas necesitan considerar monitorear ms de cerca.
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7.1 Introduccin La necesidad de un marco legal coherente que reconozca los derechos de los pueblos indgenas en general, y ms espe c camente sus diversos sistemas de conocimiento e innovacin en la mejora y el manejo de recursos biolgicos, es de importancia fundamental. El marco internacional de propiedad intelectual existente no ha logrado cumplir con su papel, y favorece claramente a aquellos que disponen de fcil accesoa los recursos econmicos y legales. El Acuerdo sobre TRIPS en particular, no ha sido diseado para reconocer la contribucin intelectual de los innovadores informales como los pueblos indgenas, y por lo tanto, aumenta la vulnerabilidad de las prcticas culturales, conocimiento e innovaciones de los pueblos indgenas ante la explotacin y apropiacin a escala internacional. Muchos marcos legales nacionales contemporneos y el mar co legal internacional disponen del potencial para establecer mecanismos y procesos que reconozcan y promuevan los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, el paso fundamental que la mayora de los Estados siguen siendo reacios a dar, es dar un genuino efecto al derecho de los pueblos indgenas al ejercicio de su autodeterminacin. La mayora de los Estados comprometidos en negociaciones intergubernamen tales que tienen un impacto sobre el derecho de los pueblos indgenas, slo estn dispuestos a reconocer a los derechos indgenas hasta el punto en que permanezcan subordinados o sean compatibles con la continua soberana del Estado Nacional. Este enfoque limitado y condicional de los derechos indgenas asegura que el control del uso y asignacin de los recursos naturales, la economa nacional, las instituciones polticas y los procesos de toma de decisiones en general, permanezcan fundamentalmente den tro de la responsabilidad y control de los Estados.
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En realidad, este enfoque de los derechos indgenas reeja la persistencia dentro de muchos Estados de sentimientos asimi lacionistas y paternalistas en relacin con los pueblos indgenas. Es tambin un enfoque que indica que muchos Estados carecen de la fuerza de liderazgo para establecer instituciones y sistemas polticos indgenas; propiedad y control indgenas de tierras y recursos naturales; leyes y costumbres indgenas; y culturas indgenas. En vez de ser considerados como medios de gestacin de reconciliacin y diversidad cultural entre los pueblos indgenas y no-indgenas dentro de su jurisdiccin, la mayora de los Estados consideran el reconocimiento de estos derechos como una amenaza al status quo - como desestabilizador y divisivo. Mientras que los derechos de los pueblos indgenas no sean reconocidos por los gobiernos del mundo como derechos humanos fundamentales, los pueblos indgenas seguirn disponiendo de muy poco poder econmico y poltico dentro de sus propios pases, as como a nivel internacional. Se han propuesto una serie de estrategias para facilitar el cumplimiento de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas. Este captulo trata de brindar slo un muestrario de estas propuestas (en vez de una lista exhaustiva), y de evaluar la medida en que estos modelos tienen probabilidad de promover los derechos de los pueblos indgenas en esta rea. Se recomienda que otros comentaristas sean consultados para brindar una mayor apreciacin de la naturaleza de los modelos alternativos propuestos. 7.2 La evaluacin de modelos alternativos Cuando se evalan los marcos legales y modelos alternativos para otorgar una efectiva proteccin del conocimiento y patrimonio cultural indgenas, existen una serie de criterios en base a los cuales cada modelo debera ser juzgado. Los criterios fundamentales son: a) si el modelo propuesto es realmente aplicable; b) qu cambios polticos, legales o culturales se requieren para la implementacin del modelo; c) qu partes e individuos necesitan actuar para facilitar la implementacin y cumplimiento del modelo; d) qu recursos de los pueblos indgenas se requieren para
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lograr e implementar el modelo; e) cmo contribuir el modelo a la proteccin prctica de la propiedad cultural e intelectual indgena; f) cmo mejorar el modelo la evolucin de los principios concebidos para otorgar una efectiva proteccin de la propiedad cultural e intelectual indgena; g) si hay aspectos del modelo que pudieran perjudicar a los pueblos indgenas. En forma similar, el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (el Proyecto de Declaracin) contiene una serie de principios que se relacionan directamente con la proteccin de la propiedad cultural e intelectual en base a los cuales se debera juzgar cualquier modelo alternativo. En particular, el Artculo 29 del Proyecto de Declaracin debera aparecer en cualquiera de esas evaluaciones ya que brinda una concisa expresin de las necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas en relacin con el control y el manejo de su propiedad cultural e intelectual (ver seccin 2.2). Adems, tambin es importante que los pueblos indgenas consideren cules instituciones y organizaciones tienen el poder o autoridad para determinar si un modelo particular es imple mentado, o podran jugar un papel en su im ple mentacin. 7.3 Stephen Brush: tres posibles enfoques Brush sugiere que existen tres posibles formas para compensar el conocimiento indgena. Estos enfoques pueden ser resumidos a grandes rasgos como, primero, un esquema de administracin duciaria, compensacin directa y un enfoque basado en los derechos. Cada enfoque es descrito a continuacin. 7.3.1 Administracin duciaria Primero, el enfoque de arriba-abajo ha sido desarrollado y promovido por los organismos internacionales como la FAO, y los gobiernos y organizaciones nacionales, fundamentalmente en los pases desarrollados. Este enfoque puede ser conceptualizado como un tipo de administracin duciaria entre los pueblos indgenas y los diversos organismos nacionales, regionales o interna-
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cionales, la cual est concebida para otorgar a las comunidades indgenas derechos indirectos a travs del reconocimiento del Derecho de los Campesinos. Como se destac en la seccin 5.5, estos llamados derechos no son legalmente obligatorios, y tampoco son una forma de ley de propiedad intelectual. Ms bien, como destaca Brush, los Derechos de los Campesinos estn concebidos como una forma de reconocimiento de la contribucin de los campesinos a la conservacin de recursos genticos de los cultivos, sin comercializar directamente su conocimiento o sus recursos genticos129. Se propone que los Derechos de los Campesinos sean indirectamente reconocidos mediante la implementacin de una amplia gama de proyectos de conservacin y desarrollo en regiones donde hay diversidad de cultivos, que estn nanciados por los pases (del Norte) que tienen industrias de obtencin vegetal operando bajo la proteccin de las variedades vegetales. Brush sugiere que el enfoque de Shaman Pharmaceuticals, Inc. (aunque bastante distinto del concepto de los Derechos de los Campesinos) es indicativo de este enfoque de la administracin duciaria. Shaman Pharmaceuticals, utiliza el conocimiento indgena de las plantas medicinales en la fase de preseleccin para reducir signicativamente la cantidad de plantas que son inten sivamente examinadas en busca de ingredientes activos, y para aumentar la probabilidad del xito. Para demostrar el compromiso de la compaa con la reciprocidad y el valor que adjudica al conocimiento indgena, Shaman Pharmaceuticals canaliza un porcentaje de sus ganancias provenientes de los productos, o compensacin, a las comunidades y pases en donde trabaja. La compensacin es entregada en la forma de proyectos que ayudan a conservar la diversidad biolgica, y estos proyectos son desarrollados en consulta con representantes de los pases y organizaciones indgenas colaboradores. Ver seccin 7.7 por una discusin ms exhaustiva de Shaman Pharmaceuticals, Inc. 7.3.2 Compensacin directa a travs del marco legal existente Segundo, Brush destaca que existe un enfoque intermedio por el cual los pueblos indgenas procuraran una compensacin directa por el derecho al uso de sus recursos biolgicos y conocimiento mediante la aplicacin de los mecanismos de propiedad intelectual existentes como las patentes, los derechos de autor y
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los secretos comerciales, al conocimiento indgena. Un ejemplo existente de este modelo lo brinda el Instituto Nacional del Cncer de los Estados Unidos, el cual ha desarrollado acuerdos con pueblos indgenas para permitir la recoleccin de plantas de las tierras indgenas con la condicin de que una porcin de los benecios de la eventual manufactura de las drogas contra el cncer derivadas de esas plantas sean devueltos a los pueblos indgenas. 7.3.3 Un enfoque basado en los derechos Tercero y nalmente, Brush identica un enfoque de abajo-arriba mediante el cual los grupos indgenas consideran su patrimonio cultural como propiedad y requieren una justa y equitativa compensacin por el derecho a usarlo. Este enfoque diere del enfoque intermedio en que los instrumentos legales alternativos como licencias o contratos, son adaptados para ase gurar la proteccin y el reconocimiento de los derechos de propiedad indgena. Este enfoque podra, por lo tanto, tambin otorgar a los pueblos indgenas el derecho de excluir a otros del acceso a sus tierras y recursos, y vetar proyectos que no apoyaran. 7.3.4 Anlisis crtico En diversos grados, cada uno de los enfoques identicados por Brush reconoce que la propiedad cultural e intelectual tiene un valor econmico, y que los pueblos indgenas tienen el derecho a ser compensados o recompensados cuando ocurre un acceso o uso de esa propiedad. El enfoque de arriba-abajo slo recompensa indirectamente a los pueblos indgenas mediante el mecanismo de los Derechos de los Campesinos. Estos derechos se extienden slo a campesinos que estn involucrados en la conservacin y ponen a disposicin recursos genticos vegetales y, por lo tanto, no estar a disposicin de todos los pueblos indgenas. Para aquellos pueblos indgenas que son campesinos existe slo un reconocimiento indirecto de su contribucin a la conservacin de la biodiversidad, y este reconocimiento es en la forma de fondos para objetivos de conservacin. La naturaleza restringida de los Derechos de los Campesinos sugiere que se pueden trazar paralelos entre estos derechos y
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proyectos de ayuda especcos. No existen requerimientos de que los fondos provistos sean comparables al valor comercial del conocimiento o de los recursos provistos. Los Derechos de los Campesinos no comprenden los derechos al uso y control del conocimiento y de los recursos genticos que ellos han desarrollado, y no pueden ser considerados como promotores de la autodeterminacin como se expresa en el Proyecto de Declaracin. Tampoco incluyen los derechos de los pueblos indgenas en relacin a la tierra, la cultura o la propiedad intelectual que son reconocidos en el Proyecto de Declaracin. La naturaleza limitada e in herentemente paternalista del enfoque de los Derechos de los Campesinos debera indicar a los pueblos indgenas la necesidad de la cautela en la consideracin de este modelo. El enfoque intermedio, o de la compensacin directa es esencialmente una continuacin del status quo y la dependencia de la ley de propiedad intelectual existente. Este enfoque es claramente inadecuado, debido fundamentalmente a la falta de reconocimiento de estos mecanismos legales de los derechos indgenas en relacin a la autodeterminacin, la tierra y la cultura, o el reconocimiento de los sistemas de conocimiento indgenas y las formas alternativas de innovacin. Aunque se puede obtener alguna proteccin para los pueblos indgenas cuando ellos pueden satisfacer los requisitos de la legislacin sobre los derechos de autor o patentes (por ejemplo), esta proteccin ser casi seguramente onerosa y problemtica de obtener y hacer cumplir, y no se aplicar en perpetuidad. El grado en el cual los pueblos indgenas tendrn a disposicin recursos para negociar la proteccin y compensacin por su propiedad cultural e intelectual vara de Estado en Estado, as como lo har el grado en que esta proteccin y compensacin ser en el futuro venidero. Por lo tanto, el enfoque intermedio no mejora la proteccin del conocimiento indgena y el patrimonio cultural - perpeta un sistema inadecuado e incoherente. El enfoque de abajo-arriba delineado por Brush es dependiente de que los derechos de los pueblos indgenas, como lo expresa el Proyecto de Declaracin, sean ampliamente aceptados en la comunidad, y por la industria y el gobierno. Si, por ejemplo, los pueblos indgenas tienen que negociar contratos o buscar restringir el acceso a su conocimiento y recursos naturales por medio de acuerdos de licencia, se harn necesarios recursos
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sucientes, incluyendo apoyo legal y nanciero para asegurar la mejora de su fuerza negociadora en relacin con las corporaciones transna cio nales (por ejemplo). Como Nijar sugiere a continuacin, la fuerza negociadora de los pueblos indgenas sera signi cativamente mejorada si la legislacin nacional fuera im ple mentada y cumplida de tal manera de que estableciera los trminos y condiciones mnimos para las negociaciones. La implementacin del enfoque de abajo-arriba es, por lo tanto, dependiente de una serie de importantes acontecimientos que ocurran en relacin con el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Es probable que sea una opcin futura para los pueblos indgenas que tienen acceso a recursos adecuados y derechos reconocidos, pero es claramente una opcin que vale la pena que los pueblos indgenas consideren ms de cerca como un objetivo a largo plazo. 7.4 Posey y Duteld - Derechos a los recursos tradicionales Posey y Duteld sostienen que se requiere un nuevo enfoque conceptual de los derechos de propiedad intelectual indgenas. Han concebido el concepto de derechos a los recursos tradicionales, que ellos consideran como un proceso, ms que como un trmino. Los autores consideran a este nuevo enfoque, basado en los derechos, como ms apropiado ya que el conocimiento y los recursos tradicionales son centrales para el mantenimiento de la identidad de los pueblos indgenas y por lo tanto, el control sobre estos recursos es de un inters especial en su lucha por la autodeterminacin130. Los autores entienden que los recursos tradicionales incluyen aspectos tangibles e intangibles de los recursos indgenas, incluyendo a las plantas, animales y otros objetos materiales que puedan tener cualidades sagradas, ceremoniales, patrimoniales o estticas.131 Los derechos a los recursos tradicionales es un concepto de derechos integrados que reeja la creencia de que todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes132. Es un enfoque que busca integrar derechos humanos universalmente reconocidos (como el derecho al desarrollo) con los derechos ambientales implcitos (como el derecho a un medio ambiente ecolgicamente sustentable), y los derechos emergentes de los pueblos indgenas como se expresan en el
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Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Otra razn para un nuevo enfoque conceptual radica en la inapropiada aplicacin del trmino propiedad a los recursos tradicionales de los pueblos indgenas. Posey y Duteld sealan que el concepto de propiedad y la capacidad de transferirla, que son fundamentales a las nociones del derecho de propiedad, son no slo forneas sino incomprensibles o incluso impensables para los pueblos indgenas133. Sin embargo, debera notarse, que muchas sociedades indgenas se dedicaron, y an lo hacen, al comercio de materiales, conocimiento y objetos y tal comercio es considerado mutuamente benecioso. Aunque Posey y Duteld reconocen que las comunidades indgenas y tradicionales estn siendo cada vez ms atradas hacia la participacin en el mercado, este movimiento hacia la comercializacin de los recursos tradicionales no es siempre deseable o buscado por los pueblos indgenas. Segn la opinin de Posey y Duteld, la fuerza de los derechos a los recursos tradicionales radica en el hecho de que ya existen numerosos acuerdos internacionales pertinentes a su proteccin, lo cuales, por lo tanto, podran ser usados para conformar la base de un sistema sui generis de proteccin y manejo de recursos tradicionales. Estos acuerdos internacionales incluyen la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, el Convenio sobre la Conservacin de la Diversidad Biolgica, el Convenio 169 de la OIT, el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, el Convenio sobre el Patrimonio Mundial, los convenios de la UNESCO que se reeren a la proteccin del folklore y la propiedad cultural, y las leyes nacionales. 7.4.1 Anlisis crtico El reconocimiento de parte de Posey y Duteld de la necesidad de apartarse del concepto de propiedad intelectual que es ajeno para la mayora de las comunidades indgenas es recomendable. Sin embargo, es cuestionable que su reemplazo con los trminos tradicional y recurso sea coherente con las aspiraciones de los pueblos indgenas.
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Aunque a primera vista la opcin de lenguaje realizada por Posey y Duteld pueda parecer facilitar un enfoque basado en los derechos, tambin puede ser interpretado como un lenguaje que sutilmente socava los principios sobre los cuales estn basados los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas. Para muchos pueblos indgenas, la aplicacin del trmino tradicional a su patrimonio legitima y rearma conceptos ine xactos de las comunidades no-indgenas en relacin a la naturaleza de ese patrimonio. En particular, la sugerencia de que los pueblos indgenas tienen derechos culturales basados en la tradicin implica que estos derechos estn denidos por prcticas y creencias pasadas, y limitados a stas. Esto lleva a muchas personas no-indgenas a la falsa conclusin de que las culturas indgenas estaban de alguna manera congeladas en el tiempo en el momento de la llegada de las sociedades no-indgenas (occidentales), incapaces de sobrevivir o continuar evolucionando. Sin embargo, muchas culturas indgenas han sobrevivido de hecho y continan desarrollndose. Su supervivencia contina porque han adoptado algunos elementos de las culturas no-indgenas y rechazado otros, mientras que al mismo tiempo siguen manteniendo y revitalizando aquellos aspectos de sus culturas que capturan o reejan sus creencias y valores fundamentales. Un ejemplo de cmo los no-indgenas pueden mal interpretar la cultural indgena contempornea ocurri recientemente en el Estado de New South Wales en Australia, donde cinco parques nacionales de ese Estado fueron devueltos a los propietarios tradicionales aborgenes para ser manejados conjuntamente por la respectiva comunidad aborigen y el Servicio Estatal de Parques Nacionales y Fauna y Flora134. Tanto antes como despus de la promulgacin de la Ley para facilitar esta devolucin, una coalicin de organizaciones ambientales estatales ha estado haciendo trabajo de lobby ante el Parlamento estatal para enmendar la Ley de tal manera que los pueblos aborgenes que ejercen sus derechos de caza y recoleccin en los parques no puedan usar instrumentos de caza modernos, como armas de fuego, o tengan acceso a los cotos de caza de los parques con vehculos con traccin en las cuatro ruedas. Estas demandas han entristecido profundamente a los pueblos aborgenes de NSW, y han vuelto a abrir lo que muchos consideran eran heridas curadas.
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En forma similar, la aplicacin del trmino derechos a los recursos al patrimonio cultural indgena plantea serias preocupaciones a muchos pueblos indgenas. Estas preocupaciones surgen del hecho de que aunque la aplicacin del trmino recurso a un objeto implica la incorporacin de valor a ese objeto, es un valor que slo puede ser realizado si ese objeto es puesto en el mercado. Aunque pueda ser la intencin de los pueblos indgenas de algunas comunidades desarrollar comercialmente aspectos de su patrimonio cultural, el mensaje que el trmino derecho a los recursos tradicionales emite a la comunidad en general es que la propiedad cultural e intelectual indgena debera ser valorada fundamentalmente debido a que es un recurso, y como tal debera ser explotada comercialmente para que su valor pudiera ser realizado en el mercado. Particularmente en relacin con los aspectos secretos y sagrados del patrimonio indgena, este no es claramente el deseo de todos los pueblos indgenas. El uso del trmino recurso es, por lo tanto, improbable que ayude a las comunidades indgenas en sus esfuerzos para proteger su propiedad cultural e intelectual de la explotacin comercial y la apropiacin. Posey y Duteld consideran que los derechos a los recursos tradicionales podran brindar una fuente de principios para guiar al proceso de dilogo entre las comunidades indgenas y locales y las instituciones gubernamentales y no-gubernamentales, por ejemplo, a travs de contactos inno vadores ...nuevos cdigos ticos y normas de conducta profesional, prcticas comerciales social y ecolgicamente responsables y enfoques hols ticos de la sustentabilidad. Sin embargo, en vista del hecho de que la mayora de los acuerdos internacionales que ellos sugieren reeren a la proteccin de los recursos tradicionales, no reeren espec camente a los pueblos indgenas y sus derechos, es cuestionable que tales acuerdos sean apropiados para conformar el fundamento, o actuar como gua, de la proteccin y manejo de los derechos de los pueblos indgenas. Similarmente, la dependencia de mecanismos voluntarios como cdigos ticos y cdigos profesionales de conducta es improbable que mejore signicati vamente el nivel de proteccin actualmente accesible para el conocimiento indgena y el patrimonio cultural. Adems, gran parte del marco legal descrito por Posey y Duteld como pertinente para la proteccin de los derechos a los recursos tradicionales puede ser categorizado como ley
