CLUDIA SOFIA FERREIRA FERNANDES ANO 3 SUBTURMA 5 N.

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25 de Novembro de 2013

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Direito Administrativo III Ano lectivo 2013/2014/ Ana Gouveia Martins Hiptese n. 4 O Instituto Nacional de Sade Dr. Ricardo Jorge (INS) pretende adquirir trs mquinas de radiografia. Estimando-se que a despesa no ultrapasse os 60.000, aberto em Outubro de 2013 um ajuste directo para adquirir os bens. O preo base do procedimento fixado precisamente naquele montante. O INS convida a apresentar proposta sete empresas que fornecem aqueles bens. Considere as seguintes hipteses, que so independentes entre si: Generalidades: - Estamos perante uma entidade do artigo 2/1 d); - a escolha do ajuste directo pelo critrio do valor pode ser adoptada nos termos do artigo 20/1 a); a) A empresa D, que tomou conhecimento do convite endereado s diversas empresas, alega que tambm deveria ter sido convidada a apresentar proposta, pois tem crditos firmados no mercado do fornecimento de unidades de radiologia. O INS invoca que o fundamento de no ter endereado o convite o facto de a empresa D se ter recusado em outros procedimentos a pagar pela consulta do caderno de encargos ? Quid iuris? RESPOSTA: No ajuste directo deve entender-se que a entidade adjudicante pode dirigir o convite a uma ou mais entidades (114/1). O fundamento apresentado pela INS, trata-se de um fundamento de indole formal. Todos os interessado podem consultar as peas do procedimento a partir do dia da publico do anncio (130/1 e 133/1), contudo este tipo de disponibilizao pode estar sujeita ao pagamento de determinadas taxas que a entidade adjudicante fixe, desde que seja um preo adequado (133/3). Assim, o facto de a empresa D ter, em todos os procedimentos anteriores em que participou, recusado o pagamento dessa taxa, pode ter sido um motivo vlido para a sua excluso de proposta. O artigo 134 define que o preo pago entidade adjudicante pela disponibilizao das peas do procedimento pode ser devolvido em certos termos constantes nas suas alineas. b) Poderia o INS convidar 15 entidades no mbito do ajuste directo em vez de abrir um concurso pblico ou um procedimento por negociao? RESPOSTA: A resposta advinha-se positiva. O nosso CCP no ns d um limite mximo de entidades que podem ser convidadas por ajuste directo., mas o que consta no artigo 114/1 que a Entidade Adjudicante poder, sempre que entender, apresentar propostas a mais que uma entidade. Este facto, o de terem sido convidadas vrias entidades, desdobra-se posteriormente numa fase de negociao de propostas nos termos do 115/2 a) que nos remete para o 118. A deciso da escolha pelo ajuste directo deve ser fundamentada (por recurso regra geral de escolha do procedimento ou a um critrio material aplicvel celebrao do contrato em causa), como j foi referido. A deciso de escolha do procedimento deve ainda conter: O nmero e a identificao das entidades a convidar e a indicao da opo por uma fase de negociaes.

