You are on page 1of 200

Autenticidad y nulidad

Por un derecho electoral al servicio de la democracia

Serie Estudios jurdicos Nm. 200 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez Cuidado de la edicin y diseo de interiores: Ricardo Hernndez Montes de Oca

Autenticidad y nulidad
Por un derecho electoral al servicio de la democracia

John M. Ackerman

Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones Jurdicas Mxico, 2012

Primera edicin: 29 de junio de 2012 DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico instituto de investigaciones jurdicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN

Para Yenyi, Yali y Aura: Tres luces de inspiracin, belleza y valenta que prueban que un mundo mejor es posible

Contenido
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. La repblica de la simulacin . . . . . . . . . . . . . . . 3 II. Crisis institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. La eleccin presidencial de 2006 . . . . . . . . . . 13 2. Elecciones 2007-2011: perdura la crisis . . . . . 27 III. Hacia un nuevo derecho electoral . . . . . . . . . . . 32 Captulo primero. Crtica a la causal abstracta de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Del castigo a la depuracin . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Sabotaje y determinancia . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 III. La carga de la prueba y el mito del estricto derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. La reforma de 2007 y la muerte de la causal abstracta de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Captulo segundo. Hacia un nuevo enfoque . . . . . . 125 I. El principio de autenticidad . . . . . . . . . . . . . . 125
IX

II. Elecciones libres y el giro estructuralista . . . 133 III. Casos y criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Conclusiones. Derecho electoral y democracia . . . 169 I. Crisis democrtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. El modelo mexicano de regulacin electoral 176 III. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Autenticidad y nulidad. Por un derecho electoral al servicio de la democracia, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 29 de junio de 2012, en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico, c. p. 57630. Se utiliz tipo Minion Pro de 12 y 10.5 puntos, y Corbel de 9 puntos. En esta edicin se emple papel cultural de 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros. Consta de 1000 ejemplares. Impresin offset.

Agradecimientos
Una parte del presente libro se basa en investigaciones realizadas dentro del marco del convenio institucional entre el Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ) de la UNAM y el PNUD sobre La democracia como sistema universal y sus manifestaciones concretas en los casos de Espaa y Mxico. Agradezco al doctor Hctor Fix-Fierro, director del IIJ-UNAM, por haberme incluido en esta importante iniciativa as como por todo el apoyo que me ha brindado desde hace aos como amigo, colega y director de nuestro Instituto. Tambin se agradecen la generosidad y los atinados comentarios y crticas sobre los borradores iniciales del presente trabajo por parte de todos los destacados investigadores integrantes del rea de Derecho Electoral del IIJ-UNAM. El gran liderazgo y profesionalismo de Elvia Flores y todo su equipo en el Departamento de Publicaciones del IIJ-UNAM tambin fue indispensable para que este libro llegara a las manos de los lectores. Finalmente, agradezco el invaluable apoyo de Gabriel Pars Len, Ivn Benumea, Irene Aranda y Carmen Ramrez, alumnos de las facultades de Derecho y de Ciencias Polticas de la UNAM, quienes ayudaron con la documentacin e investigacin del presente estudio.

XI

Introduccin Simulacin institucional y derecho electoral


En las condiciones actuales de la democracia mexicana, ni la simulacin democrtica puede ser aventada por la borda del barco, porque frente a eso lo que renace es el cinismo autoritario Alfredo Figueroa1

La presente obra sostiene que la democracia mexicana requiere una radical transformacin en la manera en que las autoridades electorales entienden su funcin e interpretan el derecho electoral. La indolencia, pasividad y tolerancia por parte del Instituto Federal Electoral (IFE) y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) hacia las irregularidades cometidas por los actores polticos, econmicos y sociales es indefendible. Estas instituciones tienen la obligacin constitucional de hacer todo lo legalmente posible para garantizar que las elecciones sean verdaderamente autnticas y libres.
Consejero electoral del Instituto Federal Electoral. Intervencin en el evento Instituciones electorales a debate, 9 de junio de 2011, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
1

Autenticidad y nulidad

Se equivocan quienes, como el consejero Alfredo Figueroa en la cita con la cual iniciamos este trabajo, establecen una distincin radical entre simulacin democrtica y cinismo autoritario. La simulacin institucional constituye precisamente la espina vertebral que ha mantenido vivo el sistema autoritario desde hace dcadas en el pas. En lugar de escoger entre estos dos males, que a la postre resultan ser uno mismo, las instituciones electorales deberan tomar pasos definitorios hacia la construccin de un equilibrio poltico y social totalmente nuevo que favorezca el Estado de derecho y la autntica participacin ciudadana. En esta obra abordaremos un elemento muy especfico dentro del proyecto ms amplio y ambicioso por construir un nuevo derecho electoral al servicio de la democracia:2 el anlisis de los criterios para determinar la validez o nulidad de una eleccin popular. Aqu propondremos tanto una nueva conceptualizacin de las nulidades en materia electoral como una nueva prctica jurisdiccional que rompa de tajo con el miedo a las declaratorias de nulidad

El presente libro forma parte de un proyecto de investigacin ms amplio que busca reconceptualizar al derecho electoral de manera integral. Para antecedentes del presente anlisis se recomienda consultar los siguientes textos: Ackerman, John M. (coord.), Elecciones 2012: en busca de equidad y legalidad, Mxico, Instituto Belisario Domnguez-Senado de la Repblica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011; id., Repensando las bases del derecho electoral a la luz del caso Sodi, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XLIII, nm. 128, mayo-agosto de 2010, pp. 563-594; id. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral: los retos de la reforma de 2007-2008, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. XI, XII, 142 y 143; id., Organismos autnomos y democracia: el caso de Mxico, Mxico, Siglo XXI-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
2

I. La repblica de la simulacin Desde hace siglo y medio la celebracin de elecciones populares ha sido la norma en Mxico. El dictador Porf irio Daz gan ocho elecciones presidenciales, la primera en 1877 y la ltima en 1910, justo antes de que iniciara la Revolucin mexicana.3 El primer lder revolucionario, Francisco I. Madero, no tom el poder con las armas sino por medio de elecciones celebradas el 15 de octubre de 1911. Si bien hubo un periodo de inestabilidad poltica entre 1911 y 1934, aun durante este periodo se celebraron elecciones
La primera eleccin de Porfirio Daz fue el 5 de mayo de 1877, y gobern hasta 1880. Posteriormente gan legalmente y por mayora de votos las elecciones presidenciales en 1884, 1888, 1892, 1896, 1900, 1904 y 1910.
3

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 3

que generalmente ha caracterizado las decisiones en esta materia. El presente captulo introductorio inicia con una reflexin sobre las prcticas de simulacin que desde hace dcadas han caracterizado el funcionamiento de las instituciones pblicas en Mxico, tanto a nivel general como en el mbito electoral en particular. En el segundo y tercer apartados, exploraremos la crisis institucional que de forma permanente se ha desenvuelto en materia electoral a partir de la eleccin presidencial de 2006 y que desafortunadamente contina hasta la fecha. F inalmente, en el ltimo apartado, ofreceremos las coordenadas bsicas de nuestra propuesta con respecto a la redefinicin de la teora de la nulidad de una eleccin en materia electoral as como un mapeo general de la obra en su conjunto.

presidenciales en 1917, 1920, 1924, 1928 y 1929 en las que fueron elegidos, respectivamente, Venustiano Carranza, lvaro Obregn, Plutarco Elas Calles, lvaro Obregn (segunda ocasin) y Pascual Ortiz Rubio. Desde la eleccin de Lzaro Crdenas del Ro en 1934 y hasta la fecha, en el pas se han celebrado elecciones presidenciales cada seis aos sin interrupcin alguna. La estabilidad poltica y electoral en Mxico contrasta con la historia de constantes golpes militares, dictaduras y guerras civiles a lo largo y ancho de Amrica Latina durante el siglo XX. En Sudamrica hubo periodos de dictadura en Brasil entre 1964 y 1985, en Chile entre 1973 y 1990, en Argentina entre 1976 y 1983, y en Bolivia entre 1964 y 1982, por solamente citar algunos ejemplos. En Centroamrica, Guatemala sufri un golpe militar en 1954, y El Salvador, Nicaragua y Honduras fueron gobernados por dictadores durante 48, 43 y 19 aos, respectivamente. A diferencia de ello, Mxico ha destacado por la gran institucionalidad de su sistema autoritario con la alternancia pacfica en el poder presidencial cada seis aos. Lo mismo ha ocurrido en las distintas entidades federativas y en las elecciones para el Congreso de la Unin. Mxico tambin se ha colocado a la vanguardia en cuanto al diseo de su marco legal y constitucional para la tutela de los derechos ciudadanos y la garanta del inters pblico. La Constitucin de 1917 fue la primera en el mundo en incluir derechos sociales bsicos a la salud, la educacin, la vivienda, el trabajo y la tierra.4 El sistema de pesos y contrapesos entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como entre los diversos rdenes de gobierno, tambin
Vase Gilly, Adolfo, La Revolucin interrumpida, Mxico, Era, 1994, y Garzn Valds, Ernesto, Derecho y democracia en Amrica Latina, Isonoma, 14 de abril 2001.
4

Autenticidad y nulidad 4

No existen, por ejemplo, tantos poderes unilaterales de la Presidencia de la Repblica como en otros pases de Amrica Latina. Vase Barkin, David, Las fuentes polticas del presidencialismo en Mxico, en Shugart, M. y Mainwaring, S., Presidencialismo y democracia en Amrica Latina, Paids, 2002. 6 Vase Ackerman, John M., Organismos autnomos y la nueva divisin de poderes en Mxico y Amrica Latina, en Carpizo, Jorge y Arriaga, Carol (coords.), Homenaje al doctor Emilio O. Rabasa, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2010, pp. 3-21. 7 Vase Ackerman, John, Estudio introductorio: nuevos escenarios del derecho electoral, en Ackerman, John (Coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral: los retos de la reforma de 2007-2008, cit., pp. XI-XXXIX.
5

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 5

gener importantes equilibrios para el ejercicio de la autoridad gubernamental.5 La reciente creacin de una serie de organismos autnomos tanto para controlar el poder como para encargarse de funciones estatales especf icas ha implicado un desarrollo institucional de avanzada que destaca a nivel internacional.6 El caso mexicano tambin resalta en el mundo por su desarrollo institucional en materia electoral. Pocos pases cuentan con un marco legal tan sof isticado en la materia que establece un triple blindaje del espacio pblico-electoral, en contra de la intervencin indebida del gobierno, de los medios de comunicacin y del sector privado, as como instituciones administrativas y jurisdiccionales especializadas, bien financiadas y autnomas en la materia.7 Sin embargo, una de las caractersticas ms notables del (dis)funcionamiento del Estado mexicano a lo largo de la historia ha sido su alto grado de simulacin legal e institucional. Durante los aos de predominio del rgimen del partido del Estado, toda la parafernalia institucional y legal buscaba cubrir una realidad autoritaria innegable. A

Autenticidad y nulidad

lo largo del siglo XX, un solo partido poltico, el Partido Revolucionario Institucional (PRI), mantuvo una dominacin casi total sobre la poltica nacional y en particular sobre las elecciones populares. Asimismo, el presidente de la Repblica en turno controlaba las riendas tanto del PRI como de todas las instituciones federales, estatales y municipales durante su mandato.8 El mexicano es entonces un caso clsico de autoritarismo electoral, similar a los casos de Corea del Sur y Sudfrica.9 La esperanza de justicia social e igualdad de oportunidades plasmada en la Constitucin de 1917 jams se concret. Hoy Mxico es uno de los pases ms desiguales del mundo.10 Asimismo, el sistema federal actualmente sigue con grandes debilidades ya que, por un lado, aproximadamente 85% de los recursos manejados por las entidades feVase Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 2002. 9 Vase Schedler, Andreas, Electoral Authoritarianism: The Dynamics of Unfree Competition, Boulder and London, Lynne Rienner Publishers, 2006. 10 Mxico cuenta con un ndice Gini de 48.3, vase: http://data. worldbank.org/indicator/SI.POV.GINI. Vase, tambin, Ramales Osorio, M.C.: Mxico: desigualdad social y pobreza. Saldos del gobierno del empleo, Observatorio de la Economa Latinoamericana, nm. 132, 2010. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ ecolat/mx/2010/mcro2.htm. Un botn de muestra: Mientras el 20 por ciento ms pobre de la poblacin slo realiza 3.79 por ciento del consumo, el segundo grupo de 20 por ciento de personas que se ubica en la siguiente escala de la pirmide realiza 9 por ciento del gasto. Los mexicanos ricos consumen 56.7% de bienes; los pobres, apenas 3.8. La concentracin de la riqueza se compara con la de pases como Guatemala o Nicaragua. En Colombia, 20% de la poblacin ms pudiente acapara 62% del consumo; en Brasil, 58%. Gonzlez Amador, Roberto, Mexicanos ricos consumen 56.7% de bienes; los pobres, apenas 3.8, La Jornada, 1o. de marzo de 2012, p. 29.
8

Astudillo Moya, Marcela, La distribucin de los impuestos entre la federacin, estados y municipios en el siglo XX, Mxico, Miguel ngel Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Econmicas, 2001. 12 Vase el estudio del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), Presupuesto y cuenta pblica: planean, gastan y... rinden cuentas?, disponible en http://imco.org.mx/indice_estatal_2010/ PDFS/Presupuestoycuenta.pdf. 13 Vase Valads, Diego, El gobierno de gabinete, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. 14 Gonzlez Casanova, Pablo, La democracia en Mxico, 14a. ed., Mxico, Era, 1983, p. 23. 15 Ibidem, p. 24.
11

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 7

derativas provienen del gobierno federal11 y, por otro lado, los gobiernos estatales operan con grandes deficiencias en materia de rendicin de cuentas.12 El equilibrio de poder entre el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial a nivel nacional tambin tiene grandes deficiencias.13 En suma, todava tiene vigencia la evaluacin del sistema poltico mexicano que hiciera hace ms de 45 aos Pablo Gonzlez Casanova en La Democracia en Mxico: La dinmica poltica, la institucionalizacin del cambio, los equilibrios y controles, la concentracin y distribucin del poder hacen de los modelos clsicos elementos simblicos que recubren y sancionan una realidad distinta.14 Si bien en la actualidad sin duda existe una dinmica poltica e institucional distinta, todava se mantiene viva lo que bien podramos llamar la repblica de la simulacin, diagnosticada con tanta claridad por Gonzlez Casanova. Uno de los mbitos en los cuales esta simulacin resulta ms clara es precisamente el electoral. Gonzlez Casanova mismo caracteriz las elecciones de su poca como un mero juego poltico o un ceremonial electoral,15 que de ninguna manera constituan competencias autnticas

Autenticidad y nulidad

para acceder al poder pblico. Aos ms tarde, el novelista peruano Mario Vargas Llosa bautiz al sistema poltico mexicano como la dictadura perfecta precisamente porque lograba disimular de manera tan efectiva su naturaleza autoritaria.16 Los discursos gubernamentales sobre el fraude electoral de 1988 revelan con particular elocuencia la lgica de la simulacin democrtica e institucional que ha imperado en Mxico. En cuanto los partidos de la oposicin empezaron a presentar sus denuncias de fraude y manipulacin del voto, Manuel Bartlett, en ese entonces secretario de gobernacin y por lo tanto responsable de la Comisin Federal Electoral, rega a los denunciantes por su irresponsabilidad y mala fe:
El pas reclama democracia pero tambin veracidad y buena fe. No es legtimo condenar una eleccin antes de que termine y sin elementos que lo sustenten... Brincar por encima de la ley an sin haber concluido la ltima fase de la eleccin, declarar que ha sido ilegal, viola la norma de civilidad poltica.17

Sin embargo, habra que recordar que cuando ya avanzaba el proceso legal el gobierno hizo todo lo posible precisamente por obstaculizar la transparencia de los resultados electorales. Martha Anaya relata que en cuanto inici el conteo of icial de los votos, el presidente Miguel de la Madrid dio la orden a Bartlett de limitar el recuento de votos al mnimo posible ya que prefera pasar a la historia como un presidente fraudulento, que perder la PresidenVargas Llosa, Mario: Mxico es la dictadura perfecta, El Pas, 1o. de septiembre 1990. 17 Anaya, Martha, 1988: el ao que call el sistema, Mxico, Debate, 2008, p. 48.
16

Ibidem, p. 62. Ibidem, p. 65. 20 De acuerdo con el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cof ipe), el conteo distrital tiene lugar posterior a la jornada electoral. Es el momento en que se producen los primeros resultados of iciales de la eleccin y en que se deben esclarecer las irregularidades que existan en las actas electorales llenadas el da de las elecciones.
18 19

