O DIREITO TARDO MEDIEVAL: ENTRE O IUS COMMUNE E O IUS PROPRIUM

Karine SALGADO* RESUMO A Idade Mdia conhecida por ser um perodo muito rico no qual uma pluralidade de estruturas coexiste. Isto teve um importante efeito na construo do direito medieval. As relaes de poder so muito peculiares e do origem a uma srie de sistemas jurdicos distintos. Todavia, eles esto conectados, o que explica a influncia qual se submetem e os conflitos nos quais se envolvem. Neste contexto, um direito comum foi construdo com o auxlio do trabalho das Universidadess que estudaram o Direito Romano e o habilitaram a uma realidade distinta. Este trabalho acabou por criar um novo direito gradualmente assumido na Europa, resultando no chamado ius commune. O presente texto tem como objetivo analisar a relao entre o ius commune e o ius proprium, no que tange hierarquia entre eles enquanto importantes fontes do direito medieval. PALAVRAS-CHAVE: Idade Mdia. Ius Commune. Ius proprium. Introduo A formao do direito medieval toma em considerao inmeros ingredientes que se projetam em uma estrutura absolutamente peculiar, cujos reflexos incidiro de modo direto na histria do direito moderno. O perodo medieval conhecido, em virtude de toda a sua riqueza e pluralidade, por uma atipicidade poltica que impacta
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Professora da Faculdade de Direito da UFMG. E-mail: karinesalgado@ig.com.br

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imediatamente no direito ento construdo. Se por um lado a ausncia de delimitaes claras e padronizadas para o exerccio dos inmeros poderes que se impem favorece a construo de um sistema de pretenso universal, por outro, esta mesma organizao do poder, to plural e sensvel a detalhes particulares, faz o direito se debulhar em inmeras e absolutamente peculiares estruturaes normativas. Alis, os prprios medievais sentiram o antagonismo para o qual se encaminhavam, o que os levou no s a uma conscincia da distino entre os conjuntos normativos Brtolo, por exemplo, distingue duas espcies de direito, o prprio, pertinente a cada povo, e um direito comum a todos mas tambm ao enfrentamento, cada vez mais relevante, da questo da diversidade das fontes do direito. O problema da pluralidade jurdica mostra-se evidente.1 A obra Questiones de iuris subtilitatibus, atribuda a um glosador, salienta o dilema ao qual o mundo medieval conduzido: ou se toma a unidade do Imprio e conseqentemente do direito, ou se aceita a multiplicidade de direitos, negando-se reconhecimento ao Imprio.2 Como resolver o inevitvel contraste entre o direito uno e a multiplicidade de sistemas jurdicos que se erguem? Este o desafio que os ltimos sculos da Idade Mdia colocaram. O presente texto pretende analisar a tenso que se estabelece entre o direito particular, ius proprium, e o ius commune, no momento em que a histria conduz a um fortalecimento dos poderes polticos laicos que culminaro na afirmao dos Estados nacionais.

Paolo Grossi, ao tratar dessa pluralidade, observa que o direito medieval expressa a globalidade, mas tambm a complexidade da sociedade, e a expressa atravs dos usos na imensido dos seus particularismos, em um pluralismo que tende a valorizar as microentidades, do momento em que as germinaes consuetudinrias, impregnadas de factualidade, nascem no particular, o afirmam e o garantem. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento. Trad. Arno Dal Ri Jr. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 29 2 CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. Vol.1. Milano: Giuffr, 1982. p. 40
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O estudo do direito e a afirmao do ius commune A definio do direito comum medieval complexa.3 As fontes romanas no apresentam uma delimitao definitiva. Na compreenso medieval, ele pode surgir identificado como ius gentium ou como correspondente ao direito romano enquanto direito do Imprio.4 Hespanha ressalta a adequao da expresso por designar a unidade do direito que se constri, quer seja entendida como unidade entre os direitos existentes no perodo, a saber, romano, cannico e local, quer para designar a unidade da forma de construo do conhecimento jurdico.5 A definio toma mais sentido medida que a contraposio ao direito prprio, a princpio descurado, se torna inevitvel.6 Os direitos particulares, costumes, estatutos, leis ganham progressivamente o reconhecimento de direito prprio, sobretudo nos sculos XIV e XV, e a definio do direito comum se faz, ento, perante e com referncia ao ius proprium. O resgate do direito romano7, atravs da reconstituio de seus fragmentos, e a dedicao ao seu estudo tiveram um papel fundamental
O presente texto, por seu prprio dimensionamento, no abordar diretamente a questo do direito cannico e o papel da Igreja na formao do ius commune e na articulao das inmeras fontes que o direito medieval ostenta. 4 Calasso assevera que a noo de direito comum ento no absoluta, no constitui, a saber, uma posio lgica que encontra em si mesma a prpria determinao: mas , ao contrrio, noo correlativa, ligada a outros conceitos, sem os quais ela, como categoria em si no teria razo de existir. (la nozione di diritto comune, dunque, non assoluta e per s stante, non costituisce, cio, una posizione logica che trovi in s stessa la propria determinazione: ma invece nozione correlativa, legata cio ad altri concetti, senza dei quali essa, come categoria a s, non avrebbe ragione di esistere.) CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. Milano: A. Giuffr, 1954. p. 376 5 HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um Milnio. Florianpolis: Boiteux, 2005. p. 121 6 MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. 2. Ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 15 7 interessante notar que o Corpus Iuris tinha uma autoridade que, por fundamentos diversos, se fazia presente tanto no incio da Idade Mdia quanto no final. A princpio, sua autoridade vinha da imagem espiritual de Roma como o corpus christianus. Depois, no humanismo medieval, se justifica na idia de modelo ideal expresso na Antiguidade.
