1. O documento discute a participação popular na administração pública como um problema jurídico e político, destacando a necessidade de definir conceitos e distinguir entre diferentes tipos de participação.
2. A participação popular é analisada como uma questão política relacionada ao desenvolvimento da democracia, não se reduzindo a uma questão jurídica.
3. O autor defende que a dogmática jurídica pode desempenhar um papel analítico e crítico no tema, explicitando limitações dos instrumentos jurídicos existentes e contribuindo
1. O documento discute a participação popular na administração pública como um problema jurídico e político, destacando a necessidade de definir conceitos e distinguir entre diferentes tipos de participação.
2. A participação popular é analisada como uma questão política relacionada ao desenvolvimento da democracia, não se reduzindo a uma questão jurídica.
3. O autor defende que a dogmática jurídica pode desempenhar um papel analítico e crítico no tema, explicitando limitações dos instrumentos jurídicos existentes e contribuindo
1. O documento discute a participação popular na administração pública como um problema jurídico e político, destacando a necessidade de definir conceitos e distinguir entre diferentes tipos de participação.
2. A participação popular é analisada como uma questão política relacionada ao desenvolvimento da democracia, não se reduzindo a uma questão jurídica.
3. O autor defende que a dogmática jurídica pode desempenhar um papel analítico e crítico no tema, explicitando limitações dos instrumentos jurídicos existentes e contribuindo
Nmer o 2 abr i l /mai o/j unho de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l
PARTICIPAO POPULAR NA ADMINISTRAO
PBLICA: MECANISMOS DE OPERACIONALIZAO 1
Prof. Paulo Modesto Professor de Direito Administrativo da UFBA e CCJB. Presidente do Instituto de Direito Pblico da Bahia. Membro do Ministrio Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Ex-Assessor Especial do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado do Brasil. Editor do site www.direitodoestado.com.br E-mail: pegmnet@gmail.com
Sumrio. 1. A Participao Popular como Problema J urdico e Poltico. 2. Apatia, abulia e acracia poltica. 3. Tipologia das Formas de Participao Popular. 4. Mecanismos de Operacionalizao da Participao Popular na Administrao Pblica. 5. Concluso: o pessimismo da inteligncia e o otimismo da vontade.
Quando, numa cidade, dizem alguns filsofos, um ou muitos ambiciosos podem elevar-se, mediante a riqueza ou o poderio, nascem os privilgios de seu orgulho desptico, e seu jugo arrogante se impe multido covarde e dbil. Mas quando o povo sabe, ao contrrio, manter as suas prerrogativas, no possvel a esses encontrar mais glria, prosperidade e liberdade, porque ento o povo permanece rbitro das leis, dos juzes, da paz, da guerra, dos tratados, da vida e da fortuna de todos e de cada um; ento, e s ento, a coisa pblica coisa do povo (CCERO, DA REPBLICA, pg. 29).
1. A PARTICIPAO POPULAR COMO PROBLEMA JURDICO E POLTICO No simples definir, mesmo em termos operacionais, um conceito til de participao popular na administrao pblica. Em sentido amplo, participar significa intervir num processo decisrio qualquer (MORN, 1980:103; DUARTE, 1996: 110).
1 Texto base da exposio feita no dia 16/12/1999 na II Conferncia Estadual do Advogados Sergipanos, evento promovido pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de Sergipe.
