ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional Se torna indispensable aclarar que la accin de tutela contra actos

administrativos tiene un carcter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. Vale decir que, para el presente caso tiene cabida la causal primera de improcedencia de la misma consagrada en el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991. NOTA DE RELATORIA: Sobre el carcter excepcional de la tutela contra actos administrativos. Corte Constitucional, Sentencias T- 514 de 2003 y T-343 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogot, D.C., seis (06) de mayo de dos mil diez (2010) Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2010-00254-01(AC) Actor: GERMAN HERNANDO CASAS ARANDA Accionado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION DIRECCION SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA

Se decide la impugnacin interpuesta por el actor, contra el fallo de 04 de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que no accedi a las pretensiones de la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

I.1.- El actor, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha de 17 de febrero de 2010, interpuso accin de tutela contra la Fiscala general de la Nacin, con el fin de lograr la proteccin de los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a cargos y funciones pblicas, establecidos en los artculos 13, 29 y 40 de la Carta Poltica. Asimismo, solicit el amparo de los derechos que consider de igual naturaleza a aquellos cuya proteccin se persigue en ejercicio de este tipo de

acciones constitucionales, contemplados en los artculos 54, 56 ,60 ,62 ,65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004 y en las sentencias T-131 DE 2005, c-279 DE 2007.

I.2- Las violaciones las infiere el actor, en sntesis, de los siguientes hechos:

1: Manifiesta el actor que mediante resolucin 055 de 22 de octubre de 1987, el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalas, declar legalmente inscrito en la carrera de la Fiscala General de la Nacin al actor, en el cargo de tcnico judicial II, el cual fue homologado al cargo de asistente de fiscal II, segn lo dispuesto en el artculo 3 transitorio de la ley 938 de 2004.

2: Comenta que mediante acto administrativo nm. 1860 de 16 de diciembre de 2008, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogot resolvi nombrar en provisionalidad al actor, como Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Civiles del Circuito, en calidad de encargo, desde la fecha de adopcin de la decisin y mientras se prevea la vacante del cargo. 3 Asevera que el 2 de febrero de 2009, en oficio No. 0001158, la Directora Seccional de Fiscalas de Bogot solicit al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogot, terminarle el encargo de Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Segunda de Delitos Contra la Fe

Pblica y el patrimonio Econmico de Bogot, por haber sido reubicada otra persona en ese despacho.

4: Seala que la situacin en mencin genera lesin de sus derechos fundamentales, toda vez que fue escogido para ocupar en encargo el cargo de Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Penales que se encontraba vacante, previo sorteo entre los aspirantes al mismo.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se le restablezca en el ejercicio del cargo mientras se provee la

vacante, y se ordene de manera inmediata al Fiscal General de la Nacin, y la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de Bogot, que procedan a la expedicin de los actos administrativos de nombramiento y posesin del actor, en el cargo de Fiscal Seccional 141 en encargo, mientras se provea la vacante de la lista de elegibles. II. EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante provedo de 04 de marzo de 2010, deneg por improcedente de la tutela impetrada por el actor, y en consecuencia no concedi el amparo de los derechos fundamentales invocados, manifestando que, en cuanto al derecho a la igualdad, no se presenta su vulneracin, pues dentro del expediente no est probado que a una persona en condiciones similares a las de la actora se le est dando un tratamiento diferente, preferencial o mas favorable.

El demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurdico, para discutir ante las autoridades jurisdiccionales ordinarias competentes, el tipo de pretensiones expuestas en la demanda de tutela, ya sean de ndole laboral, reparatorias o indemnizatorias, circunstancia que pone en evidencia la improcedencia de la accin de tutela, por ser esta de carcter residual y subsidiaria. III. IMPUGNACION DEL FALLO.

El actor impugn el fallo de 04 de marzo de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestando las siguientes razones: Se viol el derecho a la igualdad de oportunidad para los trabajadores, toda vez que se reemplazo por un funcionario que no estaba en carrera y por ende no cumpla con los requisitos; sera diferente si los cargos ya fueran de carrera, pues ya se habra realizado dicho concurso.