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suave que no es legalmente obligatoria. El pobre rcord sobre el cumplimiento del derecho internacional en general, y de los derechos humanos universalmente reconocidos en particular, est ampliamente documentado por todos lados. Es importante notar tambin que el nico documento referido por Posey y Dutfield que se refiere espec ficamente a los pueblos indgenas que tiene el estatus de ley, el Convenio 169 de la OIT, es objeto de severas crticas por parte de muchos pueblos indgenas.135 Aunque el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas es la ms fuerte articulacin de derechos indgenas como lo expresan los pueblos indgenas, debera ser notado que es un Proyecto de Declaracin - que hasta que sea adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas no contiene la fuerza de ley. En el nterin, el Proyecto de Declaracin es capaz de formar la base para el anlisis y los programas legislativos de los gobiernos nacionales, y guiar as el desarrollo de programas legislativos y polticos sui generis, y es en esta capacidad que su importancia para la proteccin de los derechos a los recursos tradicionales debera ser entendida. 7.5 Lesser - Derechos reservados Como el nombre implica, los derechos reservados son derechos que estn latentes en la propiedad cultural e intelectual, y son activados cuando el valor comercial de este material es reconocido en algn momento en el futuro. La naturaleza de mecanismo disparador no es denida por Lesser, pero su activacin parece ser dependiente de que se den los siguientes pasos: a) el valor comercial de la propiedad cultural e intelectual es reconocido tanto dentro como fuera de la comunidad indgena en la cual se origina; b) otra Parte (como una corporacin), quiere desarrollar comercialmente estos valores; y c) esta otra Parte reconoce que los custodios indgenas poseen el derecho a alguna forma de compensacin o benecio a cambio de permitir la comercializacin de su propiedad cultural o intelectual.
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Lesser sugiere que el trmino derechos secuestrados ofrece un medio ms elaborado, legal, de expresar lo que son los derechos reservados, porque secuestrar signica tomar tempora ria men te posesin de algo como seguridad contra futuras demandas. En este sentido, los derechos reservados podran ser interpretados como aquellos que otorgan a las comunidades el marco conceptual legal para elaborar acuerdos formales o contratos con corporaciones que expresen inters en comercializar la propiedad intelectual indgena. Un elemento central de cualquier tipo de tales acuerdos sera que los detentadores de la propiedad intelectual indgena obtienen derechos legales formales en relacin a la determinacin del futuro uso de la propiedad intelectual que ha sido compartida entre las Partes. Otra razn de la defensa de Lesser de un sistema de derechos reservados surge de su conviccin de que los derechos de los pueblos indgenas que son generados por su continuo desarrollo y manejo de recursos genticos vegetales, dieren fundamentalmente de los derechos otorgados a los propietarios de la propiedad intelectual. Como Lesser destaca, los derechos indgenas a los recursos genticos son distintos de los derechos de propiedad intelectual. Usar los trminos en forma intercambiable confunde y complica al tema136. Lesser tambin destaca que referirse a los derechos indgenas como derechos de propiedad intelectual confunde el tema y aturde a los practicantes que tienen un compromiso personal con la integridad de los mecanismos existentes [de ley de propiedad intelectual]137. En este sentido, Lesser comparte la conviccin de Posey y Duteld de que los derechos culturales que poseen los pueblos indgenas como resultado de su custodia de su patrimonio, diere fundamentalmente de los derechos de propiedad intelectual convencionales. Por lo tanto, es inapropiado y engaoso continuar sugiriendo que los existentes regmenes de propiedad intelectual pueden reconocer adecuadamente y proteger los derechos culturales de los pueblos indgenas. El sistema de derechos reservado propuesto por Lesser opera, por lo tanto, de una manera similar a los contratos, en vez de los mecanismos legales que estn concebidos para proteger los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, mientras que los contratos son o bien secretos o su acceso es restringido por ciertos controles, los derechos reservados estn concebidos para
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facilitar el compartir el conocimiento. En este sentido, los derechos reservados parecen ser una modicacin de la ley contractual que busca reconocer y proteger los derechos particulares de los pueblos indgenas. Lesser destaca que la implementacin y el cumplimiento de una legislacin nacional apropiada es el primer paso esencial en el proceso de establecimiento de un sistema de derechos reservados. Esta legislacin debera ser concebida para extender a los pueblos indgenas poder excluyente sobre sus conocimiento y recursos, asegurndoles as el poder negociador en las negociaciones con aquellos que estn interesados en usar y tener acceso a sus conocimientos y recursos. Al autorizar a los pueblos indgenas a permitir o negar el acceso a sus conocimientos y recursos, stos tienen la capacidad de protegerlos y manejarlos. La legislacin es tambin un importante factor para asegurar que los pueblos indgenas que opten por compartir su conocimiento y recursos con otros, tengan un derecho estaturario a ser econmicamente recompensados por hacerlo. El segundo objetivo de la legislacin en esta rea es regular el acceso a los recursos genticos. Como Lesser explica una vez que el conocimiento es revelado, la forma de control disponible es a travs del acceso a los mismos recurso genticos. Si los posibles usuarios tienen tanto los recursos como el conocimiento sobre su uso, nada queda para reservar ...Si el acceso puede ser regulado, entonces la capacidad de excluir connota un poder negociador ...Las leyes de acceso proveen el poder negociador al cual puede adjuntarse un requerimiento de pago. ...Lo mnimo necesario es que el poseedor de los derechos sobre el material gentico acuerde proteger los derechos al conocimiento de los pueblos indgenas. Uno de los benecios fundamentales de este dual enfoque contractual y legislativo es, segn la opinin de Lesser, que los pueblos indgenas que ponen a disposicin su conocimiento de los recursos genticos, tienen la facultad de que sus derechos sean reconocidos y pueden procurar compensacin por compartir su conocimiento en una base permanente. Por ejemplo, cuando una comunidad indgena ha puesto previamente su conocimiento a disposicin de otra Parte para su publicacin, tendran derecho a un pago de esa Parte. Adems, si este material publicado fuera subsiguien te mente comercializado, esa comunidad indgena po-
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dra tam bin esperar recibir el pago de derechos por su co mer cializacin. Lesser identica otra de las ventajas claves del enfoque de los derechos reservados como su capacidad de separar la propiedad de los recursos genticos de la propiedad del conocimiento sobre esos recursos. Los pueblos indgenas pueden, por ejemplo, tener dicultad en demostrar su propiedad de una particular variedad de planta, pero es probable que tengan menos dicultad en establecer la propiedad de conocimiento en relacin con la planta. Lesser destaca, sin embargo, que un enfoque de derechos reservados es probable que no pueda extender la proteccin al conocimiento indgena cuando ese conocimiento ha sido previamente compartido y es, por lo tanto, considerado como de dominio pblico, lo cual es generalmente el caso en relacin con los remedios tradicionales. Una posible solucin a esta limitacin que l propone es la elaboracin de acuerdos regionales. Lesser destaca que el atractivo del enfoque de los derechos reservados para los pueblos indgenas puede tambin ser limitado por el papel central que el Estado tiene que jugar en la implementacin del esquema. Por ejemplo, en la mayora de los casos, el Estado es probable que siga siendo el controlador de los recursos genticos, y tales pueblos indgenas es probable que tengan que seguir conando en el Estado para asegurar de que sus derechos reservados sean cumplidos en cada acuerdo. Lesser tambin nota que este papel coordinador del gobierno es un papel que probablemente realice a cambio de alguna recompensa nanciera substancial, una recompensa que Lesser espera que probablemente sea mayor que la compartida por la comunidad indgena. Esta es una limitacin que Lesser sugiere es ms aceptable a que el Estado o la comunidad indgena no reciban nada.138 7.5.1 Anlisis crtico No es probable que el concepto de derechos reservados sea ampliamente atractivo para los pueblos indgenas ya que descansa en la premisa de que los derechos indgenas son latentes hasta que los no-indgenas desarrollen un inters comercial sobre ellos. Este concepto es, por lo tanto, fundamentalmente contrario con un principio central de todas las culturas, o sea que estn vivos,
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son expresiones orgnicas de identidad. Parece que primariamente ofrecen proteccin a los pueblos indgenas y comunidades locales que estn interesadas en comercializar el conocimiento relacionado con plantas, semillas y extractos y tratamientos medicinales derivados de la ora y de la fauna, que podran ser de inters para las corporaciones transnacionales. Parecen menos apropiados para la proteccin de las obras de arte indgenas, la lengua, los lugares y objetos sagrados y signicativos, etc. Otras limitaciones a un enfoque de derechos reservados incluyen el papel central que los gobiernos nacionales juegan en el establecimiento, proteccin y cumplimiento de estos derechos. Es esencial que los gobiernos nacionales promulguen legislacin para establecer los derechos de las comunidades indgenas, y que los gobiernos estn entonces dispuestos a apoyar los esfuerzos indgenas para negociar acuerdos de acceso y compensacin justa en relacin con su conocimiento y recursos con otras Partes. La recompensa nanciera esperada por los gobiernos por su apoyo poltico en tales negociaciones est asociada con estas limitaciones, pues es probable que reduzca signicativamente los benecios devueltos a las comunidades indgenas. Este enfoque tampoco reconoce los derechos de los pueblos indgenas en relacin a la propiedad y control de los recursos naturales; rearma en cambio que la propiedad y el derecho a explotar estos recursos descansa nicamente en el Estado. Una nota positiva es que el modelo de Lesser provee un medio para separar la propiedad de los recursos genticos de la propiedad del conocimiento sobre esos recursos, mejorando as la capacidad de las comunidades indgenas de lograr alguna forma de proteccin legal por su conocimiento de los recursos. Adems, el modelo de Lesser est orientado hacia el compartir el conocimiento y los recursos, lo cual muchos pueblos indgenas estn tratando de hacer cuando pueden tomar libres e informadas decisiones por ellos mismos que fortalecen sus derechos territoriales y culturales.139 7.6 Nijar - Derechos de propiedad intelectual comunitarios y legislacin sui generis
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Nijar propone un rgimen legal sui generis comprehensivo e integrado para la proteccin de los derechos intelectuales comu-
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nitarios; un rgimen que cumple con la previsiones del Acuer do sobre TRIPS y con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Es una propuesta que reconoce que el actual sistema de propiedad intelectual fue desarrollado en respuesta a la incapacidad de la ley de propiedad de extender proteccin a las innovaciones tecnolgicas de la revolucin industrial, tal como la ley de propiedad intelectual no es capaz ahora de cumplir con los desafos surgidos por el surgimiento de la biotecnologa y el creciente reconocimiento de los derechos comunitarios. Nijar ha reconocido explcitamente que el suyo es un enfoque pragmtico. Efectivamente, l establece que, El rgimen de derechos propuesto sigue necesariamente la ruta del Estado como la autoridad central a travs de la cual los derechos de los pueblos indgenas y de las comunidades locales son establecidos, validados y reivindicados. Nijar argumenta que su pragmatismo es requerido por la naturaleza del marco legal internacional dentro del cual existen los pueblos indgenas. Ms particularmente, argumenta que los ms probables vehculos para la accin sean: el Convenio sobre la Biodiversidad que descansa sobre la soberana del Estado sobre la biodiversidad dentro de sus lmites geogrcos; el Acuerdo sobre TRIPS que permite a los Estados desarrollar sistemas sui generis para la proteccin de las variedades de plantas que son conmensurados con el sistema de Derechos de los Obtentores Vegetales UPOV; y el cumplimiento de los derechos contenidos en instrumentos legales internacionales que slo pueden ser implementados por los Estados. En suma, Nijar argumenta que la existencia del marco legal internacional implica la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas - lo que resta por lograrse es un esfuerzo concertado de parte de los Estados para interpretar y aplicar ese marco de una forma que proteja los derechos de los pueblos indgenas y las comunidades locales. No obstante Nijar reconoce que muchos Estados han sido un impedimento y han marginado a los pueblos indgenas. Por lo tanto, l condiciona su defensa del papel del Estado argumentando que debera slo ser considerado como la autoridad acerca del cumplimiento internacional de los derechos establecidos
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por los instrumentos internacionales; en vez del canal apropiado para la reivindicacin de los derechos de los pueblos indgenas140. Tambin es de la opinin de que los derechos soberanos que tiene el Estado son derechos que posee como depositario de la comunidad, lo cual signica que dentro del Estado, la autoridad real en relacin al control de estos derechos es acordada e investida a la comunidad local y a los pueblos indgenas. Una vez que la comunidad internacional formalmente acepte a los pueblos indgenas como entidades legales de derecho propio, con un estatus equivalente a los estados nacionales, entonces, por supuesto reivindicarn, harn cumplir y defendern sus propios derechos 141. En otras palabras, el modelo de Nijar es propuesto como una medida interina concebida para extraer el mximo nivel de reconocimiento y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas del marco legal existente, hasta el momento en que los mismos pueblos indgenas sean capaces de armar plenamente y proteger sus derechos. Adems de proponer la pragmtica utilizacin del marco internacional en provecho de los pueblos indgenas, Nijar reconoce que la legislacin nacional sui generis es necesaria para proteger adecuadamente el conocimiento de los pueblos indgenas y las comunidades locales. Para este n, ha elaborado una Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios, para que opere en conjuncin con la Ley de Coleccionistas de Recursos Biolgicos (Control de Licencias), y un Contrato entre el Coleccionista y el Gobierno. 7.6.1 Propuesta Modelo de Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios La Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios est basada en la creencia subyacente de que los pueblos indgenas y las comunidades locales necesitan un mecanismo efectivo para proteger sus innovaciones y conocimiento de su mercantilizacin. La Ley reconoce implcitamente que el existente rgimen de propiedad intelectual ha fallado a este respecto, y debe ser reemplazado por un sistema sui generis que reconozca formalmente el derecho de estos pueblos y comunidades a negar el acceso a sus recursos tradicionales. La Ley descansa en la premisa de que los pueblos indgenas y las comunidades locales tienen el derecho a salvaguardar sus
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culturas, estilos de vida y prcticas, tal como las comprenden y las practican. Busca rearmar los valores y prcticas culturales de los pueblos indgenas a travs de los siguientes medios: a) reconocimiento que entre los pueblos indgenas y las co muni dades locales, la innovacin es un proceso acu mulativo que ocurre informal, colectiva e incre men tal mente. Incluye todas las manifestaciones de la creatividad de la comunidad que tienen un valor domstico, comn y social, en vez de ser limitadas al producto nal tecnolgicamente mejorado que tiene una aplicacin industrial; b) reconocimiento de que los pueblos indgenas y las comunidades locales son los nicos custodios y administradores de sus innovaciones en todo momento y a perpetuidad142. Por lo tanto, ninguna innovacin puede ser vendida, transferida, arrendada o asignada sin el consentimiento de sus custodios, y cualquier transaccin que ocurra que menoscabe la integridad de esa innovacin puede ser declarada nula por sus custodios; c) apartndose de los requisitos de propiedad exclusiva, mo noplica, la Ley alienta y facilita el libre uso e intercambio no comercial del conocimiento y la innovacin entre los pueblos indgenas y las comunidades locales con propsitos no comerciales, d) permite a los pueblos indgenas y a las comunidades locales utilizar comercialmente su conocimiento y sus innovaciones si as lo eligen, pero al hacerlo, las previsiones de libre intercambio no se aplicaran. En cambio, el pleno e informado consentimiento de la comunidad, o todas las comunidades que comparten la administracin de ese conocimiento, es requerido antes de la comercializacin. La comunidad(es) tiene(n) el poder de declarar nula cualquier transaccin que tenga el efecto de destruir o menoscabar la integridad de su conocimiento. La comunidad(es) tambin tendra(n) el derecho a un porcentaje jo de las ganancias obtenidas del uso comercial de su conocimiento, ya sea que hayan otorgado o no su consentimiento; e) la carga de la prueba evidenciaria en relacin a la propiedad legal de una innovacin es cambiada a aquellos que cuestionan la declaracin de una comunidad indgena de
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que es derivada de su conocimiento. Los pueblos indgenas y las comunidades locales pueden probar la existencia de su innovacin de cualquier manera aceptable segn sus prcticas culturales, incluyendo el folklore y la historia oral; f) los pueblos indgenas pueden registrar sus innovaciones en un Registro de Invencin, aunque la falta de registro no resultar en una extincin de sus derechos a la innovacin, y no sera condicional a la aceptacin formal por una autoridad registradora. Similarmente, los pueblos indgenas podran desarrollar un Registro Comunitario para documentar todas las especies conocidas de plantas y animales con plenos detalles de sus usos. En cada tipo de registro, los pueblos indgenas estaran en la posicin de negar el acceso al registro o establecer condiciones segn las cuales sera permitido el acceso. Estos registros pueden ser tambin una prueba til de conocimiento ntimo del medio ambiente local para sostener una reivindicacin de un ttulo legal de territorios tradicionales; y g) cualquier Estado, organizacin no-gubernamental, comunidad indgena o local o su organizacin representativa tiene la posicin legal para hacer cumplir, monitorear y promover el derecho de los pueblos indgenas y las comunidades locales a su innovacin y cualquier asunto en relacin a la utilizacin, intercambio o menoscabo de su conocimiento. Los pueblos indgenas o la comunidad local ejercitarn siempre el derecho prioritario a representarse, y a ser informados en todo estadio del proceso. Nijar tambin propone que la denicin de comunidad a ser usada en la Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios comprenda tanto a los pueblos indgenas como a las comunidades locales (incluyendo a los campesinos). Adems, en vista de los poderosos y fuertes factores que unican a los dos grupos, (como sus reivindicaciones de derechos colectivos y derechos a la tierra, su posicin marginal en la sociedad, y sus fuertes tradiciones de libre intercambio y transmisin de conocimiento y recursos entre comunidades y generaciones), Nijar sugiere que es apropiado referirse conjuntamente a pueblos indgenas y comunidades locales como comunidades locales.