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na afirmao desse direito comum europeu8 e fazem de Bologna um centro de referncia no estudo do direito.9 Os reflexos do estudo desse direito se disseminaram pela Europa. Para melhor explicit-los, faz-se necessrio antes compreender a grande transformao que o ensino sofreu. O perodo carolngio marcado por uma valorizao de manifestaes culturais que leva alguns estudiosos a chamarem o perodo de primeiro renascimento, muito embora este se restrinja a um pequeno grupo, vale dizer, no transforma efetivamente a realidade cultural como um todo. A reforma da ordem beneditina de 817 aprimorou a idia do ensimesmar-se que j conduzia o comportamento de seus integrantes e colaborou para a recluso tambm do conhecimento. A cincia para esses cristos, em cujo seio adormece o brbaro, um tesouro. preciso guard-lo cuidadosamente. Cultura fechada, ao lado da economia fechada. O renascimento carolngio, em vez de semear, entesoura.10 O sculo XII transforma a realidade cultural europia. O interesse pelos clssicos, cujas obras so tomadas como cientficas, leva os intelectuais ao caminho da imitao. O novo movimento das cidades alimentado pelos contatos com o mundo rabe oferece bem
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importante destacar que no s os juristas medievais tm grande mrito nesta questo, mas tambm, como lembra Villey, Santo Toms de Aquino, cuja atuao permitiu a habilitao do direito romano, laico e pago, num contexto cristo de reserva e, em alguns casos, repulsa cultura clssica. Santo Toms no se exime das inmeras referncias aos juristas romanos trazidas em sua Suma Teolgica, resgatando a tradio anterior converso romana ao Cristianismo sem prejuzo s convices crists. VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 188. 9 O estudo do direito favorecido pela redescoberta de obras do perodo clssico e pelas disputas por poder e jurisdio entre Igreja e poder laico. A tomada de Toledo (em 1086 por Afonso VI) foi fundamental para o restabelecimento do intercmbio cultural. Ali se formou a escola dos tradutores. No sculo XII, Bolonha comea a se destacar no estudo do direito. O perodo marcado pela descoberta de importantes obras clssicas, como as de Aristteles. A retomada do Cdigo de Justiniano motivo de polmica. No se podem precisar as fontes, mas Pisa e Florena mantiveram manuscritos do sc. VI. 10 LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na Idade Mdia. Trad. Marcos de Castro. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006. p. 33
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mais do que simples mercadorias. Assim o conhecimento ganha novo impulso, reconhece a sua tradio clssica e ainda se beneficia da produo rabe. Os centros de estudo crescem, se fortalecem, mas o ensino continua vinculado Igreja. Ensinar funo eclesistica que requer submisso ao bispo. Ao lado do ensino primrio e secundrio, se estabelecem as escolas superiores, cuja pretenso era um ensino enciclopdico. Elas se constituram como corporaes e tomaram o termo universidade, que significava corporao, e que apareceu pela primeira vez em 1221 em Paris, para designar a comunidade de mestres e de estudantes parisienses (universitas magistrorum et scholarium).11 O fortalecimento das Universidades, entretanto, mudar a relao entre elas e a Igreja. Durante o perodo de 1213 a 1231, inmeros atritos levaram independncia a Universidade de Paris. Em Oxford, o chanceler deixar de ser nomeado pelo bispo e ser escolhido por eleio. Bologna enfrentou problemas maiores com a Comuna do que com a Igreja, cuja ingerncia no a atingia diretamente.12 Tornase autnoma perante a Comuna com a interveno direta do papa Honrio III e, em seguida, independente da Igreja.13 O estudo do direito em Bologna se divide entre o direito cannico e o direito civil. L so objetos de anlise o Decreto de Graciano, as Decretais de Gregrio IX, as Clementinas e as Extravagantes. No