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 9

cia de la Repblica de su sucesor.18 Al f inal de cuentas, bajo el argumento legal por supuestamente no atropellar el procedimiento,19 el gobierno federal condujo el proceso de conteo de tal forma que la ciudadana nunca tuviera acceso pleno a la informacin sobre el comportamiento de los votantes. Trece aos ms tarde, durante las elecciones presidenciales de 2006 hubo un comportamiento similar. En lugar de hacer todo lo posible por transparentar los resultados electorales, que separaban al primero y segundo lugar por apenas 0.58% de la votacin, tanto el IFE como el TEPJF se escudaron en lecturas excesivamente formalistas de la ley y de manera autoritaria exigan que la sociedad conf iara ciegamente en sus acciones. El caso ms evidente se present durante el conteo distrital del 5 de julio de 200620 cuando el consejero presidente Luis Carlos Ugalde envi una circular a todos los consejos distritales ordenndoles evitar a toda costa la apertura de los paquetes electorales y la realizacin de recuentos que transparentaran los resultados. La parte medular del comunicado of icial sostena que el escrutinio y cmputo de las boletas no procede bajo el argumento de transparentar o dar mayor certeza a los resultados, aludiendo supuestas irregularidades durante la

Autenticidad y nulidad

jornada electoral o durante el desarrollo de las actividades de casilla.21 An despus del proceso electoral, tanto el IFE como el TEPJF se negaron una y otra vez a permitir el acceso a las boletas electorales de 2006. Ciudadanos independientes presentaron miles de solicitudes de acceso a la informacin con base en el artculo sexto de la Constitucin, y en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Sin embargo, sistemticamente las instituciones electorales respondieron con evasivas e interpretaciones totalmente fuera de lugar para justif icar las continuas negativas de acceso. El IFE incluso lleg al extremo de equiparar a los periodistas que solicitaron consultar las boletas con actores polticos fascistas que supuestamente buscaban violentar al orden democrtico.22 En lugar de tomar acciones para transparentar los resultados electorales, las instituciones electorales pref irieron recurrir a un despliegue meditico que apel a la confianza ciega de la poblacin. Por ejemplo, en los das posteriores
Citado en Daz Polanco, Hctor, La cocina del diablo: fraude 2006 y los intelectuales, Mxico, Planeta, 2012, p. 76. En general, para un excelente ejemplo del discurso de la simulacin institucional, tambin se recomienda la lectura del ensayo justif icatorio del mismo Luis Carlos Ugalde, As lo viv: testimonio de la eleccin presidencial de 2006, la ms competida en la historia moderna de Mxico, Mxico, Grijalbo, 2008. 22 Para un anlisis completo de este caso vase Ackerman, John M., Los lmites de la transparencia: el caso de las boletas electorales, en Ackerman, John M. (coord.), Ms all del acceso a la informacin: transparencia, rendicin de cuentas y Estado de derecho, Mxico, Siglo XXI-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Universidad de Guadalajara-Cmara de Diputados-Centro Internacional de Estudios sobre la Transparencia y Acceso a la Informacin, 2008, pp. 219-239.
21

10

a la eleccin el IFE lanz una campaa en televisin y radio en la que aparecan reales o supuestos funcionarios de casilla alegando que haban contado bien los votos... con lo que se insinuaba (y en varios spots se af irmada explcitamente) que recontar los votos era desconf iar de ellos, deshonrarlos o denigrarlos.23 Como bien seala Hctor Daz Polanco, esta af irmacin fue un evidente non sequitur ya que los recuentos son una prctica comn en todo el mundo, sobre todo de cara a resultados tan cerrados, y de ninguna manera implican algn juicio moral sobre el carcter o la honestidad de los funcionarios de casilla. En el prximo apartado analizaremos con mayor detalle el comportamiento del TEPJF en 2006, de manera particular en la calif icacin de la eleccin presidencial. Veremos cmo ese ao marc un punto de inf lexin que puso en jaque el esquema de interpretacin conservador con respecto a las nulidades electorales. Pero lo ms importante para los fines del presente apartado es la comprobacin de que las problemticas elecciones de 2006 no fueron de ningn modo un mero bache en el inexorable camino hacia la modernidad democrtica de Mxico, sino el ejemplo ms prstino de la continuidad histrica de la simulacin autoritaria. Ahora bien, el hecho de que el sistema autoritario de nuestro pas ha recurrido de forma constante a la celebracin de elecciones populares como una va para legitimar el ejercicio del poder le imprime un sentido diferente a la dinmica poltica de la transicin en Mxico en comparacin con otros pases. En concreto, lo importante para el caso mexicano no es la mera celebracin de elecciones populares sino la calidad y la autenticidad de las mismas. Otros pases cuentan con la ventaja de ubicar ms clara23

Daz Polanco, La cocina del diablo..., cit., p. 82.


11

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

mente el momento de su transicin a partir de la entrega del poder, o del derrocamiento, de una dictadura militar o unipersonal. En este contexto, la celebracin de elecciones constituye un hito histrico innegable que inaugura una nueva forma de hacer poltica. Sin embargo, en Mxico la situacin es mucho ms compleja y desafiante. Por ejemplo, el simple hecho de que en el ao 2000 el Partido Accin Nacional (PAN), f inalmente hubiera desplazado de la Presidencia de la Repblica al PRI no necesariamente implica la existencia de una verdadera transicin democrtica en el pas. A lo largo del siglo XX, tambin hubo una clara alternancia de ideologas y grupos polticos en el poder bajo el cobijo del mismo PRI. La teora del pndulo indicaba que lo ms sano era que cada seis aos hubiera una modif icacin en la orientacin gubernamental, a veces con un nuevo presidente ms populista que su antecesor y a veces uno ms autoritario o pro empresarial, con el fin de garantizar el equilibrio del sistema en su conjunto.24 De esta forma, cada grupo poltico poda tener una autntica esperanza de reincorporarse al poder despus de esperar los seis aos del mandato del presidente en turno.
Segn esta teora, el sistema se regulaba a s mismo a travs de un mecanismo de pndulo poltico. En el presidencialismo casi absolutista, a un primer mandatario de izquierda segua uno de centro, despus vendra uno de derecha, y de regreso al centro y a la izquierda (siempre dentro de los mrgenes, un tanto estrechos, del nacionalismo revolucionario prista). De acuerdo a esto, al izquierdista Lzaro Crdenas, siguieron el centrista Manuel vila Camacho y el derechista Miguel Alemn. Regreso al centro, con Adolfo Ruiz Cortines y, supuestamente, a la izquierda, con Adolfo Lpez Mateos (quien cuando menos se declar de izquierda dentro de la revolucin ). El pndulo pareca funcionar, aunque con oscilaciones menos pronunciadas. Bez Rodrguez, Francisco, Nueva teora del pndulo poltico, La Crnica, 27 de diciembre de 2011.
24

Autenticidad y nulidad 12

II. Crisis institucional 1. La eleccin presidencial de 2006 La democratizacin no es un proceso unidimensional de tendencias teleolgicas hacia un f in predeterminado. Avanza y retrocede en varios frentes de manera simultnea y si no hay un desarrollo integral de todos sus componentes fcilmente pueden generarse estancamientos y francos retrocesos. Por ejemplo, la crisis poltica que se gener alrededor de la eleccin presidencial de 2006 exhibi las

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 13

Sin embargo, tambin habra que ver el lado positivo de esta simulacin tan arraigada en el sistema poltico. De manera paradjica, Mxico se encuentra un paso ms adelante en comparacin con otros pases en el desarrollo de una cultura cvica crtica y exigente que favorezca la verdadera democratizacin. Mientras otras sociedades apenas empiezan a decepcionarse de la democracia realmente existente al darse cuenta de que los procesos electorales pueden ser utilizados para excluir y desempoderar a los ciudadanos, en Mxico esto ha sido evidente desde hace ms de un siglo y la poblacin ya sabe cmo identificar los fraudes y exigir una mayor democratizacin. El reto central para la democracia mexicana hoy es romper con este legado de simulacin institucional. Es necesario pasar de la mera celebracin de elecciones populares de acuerdo con la normatividad vigente, a la organizacin de procesos competitivos realmente autnticos y democrticos. Esta constituye una exigencia histrica impostergable para romper con el status quo de simulacin que imperado en la materia a lo largo de ms de 130 aos.

graves deficiencias que existen con respecto al diseo, implementacin y legitimidad del derecho electoral y de las instituciones electorales en Mxico.25 Ante una eleccin sumamente reida donde menos del 1% de la votacin separ el primero y el segundo lugar, las autoridades simplemente no fueron capaces de asegurar la certeza de los resultados electorales ni garantizar la legitimidad del candidato ganador.26 Ello puso de manifiesto la necesidad de contar con un nuevo derecho electoral ms maduro que est en condiciones de enfrentar los grandes retos de la democracia y la poltica electoral del siglo XXI. Llam particularmente la atencin la incapacidad del TEPJF para asegurar un amplio recuento de la votacin as como evaluar de manera completa y objetiva la validez de la eleccin presidencial a la hora de calificar la eleccin. Por ejemplo, los magistrados pudieron haber disipado las mltiples dudas existentes a travs de la ejecucin de una variedad de diligencias para mejor proveer, as como una enrgica suplencia de la queja. Si bien es cierto que el Tribunal no es un ministerio pblico, nadie puede negar que la ley le otorga amplias capacidades de investigacin. En particular, existen cuatro diferentes disposiciones
25 Vase Crdenas, Jaime, El proceso electoral de 2006 y las reformas electorales necesarias, Cuestiones Constitucionales, nm. 16, enero-junio de 2007, pp. 43-69; Scherer Ibarra, Julio y Villamil, Jenaro, La guerra sucia de 2006: los medios y los jueces, Mxico, Grijalbo, 2007; Ackerman, John M., La duda de 2006, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nm. 37, 2007, pp. 53-62, y Daz Polanco, Hctor, La cocina del diablo..., cit. 26 Vase Crespo, Jos Antonio, 2006: hablan las actas, Mxico, Debate, 2008, y Ackerman, John M., Democracy & & Protest in Contemporary Mexico, en Selee, Andrew y Peschard, Jacqueline (eds.), Mexicos Democratic Challenges, Washington, Woodrow Wilson Center for International Scholars, 2010.

Autenticidad y nulidad 14

legales que facultaban al TEPJF a llegar al fondo del acto impugnado con objeto de tomar sus decisiones de la mejor manera: Primero, el primer prrafo del artculo 23 de la Ley de Medios de Impugnacin afirmaba que al resolver los medios de impugnacin establecidos en esta ley, la Sala competente del Tribunal Electoral deber suplir las deficiencias u omisiones en los agravios cuando los mismos puedan ser deducidos claramente de los hechos expuestos. Esto obliga al Tribunal a llenar los huecos o a contrarrestar las deficiencias en las quejas presentadas por las partes. El Tribunal debe facilitar la presentacin de las impugnaciones a travs de una actitud pro activa y constructiva en lugar de quedarse atrapado buscando pretextos formalistas para desechar o ignorar las impugnaciones. Segundo, el inciso XX del artculo 191 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin facultaba directamente al presidente del Tribunal para ordenar, en casos extraordinarios, que se realice alguna diligencia o se desahogue o perfeccione alguna prueba. Existe un claro consenso entre juristas, acadmicos, analistas y polticos de todos los colores de que la eleccin presidencial de 2006 constitua un caso extraordinario, debido a lo cerrado de los resultados y al gran repertorio de irregularidades cometidas. En cualquier momento del proceso de revisin de la eleccin el magistrado presidente pudo haber utilizado esta facultad que la ley le confera a l para investigar y esclarecer tanto el impacto de las irregularidades e ilegalidades ocurridas en las campaas como los resultados de la eleccin. Tercero, el inciso f del primer prrafo del artculo 9o. de la Ley de Medios de Impugnacin deca que cuando una de las partes solicita informacin y sta no le es entregada durante el plazo de cuatro das para la presentacin de los

15

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

Autenticidad y nulidad 16

juicios de inconformidad, el TEPJF est obligado a requerir las pruebas siempre y cuando el promovente justifique que oportunamente las solicit por escrito al rgano competente, y stas no le hubieran sido entregadas. En el caso del juicio de inconformidad de la coalicin Por el Bien de Todos, de Andrs Manuel Lpez Obrador, sus representantes solicitaron sin haber recibido a tiempo las sntesis informativas del IFE en las que constaba la intervencin del presidente Fox en la campaa electoral, as como mayor informacin sobre la operacin de los llamados call centers, entre otra informacin. Sin embargo, el TEPJF nunca solicit las pruebas, ni tom en cuenta dicha informacin. Cuarto, el tercer prrafo del artculo 6o. de la Ley de Medios de Impugnacin indicaba que el Tribunal resolver los asuntos de su competencia con plena jurisdiccin. El TEPJF no es un tribunal de nulidad que deba limitarse a simplemente afirmar o revertir los actos impugnados. Al contrario, tiene plena jurisdiccin para reponer y rehacer actos de autoridad as como para encargarse de resolver de fondo las impugnaciones presentadas. Pero en lugar de esclarecer los acontecimientos del proceso electoral por medio de la utilizacin plena de estas facultades y obligaciones, los magistrados dejaron el proceso en una nube de opacidad. En particular, las sentencias con respecto a la solicitud del recuento total de la votacin as como los juicios de inconformidad exhibieron a un juez atrapado por voluntad propia en una camisa de fuerza. Los problemas empezaron con la sentencia interlocutoria del 5 de agosto27 en la que el TEPJF declar improcedente la
27 Incidente I, Sobre la Peticin de Realizar Nuevo Escrutinio y Cmputo de la Votacin Total Recibida en la Eleccin Presidencial (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 5 de agosto de 2006).

solicitud de realizar un recuento total de la votacin con el argumento de la falta de interconexin entre las casillas:
... cada centro de votacin es nico, integrado por sujetos distintos, ubicado en lugar distinto y rodeado de un entorno diferente, [por ello] los sucesos o acontecimientos ocurridos en uno, no guardan interconexin con los otros, ms si las irregularidades se atribuyen a los ciudadanos que integraron las mesas receptoras de la votacin.28

En esta interpretacin cada casilla es un universo aislado y sin interconexin alguna con las otras casillas o universos. As nunca sera vlido interpretar un dato especf ico como representativo de un conjunto ms amplio. Tal afirmacin rompe radicalmente con lo que sabemos despus de siglos de investigacin sobre los fenmenos sociales y nos regresa a la poca del empirismo radical e intuitivo que ni siquiera los positivistas del Crculo de Viena se hubieran atrevido a defender. Cualquier cientf ico social que maneje metodologas de muestreo estadstico sabe que los fenmenos sociales tienen patrones regulares, que es suf iciente una simple muestra para tener datos conf iables sobre un universo mucho ms amplio. Esto es cierto en particular en las elecciones donde el tema a resolver involucraba a un conjunto de ciudadanos que haban sido capacitados por una misma institucin electoral as como a un conjunto de votantes que haban estado sujetos al mismo contexto poltico, meditico y social. Este tipo de lecturas persisti en la resolucin de los juicios de inconformidad el 28 de agosto de 2006. En este caso la tesis problemtica es la referente a la determinancia de las irregularidades encontradas en las casillas, sobre todo en aquellos paquetes electorales abiertos durante
28

TEPJF, SUP-JIN-212/2006-Inc. 1.
17

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

el recuento parcial. El Tribunal Electoral en este caso desarrolla el siguiente argumento:


Para anular la votacin recibida en una casilla no es suficiente la existencia de algn error en el computo de votos, sino que es indispensable que esto afecte el resultado de la votacin, y adems, sea determinante para el resultado que se obtenga, de tal suerte que el error detectado revele una diferencia numrica igual o mayor a los votos obtenidos por los partidos polticos que ocuparan el primer y segundo lugares en la votacin respectiva.29

En otras palabras, para el mximo rgano de justicia electoral del pas, la anulacin de una casilla solamente procedera si la diferencia numrica de la irregularidad encontrada, por ejemplo, diferencias entre votantes y boletas (es decir, votos de ms o votos de menos), fuera mayor a la diferencia entre los primeros dos lugares en esa misma casilla. Esta interpretacin es problemtica pues en Mxico la eleccin presidencial no se decide a favor del que gane ms casillas sino a favor del que reciba ms votos. Adems, la diferencia entre el primero y segundo lugar en la eleccin presidencial de 2006 fue de aproximadamente dos votos por casilla. Independiente de quin haya ganado y por cuntos votos lo haya conseguido en una casilla en particular (o en lo que el Tribunal llamara un universo sin interconexin) lo determinante para esta eleccin seran las irregularidades mayores a dos votos en una casilla dada. Si aplicramos de forma ms general la lgica del Tribunal, nos estaramos enfrentando a escenarios verdaderamente inverosmiles. Por ejemplo, no tendramos por qu anular una casilla taqueada donde se hubieran encontra29

Autenticidad y nulidad

SUP-JIN-49/2006.