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7.6.2 Propuesta Modelo de Ley de Colectores de Recursos Biolgicos (Control y Licencias) La propuesta modelo de Ley de Colectores de Recursos Biolgicos (Control y Licencia) est concebida para complementar el propuesto modelo de Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios controlando el acceso y uso de los recursos biolgicos. La Ley es implementada mediante la rma de un contrato entre los presuntos colectores y el respectivo Estado fuente, el cual establece los detalles preciso de los deberes y obligaciones que cada Parte debe cumplir. Nijar reconoce que el Convenio sobre la Diversidad Biolgica describe a grandes rasgos los trminos mnimos y condiciones para la prospeccin de la biodiversidad, es decir que el acceso est sujeto al previo e informado consentimiento de la Parte contratante que provee los recursos; los recursos son usados con propsitos ambientalmente sanos; y el acceso ocurre en trminos mutuamente beneciosos. Consiguientemente, Nijar argumenta que la legislacin a nivel nacional otorga a los Estados la oportunidad de denir e implementar estos, de lo contrario, trminos ambiguos de una forma que proteja y promueva los derechos de los pueblos indgenas y las comunidades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones. En cambio, propone un sistema contractual que otorgue a los Estados la capacidad de aplicar tal legislacin de una manera exible y en una base casustica, cumpliendo as las diversas necesidades de los presuntos colectores de bio di ver sidad. La propuesta Ley de Colectores de Recursos Biolgicos (Control y Licencia) requiere que cada solicitante solicite al Estado respectivo una licencia para recolectar materiales biolgicos o genticos. A aquellos solicitantes que se les otorga una licencia pero que no cumplen con sus requisitos se les podra revocar la licencia y enfrentarlos a un juicio civil o criminal. Los requisitos y obligaciones sugeridos a ser acordados en el contrato entre el colector y el Estado fuente que se deberan aplicar antes, durante, y despus de la recoleccin de muestras incluyen los siguientes:
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a) desarrollo de planes de bioprospeccin previos a cualquier recoleccin actual, detallando qu especies seran recolectadas y en qu cantidades, cmo seran usadas y almacenadas, qu benecios seran generados por este proceso para la comunidad/pas fuente, y los acuerdos nancieros para la recoleccin; b) un compromiso de acatar las prcticas culturales, valores tradicionales y costumbres de las comunidades locales (donde comunidad local se reere tanto a campesinos como pueblos indgenas); c) la noticacin de las comunidades locales de la naturaleza y el propsito de la recoleccin de materiales, y su derecho a obtener muestras duplicadas del colector; d) la presentacin de muestrarios duplicados y datos cientcos al Estado fuente y otras personas/instituciones estipuladas; e) colaboracin con los individuos o instituciones aprobados por el Estado fuente durante todos los estudios de prospeccin y experimentacin; f) pago a los Estados fuentes de un porcentaje jo de cualquier ingreso proveniente del suministro de extractos de germen plasma a una tercera parte, o el pago de derechos que surjan de la creacin o invencin de un producto comercializable de los materiales suministrados; y g) solicitar un endoso del Estado del colector, acordando indemnizar al Estado fuente o a la comunidad apropiada por cualquier prdida que puedan sufrir como resultado de la violacin de la licencia por parte del colector. El modelo propuesto por Nijar contiene tambin estrictas medidas para impedir la usurpacin de innovaciones de comunidades o pueblos indgenas143. Para este n, se requiere al colector que garantice que: Ninguna solicitud de patente ser presentada dentro o fuera del pas con respecto a los especmenes recolectados o cualquier parte de los mismos, sus propiedades o actividad o cualquier derivativo que utilice el conocimiento de los grupos indgenas o comunidades en la comercializacin de cualquier producto as como un proceso ms sosticado para
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extraer, aislar, o sintetizar la substancia qumica activa en los extractos de plantas o compuestos usados por los pueblos indgenas o si el mismo representa el derecho intelectual de las comunidades indgenas. Otra ventaja de esta Propuesta de Modelo de Ley es que obliga a los colectores a rmar contratos con el Estado, los cuales son generalmente ms fcilmente implementables fuera de los pases fuentes que la legislacin, que generalmente carece de cualquier efecto extraterritorial.144 7.6.3 Anlisis crtico El modelo propuesto por Nijar destaca los problemas asociados con operar dentro de un marco legal que no reconoce que los pueblos indgenas son entidades legales y sujetos activos del derecho internacional. Mientras que por un lado Nijar deende un enfoque basado en los derechos, su decisin de ser tambin pragmtico en relacin con el marco legal internacional, lo conduce inevitablemente a aceptar al Estado como la autoridad central a travs de la cual los derechos de los pueblos indgenas y las comunidades locales son establecidos, validados y reivindicados. Sin embargo, si uno acepta que los derechos de los pueblos indgenas son derechos inherentes -que ellos existen independientemente del Estado y del sistema legal internacional existenteentonces tal pragmatismo podra contradecir las reivindicaciones de un enfoque fundamental basado en los derechos. Para la mayora de los pueblos indgenas, aceptar la lgica que sostiene el pragmatismo de Nijar sera poner en cuestin los principios sobre los cuales se funda su derecho a la autodeterminacin. El derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin incluye la opcin de desarrollar procesos polticos y sistemas legales que no deriven del legtimo poder del Estado dentro del cual los pueblos indgenas estn localizados (aunque en la mayora de los casos los pueblos indgenas optan por operar dentro del contexto del Estado en el cual estn localizados). La sugerencia de Nijar de que el trmino comunidades locales sea denido en la legislacin estatal incluyendo a los pueblos indgenas, niega la especicidad y diferenciacin de los pueblos
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indgenas. Adems, es una sugerencia que podra ser malversada para apoyar argumentos asimilacionistas, y es una sugerencia que muchos pueblos indgenas criticaran enrgicamente. Al aceptar el marco provisto por el Convenio sobre la Bio diversidad y el Acuerdo sobre TRIPS, Nijar tambin acepta que el derecho soberano a desarrollar y explotar los recursos naturales reside nicamente en el Estado. Por lo tanto, su modelo arma y legitima la propiedad y control de los Estados de todos los recursos biolgicos y genticos. El funcionamiento exitoso del modelo de Nijar depende de: a) el reconocimiento por los Estados de los derechos de los pueblos indgenas en relacin a la autodeterminacin, sus tierras y territorios, y su patrimonio cultural; b) la voluntad de los Estados de reconocer y proteger estos derechos (en la medida en que permanezcan subordinados a los derechos soberanos del Estado) a travs de la creacin de legislacin y acuerdos de licencias; c) la voluntad de los Estados de apoyar a las comunidades indgenas en la proteccin y armacin de sus derechos cuando estn comprometidos en la negociacin de acuerdos contractuales con bioprospectores y otros intereses comerciales; y d) la voluntad de los Estados de otorgar a los pueblos indgenas los recursos legales y nancieros que requieren para optimar su poder de negociacin frente a los corporaciones y otras contrapartes contractuales. Aunque existen algunos ejemplos de Estados que han promulgado legislacin para proteger y asegurar el respeto de los derechos territoriales, culturales, y de propiedad intelectual de los pueblos indgenas,145 estos Estados son ms la excepcin que la regla. Sin embargo, algunos de estos Estados, como Malasia, algunos estados (internos) de la India, y Colombia han optado por tomar lo que les conviene del modelo de Nijar, promulgando slo aquellos elementos de las propuestas de Leyes que creen ser pertinentes. Este enfoque sugiere que ha habido una mnima y/o inefectiva consulta con las comunidades indgenas afectadas en estos pases sobre la naturaleza de una legislacin nacional apropiada para proteger sus derechos. Por lo tanto, es importante que
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los pueblos indgenas monitoreen de cerca la implementacin de la legislacin nacional que tiene como objetivo promover y proteger los derechos de los pueblos indgenas dentro de Estados particulares. 7.7 Shaman Pharmaceuticals: Fondos Fiduciarios de Conservacin Comunal Shaman Pharmaceuticals, Inc. es una empresa californiana establecida en 1990 que est concentrada en el descubrimiento y desarrollo de nuevos productos farmacuticos a partir de plantas con una historia de uso indgena146. Guiada por el espritu del Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el principio de la reciprocidad, Shaman reconoce que los pueblos indgenas tienen derecho a compensacin por el uso de sus conocimiento sobre la biodiversidad. Por cierto, Shaman subraya que los principios guas en sus negociaciones con las comunidades indgenas deben ser reconocimiento, participacin, e igual situacin entre todos los implicados.147 Otra motivacin para el compromiso de Shaman con la reciprocidad y el valor que ubica al conocimiento indgena proviene del reconocimiento de la compaa de la interdependencia entre la sustentabilidad ecolgica y la supervivencia de las culturas indgenas. Como explic la compaa, Preservar el bosque tropical sin la preservacin del conocimiento chamnico de las plantas sera privarnos de las curas de las enfermedades presentes y futuras. Para preservar ese conocimiento y asegurar que sea pasado de generacin en generacin, debemos tambin preservar no slo las plantas de los bosques tropicales, sino tambin el conocimiento indgena y los usos culturales de esas plantas.148
Para asegurar que el desarrollo de nuevos productos farmacuticos sea benecioso para todas las Partes implicadas en su creacin, Shaman ha fundado el establecimiento de una organizacin independiente, sin nes de lucro, conocida como Healing Forest Conservancy, para desarrollar opciones de compensacin comunal para las comunidades indgenas y los gobiernos nacionales con quienes trabaja. Aunque Shaman comercializa un producto
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en el mercado, la compensacin ser en la forma de proyectos concebidos para: a) conservar la diversidad biolgica promoviendo el aprovechamiento local de productos naturales en los bosques; b) generar fuentes de trabajo locales brindando capacitacin tcnica para la recoleccin de especies, identicacin e inventario de recursos genticos locales; c) otorgar recursos para deslindar, demarcar y escriturar territorios tradicionales de comunidades indgenas; d) desarrollar mercados locales para productos no ma de reros como plantas medicinales; e) construir y fortalecer las instituciones indgenas y organizaciones representativas mediante la educacin y la comunicacin entre las sociedades forestales y el mundo exterior. f) vincular a los Estados Unidos y los profesionales internacionales y aquellos que hacen las polticas a iniciativas que fomenten la salud y el bienestar de las culturas indgenas y de los bosques tropicales. Aunque Shaman reconoce la necesidad de compensar a las comunidades indgenas por el uso de su conocimiento de la bio diversidad, as como tambin la necesidad de compensar a aquellos Estados que permiten el uso de su material bitico, la novedad de su enfoque est en el sentido de que la compensacin es compartida. Independientemente de cual es el pas de origen de la planta, Shaman devolver un porcentaje de los benecios de la compaa a todas las comunidades indgenas y pases con los cuales ha trabajado.149 La lgica de este enfoque surge del hecho de que la bio prospeccin es una empresa de alto riesgo que generalmente requiere de 12 a 15 aos y unos US$300 millones, pero no siempre resulta en un producto comercializable. La estrategia concebida por Shaman asegura que todos los pases y comunidades que colaboran con Shaman reciben un benecio por su asistencia. Como explica Moran,
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Despus que un producto es comercializado, Shaman canalizar un porcentaje de los benecios como compensacin a
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Estos fondos duciarios de compensacin comunal estn concebidos para ser administrados nicamente por la comunidad indgena, y para actuar como un mecanismo para el fortalecimiento y la autodeterminacin indgenas. Shaman tiene la intencin de que sean administrados por un consejo de directores locales, elegido democrticamente por la comunidad, y que los fondos sean distribuidos a largo plazo en un programa denido, otorgando una fuente estable de ingreso mientras que Shaman tenga ganancias. Adems de estas estrategias de compensacin a largo plazo, Shaman se compromete tambin a otorgar a las comunidades indgenas una reciprocidad inmediata en forma de proyectos de corto a mediano plazo concebidos para mejorar la salud y el bienestar de los pueblos indgenas. Los proyectos abarcan desde la provisin de proyectos preventivos y de cuidados primarios de salud, como proyectos de aguas limpias, hasta el establecimiento de una infraestructura para programas de salud permanentes; y el suministro de equipos de laboratorio y asistencia tcnica. Shaman subraya la importancia de asegurar que el deseo expreso de la comunidad sea investigado para determinar cual proyec to(s) es apropiado, pero despus de siglos de intercambio no equitativo ...lleg el momento que la etnobiologa, los acadmicos y la industria investiguen a las comunidades para establecer y mantener nuevos precedentes para relaciones ticas y recprocas con las comunidades indgenas.151 7.7.1 Anlisis crtico El deseo de parte de Shaman Pharmaceutical, Inc. de compensar a los pueblos indgenas por el uso de su conocimiento sobre la biodivesidad es encomiable. Shaman es una de las pocas compaas farmacuticas grandes que reconoce el papel vital que los pueblos indgenas juegan en la conservacin de la diversidad
travs de Conservancy. Siguiendo los sistemas indgenas de uso de recursos, Conservancy entregar a los colaboradores de Shaman programas comunales de compensacin a travs de fondos duciarios que benecien al grupo cultural como un todo, en vez de pagos en efectivo a un curandero individual.150
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biolgica, as como la necesidad de preservar la diversidad cultural para preservar el conocimiento indgena. Aunque el compromiso de Shaman con el reconocimiento, la participacin y la equidad es admirable, es cuestionable que la estrategia que ha concebido para lograr estos resultados sean considerada siempre por los pueblos indgenas como coherente con sus derechos tal como estn expresados por el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Por ejemplo, es cuestionable que las comunidades indgenas estn preparadas para reconocer al Estado como el exclusivo detentador de los derechos soberanos sobre todo el material bitico dentro de su jurisdiccin, ya que esto niega el derecho de los pueblos indgenas a determinar y desarrollar prioridades y estrategias para el desarrollo o uso de sus tierras, territorios y otros recursos (Proyecto de Declaracin, Artculo 30). Esto a su vez pone en duda el grado de preparacin de las comunidades indgenas para entrar en acuerdos de reparto de benecios que compensen al Estado por su consentimiento a otorgar acceso a lo que los pueblos indgenas consideran sus propios recursos vegetales y fuentes de medicina tradicional. La estrategia propuesta por Shaman tambin parece ser incoherente con la autodeterminacin indgena en una serie de formas. Primero y quiz lo ms importante, est la presuncin de que los pueblos indgenas estarn dispuestos no slo a compartir lo que ellos probablemente consideren justamente su propio paquete compensatorio con comunidades indgenas en una serie de diferentes pases, sino tambin que estn dispuestos a compartirlo con Estados extranjeros. Considerando el deseo de parte de muchos pueblos indgenas de mejorar su independencia econmica y armar su derecho al desarrollo, podra darse el caso de que no estn dispuestos a poner a disposicin su conocimiento a cambio de una promesa de un paquete compensatorio nanciero por una cantidad desconocida de dinero, y que ser compartido con muchas otras Partes. Segundo, puede no siempre darse el caso de que las comunidades indgenas quieran que cualquier compensacin que se les otorgue sea administrada a travs de un fondo de administracin que reciba fondos dos veces al ao, en vez de un gran pago. Aunque esto podra asegurar algn grado de estabilidad nanciera a largo plazo, podra no ser el mtodo preferido de pago para
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la comunidad, o el medio preferido de administrar los fondos. Adems, el concepto de un consejo de administracin democrticamente electo que controle los fondos y sea responsable frente a la comunidad, puede ser un concepto totalmente extrao para muchas comunidades indgenas; ciertamente es algo que no est libre de la corrupcin.
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8. OPCIONES PARA LA ACCIN
8.1 Introduccin Esta seccin nal propone describir algunas de las opciones abiertas a los pueblos indgenas y a sus organizaciones representativas para lograr un mayor reconocimiento y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en relacin a su propiedad cultural e intelectual. No se sugiere que cualquiera de las opciones aqu presentadas sean soluciones en y por s mismas, sino ms bien que los pueblos indgenas necesitan considerar una combinacin de algunas de ellas, y decidir ellos mismos, cul es ms probable que sea el enfoque ms til y benecioso. Esta seccin trata de llamar la atencin de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas sobre algunos de los foros internacionales que son activos, y estn siendo cada vez ms activos, en relacin con los derechos de los pueblos indgenas en general, y con los derechos de propiedad cultural e intelectual en particular. Se mencionan las actividades cada vez ms interrelacionadas de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNCHR), UNESCO, WIPO, la FAO y UNCTAD en relacin con los temas de la propiedad intelectual indgena, as como tambin el inters que el Comit sobre Comercio y Medio Ambiente de la OMC est poniendo en estos temas. Aunque no est revisado en este captulo, los pueblos indgenas estn ya activamente comprometidos en las Conferencias de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, y estn monitoreando de cerca las actividades de la OMC en relacin con la propiedad intelectual. La interrelacin entre el CBD y el Acuerdo sobre TRIPS, y cmo la implementacin de estos instrumentos hacen impacto sobre la conservacin de la bio di versidad, y a su vez, los derechos indgenas, son asuntos que los pueblos indgenas necesitan seguir de cerca. En vista del creciente nivel de actividad dentro de los diversos organismos de la ONU en relacin a los derechos de los pueblos
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indgenas, un ncleo de recomendaciones de esta seccin est relacionado con el establecimiento de un Foro Permanente para los Pueblos indgenas a un nivel elevado de las Naciones Unidas. Tal Foro es esencial para la coordinacin de la creciente cantidad de actividades que estn siendo realizadas dentro de la ONU que afectarn a los pueblos indgenas, y para asegurar que stos tengan un voz fuerte y permanente en tales actividades. Otro ncleo de recomendaciones est relacionado con la adopcin del Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la necesidad de elaborar e implementar un enfoque estratgico para este n. 8.2 Un Foro Permanente para los Pueblos Indgenas dentro de las Naciones Unidas La propuesta de establecer un Foro Permanente para los Pueblos Indgenas al nivel ms alto dentro del sistema de las Naciones Unidas ha sido discutido durante varios aos. Respondiendo a los llamados de los pueblos indgenas por un tal foro, el Gobierno de Dinamarca (tal como fue promovido por el Gobierno Autnomo de Groenlandia) ha sido particularmente activo en la promocin del establecimiento de un Foro Permanente.152 Esto condujo a determinaciones y resoluciones en los siguientes foros: a) la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1993); b) la Asamblea General de la ONU; c) la Comisin de Derechos Humanos de la ONU; d) la Subcomisin de Derechos Humanos de la ONU; y e) el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la ONU. El Consejo Rural Aborigen de New South Wales (NSWALC) con sede en Sydney tambin expres su apoyo al establecimiento de un Foro Permanente. En un trabajo distribuido en la 14 Sesin del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la ONU, y otros foros de la ONU (no publicado), NSWALC hizo los siguientes comentarios y recomendaciones:
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... NSWALC apoya enrgicamente, en amplios trminos, la propuesta de crear un Foro Permanente para los Pueblos Indgenas. Adems, consideramos que los temas relevantes estn sobre la mesa. Es el momento de discutir cmo, cundo y dnde debera ser establecido el Foro. NSWALC cree que las propuestas han madurado hasta tal punto que ya se puede comenzar a tomar medidas concretas. NSWALC destac tambin que el mbito del Foro Permanente debera ser amplio para permitirle tratar en forma com pre hensiva con todos los asuntos que interesan a los pueblos indgenas. Coincidiendo con los puntos de vista del Gobierno de Dinamarca, NSWALC argument que el mandato del Foro debera reejar el hecho de que los pueblos indgenas comparten una visin muy holstica del mundo. Por lo tanto, sera apropiado que el Foro asumiera un papel activo en los asuntos relacionados con los Derechos Humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la salud y la educacin, as como tambin la integridad cultural y la prevencin de conictos. Tambin debera tratar de coordinar las actividades de todas las agencias de la ONU que estn relacionados con temas Indgenas. Ver el Anexo B por el texto completo del trabajo presentado por NSWALC. 8.3 La Comisin y la Subcomisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 8.3.1 El papel de la Comisin y la Subcomisin en la proteccin de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas Como la Informante Especial sobre la Proteccin del Patrimonio de los Pueblos indgenas, Profesora Daes ha comentado,153 la Subcomisin y la Comisin de Derechos Humanos tienen un papel instrumental a jugar en la promocin y proteccin de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas. Su accin en relacin a estos asuntos no slo cae dentro de sus mandatos, sino que es fundamental para que las diversas actividades de los otros varios organismos de la ONU en relacin al comercio, el medio ambiente y la cultura en general, sean coor-
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dinadas y armonizadas. La existencia de diversos instrumentos internacionales en el campo del comercio, los derechos humanos y el medio ambiente que reconocen los derechos de los pueblos indgenas a la proteccin y goce de su patrimonio, otorgan un slido fundamento a partir del cual la Subcomisin podra proceder a elaborar un instrumento legal que otorgue una proteccin comprehensiva y adecuada al patrimonio de los pueblos indgenas. Esto permitira a la Subcomisin edicar sobre los slidos fundamentos y el nivel de experiencia que ha desarrollado en relacin a los derechos de los pueblos indgenas y la proteccin de su patrimonio, y asumir un papel de liderazgo en relacin con los otros cuerpos y organismos del sistema internacional que trabajan con estos asuntos. 8.3.2 La adopcin del Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
Es tambin apropiado que la Subcomisin asesore a la Comisin de Derechos Humanos cmo mejor interpretar y aplicar los principios universalmente reconocidos de la ley sobre derechos humanos, en el contexto de los derechos de los pueblos indgenas. La Subcomisin ha centrado mucho su atencin y experiencia en esta tarea durante muchos aos, en particular a travs de la elaboracin y negociacin del Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas por su Grupo Experto de Trabajo sobre Pueblos Indgenas. La negociacin del Proyecto de Declaracin ha comprometido directamente a los pueblos indgenas y a sus organizaciones representativas, y es ampliamente considerada como una de las ms inclusivas y democrticas que han sido conducidas dentro de las Naciones Unidas. El resultado es un Proyecto de Declaracin que articula las necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas, y que si es adoptado, ofrece a los pueblos indgenas la oportunidad de gozar y promover esos derechos a una escala internacional. En vista de la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas, es fundamental que el Proyecto de Declaracin sea adoptado en su forma actual.
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8.3.3 El Informe del Secretario General sobre Derechos Humanos y Biotica La Comisin de Derechos de la ONU est preocupada por el rpido desarrollo de las ciencias de la vida y los peligros que ciertas prcticas pueden plantear a la integridad y dignidad del individuo. En reconocimiento de las serias implicaciones ticas y mdicas de los desarrollos en esta rea, la Comisin invit a los Gobiernos, las agencias especializadas y otras organizaciones del sistema de la ONU, y otras organizaciones intergubernamentales y no-gubernamentales a informar al Secretario General sobre las actividades que estn siendo realizadas para asegurar que las ciencias de la vida se desarrollen de una manera respetuosa de los derechos humanos.154 En particular, los Estados fueron invitados a informar al Secretario General sobre las medidas legislativas y otro tipo de medidas (como el establecimiento de organismos consultivos nacionales) tomadas para encarar los problemas presentes y potenciales planteados a los derechos humanos por el desarrollo de las ciencias de la vida. Una de las razones subyacentes para recolectar esta informacin es alentar el establecimiento de vnculos bilaterales y multilaterales para facilitar la cooperacin tcnica, y el intercambio de experiencia e informacin entre instituciones, sociedades profesionales y Gobiernos que tratan con la biotica. Otra es la eventual dilucidacin y adopcin universal de principios bioticos bsicos, de una forma que reconozcan las diversas perspectivas, prioridades y valores morales y culturales del mundo.155 Estas presentaciones al Secretario General han formado la base de dos informes sobre Derechos Humanos y Biotica hasta la fecha.156 El ncleo de estos informes han sido los desarrollos de las ciencias mdicas, la biotecnologa y la manipulacin gentica, la poblacin y la salud reproductiva, y las amplias cuestiones ticas y morales planteadas por los desarrollos de las ciencias biolgicas. Aunque el impacto de estos desarrollos sobre los pueblos indgenas no estn todava tratados en los informes del Secretario General, slo el Proyecto de la Diversidad del Geno ma Humano es razn suciente para que los pueblos indgenas procuren que sus puntos de vista sobre tales asuntos sean incorporados en futuros informes.
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Tambin se destac que la Subcomisin de la ONU ha encargado al Sr. El Hajje, un experto libans, la preparacin de un trabajo sobre los potenciales efectos negativos del progreso cientco y sus aplicaciones para la integridad, dignidad y derechos humanos del individuo. Esta iniciativa otorga a los pueblos indgenas y a sus organizaciones representativas la oportunidad de contribuir directamente con sus puntos de vista para la inclusin en el trabajo. 8.4 UNESCO La Organizacin Educacional, Cientca y Cultural de las Naciones Unidas (UNESCO) se est interesando cada vez ms en la proteccin de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas. UNESCO tiene una historia relativamente larga dentro de la ONU en relacin a temas culturales. El principal instrumento del derecho internacional referente al patrimonio cultural es el Convenio Relativo a la Proteccin del Patrimonio Cultural y Natural del Mundo de la UNESCO (el Convenio sobre el Patrimonio Mundial). UNESCO tambin: a) administra el Convenio sobre los Medios para Prohibir e Impedir la Importacin, Exportacin y Transferencia Il citas de la Posesin de la Propiedad Cultural de 1970 (el Convenio de la UNESCO); y b) en conjunto con WIPO, desarroll las Previsiones Modelo para las Leyes Nacionales de Proteccin de las Expresiones del Folklore Contra la Explotacin Ilcita y Otras Acciones Perjudiciales de WIPO-UNESCO (las Previsiones Modelo sobre Folklore) en 1984. Debera notarse que este instrumento todava no ha sido adoptado o ha sido puesto en vigencia, pero es til como una fuente de ideas para principios legales y el desarrollo de la legislacin nacional. La efectividad de estos instrumentos para la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas ha sido evaluada en detalle en otras partes,157 lo sucientemente como para decir aqu que en la prctica la fuerza de las previsiones de estos instrumentos depende mucho de si los Estados optan por
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raticarlas o adoptarlas; la naturaleza de las leyes nacionales que pueden o no elaborar para dar efecto al instrumento dentro de su propia jurisdiccin; y si la cultura indgena es reconocida como el objeto de tal legislacin. Recientes iniciativas realizadas por UNESCO sugieren que considerando su designacin como la consciencia de las Naciones Unidas, y en vista de la misin tica que sustenta su Constitucin,158 tiene un deber moral de promover y proteger los derechos culturales de los pueblos indgenas del mundo. Estas iniciativas incluyen: a) el establecimiento de la Comisin Mundial sobre Cultura y Desarrollo en 1992, que tiene como objetivo el desarrollo de un proceso mundial de debate sobre los desafos culturales del desarrollo, y la movilizacin de la voluntad poltica y el apoyo pblico para superarlos. Para este n, la Comisin ha: i) preparado un detallado informe poltico titulado Nuestra Diversidad Creativa, para intensicar y centrar el debate internacional sobre los vnculos entre cultura y desarrollo y para poner las perspectivas culturales ms encuadradas en la agenda poltica internacional. UNESCO considera que el informe brinda una oportunidad de fortalecer su liderazgo en la denicin de estrategias de desarrollo culturalmente sensibles. Llama a los Estados Miembros a responder ocialmente a este informe, y a las agencias especializadas interesadas y a las organizaciones no-gubernamentales a que realicen contribuciones al mismo. Se pretende que los organismos dirigentes de la ONU y de la UNESCO emitan directivas sobre las medidas concretas a ser tomadas, a continuacin de la consideracin de las presentaciones; ii) Nuestra Diversidad Creativa contiene un programa internacional de accin titulado Agenda Internacional, el cual tiene la intencin de movilizar la accin a nivel nacional e internacional para encarar los desafos culturales. Las acciones sugeridas incluyen a la publicacin anual de informes de la Comisin sobre cultura y desarrollo; la elaboracin de un inventario
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de derechos culturales que no estn protegidos por los instrumentos internacionales existentes; la elaboracin de un Cdigo Internacional de Conducta sobre la Cultura; la consideracin del establecimiento de un Defensor del Pueblo (Ombudsman) Internacional pa ra los Derechos Culturales; una revisin de la acreditacin de las ONGs frente a la ONU para asegurar la participacin ms amplia posible de las minoras culturales, pueblos indgenas y otros; el establecimiento del Foro Mundial de todas las ONGs acreditadas frente a la ONU para ofrecer sus puntos de vista sobre temas globales fundamentales; el establecimiento de una Asamblea Mundial de los Pueblos de la ONU, que funcione paralelamente a la Asamblea General, y una cumbre mundial sobre cultura y desarrollo; iii) organiz muchas conferencias en todo el mundo, cen tradas en la proteccin y preservacin de las culturas tradicionales, el patrimonio intangible, la propiedad cultural, y los aspectos de propiedad intelectual del folklore. Uno de los ms recientes, un Foro Mundial sobre la Proteccin del Folklore celebrado en abril de 1997 en Phuket, Tailandia, fue organizado conjuntamente con WIPO. Este Foro Mundial fue bienvenido por la Profesora Erica-Daes, Informante Especial de la Subcomisin de Derechos Humanos. Marc algo fundamental para ambas organizaciones, particularmente WIPO que ha sido especialmente reacia a reivindicar cualquier competencia especca en este campo.159 El auspicio conjunto de UNESCO y WIPO del Foro Mundial es indicativo de su reconocimiento de que sus mandatos incluyen la proteccin de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas; b) la creacin en 1994 del Comit Internacional de Biotica para mantenerse al tanto del progreso en las ciencias biomdicas, particularmente la gentica, mientras que al mismo tiempo ocuparse de asegurar el respeto de los valores de la dignidad y la libertad humana en la investigacin biomdica. IBC es un comit multicultural y
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plu ridisciplinario compuesto de 60 miembros, incluyendo a ga nadores del Premio Nobel, juristas, lsofos, an tro p logos, demgrafos y socilogos. Est concebido como un foro para la discusin y el intercambio de informacin. Tambin procura alentar a los Estados a establecer comits nacionales bioticos siguiendo su modelo. En cumplimiento de otro elemento de la misin de IBC, la Comisin Legal de IBC ha elaborado un Proyecto Preliminar de una Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en vista a su adopcin en 1997. El Proyecto de Declaracin proclama al genoma humano como un componente fundamental del patrimonio comn de la humanidad; y describe los derechos y obligaciones de los investigadores y de los Estados en estos asuntos; c) UNESCO propone informar cada dos aos sobre el estado de la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas de todo el mundo en su Informe sobre el Estado de la Cultura; d) UNESCO ha establecido un Equipo de Tareas In tersectorial para tratar con asuntos concernientes a los pueblos indgenas. La Informante Especial sobre la Proteccin del Patrimonio de los Pueblos indgenas, Profesora Erica Daes, recomend que este Equipo de Tareas convenga, en la primera oportunidad posible, una conferencia tcnica con educadores indgenas, cientcos y artistas, para denir la metodologa a ser usada para recoger y evaluar informacin para futuros informes de UNESCO, tal como los propuestos informes anuales sobre el estado de la cultura.160 Estos acontecimientos dentro de UNESCO indican que existen muchos desarrollos que ofrecen a los pueblos indgenas importantes oportunidades para participar directamente en la discusin de asuntos que los afectan directamente. En particular, la elaboracin de nuevos instrumentos del derecho internacional por varios organismos bajo los auspicios de UNESCO ofrecen a los pueblos indgenas una valiosa oportunidad para aumentar la consciencia y buscar el reconocimiento internacional de sus derechos fundamentales. La capacidad de los pueblos indgenas de utilizar efectivamente estas oportunidades de participacin destacan la nece-
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sidad que ha sido repetidamente destacada, es decir que los pueblos indgenas tengan acceso a una adecuada nanciacin para asistir a las reuniones internacionales, y para contribuir en la elaboracin de informes claves que alimenten al proceso internacional. La necesidad de ampliar el mbito dentro del sistema de las Naciones Unidas para la participacin de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas est relacionada con esta recomendacin. 8.5 WIPO El reciente reconocimiento de la Organizacin Mundial para la Propiedad Intelectual de que la cuestin de la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas est dentro de su mandato abre importantes oportunidades a los pueblos indgenas. Actualmente WIPO identica como una de sus principales tareas la cooperacin con pases en desarrollo en sus esfuerzos para el desarrollo en lo que concierne a la propiedad intelectual.161 La intencin ultimativa de tal cooperacin es alentar a los Estados a crear o modernizar la legislacin y las instituciones nacionales, acceder a los tratados internacionales y desarrollar expertos en el campo de la propiedad intelectual. La cooperacin con los pases en desarrollo se da en la forma de asesoramiento, capacitacin y el suministro de documentos y equipos. Los recursos son provistos por el presupuesto de WIPO, pases colaboradores u organizaciones como el Programa para el Desarrollo de la ONU. Generalmente, estos recursos son distribuidos de acuerdo con un plan estratgico implementado durante varios aos. El asesoramiento es dado por el personal de WIPO, y expertos seleccionados por WIPO o en la asistencia a reuniones internacionales organizadas por WIPO. La capacitacin puede darse en forma de visitas de estudio, capacitacin en el trabajo, o a travs de cursos, seminarios y talleres en el mismo pas en desarrollo o en otro pas; la capacitacin tiende a centrarse en los tratados multilaterales administrados por WIPO, OMC, y el Acuerdo sobre TRIPS. Otro nivel de capacitacin es provisto por la Academia de WIPO, la cual realiza sesiones de encuentro sobre temas actuales sobre propiedad intelectual a nivel poltico para funcionarios gubernamentales de pases en desarrollo.
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La inclusin de los temas planteados por los derechos de propiedad cultural e intelectual indgenas en los programas brindados internacionalmente por WIPO, podra aumentar signi cativamente la consciencia internacional sobre la necesidad de proteccin del patrimonio indgena. Simi lar men te, la apertura de un dilogo entre los pueblos indgenas y WIPO, y la extensin de estos recursos y programas a los pueblos indgenas podra funcionar como medios importantes para capacitar a los pueblos indgenas para ejercer presin a nivel nacional e internacional para el desarrollo de medidas de proteccin com p ren sivas y adecuadas para su propiedad cultural e intelectual. Sin embargo, es importante que los pueblos indgenas tengan presente el hecho de que WIPO actualmente tiene un papel dominante en la determinacin de la naturaleza de la asistencia provista a los pases recipientes y puede no operar necesariamente de una manera culturalmente sensible. Los pueblos indgenas necesitaran asegurar que al entablar relacin con WIPO, su derecho a la autodeterminacin no sea comprometido en el proceso. En cambio, se puede imaginar que WIPO podra adoptar un papel de alentador de los Estados a elaborar e imple mentar legislacin nacional que sea coherente con las Previsiones Modelo Sobre Folklore de WIPO/UNESCO, y que d efecto a las Directivas sobre la Proteccin del Patrimonio de los Pueblos indgenas (ver Anexo A). 8.6 FAO La Organizacin para la Alimentacin y la Agricultura (FAO) ha realizado una serie de importantes iniciativas en relacin con la regulacin de los recursos genticos vegetales que plantean importantes implicaciones para los pueblos indgenas a travs de su impacto sobre la conservacin de la biodiversidad. Estas iniciativas son referidas en mayor detalle en la seccin 5.5, e incluyen: a) la actual revisin del Compromiso Internacional sobre Recursos Genticos Vegetales en armonizacin con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica; b) la adopcin de la Declaracin de Leipzig sobre Recursos Genticos Vegetales, que obliga a los Estados Signatarios a tomar las medidas necesarias para implementar el pri-
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mer Plan de Accin Global para la Conservacin y Utilizacin Sustentable de los Recursos Genticos Vegetales para la Alimentacin y la Agricultura (1996); c) la adopcin del Cdigo Voluntario de Conducta para la Recoleccin y Transferencia del Germen Plasma Vegetal (1993); d) la elaboracin de un Proyecto de Cdigo de Conducta sobre Biotecnologa (1993); y e) el Programa de FAO sobre la Conservacin y el Uso Sustentable de Recursos Genticos Forestales. Tal como se destac en la Seccin 5.5, es importante que los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas participen directamente en las iniciativas de FAO ya que se reeren a la conservacin de la diversidad gentica vegetal y el funcionamiento del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. 8.7 UNCTAD En los aos recientes, el Secretariado de la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas ha estado colaborando con el Secretariado del Convenio sobre la Diversidad Biolgica sobre el tema de la economa de la conservacin de la biodiversidad. UNCTAD est alentando el uso de instrumentos e incentivos econmicos para asegurar que los recursos ambientales sean conservados y usados de una manera ecolgicamente sustentable. UNCTAD est particularmente interesada en que los pases en desarrollo ricos en biodiversidad desarrollen la capacidad de competir en el emergente mercado global de los recursos biolgicos, desarrollando industrias que produzcan productos biodiversamente propicios. Para este n, UNCTAD adopt una Iniciativa sobre el Bio comercio, la cual est concebida para brindar a la comunidad global informacin sobre cmo desarrollar responsablemente la biodiversidad mundial a travs de actividades como: a) investigacin y anlisis econmico del mercado; b) transferencia de tecnologa y creacin de capacitacin tecnolgica (especialmente entre pases en desarrollo y desarrollados);
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c) acuerdos contractuales alternativos y certicacin (tal como eco-catalogacin); d) anlisis de estrategias de desarrollo de bio-comercio; e) el BioIntercambio; y f) la exploracin de incentivos innovadores para la conservacin de la biodiversidad (como herramientas nancieras especcas para la conservacin, y nuevos impuestos y gravmenes). La Iniciativa del Biocomercio est en su infancia, pero es la intencin de UNCTAD juntar a aquellas partes que cree son los actores principales de la conservacin de la biodiversidad, es decir, los gobiernos, el sector privado, las organizaciones inter guber namentales y ONGs, las comunidades indgenas y las instituciones de investigacin. Al juntar a estas partes, UNCTAD tiene la esperanza de crear un marco mutuamente benecioso en el cual se puedan desarrollar mecanismos apropiados que logren simultneamente los objetivos de la conservacin y el desarrollo sustentable. Los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas necesitan participar de cerca en este proyecto del Secretariado de UNCTAD, notando la relacin que se est desarrollando entre este organismo y el Secretariado del CBD. 8.8 El Comit sobre Comercio y Medio Ambiente de la OMC Hacia el nal de la Ronda Uruguay del GATT, las organizaciones ambientalistas tomaron consciencia de las serias impli ca ciones que las medidas comerciales planteaban para el logro de una susten tabilidad ecolgica. Sus esfuerzos de lobby para inyectar salvaguardas al Acuerdo fueron infructuosos, pero en la reunin del GATT de Marruecos en 1994, se tom la decisin de crear una Comisin sobre Comercio y Medio Ambiente dentro de la OMC para: a) identicar la relacin entre medidas comerciales y medidas ambientales, para promover el desarrollo sustentable; y b) hacer las recomendaciones apropiadas sobre si se requera alguna modicacin de las previsiones del sistema de comercio multilateral. Cuando el Comit identique