LE GOFF, Jacques. As razes medievais da Europa. Trad. Jaime A. Clasen. Petrpolis: Vozes, 2007. p. 173 12 Southern recorda o grande contraste estabelecido entre a Universidade de Bologna e as demais. Os mestres eram contratados pela prpria Comuna e no o bispo. Havia, por um lado, pouco interesse de princpio por parte da Igreja diante da proeminncia do estudo do direito, considerado uma questo de ordem mundana. Por outro, havia um interesse direto da Comuna, importante centro comercial que tinha muito a ganhar com a Universidade, o que igualmente percebido pelo autor: The municipality cherished the schools, for they brought money and reputation to the city and were an important element in its growth and prosperity. In all this the Bishop was of no importance. SOUTHERN, Richard W. Western society and the church in the Middle Ages. London: Penguin, 1990. p. 202 13 Sobre a relao entre Igreja e universidades, Cf. LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na Idade Mdia. Trad. Marcos de Castro. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006.
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direito civil, os documentos fundamentais so o Digesto, as Institutas e as Novelas, alm de uma compilao lombarda conhecida como Liber feudorum.14 Tambm o estudo do direito romano se estender a outras Universidades, evidenciando as diversas fases e as diferenas substanciais que entre elas se impuseram a partir da metodologia adotada: Os mtodos de estudo e de ensino do direito romano variam durante esses seis sculos: mtodo dos glosadores nos sculos XII e XIII, escola de Orlees no sculo XIII, escola dos ps-glosadores ou comentadores nos sculos XIV e XV, escola humanista nos sculos XVI e XVII.15 Vale dizer que nas Universidades, o direito cannico era estudado ao lado do direito romano, concedendo-se o ttulo de Doctor Utriusque Iuris. Entretanto, na Frana16, s se estudava direito cannico. Os reis da Frana temiam que o estudo do direito romano significasse subordinao deles ao Sacro Imprio. Os glosadores formam a primeira grande escola do perodo que se inicia com Irnrio no sculo XII em Bologna. Dedicaram-se ao estudo do direito romano por uma metodologia que tinha como principal objetivo preservar o texto ao explicitar o seu sentido. A glosa (do grego palavra, voz) uma observao sobre o texto que no se desprende dele. O objetivo comprov-lo como instrumento de razo e autoridade, no se voltava diretamente para a vida prtica do direito. O elemento literal no s o ponto de partida, mas tambm o ponto central do trabalho dos glosadores. Originariamente, as glosas eram utilizadas para explicar uma palavra do texto. Os glosadores estenderam sua funo para explicar toda a frase. O trabalho, de toda forma, de natureza analtica. As glosas menores ficavam nas entrelinhas e as maiores eram marginais. O que se pretendia realmente era evidenciar a verdade irrefutvel da autoridade do texto atravs
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LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na Idade Mdia. p. 106 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003.p. 340. 16 A Universidade de Paris, um dos maiores centros de estudos da Europa medieval contava com quatro faculdades, Artes, Decreto (ou Direito Cannico), Medicina e Teologia.