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No entanto, a deciso acerca do nmero de entidades a convidar no pode ser alheia aos princpios que regem a actividade administrativa. Neste caso, assume principal importncia o princpio da proporcionalidade, na sua vertente da racionalidade. Com efeito, a entidade adjudicante deve garantir o ajustamento dos meios ao fim pretendido ou seja, a escolha do ajuste directo (meio) deve mostrar-se a mais apropriada a obter X propostas (fim) para efeitos de celebrao de um determinado contrato. Ora, a deciso de consultar um nmero considervel de entidades aponta no sentido de que a entidade adjudicante quer suscitar uma maior concorrncia do que aquela que est implcita no ajuste directo. Ento, nesse caso, dirse-ia que o procedimento mais adequado/racional seria o concurso pblico. c) A empresa A apercebe-se, durante a consulta das peas do procedimento, do que considera ser um erro manifesto no caderno de encargos uma das suas clusulas prev que as unidades de radiografia a fornecer tenham 50 KV de fotografia de tenso quando o mximo permitido pela atual tecnologia de 30 kw e solicita a sua rectificao no 4 dia til do prazo de 10 dias fixado no convite para apresentao das propostas. O INS procede rectificao no 9 dia do prazo .Quid iuris? RESPOSTA: Neste procedimento, as peas do mesmo so o convite apresentao de propostas e o caderno de encargos (40/1 a). Pelo regime geral do 50/1 os esclarecimentos devem ser pedidos pelos concorrentes/interessados, por escrito no primeiro tero do prazo fixado para a apresentao das propostas. Remete-nos para o seu nmero 2 que nos estipula que as rectificaes feitas pelo rgo competente devem ser feitas no segundo tero do prazo fixado para a apresentao de propostas (50/3), e as rectificaes feitas devem ser colocadas no portal electrnico utilizado pela Entidade Adjudicante (50/4). Depois de tudo, o que for rectificado prevalecem sobre as peas do procedimento em caso de divergncia (50/5). O erro de que A se apercebeu no caderno de encargos trata-se de um aspecto que se revela desconforme com a realidade (61/1 a)/i), e por isso o artigo 61/2 determina que at ao quinto secto do prazo fixado para a apresentao de propostas, os interessados devem apresentar ao rgo competente para a deciso de contratar uma lista detalhada e inequivoca dos erros encontrados. Tal lista suspende o prazo para a apresentao das propostas desde o termo do referido quinto sexto (61/3). d) Supondo que se tratava de um contrato misto, que inclua uma componente de servios destinados instalao das unidades de radiologia e que no caderno de encargos apenas est prevista a instalao de uma das mquinas devem os concorrentes identificar a omisso e com que consequncias? RESPOSTA: O contrato misto encontra a sua definio no artigo 32/2, ou seja, um contrato que abrange simultaneamente pretaes tipicas, neste caso, de aquisio de bens mveis e aquisio de servios. S permitida a celebrao de contratos mistos se as diferentes prestaes a abranger pelo respectivo objecto forem tcnica ou funcionalmente incindveis ou, no o sendo, se a sua separao causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante (n. 1 do artigo 32.) o que implica um dever de fundamentao no sentido de justificar a opo por um contrato misto em vez da celebrao de contratos individualizados. Na sequncia do que foi dito, temos neste caso trs prestaes tipicas de contrato de aquisio de servios mveis, mas apenas uma prestao de aquisio de servios, quando o que deveria acontecer era que devesse constar a instalao de todas as mquinas adquiridas. Assim, existir um erro no caderno de encargo que deveria definir precisamente o anteriormente dito, erro esse que condiciona a execuo do objecto do contrato a celebrar (6171 a) / ii). Para que o mesmo seja notado e modificado, a entidade