18

La causa de nulidad establecida en el inciso f) del apartado 1 del artculo 75 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral se ref iere a la existencia de dolo o error en la computacin de los votos, no de boletas... El voto constituye un acto jurdico, especf icamente, una manifestacin de voluntad, en virtud de la cual el sufragante expresa su voluntad para que determinado candidato...
Cuando examinamos las sentencias del 28 de agosto vemos que de esta manera el Tribunal deja pasar un gran nmero de irregularidades. Por ejemplo, no se anul la casilla 233-C2 del distrito 15 del estado de Jalisco aunque la votacin emitida fue superior al nmero de boletas por 119, ya que la diferencia entre el primer y segundo lugares fue de 184. Tampoco se anul la casilla 699-B del Distrito 1 de Sonora aunque haba 66 boletas ms que electores, ya que la diferencia entre el primero y segundo lugares fue de 72. Lo mismo ocurre con la casilla 645-B en este mismo distrito donde haba 79 boletas de ms y la diferencia entre el primero y segundo lugar fue de 145. Existen tambin errores graves an en la aplicacin del propio criterio de los magistrados. Por ejemplo, no se anula la casilla 714B del distrito 1 de Yucatn aunque haba 119 boletas de menos y la diferencia entre los dos primeros lugares fue de apenas 73. Lo mismo ocurre con la casilla 536B del Distrito 6 de Chihuahua. En total, de esta forma se da la vuelta a ms de 35000 votos irregulares.
30

19

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

do 299 boletas de ms, si el candidato ganador en tal casilla hubiera obtenido una ventaja de por lo menos 300 votos. Pero s se anulara una casilla donde se hubiera encontrado una sola boleta adicional en una casilla donde hubiera empate.30 Esta forma de proceder asienta un precedente sumamente peligroso. Otro argumento exagerado que present el TEPJF es el que estima los errores sistemticos en los cmputos de las boletas como una irregularidad menor. Aqu los magistrados de nuevo recurren a una lectura extremadamente letrista y estrecha de la ley:

ocupe un determinado cargo de eleccin popular... En cambio, las boletas electorales solo son papeles o formas impresas que sirven, nicamente, de medio autorizado legalmente para que el elector pueda producir su voto (SUP-JIN-49/2006).

El voto es lo importante, la boleta es secundaria, un simple papel o forma impresa. Una vez ms se asienta un precedente peligroso. El TEPJF implcitamente est dando su aval al robo de papelera electoral y al relleno de las urnas. Finalmente, el Dictamen de validez de la eleccin31 emitido el 5 de septiembre se sustenta en una argumentacin jurdica dbil al evaluar el impacto de las irregularidades e ilegalidades abiertamente reconocidas y documentadas por el mismo TEPJF. Respecto a la ilegal y calumniosa campaa negra en contra de Lpez Obrador se af irma que esta Sala Superior no encuentra elementos que pongan en evidencia los efectos producidos por las campaas electorales y en particular por los mensajes o promocionales referidos.32 Respecto a los mensajes del Consejo Coordinador Empresarial (CCE), que violaban abiertamente la prohibicin legal en contra de la contratacin de propaganda electoral por el sector privado, los magistrados sostienen que:
La irregularidad que ha quedado establecida, por s misma, no es determinante para el resultado de la eleccin presidencial, ya que no obran elementos probatorios en autos que deDictamen relativo al cmputo final de la eleccin de presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Declaracin de validez de la eleccin y de presidente electo. Comisin dictaminadora: magistrados Alfonsina Berta Navarro Hidalgo y Mauro Miguel Reyes Zapata. Disponible en: http://www.te.gob.mx/documentacion/publicacio nes/Informes/DICTAMEN.pdf. 32 Ibidem, p. 69.
31

Autenticidad y nulidad 20

muestren fehacientemente el impacto de los spots del Consejo Coordinador Empresarial sobre la frecuencia e intensidad en que ocurri su difusin, para establecer su grado de penetracin entre los electores.

Con cada uno de los otros asuntos que conforman el largo repertorio de violaciones e irregularidades el TEPJF sigue la misma lnea argumentativa. Tambin se esgrimen una serie de argumentos f ilosf icos para argumentar que las irregularidades encontradas no pudieron haber sido determinantes en el resultado de la eleccin. Por ejemplo, se dice que la campaa negra, la intervencin del presidente Fox y los mensajes del CCE no tendran por qu haber implicado necesariamente una ventaja para Caldern pues toda propaganda electoral puede tener un doble efecto en la conciencia de los destinatarios33 y son mltiples los factores que determinan finalmente la voluntad del elector.34 As que de acuerdo al Tribunal aun utilizando mtodos sof isticados de medicin de la opinin pblica nunca podremos saber la verdad sobre el impacto de las irregularidades. La valoracin del impacto de las declaraciones ilegales de Vicente Fox y del ex presidente Jos Mara Aznar demuestra de forma muy preocupante un abierto desprecio por el pueblo de Mxico. El TEPJF af irma que la forma indirecta y metafrica en que el presidente intervena:
Dif icilita (sic) en alguna forma la comprensin cabal del mensaje, que su autor, dentro de un contexto mayor, se propuso comunicar, en atencin al grado de ilustracin, experiencia e informacin de los receptores, lo que necesariamen33 34

Ibidem, p. 70. Ibidem, p. 69.


21

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

te tuvo que disminuir el grado de penetracin entre la ciudadana, pues no se puede asegurar que los electores de mnima ilustracin hayan recibido influencia decisoria de este tipo de comunicacin.35

En cuanto a Aznar, los magistrados sostienen que:


El efecto pernicioso que pudo haber tenido la difusin masiva del apoyo externado por Jos Mara Aznar se circunscribi en todo caso a quienes cotidianamente se informan a travs de uno o ms medios de comunicacin, identifican con cierta facilidad la persona de que se trata y tuvieran respecto de la misma alguna afinidad o ascendencia, en razn de la envestidura que ostent en su momento.36

Autenticidad y nulidad

Los mensajes de Fox y Aznar no tuvieron un impacto signif icativo porque nicamente los letrados e informados, para los magistrados los menos, fueron afectados por estas comunicaciones. Juan Antonio Cruz Parcero ha sealado con claridad las debilidades de este argumento del TEPJF:
No se entiende adems el que los magistrados de la Sala Superior hayan adoptado una actitud pasiva respecto a la investigacin de posibles irregularidades, cuando ellos mismos admiten, por ejemplo, que las declaraciones de Fox se constituyeron en un riesgo para la validez de los comicios... que pudieron haber representado un elemento mayor para considerarlas determinantes para el resultado final... (p. 222). Si tales declaraciones fueron un riesgo, y adems la valoracin de que no fueron determinantes depende de que no se pro35 36

Ibidem, p. 189. Ibidem, p. 243.

22

Pero quizs el elemento que ms llama la atencin sobre el dictamen es la casi total ausencia de referencias a fallos o tesis anteriores del Tribunal Electoral. Parecera que el ejercicio de calificacin de validez de la eleccin presidencial hubiera sido su primero fallo en la historia, en lugar de uno de sus ltimos. El Tribunal tena una larga trayectoria de tesis y jurisprudencias sumamente innovadoras. Esta institucin haba estado a la vanguardia, pues en sus 10 aos de vida haba anulado 17 elecciones estatales y municipales, y haba considerado la anulacin en una docena de casos ms. Entre otras jurisprudencias, la creacin de la causal abstracta de nulidad38 se destacaba por ser un esfuerzo particularmente avanzado de este Tribunal.
Cruz Parcero, Juan Antonio, Los errores y las omisiones del Tribunal Electoral. Anlisis argumentativo del dictamen de la eleccin presidencial, Isonoma, Revista de Teora y F ilosofa del Derecho, nm. 26, ITAM, 2007, p. 126, cit. en Sandoval Ballesteros, Netza, Teora del sistema de nulidades electorales en Mxico, de prxima aparicin, 2012, p. 76. 38 Nulidad de la eleccin. Causa abstracta (legislacin de Tabasco y similares)... la afectacin grave y generalizada de cualquiera de [los principios constitucionales en materia elec37

23

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

b su influencia, resulta un caso de negligencia de su parte que siendo los encargados de velar por los principios constitucionales de equidad y de libertad de voto, y habiendo incluso antecedentes de su papel activo en la investigacin de presuntas irregularidades en elecciones anteriores, se hayan mantenido pasivos al respecto. Como se observa de sus mismos argumentos, muestran ms una intencin de minimizar las anomalas y actos ilcitos a la luz de meras especulaciones, que una intencin de determinar a travs de pruebas y de una indagacin responsable el grado de afectacin que de hecho tuvieron.37

Autenticidad y nulidad

Sin embargo, en el Dictamen de validez de la eleccin presidencial no hay una sola mencin, a favor o en contra, de la jurisprudencia S3ELJ 23/2004 que cre la causalidad abstracta. De hecho, de manera sorprendente, no hay una sola ocasin en las 309 pginas del dictamen en que los magistrados citen o ref ieran sentencias, tesis o jurisprudencias del TEPJF o de algn otro tribunal. Una bsqueda electrnica en el dictamen para la palabra tesis arroja un total de cero casos. Vale la pena revisar algunos de los argumentos ofrecidos por el TEPJF en el caso de la anulacin de la eleccin de gobernador del estado de Tabasco de 2000, el caso que sent el precedente de la nulidad abstracta. Con respecto a la necesidad de que el gobierno se mantenga neutral en los procesos electorales, el Tribunal argument:
La neutralidad gubernamental constituye un factor fundamental en la salvaguarda de la libertad con que debe ejercerse el derecho al sufragio; pero si no existe una actitud en ese sentido, la libertad en el ejercicio en el sufragio se ve afectada. Esta afectacin es decisiva en una eleccin cuyos resultados son muy cerrados, como ocurre en la eleccin de gobernador del Estado de Tabasco, en la que, segn el cmputo realizado por el Consejo General del Instituto Electoral de Tabasco, la diferencia entre los partidos que ocuparon el primero y segundo lugar es de apenas 1.18 puntos porcentuales.39

toral] provocara que la eleccin de que se trate carecera de pleno sustento constitucional y, en consecuencia, procedera declarar la anulacin de tales comicios, por no haberse ajustado a los lineamientos constitucionales a los que toda eleccin debe ajustarse. Sala Superior, tesis S3ELJ23/2004. 39 SUP-JRC-487/2000, pp. 598 y 599, nfasis mo.
24

Giovanni Sartori dice que: ... esta def inicin se adapta perfectamente a la aparicin de la video-poltica. Actualmente, el pueblo soberano opina sobre todo en funcin de cmo la televisin le induce a opinar. Y en el hecho de conducir la opinin, el poder de la imagen se coloca en el centro de todos los procesos de la poltica contempornea.- Para empezar, la televisin condiciona fuertemente el proceso electoral... bien en su modo de plantear la batalla electoral, o en la forma de ayudar a vencer al vencedor.40

Y ms adelante el Tribunal seala que:


Esta afectacin es decisiva en una eleccin cuyos resultados son muy cerrados, como ocurre en la eleccin de gobernador del Estado de Tabasco, en la que, segn el cmputo realizado por el Consejo General del Instituto Electoral de Tabasco, la diferencia entre los partidos que ocuparon el primero y segundo lugar es de apenas 1.18 puntos porcentuales.41
40 41

SUP-JRC-487/2000. Idem.
25

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

En contraste, en el caso de la eleccin presidencial de 2006, el TEPJF encontr que si bien la intervencin del presidente de la Repblica puso en riesgo la validez de la eleccin, no fue decisiva para el resultado a pesar de que en este caso la diferencia entre los primeros dos lugares era de apenas 0.58 puntos porcentuales. Por qu s se anul la eleccin de Tabasco en 2000 y no la presidencial en 2006? El TEPJF no ofrece ninguna explicacin al respecto. En cuanto al impacto de los medios de comunicacin en los procesos electorales, en su decisin del caso Tabasco el TEPJF cita a Giovanni Sartori cuando define a la democracia como un gobierno de opinin:

Sin embargo, el 5 de septiembre de 2006 el Tribunal declar, sin argumentacin o investigacin, que la intervencin ilegal en los medios de parte del Consejo Coordinador Empresarial y la permanencia durante semanas de spots negativos tambin ilegales no fueron determinantes para el resultado de la eleccin. Una vez ms, el Tribunal no ofreci ningn argumento que justif icara el cambio de criterio. En el caso de la eleccin de Tabasco el Tribunal examin la eleccin en su conjunto, de forma integral, buscando asegurar que todas las etapas de la eleccin cumplieran con los requisitos constitucionales de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad:
Se tiene en cuenta que para apreciar si se ha respetado la libertad en la emisin del sufragio, no basta con examinar el hecho aislado referente a si, en el momento de votar, el acto fue producto de la manifestacin de una decisin libre, es decir, de una voluntad no coaccionada, sino que para considerar que el derecho al sufragio se ha ejercido con libertad es necesario establecer , si en la eleccin han existido otra serie de libertades, sin cuya concurrencia no podra hablarse en propiedad de un sufragio libre, por ejemplo, de asociacin, de reunin, de libre desarrollo de la campaa electoral, etctera.42
Autenticidad y nulidad

En contraste, en su revisin de la validez de la eleccin presidencial, el Tribunal se neg a aplicar este mismo enfoque, limitndose a examinar nicamente casillas especf icas inconexas y las condiciones generales del mismo da de los comicios. Sin explicacin alguna, se neg a realizar un examen integral de las condiciones generales del desarrollo de la eleccin.
42

SUP-JRC-487/2000, p. 596.

26

2. Elecciones 2007-2011: perdura la crisis Las inequidades e ilegalidades que marcaron las elecciones de 2006 no fueron la excepcin sino que se han convertido en la regla para los procesos electorales en Mxico. Los ejemplos abundan con respecto a la intervencin indebida de los gobernantes en los procesos electorales por me43 44

Dictamen relativo..., cit., p. 65. Ibidem, pp. 92 y 93.


27

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

Existen, desde luego, algunas partes ms positivas en el dictamen. Por ejemplo, los magistrados no dudan en llamar las cosas por su nombre. Con respecto a la campaa negra, el dictamen sostiene que la divulgacin de estos spots sin duda generan efectos negativos, que atentan en contra del principio de la libertad del voto, en tanto que pueden constituir un factor determinante que influya en el ciudadano para orientar su eleccin electoral en determinado sentido.43 Asimismo, con respecto a los spots del CCE el TEPJF af irma que dicha violacin a lo dispuesto en el cdigo electoral federal constituye una irregularidad que viola los principios constitucionales de igualdad en la contienda y de legalidad electoral establecidos en el artculo 41, prrafo segundo, fracciones I y III, de la Constitucin federal.44 Pero af irmaciones como stas en realidad extienden la sombra de duda con respecto a la decisin del TEPJF de avalar la eleccin presidencial de 2006. Si hasta los magistrados se vieron obligados a reconocer la existencia de violaciones graves a la normatividad, con ms razn tendran que haber tomado acciones para llegar al fondo de la situacin y descubir la verdad de los hechos.

dio de declaraciones pblicas y la utilizacin de recursos del erario. Asimismo, el rebase de topes de campaa, la recepcin de f inanciamiento ilegal y la manipulacin de los informes a las autoridades electorales son ya prcticas comunes. La intervencin directa de poderes fcticos y mediticos en las contiendas electorales es tambin un ejercicio cotidiano. Por ejemplo, el proceso electoral federal de 2009 se desarroll en un contexto similar al de 2006. El TEPJF en 2006 en su Dictamen de validez reconoci que la declaraciones indebidas del presidente Vicente Fox a favor del candidato de su partido en el proceso electoral constituyeron un riesgo para la validez de los comicios. Sin embargo, en 2009 el presidente Felipe Caldern no se content con mensajes metafricos sobre caballos y jinetes, sino que tom la decisin de encabezar personalmente la campaa del Partido Accin Nacional (PAN). A menos de 48 horas del inicio legal de las campaas en 2009, Caldern violara la Constitucin con su mensaje, transmitido en cadena nacional, para presumir los logros de su gobierno con respecto a la influenza. Durante 2009, su administracin presupuest 1800 millones de pesos para propaganda gubernamental en los medios de comunicacin. De igual forma, para apuntalar la campaa de su partido, el mandatario lanz el programa de promocin turstica Vive Mxico, Vive lo Tuyo, y difundi constantes llamados a votar. El PAN tambin utiliz abusiva e ilegalmente la figura presidencial en su campaa. En 2006, el TEPJF reconoci formalmente que el sector privado intervino de manera ilegal en las campaas electorales mediante la contratacin de anuncios en radio y televisin para denostar al candidato Lpez Obrador. En 2009, sin embargo, ya no fue necesario que organismos externos contrataran propaganda porque las mismas televisoras in-

Autenticidad y nulidad 28

tervinieron directamente en las contiendas electorales al regalar, o vender de manera subrepticia, mltiples espacios a los partidos polticos y a sus candidatos predilectos. Los casos ms evidentes involucraron a Demetrio Sodi, Marcelo Ebrard, Enrique Pea Nieto, Csar Nava, y el Partido Verde, entre otros. Es importante sealar que la norma no solamente prohbe la venta de propaganda electoral en radio y televisin, sino que tambin proscribe cualquier donacin en especie a partidos o candidatos por parte de empresas de carcter mercantil. Campaas negativas como las de 2006, que se utilizaron contra Lpez Obrador y rebasaron por mucho los lmites de la libertad de expresin, tambin empaaron las campaas federales de 2009. El PAN aplic exactamente la misma receta, pero ahora en contra del Partido Revolucionario Institucional (PRI). Si bien el IFE y el TEPJF ordenaron el retiro de algunos anuncios, los partidos, en un franco desafo a las autoridades electorales, insistieron en difundir anuncios similares y en general degradaron el nivel del debate pblico. El desempeo de las autoridades electorales en 2009 fue igual de omiso que en 2006. Si bien impusieron una serie de multas simblicas, que variaron entre 2 y 9 millones de pesos por diversos desacatos a la ley, nunca lograron meter en cintura a los poderes fcticos que constantemente retaban su autoridad. El desacato por parte de Televisa y TV Azteca, as como de las revistas Cambio y Vrtigo, a las medidas cautelares del IFE durante los ltimos das de las campaas electorales, fue uno de los ejemplos ms evidentes. El vergonzoso sobreseimiento del caso en contra de las televisoras por interrumpir partidos de ftbol al principio de las precampaas en enero, fue otro claro ejemplo. Con respecto al TEPJF, el caso ms preocupante fue su resolucin del caso de la difusin de anuncios pagados por

29

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

la fraccin parlamentaria del PVEM durante el proceso electoral supuestamente para informar a la ciudadana sobre sus labores legislativas. Estos anuncios incluan logotipos sumamente notorios del Partido Verde as como mensajes con los mismos contenidos que la propaganda electoral del partido. Sin embargo, el TEPJF decidi revocar las multas que el IFE originalmente haba impuesto tanto al partido como a las televisoras participantes. En 2010, los procesos electorales en los estados evidenciaron una vez ms la permanencia de las viejas prcticas de fraude electoral y parcialidad institucional. Fue evidente que los gobernadores hicieron todo lo posible por intervenir ilegalmente en los procesos electorales. Las grabaciones de los gobernadores F idel Herrera, de Veracruz, y Ulises Ruiz, de Oaxaca, que documentan la utilizacin de recursos pblicos para las campaas electorales y el ejercicio de presin sobre los organismos electorales son dos claros botones de muestra. Las televisoras tambin mantuvieron su poltica de vender entrevistas y notas de manera fraudulenta. Los infomerciales tanto de Eviel Prez Magaa, candidato del PRI, como de Gabino Cu, candidato de la alianza PRD-PAN, en Oaxaca, fueron apenas los ejemplos ms burdos de esta desafortunada prctica generalizada. Por su parte, el presidente de la Repblica una vez ms tuvo una presencia meditica irregular durante el proceso electoral. Por ejemplo, apenas tres semanas antes de las elecciones locales que tuvieron lugar el 4 de julio de 2010, Caldern transmiti un mensaje por cadena nacional para informar sobre sus acciones en materia de seguridad pblica. Este informe no contena ninguna informacin nueva, importante o de urgente transmisin y nicamente fue un esfuerzo de legitimacin pblica de las acciones del gobierno federal.