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da razo, como esclarece Wieacker.17 Uma profuso de glosas, nem sempre coerentes, invadiu os textos romanos. Acrsio o responsvel pela compilao de mais de 96.000 glosas de modo a harmoniz-las, acompanhando e iluminando o texto o que atribuiu Magna Glosa uma autoridade semelhante do texto citado. A metodologia dos glosadores simboliza um marco no estudo do direito como cincia, ao definir categorias, institutos, enfim, elevar o estudo do direito de simples repetio ao status de cincia. A Escola dos glosadores cumpre seu papel, mas se exaure diante dos propsitos que tinha. A crise ser superada por uma renovao que sobreleva os rgidos pressupostos dos glosadores: a exegese assim ceder lugar construo dogmtica e s exigncias do sistema.18 Os comentadores se destacaram a partir do sc. XIV. Eles aplicam a dialtica escolstica19, no se limitando a um estudo analtico do
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3. Ed. Trad: A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 48. O autor explica ainda que esta relao entre autoridade e razo com que os intelectuais medievais se ocuparam to incansavelmente remonta, em ltima anlise, ao idealismo grego, nomeadamente ao platnico; e, originariamente, esperana, provinda da filosofia eletica, de que a todo o objecto pensado deveria corresponder um ente metafsico. No caso especfico do Corpus Iuris Civilis de Justiniano, a autoridade e a expresso de perfeio era inquestionvel. O texto tinha uma origem quase sagrada, como registra Hespanha: os glosadores pensavam que Justiniano (sculo VI d.C.) fora contemporneo de Cristo como registrado em Glosa de Acrsio. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 198. A necessidade de ordenar a prpria vida e cultura segundo o padro clssico permitiu que toda a herana da Antiguidade fosse absorvida como modelo de perfeio, intocvel, mas, ao mesmo tempo, era legado que exigia releitura e adaptao a uma realidade inteiramente diversa. 18 CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 369 (lexegese cio ceder il posto alla costruzione dogmatica e alle esigenze del sistema.) 19 Adamson explica que a dialtica o mtodo que conduz o trabalho das universidades tambm em teologia e filosofia. A disputatio tinha um papel relevante e era no s exercitada, mas tambm utilizada como critrio de avaliao. ADAMSON, J. W. Education. In: HEARNSHAW, F. J. C. BARKER, Ernest. Medieval contributions to modern civilisation. New York: Henry Holt, 1922. p. 105 e segs. Wieacker observa que os principais instrumentos de interpretao dos glosadores eram os conceitos gramaticais e as figuras dialticas do trivium. Tudo ponderado, permanece como certo que os glosadores utilizaram correntemente as figuras realmente conhecidas da deduo lgica e as categorias aristotlicas: assim, os quatro causae materialis, finalis, efficiens
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texto. A metodologia levada aos textos de direito romano tinha como pressuposto a crena na racionalidade do texto. A descoberta de Aristteles e a sua aceitao obtiveram um resultado revolucionrio na mente medieval, agora renovada pela crena na razo, at ento suplantada pela autoridade do texto sagrado que, sozinha, respondia e fundamentava todas as questes e fazia da razo um instrumento secundrio, a ela subordinado.20 Assim, os textos de direito romano deveriam ser analisados em conjunto para que deles fossem extrados princpios gerais a serem aplicados em casos concretos. A matria dividida e subdividida, estabelecem-se premissas e so feitas inferncias. As concluses so submetidas a crticas, so levantadas objees. O que se pretende a construo de regras de direito consideradas indiscutveis. A postura contrasta, portanto, com aquela definidora da funo dos glosadores. O texto colocado como instrumento. A letra no o sentido, objeto de todo o trabalho. Este precisa superar a plumagem das palavras para desvelar aquilo que uma leitura superficial no pode mostrar. O estudo analtico ser suplantado por uma leitura sistemtica que permitir a integrao, embora isso no signifique necessariamente conciliao, das partes estudadas, do direito romano clssico, do direito romano vulgar, do direito cannico. A Escola dos Comentadores abre possibilidades para um direito com apego vida mundana, que busca resposta s questes colocadas pela sociedade. O direito romano no foi estudado apenas como direito erudito, mas efetivamente muda a realidade do direito medieval. Os legistas, juristas formados nas Universidades, estudam direito romano e passam a ocupar cargos importantes junto estrutura poltica. Os comentadores se transformaram nos conselheiros reais. Do pareceres e contribuem
e formalis, bem como as especificamente escolsticas causa proxima e remota, propria e impropria; alm disso, a determinao dos gneros (genera) e das espcies (species, specialiter), e os processos da distinctio, divisio e subdivisio. O acesso aos rabes permitir que os comentadores tornem estas operaes mais ricas e complexas. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. p. 52 20 Dante exemplo da inspirao que motiva o perodo. Acredita que o intelecto, e no a f, capaz de sozinho levar o homem felicidade na Terra.