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problemas de coordinacin de polticas, estos deben ser resueltos de una manera que mantenga y salvaguarde los principios de apertura, equidad y no discriminacin que sustentan el sistema de comercio multilateral. Uno de los muchos temas que las organizaciones ambientalistas estn alentando que el Comit de Comercio y Medio Ambiente examine ms de cerca es la necesidad de revisar el Acuerdo sobre TRIPS, y particularmente las implicaciones de la patente de formas de vida y el desarrollo sustentable. Una organizacin ambientalista, FIELD (Fundacin para el Derecho Internacional y el Desarrollo) ha solicitado al Comit que trate las siguientes recomendaciones en sus reuniones:162 a) el Comit debera desarrollar un lenguaje ms amplio que enmarque las excepciones del Artculo 27 del Acuerdo sobre TRIPS, que estn concebidas para proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal, y el medio ambiente, tomando en cuenta el Principio Precautorio; b) tomando en cuenta las previsiones del Convenio sobre la Biodiversidad (especialmente los Artculos 16.5 y 22), el Comit debera armar que, en el caso de un conicto entre la OMC y el CBD, prevalecern las previsiones del Convenio; c) el Acuerdo sobre TRIPS no debera interferir con el derecho de los Estados a negarse a permitir la liberacin de organismos genticamente modicados que pue dan haber sido aprobados en otros Estados, o establecer regulaciones ms estrictas que aquellas acordadas in terna cio nalmente. Adems el ejercicio de la soberana nacional en relacin con el control de la bio tecnologa y la liberacin de organismos modicados gen t i ca mente no debera ser abierto a la discusin en la OMC en base a que tales regulaciones constituyen una barrera al comercio; y d) la OMC debera ofrecer asistencia legal y sus ocios a los pases en desarrollo queprocuren autorizar y defender sus reivindicaciones a la propiedad intelectual en una base a pro bono.
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8.9 Revivir y volver a dar vigor a las leyes y prcticas consuetudinarias indgenas - una solucin genuinamente sui generis El elemento esencial de cualquier estrategia exitosa para proteger la propiedad cultural e intelectual indgena es su fundamento en el derecho de los pueblos indgenas a dar forma a esa estrategia - decir qu es lo que quieren proteger, cmo quieren que sea protegido, y cmo quieren continuar usndolo. El derecho de un pueblo indgena a crear su rgimen sui generis basado en sus leyes y prcticas consuetudinarias es, por lo tanto, ese elemento esencial. La creacin de un enfoque completamente nuevo de la proteccin y manejo de la propiedad cultural e intelectual indgena es lo que quiere signicar un rgimen sui generis. Tal rgimen no tiene que estar en conformidad con el modelo de leyes existentes o pasadas; ni tiene que estar fundado en principios preexistentes. Un enfoque sui generis permite a aquellos que encaren tal enfoque comenzar por el principio - o en el caso de los pueblos indgenas, volver a los principios, revivir y volver a dar vigor a aquellos principios que han protegido su patrimonio durante miles de aos. Un enfoque sui generis no signica necesariamente la creacin de leyes tal como nosotros las entendemos en la tradicin de la jurisprudencia occidental. En cambio, deja abierta a aquellos que encaren el nuevo enfoque, la opcin de elaborar estructuras o instituciones que sean responsables del cumplimiento de ciertos tipos de comportamiento, o para la resolucin de disputas, en vez de la articulacin de leyes que estn codicadas en estatutos. El desarrollo de un enfoque sui generis de la proteccin y goce de la propiedad cultural e intelectual indgena es, por lo tanto, una manifestacin del derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin. El fomento de la coexistencia formal del derecho consuetudinario indgena junto con los sistemas legales no-indgenas (occidentales) es percibido por muchos Estados como una amenaza a su propia soberana. Para muchos pueblos indgenas tambin plantea una cantidad de serios problemas que pueden trans-
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formar al reconocimiento formal en una opcin indeseable. La experiencia de los pueblos aborgenes de Australia es un caso til como ejemplo. Desde el punto de vista de muchos pueblos aborgenes, dos sistemas de leyes gobiernan su propiedad cultural e intelectual en Australia: la jurisprudencia y legislacin angloaustraliana y el derecho no escrito o consuetudinario aborigen, el cual es generalmente no reconocido por la cultura dominante, excepto en la medida en que el derecho aborigen se ajuste al marco del sistema legal anglo-australiano.163 Como resultado, el derecho y la costumbre aborigen, y ciertamente la cultura aborigen en s misma, son muy poco comprendidos por la mayora de los australianos no-indgenas, a pesar de su manifestacin por todo el pas. Como la Comisin de Reforma Legal Australiana destac en su informe sobre El reconocimiento del derecho consuetudinario aborigen, en 1986, hay muy poco mbito, si es que existe alguno, para la incorporacin formal del derecho consuetudinario aborigen, total o parcialmente, en el derecho general mediante la codicacin.164 Esto surge del hecho de que existe una gran diversidad en el derecho consuetudinario aborigen, tal como hay una gran diversidad entre los estilos de vida de los pueblos aborgenes, dependiendo de si son de base urbana o rural; hay dicultades asociadas con la expresin de las costumbres aborgenes y de las llamadas leyes en forma estatutaria; la codicacin articial de estas costumbres puede resultar en la imposicin de una uniformidad sobre las sociedades aborgenes donde no ha existido previamente, impidiendo as evolucionar a las costumbres y prcticas aborgenes; una importante proporcin de la costumbre aborigen es secreta y no puede ser revelada pblicamente; y sobre todo, resultara probablemente en que los pueblos aborgenes perderan control sobre sus propias leyes. Aunque la Comisin de Reforma Legal recomend en contra de un reconocimiento comprehensivo, en toda Australia del derecho consuetudinario aborigen, reconoci que el no-reconocimiento contribuye a socavar la ley y la autoridad tradicional, y lleva a la injusticia. Adems, el informe not que los aborgenes apoyan alguna forma de reconocimiento de sus leyes, aunque desean mantener control sobre su derecho y mantener secretos algunos aspectos del mismo. La Comisin de Reforma Legal concluy, sin embargo, que existen buenos argumentos
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para reconocer el derecho consuetudinario aborigen en relacin al casamiento, la legitimacin de nios, herencia, adopcin y aspectos del derecho criminal como la prueba y la sentencia, e hizo recomendaciones al efecto. Un eminente jurista australiano argument que incluso si estas recomendaciones fueran imple men tadas plenamente, slo araaran la supercie [en cuanto a remover las fuentes ms importantes de injusticia] presentadas por el sistema legal australiano a los aborgenes de Australia.165 Las investigaciones de la Comisin de Reforma Legal australiana indican, por lo tanto, slo que no es apropiado imponer las construcciones del sistema legal anglo-australiano a los sistemas legales de los pueblos aborgenes, y pretender que stos funcionen efectivamente. Las leyes aborgenes pueden y ciertamente deberan operar sin codicacin. Lo que se requiere es un formal reconocimiento del sistema legal no-indgena de la soberana de las estructuras e instituciones polticas y sociales aborgenes que son reconocidas por los pueblos aborgenes para tener la autoridad de implementar y hacer cumplir las leyes y costumbres aborgenes. Este reconocimiento formal de las leyes y costumbres indgenas podra hacerse mediante la promulgacin de estatutos que expresen ampliamente los derechos de los pueblos indgenas de una forma que sea similar al lenguaje usado en el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, y que sea coherente con los principios y directivas para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas (ver Anexo A). En el caso de Australia, estos acontecimientos formalizaran simplemente lo que en las men tes de los pueblos aborgenes siempre ha sido su realidad. Pero ese reconocimiento de derechos culturales, y del derecho aborigen tiene tanta importancia para los pueblos aborgenes como el reconocimiento de sus derechos territoriales. Existen ejemplos de legislacin de esta naturaleza en algunos pases.166 La Ley Brasilea de Sociedades Indgenas, por ejemplo, intenta proteger y asegurar el respecto de las organizaciones sociales, costumbre, lenguas, creencias y tradiciones, y derechos sobre sus territorios y posesiones de los pueblos indgenas. Entre las previsiones relativas a la regulacin del acceso y el uso del conocimiento indgena estn las siguientes (Artculos 18-29):
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a) el derecho a mantener la secreca del conocimiento tradicional;
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b) el derecho a negar el acceso al conocimiento tradicional; c) el derecho a solicitar la proteccin de los derechos de propiedad intelectual, que en el caso del conocimiento colectivo, ser otorgado en nombre de la comunidad; d) el derecho al previo e informado consentimiento (por escrito) para el acceso, uso y aplicacin del conocimiento tradicional; e) el derecho a la co-propiedad de datos investigativos, patentes y productos derivados de la investigacin; y f) el derecho de las comunidades a anular las patentes derivadas de su conocimiento. 8.10 Observaciones nales Como ha sido destacado en todo este trabajo, el desarrollo de enfoques sui generis para la realizacin de los derechos de los pueblos indgenas son contingentes a la voluntad de los Estados de reconocer y respetar el ejercicio de las leyes y costumbres indgenas dentro de sus jurisdicciones. La activa participacin de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas a nivel internacional es fundamental para el logro del nivel necesario de presin internacional que fuerce a los Estados a reconocer plenamente y promover los derechos inherentes de los pueblos indgenas. La resolucin de los problemas enfrentados por los pueblos indgenas en relacin a la proteccin de su patrimonio yace en su utilizacin de los procesos polticos tanto en la arena nacional como internacional. Sin embargo, paradjicamente, aunque las interpretaciones legalistas y creativas de los instrumentos legales existentes tendrn su utilidad, son tambin las barreras que impiden a los pueblos indgenas el logro de sus aspiraciones.
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NOTAS
1. Daes, Erica-Irene A. (1993) Estudio sobre la Proteccin de la Propiedad Cultural e Intelectual de los Pueblos indgenas. Subcomisin de las Naciones, (E/CN.4/ Sub.2/1993/28), prr. 24. 2. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (Artculo 38) prev que El Tribunal, cuya funcin es decidir de acuerdo con el derecho internacional las disputas que se le presentan, debe aplicar [inter alia] la costumbre internacional, como evidencia de una prctica general aceptada como ley, y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 3. Daes, Erica-Irene (1996) Seminario del Pacco sobre la Declaracin Preliminar de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, trabajo presentado en Suva, Fiji, septiembre de 1996, p. 28. 4. Daes, Erica-Irene (1996) ver nota 3, p. 37. 5. Falk, Richard (1992) The Rights of Peoples (In Particular Indigenous Peoples), p. 26 6. Falk, Richard (1992) ver nota 5, p. 31. 7. Falk, Richard (1992) ver nota 5, p. 32. 8. Berman, H. (1985) Remarks by Howard Berman, en Proceedings, SeventyNinth Annual Meeting of the American Society of International Law: Are Indigenous Populations Entitled to International Juridical Personality?, Nueva York, abril 25-27, p. 192. 9. Berman, H. (1985) ver nota 8 10. Berman, H. (1985) ver nota 8 11. Reere en particular al Artculo 22 de la Declaracin Universal, la cual establece que: Toda persona, como miembro de la sociedad ... tiene derecho a la realizacin ... de los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables para su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad; y el Artculo 27: Toda persona tiene el derecho a participar libremente en la vida cultural de la comunidad, de gozar de las artes y compartir los progresos cientcos y sus benecios. 12. Ver Artculo 27 del Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos: En aquellos Estados en donde existen minoras tnicas, religiosas o lingsticas, a las personas pertenecientes a tales minoras no les ser negado el derecho, en comunidad con los otros miembros de su grupo, a disfrutar de su propia cultura, profesar y practicar su propia religin, o usar su propia lengua. 13. El Artculo 17 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que Toda persona tiene el derecho a poseer propiedad como tal o en asociacin con otros. Nadie ser arbitrariamente privado de su propiedad. El Artculo 5(d) (v) del Convenio Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial establece que las Partes Estatales se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, especialmente en el goce del derecho a poseer propiedad como tal o en asociacin con otros. 184 14. Los Convenios Internacionales tienen un Artculo 1(2) comn, que establece que: Todos los pueblos pueden, para sus propios nes, disponer libremente de
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su riqueza natural y recursos, sin perjuicio de cualquier obligacin que surja de la cooperacin econmica internacional, basada en el principio del mutuo benecio, y el derecho internacional. En ningn caso un pueblo puede ser privado de sus propios medios de subsistencia. 15. Daes, E. (1993) ver nota 1. Referir a pginas 5 y 6 por una visin detallada del establecimiento del estudio. 16. Daes, E. (1993) ver nota 1, p.9. 17. Daes, E. (1993) ver nota 1, par. 30. 18. Daes, E. (1993) ver nota 1, par. 22. 19. Ryan, J. (1993) Images of Power: Aboriginal Art of the Kimberley, National Gallery of Victoria, Melbourne, p.2. 20. Egede, I. (1992) Discrimination Against Indigenous Peoples: Report of the United Nations Technical Conference on Practical Experience in Realisation of Sustainable and Environmentally Sound Self-Development of Indigenous Peoples, Santiago, Chile, 18-22 mayo1992, E/CN.4/Sub.2/1992/31, 23 junio 1992, p. 16. 21. Brush, S. (1993) Indigenous Knowledge of Biological Resources and Intellectual Property Rights: The Role of Anthropology, en American Anthropologist, Vol. 95, No. 3, septiembre 1993, p. 657. 22. Brush, S. (1993) ver nota 21. 23. Kloppenburg y Kleinman (1987) en Brush, S. (1993) ver nota 21, p. 660. 24. Posey, D. y Duteld, G. (1996) Beyond Intellectual Property: Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, International Development Research Centre, Ottawa, Canad, p.34. 25. Nijar, Gurdial Singh. (1996) In Defence of Local Community Knowledge and Biodiversity: A Conceptual Framework and the Essential Elements of A Rights Regime, Third World Network Paper 1, Penang, Malasia, p. 4. 26. Posey, D. (1990) Intellectual Property Rights for Native Peoples: Challenges to Science, Business and International Law, trabajo preparado para el Simposio del Presidente de la Sociedad para Antropologa Aplicada, York, Inglaterra, abril 1990, p. 7. 27. Reid, W., Laird, S., Gamez, R., Sittened, A., Janzen, d., Gollin, M., y Juma., C. (1993) A New Lease on Life, en Biodiversity Prospecting: Using Genetic Resources for Sustainable Development, World Resource Institute, Baltimore, p. 15. 28. Greaves, T. (1994) Introduction, en (ed.) Tom Greaves, Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples: A Source Book, Society for Applied Anthropology, Oklahoma, p. ix. 29. Greaves, T. (1994) ver nota 28. 30. La Primera Ley de Patentes fue establecida en Venecia, Italia en 1974. 31. Brush, S. (1994) A Non-Market Approach to Protecting Biological Resources, en (ed.) Tom Greaves, Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples: A Source Book, Society for Applied Anthropology, Oklahoma, p.133. 32. Daes, E. (1993) ver nota 1, par. 32. 33. Brush, S. (1994) ver nota 31. 185
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34. Daes, E. (1993) ver nota 1, p.9. 35. Daes, E. (1993) ver nota 1, p.9. 36. Greaves, T. (1994) ver nota 28. 37. International Union for the Conservation of Nature (1992) A Guide to the Convention on Biological Diversity, Gland, Suiza, p. 16. 38. Dodson, Michael (1996) Aboriginal and Torres Strait Islander Social Justice Com missioner: Fourth Report, Australian Government Publishing Service, Cam berra, p. 161. 39. Atkinson, J. (1995) GATT: What Do the Poor Get?, Community Aid Abroad Background Report No. 5, septiembre 1995, CAA, Fitzroy, Australia, p.13. 40. Rodrguez, L. (1992) The Right of Everyone to Own Property Alone As Well As in Association With Others, Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/1993/15, 18 diciembre 1992. 41. Gray, Kevin (1995) The Ambivalence of Property, en (eds.) John Kirkby, Phil OKeefe y Lloyd Timberlake, The Earth Scan Reader in Sustainable Development, Earthscan Publications, Londres, p. 223-226. 42. McKeough, J. y Stewart (11991) Intellectual Property in Australia, Butterworths, Sydney, p. 3. 43. Referirse al Artculo 2 (viii) del Convenio Establecedor de la Organizacin Mundial para la Propiedad Intelectual, 1967. 44. Gollin, M. (1993) An Intellectual Property Rights Framework for Biodiversity Prospecting, en (eds.) Reid et al, Biodiversity Prospecting: Using Genetic Resources for Sustainable Development, World Resources Institute, Washington, DC, p, 161. 45. Diamond v. Chakrabarty, 447 US. 303 (1980). El Tribunal determin que si la bacteria no era el resultado del trabajo de la naturaleza, sino el descubrimiento de un inventor, y si cumpla con los otros criterios de novedad y utilidad, poda ser patentada. La solicitud de patente era para un organismo diferente, de origen no natural con potencial utilidad, y entonces la patente fue otorgada. 46. Ver a Seccin 5 de la Ley de Patentes Indias, 1970. 47. Gollin, M. (1993) ver nota 44, p. 166. 48. McKeough, J. (1992) Intellectual Property: Commentary and Materials, Law Book Company, Sydney, p. 421 49. Debera notarse que un grupo indgena o pueblo puede constituir un inventor. Ver Posey y Duteld (1966), ver nota 24, p. 79. 50. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p.79. 51. Gollin, M. (1993), ver nota 44, p.167. 52. Posey, D. y Duteld, G. (1996) ver nota 24, p. 78. 53. Gollin, M. (1993), ver nota 44, p. 166. 54. Diamond v. Chakrabarty 447 U.S. Reports 303, 317 (1980). 186 55. 793 P.2d 479 (Cal. 1990).
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56. Gollin, M. (1993), ver nota 44, p.169. 57. Jones, N. (1999) The New Draft Biotechnology Directive, en European Intellectual Property Review, Vol. 18, No. 6, junio 1996, p.363. 58. Yamin, F. (1995) The Biodiversity Convention and Intellectual Property Rights, WWF International Discussion Paper, Gland, Suiza, p.12. 59. Yamin, F. (1995) ver nota 58, p.12. 60. Las ONGs aqu referidas incluyen al WWF, The Crucible Group, GRAIN (Genetic Resources Action International), y RAFI (Rural Advancement Foundation International). 61. The Crucible Group (1994) People, Plants and Patents, International Develop ment Research Centre, Ottawa, p.20. 62. Ver Gollin, M. (1993) ver nota 44, p. 172; y Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 18, p. 82. 63. Ver Gollin, M. (1993) ver nota 44, p. 172. 64. Sin embargo, si el artista no-indgena tratara de hacer pasar su obra como arte aborigen, podra estar en infraccin con la ley, o con la Ley de Prcticas Comerciales, 1974. Referir a Puri, K. (1993) Copyright Protection for Aborigines in the Light of Mabo, en (eds. ) Stephenson, M. y Ratnapala, S., Mabo: A Judicial Revolution: The Aboriginal Land Rights Decision and Its Impact on Australian Law, University of Queensland Press, St. Lucia, p. 142. 65. Daes, E. (1993), ver nota 1, p.20. 66. El Tribunal Federal Australiano decidi en Milpurrurru and Others v Indofurn Pty Ltd and Others (130 ALR 659) que aunque no se requera tratar espec camente esta cuestin, las obras de arte en cuestin siguen la forma tradicional aborigen y estn basadas en temas de sueos, y cada obra de arte es de un intrincado detalle y complejidad, reejando gran habilidad y originalidad. 67. Al nivel de la Mancomunidad, por ejemplo, los principales medios de proteccin legislativa son otorgados por la Ley del Patrimonio Aborigen y de los Isleos del Estrecho Torres, 1984, que trata la proteccin de reas, reliquias, restos y objetos de signicacin tradicional aborigen, otorgndoles proteccin por solicitud al Ministro Federal para Asuntos Aborgenes y de Isleos del Estrecho Torres. Tal proteccin est, por lo tanto, a discrecin del Ministro, y es consiguientemente un asunto de motivacin poltica. 68. Puri, K. (1993), ver nota 64, p. 134. 69. Esta ley modelo para pases en desarrollo fue preparada conjuntamente por WIPO y UNESCO con la expectativa de que tales pases adoptaran los principios incorporados en el modelo cuando elaboraran legislacin nacional en este rea. 70. Referir a Golvan, C. (1992) An Introduction to Intellectual Property Law, Fe deration Press, Sydney, p. 51-54. 71. Puri, K. (1993), ver nota 64, p. 136. 72. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p. 88. 73. Gollin, M. (1993), ver nota 44, p. 164. 74. Posey y Duteld notan el comentarios hecho por Axt et al 1993, que si un cha187