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convidada/interessada ter de apresentar ao rgo competente para a deciso uma lista onde tipifique, clara e inequivocamente, os erros ou omisses detectados no termo de quinto sextos do prazo fixado para apresentao de propostas. Com isto, o prazo suspendido. (61/3) e) A empresa B apresentou uma proposta com preo contratual de 70.000, que justificou com a grande qualidade dos bens por si propostos. Contudo, a proposta liminarmente excluda no dia posterior sua entrega. Na audincia prvia, a empresa B invoca a ilegalidade da excluso da sua proposta com fundamento no facto de o procedimento de ajuste directo permitir a celebrao de contratos at ao valor de 75.000. RESPOSTA: O preo fixado pela INS foi de 60.000, o mesmo servir de preo base, ou seja, este o preo mximo que esta Entidade Adjudicante se encotra disposta a pagar para ter determinados bens (47/1). Uma vez que se trata de um preo base o mesmo ter de ser fixado no caderno de encargos (47/1 a), e tratando-se de um ajuste directo o artigo 115/3 determina que a Entidade Adjudicante poder ainda fixar um limiar a partir do qual o resultante de uma proposta seja considerado um preo anormalmente baixo. O facto de o CCP permitir a escolha do Ajuste directo pelo artigo 20/1 a) at 75.000, nada tem que ver com o facto da Entidade Adjudicante ter estabelecido o preo base de 60.000 atravs da sua inscrio no caderno de encargos. O primeiro trata-se de um limite legal (os 75.000), ou seja, caso o valor deste tipo de contrato ultrapasse o valor estabelecido, existem razes de publicidade, transparncia e segurana juridica que o legislador impe Entidade adjudicante para a adopo do Ajuste Directo. No segundo caso, o artigo 47 impe a fixao de um preo base para contratos que impliquem o pagamento de um preo, como o caso. Acrescenta-se ainda que o artigo 70/2 d) exclui, durante a fase de anlise das propostas, aquele cujo o preo contratul seja superior ao preo base indicado, logo a excluso da empresa B legitima. Contudo, podemos ter o caso em que nos deparamos com o facto de a proposta apresentada pela empresa B ser a melhor apesar do preo ser superior ao fixado, ou seja, a proposta dele poderia, tendo em conta diversos factores de qualidade, ser a melhor uma vez que no se conseguiria obter um melhor resultado ou um melhor bem mvel por um preo mais baixo. Mas, repetindo o dito anteriormente, a proposta foi excluida legitimamente. f)Na audincia prvia, a empresa B invoca ainda que o concorrente A no poderia ter sido convidado, porque sabe que esse concorrente, em fevereiro de 2011, forneceu ao INS uma unidade semelhante agora contratada, pelo preo de 20.000. I. Quid iuris? RESPOSTA: Neste procedimento, existem limites expressos escolha das entidades convocadas, sendo eles: - no poderem ser convidadas entidades s quais a Entidade Adjudicante j tenha adjudicado propostas para a celebrao de contratos (113/2) em que: o objecto seja constituido por prestaes do mesmo tipo ou identicas s do contrato a celebrar; no ano econmico em curso ou nos dois anos econmicos anteriores; na sequncia de ajuste directo adoptado ao abrigo das regras gerais de escolha do procedimento; cujo o preo contratual acumulado seja igual ou superior aos limiares internos do ajuste directo. - no podem ser convidadas entidades que tenham executado obras, fornecido bens mveis ou prestado servies Entidade adjudicante, a titulo gratuito, no ano econmico em curso ou nos dois anos econmicos anteriores.

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Ora, no caso prtico em questo de entender que a empresa A preenche os requisitos para que seja excluida pelo 132/2 e 70/2 f). E no caso de o concorrente A ter fornecido ainda duas unidades de imagiologia, uma em setembro de 2012 e outra em Janeiro de 2013? RESPOSTA: Sendo os requisitos anteriormente referidos cumulativos, o facto de a empresa A ter fornecido este tipo de bens, parece-me que so prestaes identicas s do contrato que agora celebram, uma vez que se considerarmos radiografia como uma tcnica de exame de imagem e imagiologia como tcnicas e processos usados para criar imagens do corpo humano para propsitos clnicos, concluiremos que se trata praticamente da mesma coisa, no sendo por isso licito, mais uma vez, a candidatura de A. Resolva as mesmas hipteses no pressuposto que os contratos anteriores foram adjudicados com fundamento no art. 24, alnea a) do CCP. RESPOSTA: No caso de o ajuste directo ter sido aplicado de acordo com um dos critrios materiais do artigo 24, nomeadamente pela alinea a) do mesmo artigo, ou seja, quando em anterior concurso pblico ou concurso limitado por prvia qualificao, nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta, consoante o caso, e desde que o caderno de encargos (em qualquer caso) e os requisitos mnimos de capacidade tcnica e financeira (no caso de concurso limitado) no sejam substancialmente alterados em relao aos daquele concurso. Ou seja, o ajuste directo ao abrigo desta alnea s pode ser adoptado no seguimento de um procedimento concursal (no podendo, pois, ser adoptado na sequncia de um ajuste directo, de uma negociao ou de um dilogo concorrencial, ainda que fiquem desertos). g) A empresa C apresentou ao procedimento um equipamento fabricado com um material de tecnologia de ponta, que oferece menos perigo para a sade. Por essa razo, na proposta apresentada o concorrente fez a seguinte meno: A informao acerca do processo de fabrico do material que compe os equipamentos propostos estritamente confidencial e s pode ser acedida pelo jri do procedimento. Aps a entrega das propostas, a empresa fica, pois, extremamente surpreendida quando percebe que aquela documentao est disponvel para consulta livre pelos seus outros concorrentes, na plataforma electrnica utilizada pelo INS. - Estando em causa uma apresentao de proposta por um concorrente (56/1), teremos de considerar que existem diversos documentos que tero de constar na proposta. Como estipulado no artigo 57, de aplicao geral aos procedimentos, para alm dos documentos indicados nas alineas a), b), c) e d) (tendo a ltima alinea de ser aplicada caso o concorrente apresente um preo anormalmente baixo), indica o nmero 3 do mesmo artigo que o concorrente pode apresentar quaisquer outros documentos que o mesmo considere indispensveis para os efeitos da alinea b), ou seja, que contenham os atributos da proposta. I. Qual o modo geral de apresentao de propostas? RESPOSTA: De modo geral, a apresentao de propostas formulam-se sa seguinte maneira: - Propostas: 56 - Neste concurso em especial, a Entidade Adjudicante convida directamente uma ou mais entidades (113) III. II.