Autenticidad y nulidad 30

El presidente tambin sbitamente decidi que cuatro das antes de las elecciones era el momento adecuado para informar sobre la eventual eliminacin del impuesto de la tenencia para automviles. El da siguiente, jueves 1o. de julio, al presidente se le ocurri que era el momento idneo para compartir con la ciudadana los grandes logros de su gobierno en materia de empleo. Asimismo, en das previos ya haba emitido un mensaje en cadena nacional sobre la muerte del candidato del PRI al gobierno de Tamaulipas y tanto l como el secretario de gobernacin haban convocado a conferencias de prensa para llamar a un Dilogo nacional sobre el tema de la inseguridad pblica. El anuncio que Caldern hiciera el 1o. de julio fue particularmente grave porque tuvo lugar durante los tres das de veda en los que est estrictamente prohibido cualquier acto de campaa electoral. Todos estos actos de propaganda constituyen una violacin flagrante de la norma. El artculo 41 de la Constitucin seala sin rodeos la prohibicin de toda propaganda gubernamental durante las campaas electorales federales y locales. La norma contiene algunas excepciones para campaas de informacin en materia educativa y de salud o las necesarias para la proteccin civil en casos de emergencia. Los mensajes de Caldern, sin embargo, no entran en ninguno de tales supuestos. Por ms que la violencia del crimen organizado implica una emergencia nacional, los discursos no informaban sobre ninguna accin especf ica en materia de proteccin civil ni formaban parte de campaa informativa de ningn tipo. Ni siquiera Vicente Fox, Ernesto Zedillo o Carlos Salinas se haban atrevido a llegar tan lejos, aun en un contexto en que la ley era omisa en la materia. Paradjicamente, hoy que s contamos con una disposicin constitucional explcita, se ha violado con mayor descaro la legalidad y la equidad que antes.

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 31

La primera eleccin de 2011, para gobernador en el estado de Guerrero, sigui la misma pauta que las elecciones anteriores. Es muy probable que ambos candidatos, Manuel Aorve y ngel Aguirre, hayan rebasado el tope de gasto de campaa de 33 millones de pesos, aunque el abierto abuso del gasto fue mucho ms evidente para la campaa del primero que del segundo. La cantidad de folletos, calcomanas, espectaculares y anuncios televisivos, los frecuentes viajes en helicptero del candidato, la sospechosa cobertura noticiosa de las principales empresas de televisin, y la entrada de ejrcitos de promotores bien financiados desde diversos estados gobernados por el PRI, hablan de un derroche desmedido y totalmente ilegal. Aqu tambin hubo numerosas denuncias que sealaban la ilegal utilizacin de recursos pblicos y humanos del gobierno del Distrito Federal para apoyar la candidatura de Aguirre.Finalmente, la brutal agresin aparentemente realizada por promotores del voto del PRI a Guillermo Snchez Nava, representante del PRD ante el Instituto Electoral del Estado de Guerrero (IEEG), tambin empa de manera importante el proceso electoral. III. Hacia un nuevo derecho electoral Es urgente e impostergable atender y corregir la situacin de simulacin institucional, impunidad e ilegalidad que prevalece en materia electoral. Un paso importante en este camino sera el establecimiento de una accin mucho ms enrgica por parte del TEPJF a la hora de evaluar la validez de una eleccin popular. El propsito central del presente libro es precisamente avanzar en esta tarea a partir de un replanteamiento integral de la doctrina acadmica y la prctica jurisdiccional en materia de nulidades electorales.

Autenticidad y nulidad 32

Esta obra sostiene que en lugar de hacer todo lo posible por proteger la validez de los comicios, los magistrados electorales deberan colocar el principio constitucional de la autenticidad electoral en el centro de sus deliberaciones. Argumentamos que la defensa a ultranza del principio de la conservacin de los actos jurdicos pblicos vlidamente celebrados45 y la equvoca comparacin de la nulidad de una eleccin con la aplicacin de la pena de muerte en materia penal, han llevado al TEPJF al extremo de validar elecciones aun cuando se haya acreditado plenamente la comisin de graves irregularidades durante el proceso electoral. La impunidad adems tiene la peligrosa consecuencia de generar an mayores irregularidades para futuras elecciones, creando un crculo vicioso que aleje cada vez ms la esfera poltica-electoral del Estado de derecho. Durante la poca de oro del TEPJF entre 2000 y 2005, los magistrados electorales se atrevieron a dar el importante paso de anular los procesos electorales que no se apegaban a los principios constitucionales aun cuando no se hubiera violado una causal de nulidad especf icamente incluida en las leyes secundarias.46 Tal y como comentamos arriba, este criterio f inalmente fue plasmado en la histrica tesis de jurisprudencia sobre la causal abstracta de nulidad. De forma desafortunada a partir precisamente de 2006, los juzgadores federales iniciaron un proceso de construccin de una paradjica causal abstracta de validez
Tesis S3ELJD 01/98. Principio de conservacin de los actos pblicos vlidamente celebrados. Su aplicacin en la determinacin de la nulidad de cierta votacin, cmputo o eleccin, Sala Superior, Tercera poca. 46 Para mayor discusin de la poca de oro del TEPJF vase Mitos de la institucionalidad electoral, en Ackerman, John M., Nuevos escenarios del derecho electoral..., cit., pp. 115-122.
45

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral 33

Autenticidad y nulidad

que invierte el esquema de interpretacin y erige enormes obstculos a la posibilidad de declarar la nulidad de una eleccin. De acuerdo con esta nueva tesis netamente conservadora, se declarara vlida una eleccin aun cuando se acreditaran irregularidades generalizadas explcitamente sealadas por la ley secundaria como causales de nulidad. Es decir, en lugar de utilizar sus amplias facultades de interpretacin constitucional para frenar la impunidad, ahora los magistrados las utilizan para cerrar los ojos ante graves y evidentes violaciones a la ley. El objetivo central del presente libro es justamente proponer un nuevo enfoque que d prioridad a la autenticidad de las elecciones por encima de la conservacin de los actos jurdicos celebrados. Sostenemos que se debe recuperar el espritu de activismo judicial y de compromiso irrestricto con la legitimidad electoral que defenda el ministro Jos Mara Iglesias hacia finales del siglo XIX. El ministro Iglesias conden enrgicamente la simulacin y arbitrariedad que exista en materia electoral:
En medio de la ms completa indiferencia pblica, se va entronizando la funesta corruptela de que los colegios electorales se consideren superiores a toda obligacin... Al paso que vamos, para no convertir en farsa nuestras instituciones, para que no continen sirviendo de burla y escarnio a los que las infringen ponindolas luego en un altar, sera ms sencillo y ms franco reducir el sistema electoral a una sola regla, concebida en los trminos siguientes: Para ser electo funcionario pblico, se necesita nica y exclusivamente ser aprobado por la mayora del respectivo colegio electoral.47
Iglesias, Jos Mara, Estudio constitucional sobre facultades de la Corte de Justicia, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, UNAM, nm. 30, t. VIII, abril-junio de 1946, cit. en
47

34

Se reduce a consignar el principio de que cabe en sus atribuciones desconocer como legtima la autoridad de un estado, cuando est funcionando sin que haya sido elevada al poder en virtud del voto popular, por no haber habido elecciones debiendo haberlas; o cuando en las elecciones habidas se ha infringido la Constitucin Federal; o cuando en ellas no se ha procedido en los trminos establecidos en las constituciones particulares de los estados en materia electoral.49
Galvn Rivera, Flavio, Derecho Procesal Electoral Mexicano, 2a. ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 216 y 217. 48 Ibidem, p. 215. 49 Ibidem, p. 217

35

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

Para revertir esta tendencia, Iglesias promovi su histrica tesis de la incompetencia de origen que se basaba en una lectura innovadora del artculo 16 de la Constitucin, todava vigente hasta nuestros das, que indica que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento (nfasis aadido). El ministro argumentaba a favor de amparar a los ciudadanos en contra de las acciones de autoridades que hubiesen llegado al poder de manera ilegtima en violacin de procedimientos y principios democrticos, porque segn el ministro estas autoridades no contaban con la calidad de ser autoridades competentes. De acuerdo con Iglesias, competencia y legitimidad son ciertamente dos cosas diversas; pero tan ntimamente ligadas entre s, que la primera nunca puede existir sin la segunda... as como el hijo no puede existir sin el padre, as como el efecto no puede existir sin la causa, de la misma suerte la competencia no puede existir sin la legitimidad.48 De acuerdo con el ministro, su tesis:

Iglesias entonces se adelant ms de un siglo a los tiempos polticos y judiciales del pas al articular la teora bsica que motiv la creacin del TEPJF en 1996 cuya misin es precisamente asegurar que las autoridades pblicas lleguen a ocupar sus cargos de manera legal, constitucional y legtima.50 Hoy nos encontramos en un momento histrico similar al de Iglesias ya que si bien los candidatos y los partidos polticos frecuentemente hacen gala de su gran compromiso con las instituciones democrticas y las colocan en un altar, en los hechos hacen todo lo posible para subvertir la normatividad y darle la vuelta a la vigilancia de las autoridades electorales. Tal y como delineamos en la seccin anterior, el Estado de derecho en materia electoral es ms una aspiracin idealista que un hecho emprico.51 Desde un punto de vista terico, hoy en materia electoral se ha generalizado lo que Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero llaman los ilcitos atpicos. Este tipo de irregularidad implica la oposicin a los principios (pero no a las reglas) del sistema jurdico.52 Estas violaciones a la norma son particularmente difciles de detectar y an ms difciPara mayor discusin de Iglesias y el diseo actual del TEPJF, vase Ackerman, John M., Elecciones, amparo y garantas individuales, en Ferrer MacGregor, Eduardo y Gonzlez Oropeza, Manuel (coord.), El juicio de amparo. A 160 aos de la primera sentencia, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2012, t. I, pp. 1 y 30. 51 Vase tambin Ackerman, John, En busca de la legitimidad perdida: instituciones electorales y democracia en el Mxico actual, en Alcntara Sez, Manuel y Hernndez Norzagaray, Ernesto (coord.), Mxico: el nuevo escenario poltico ante el bicententario, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2009, pp. 237-254. 52 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilicitos atpicos, Barcelona, Trotta, 2000, p. 9.
50

Autenticidad y nulidad 36

les de sancionar ya que el actor de manera intencional busca engaar a las autoridades por medio de la simulacin de sus actos. Dentro de la categora general de ilcitos atpicos se incluyen tres subcategoras: el abuso del derecho, la desviacin del poder y el fraude de ley. Atienza y Ruiz Manero sealan que los actos que incurren en un fraude de ley estn permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justif icado de la 53 regla en cuestin. Los autores no conciben a las reglas y los principios como entes ontolgicamente distintos, sino como dos caras o aristas de la misma norma. De lo que se trata con el fraude (con la prohibicin o evitacin del fraude) es de que las reglas puedan verse como formando un todo coherente con los principios que las justifican.54 As que para evitar el fraude no es necesario imponer una serie de principios externos o superiores por encima de las reglas, sino simplemente asegurar la buena implementacin de las reglas mismas dentro del mbito de los principios que los determinan y otorgan sentido. Los autores distinguen entre la norma de cobertura y la norma defraudada. La estructura del fraude consistira, as, en una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma de cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurdico en su conjunto (norma defraudada).55 Ante casos como estos, el juzgador debe rechazar tajantemente lecturas literales o gramaticales de la letra de
53 54 55

Ibidem, p. 67. Ibidem, p. 69. Ibidem, pp. 74 y 75.


37

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

la ley. Para asegurar la vigencia del Estado de derecho, el juez debe partir del sentido profundo y el propsito de las normas y sancionar cualquier conducta que se desve de estos principios. De otra forma, su pasividad se convierte en complicidad con el rompimiento del orden jurdico. En suma, la enorme inversin de recursos pblicos en los procesos electorales de Mxico56 simplemente carece de sentido si las instituciones terminan como simples farsas que sirven de burla y escarnio a los actores polticos y los poderes fcticos al permitir la comisin sistemtica de fraudes a la ley. Siguiendo el legado de Iglesias y el ejemplo de Atienza y Ruiz Manero, la presente obra
El CIDE ha calculado un gasto promedio de 268 pesos por ciudadano inscrito en el Padrn Electoral del IFE. Vase Mena Rodrguez, Marco A., Cuestan demasiado las elecciones en Mxico?, El Instituto Federal Electoral en perspectiva, Mxico, Serie El Uso y Abuso de los Recursos Pblicos, Cuaderno de debate nm. 2, octubre 2010, disponible en: www.cide.edu/cuadernosdedebate.htm. Este estudio revela que durante las elecciones federales de 2009 el gasto electoral fue de 20 887 millones de pesos, lo que equivale al 10% del gasto en educacin pblica o al 85% del gasto en el Programa de Desarrollo Humano Oportunidades de ese ao. Este estudio del CIDE proporciona los siguientes datos: a. 3632 millones de pesos por concepto de prerrogativas federales a partidos polticos; b. 8350 millones de gastos de operacin del Instituto Federal Electoral (IFE); c. 2551 millones por f inanciamiento pblico de las entidades federativas a los partidos polticos; d. 4322 millones en gastos de operacin de los institutos electorales de las entidades federativas; e. 1933 millones destinados a la Sala Superior y salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF), y; f. 98 millones de la Fiscala Especializada para Delitos Electorales (FEPADE).
56

Autenticidad y nulidad 38

sostiene que hoy tambin habra que hacer todo lo posible para trabajar dentro de la legalidad con objeto de imponer una nueva dinmica objetiva a la esfera poltica-electoral en lugar de esconderse detrs de una cortina de comodidad legalista y burocrtica. Los funcionarios electorales no pueden quedarse conformes con la simulacin democrtica imperante, sino que deben hacer uso pleno de sus facultades legales para asegurar la celebracin de elecciones autnticas as como garantizar el Estado de derecho en la materia. En el prximo captulo, continuaremos con una crtica de los elementos centrales del hegemnico enfoque conservador en materia de nulidades electorales. Identificaremos las jurisprudencias, tesis relevantes y los casos emblemticos as como las lgicas y los miedos ms profundos que motivan y dan sentido a este enfoque. El objetivo de este apartado ser desnudar las numerosas contradicciones e incoherencias internas que hacen insostenible esta orientacin. Posteriormente, en el siguiente captulo, delinearemos los elementos centrales de nuestra nueva propuesta que busca reivindicar el derecho electoral como un activo para la democracia a partir de una slida defensa del principio constitucional de la autenticidad de los procesos electorales. Argumentamos que el principal bien jurdico tutelado por el TEPJF no debera ser el sufragio a secas, sino el derecho ciudadano a participar plenamente en la decisin de quines sern sus prximos gobernantes. En este captulo tambin retomaremos los esfuerzos ya realizados por algunos magistrados electorales y acadmicos de Mxico y del mundo para repensar las bases del derecho electoral. Finalmente, el libro concluye con algunas reflexiones sobre la funcin del derecho electoral dentro de un Estado democrtico as como el papel especf ico que debera

39

Introduccin. Simulacin institucional y derecho electoral

jugar en el proceso de transicin poltica en Mxico. En particular, abordaremos profunda la crisis democrtica que actualmente se vive en el pas as como los desafos del modelo mexicano de regulacin en materia electoral que en principio debera ayudar a estabilizar la convivencia poltica y dinamizar la democracia. Sin embargo, para que se realice el potencial de este modelo de regulacin urge que los magistrados del TEPJF transformen de forma radical la manera en que estos actores conciben el derecho electoral en general y las nulidades en particular.