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para a superao dos problemas decorrentes da pluralidade normativa. Conciliam os direitos locais com o ius commune. O trabalho dos comentadores sobrepuja o prprio mbito do direito romano. Os seus princpios, conceitos, figuras e institutos impem-se simultaneamente ao ius proprium como instncia de validade e princpio vivificador.21 Isso alargou o objeto de estudo dos comentadores para alm do direito romano, isto , os direitos locais foram submetidos mesma metodologia como forma de se concili-los com o direito romano. Esta expanso teve como impacto a possibilidade de se ventilar questes no tratadas pelo direito romano ou ambguas neste sistema. Cabe ressaltar que o trabalho dos glosadores, freqentemente contrastado com aquele desenvolvido pelos comentadores, no pode ser tomado exclusivamente como fruto de uma erudio ensimesmada. H funes prticas reservadas a esses juristas, muito embora mais tmida e contida, voltada quase que exclusivamente para a vida pblica, se comparada com a atividade dos doutores dos sculos seguintes. Alm do ensino, os glosadores se dedicavam tambm funo de conselheiros e redatores de leis. H explicaes para uma postura pragmtica mais retrada. Os glosadores lidavam com textos que diziam respeito a uma realidade inteiramente diversa e distante daquela na qual estavam inseridos. Ademais,
mesmo onde a sua autoridade [do Corpus Iuris] geral era indiscutida, como no Imprio e em virtude de uma clebre fico dos juristas franceses tambm no ocidente europeu, as concepes jurdicas medievais deixavam um campo muito vasto aos direitos pessoais e locais e, com isto, passavam por cima do direito romano universal.22

De fato, a funo dos comentadores ultrapassa em muito aquela dos seus precursores. uma atividade mais livre, mais afinada com a realidade deles que permite a compreenso e conciliao entre as demandas e questes atinentes prxis e a construo do conhecimento jurdico a partir dos textos romanos. Os comentadores
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MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. p. 44 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. p.78.
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so pareceristas e tm nesta, dentre inmeras outras funes que exercem, a possibilidade de lidar no s com a atuao do direito de modo conjunto com seu conhecimento terico, mas de expor suas prprias opinies, alcanando, atravs desta atividade, fora, vida e autoridade prprias. O ius proprium Paralelamente s transformaes as quais o estudo do direito romano submetido e perante toda produo jurdica que este ltimo propiciou, ganha destaque o direito local, construdo diante das necessidades particulares. Inmeros fatores contriburam para o destaque de um direito a princpio alheio ao trabalho das Universidades. O crescimento urbano tem importante papel neste processo.23 Em oposio economia rural, coloca-se a economia monetria, pautada no comrcio, que revigora a vida urbana. Nasce a comuna: e nasce genuinamente como organizao poltico-jurdica dessas grandes foras econmicas.24 O entrave a que levada a relao entre a Igreja e o poder poltico da mesma forma se reflete no direito, inevitavelmente abordado seno como tema, tambm como instrumento das inmeras teorizaes s quais o contexto conduz. Cumpre ressaltar que, paradoxalmente, a economia mercantil favorece tambm a recepo do direito romano. Para Weber, a
Sobre o florescimento intelectual, o fortalecimento do comrcio e o fortalecimento das comunas, Cf. BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL R JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. 24 CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 352 (Nasce il comune: e nasce genuinamentente come organizazione politico-guiridica di queste grandi forze economiche.) O autor ressalta a cautela necessria diante das transformaes econmicas do perodo e seus reflexos na vida moral. Embora os fatores econmicos estejam em direta conexo com a vida moral, o determinismo material deve ser evitado, pois protagonista de todo este processo, como processo da vida moral, permanecer sempre o esprito humano, e se imaginar um determinismo das circunstncias materiais levaria inconscientemente a inverter a relao: significaria no se pensar mais uma histria da vida moral. (protagonista di tutto questo processo, appunto come processo dela vita morale, rester sempre lo spirito umano, e immaginarse um determinismo delle circostanze materiali porterebbe inconsapevolmente a invertire il rapporto: significherebbe non pensare pi una storia della vita morale.) p. 354
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retomada do direito romano se deve a uma necessidade histrica. A reativao do comrcio demonstra a impropriedade do direito ento vigente. Entretanto, o direito romano tambm no era capaz de suprir as necessidades comerciais, o que exigia a criao de novas normas. Por outro lado, a racionalidade formal do processo cognitivo romano era til poca. Weber recorda os pressupostos da dominao burocrtica presentes na realidade romana que serviam aos interesses do Estado ainda nascente. A superioridade tcnica do aparelho administrativo (preciso, rapidez, impessoalidade, ordinariedade, uniformidade, hierarquizao e especializao) gera uma segurana e uma previsibilidade da ao burocrtica pela garantia de seu atrelamento a normas.25 Segundo Hespanha, as novas relaes econmicas exigiam um direito estvel, nico, isto , uniforme de modo a facilitar as transaes comerciais, e individualista. Diante desta demanda, a recepo do direito romano favorecida:
() os grandes princpios do sistema jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a viso capitalista das relaes mercantis liberdade de aco negocial, garantida pelo princpio da autonomia da vontade; possibilidade de associaes maleveis e funcionais, facultada pelas figuras romansticas da personalidade jurdica ou colectiva (universitas, corpora, ect.); extenso ilimitada do poder de lanar os bens e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propriedade que desconhecia quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas.26

Por detrs do pluralismo jurdico medieval est a diversidade de fontes que lhe d suporte. Alm e anteriormente recepo do direito romano, tm-se os costumes locais, construdos diante da necessidade particular e atravs da conscincia popular, to importante sustentculo dessa individualizao dos sistemas medievais. No faltam exemplos, em um contexto de delimitaes polticas vulnerveis, de esforos para a conservao do direito consuetudinrio local mesmo quando a condio poltica no favorvel sua livre afirmao. Os estatutos das comunas tambm desempenham um
CF. WEBER, Max. Sociologie Du Droit. Trad. Jacques Grosclaude. Paris: PUF, 1986. 26 HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 144 e seg.