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- Aplicam-se as regras gerais do 57 relativo aos documentos a apresentar assim como as regras do artigo 81 relativamente a documentos de habilitao, mais especificamente para o nosso tipo de contratos o artigo 81/4 e 81/6. - apresentao das propostas conforme com o artigo 62, ou seja, apresentadas numa plataforma electrnica utilizada pela entidade Adjudicante (62/1); e registo da recepo de propostas (62/3 e 62/4). - Fixao de um prazo para apresentao das mesmas (63/1), em que o mesmo fixado livremente com a especificidades do 63/2; este prazo pode ser prorrogado se se verificarem as opes do artigo 64, existindo tambm as especificaes constantes no artigo 65 e no 66. Existe um regime legal que tutele a confidencialidade das propostas? RESPOSTA: De facto, existem maneiras para que a entrega de propostas seja feito de modo discreto e com sigilio. Segundo o que consta no artigo 62/5, o concorrente pode, derivado natureza do documento, apresentar o referido de modo confidencial, desde que indique, num invvolucro opaco e fechado, a designao do procedimento e da Entidade Adjudicante (62/5 a); desde que entrgue directamente ou envie por correio registado Entidade Adjudicente, tendo o mesmo de ocorrer no prazo fixado (62/5 b) e que a recepo deva ser egistada por preferncia respectiva data e hora (62/5 c). 3. A empresa C pode pedir uma indemnizao entidade adjudicante fundamentada em responsabilidade por facto ilcito (a violao de segredo industrial)? RESPOSTA: O artigo 290/1 remete-nos para um principio de transparncia e informao entre os concorrentes e a Entidade Adjudicante, para no mencionar o bvio principio da concorrncia, que dever acompanhar todos os passos do procedimento. Este artigo diz-nos que o co-contraente deve prestar todas as informaes que este lhe solicite e que sejam necessrias fiscalizao, assim como o contraente pblico dever satisfazer os pedidos de informao formulados pelo co-contraente e que respeitem a elementos tcnicos na sua posse. Quando a esta ltima parte, de acordo com o demonstrado no caso prtico, podemos afirmar que existe uma clara violao do principio da Boa F a que todos se devem prestar. Nomeadamente o nmero 3 do mesmo artigo determina que ambos tero de guardar sigilio sobre quaisquer matrias sujeitas a segredo nos termos da lei. III. II.