2 No mbito do direito pblico, a questo da participao vincula-se estritamente interferncia na realizao e controle das funes estatais e na prpria elaborao do direito positivo (MODESTO, 1995). Nesta direo, embora de forma mais especfica, KELSEN definia os direitos polticos como "as possibilidades abertas ao cidado de participar do governo, da formao da 'vontade' geral. Livre da metfora, isso significa que o cidado pode participar da criao da ordem jurdica" (KELSEN, 1990: 91). A participao administrativa, ou a participao no mbito da administrao pblica, considerando este sentido amplo, corresponde a todas as formas de interferncia de terceiros na realizao da funo administrativa do Estado. Mas participao popular na administrao pblica conceito necessariamente mais restrito: trata-se da interferncia no processo de realizao da funo administrativa do Estado, implementada em favor de interesses da coletividade, por cidado nacional ou representante de grupos sociais nacionais, estes ltimos se e enquanto legitimados a agir em nome coletivo. As restries conceituais indicadas so relevantes e qualitativas, pois no parece conveniente reunir sob o mesmo rtulo situaes diversas, subsumindo como forma de participao popular administrativa toda e qualquer interferncia de particulares no curso da funo pblica. Para qualificar o que seja participao popular interessa distinguir, por exemplo, a participao relacionada garantia de situaes individuais da participao ocupada com garantia da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficincia da gesto da coisa pblica. necessrio tambm excluir do rol das formas de participao popular a simples incorporao profissional e individual do cidado, mediante concurso pblico, aos quadros funcionais do Estado. Parece necessrio ainda, em termos explcitos, recusar a qualificao de participao cidad a atividades compulsrias, distanciadas de qualquer manifestao autntica da sociedade civil, como o servio militar obrigatrio. No devem ser consideradas formas de participao popular a prestao de servio pblico por um concessionrio de servio pblico, delegado do Estado, cuja motivao econmica evidente, bem como a atuao de particulares em busca do resguardo de direitos estritamente individuais. No entanto, diversa a situao dos agentes privados aptos a interferir, sob vrias formas, no desenvolvimento de funes estatais, idealmente com vistas ao interesse geral e sem vnculo jurdico com o Poder Pblico (esta sim, denominada participao uti cives). A primeira forma de interferncia, a qual vrios autores recusam inclusive nomear como forma de participao (CARLOS AYRES BRITO, 1992: 114-22, por exemplo, a qualifica como forma de "controle social da administrao", mas no de participao popular), deve ser enquadrada como forma de participao subjetiva, garantstica, relacionada tutela dos interesses individuais dos agentes que tomam parte da deciso administrativa, configurando situaes comuns desde o advento do Estado Liberal de Direito;
3 no realizam, de fato, participao popular. A segunda, a participao cidad em sentido estrito, diz respeito a um grau mais amplo de desenvolvimento poltico, pois refere a formas de participao objetiva, semidiretas ou diretas do povo na conduo da funo administrativa do Estado. So exemplos: a participao do cidado na composio do Conselho de Contribuintes; a denncia de irregularidades ou do abuso de poder, mediante representao; a participao em conselhos deliberativos onde so debatidos temas de interesse geral, a participao em audincias pblicas, a reclamao relativa prestao dos servios pblicos, entre outras formas. Sobre o tema h literatura abundante, nacional e internacional, ocupada especialmente em exaltar as virtudes democrticas da participao popular perante a Administrao Pblica. Denuncia-se, com absoluta razo, a fragilidade da democracia representativa neste final de sculo como processo legitimador da ordem jurdica e das polticas pblicas. Reivindica-se, com veemncia, a superao dialtica da democracia representativa pela democracia participativa, encarecedora da participao direta dos cidados na tomada das decises coletivas. Infelizmente, neste tema como em outros, o entusiasmo da vontade freqentemente obscurece a clareza da razo. Diversas abordagens do tema tm incorrido em discursos retricos, pouco ocupados com questes de um detalhamento mais sistemtico e realista das formas de operacionalizao da participao popular. Diante da dificuldade na objetivao do tema, parece urgente refletir exatamente sobre as formas bsicas de participao e os instrumentos processuais que lhe podem servir de veculo de expresso, bem como sobre as condicionantes extralegais da participao cidad, pois a participao popular tem sido entre ns sobretudo um discurso, no se traduzindo de modo constante e relevante em faticidade. Esta exposio apenas um despretensioso esboo de uma reflexo nesta direo. ingenuidade supor que o incremento da participao popular na administrao pblica possa ser isolado da questo da participao popular nos demais setores do Estado ou reduzido a uma questo meramente jurdica, relacionada unicamente definio de instrumento normativos de participao. A participao popular sobretudo uma questo poltica, relacionada ao grau de desenvolvimento e efetivao da democracia. O aparato jurdico incapaz de induzir a participao popular; mais ainda, freqentemente cumpre papel inverso, dificultando a participao, estabelecendo mecanismos de neutralizao e acomodao extremamente sutis. Neste contexto, qual o papel de uma reflexo, dentro dos marcos do direito, sobre os mecanismos de participao popular administrativa? Qual a tarefa que a dogmtica jurdica pode cumprir no tema? Uma resposta possvel pode ser: a tarefa analtica de explicitar ou descrever os mecanismos de operacionalizao da participao popular e especificar e criticar as insuficincias e contradies dos instrumentos existentes. Por ser analtico esse papel no deixa de ser emancipatrio, uma vez que pode tornar evidente o uso demaggico do direito pelo legislador e pelo administrador, aumentando os custos polticos da adoo de opes
4 conservadoras ou, de forma ainda mais otimista, pode auxiliar na reduo do grau de eficcia simblica dos instrumentos de acomodao existentes, contribuindo para decises polticas mais congruentes com os fins da participao. No pouco. uma funo eminentemente crtica, no sentido de ser uma abordagem apta a limitar o grau de despistamento ideolgico usualmente embutido no tratamento do tema. Mas para cumprir esse papel o discurso jurdico no pode assumir a forma de uma nova ideologizao do tema, igualmente demaggica, vaga, inoperante, limitada a proclamaes pomposas e retumbantes, mas distantes do homem concreto e das necessidades concretas da democracia.