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man u otro individuo tiene el acceso exclusivo a la informacin a causa de su estatus en el grupo, ese individuo o el grupo indgena tienen juntos probablemente un secreto comercial. Ver Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p. 88. 75. Gollin, M. (1993), ver nota 44, p.164. 76. Vogel , Joseph (1997) Bioprospecting and the Justication for a Cartel, en Bulletin of the Working Group on Traditional Resources Rights, Invierno 1997, No. 4, p. 17. 77. Vogel , Joseph (1997), ver nota 76. 78. Posey, D. y Duteld, G. (1996) ver nota 24, p. 68. 79. Referir a Brendan Tobin, (1997) Know-How Licences: Recognising Indigenous Rights Over Collective Knowledge, en Bulletin of the Working Group on Tradi tional Resources Rights, Invierno 1997, No. 4, p. 17-18. 80. Tobin, B. (1997) ver nota 79, p. 17. 81. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p. 85. 82. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p. 86. 83. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p. 91. 84. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p.6. 85. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p.8. 86. Ver Flitner, M. et al, (1995) Review of National Actions on Access to Genetic Resources and IPRs in Several Developing Countries, WWF Discussion Paper, Gland, Suiza, p. 4. 87. Flitner, M. et al (1995), ver nota 86, p. 4. 88. Laird, S. (1995), The Biodiversity Convention and Intellectual Property Rights, WWF International Discussion Paper, Gland, Suiza, p. 16. 89. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p.89. 90. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p.89. 91. Posey, D. y Duteld, G. (1996), ver nota 24, p.88. 92. Flitner, M. et al (1995), ver nota 86, p. 5. 93. Laird, S. (1995), ver nota 88, p. 17. 94. Dodson, M. (1996) ver nota 38, p. 165. 95. The Crucible Group (1994), ver nota 61, p.32. 96. The Crucible Group (1994), ver nota 61, p.32. 97. Nijar, Gurdial Singh (1996) ver nota 25, p. 21. 98. Nijar, Gurdial Singh (1996) ver nota 25, p. 20. 99. FAO (1996) The FAO Global System: International Agreements on Genebanks, FAO internet site. 188 100. FAO (1996) ver nota 99. 101. Nijar, Gurdial Singh (1996) ver nota 25, p. 21.
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102. GRAIN (1994) Biobrieng: In Situ/Ex Situ: Forgetting the Farmers?, mayo, p. 1. 103. GRAIN (1994) ver nota 102, p. 3. 104. GRAIN (1994) Biobrieng: Intellectual Property Rights for Whom?, No. 4, Part II, junio 4. 105. Resolucin 4/89 de la FAO. 106. The Biodiversity Coalition, (1994) Access to Genetic Resources and Farmers Rights, en The Biodiversity Coalition Newsletter, No. 9, septiembre 1994, p. 8. 107. Nijar, S. (1996) ver nota 25, p. 8. 108. GRAIN (1995), Biobrieng, No. 5, mayo, p.2. 109. Posey, D. (1996) Traditional Resource Rights: International Instruments for Pro tection and Compensation for Indigenous Peoples and Local Communities, IUCN - The World Conservation Union, Gland, Suiza, p. 100. 110. Yamin, F. (1995) ver nota 58, p. 4. 111. Bifani, P. (1989) Intellectual Property Rights and International Trade, en Uruguay Round Papers on Selected Issues: United Nations Conference on Trade and Development, Naciones Unidas, Nueva York, p. 135. 112. Los pases desarrollados no compartieron este punto de vista con los Estados Unidos, incluyendo a Japn, los pases de la UE y los pases Nrdicos. 113. Acharya, R. (1992) Intellectual Property, Biotechnology and Trade: The Impact of the Uruguay Round on Biodiversity, African Centre for Technology Studies Biopolicy International Series No. 4, Acts Press, Nairobi, p. 4. 114. Yusuf, A. (1989) Developing Countries and Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Uruguay Round: Papers on Selected Issues, Ginebra, UNCTAD, p. 185.
115. Acharya, R. (1992) ver nota 113, p. 11. 116. Sherwood, R. (1990) Intellectual Property and Economic Development, Westview Press, Boulder, p. 6.
117. Sherwood, R. (1990) ver nota 116, p. 5. 118. Atkinson, J. (1995) GATT: What Do the Poor Get?, Background Report No. 5, septiembre, Community Aid Abroad, Fitzroy Australia, p. 13. 119. Atkinson, J. (1995) ver nota 118, p. 13. 120. Department of Foreign Affairs and Trade (1994) Uruguay Round Outcomes: Intellectual Property Rights, Services and Intellectual Property Branch, DFAT, Camberra Australia, p. 12. 121. Cameron, J. y Makuch, Z. (1995) The UN Biodiversity Convention and the WTO TRIPS Agreement: Recommendations to Avoid Conict and Promote Sustainable Development, WWF, Gland, Suiza, p.8.
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122. Cameron, J. y Makuch, Z. (1995) ver nota 121, p.10. 123. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 10. 124. Cameron, J. y Makuch, Z. (1995) ver nota 121, p.10. 125. Daes, E. (1996) Protection of the Heritage of Indigenous Peoples: Supplementary Report of the Special -Rapporteur, Mrs. Erica-Irene Daes, submitted pursuant to Sub-Commission resolution 1995/40 and Commission on Human Rights resolution 1996/63, Subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas, 48 Sesin, E/CN.4/Sub.2/1996/22, 24 junio 1996, en 51. 126. Cameron, J. y Makuch, Z. (1995) ver nota 121, p. 8. 127. Atkinson, J. (1995) ver nota 118, p. 24. 128. Duteld, G. (1997) The World Trade Organisation, TRIPS and the Biodiversity Convention, en Bulletin of the Working Group on Traditional Resource Rights, p.7. 129. Brush, S. (1993) ver nota 21, p. 662. 130. Posey y Duteld, (1996) ver nota 24, p.95. 131. Posey y Duteld, (1996) ver nota 24, p.95. 132. Posey y Duteld, (1996) ver nota 24, p.95. 133. Posey y Duteld, (1996) ver nota 24, p.95. 134. La devolucin de estas tierras a sus dueos aborgenes fue facilitada por la creacin de una enmienda de ley a la Ley de Parques Nacionales y Fauna 1974 (NSW), titulada la Ley de Enmienda de Parques Nacionales y Fauna (Propiedad Aborigen) 1996. 135. El Convenio 169 de la OIT no es un convenio basado en los derechos. Es, en la medida en que el ttulo lo sugiere, un Convenio Concerniente a Pueblos Indgenas y Tribales. Es ms preciso categorizar al Convenio 169 de la OIT como un convenio proceso, y como tal no obliga a los gobiernos a apoyar los derechos de los pueblos indgenas. Los llamados derechos de los pueblos indgenas que muchos (incorrectamente) creen que estn referidos en OIT 169 no son conferidos por el Convenio, sino que no estn declarados. El Convenio asegura que el Estado sigue siendo la autoridad determinante en el proceso de toma de decisiones, manteniendo poderes administrativos y legislativos unilaterales sobre todos los asuntos encarados por el Convenio. Aunque el Convenio no llega a requerir la asimilacin de los pueblos indgena en la sociedad noindgena, contina permitiendo a los Estados a mantener polticas y prcticas integracionistas sin el consentimiento de los indgenas o su consulta.
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136. Lesser, W. (1994) An Approach for Securing Rights to Indigenous Knowledge, Trabajo presentado en un Seminario Informal organizado por la Academia Internacional del Medio Ambiente, la Unin Mundial para la Conservacin, el Fondo Mundial para la Naturaleza, y la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, 23 julio 1994, Ginebra, p. 23. 137. Lesser, W. (1994), ver nota 136, p. 23.
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138. Lesser, W. (1994), ver nota 136, p. 24. 139. Ver Gray, A. (1991) Indigenous Peoples and the Marketing of the Rain Forest, en The Ecologist Vol. 210, No. 6 140. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 31. 141. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 31. 142. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 57. 143. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 18. 144. Nijar, G. (1996) ver nota 25, p. 13. 145. Ver Laird, S. (1995) ver nota 88, p. 10-13. 146. Moran, Katy (1997) Returning Benets from Ethnobotanical Drug Discovery to Native Communities, en Biodiversity and Human Health, (eds.) Francesca Grifo y Joshua Rosenthal, Island Press, Washington DC., p. 251
147. Moran, K. (1997), ver nota 146, p. 260. 148. King, S., Carlson, T. y Moran, K. (1996) Biological Diversity, Indigenous Knowledge, Drug Discovery, and Intellectual Property Rights, en Valuing Local Knowledge: Indigenous People and Intellectual Property Rights, (eds.) Stephen Brush and Doreen Stabinsky, Island Press, Washington DC., p. 168. 149. Moran, K. (1997) ver nota 146, p. 252. 150. Moran, K. (1997) ver nota 146, p. 252. 151. King, S., Carlson, T. y Moran, K. (1996), ver nota 148, p. 183. 152. Las recomendaciones del Gobierno de Dinamarca estn expresadas en su Note Verbale de 1995 (E/CN.4/1995/141). 153. Daes, E. (1996) Supplementary Report of the Special Rapporteur on the Pro tection of the Heritage of Indigenous Peoples, Subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, E/CN.4/Sub.2/1996/22, 24 junio 1996, prr. 16. 154. Report of the Secretary-General on Human Rights and Bioethics, Comisin de Derechos Humanos. 51 Sesin, E/CN.4/1995/74, 15 noviembre, 1994, prr. 1. 155. E/CN.4/1995/74, en par. 161. 156. E/CN.4/1995/74; y E/CN.4/1997/66. 157. Ver por ejemplo Posey, D. y Duteld, G. (1996) ver nota 24, p. 99-100, 112-114. 158. El Prembulo de la Constitucin de la UNESCO arma que la paz debe fundarse, ... en la solidaridad intelectual y moral de la humanidad. 159. Daes, E. (1996) ver nota 153, par. 15. La Profesora Daes not (par. 5) que en las comunicaciones entre ella y WIPO, WIPO sostuvo que sus actividades no 191
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incluan la cuestin de la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas, y requiri que las referencias a WIPO fueran eliminadas de la redaccin de principios y directivas [para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas] preparados por el Informante Especial. 160. Daes, E. (1996) ver nota 153, par. 55. 161. WIPO (1997) Cooperation with Developing Countries, internet site de WIPO. 162. Cameron, J. y Makuch, Z. (1995) ver nota 121, p. 20-21. 163. McRae, H., Nettheim, G. y Beacroft, L. (1991) Aboriginal Legal Issues: Com mentary and Materials, Sydney Law Book Company, Sydney, p. 44. 164. Australian Law Reform Commission (1986) The Recognition of Aboriginal Customary Laws, Report 31, Australian Government Publishing Service, Cam berra.
165. Juez Michael Kirby, citado en Reynolds, H. (1996) Aboriginal Sovereignty: Re-
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ANEXOS
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Anexo A
PRINCIPIOS Y PAUTAS PARA LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO DE LOS PUEBLOS INDGENAS Elaborado por la Informante Especial de la Subcomisin Profesora Erica-Irene Daes PRINCIPIOS 1. La efectiva proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas del mundo benecia a toda la humanidad. La diversidad cultural es esencial para la adaptabilidad y creatividad de la especie humana como un todo.
2. Para ser efectiva, la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas debera estar ampliamente basada en el principio de la autodeterminacin, el cual incluye el derecho y el deber de los pueblos indgenas a desarrollar sus propias culturas y sistemas de conocimiento, y formas de organizacin social. 3. Los pueblos indgenas deberan ser reconocidos como los guardianes fundamentales e intrpretes de sus culturas, artes y ciencias, ya sean creadas en el pasado o desarrolladas por ellos en el futuro. 4. El reconocimiento internacional y el respeto por las costumbres, reglas y prcticas propias de los pueblos indgenas para la transmisin de su patrimonio a las generaciones futuras es esencial para el goce de estos pueblos de los derechos humanos y la dignidad humana. 5. La propiedad y custodia de los pueblos indgenas de su pa trimonio debe continuar siendo colectiva, permanente e inalienable, tal como se prescribe por las costumbres, reglas y prcticas de cada pueblo.
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6. El descubrimiento, uso y enseanza del conocimiento, artes y culturas de los pueblos indgenas estn inextricablemente conectados con las tierras y territorios tradicionales de cada pueblo. El control sobre los territorios y recursos tradicionales es esencial para la continua transmisin del patrimonio de los pueblos indgenas a las generaciones futuras, y para su plena proteccin. 7. Para proteger su patrimonio, los pueblos indgenas deben controlar sus propios medios de transmisin cultural y educacin. Esto incluye su derecho al uso continuo, y cuando fuera necesario, la restauracin de sus propios lenguajes y ortografas. 8. Para proteger su patrimonio, los pueblos indgenas deben tambin ejercer el control sobre toda la investigacin realizada dentro de sus territorios, o que usa a su pueblo como objeto de estudio. 9. El libre e informado consentimiento de los dueos tra di cionales debe ser una condicin previa esencial de cualquier acuerdo que pueda hacerse para el registro, estudio, uso o exhibicin del patrimonio de los pueblos indgenas. 10. Cualquier acuerdo que pueda ser realizado para el registro, estudio, uso o exhibicin del patrimonio de los pueblos indgenas debe ser revocable, y asegurar que los pueblos in vo lu crados sigan siendo los beneciarios primarios de la aplicacin comercial. PAUTAS Deniciones 11. El patrimonio de los pueblos indgenas est compuesto por todos los objetos, sitios y conocimiento, cuya naturaleza o uso ha sido transmitido de generacin en generacin, y que es considerado como perteneciente a un pueblo en particular o a su territorio. El patrimonio de un pueblo indgena tambin incluye objetos, conocimiento y obras literarias o
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artsticas que puedan ser creadas en el futuro, basadas en su patrimonio. 12. El patrimonio de los pueblos indgenas incluye toda la propiedad cultural movible como se dene en los convenios pertinentes de la UNESCO; todo tipo de obras literarias y artsticas como la msica, las danzas, las canciones, las ceremonias, los smbolos y diseos, la narrativa y la poesa; todo tipo de conocimiento cientco, agrcola, tcnico y ecolgico, incluyendo genes de cultivos, medicinas, y el uso racional de la ora y la fauna; los restos humanos; la propiedad cultural inamovible como los sitios sagrados, los sitios de signicacin histrica, y cementerios; y la documentacin del patrimonio de los pueblos indgenas en pelculas, fotografas, cintas de vdeo o de audio. 13. Cada elemento del patrimonio de un pueblo indgena tiene dueos tradicionales, que puede ser todo el pueblo, una familia o clan particular, una asociacin o sociedad, o individuos que han sido especialmente enseados o iniciados para ser su custodio. Los dueos tradicionales del patrimonio deben ser determinados de acuerdo con las propias costumbres, leyes y prcticas de los pueblos indgenas. Transmisin del patrimonio 14. El patrimonio de los pueblos indgenas debera continuar siendo aprendido por los medios empleados segn la costumbre de sus dueos tradicionales para ensear, y las reglas y prcticas de cada pueblo indgena para la transmisin del patrimonio y para compartir su uso deberan ser incorporadas al sistema legal nacional. 15. En la eventualidad de una disputa sobre la custodia o uso de cualquier elemento del patrimonio de un pueblo indgena, los organismos judiciales y administrativos deberan ser guiados por el asesoramiento de los ancianos indgenas que son reconocidos por las comunidades o pueblos indgenas concernientes como detentadores de un conocimiento especco de las leyes tradicionales.
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16. Los gobiernos, las organizaciones internacionales y las instituciones privadas deberan apoyar el desarrollo de centros educacionales, de investigacin y de capacitacin, controlados por las comunidades indgenas, y fortalecer la capacidad de estas comunidades para documentar, proteger, enseas y aplicar todos los aspectos de su patrimonio. 17. Los gobiernos, las organizaciones internacionales y las instituciones privadas deberan apoyar el desarrollo de redes regionales y globales para el intercambio de informacin y experiencia entre los pueblos indgenas en los campos de la ciencia, la cultura, la educacin y las artes, incluyendo ayuda para sistemas de informacin electrnica y medios masivos de comunicacin. 18. Los gobiernos, con la cooperacin internacional, deberan suministrar los recursos nancieros y el apoyo institucional necesarios para asegurar que cada nio indgena tenga la oportunidad de lograr plena uencia y alfabetismo en su propia lengua, as como en una lengua ocial. Recuperacin y restitucin del patrimonio 19. Los gobiernos, con la asistencia de una organizacin internacional competente, debera asistir a los pueblos y comunidades indgenas a recuperar el control y la posesin de su propiedad cultural y otro tipo de patrimonio movible. 20. En cooperacin con los pueblos indgenas, UNESCO debera establecer un programa para mediar en la recuperacin de la propiedad cultural movible a travs de las fronteras internacionales, a pedido de los dueos tradicionales de la propiedad pertinente. 21. Los restos humanos y los objetos funerarios asociados deben ser devueltos a sus descendientes y territorios de una manera culturalmente apropiada, como lo determinen los pueblos indgenas en cuestin. La documentacin debe ser retenida, exhibida o usada de otra manera, de tal forma y manera como pueda acordarse con los pueblos concernientes.
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22. La propiedad cultural movible debera ser devuelta cuando fuera posible a sus dueos tradicionales, particularmente si demuestra ser de un valor cultural, religioso o histrico signicativo para ellos. La propiedad cultural movible slo debera ser retenida por las universidades, museos, instituciones privadas o individuos segn los trminos de un acuerdo registrado con los dueos tradicionales para compartir la custodia y la interpretacin de la propiedad. 23. Bajo ninguna circunstancia los objetos o cualquier otro elemento del patrimonio de un pueblo indgena deberan ser pblicamente exhibidos, excepto de una forma juzgada apropiada por los pueblos concernientes. 24. En el caso de objetos u otros elementos del patrimonio que fueron removidos o registrados en el pasado, cuyos dueos tradicionales ya no puedan ser precisamente identicados, se presume que los dueos tradicionales son el pueblo entero asociado con el territorio del cual estos objetos fueron removidos o donde se hicieron los registros. Programas y legislacin nacional 25. Las leyes nacionales deberan garantizar que los pueblos indgenas puedan obtener una rpida, efectiva y accesible accin judicial o administrativa en sus propias lenguas para impedir, penar y obtener plena restitucin y una justa compensacin por la adquisicin, documentacin o uso de su patrimonio sin apropiada autorizacin de los dueos tradicionales. 26. Las leyes nacionales deberan negar a toda persona o corporacin el derecho a obtener patente, derecho de autor u otra proteccin legal de cualquier elemento del patrimonio de los pueblos indgenas sin documentacin adecuada del libre e informado consentimiento de los dueos tradicionales sobre un acuerdo para compartir la propiedad, el control, el uso y los benecios.
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27. Las leyes nacionales deberan asegurar la catalogacin y
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correcta adjudicacin de las obras artsticas, literarias y culturales de los pueblos indgenas cuando son ofrecidas para la exhibicin pblica o venta. La atribucin debera hacerse en la forma de una marca de fbrica o denominacin de origen, autorizada por los pueblos o comunidades concernientes. 28. Las leyes nacionales para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas deberan ser adoptadas despus de consultas con los pueblos concernientes, en particular los dueos tradicionales y maestros del conocimiento religioso, sagrado y espiritual, y, cuando fuera posible, deberan tener el informado consentimiento de los pueblos en cuestin. 20. Las leyes nacionales deberan asegurar que el uso de las lenguas tradicionales en la educacin, las artes y los medios de comunicacin sea respetado y, en la medida de lo posible, promovido y fortalecido. 30. Los gobiernos deberan otorgar a las comunidades indgenas ayuda nanciera e institucional para el control de la educacin local, a travs de programas manejados por la comunidad, y con la utilizacin de pedagoga y lenguas tradicionales. 31. Los gobiernos deberan tomar medidas inmediatas, en cooperacin con los pueblos indgenas concernientes, para identicar sitios sagrados y ceremoniales, incluyendo cementerios, lugares de curacin, y lugares tradicionales de enseanza, y protegerlos contra la entrada o el uso no autorizado. Investigadores e instituciones acadmicas 32. Todos los investigadores e instituciones acadmicas deberan tomar medidas inmediatas para brindar a los pueblos y comunidades indgenas inventarios comprehensivos de la propiedad cultural, y documentacin del patrimonio de los pueblos indgenas, que puedan tener en su custodia. 33. Los investigadores e instituciones acadmicas deberan devolver todos los elementos del patrimonio de los pueblos indgenas a sus dueos tradicionales a su demanda, u obtener