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papel crucial. Estes se diferenciam da lex cujo conceito se liga idia de uma autoridade superior e universal. Aos estatutos dado um carter particular, subordinado lex.27 Eles so expresso da fora nova que se constitui neste perodo, so afirmao da liberdade que os centros urbanos constroem. Na esteira dos estatutos das comunas, igualmente inspirados na idia da autonomia das associaes surgem tambm os estatutos corporativos. No se pode desconsiderar ainda os ordenamentos monrquicos que, embora muitas vezes se esfarelassem em mltiplos ordenamentos menores, estavam acolhidos em uma unidade pressuposta diante do poder do rei.28 A princpio, os direitos particulares eram desconsiderados, no tomados como objeto de estudo posto que estava ainda muito viva no esprito dos glosadores a idia da Lex de imperio29. Assim, a espontaneidade do costume, por exemplo, no poderia lhe dar o status de direito. Por ele no se criaria direito. Entretanto, este posicionamento precisa ser superado diante da realidade posta. Deste modo se tem a noo de permissio que d reconhecimento ao direito particular. Tratava-se de um reconhecimento tcito por parte do Imperador recolhido em um dos captulos da paz de Constncia Ns, Frederico, Imperador, e o nosso filho Henrique, Rei dos Romanos, concedemovos, a vs cidades, lugares e comunidades, os nossos direitos reais e costumes () de modo que nessa cidade tenhais tudo como at agora tendes ou tenhais tidos ().30 Favorvel, igualmente, a tese segundo a qual aqueles que tm capacidade de autogoverno, iurisdictio, tem potestas statuendi. O ius proprium encontra embasamento ainda no Digesto que assim tratava da matria:
Todos os povos que so regidos por leis ou por costumes se utilizam em parte do seu prprio direito, em parte do direito comum a todos os Cavanna ressalta que os reinos e comunas se afirmam a despeito da abstrata idia de universalidade do Imprio que prevalecia at ento, embora formalmente ainda se encontrem, muitas vezes na estrutura hierrquica que a idia de Imprio invocava. CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 46 28 CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 409 e segs. 29 Por ela foram concedidos poderes legislativos e judicirios ao Imperador. 30 Liber de pace Constantiae, 2. Apud. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 142.