2. APATIA, ABULIA E ACRACIA POLTICA A necessidade de analisar as demandas reais e as dificuldades reais de participao deve ser o eixo da anlise e crtica jurdica geral dos instrumentos de participao popular na administrao pblica. Por isso indispensvel abrir-se aqui um parntese para a cincia poltica. Neste setor, parecem realmente teis as distines apresentadas por DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO (1992), que ordenou os problemas relacionados participao popular (sentido amplo) em trs nveis de dificuldades: a apatia poltica, a abulia poltica e a acracia poltica. Uma conceituao simples dessas trs situaes, seguindo as lies do referido mestre, pode ser formulada nos seguintes termos: a) apatia poltica (falta de estmulo para ao cidad); b) abulia poltica (no querer participar da ao cidad, dizer, recusar a participao); c) acracia poltica (no poder participar da ao cidad). Essas so as situaes gerais, extradas da anlise poltica, que merecem reflexo. A considerao isolada de cada qual pode evitar a teorizao abstrata, que uniformiza as situaes reais, como se os problemas de participao popular fossem os mesmos para todas classes sociais e, especialmente, fossem idnticos aos problemas enfrentados pela classe mdia urbana. A participao no uniforme em qualquer lugar do planeta. Como bem enfatiza SANCHEZ MORN (1987: 20), "el grado de participacin real en las decisiones pblicas nunca puede decirse igual para los distintos grupos sociales". Qual a efetividade de um enorme arcenal de aes constitucionais e instrumentos de participao formal, por exemplo, diante de situaes de acracia poltica, de baixo grau de escolarizao da populao e de distncia dos centros de deciso, para no referir situaes ainda mais graves, como as da escravido laboral e as decorrentes do coronelismo tardio? As questes de
5 participao popular em cada nvel ou situao referida reclamam solues operacionais distintas. A apatia poltica, a falta de estmulo para ao cidad, relaciona-se mais diretamente falta de informao sobre os direitos e deveres dos cidados; a falta de vias de comunicao direta realmente geis do cidado em face do aparato do Estado; a falta de resposta a solicitaes; a falta de tradio participativa e excessiva demora na resposta de solicitaes ou crticas. A abulia poltica (no querer participar da ao cidad), relaciona-se, por sua vez, com o ceticismo quanto a manifestao do cidado efetivamente ser levada em considerao pela administrao pblica, bem como pela falta de reconhecimento e estima coletiva para atividades de participao cidad. A acracia poltica (no poder participar da ao cidad), como antecipado atrs, diz diretamente respeito ao baixo grau de escolarizao dos requerentes; ao formalismo administrativo e a ausncia da prtica de converso de solicitaes orais em solicitaes formalizadas; falta de esclarecimento dos direitos e deveres das partes nos processos administrativos; complexidade e prolixidade excessiva das normas administrativas, alm dos graves problemas de ordem poltica e econmica prpria de pases subdesenvolvidos (ou, como preferem os mais sensveis, de pases emergentes). O enfrentamento dessas trs situaes patolgicas quanto participao popular em geral, em especial perante a administrao pblica, muitas vezes no reclama novos e mirabolantes instrumentos processuais de garantismo. Na verdade, reclamam muitas vezes providncias simples, perfeitamente realizveis por deciso infra-constitucional e mesmo administrativa. A questo mais facilmente visualizada quando consideramos os tipos de interveno do cidado na administrao pblica.