Autenticidad y nulidad 40

Captulo primero Crtica a la causal abstracta de validez


Seores magistrados, no hay eleccin perfecta. Es una realidad de la que todos debemos partir. Pensar lo contrario sera una utopa, una fantasa. Bertha Alfonsina Navarro57

El presente captulo presenta una lectura crtica del enfoque dominante con respecto a la posibilidad de invalidar una eleccin popular. En la primera seccin, iniciamos con un acercamiento crtico a la idea comnmente aceptada de que la nulidad de una eleccin es similar a la pena de muerte en materia penal, o que implica la bsqueda de una eleccin perfecta. Abogamos por transformar la lgica de interpretacin para concebir a la evaluacin de la validez de una eleccin como un proceso de depuracin constitucional en lugar de una bsqueda de responsables a quienes aplicar sanciones. En la segunda seccin, exploramos los detalles de la def inicin y la utilizacin del concepto
Magistrada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Palabras pronunciadas en la sesin pblica de la Sala Superior del TEPJF en la que se aprob el Dictamen de validez de la eleccin presidencial de 2006, 5 de septiembre de 2006.
57

41

Autenticidad y nulidad

de determinancia por el TEPJF para demostrar cmo en los hechos los magistrados se encuentran en proceso de construccin de una causal abstracta de validez eminentemente conservadora que reemplazara la clsica causal abstracta de nulidad expuesta en la introduccin. En la tercera seccin, examinamos el tema de la carga de la prueba as como la mitologa que rodea el concepto de estricto derecho, en particular con respecto a los juicios de revisin constitucional electoral (JRC). F inalmente, en la ltima seccin del presente captulo, analizamos el problemtico xito inicial del esfuerzo legislativo por acabar con la causal abstracta de nulidad con la reforma constitucional en materia electoral de 2007. Veremos cmo, en las primeras interpretaciones del TEPJF, los magistrados electorales decidieron aceptar acrticamente y sin resistencia alguna el nuevo mandato constitucional que busca limitar las facultades de interpretacin constitucional del TEPJF y restringirlo a slo anular elecciones cuando exista una causal explcita en la ley secundaria. I. Del castigo a la depuracin Una de las ideas-fuerza que constituye la columna vertebral del enfoque hegemnico con respecto a la nulidad de una eleccin es su equiparacin con la pena de muerte en materia penal. Mara del Carmen Alans, ex presidenta y ahora magistrada del TEPJF, ha resumido esta postura de la siguiente manera:
La nulidad en materia electoral es la pena mxima que existe para castigar los actos o resoluciones que no estn conforme a derecho, lo cual es equiparable a la pena de muerte en la materia penal, y aqulla slo debe decretarse cuando,

42

al ponderarse los efectos negativos y se advierta el dao en la certeza en dicha eleccin, no exista otra alternativa posible. Insisto: lo ideal es hacer prevalecer siempre la voluntad de la mayora de los ciudadanos y proteger, en la medida de lo posible, los sufragios. Se debe castigar a los infractores, llmense partidos polticos, coaliciones, actores polticos en particular, ciudadanos infractores en lo individual incluso, pero no a la ciudadana en general.58

Alans aqu sostiene varias hiptesis que valen la pena examinar de manera pormenorizada e individualizada. En primer lugar, af irma que la declaratoria de nulidad de una eleccin es una pena, o un castigo, presumiblemente para el candidato o el partido ganador; segundo, dice que es la pena mxima cuyos efectos seran ms fuertes e irreversibles que cualquier otro castigo; tercero, y a raz de lo anterior, establece una equivalencia entre el derecho penal y el derecho electoral, al af irmar que la nulidad de una eleccin es equiparable a la pena de muerte; cuarto, af irma que la nulidad de una eleccin slo debera proceder cuando no existe otra alternativa posible para castigar a los responsables de alguna irregularidad; quinto, insina que la anulacin de una eleccin tiene una afectacin negativa sobre la voluntad de la mayora de los ciudadanos ya que deja a los sufragios en un estado de desproteccin; sexto, y relacionado con el punto anterior, argumenta que anular una eleccin constituye un castigo para la ciudadana en general.
Alans Figueroa, Mara del Carmen, Sistema de nulidades en las elecciones, La reforma a la justicia electoral en Mxico. Reunin Nacional de Juzgadores, Mxico, TEPJF, 2008, pp. 389 y 390, en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/CDs2011/CDCodi gosEUM/pdf/DOC-22.pdf.
58

43

Crtica a la causal abstracta de validez

Todas y cada una de estas afirmaciones son sumamente cuestionables. Para empezar, es un grave error conceptual def inir la anulacin de una eleccin como una sancin o una pena. El Diccionario de la Real Academia Espaola define pena como un castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta. Una condicin indispensable, entonces, para la aplicacin de una pena es que exista un responsable especfico a quin aplicarla. As como toda pena necesariamente debe basarse en una disposicin explcita de la ley (Nulla poena sine lege), tambin siempre debe corresponder a un responsable especf ico. Adems, en el derecho penal en particular, normalmente se debe acreditar que el responsable haya actuado con dolo, o por lo menos con negligencia (Nulla poena sine culpa). Simplemente carece de sentido imponer una pena de manera abstracta sin aplicarla a un responsable especfico e identificable. Y la nulidad de una eleccin nunca se aplica a una persona o responsable especfico sino a un proceso electoral en su conjunto. Es cierto que la decisin de anular una eleccin tiene consecuencias importantes para los candidatos. En particular, se esfuma la victoria del candidato que inicialmente haba sido considerado el ganador de la contienda. Esta persona efectivamente podra experimentar esta situacin como si fuera un castigo ya que vendra acompaado de sentimientos de decepcin, coraje y tristeza. Sin embargo, la nulidad de una eleccin no afecta al candidato supuestamente ganador en la esfera de sus derechos. Esto porque precisamente lo que resuelve el TEPJF en estos casos es que nunca hubo en realidad un triunfo como tal, ya que el proceso electoral no cumpli con la normatividad o los principios constitucionales en la materia. El hecho que la eleccin del candidato correspondiente haya sido avalada anteriormente por las instancias admi-

Autenticidad y nulidad 44

La decisin de anular una eleccin, no afecta los derechos de la ciudadana (siempre se conserva el derecho de participar en las elecciones extraordinarias) mientras que, por el contrario, validar una eleccin con irregularidades s puede afectar la libertad de un pueblo para elegir a sus gobernantes en comicios autnticos.60

Hasta Hans Kelsen tendra que aceptar que la nulidad de una eleccin no puede equipararse con una sancin en materia penal. Kelsen define la totalidad del derecho como un orden coercitivo que ordena una determinada conducta humana al proveerla de un acto coercitivo [o sancin] como una reaccin contra la conducta contraria.61
59 Sandoval, Netza, Teora del sistema de nulidades electorales en Mxico, cit., pp. 30 y 31. 60 Ibidem, p. 96. 61 Introduccin a la Teora pura del derecho, trad. de Emilio O. Rabasa, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1960. Tambin, en la misma obra, Kelsen seala que la afirmacin

45

Crtica a la causal abstracta de validez

nistrativas y judiciales inferiores no le otorga una especie de derecho al triunfo que despus le es afectado por el TEPJF. Todo el proceso de revisin administrativo y judicial forma parte de un conjunto integral de control de calidad de la eleccin y el eventual retiro de la constancia de mayora constituye una depuracin del proceso no un castigo para el supuesto ganador. Netza Sandoval ha llegado a la misma conclusin: Cuando un Tribunal anula elecciones, no castiga a los ciudadanos, sino que se limita a impedir que quienes violan la ley y la Constitucin se impongan sobre la voluntad popular.59 Y posteriormente en el mismo estudio, el maestro Sandoval seala que:

Autenticidad y nulidad

Sin embargo, como bien lo ha sealado Carla Huerta, ni siquiera Kelsen se atrevera a decir que todos y cada uno de los mandatos jurdicos necesariamente tienen que tener un carcter sancionador: La coaccin es una caracterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ni Kelsen mismo pretendi que todos y cada uno de los enunciados normativos previeran una sancin coactiva.62 La anulacin de una eleccin popular por inclumplir principios constitucionales sera precisamente una de las disposiciones jurdicas claves que no tendran la caracterstica de ser una sancin a un responsable de violentar el orden normativo. Es Andreas Von Tuhr quien ofrece una mejor definicin de la naturaleza de la nulidad, alejada de las nociones de sancin o pena, para f ines electorales. De acuerdo con el terico:
El negocio [o el acto jurdico] es nulo cuando como consecuencia de un vicio del factum no produce los efectos que corresponden a su contenido. El vicio consiste en que falta un hecho [o elemento] constitutivo o existe un hecho impediente... La nulidad es un efecto que se produce ipso iure por el hecho mismo de la existencia de un vicio.63

En realidad, como veremos con detalle en el segundo captulo, el mismo TEPJF no se acerca al tema de la posible
de que un hombre est jurdicamente obligado a conducirse en determinada forma, no significa otra cosa que, en caso de la conducta contraria, deber imponrsele una sancin como una reaccin contra esta conducta (p. 23). 62 Huerta Ochoa, Carla, Teora del derecho: cuestiones relevantes, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 16 y 17. 63 Citado en Mrquez Gonzlez, Jos Antonio, Teora general de las nulidades, 2a. ed., Mxico, Porra, 1996, pp. 169 y 170.
46

Al respecto el Tribunal ha establecido en una tesis de jurisprudencia (S3EL 032/2004) que define los elementos que debe revestir la causal genrica para la nulidad de una casilla electoral: Nulidad de la votacin recibida en casilla. Elementos para la actualizacin de la causa genrica (legislacin del estado de mxico y similares). Conforme con el artculo 298, fraccin XIII, del Cdigo Electoral del Estado de Mxico, es admisible la declaracin de nulidad de la votacin recibida en casilla, cuando concurren los siguientes elementos: a) La existencia de irregularidades graves; b) El acreditamiento pleno de dichas irregularidades graves; c) La irreparabilidad de esas irregullaridades durante la jornada electoral; d) La evidencia de que las irregularidades ponen en duda la certeza de la votacin y e) El carcter determinante de las irregularidades para el resultado de la votacin. Cabe mencionar que el Tribunal estima, fundado en la tesis S3EL 041/97, que para que se surta el extremo de la llamada causal genrica de nulidad, basta con que en autos se demuestre fehaciente64

47

Crtica a la causal abstracta de validez

nulidad de una eleccin en busca de culpables a quien castigar, sino a partir de una evaluacin integral de la calidad del proceso electoral y las violaciones a la norma que hayan existido. La mera acreditacin del equivalente al cuerpo del delito, en trminos penales, es suf iciente para justif icar la nulidad de una eleccin, an si no son identif icables los responsables inmediatos de las irregularidades. Esto queda particularmente claro al nivel de una casilla electoral. Por ejemplo, el TEPJF no duda en anular una casilla cuando la urna fue robada o cuando las boletas fueron destruidas, independientemente de quin haya sido el responsable de la irregularidad. La nulidad de una casilla no depende de haber determinado a los culpables, algo que normalmente toma mucho tiempo y se encuentra a cargo de diversas instancias, sino slo de haber acreditado que exista una afectacin grave a la conf iabilidad de los resultados.64 De la misma manera, cuando el TEPJF declara la

invalidez de una eleccin no le anula o castiga a alguien en particular, sino que simplemente se anula la eleccin como tal porque no cumpli con los requisitos legales en la materia. Evidentemente, el TEPJF no es totalmente indiferente con respecto a la identidad de los responsables de los actos irregulares que hayan ocurrido durante un proceso electoral. Por ejemplo, si se demuestra que las irregularidades supuestamente cometidas por el candidato ganador en realidad fueron cometidas por el candidato perdedor con el fin precisamente de desprestigiar al ganador y deslegitimar su victoria entonces estas irregularidades no son tomadas
mente que se han vulnerado principios rectores de la funcin estatal de organizar las elecciones, lo cual se actualiza cuando fueron las propias autoridades encargadas de preparar, desarrollar y vigilar la eleccin de que se trata, quienes originaron y cometieron dichas violaciones sustanciales. Otra tesis que abona en el mismo sentido es la tesis de jurisprudencia 53/2002: Violencia fsica o presin sobre los funcionarios de la mesa directiva o de los electores, como causal de nulidad de votacin recibida en casilla (legislacin del estado de Jalisco y similares). La nulidad de la votacin recibida en casilla, por la causa contemplada por la fraccin II, del artculo 355, de la Ley Electoral del Estado de Jalisco, procede en aquellos casos en que se ejerza violencia fsica o presin de alguna autoridad o particular, sobre los funcionarios de la mesa directiva de la casilla o de los electores, de tal manera que afecten la libertad o el secreto del voto y estos actos tengan relevancia en los resultados de la votacin de la casilla. La naturaleza jurdica de esta causa de anulacin requiere que se demuestren, adems de los actos relativos, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se llevaron a cabo, porque slo de esta manera puede establecerse, con la certeza jurdica necesaria, la comisin de los hechos generadores de esa causal de nulidad y si los mismos fueron relevantes en el resultado de la votacin recibida en la casilla de que se trate.
Autenticidad y nulidad 48

en cuenta a la hora de evaluar la validez de los comicios. Es precisamente por este tipo de situaciones que el TEPJF ha dictado una serie de tesis sobre el tema de los deslindes65 para poder distinguir entre actos de sabotaje de parte del adversario y aquellos actos que deben ser tomados en cuenta a la hora de evaluar la validez de una eleccin o, en su caso, imponer una sancin al partido o candidato. Sin embargo, la intencionalidad del esfuerzo judicial en su conjunto a la hora de evaluar la validez de una eleccin no es la bsqueda de culpables sino la evaluacin integral de la certeza y la conf iabilidad de los resultados electorales como tales. Ahora bien, si es un error concebir una declaratoria de nulidad como una pena es an ms equivocado visualizarla como la pena mxima. Las sanciones para los infractores en materia electoral estn claramente especificadas en las leyes correspondientes. Tanto el Cdigo Penal Federal como el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cof ipe) sealan cules son las acciones y omisiones que pueden ser castigadas administrativa o penalmente en la materia as como las instituciones responsables de imponer y revisar estas penas. En el mbito penal, la pena mxima en materia electoral no es la muerte sino crcel de 3 a 7 aos (o de hasta 9 aos para delitos cometidos por servidores pblicos) de acuerdo con los artculos 407 y 411 del Cdigo Penal Federal vigente. En el mbito administrativo, la sancin mxima para los candidatos es una multa de hasta cinco mil das de salario mnimo general vigente para el Distrito Federal o
Por ejemplo, Tesis VI/2011: Responsabilidad indirecta. Para atribuirla al candidato es necesario demostrar que conoci del acto infractor, y Tesis 17/2010: Responsabilidad de los partidos polticos por actos de terceros. Condiciones que deben cumplir para deslindarse.
65

49

Crtica a la causal abstracta de validez

la cancelacin de su candidatura de acuerdo con el artculo 354, inciso c, fracciones I y II, del Cof ipe. Para las empresas de radio y televisin la multa puede ascender hasta cien mil das de salario mnimo (pudiendo duplicarse dicha cantidad en caso de reincidencia) y el IFE tambin podra ordenar la suspensin de la transmisin del tiempo comercializable de acuerdo con el artculo 354, inciso f, fracciones II y IV, del Cof ipe. Para los partidos la multa mxima es de hasta diez mil das de salario mnimo general vigente para el Distrito Federal o, en su caso, la cancelacin de su registro de acuerdo con el artculo 354, inciso a, fracciones II y VI, del Cofipe. No existe mencin alguna de la nulidad de una eleccin en los catlogos de penas del derecho sancionador electoral o del derecho penal electoral. Pero an si la nulidad estuviera incluida explcitamente como una pena en la ley, de ninguna manera podramos considerarla como la pena mxima. Por ejemplo, para un candidato la privacin de su libertad sera sin duda un castigo mucho mayor que la nulidad de una eleccin que supuestamente habra ganado. En este caso, adems de no poder ocupar el cargo para el cual contenda, el candidato tambin tendra que purgar una sentencia en la crcel. Esta sera sin duda un castigo mucho ms fuerte que la simple anulacin de su victoria. Adicionalmente, si es incorrecto concebir la nulidad de una eleccin como la pena mxima en materia electoral, es an ms problemtico equipararla con la pena de muerte en materia penal. En primer lugar, la pena de muerte viola los principios bsicos de un Estado democrtico de derecho y est explcitamente prohibida por la Constitucin mexicana.66 Si la nulidad de una eleccin es
66 CPEUM, artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormen-

Autenticidad y nulidad 50

el equivalente a la pena de muerte entonces en sentido estricto jams debera ser aplicada. Habra que abolir de una vez por todas siquiera la posibilidad de que los magistrados electorales pudieran anular una eleccin, en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia, por los efectos negativos que esto podra tener en la sociedad. Resulta entonces que una posicin como la de la magistrada Alans que busca ser moderada, responsable y cuidadosa, al af irmar que solamente se debe anular una eleccin si es la nica alternativa posible, en los hechos resulta ser sumamente radical e irresponsable. Al sugerir que debera ser imposible anular una eleccin, Alans abre la puerta para un abuso generalizado de la ley por parte de los candidatos y los partidos a sabiendas que, si bien posteriormente se les podra aplicar alguna sancin econmica, nunca se les quitar el triunfo electoral y las prebendas que acompaan este acceso indebido al poder pblico. En general, habra que analizar crticamente el tema ms general de la equivalencia que Alans establece entre el derecho penal y el derecho electoral. Esta comparacin tiene una larga historia dentro del TEPJF; por ejemplo, ya existen tesis que abordan directamente el tema, a saber: Derecho administrativo sancionador electoral. Le son aplicables los principios de ius puniendi desarrollados por el derecho penal.67 El TEPJF tambin frecuentemente cita la tesis de la SCJN: Derecho
to de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado. 67 Tesis XLV/2002, Compilacin Of icial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, pp. 483-485.