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acuerdos formales con los dueos tradicionales para compartir la custodia, el uso y la interpretacin de su patrimonio. 34. Los investigadores e instituciones acadmicas deberan rechazar cualquier oferta de donacin o venta de elementos del patrimonio de los pueblos indgenas, sin antes contactar a los pueblos o comunidades directamente interesadas y cerciorarse de los deseos de los dueos tradicionales. 35. Los investigadores e instituciones acadmicas deben evitar comprometerse en cualquier estudio de especies previamente no descriptas o de variedades cultivadas de plantas, animales o microbios, o productos farmacuticos naturales, sin antes obtener una documentacin satisfactoria de que los es pecmenes fueron adquiridos con el consentimiento de los dueos tradicionales. 36. Los investigadores no deben publicar la informacin obtenida de los pueblos indgenas o los resultados de investigacin realizada sobre la ora, fauna, microbios o materiales descubiertos a travs de la asistencia de pueblos indgenas, sin identicar a los dueos tradicionales y obtener su consentimiento para la publicacin. 37. Los investigadores deberan acordar una moratoria inmediata del Proyecto de la Diversidad del Genoma Humano. Se debera suspender toda investigacin sobre los genotipos especcos de pueblos indgenas a menos que, y hasta que, sea amplia y pblicamente apoyada por los pueblos indgenas de forma satisfactoria para los organismos de derechos humanos de las Naciones Unidas. 38. Los investigadores e instituciones acadmicas deberan hacer todos los esfuerzos posibles para acrecentar el acceso de los pueblos indgenas a todas las formas de educacin mdica, cientca y tcnica, y la participacin en todas las actividades de investigacin que los puedan afectar o beneciar.
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39. Las asociaciones profesionales de cientcos, ingenieros y acadmicos, en colaboracin con los pueblos indgenas, deberan
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auspiciar seminarios y divulgar publicaciones para promover una conducta tica en conformidad con estas pautas y establecer medidas disciplinarias contra los miembros que acten en su contravencin. Comercio e industria 40. En el trato con los pueblos indgenas, el comercio y la industria deberan respetar las mismas pautas que los investigadores y las instituciones acadmicas. 41. El comercio y la industria deberan acordar una inmediata moratoria de la realizacin de contratos con los pueblos indgenas relativos a los derechos a descubrir, registrar y usar especies previamente no descriptas o variedades cultivadas de plantes, animales o microbios, o productos farmacuticos naturales. No se deberan negociar ms contratos hasta que los pueblos y comunidades indgenas mismos sean capaces de supervisar y colaborar en el proceso investigativo. 42. El comercio y la industria deberan evitar ofrecer incentivos a cualquier individuo para reclamar la propiedad de derechos tradicionales o liderazgo dentro de una comunidad indgena, en violacin de su conanza dentro de la comunidad y las leyes de los respectivos pueblos indgenas. 43. El comercio y la industria deberan evitar emplear cientcos o acadmicos para adquirir y registrar el conocimiento tradicional u otro patrimonio de los pueblos indgenas en violacin de estas pautas. 44. El comercio y la industria deberan contribuir nan cie ra mente y de otras formas al desarrollo de instituciones educacionales e investigadoras controladas por los pueblos y comunidades indgenas. 45. Todas las formas de turismo basadas en el patrimonio de los pueblos indgenas deberan ser restringidas a actividades que tengan la aprobacin de los respectivos pueblos y comunidades, y que sean realizadas bajo su supervisin y control.
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Artistas, escritores y actores 46. Los artistas, escritores y actores deberan evitar incorporar elementos derivados del patrimonio indgena en sus obras sin el informado consentimiento de los dueos tradicionales. 47. Los artistas, escritores y actores deberan apoyar el pleno desarrollo artstico y cultural de los pueblos indgenas, y alentar al pblico a apoyar el desarrollo de un mayor reconocimiento de los artistas, escritores y actores indgenas. 48. Los artistas, escritores y actores deberan contribuir, a travs de sus obras individuales y organizaciones profesionales, a una mayor comprensin y respeto por parte del pblico del patrimonio indgena asociado con el pas en el cual viven. Informacin y educacin pblica 49. Los medios de difusin de todos los pases deberan tomar medidas efectivas para promover la comprensin y el respeto del patrimonio de los pueblos indgenas, en particular mediante emisiones especiales y programas de servicios pblicos preparados en colaboracin con pueblos indgenas. 50. Los periodistas deberan respetar la privacidad de los pueblos indgenas especialmente en lo relativo a las actividades tradicionales, religiosas y culturales, y evitar explotar o hacer sensacionalismo con el patrimonio de los pueblos indgenas. 51. Los periodistas deberan ayudar activamente a los pueblos indgenas en la denuncia de cualquier actividad, pblica o privada, que destruya o degrade al patrimonio de los pueblos indgenas. 52. Los educadores deberan asegurar que los programas y libros de texto escolares enseen la comprensin y el respeto por el patrimonio y la historia de los pueblos indgenas y reconozcan la contribucin de stos a la creatividad y a la diversidad cultural.
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Organizaciones internacionales 53. El Secretario General debera asegurar que la tarea de la coordinacin de la cooperacin internacional en este campo sea encomendada a los rganos apropiados y a las agencias especializadas de las Naciones Unidas, con medios adecuados de implementacin. 54. En cooperacin con los pueblos indgenas, las Naciones Unidas deberan llamar la atencin de todos los Estados Miembros sobre estos principios y pautas mediante, inter alia seminarios y publicaciones internacionales, regionales y nacionales, en vista a promover el fortalecimiento de la legislacin nacional y los convenios internacionales en este campo. 55. Las Naciones Unidas deberan publicar un informe anual comprehensivo, basado en la informacin de todas las fuentes accesibles, incluyendo los mismos pueblos indgenas, sobre los problemas experimentados y las soluciones adoptadas en la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas en todos los pases. 56. Los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas deberan gozar de un acceso directoa todas las negociaciones intergubernamentales en el campo de los derechos de propiedad intelectual, para compartir sus puntos de vista sobre las medidas necesarias para proteger su patrimonio a travs del derecho internacional. 57. En colaboracin con los pueblos indgenas y los Gobiernos respectivos, las Naciones Unidas deberan elaborar una lista condencial de sitios sagrados y ceremoniales que requieren medidas para su proteccin y conservacin, y brindar asistencia nanciera y tcnica a los pueblos indgenas para este propsito. 58. En colaboracin con los pueblos indgenas y los Gobiernos respectivos, las Naciones Unidas deberan establecer un fondo duciario con mandato para actuar como agente global para la recuperacin de compensacin por el uso no consen-
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tido o inapropiado del patrimonio de los pueblos indgenas, y asistir a los pueblos indgenas a desarrollar una capacidad institucional para defender su propio patrimonio. 59. Las agencias operativas de las Naciones Unidas, as como las instituciones nancieras internacionales y los programas regionales y bilaterales de asistencia al desarrollo, deberan dar prioridad al suministro de apoyo nanciero y tcnico a las comunidades indgenas para la creacin de capacidad e intercambio de experiencia centrados en el control local de la investigacin y la educacin. 60. Las Naciones Unidas deberan considerar la posibilidad de redactar un convenio para establecer jurisdiccin internacional para la recuperacin del patrimonio de los pueblos indgenas a travs de las fronteras nacionales, antes del n del Decenio Internacional de los Pueblos Indgenas del Mundo. Recomendaciones seleccionadas del Informe Suplementario de la Informante Especial sobre la Proteccin del Patrimonio de los Pueblos Indgenas 53. ...reconocer los derechos de los pueblos indgenas a su conocimiento tradicional es necesario para reconciliar los instrumentos internacionales existentes en el campo del comercio, el medio ambiente y los derechos humanos. 55. La Informante Especial tambin recibe con beneplcito la propuesta de la UNESCO de informar cada dos aos sobre el estado de la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas en todo el mundo. Ella recomienda respetuosamente que el equipo de tareas Intersectorial de la UNESCO sobre pueblos indgenas convenga, en la primera oportunidad posible, una conferencia tcnica con educadores, cientcos y artistas indgenas, para denir la metodologa que ser usada para recolectar y evaluar la informacin para futuros informes de la UNESCO.
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57. ...esfuerzos paralelos para llegar a un consenso inter gu ber namental sobre la proteccin del patrimonio de los pueblos
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indgenas estn en marcha en varios y diferentes rganos y agencias especializadas de las Naciones Unidas. Existe una obvia y urgente necesidad de comunicacin y coordinacin para asegurar resultados consecuentes y que se refuercen mutuamente. Una posible solucin sera conar a un miembro del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, con la aprobacin del Consejo Econmico y Social, un mandato continuo para intercambiar informacin con todas las partes del sistema de las Naciones Unidas comprometidas con estos temas, para facilitar la cooperacin y la coordinacin, para promover el nivel ms elevado de participacin de los pueblos indgenas en estos esfuerzos, y para informar, de la manera apropiada, a travs de las Subcomisin y la Comisin, al Consejo Econmico y Social. 58. La plena y efectiva participacin de los pueblos indgenas en el trabajo de todos los organismos intergubernamentales relevantes es absolutamente esencial. ... los Estados deber otorgar urgente y seria consideracin al suministro de fondos especiales para la participacin de los pueblos indgenas en las reuniones internacionales relevantes, en particular aquellas reuniones organizadas bajo los auspicios de la Comisin sobre el Desarrollo Sustentable, las Conferencias de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, y UNESCO.
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Anexo B
CONSEJO RURAL ABORIGEN DE NEW SOUTH WALES CONSIDERACIN DE UN FORO PERMANENTE PARA PUEBLOS INDGENAS Trabajo presentado en la Decimocuarta Sesin del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas 29 de julio - 2 de agosto, 1996 Sra. Presidenta, NSWALC agradece la oportunidad de comentar sobre la propuesta de crear un Foro Permanente para los Pueblos Indgenas. Consideramos que los temas planteados en la Nota Verbale de 1995 del Gobierno de Dinamarca (E/CN.4/1995/141), juntos con los trabajos e informes del Seminario de Copenhague de junio de 1995, constituyen una base esencial para nuestra discusin sobre este tpico. Para comenzar, puedo indicar que NSWALC apoya enrgicamente, en amplios trminos, la propuesta de crear un Foro Permanente para los Pueblos indgenas. Adems, consideramos que los temas relevantes estn sobre la mesa. Es el momento de discutir cmo, cundo y dnde debera ser establecido el Foro. NSWALC cree que las propuestas han madurado hasta tal punto que ya se puede comenzar a tomar medidas concretas. A este respecto, los siguientes breves comentarios siguen la estructura del Seminario de Copenhague: 1. mbito de un Foro Permanente NSWALC considera que el Foro Permanente debera tener un mbito amplio. Acordamos con el trabajo dans de que debera tratar de una manera comprehensiva con,
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todos los asuntos que conciernan a los Pueblos Indgenas y [debera] realizar una multitud de diferentes actividades.
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Ejemplos de las reas ... [incluyen] los Derechos Humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la salud y la educacin as como tambin la integridad cultural y la prevencin de conictos. Los Pueblos Indgenas tienen una visin com prehensiva y holstica del mundo que no se divide fcilmente en categoras mutuamente exclusivas. El Foro, una vez establecido, debera tratar de coordinar las actividades de todas las agencias de las Naciones Unidas relacionadas con temas Indgenas. NSWALC est de acuerdo en que el Foro se ver beneciado con una priorizacin y una estruc turacin, y que en muchos casos, otras agencias como UNDP, UNEP, WHO y otras estarn en condiciones de suministrar asistencia prctica en relacin a las medidas de implementacin. 2. Organismo de las Naciones Unidas al cual el propuesto Foro informara y su relacin con las Naciones Unidas NSWALC considera que las siguientes tres opciones son las que ms valen una seria consideracin: a) Organismo Asesor de la Asamblea General de la ONU; b) ECOSOC como Centro para el Foro; o c) Organismo Asesor del Secretario General a) Organismo Asesor de la Asamblea General de la ONU La ventaja de esta opcin incluye que elevara el perl de los temas Indgenas dentro de los organismos Intergubernamentales de la ONU. Aunque existen dudas sobre la capacidad de asegurar una amplia participacin en este nivel, quiz pudiera solucionarse si el Foro fuera capacitado para determinar sus propias reglas de procedimiento a este respecto. Habiendo dicho eso, la desventaja de ubicar el Foro Permanente dentro de los mecanismos de la Asamblea General podra ser que las actividades del Foro se veran ensombrecidas por la complejidad y la cantidad de trabajo de la Asamblea General. No obstante, NSWALC est de acuerdo en que la ubicacin del Foro al nivel de la Asamblea General facilitara un mejor tratamiento y reconocimiento de las dimensiones polticas inter-
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nacionales de los temas Indgenas, as como de los asuntos sobre solucin de conictos. b) ECOSOC como Centro para el Foro Aunque esta no es nuestra opcin preferida, porque no tendra el estatus de la opcin de la Asamblea General, NSWALC reconoce algn mrito en tener a ECOSOC como centro. Reconocemos que el papel de ECOSOC en la coordinacin de las agencias que cubren una amplia gama de temas ayudara al Foro en su papel coordinador. Sin embargo, la preocupacin de NSWALC es que ECOSOC todava debe emerger de la ltima ronda de revisiones como un organismo revitalizado que tenga una verdadera capacidad de realizar las funciones requeridas de forma efectiva. c) Organismo Asesor del Secretario General La ventaja obvia de sto es que incluye el acceso directo al nivel ms elevado del Secretariado. El papel coordinador del Secretario General sera importante. Sin embargo, por otro lado, habra un perl menor a nivel Intergubernamental. Quiz las ventajas de esta opcin podran ser logradas, en alguna medida, teniendo un funcionario de relacin y coordinacin ubicado a alto nivel que representara los intereses Indgenas en la Ocina Interna del Secretario General. 3. Mandato y trminos de referencia NSWALC considera, como hicieron algunos de los participantes del Seminario de Copenhague, que el Foro debera tratar de una forma comprehensiva con todos los temas que afectan a los Pueblos Indgenas. Debera por ejemplo: a) monitorear la implementacin de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas (cuando sea adoptada), as como monitorear otros instrumentos legales y polticos; b) coordinar el sistema de actividades de la ONU relativas a los Pueblos Indgenas, y considerar los informes de las agencias especializadas de la ONU en relacin a los temas
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indgenas; c) realizar estudios de expertos y otras actividades de investigacin sobre problemas que enfrentan los Pueblos Indgenas, y elaborar polticas; d) hacer recomendaciones a su Organismo Madre; e) brindar gua y asesoramiento a las Partes interesadas a travs, entre otras cosas, del desarrollo de programas; y f) divulgar informacin sobre las condiciones y necesidades de los Pueblos Indgenas. 4. Actividades que podran ser realizadas por el Foro NSWALC est de acuerdo con las siguientes sugerencias contenidas en el Trabajo Dans relativas a las actividades propuestas para ser realizadas por el Foro Permanente: a) divulgacin de informacin b) establecimiento de grupos de trabajo temticos o regionales c) evaluacin de actividades d) procedimientos de accin urgente e) visitas a pases f) nombramiento de Informantes Especiales g) celebracin de reuniones de expertos h) elaboracin de estudios i) proyectos a pequea escala j) asesoramiento tcnico y pericial a otros organismos y agencias de las Naciones Unidas. 5. Participacin de los Pueblos Indgenas NSWALC sugiere que el Secretario General nombre un Comit de quince miembros, constituido por: a) cinco Miembros Gubernamentales, nombrados por los Gobiernos; b) cinco representantes Indgenas; y c) cinco expertos independientes nombrados en base a las nominaciones hechas por la Comunidad Indgena internacional.
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Cada uno de estos tres grupos de cinco nombramientos sera representativo de cinco regiones geogrcas de la ONU. A este respecto, estamos de acuerdo con los siguientes comentarios del trabajo dans: Sera necesario reunir a los Pueblos Indgenas en conferencias regionales e internacionales para discutir las posibilidades de establecer un procedimiento adecuado [para elegir candidatos para el Comit]. NSWALC cree que esta propuesta asegurar la mxima responsabilidad, eciencia y exibilidad. Habr un equilibrio entre los intereses Indgenas y Gubernamentales que mejorar la credibilidad del Foro ante los ojos de la comunidad internacional en general. Los Pueblos Indgenas deberan tener el mismo acceso al Foro que tenemos a este Grupo de Trabajo. 6. Relacin con el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas Consideramos que el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas debe tener un papel permanente. NSWALC acuerda enrgicamente con la proposicin contenida en el Trabajo Dans de que: En vez de cambiar el mandato del Grupo de Trabajo, debera ser perfectamente posible apoyar y fortalecer su continua contribucin al reconocimiento de los Derechos Indgenas. 7. Implicaciones nancieras y secretariales NSWALC considera que las expensas operativas centrales del Foro, as como sus costos de Secretariado y conferencia deberan ser garantizadas por desembolsos peridicos de la ONU. Los Gobiernos deberan ser alentados a suministrar recursos extraordinarios como personal de ayuda, asistencia tcnica, y nanciamiento de posiciones identicadas. Como con otros organismos de la ONU, los Gobiernos deberan tambin patrocinar seminarios, talleres y conferencias fuera de la sede central.
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Otras agencias de la ONU podran asistir con experiencia, apoyo tcnico, y el nanciamiento conjunto de proyectos y conferencias. Podra ser establecido un fondo voluntario similar al fondo ya establecido para el Grupo de Trabajo para ayudar a los participantes y observadores Indgenas a asistir a las reuniones del Foro. 8. Otros asuntos como la ubicacin del Foro La ubicacin del Secretariado Central y el lugar principal de reuniones del Foro no debera impedir quemuchas de las actividades del Foro tuvieran lugar en diferentes lugares en todo el mundo, especialmente en reas de particular inters para los Pueblos Indgenas. NSWALC cree, haciendo un balance, que la sede central del Foro debera ser en Nueva York, para optimar el papel del Foro en la coordinacin y desarrollo de los papeles de las agencias de la ONU en asuntos Indgenas. Consideramos que el precedente de ECOSOC de reuniones alternativas entre Nueva York y Ginebra no demuestra ninguna ventaja signicativa. Sin embargo, debera destacarse que la proximidad al Centro de los Derechos Humanos con sede en Ginebra podra otorgar algunos benecios para los temas Indgenas. Aunque reconocemos que ubicar el Foro en Nueva York podra plantear algunas desventajas y dicultades. Por ejemplo, es sabido que la cultura institucional y burocrtica de la sede central de Nueva York no es tan fcil de usar para los Pueblos Indgenas como Ginebra u otras capitales ms pequeas. Sin embargo, haciendo un balance, NSWALC cree que el Foro puede comprometerse y tratar mejor con estos problemas particulares asegurando una efectiva presencia permanente dentro de la sede central de la ONU.
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Anexo C