h) O critrio de adjudicao fundava-se em trs factores: preo, prazo e qualidade dos bens. A empresa E pretende ainda contestar o facto de, na avaliao do factor qualidade dos bens ter recebido exactamente a mesma pontuao que todos os demais concorrentes, sendo objectivamente comprovvel que os produtos por si apresentados revestem uma qualidade muito superior aos demais e que um dos subfactores includos no modelo de avaliao de propostas consistia em avaliar o maior ou menor impacto na sade dos pacientes. Quid iuris? RESPOSTA: A noo de adjudicao vem prevista no artigo 73/1, e a mesma feita segundo um dos critrios adoptados nas alineas a) e b) do artigo 74/1 do CCP. Existem factores e subfactores que devem densificar o critrio de adjudicao para que o mesmo seja especifico e concreto. Contudo, o artigo 75/1 ltima parte afirma especificamente que os factores devem recair apenas sobre a execuo do contrato e no pode de maneira alguma recais, directa ou indirectamente, sobre elemntos de facto relativos a concorrentes, e parece-me que quando se avalia o impacto na sade dos pacientes do que se trata (75/1 e 75/3).

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i) O INS, aps a apresentao das propostas, decide abrir uma fase de negociaes com a empresa D e a empresa E, que foram as que apresentaram preos mais baixos. O jri prope a ambas as empresas que baixem os respectivos preos, e, por sugesto do concorrente D, numa reunio que corre em separado, prope que baixe o preo e o prazo de entrega dos bens. Nas verses finais das propostas, o concorrente E baixa o preo e o concorrente D baixa o preo e tambm o prazo de entrega, razo pela qual, em resultado da aplicao do critrio de adjudicao, a proposta daquele ltimo fica classificada em primeiro lugar. RESPOSTA: O ajuste directo com convite a vrias entidades, pode, de facto, abrir uma fase de negociaes com as referidas entidades (144/1). O convite ter de indicar que as propostas apresentadas sero objecto de negociao ( 115/2) e ainda quias os aspectos da execuo do contrato a celebrar que a Entidade Adjudicante no est disposta a negociar e que a negociao poder ocorrer, parcial ou totalmente, por via electrnica (115/2 a) / i) e ii), e para alm disso o critrio de adjudicao e os respectivos factores e subfactores que o densificam. O artigo 118/1 alude-nos quanto aos requisitos que tm de se encontrar preenchidos para que haja fase de negociao: - tenham sido apresentadas mais que uma proposta dentros do prazo convencionado (118/1 1 parte); - devem constar no convite apresentao da proposta meno expressa de que as propostas sero objecto de negociao (118/1 2 parte e 115/2 a), - declarao prvia dos aspectos que a Entidade Adjudicante est ou no disposta a negociar (i) e ii) do 115/2 a). Presume-se que se encontram todos eles preenchidos uma vez que o caso prtico nada nos diz sobre os mesmos. O facto de a Entidade Adjudicante ter reunido em separado com D no coloca nenhum obstculo, desde que o jri indique o formato adoptado para as negociaes, ou seja, se so feitas em separado com cada um dos concorrentes ou se so feitas em conjunto (120/2 segunda parte). Claramente, o mesmo teria de ter ocorrido com E, ou seja, deveria a Entidade Adjudicante ter reunido em separado tambm com ele. Um dos prinicipios que orienta todo o tipo de contratos e o seu procedimento o da boa f, ou seja, incorrecto e ilicito que haja uma clara vantagem para a empresa D. Podem os outros concorrentes contestar a actuao da entidade adjudicante e com que fundamentos? RESPOSTA: No decorrente do que foi dito, a entidade Adjudicante pr-fixou os atributos das propostas a serem negociados de uma forma universal, ou seja, a valer para todas as empresas, e por isso no me parece de boa f negociar diferentes parametros com as duas empresas presentes nesta fase, uma vez que todos os concorrentes devem ter identicas oportunidades de propor, aceitar e fazer modificaes (120/4). Ao beneficiar D, procede a uma violao do procedimento pr-contratual, porque negociou com D o prazo de entrega e a diminuio do preo, e com a empresa E apenas a dimunio do preo. Assim pode a empresa E impugnar de acordo com o artigo 267 e ss., sendo esta uma garantia administrativa desencadeada pelo interessado. A empresa E dever expor os fundamentos da sua impugnao (271/1) o que desencadear uma audincia dos contra-interessados (273), tendo o jri o prazo de 5 dias a contar da data da sua apresentao para decidir (274/1). I.