51

Crtica a la causal abstracta de validez

administrativo sancionador. Para la construccin de sus propios principios constitucionales es vlido acudir de manera prudente a las tcnicas garantistas del derecho penal, en tanto ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado.68 El problema con establecer esta equivalencia entre los mbitos penales y electorales es que la decisin de sancionar a una persona moral como un partido poltico por una violacin a la legislacin electoral no es de ninguna manera equivalente a la decisin de sancionar a una persona fsica por haber violado el Cdigo Penal. Los partidos polticos no son seres humanos y las sanciones en materia electoral de ninguna manera se pueden comparar con la gravedad de una sancin en materia penal. Si bien siempre es necesario asegurar cierta consistencia en la actuacin de las autoridades as como garantizar el derecho de audiencia de los acusados, la lgica procesal debera ser radicalmente diferente en los dos mbitos.69 Por ejemplo, en el derecho penal lo ms grave que puede ocurrir es la encarcelacin de un inocente.70 Un acontecimiento de este tipo desvirta la esencia misma del sistema
Tesis 99/2006, Accin de inconstitucionalidad 4/2006, SCJN, Semanario Judicial de la Federacin y su gaceta, Novena poca, agosto de 2006, t. XXIV, p. 1565. 69 Para mayor discusin sobre este tema en particular, vase Ackerman, John M., Repensando las bases del derecho electoral a la luz del caso Sodi, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XLIII, nm. 128, mayo-agosto de 2010, pp. 563-594. 70 La formulacin clsica de este principio se encuentra en los escritos del jurista romano Ulpiano: Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un inocente (Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnari), Digesto, Ulpiano I.5.
68

Autenticidad y nulidad 52

Csar Beccaria, por ejemplo, establece que la presuncin de inocencia es un principio central de todo el derecho penal, manifestando que: Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida, Beccaria, Csar, De los delitos y de las penas, 2a. ed., Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1974, p. 119. 72 A partir de 2011, la misma CPEUM, en el artculo 20, establece explcitamente el principio de la presuncin de inocencia. Anteriormente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin haba af irmado que la presuncin de inocencia era un principio constitucional de especial y absoluta aplicacin. Vase las tesis: Presuncin de inocencia, el principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin federal, tesis P. XXXV/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI, agosto de 2002 p. 14, y Presuncin de inocencia. Alcances de ese principio constitucional, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, 2a. Sala, t. XXV, mayo de 2007, p. 1186.
71

53

Crtica a la causal abstracta de validez

de justicia penal y debe ser evitado a toda costa.71 Incluso sera preferible dejar libres diez delincuentes que encarcelar a un inocente. Todo el sistema de garantas procesales en materia penal est diseado especficamente para evitar este escenario.72 Pero en materia electoral, la nulidad de una eleccin no constituye el escenario lmite que debera def inir todo el procedimiento en la materia. Al contrario, mucho ms grave que anular equivocadamente una eleccin limpia, sera la validacin de una eleccin fraudulenta. La anulacin de una eleccin desemboca inmediatamente en la celebracin de nuevos comicios en los que se ratifica el derecho de los ciudadanos a elegir a sus lderes. Sin embargo, la incorrecta validacin de una eleccin inautntica desvirta de fondo el sistema de representacin democrtica. Al colocar en un puesto gubernamental a una persona que no haya

ganado la eleccin correspondiente de manera legtima, las autoridades pierden su razn de ser y se defrauda la voluntad popular. El Tribunal Constitucional de Espaa ha sentado un precedente importante al respecto. En su sentencia 48/2003 del 12 de marzo de 2008 sobre la constitucionalidad de la Ley de Partidos Polticos, los magistrados rechazaron la impugnacin presentada por el Gobierno Vasco (GV) que alegaba que un eventual proceso de disolucin de un partido poltico debera seguir los principios bsicos de un juicio penal o civil ya que los partidos polticos contaran con las mismas garantas procesales que las personas fsicas u otro tipo de asociaciones y organizaciones ciudadanas. Especf icamente, el GV argumentaba que violenta el orden constitucional la inclusin en la ley de una disposicin que permite disolver un partido poltico cuando su actividad vulnere los principios democrticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico... realizadas de forma reiterada y grave.73

Autenticidad y nulidad

Artculo 9o., numeral 2, Ley Orgnica de Partidos Polticos (Espaa): Artculo 9. Actividad 2. Un partido poltico ser declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democrticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico, mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: a) Vulnerar sistemticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justif icando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusin o persecucin de personas por razn de su ideologa, religin o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientacin sexual.
73

54

El Tribunal espaol resolvi que el principal bien jurdico tutelado en un procedimiento de disolucin es el pluralismo de las ideas y los partidos, as como la preservacin del orden democrtico. De acuerdo con la sentencia, no existe la necesidad de aplicar los principios del ius puniendi ya que:
No se aprecia la concurrencia de un verdadero carcter de pena en la medida de disolucin. Antes que a un f in propiamente retributivo, las causas de ilegalizacin y disolucin previstas en la Ley responden a una f inalidad de garanta de que su actuacin respete las condiciones def inidoras de los partidos polticos, en tanto que asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones.74

El Tribunal seala que cuando un partido poltico incumple con su mandato constitucional e incurre en un quebranto del orden jurdico pluralista proclamado por la Constitucin resulta necesario restablecer la legalidad conculcada. En suma, no hay componente punitivo alguno. Estamos, pues, ante una sancin reparadora.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como mtodo para la consecucin de objetivos polticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades polticas. c) Complementar y apoyar polticamente la accin de organizaciones terroristas para la consecucin de sus f ines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, tratando de someter a un clima de terror a los poderes pblicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la poblacin en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidacin generada por la misma. 74 Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 48/2003, del 12 de marzo de 2008.

55

Crtica a la causal abstracta de validez

Esta distincin que el Tribunal establece entre una sancin punitiva y una sancin reparadora es fundamental. Abona en el mismo sentido que el argumento del presente estudio ya que establece una diferencia radical entre la lgica procesal del derecho penal y el derecho electoral. Las sanciones en materia penal afectan directamente al infractor en su esfera de derechos y por lo tanto requieren de una lgica procesal legalista y de estricto derecho para evitar la violacin de los derechos humanos fundamentales del acusado. En contraste, en materia electoral, las sanciones no tienen la misma naturaleza. De acuerdo con el Tribunal espaol, la negativa del registro de un partido poltico no prohbe la libertad de asociacin o de expresin de las personas que forman parte del partido, sino que solamente implica la aplicacin de legtimos criterios reguladores a la esfera de competencia poltica-electoral. De la misma manera, en Mxico la prohibicin de la compra de propaganda electoral en radio y televisin por los partidos polticos, o por terceros, plasmada en el artculo 41 de la Constitucin tampoco implica una violacin a la libertad de expresin, sino solamente la imposicin de una regulacin bsica de un espacio comercial (anuncios en radio y televisin) con el f in de asegurar la equidad de la competencia electoral.75
75 En otra parte, hemos sealado que la prohibicin contra la contratacin de propaganda electoral es una limitante estrictamente comercial que no viola el principio de la libertad de expresin. As como se prohbe que se anuncie la venta de drogas, de cigarros o los servicios de prostitucin, hoy se protege el inters pblico al evitar la injerencia indebida del dinero privado en las contiendas electorales. As mismo, la reforma no restringe en absoluto la expresin de opiniones polticas en la plaza pblica o siquiera por periodistas y invitados en la televisin. Lo nico que se obstaculiza es la comercializacin de los mensajes electorales en los medios electr-

Autenticidad y nulidad 56

Las sanciones econmicas a los partidos polticos tampoco afectan directamente a los individuos en la esfera de sus derechos. Por ejemplo, estas sanciones normalmente se liquidan con una deduccin a las prerrogativas proporcionadas por el IFE, no por medio de un pago de los militantes del partido. Consecuentemente, en materia electoral el juez puede tomar mayores libertades interpretativas con el fin de asegurar el cumplimiento de los intereses sociales y principios constitucionales generales en materia democrtica ya que no corre el mismo riesgo que en un juicio penal de atropellar los derechos fundamentales de los acusados. Y si esto es el caso para las acciones y decisiones que son verdaderas sanciones en materia electoral, como el retiro del registro de un partido poltico o la imposicin de una multa, entonces con mayor razn cuando se trata de una decisin, como la anulacin de una eleccin popular, que ni siquiera es una sancin. El Tribunal Electoral del Distrito Federal (TEDF) sostuvo argumentos similares con respecto a la naturaleza procesal de una declaratoria de nulidad en materia electoral cuando invalid la eleccin para jefe delegacional en la delegacin Miguel Hidalgo en 2009.76 Se declar la nulidad por rebase de los topes de campaa a razn de la entrevisnicos. Ackerman, John, La Corte, los intelectuales y el poder, La Jornada, 24 de enero de 2011. 76 Sentencia TEDF-JEL-063/2009, TEDF-JEL-098/2009 y TEDF103/2009 acumulados. Para un anlisis completo de este caso vase Ackerman, John M., Repensando las bases del derecho electoral a la luz del caso Sodi, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, cit., pp. 563-594. Vese tambin Farrera Bravo, Gonzalo y Paoli Bolio, Francisco Jos, Topes de campaa y propaganda velada, Mxico, TEPJF, 2011, disponible en: http://www.te.gob.mx/documentacion/ publicaciones/serie_comentarios_salas/Comentarios_4_SR.pdf.

Crtica a la causal abstracta de validez 57

ta simulada con el candidato Demetrio Sodi transmitida por un canal de Televisa durante un popular juego de futbol. En su sentencia, los magistrados de la mayora tienen mucho cuidado en sealar que la anulacin de la eleccin no implica una sancin para el candidato o para la televisora. Esto es importante porque de lo contrario, la instancia judicial local estara desacatando la decisin anterior de parte de la Sala Superior del TEPJF de no sancionar o multar a Sodi o a Televisa por la difusin de esta propaganda electoral.77 El TEDF sostiene que dada la naturaleza simuladora de este tipo de fraudes a la ley es muy difcil sancionar a los actos fraudulentos en s, ya que estrictamente cumplen con la normatividad correspondiente. Sin embargo, aun si se decide no sancionar al acto en s, como en su momento lo decidi el TEPJF, esto no representa ningn obstculo por controlar en otro momento los efectos legales del acto fraudulento. Y en este caso el bien jurdico tutelado por el TEDF es el principio de la equidad en las contiendas electorales, el cual se vio afectado de manera directa por la entrevista de Sodi. No sera vlido pretextar el ejercicio de una libertad de expresin o el derecho a la informacin, cuando a travs de su prctica durante los procesos electorales, se infrinjan las reglas que garantizan el principio de la equidad en la contienda.78 Por lo tanto, los magistrados sostienen que ms all de la decisin del TEPJF de no sancionar a Sodi o a Televisa, de todas formas existe una afectacin a la campaa electoral que debera ser tomada en cuenta a la hora de calificar la eleccin:
SUP-RAP 190/2009 y acumulados. TEDF-3EL-063/2009.

Autenticidad y nulidad

77 78

58

As que estrictamente hablando, el TEDF no impuso sancin alguna por la entrevista que Sodi otorgara a Televisa en el contexto de un partido de futbol. Lo nico que hace el TEDF es avalar el dictamen del IEDF que haba contabilizado esta entrevista como parte de los gastos de campaa de Sodi. El resultado f inal termin siendo un rebase del tope de gastos de campaa que fue calificado de determinante por los magistrados locales y, por lo tanto, causal de nulidad para la eleccin para la jefatura delegacional. Pero este desenlace de ninguna manera surge de manera automtica a partir de la determinacin de contabilizar la entrevista correspondiente. Por ejemplo, si la entrevista hubiera sido el nico acto de propaganda electoral que Sodi hubiera realizado, el candidato hubiera estado cmodamente dentro de los lmites legales con respecto a los gastos de campaa.
79

Ibidem, p. 182.
59

Crtica a la causal abstracta de validez

En el caso concreto es posible que la entrevista, si se le examina de forma aislada, no genere ilicitud alguna, pero no cabe duda de que, al ser vinculada a todos los dems actos que poseen la misma naturaleza, es decir, a todos los dems actos que son calif icados y reconocidos como propaganda electoral, entonces se transforma en un elemento indispensable para la fijacin del monto total erogado en las campaas y, en su caso, de la cantidad que excedi los lmites de gastos establecidos. Esto es as porque no es posible, bajo el riesgo de formular un argumento falaz, que se predique de un todo la misma cualidad de una de sus partes. En otras palabras, una entrevista puede, siendo lcita y no perdiendo esta cualidad, contribuir a generar otra ilicitud que depende de las cualidades del conjunto al que pertenece; en este caso, del conjunto constituido por todos los actos de propaganda.79

La Sala Regional en Toluca del TEPJF tambin ha empezado a ensayar algunas reinterpretaciones con respecto a la equivalencia entre el derecho penal y el derecho electoral. Por ejemplo, en la sentencia ST-JRC-3/2010 esta Sala estableci una excepcin al principio de reserva legal, proveniente del ius puniendi, y en su lugar aplic un principio de proporcionalidad. El caso involucraba la entrega de despensas por el candidato del PRI a la presidencia municipal de Tepetlixpa en el Estado de Mxico. El PRI argumentaba que el Instituto Electoral del Estado de Mxico (IEEM) no poda sancionar al candidato tanto porqu la ley no prohiba expresamente la simple entrega de despensas sino solamente la compra y coaccin de votos y de acuerdo con la norma el IEEM slo poda sancionar a los candidatos por rebasar los topes de gastos de campaa y no por otras conductas. Sin embargo, la Sala Toluca consider que a pesar de que no hubiera una disposicin expresa a nivel de ley, sino nicamente a nivel reglamentario, era necesario sancionar al partido y al candidato con el fin de garantizar la vigencia de los principios constitucionales en materia electoral:
En efecto, la reserva legal, a pesar de estructurarse como una garanta para que los individuos no sean sancionados por una disposicin contenida en un cuerpo normativo infralegal, lo cual implica la obligacin de las autoridades de incorporar a nivel legal cualquier posible sancin a los individuos, no es absoluta, dado que pueden existir razones que permitan que tales disposiciones se encuentren a nivel reglamentario, mxime cuando, como en el caso, se desarrolla en el siguiente escaln del sistema jurdico (reglamento), los principios contenidos a nivel legal.80
80

Autenticidad y nulidad

ST-JRC-3/2010, nfasis agregado.

60

En palabras del magistrado Santiago Nieto, ponente en el caso, era necesario restringir la garanta de reserva legal para maximizar el principio de rendicin de cuentas de los partidos polticos.81 La sentencia sostiene que:
El sacrif icio de los intereses individuales de los partidos polticos o candidatos, entre otros, que hayan vulnerado las normas es preferible que poner en riesgo el sistema del derecho administrativo sancionador electoral, por lo que, debe fortalecerse este ltimo, dado que existe un inters legtimo de la sociedad por sancionar la violacin a las disposiciones electorales.