EL ESTUDIO COBO UNA DEFINICIN DE TRABAJO DE INDGENA Es ampliamente aceptado que la autoidenticacin es el factor crtico de cualquier denicin de indgena. Generalmente, los derechos de los pueblos indgenas estn reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Internacional de los Derechos Humanos, sin que haya en stos textos ninguna denicin que los acompae. Sin embargo, la denicin de trabajo de indgena contenida en el Estudio Cobo, referido a continuacin, brinda una gua til, pero no es considerada de ninguna manera como una denicin autoritativa, obligatoria. El Estudio del Problema de la Discriminacin Contra las Poblaciones Indgenas (E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Add. 1-4), pre parado por el Informante Especial de la Subcomisin, Sr. J. Mar tnez Cobo, es considerado como una aceptable denicin de trabajo por muchos pueblos indgenas y sus organizaciones representativas. Ciertamente, muchos pueden argumentar que la formulacin de una denicin universal, com prehensiva de indgena no es posible; la diversidad de los pueblos indgenas del mundo es tal que muchos pueblos indgenas se veran invariablemente excluidos por su redaccin. El Estudio Cobo entiende a las comunidades indgenas, pueblos y naciones como aquellas que, teniendo una continuidad histrica con sociedades previas a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades ahora prevalecientes en esos territorios, o partes de ellos. Ellos forman actualmente sectores no dominantes de la sociedad y estn determinados a preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales, y su identidad tnica, como la base de su continua existencia como pueblos, de acuerdo a su propio modelo cultural, instituciones sociales y sistemas legales.
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La Dra. Erica-Irene Daes, Presidenta-Informante del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas, ha notado1 que esta denicin de trabajo destaca los siguientes elementos: - la diferenciacin de los pueblos indgenas; - el impacto del colonialismo sobre los pueblos indgenas; y - ser no-dominante en la actualidad, lo cual implica que existe alguna forma de discriminacin o marginacin, y justica la accin de la comunidad internacional. Sin embargo, no se concluye que un grupo deja de ser indgena si, como resultado de medidas tomadas para el pleno cumplimiento de sus derechos, dejara de ser no-dominante.
Daes, Erica-Irene (1996) Pacic Island Workshop on the United Nations Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, trabajo presentado en Suva, Fiji, septiembre de 1996, p24.
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Anexo D
Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas convenido por los miembros del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Poblaciones Indgenas en su 11 perodo de sesiones. Armando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto a dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales, Armando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad, Armando asimismo que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientcamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente injustas, Rearmando tambin que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar libres de discriminaciones de cualquier tipo, Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas se han visto privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales, lo cual ha dado lugar, entre otras cosas, a la colonizacin y enajenacin de sus tierras, territorios y recursos impidindoles ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses, Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos y las caractersticas intrnsecos de los pueblos indgenas, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, tradiciones espirituales, historias y losofas,
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Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para poner n a todas las formas de discriminacin y opresin dondequiera ocurran, Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que les afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades. Reconociendo tambin que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente, Destacando la necesidad de desmilititarizar las tierras y territorios de los pueblos indgenas, lo cual contribuir a la paz, el progreso y el desarrollo econmico y social, la comprensin y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo, Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas a seguir teniendo la responsabilidad compartida de la crianza, la formacin, la educacin y el bienestar de sus hijos, Reconociendo tambin que los pueblos indgenas tienen el derecho de determinar libremente sus relaciones con los Estados en un espritu de coexistencia, mutuo benecio y pleno respeto, Considerando que los tratados acuerdos y dems arreglos entre los Estados y los pueblos indgenas son propiamente asuntos de inters y responsabilidad internacionales, Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos arman la importancia fundamental del derecho de libre determinacin de todos los pueblos, en virtud del cual stos determinan libremente
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su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse para negar a ningn pueblo su derechos de libre determinacin, Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen ecazmente todos los instrumentos internacionales, en particular los relativos a los derechos humanos, en lo que se reera a los pueblos indgenas, en consulta y cooperacin con los pueblos interesados, Subrayando que a las Naciones Unidas les corresponde desempear un papel importante y continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Considerando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y libertades de los pueblos indgenas y el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera, Proclama solemnemente la siguiente Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas: Parte I Artculo 1 Los pueblos indgenas tienen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Artculo 2 Las personas y los pueblos indgenas son libres e iguales a todas las dems personas ypueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienen el derecho a no estar sujetos a ninguna discriminacin ad-
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versa fundada, en particular, en su origen o identidad indgenas. Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen derecho la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4 Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias caractersticas polticas, econmicas, sociales y culturales as como sus sistemas jurdicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. Artculo 5 Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad. Parte II Artculo 6 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y a gozar de plenas garantas contra el genocidio o cualquier otro acto de violencia, comprendida la separacin de los nios indgenas de sus familias y comunidades, con cualquier pretexto. Adems tienen derechos individuales a la vida, la integridad fsica y mental, la libertad y la seguridad de la persona. Artculo 7 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo e individual a no ser objeto de etnocidio y genocidio cultural, en particular a la prevencin y la reparacin de : a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos
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b) c) d)
e)
de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o identidades tnicas; Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; Toda forma de traslado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; Toda forma de asimilacin e integracin a otras culturas o modos de vida que les sean impuestos por medidas legislativas, administrativas o de otro tipo; Toda forma de propaganda dirigida contra ellos.
Artculo 8 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo e individual a mantener y desarrollar sus propias caractersticas e identidades, comprendido el derecho a identicarse a s mismos como indgenas y a ser reconocidos como tales. Artculo 9 Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna desventaja del ejercicio de ese derecho. Artculo 10 Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre e informado de los pueblos indgenas interesados y previo acuerdo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la posibilidad de regreso. Artculo 11
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Los pueblos indgenas tienen derecho a una proteccin y seguridad especiales en perodos de conicto armado.
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Los Estados respetarn las normas internacionales, en particular el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, sobre la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, y: a) No reclutarn a personas indgenas contra su voluntad para servir en las fuerzas armadas y, en particular, para ser utilizadas contra otros pueblos indgenas; b) No reclutarn a nios indgenas en las fuerzas armadas, en ninguna circunstancia; c) No obligarn a personas indgenas a abandonar sus tierras, territorios o medios de subsistencia ni las reasentarn en centros especiales con nes militares; d) No obligarn a personas indgenas a trabajar con nes militares bajo ninguna condicin discriminatoria. Parte III Artculo 12 Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y re vi talizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas como, por ejemplo, lugares arqueolgicos e histricos, artefactos, diseos, ceremonias, tecnologas, artes grcas y dramticas y literaturas, as como el derecho a la restitucin de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido privados sin su consentimiento libre e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres. Artculo 13 Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a tener acceso a ellos privadamente; a utilizar y vigilar los objetos de culto, y a obtener la repatriacin de los restos mortales de sus miembros. Los Estados adoptarn medidas ecaces, en conjunto con los pueblos indgenas interesados, para asegurar que se mantengan,
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respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos indgenas, comprendidos sus cementerios. Artculo 14 Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, losofas, sistemas de escritura y literaturas, a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos. Los Estados adoptarn medidas ecaces para garantizar, cuando se vea amenazado cualquiera de los derechos de los pueblos indgenas, la proteccin de ese derecho y tambin para asegurar que los pueblos indgenas pueden entender y hacerse entender en las actuaciones polticas, jurdicas y administrativas proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretacin u otros medios adecuados. Parte IV Artculo 15 Los nios indgenas tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin del Estado. Todos los pueblos indgenas tambin tienen este derecho y el derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes impartiendo educacin en sus propios idiomas y en consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje. Los nios indgenas que viven fuera de sus comunidades tienen derecho de acceso a la educacin en sus propios idiomas y culturas. Los Estados adoptarn medidas ecaces para asegurar sucientes recursos a estos nes. Artculo 16 Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reejadas en todas las formas de educacin e informacin pblica. Los Estados adoptarn medidas ecaces, en consulta con los pueblos indgenas interesados, para eliminar los prejuicios y la
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discriminacin y promover la tolerancia, lacomprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los sectores de la sociedad. Artculo 17 Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin en sus propios idiomas. Tambin tienen derecho a igual acceso a todos los dems medios de informacin no indgenas. Los Estados adoptarn medidas ecaces para asegurar que los medios de informacin estatales reejen debidamente la diversidad cultural indgena. Artculo 18 Los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y en la legislacin laboral nacional. Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, empleo o salario. Parte V Artculo 19 Los pueblos indgenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, en todos los niveles de adopcin de decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Artculo 20 Los pueblos indgenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, mediante procedimientos determinados por ellos, en la elaboracin de medidas legislativas y administrativas que les afecten.
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Los Estados obtendrn el consentimiento libre e informado de los pueblos interesados antes de adoptar y aplicar esas medidas. Artculo 21 Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas polticos, econmicos y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro tipo. Artculo 22 Los pueblos indgenas tienen derecho a medidas especiales para la mejora inmediata, efectiva y continua de sus condiciones econmicas y sociales, comprendidas las esferasdel empleo, la capacitacin y el perfeccionamiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social. Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales de ancianos, mujeres, jvenes, nios e impedidos indgenas. Artculo 23 Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar todos los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les afecten y, en lo posible, administrar esos programas mediante sus propias instituciones. Artculo 24 Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas y prcticas de salud tradicionales, incluido el derecho a la proteccin de plantas, animales y minerales de inters medicinal vital. Tambin tienen derecho de acceso, sin discriminacin alguna, a todas las instituciones de sanidad y los servicios de salud y atencin mdica.
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Parte VI Artculo 25 Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual y material con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma y a proclamar sus responsabilidades a este respecto ante las generaciones venideras. Artculo 26 Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la ora y la fauna y los dems recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestin de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas ecaces para prevenir toda injerencia, usurpacin o invasin en relacin con estos derechos. Artculo 27 Los pueblos indgenas tienen derecho la restitucin de las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan sido conscados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre e informado. Cuando esto no sea posible, tendrn derecho a una indemnizacin justa yequitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extensin y condicin jurdica. Artculo 28 Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin, reconstitucin y proteccin del medio ambiente total y de la capacidad
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productiva de sus tierras, territorios y recursos, y a recibir asistencia a tal efecto de los Estados y por conducto de la cooperacin internacional. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en ello, no se realizarn actividades militares en las tierras y territorios de los pueblos indgenas. Los Estados adoptarn medidas ecaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras y territorios de los pueblos indgenas. Los Estados tambin adoptarn medidas ecaces para garantizar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas para el control, el mantenimiento y el restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos mteriales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos. Artculo 29 Los pueblos indgenas tienen derecho a que se les reconozca plenamente la propiedad, el control y la proteccin de su patrimonio cultural e intelectual. Tienen derecho a que se adopten medidas especiales de control, desarrollo y proteccin de sus ciencias, tecnologas y manifestaciones culturales, comprendidos los recursos humanos y los recursos genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la ora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos y las artes grcas y dramticas. Artculo 30 Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular el derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Tras acuerdo con los pueblos indgenas interesados, se otorgar una indemnizacin justa y equitativa por esas actividades y se adoptarn medidas para mitigar sus consecuencias
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adversas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. Parte VII Artculo 31 Los pueblos indgenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el auto gobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religin, laeducacin, la informacin, los medios de comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades econmicas, la gestin de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que son miembros, as como los medios de nanciar estas funciones autnomas. Artculo 32 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadana conforme a sus costumbres y tradiciones. La ciudadana indgena no menoscaba el derecho de las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos. Artculo 33 Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prcticas jurdicos caractersticos, de conformidad con las normas de derechos humanos internacio nalmente reconocidas. Artculo 34 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
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Artculo 35 Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras intencionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades con nes espirituales, culturales, polticos, econmicos y sociales, con otros pueblos a travs de las fronteras. Los Estados adoptarn medidas ecaces para garantizar el ejercicio y la aplicacin de este derecho. Artculo 36 Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados segn su espritu y propsito originales y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y arreglos. Las controversias que no puedan arreglarse de otro modo sern sometidas a los rganos internacionales competentes por todas las partes interesadas. Parte VIII Artculo 37 Los Estados adoptarn medidas ecaces y apropiadas, en consulta con los pueblos indgenas interesados, para dar pleno efecto a las disposiciones de la presente Declaracin. Los derechos reconocidos en ella sern adoptados e incorporados en la legislacin nacional de manera que los pueblos indgenas puedan valerse en la prctica de esos derechos. Artculo 38 Los pueblos indgenas tienen derecho a una asistencia nanciera y tcnica adecuada de los Estados y por conducto de la cooperacin internacional para perseguir libremente su desarrollo poltico, econmico, social, cultural y espiritual y para el disfrute e los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaracin.
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Artculo 39 Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y mutuamente aceptables para el arreglo de controversias con los Estados, y una pronta decisin sobres esas controversias, as como a recursos ecaces para toda lesin de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tomarn en cuenta las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados. Artculo 40 Los rganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales con tribuirn a la plena realizacin de las disposiciones de la presente Declaracin mediante la movilizacin, entre otras cosas, de la cooperacin nanciera y la asistencia tcnica. Se establecern los medios de asegurar la participacin de los pueblos indgenas en relacin con los asuntos que les afecten. Artculo 41 Las Naciones Unidas tomarn todas las medidas necesarias para garantizar la aplicacin de la presente Declaracin, comprendida la creacin de un rgano del ms alto nivel con especial competencia en esta esfera y con la participacin directa de los pueblos indgenas. Todos los rganos de las Naciones Unidas promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin. Parte IX Artculo 42 Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo.
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Artculo 43 Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizan porigual al hombre y a la mujer indgenas. Artculo 44 Nada de los sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que limita o anula los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro. Artculo 45 Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que conere a un Estado, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas.
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0356 Patrimonio Indigena y Autodeterminacion

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PATRIMONIO INDIGENA Y AUTODETERMINACION

PATRIMONIO INDGENA Y AUTODETERMINACIN

AGRADECIMIENTOS DEL AUTOR

3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

5.5.4 Conclusiones ............................................................... 115

8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10

Marcus Colchester Director El Programa para los Pueblos de los Bosques

2. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD CULTURAL E INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS

3. LA PROPIEDAD CULTURAL E INTELECTUAL INDGENA

LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL

5. EL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLGICA Y LOS DERECHOS DE LOS CAMPESINOS

6. LA PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADA AL COMERCIO: EL ACUERDO SOBRE TRIPS

8. OPCIONES PARA LA ACCIN

a) el derecho a mantener la secreca del conocimiento tradicional;

27. Las leyes nacionales deberan asegurar la catalogacin y

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