3. TIPOLOGIA DA PARTICIPAO NA ADMINISTRAO PBLICA A participao popular apresenta-se sob formas diversificadas, heterogneas, que cabe referir a breve trecho para evitar simplificaes excessivamente redutoras do tema). A participao popular quanto eficcia de sua ao, segundo entendemos, pode ser : (a) vinculante; (a.1.) decisria (ex. co-gesto) (a.2.) condicionadora (ex. conselhos administrativos, que limitam discricionariedade da autoridade superior, exigindo motivao extensa em pronunciamentos divergentes);
6 (b) no vinculante (ex. conselhos meramente consultivos); A participao popular, ainda, quanto matria e a estrutura de sua interveno pode ser: (a) consultiva (a.1.) individual (ex. colaborao especializada) (a.2.) colegial (ex. conselhos consultivos); (a.3.) coletiva (ex. audincias pblicas) (b) executiva (a.1.) co-gesto (ex. conselho de gesto) (a.2.) autnoma (ex. organizaes sociais, ongs, entidades de utilidade pblica) EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA (1998: 82-93), elaborou uma outra classificao das formas de participao na administrao pblica que convm referir: a) participao orgnica: insero dos cidados, enquanto tais (no como funcionrios ou polticos), em rgos da estrutura do poder Pblico; ex. as corporaes pblicas; administrao no corporativa; tcnicas de representao de interesses e tcnica de colaborao de especialistas. b) participao funcional: atuao cidad fora do aparato administrativo, mas em atividades materialmente pblicas, com o auxlio ou concordncia da Administrao; ex. consultas pblicas; denncias; exerccio de aes populares; peties e propostas; c) participao cooperativa: atuao do cidado como sujeito privado, sem exercer funo materialmente pblica, mas em atividades de interesse geral, com apoio do Poder Pblico. Ex. atividades de entidades de utilidade pblica, entre outras. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (1993: 134-138), por sua vez, sugere uma classificao dicotmica, com evidentes mritos didticos: a) participao direta: a realizada sem a presena de intermedirios eleitos; exemplifica com o direito de ser ouvido e a enqute (consulta opinio pblica sobre assunto de interesse geral); b) participao indireta: a realizada atravs de intermedirios, eleitos ou indicados; exemplifica com a participao popular em rgo de consulta, a participao popular em rgo de deciso, a participao por meio do ombudsman e a participao por via do Poder J udicirio.
7 A partir dessas tipologias podemos ordenar os diversos mecanismos processuais de participao popular na administrao pblica.
4. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS So vrios os instrumentos processuais de participao hoje empregados na administrao pblica, com maior ou menor grau de autenticidade e integrao social. Nos limites desta interveno, cabe referir em especial os seguintes, quando empregados para tutela de interesses sociais: a) consulta pblica (abertura de prazo para manifestao por escrito de terceiros, antes de deciso, em matria de interesse geral); b) audincia pblica (sesso de discusso, aberta ao pblico, sobre tema ainda passvel de deciso); c) colegiados pblicos (reconhecimento a cidados, ou a entidades representativas, do direito de integrar rgo de consulta ou de deliberao colegial no Poder Pblico); d) assessoria externa (convocao da colaborao de especialistas para formulao de projetos, relatrios ou diagnsticos sobre questes a serem decididas); e) denncia pblica (instrumento de formalizao de denncias quanto ao mau funcionamento ou responsabilidade especial de agente pblico; ex. representao administrativa); f) reclamao relativa ao funcionamento dos servios pblicos (difere da representao administrativa, pois fundamenta-se em relao jurdica entre o Estado ou concessionrio do Estado e o particular-usurio); g) colaborao executiva (organizaes que desenvolvam, sem intuito lucrativo, com alcance amplo ou comunitrio, atividades de colaborao em reas de atendimento social direto); h) ombudsman (ouvidor); i) participao ou controle social mediante aes judiciais (ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, entre outras); j) fiscalizao orgnica (obrigatoriedade, por exemplo, de participao de entidades representativas em bancas de concursos pblicos, v.g, OAB). Vrios desses mecanismos procedimentais encontram fundamento constitucional direto (CF, v.g., arts. Art. 5 o , XXXIII, XXXXIV, a, LXIX, LXX,
8 LXXI, LXXII, LXXIII, LXXVII; 10; 37, 3 o .; 58, II; 74, 2 o ; 132; 216, 1 o .). Outros entram arrimo em regulao infraconstitucional, como os constantes da recente Lei de Normas Gerais de Processo Administrativo (Lei 9784/99, v.g., art.s. 31 a 34). Mas, indistintamente, esses instrumentos so pouco utilizados e conhecidos, a demonstrar que a questo sobretudo cultural, vinculada ao nosso passado colonial e a nossas prticas de explorao egostica das vantagens produzidas pela coletividade, antes de ser um problema de lacuna normativa. So instrumentos que podem servir participao popular, expresso poltica da coletividade, mesmo quando sejam desencadeados por indivduos singulares. Mas nem sempre receberam esse matiz, podendo, em alguns casos, caracterizar meros instrumentos de participao pessoal, homenageando interesses exclusivamente privados. Neste sentido, como bem assinala mestre CARLOS AYRES BRITTO (1992: 85), a participao popular somente ocorrer quando for possvel identific-la como manifestao de poder poltico e no como simples expresso de direito pblico subjetivo. Na mesma trilha, mas de outro modo, parafraseando a definio dada por KELSEN aos direitos polticos, pode-se dizer que os instrumentos referidos sero mecanismos de participao popular quando interferirem na formao da ordem jurdica, quando estiverem vinculados conformao objetiva do exerccio de funes estatais (MODESTO, 1995).