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homens. Pois o direito que cada povo por si mesmo a si constituiu este prprio desta mesma civitas e se chama ius civile, como que um direito prprio desta mesma civitas. ()31

Assim se constri a legitimao dos iura propria, consolidada pela contribuio de Baldo, discpulo de Brtolo, que buscar no direito natural o fundamento da autonomia da comunidade poltica. A simples existncia j lhe confere o direito natural de autoconservao e autodeterminao. O direito da comunidade, portanto, no precisa buscar fundamento em nenhuma autoridade superior e exterior, mas o encontra em si mesma. A relao entre o ius commune e o ius proprium A recepo do direito romano se deu em alguns casos pelo reconhecimento e subordinao autoridade do Imprio, mas ocorreu, ainda, por assuno espontnea, como forma de dar suporte e suprir o direito local, neste caso favorecido pela fragilidade deste ltimo e pela autoridade prpria decorrente das idias de racionalidade e perfeio que exprimia. Algumas regies da Frana, Itlia e Espanha ofereceram menos resistncia recepo do direito romano que no se distanciava do direito costumeiro, ao contrrio do que ocorreu no norte. O ius commune se assenta sobre a idia de universalidade, diretamente ligada idia de Imprio universal alimentada pelos prprios medievais, como bem ilustra Dante Alighieri, em sua Monarquia , ao preconizar uma monarquia universal cuja correspondncia histrica est no Sacro Imprio Romano Germnico.32 O direito comum traz, ento, na sua essncia uma autoridade que lhe permite encabear a estrutura hierrquica que ir sistematizar toda a pluralidade do direito medieval:
Esta [Idade Mdia] postula um sistema de fontes normativas apoiado em uma nica ratio (ratio iuris communis), no qual o direito comum
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Digesto, 1.1.9 Cf. BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL R JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
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um prius lgico, nica fonte da qual os direitos particulares, como muitos rios, derivam.33

Os comentadores constroem a estrutura que servir de suporte para a articulao dos diversos conjuntos normativos coexistentes. Com eles se d o enfrentamento da realidade e dos problemas pertinentes a um contexto de pluralismo jurdico.34 Assim, se ergue um sistema que, pelo trabalho dos juristas das Universidades, capaz de articular o direito comum e os direitos particulares de modo a mantlos sob relativa harmonia. Trata-se de um sistema de regra e exceo que impe ao direito particular o seu encaixe na estrutura maior qual se conecta. Por definio do prprio direito romano, o direito comum constitudo por um conjunto de regras decorrentes da razo, isto , que expressam racionalidade, motivo pelo qual compartilhado pelos povos. Isso o colocava em uma posio de superioridade que precisa, entretanto, ser vista com cautela. Esta sobreposio no significa suplantao dos direitos locais. Na realidade, estes eram aplicados e o ius commune era recurso ao qual se lanava mo em caso de lacunas. A aplicao como direito subsidirio, por sua vez, no fazia do ius commune um simples direito secundrio. Sua autoridade invocava uma vigncia potencialmente geral, no dizer de Hespanha, o que lhe permitia uma artificiosa infiltrao em questes que a princpio deveriam ser solucionadas pelo direito local e lhe concedia ainda fora suficiente para impor restries a este direito:
Mesmo estes [direitos locais], no deixavam de sofrer as conseqncias da sua contradio com o direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos (por analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas gerais (); deviam ser interpretados de forma estrita. 35 CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 51 (Esso postula un sistema di fonti normative sorretto da ununica ratio (ratio iuris communis), nel quale il diritto comune un prius logico, lunica sorgente da cui, come tanti fiumi, tutti i diritti particolari derivano.) 34 Devido ao trabalho dos comentadores, poderes locais se legitimam em sua capacidade de criao do direito. Tambm os critrios de aplicao do direito so alterados, priorizando-se o elemento territorial em detrimento do pessoal, vigente na primeira parte da Idade Mdia. 35 HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 167
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O ius commune se beneficiou, igualmente, da preferncia dos juristas que se inclinavam sua aplicao, o que era absolutamente natural diante da formao que recebiam nas universidades, impondo ao direito local noes e mtodos prprios do direito comum.36 O ius commune transcende os muros das Universidades e ganha a vida prtica atravs do trabalho dos doutores que transformam a letra do texto em realidade viva da experincia jurdica medieval. O trabalho jurisprudencial o leva para alm da teoria, para o confrontamento dos casos concretos e para a articulao com o direito local que receber seu suporte. Este trabalho desempenhado pelos doutores em torno dos quais a transformao dos textos em direito vivo se d. No s embasamento e orientao ao direito local o trabalho dos doutores pode oferecer, mas aqui se encontra tambm a criatividade medieval que supera a simples interpretao atrelada literalidade do texto, como ocorrera num primeiro momento, para encontrar soluo orientada para a racionalidade preconizada para o direito.37 O contexto exigiu dos doutores um passo frente para o enfrentamento de questes para as quais no havia soluo imediata, demandou-lhes uma reflexo maior que a simples interpretao, que o mero esclarecimento de sentido ou explicitao da racionalidade, embora lhes colocasse como imperativo esta mesma linha de razo de onde emanava toda a autoridade do texto e de seus trabalhos. Grossi nota que o particularismo da situao medieval no permitiria a revelao de um direito uno originado de um poder poltico. Somente o jurista seria capaz de captar toda esta riqueza e diversidade oferecida pela sociedade.38 A relao entre os iura propria e o ius commune absolutamente malevel, o que viabilizou a coexistncia deles. A aplicao ao caso concreto muitas vezes se definia pela simples adequao de determinada norma a ele, independentemente da sua hierarquia39 e