Afirma que efectivamente si sufri un perjuicio, lo cual ha hecho que se vea afectado econmicamente, debido a que entre el sueldo que percibe por sus funciones y el salario que devengaba en el trabajo provisional hay una gran diferencia; y adicional a ello, la ineficacia de los medios judiciales como la accin de nulidad y restablecimiento del derecho para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso pblico o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, hacen de la tutela el mecanismo expedito para la proteccin de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1.- Pretende el actor que a travs de la presente accin de tutela se le amparen los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, y en consecuencia se le restablezca en el ejercicio del cargo mientras se provee la vacante, y se ordene de manera inmediata al Fiscal General de la Nacin, y la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de Bogot, que procedan a la expedicin de los actos administrativos de nombramiento y posesin del actor, en el cargo de Fiscal Seccional 141 en encargo, mientras se provea la vacante de la lista de elegibles.

IV.2.- La accin de tutela est consagrada en el artculo 86 de la Constitucin de la siguiente manera:

Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)

Por su parte, el decreto 2591 de 1991, que regula la accin de tutela, en su artculo 6 establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

<Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los dems mencionados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4. Cuando sea evidente que la violacin del derecho origin un dao consumado, salvo cuando contine la accin u omisin violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carcter general, impersonal y abstracto Negrilla y subrayado fuera de texto

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Seccin Segunda - Subseccin "A" M.P. Gustavo Eduardo Gmez, en Sentencia del 20 de septiembre de 2007 Rdo: 07-00197-01(AC) manifest la siguiente posicin:

El carcter subsidiario de la accin, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artculo 6), as: a) Disponibilidad jurdica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta accin no puede ser el de suplantar a las acciones judiciales establecidas por el ordenamiento; aun as, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos

fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado. En ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable ().La accin de tutela, es un mecanismo de proteccin subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. No obstante su puede utilizar la tutela aunque haya otro mecanismo cuando: el otro medio ya se agot pero contina la violacin al derecho y cuando el otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un perjuicio irremediable.

IV.3- Es oportuno resaltar que la jurisprudencia tambin ha dicho que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por s misma razn suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable 1

Frente al tema del perjuicio irremediable en el caso sub examine, la Sala no se pronunciar ya que la actora no invoc la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

I.V.4 - Tambin se torna indispensable aclarar que la accin de tutela contra actos administrativos tiene un carcter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. Vale decir que, para el presente caso tiene cabida la causal primera de improcedencia de la misma consagrada en el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991.

As las cosas, la Corte Constitucional, a travs de Ssentencia T-514 de 2003 sostuvo:

La Corte concluye (i) que por regla general, la accin de tutela es improcedente como mecanismo principal para la proteccin de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasin de la expedicin de actos administrativos, como quiera que
1

Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel Jos Cepeda.

existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la accin de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuracin de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podr suspender la aplicacin del acto administrativo (artculo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artculo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

En sustento de lo anterior, la misma Corte, mediante Sentencia T-343 de 2001 adujo:

La accin de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurdico especfico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensin orientada a la prdida de su eficacia jurdica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el dao. Esta accin tiene por objeto la proteccin directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurdica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el dao.

Se observa entonces, que la situacin sometida a debate

se subsume en la

causal primera de improcedencia de la accin de tutela como ya se anot. La Sala comparte en esta oportunidad las consideraciones del juez de primera instancia, toda vez que el actor cuenta con medio de defensa ordinario, como lo es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., para solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se orden la reubicacin de funcionarios de la Fiscala General de la Nacin.

En tal sentido, la presente accin de tutela resulta improcedente.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFIRMASE el fallo impugnado.

Remtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en la sesin del da 06 de mayo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Presidente

MARCO ANTONIO VELILLAMORENO