5. CONCLUSO A ordem jurdica brasileira no carente de instrumentos normativos para operacionalizao da participao popular na administrao pblica. Mas a participao permanece escassa. Falta uma clara percepo de suas dimenses no normativas e a explorao mais atenta das normas existentes. A expectativa formada a partir dessa constatao paradoxal, sendo semelhante quela que NORBERTO BOBBIO (1988: 155) considerava ser um dever dos intelectuais, agentes obrigados a conjugar permanentemente o otimismo da vontade com o pessimismo da inteligncia. Segundo o mestre italiano, o pessimismo da inteligncia perfeitamente compatvel com o otimismo da vontade. O pessimismo da vontade conduz "resignao", que forma mais comum de pessimismo, pois relacionada esfera da ao. Pessimista aquele que espera o pior, aquele que adota postura derrotista, aquele que encara a realidade sem esperana. Em matria de participao, a resignao a prpria negao da possibilidade de tomar parte, interferir, alterar as circunstncias. Aquele que exercita o pessimismo da inteligncia, reversamente, essencialmente um realista, pois teme o pior exatamente pelo desejo de
9 realizar ardentemente o melhor. Em matria de participao, sem o temor quanto ineficcia do sistema normativo conquistado, no h realismo, mas apenas retrica sem compromisso e idealizao sem conseqncia. O contrrio do pessimismo da inteligncia, diz o mestre italiano, no a esperana, mas a arrogncia e a imprudncia. Ante a situao brasileira, eminentemente paradoxal, porque rica no plano normativo e pobre no plano da vivncia efetiva da participao, parece prudente dar ouvidos advertncia do mestre italiano. Estudar as normas estimuladoras da participao cidad com o entusiasmo dos que desejam a sua plena realizao, mas com a conscincia serena de que, no plano dos fatos, h muito terreno a percorrer.
BIBLIOGRAFIA REFERIDA AYRES BRITTO, Carlos. "Distino entre Controle Social do Poder e Participao Popular", In: Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de J aneiro, n. 189, pp. 114-122, jul./set., 1992. BOBBIO, Norberto. Las ideologias y el Poder em Crisis. Trad. J uana Bignozzi. Barcelona, Ed. Ariel, 1988. CCERO, Marco Tlio. Da Repblica. Traduo. Amador Cisneiros. Bauru, Edipro, 1995 (Srie Clssicos). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Participao Popular na Administrao Pblica, In: Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 1, 1993, pp. 128-139. DUARTE, David. Procedimentalizao, Participao e Fundamentao: para uma concretizao do princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio. Coimbra, Ed. Almedina, 1996. ENTERRIA, Eduardo Garcia de y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Vol. II. 5 ed. Madrid, Ed. Civitas, 1998. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo, Martins Fontes; Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1990. MODESTO, Paulo. Direito e Poder Poltico. Estado e Direito - O Problema da Legitimidade. In: Revista dos Tribunais (RT), So Paulo, ano 84, vol. 711, jan., pp. 57-62, 1995. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Direito da Participao Poltica. Rio de J aneiro, Renovar,1992. MRON, Miguel Sanchez. La Participacin del Ciudadano en la Administracin Pblica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980.
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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): MODESTO, Paulo. Participao Popular na Administrao Pblica: mecanismos de operacionalizao. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br