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 167 CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa. p. 102 38 GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento. p. 29 39 No se pode considerar a presena de um quadro hierrquico das variegadas
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conseqente preferncia ou subordinao em relao outra. de se considerar a incompletude dos sistemas, o que conduziu a uma engenhosa harmonizao entre eles diante da crescente demanda social por regulamentao e soluo de conflitos. O princpio da especialidade, segundo o qual a regra geral preterida por outra especial, definiu as relaes e prioridades de aplicao dos direitos e excluiu as contradies que pudessem ser estabelecidas por regras de diferentes ordens normativas. A mesma situao se colocou no convvio entre os direitos dos reinos e sistemas menores, locais, que deles se distinguiam. Neste caso, o direito do reino assumia um papel de direito comum frente diversidade do regionalismo. Esta primeira sistematizao no prevalecer contudo. O crescente enrijecimento da economia e do poderes polticos mitiga a idia de universalidade poltica e jurdica e, com ela, o pressuposto de autoridade do ius commune que lhe conferia o mais alto posto. Assim, a idia de unidade se pulveriza diante da realidade j fragmentada, proporcionando uma inverso pela subordinao do ius commune aos iura propria. As unidades polticas caminham para a superao do manto do ius commune, a contragosto dos juristas, muito embora isso no signifique uma ruptura com este ltimo que, alis, conservar sua presena nos ordenamentos jurdicos dos sculos seguintes. O direito comum se torna, ento, fonte subsidiria, complementar, em que pese seu papel fundamental de sistema elementar diante de situaes em que o direito local ainda no capaz de assumir a funo principal. A sua capacidade de contribuio no havia se exaurido:
a partir do sculo XII o direito das fontes justinianias se tornou direito comum da sociedade medieval e moderna desenvolvendo nas Universidades, nos tribunais, nas inmeras articulaes da vida cotidiana scio-poltica a parte ainda latente do seu imenso potencial de sabedoria fontes que o direito medieval pressupe. Isso exigiria uma organizao e delimitao poltica absolutamente ausente no contexto, de modo que no cabe falar propriamente em hierarquia entre elas. Sobre a crtica ao uso da expresso no contexto medieval, Cf. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento. p. 35
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jurdica e tornando disponvel o seu aparato tcnico-conceitual para a definio de formas sempre novas de experincia. 40

interessante observar que o direito dos Estados em formao assume uma posio semelhante quela do ius commune no momento anterior; um direito geral e superior que tolera outros subsistemas inferiores, particulares e regionais e que, devido ainda ao seu casusmo e precariedade, continua a se articular com o direito comum. Consideraes finais A partir de sua funo complementar diante dos direitos prprios, o direito comum encontra as mltiplas realidades sciopolticas medievais, encarnando seu papel de suporte e orientao dos iura propria ainda em processo de construo. Os juristas, por sua vez, a princpio resistentes ao ius proprium, no s sero responsveis por sua integrao como tambm pela sua elevao frente ao direito comum e encontraro, junto quele, o caminho para a vida prtica do direito que produziam. Tambm o fundamento do ius commune se alterar diante das transformaes polticas perpetradas. Inicialmente tomado como um direito cuja autoridade e universalidade encontravam respaldo na prpria idia de Imprio, o direito comum ainda continuar sua saga a despeito do esfacelamento da imagem de um Imprio unificador de toda a cristandade. O fortalecimento dos principados dissolve a pretensa unidade do poder poltico e do direito. Sem a supremacia que a noo de Imprio invocava, abre-se espao para a afirmao do direito dos Estados cujo processo de consolidao exigia uma gradual concentrao das funes administrativa, legislativa e judiciria. O direito do Estado se colocar como soberano, mas tomar o direito
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CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa. p. 99 (a partire dal XII secolo il diritto delle fonti giustinianee divent il direitto comune della societ medievale e moderna svilupando nelle Universit, nei tribunali, nelle mille articolazioni della vita quotidiana socio-politica la parte ancora latente del suo immenso potenziale di sapienza giuridica e rendendo praticamente disponibile il suo apparato tecnicoconcettuale per la definizione di forme sempre nuove di esperienza.)
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comum como parte integrante do seu sistema de fontes, pois este ainda estava longe de esgotar a sua capacidade de contribuio para a formao do direito nacional.

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Recebido em 30/11/2010 Aprovado em 03/03/2011

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