De la misma forma, para sustentar el principio de proporcionalidad la Sala Toluca cita la jurisprudencia S3ELJ 62/2002: Procedimiento administrativo sancionador electoral. Debe realizarse conforme a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.82 El caso de la nulidad de la eleccin del presidente municipal en Zimapan, tambin resuelta por la Sala Toluca (SUP- JRC- 15/2008), es otro ejemplo de la aplicacin de criterios avanzados en la materia. Aqu encontramos un lenguaje similar: La falta administrativa es independiente de la consecuencia jurdica que deriva de la violacin directa a un precepto constitucional, y por el contrario, al margen de la nulidad electoral, la infraccin referida puede ser sancionada en el mbito del derecho administrativo sancionador electoral (nfasis agregado). De nuevo, se
Comunicacin personal del autor con el magistrado Santiago Nieto. 82 Publicada en Compilacin Of icial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, volumen Jurisprudencia, pp. 235 y 236.
81

61

Crtica a la causal abstracta de validez

percibe una clara distincin entre la naturaleza procesal de los procedimientos de nulidad y de sancin. Lamentablemente, la Sala Superior del TEPJF no ha tenido la misma claridad que el Tribunal Constitucional espaol, el TEDF y la Sala Regional en Toluca con respecto a la naturaleza depuradora, en lugar de sancionadora, de las nulidades electorales y la necesidad de distinguir entre los partidos polticos y personas fsicas u otras personas morales. Por ejemplo, en su tesis LIX/2001:Presuncin de inocencia. Principio vigente en el procedimiento administrativo sancionador electoral,83 el TEPJF cae en una confusin grave al af irmar que un partido poltico sera el equivalente a un gobernado. El texto de la tesis seala que esta presuncin jurdica se traduce en un derecho subjetivo de los gobernados a ser considerados inocentes (nfasis agregado). Asimismo, indica que este principio se debera extender automticamente del mbito penal al electoral ya que en ambos casos existe un resultado sancionatorio o limitativo de los derechos del gobernado (nfasis agregado). Si bien desde 2007 el IFE cuenta con facultades de sancin directa en contra de personas fsicas, la mayor parte de las sanciones emitidas desde su creacin y todava hoy en da son en contra de partidos polticos. Y de acuerdo con el artculo 41 de la CPEUM los partidos polticos no son cualquier persona moral sino entidades de inters pblico. En consecuencia, tcnicamente es incorrecto referirse a los partidos polticos como gobernados. Al contrario, su razn de ser es precisamente llegar a gobernar y, por lo menos en el caso mexicano, la mayor parte de
La Sala Superior en sesin celebrada el 14 de noviembre de 2001, aprob por unanimidad de votos la tesis que antecede. Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento 5, ao 2002, p. 121.
83

Autenticidad y nulidad 62

su presupuesto viene precisamente del erario pblico. As que una sancin monetaria o la nulidad de una eleccin no puede ser interpretada como una afectacin a los derechos de los ciudadanos o los gobernados, sino ms bien como una reparacin del orden normativo imperante con respecto a la regulacin de la competencia poltica-electoral entre entidades de inters pblico. Ahora bien, es cierto que en otras tesis el TEPJF parece reconocer la existencia de diferencias importantes entre el derecho penal y el derecho electoral. Por ejemplo, en la tesis clave en la materia, mencionada arriba, Derecho administrativo sancionador electoral. Le son aplicables los principios de ius puniendi desarrollados por el derecho penal, el TEPJF seala que no siempre y no todos los principios penales son aplicables, sin ms, a los ilcitos administrativos, sino que debe tomarse en cuenta la naturaleza de las sanciones administrativas y el debido cumplimiento de los f ines de una actividad de la administracin, en razn de que no existe uniformidad normativa.... Sin embargo, a la hora de resolver lo ms comn es que el TEPJF parte del supuesto de una equivalencia casi total entre los dos mbitos, tal y como lo seala Alans en el texto bajo anlisis en el presente apartado. El cuarto elemento del planteamiento de Alans ref iere que solamente se debera proceder a anular una eleccin cuando no existe otra alternativa posible. Desde este punto de vista, la nulidad de una eleccin se concibe literalmente como el f in de la historia ya que implicara una especie de prdida total de la eleccin por parte de las autoridades. Por lo tanto, la idea es que antes de dar por muerto al proceso electoral, primero habra que hacer todo lo posible por depurar, corregir y reinterpretar las irregularidades que hayan existido durante el proceso electoral.

63

Crtica a la causal abstracta de validez

Pero esta perspectiva de nuevo ignora que la anulacin de una eleccin de ninguna manera representa el f in de la historia, sino que en realidad implica un renacimiento del espritu y la prctica democrtica. Con la aplicacin de la pena de muerte, se acaba def initivamente todo el proceso legal ya que el responsable del delito deja de existir. Pero con la anulacin de una eleccin se inicia una nueva etapa de organizacin de nuevos comicios que tendran que ser ms autnticos y libres que los anteriores. As que es semnticamente incorrecto af irmar que slo se debera declarar la nulidad de una eleccin cuando no existe otra alternativa posible. La verdad es justo lo contrario. Con la anulacin de una eleccin se abren nuevas alternativas. En todo caso, estrictamente hablando sera la validacin de una eleccin la ltima alternativa ya que con esta accin s se acaba de forma definitiva el proceso judicial y se da paso a otra etapa con la toma de posesin del candidato electo. En el quinto elemento de su argumento, Alans tambin insiste que lo ideal es hacer prevalecer siempre la voluntad de la mayora de los ciudadanos y proteger, en la medida de lo posible, los sufragios. Aqu la magistrada una vez ms tergiversa lo que est en juego al dar a entender que la anulacin de una eleccin implicara una afectacin a la voluntad de la mayora de los ciudadanos. En realidad, la situacin es justo lo contrario. Cuando el TEPJF llega al extremo de anular una eleccin es precisamente porque no existe certeza con respecto a cul sea la voluntad de la mayora. La cantidad y la gravedad de las irregularidades que existieron durante el proceso electoral no permiten determinar la naturaleza de esta voluntad general y por lo tanto obligan a reponer el procedimiento. Se anula una eleccin con el fin de permitir la plena expresin de la voluntad general, no para enterrarla. Es cierto

Autenticidad y nulidad 64

que con la nulidad literalmente se sacrifican los votos emitidos. Sin embargo, desde un punto de vista jurdico esto no implica prdida alguna ya que son sufragios viciados de origen. Finalmente, la ltima parte del argumento de Alans incluye la afirmacin de que se debe castigar a los infractores, llmense partidos polticos, coaliciones, actores polticos en particular, ciudadanos infractores en lo individual incluso, pero no a la ciudadana en general.84 La idea que la nulidad de una eleccin implicara una sancin para la ciudadana en general es comn en las sentencias del TEPJF. Por ejemplo, en la revisin de las elecciones para gobernador en el Estado de Mxico,85 el TEPJF seala que la anulacin de una eleccin no es slo una sancin a los actores polticos contendientes en el proceso electoral, sino tambin a los electores que acudieron a las urnas a emitir un sufragio que estiman es vlido, y por lo tanto debe prevalecer. Y posteriormente, la nulidad de una eleccin sin causas debidamente acreditadas y que cumplan con las caractersticas que la ley respectiva exige, tiene como consecuencia la vulneracin de la democracia. El problema es que si ya de por si es insostenible afirmar que la nulidad de una eleccin sea una pena o un castigo para el supuesto ganador de una eleccin, mucho ms difcil sera sostener que sea un castigo para la ciudadana en general. Para que esto fuera el caso la ciudadana en general tendra que haber sido encontrada responsable por las irregularidades cometidas. Pero esto es imposible
Llama la atencin que el listado de la magistrada deja totalmente fuera de cualquier responsabilidad a las mismas autoridades electorales quienes de acuerdo con la Constitucin seran los principales responsables de que se cumplan los principios legales en la materia. 85 SUP-JRC-254/2011.
84

65

Crtica a la causal abstracta de validez

ya que la ciudadana en general no es un sujeto dotado de conciencia e intencionalidad y los castigos siempre se imputan a presuntos responsables directos de algn delito o irregularidad. As que es simplemente absurdo, un argumento estrictamente falaz desde un punto de vista jurdico, hablar de un castigo para la ciudadana en general. La anulacin de una eleccin tampoco le afecta a la ciudadana en absoluto en su esfera de derechos. Como ya comentamos arriba, la invalidez de una eleccin lleva inmediatamente a la celebracin de nuevas elecciones, en las cuales los ciudadanos podrn acudir una vez ms a emitir su voto para elegir sus prximos representantes. La celebracin de nuevos comicios puede generar molestias para los ciudadanos y un gasto adicional para el Estado, pero no afecta en absoluto el derecho de la poblacin a participar en la integracin de los poderes estatales sino todo lo contrario, lo reafirma. La salida de este laberinto argumentativo es evidente: reconocer de una vez por todas que la nulidad de una eleccin simplemente no es un castigo, ni para el candidato ganador, ni para la poblacin en general, ni para nadie ms. Es mejor entendida como un ejercicio de depuracin del proceso electoral con el fin de asegurar que se hayan cumplido con los principios constitucionales y legales necesarios para que el da de la eleccin se pueda materializar una autntica expresin de la voluntad popular. Es necesario cambiar radicalmente de enfoque. La nulidad de una eleccin no sera el equivalente ni a la pena de muerte ni a la invalidacin total de un proceso penal con la correspondiente liberacin absoluta del inculpado. El smil ms cercano en el mbito del derecho penal sera ms bien el otorgamiento de un amparo para efectos en que un tribunal de casacin requiere a las instancias inferiores reponer el procedimiento para corregir las violaciones constitucionales que hayan ocurrido durante el proceso.

Autenticidad y nulidad 66

No sera entonces la nulidad sino la validez de una eleccin la que sera similar a una sentencia condenatoria en materia penal. Ambas decisiones, la condena al inculpado y la ratif icacin del triunfo del candidato, ponen un f in def initivo al proceso judicial correspondiente. Pero antes de tomar esta decisin f inal, el tribunal constitucional correspondiente tiene que verif icar, ms all de cualquier duda razonable, que los hechos hayan ocurrido tal y como los reportan las autoridades y que el proceso legal haya estado estrictamente apegado a derecho. El bien jurdico tutelado por el TEPJF no es entonces la mera emisin de los sufragios, sino el derecho ciudadano para elegir a sus gobernantes. Y si resulta que los sufragios emitidos son intiles para determinar la voluntad general de la poblacin, flaco favor le hacen los tribunales a la ciudadana al otorgarle validez a estos papeles inservibles. Lo ms correcto sera reponer el procedimiento, como un juez de amparo que encuentra irregularidades graves en un proceso judicial, por medio de la anulacin de los comicios y la celebracin de un nuevo ejercicio democrtico en mejores condiciones. Este ejercicio de depuracin tampoco implica la bsqueda de una eleccin perfecta, tal y como lo af irm la magistrada Bertha Alfonsina Navarro el 5 de septiembre de 2006.86 La magistrada tiene razn en sealar que nada es perfecto en el mundo terrenal de hombres y mujeres de carne y hueso. Sin embargo, la cuestin central para un magistrado a la hora de evaluar la validez de una eleccin no es si haya sido perfecta o no, sino cmo manejar y enfrentar la imperfeccin necesariamente existente. Aquellos que piensan que se debe hacer todo lo posible por depurar los procesos electorales no buscan alcanzar
86 Vase la cita de las declaraciones de la magistrada Navarro, con la cual iniciamos el presente captulo.

Crtica a la causal abstracta de validez 67

una utopa, una fantasa, de acuerdo con la descalif icacin de la magistrada. Al contrario, buscan mejorar la calidad de los procesos electorales y cumplir mejor con los principios democrticos y constitucionales de autenticidad y libertad del sufragio. En todo caso, los que recurren a la fantasa seran aquellos juzgadores que insisten en cerrar sus ojos a la realidad y esconderse atrs de formalismos jurdicos para as desaparecer por arte de magia las irregularidades y los cuestionamientos con respecto a la validez de una eleccin. II. Sabotaje y determinancia
Autenticidad y nulidad 68

Una de las objeciones principales a un enfoque depurador o reparador como el que proponemos arriba es que podra estimular la comisin de actos intencionales de sabotaje por parte de lo perdedores con el f in de cancelar la validez de una eleccin. Se sostiene que se pondra en riesgo todo el edif icio democrtico ya que cualquier candidato que sintiera que sus posibilidades de ganar fueran mnimas tendra un fuerte incentivo para simplemente tirar el tablero del juego electoral. Este tipo de argumento se repite comnmente en las sentencias en materia de nulidades dictadas por el TEPJF. Por ejemplo, en su revisin de las elecciones para gobernador en el estado de Michoacn (SUP-JRC-6/2012), el TEPJF justif ica su decisin de validar los comicios con el argumento de que pretender que cualquier infraccin de la normativa electoral diera lugar a la nulidad... propiciara la comisin de todo tipo de faltas a la ley dirigidas, a impedir la participacin efectiva del pueblo. En otro caso (ST-JDC-22/2010) la Sala Regional del TEPJF con sede en Toluca ha afirmado

que determinar la nulidad de una eleccin por una irregularidad menor sera un incentivo para que los actores polticos que quisieran que se anulara un proceso electivo, buscaran medios ilcitos para conseguirlo, en lugar de acercarse con la ciudadana para verse favorecidos con el sufragio, lo cual es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho. En realidad, estas af irmaciones no hacen ms que retomar el texto de la ya mencionada tesis S3ELJD 01/98 sobre el Principio de conservacin de los actos pblicos vlidamente celebrados. Su aplicacin en la determinacin de la nulidad de cierta votacin, cmputo o eleccin.87 Esta tesis se basa en el aforismo latino lo til no debe ser viciado por lo intil, un principio que de acuerdo con el TEPJF tiene especial relevancia en el derecho electoral mexicano. El texto de la tesis argumenta a favor de proteger el ejercicio del derecho de voto activo de la mayora de los electores que expresaron vlidamente su voto, el cual no debe ser viciado por las irregularidades e imperfecciones menores que sean cometidas por un rgano electoral no especializado ni profesional, conformado por ciudadanos escogidos al azar.... Asimismo, el TEPJF seala que:
Pretender que cualquier infraccin de la normatividad jurdico-electoral diera lugar a la nulidad de la votacin o eleccin, hara nugatorio el ejercicio de la prerrogativa ciudadana de votar en las elecciones populares y propiciara la comisin de todo tipo de faltas a la ley, dirigidas a impedir la participacin efectiva del pueblo en la vida democrtica, la integracin de la representacin nacional y el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder pblico.
87

Op. cit.
69

Crtica a la causal abstracta de validez

Estrictamente hablando, el TEPJF tiene razn. Si cualquier infraccin fuera suficiente para anular una eleccin, esto abrira la puerta para un sabotaje sistemtico y generalizado de los procesos electorales. Sin embargo, tambin es el caso que la negativa a anular una eleccin an ante la existencia de una serie de violaciones graves genera consecuencias que son incompatibles con el Estado constitucional de derecho. Al avalar una eleccin irregular o inautntica, los magistrados envan una clara seal a los actores polticos de que se vale violar la ley y defraudar la voluntad popular. Es decir, no slo la nulidad sino tambin la validez de una eleccin genera incentivos para los actores polticos. Pero el TEPJF parte de un enfoque sesgado que privilegia slo un lado de la moneda. El Tribunal de manera consistente externa su preocupacin por las consecuencias negativas que podra generar una declaratoria de nulidad, pero casi nunca se preocupa por las consecuencias igualmente dainas generadas por la validacin de una eleccin irregular. El TEPJF acta como un nio temeroso que cierra los ojos y se lanza corriendo a gritos de la amenaza de Scylla slo para terminar en los brazos de Charybdis. Pero un TEPJF maduro, objetivo, y hasta heroico, navegara con cuidado entre los dos peligros en busca de un camino seguro que fortalezca y reaf irme la legalidad en materia electoral. En otras palabras, en lugar de nicamente preocuparse por los posibles sabotajes de los candidatos y partidos perdedores, los magistrados tambin deberan preocuparse por los sabotajes y artimaas utilizadas por los ganadores ya que estos son igual de dainos para la salud de la democracia. En cada caso, los magistrados deberan sopesar y balacear ambas preocupaciones en lugar de slo preocuparse por uno de los peligros.

Autenticidad y nulidad 70

En un texto reciente, el actual magistrado presidente del TEPJF, Alejandro Luna Ramos, expone con particular claridad las bases tericas que fundamentaran esta interpretacin sesgada del Tribunal a favor de la validez de las elecciones. El magistrado inicia su discusin retomando la definicin del doctor Hugo Alsina de la nulidad como:
La sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas para ello... la funcin especf ica de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a stas por el legislador...88

Si bien esta def inicin cae en la misma falacia que la de Alans al equiparar la nulidad con una sancin, la ltima frase tericamente podra abrir nuevas aristas al referirse a la funcin especf ica de la nulidad y la necesidad de tomar en cuenta no slo las formas sino tambin los f ines de la ley. En principio, estaramos ante una teora que permitira anular una eleccin no solamente por el incumplimiento de alguna formalidad especf ica requerida por la normatividad electoral, sino tambin por alguna violacin ms abstracta a los f ines o los principios constitucionales que deben regir los procesos electorales. La def inicin de Alsina se podra retomar para construir una slida defensa del activismo judicial y de la posibilidad de recurrir a alguna causal de nulidad abstracta para invalidar una eleccin.