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Pode o rgo competente para a deciso adjudicar a proposta ao concorrente classificado em 2 lugar e com que fundamentos? RESPOSTA: jri deve analisar e avaliar tanto as verses iniciais das propostas quanto as respectivas verses finais (1. parte do n. 1 do artigo 122.), de forma a permitir a ordenao de todas as verses das propostas apresentadas e evitando que seja adjudicada uma verso final globalmente menos vantajosa do que a respectiva verso inicial. Aps a anlise e a avaliao das propostas o jri elabora fundamentadamente um relatrio preliminar, no qual deve propor a ordenao das propostas (122) Com as devidas adaptaes, creio que poder ser possivel a aplicao do artigo 146/2 n) que nos remete para o 132/4 por remisso do 122/2 do regime do ajuste directo, uma vez que o que aconteceu na situao anterior falseava as regras de concorrncia. Assim, isto consistiria na excluso da empresa colocada em primeiro lugar, e passando assim, a empresa E para primeiro lugar. (70/2) j) Foi adjudicada uma proposta no valor de 50.000, comprometendo-se o adjudicatrio a entregar todos os bens num prazo de 13 dias a contar da adjudicao, com a garantia de trs anos contra defeitos de fabrico. RESPOSTA: A adjudicao (73/1) cabe ao rgo competente para a deciso de contratar, e a mesma feita segundo o critrio da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante (74/1 a) ou do preo mais baixo (74/1 b) com a ressalva constante no nmero dois do mesmo artigo. O INS pretende saber se est obrigado a celebrar o contrato por escrito, e quando pode receber os bens. RESPOSTA: Com a celebrao do contrato a regra geral do 94/1 impe que o mesmo seja reduzido a escrito salvo disposies constantes na lei. O caso em questo uma dessas excepes, ou seja, segundo o artigo 95/1 c) quando se trata de aquisio de bens mveis ou aquisio de servios, no h exigncia de reduo a escrito, (entendendo-se, nestes casos, que o contrato resulta da conjugao do caderno de encargos com a proposta adjudicada) nomeadamente o mesmo artigo no ii) dispe que o nosso caso, ou seja,, a relao contratual extingue-se com o fornecimento dos bens, sem prejuizo da empresa em questoprestar a manuteno de obrigaes acessrias (92). Na minuta do contrato passa a prever-se a obrigao do adjudicatrio prestar acessoriamente servios de manuteno e reparao das unidades de radiologia. RESPOSTA: o artigo 98/1 dizpe que a minuta aprovada pelo rgo competente para a deciso de contratar, mas isto no caso de a celebrao do contrato implicar a sua reduo a escrito, a mesma deve, pela entidade A, ser notificada ao adjudicatrio (100/1) e posteriormente aceite (101). A noo de servios a mais corresponde dos anteriores servios complementares - so aqueles cuja espcie ou quantidade no esteja prevista no contrato e que: a) Se tenham tornado necessrios prestao dos servios objecto do contrato na sequncia de uma circunstncia imprevista; e b) No possam ser tcnica ou economicamente separveis do objecto do contrato sem inconvenientes graves para o contraente pblico ou, embora separveis, sejam estritamente necessrios concluso do objecto do contrato. Os requisitos de que depende a emisso da ordem para prestao dos servios a mais so os seguintes (em parte coincidentes com os requisitos de que dependia o anterior ajuste directo para servios complementares, em parte inovadores): II. I.

II.

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a) O contrato no mbito do qual emitida a ordem s pode ter sido celebrado na sequncia de concurso pblico ou de concurso limitado por prvia qualificao, de ajuste directo adoptado ao abrigo de um critrio material ou de procedimento de negociao; b) O preo atribudo aos servios a mais, somado ao preo de anteriores servios a mais e deduzido do preo dos servios a menos, no pode exceder 5% do preo contratual; e c) O somatrio do preo atribudo aos servios a mais com o preo de anteriores servios a mais e de anteriores servios de suprimento de erros e omisses no exceder 50% do preo contratual. III. O adjudicatrio pretende ser pago imediatamente no dia da entrega dos bens. possvel?