Luna Ramos, Jos Alejandro, Nulidades en materia electoral, en Crdova, Lorenzo y Salazar, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral, 2007, hacia un nuevo modelo, Mxico, TEPJF, 2008, p. 505.
88

Crtica a la causal abstracta de validez 71

Sin embargo, de manera sorprendente, Luna Ramos imprime una interpretacin sui generis a la definicin de Alsina, y afirma que:
Como lo aduce Hugo Alsina, la nulidad no se actualiza en forma automtica por la sencilla razn de no haberse guardado las formas prescritas para ello, porque su funcin especf ica no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, de modo que slo cuando se trastocan los fines asignados a stas por el legislador, es cuando se produce la nulidad, y que de acuerdo con el principio de conservacin de los actos pblicos vlidamente celebrados, la irregularidad debe ser de tal gravedad y trascendencia que resulte jurdicamente imposible sostener la validez de acto jurdico electoral (nfasis agregado).89

Autenticidad y nulidad

Y despus Luna Ramos concluye que el estudio de sus distintos supuestos [de nulidad en materia electoral], debe siempre atender a la finalidad perseguida por el legislador con su establecimiento, de modo que si una circunstancia, aunque resulte violatoria de disposiciones legales no alcanza a trastocar esos f ines, es posible sostener la validez del acto cuya nulidad se solicita.90 Luna Ramos invierte la lgica original de la def inicin de Alsina. Sostiene que no es suficiente que el TEPJF acredite la violacin a las formas prescritas, sino que tambin tendra que acreditarse que haya habido una violacin a los f ines asignados a stas por el legislador. Es decir, de acuerdo con el magistrado, la necesidad de proteger los f ines de la ley no libera al TEPJF para permitir una evaluacin integral de la calidad de un proceso electoral ms
89 90

Ibidem, p. 505. Ibidem, p. 512.

72

all de las causales especficas mencionadas por la ley, sino que lo limita a solamente actuar si se cumplen ambos supuestos. Aqu vemos a todo color el contenido de lo que sera una nueva causal abstracta de validez en ciernes. De acuerdo con este punto de vista, no sera suf iciente la existencia formal de alguna irregularidad que de acuerdo con la ley provocara la nulidad de una eleccin, sino que adems se tendra que acreditar que esta irregularidad afectara de manera grave los principios constitucionales como la certeza o la equidad de la eleccin. Por ejemplo, en el caso de la eleccin presidencial, aparte de la simple anulacin o no instalacin de 25% de las casillas electorales que el Cof ipe hoy seala como causal de nulidad, tambin habra que demostrar que los resultados de las otras casillas electorales no fueran conf iables desde un punto de vista cualitativo. Este razonamiento hace prcticamente imposible declarar la nulidad de una eleccin. El ministro Jos Mara Iglesias sin duda se revolvera en su tumba si pudiera escuchar los argumentos de Luna Ramos. Mientras Iglesias buscaba poner a la Constitucin y a la ley al servicio de la justicia y los principios constitucionales, Luna Ramos construye argumentos innovadores para evitar la aplicacin estricta de la ley y permitir que el statu quo se mantenga vigente. Pero lo realmente grave es que esta interpretacin de Luna Ramos no es solamente suya, sino que desde hace aos ya constituye el criterio central del TEPJF para evaluar la determinancia de alguna irregularidad en los procesos electorales. La tesis clave al respecto es la S3EL 031/2004 con el rubro: Nulidad de eleccin. Factores cualitativo y cuantitativo del carcter determi-

Crtica a la causal abstracta de validez 73

nante de la violacin o irregularidad,91 en la cual el TEPJF seala que:


El carcter determinante de la violacin supone necesariamente la concurrencia de dos elementos: Un factor cualitativo y un factor cuantitativo. El aspecto cualitativo atiende a la naturaleza, los caracteres, rasgos o propiedades peculiares que reviste la violacin o irregularidad, lo cual conduce a calif icarla como grave, esto es, que se est en presencia de una violacin sustancial, en la medida en que involucra la conculcacin de determinados principios o la vulneracin de ciertos valores fundamentales constitucionalmente previstos e indispensables para estimar que se est en presencia de una eleccin libre y autntica de carcter democrtico (como sera el caso de los principios de legalidad, certeza, objetividad, independencia e imparcialidad en la funcin estatal electoral, as como el sufragio universal, libre, secreto, directo e igual, o bien, el principio de igualdad de los ciudadanos en el acceso a los cargos pblicos o el principio de equidad en las condiciones para la competencia electoral); por su parte, el aspecto cuantitativo atiende a una cierta magnitud medible, como puede ser tanto el cmulo de irregularidades graves o violaciones sustanciales, as como el nmero cierto o calculable racionalmente de los votos emitidos en forma irregular en la eleccin respectiva con motivo de tal violacin sustancial (ya sea mediante prueba directa o indirecta, como la indiciaria), a f in de establecer si esa irregularidad grave o violacin sustancial defini el resultado de la votacin o de la eleccin, teniendo como referencia la diferencia entre el primero y el segundo lugar en la misma, de manera que, si la conclusin es af irmativa, se encuentra acreditado el carcter determiTesis S3EL 031/2004, Jurisprudencia y Tesis Relevantes 19972005. Compilacin of icial, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, pp. 725 y 726.
91

Autenticidad y nulidad 74

nante para el resultado de la votacin o de la eleccin (nfasis aadido).

Aqu el TEPJF establece una distincin importante entre las irregularidades cualitativas y las cuantitativas y dice que para poder proceder a anular una casilla o una eleccin es necesario que las violaciones cualitativas sean graves y que las cuantitativas definieron el resultado de la votacin o de la eleccin. Hasta aqu el Tribunal da pasos sobre suelo f irme ya que, en efecto, es necesario evitar que algn error o irregularidad mnima o irrelevante provoque de forma innecesaria la nulidad de una eleccin. Sin embargo, la nuez de la tesis es ms bien el requisito sumamente cuestionable de que ambos tipos de irregularidades sean concurrentes. Es decir, siguiendo la lgica expuesta arriba por Luna Ramos, el TEPJF incluye el mbito cualitativo no para ampliar la mirada y permitir una evaluacin integral y con base en principios de la calidad de un proceso electoral, sino precisamente para restringir al mximo las posibilidades para invalidar una eleccin. Desde este punto de vista, no es suficiente que las irregularidades cuantitativas evidentes hayan sido determinantes sino que tambin tendra que demostrarse que simultneamente hayan sido graves. De la misma manera, ninguna irregularidad abstracta que afectara de manera integral a las condiciones del proceso electoral por s misma tendra suf iciente fuerza para anular un proceso electoral. Esto slo podra acontecer si se demuestra que adems de ser grave y generalizada tambin haya tenido un impacto directo, cuantitativamente medible y determinante en el ejercicio del sufragio popular.92
92 Otra tesis que abona en el mismo sentido es la S3ELJ 20/2004 del rubro: Sistema de nulidades. Solamente comprende con-

Crtica a la causal abstracta de validez 75

Ahora bien, lo grave es que este criterio de la simultaneidad en la determinancia cuantitativa y cualitativa no se aplica solamente cuando la ley menciona de manera explicita que las irregularidades tengan que ser determinantes, sino siempre y en todos los casos. Por ejemplo, en la sentencia de la Sala Superior SUP-JRC-525/200493 los magistrados sealan que:
ductas calif icadas como graves, cuyo texto sostiene que: En el sistema de nulidades de los actos electorales, slo estn comprendidas determinadas conductas, de las cuales se exige, tcita o expresamente, y de manera invariable, que sean graves, y a la vez que sean determinantes para el desarrollo del proceso electoral o para el resultado de la votacin en la casilla en que ocurran; y aunque se tiene presente la imposibilidad de prever en forma especf ica un catlogo limitativo de todos los supuestos en que se puedan dar esas situaciones, en algunas legislaciones se contempla un tipo conocido como causal genrica. En sta, tambin se exige que las irregularidades de que se trate, diferentes a las tipif icadas en las causales expresamente sealadas, resulten tambin de especial gravedad y sean determinantes para el resultado de la votacin en la casilla. 93 Este caso vers sobre la impugnacin que hizo la Coalicin Fuerza PRI-Verde de la sentencia que decret la nulidad de la eleccin cuyo resultado le haba favorecido, respecto del ayuntamiento de Paracho, Michoacn. El 21 de noviembre de 2004, los partidos del Trabajo, Convergencia y de la Revolucin Democrtica, promovieron sendos juicios de inconformidad en contra del cmputo que daba la victoria al PRI (JI-10/2004-III, JI-11/2004III y JI-12/2004-III), y el 1o. de diciembre de 2004, la Tercera Sala Unitaria del Tribunal Electoral del Estado de Michoacn dict sentencia en el sentido de decretar la nulidad de la eleccin de integrantes del ayuntamiento de Paracho. Sustancialmente los recurrentes alegaban la nulidad de la eleccin por no haberse instalado el nmero mnimo de casillas previsto por la ley para que una eleccin pueda considerarse vlida (esto en virtud del fenmeno consistente en que diversas comunidades indgenas acordaron impedir la instalacin de casillas, en tanto que, adems de no legiti-

Autenticidad y nulidad 76

La actualizacin automtica de la citada causal invalidante [con respecto al porcentaje de casillas no instaladas] era insuf iciente para llegar al extremo de nulidad de los comicios, en atencin a que, adems de la no instalacin de veinte por ciento de las secciones, deba tomarse en consideracin el elemento de la determinancia, ya sea porque este elemento se establezca de manera expresa o implcita en la causal respectiva.

mar las elecciones de Estado, elegiran a sus representantes conforme a sus usos y costumbres). La coalicin Fuerza PRI-Verde, interpuso recurso de reconsideracin en contra de la sentencia, la cual fue conf irmada en los mismos trminos. F inalmente el caso llega hasta la Sala Superior que decide revocar la sentencia privilegiando la votacin recibida, diciendo que, pese a ciertas irregularidades, la Sala Superior debe estar siempre a favor de la validez de la eleccin y no por la nulidad de la misma, con el objeto de preservar el sufragio de los ciudadanos que decidieron ejercer su derecho constitucional de votar en las elecciones populares. 94 Tesis S3ELJ 13/2000, Compilacin of icial 1997-2005, pp. 202 y 203.
77

Crtica a la causal abstracta de validez

Esta resolucin se basa en la tesis de jurisprudencia: Nulidad de sufragios recibidos en una casilla. La irregularidad en que se sustente siempre debe ser determinante para el resultado de la votacin, aun cuando en la hiptesis respectiva, tal elemento no se mencione expresamente.94 Una vez ms vemos cmo los magistrados electorales demuestran una gran disposicin para ir ms all de la letra de la ley con el fin de construir interpretaciones que obstaculizan la posible nulidad de una eleccin. Otra tesis clave con respecto al tema de la determinancia es la III/2010 del rubro: Nulidad de eleccin. Las conductas sancionadas a travs de procedimientos

administrativos sancionadores son insuf icientes, por s mismas, para actualizarla. Aqu el TEPJF una vez ms busca obstaculizar la posibilidad de declarar la invalidez de una eleccin al aumentar la carga probatoria para los que impugnen los resultados. El texto de la tesis seala que:
Si la naturaleza jurdica de los procedimientos administrativos sancionadores consiste en prevenir y reprimir conductas que transgredan disposiciones legales en la materia, con la f inalidad de que el proceso comicial se desarrolle de acuerdo con los principios rectores del estado democrtico, consecuentemente, las conductas sancionadas dentro de stos, durante un proceso comicial, no tienen el alcance, por s mismas, para que se decrete la nulidad de la eleccin respectiva, pues para tal efecto debe probarse que satisfacen los elementos objetivos referidos.

Autenticidad y nulidad 78

Y estos elementos objetivos son, de acuerdo con la misma tesis, que las conductas acreditadas constituyan violaciones graves, sistemticas y determinantes para el resultado del proceso electoral respectivo. Una vez ms, el TEPJF tiene razn en que la existencia de sanciones por parte de las autoridades durante el proceso electoral no necesaria o automticamente tendra que provocar por s misma la nulidad de la eleccin. De manera correcta, el Tribunal reconoce que los procedimientos administrativos sancionadores tienen una naturaleza distinta a un proceso de evaluacin integral de la calidad de la eleccin como tal. Pero en realidad esta tesis no busca facultar o animar al juzgador para que vaya ms all de la informacin contenida en los procedimientos administrativos sancionadores, sino todo lo contrario. Ms bien busca ir menos all

al afirmar que ni siquiera la informacin contenida en estos procesos administrativos es suf icientemente objetiva para acreditar la comisin de irregularidades generalizadas y determinantes. Esto es el caso no slo porque sean dos momentos procesales distintos, sino tambin porque al emitir una sancin la autoridad automticamente est previniendo y reprimiendo conductas irregularidades y, por lo tanto, supuestamente reduciendo de manera automtica su impacto negativo sobre la vigencia de los principios rectores del Estado democrtico. El TEPJF entonces deja en una situacin muy complicada a los actores que buscan impugnar la validez de una eleccin. Exige que acrediten la existencia de violaciones graves, sistemticas y determinantes en el resultado de la eleccin. Pero de manera simultnea le hace casi imposible demostrar que esto sea el caso ya que, por un lado, requiere que estas violaciones generales sean cuantif icables y, por otro lado, le resta la fuerza probatoria precisamente a las violaciones concretas que hayan sido identif icadas y sancionadas por la autoridad, supuestamente por su efecto preventivo y reparador previo. Un ejemplo concreto del proceder de la Sala Superior del TEPJF en este sentido fue su fallo con respecto a las elecciones internas para presidente del Partido de la Revolucin Democrtica en 2008.95 La eleccin celebrada entre Jess Ortega y Alejandro Encinas fue sumamente irregular. Los mismos magistrados del TEPJF reconocieron que 22% de las casillas presentaron irregularidades suf icientemente graves para ameritar su anulacin, y a esta cifra habra que agregar otro 5% de casillas que ni siquiera fueron instaladas. Sin embargo, decidieron avalar la eleccin
95 Resuelta el 12 de noviembre de 2008, SUP-JDC-2642/2008 y SUP-JDC-2663/2008

79

Crtica a la causal abstracta de validez

y, en uso de su plenitud de jurisdiccin, declarar ganador a Ortega porque estas extensas irregularidades cuantitativas supuestamente no haban cambiado el resultado de la eleccin y por lo tanto no tuvieron un efecto cualitativo grave. Por lo tanto, el Tribunal resolvi que las irregularidades no fueron determinantes y decidi mantener la validez de los comicios.96 Para tomar esta determinacin, el TEPJF se bas en el hecho de que despus de anular las casillas irregulares y reponer el computo correspondiente, el candidato que contaba con la mayor cantidad de votos segua siendo Ortega. As, los magistrados concluyen que no se demostr que el desaseo generalizado de la eleccin haya tenido un impacto en el ganador. Por lo tanto, deciden avalar la eleccin tanto para no castigar a los votantes como para darle certeza al partido poltico. El grave problema con este razonamiento es que el TEPJF jams hizo esfuerzo alguno por indagar qu es lo que realmente haba ocurrido en las casillas irregulares o las no instaladas. Simplemente desech la totalidad de estas casillas sin abrir un solo paquete electoral o realizar diligencia especializada alguna para averiguar hasta dnde las anomalas pudieron haber afectado al cmputo. Una indagacin ms profunda hubiera sido sumamente importante porque slo as el TEPJF podra haber concluido sin la menor duda que las irregularidades encontradas efectivamente no tuvieron un efecto determinante en la eleccin.
Habra que mencionar que el concepto de la determinancia s se encuentra plasmada en el artculo 51 del Reglamento General de Elecciones del PRD que fija como supuesto de nulidad nacional de la votacin de los comicios internos un 20% de casillas con irregularidades que ameriten ser anuladas, las cuales deben ser determinantes para el resultado de la votacin.
96

Autenticidad y nulidad 80

Qu pasa, por ejemplo, si en realidad las actas de las casillas anuladas inflaban la cantidad de votos que supuestamente haba recibido Encinas y subestimaban los votos a Ortega? En este caso, al utilizar esta informacin para recomponer el computo, restando los votos irregulares de cada candidato, el TEPJF estara haciendo una injusticia a Encinas al restarle una mayor cantidad de votos as como un favor a Ortega al restarle una menor cantidad. Pero en lugar de hacer un esfuerzo por extraer la informacin til de las casillas irregulares, el TEPJF decide literalmente tirar a la basura todo el contenido de los paquetes electorales. Dos contradicciones graves afectan de raz la argumentacin del Tribunal. Primero, por un lado, al nivel de la eleccin en su conjunto el Tribunal muestra una enorme preocupacin por conservar los actos pblicos vlidamente celebrados y evitar que lo til sea viciado por lo intil. Pero por otro lado, al nivel de la casilla electoral el mismo Tribunal desecha de manera indiscriminada la totalidad de la informacin til contenida en las casillas irregulares en lugar de hacer un ejercicio de depuracin y conservacin de esta informacin. Segundo, si bien a la hora de realizar el computo f inal el Tribunal desecha los resultados de las casillas irregulares por no ser confiables sus resultados, simultneamente otorga una validez incuestionable al contenido de las actas de escrutinio y computo de estas mismas casillas irregulares a la hora de recomponer el computo. En general, este caso demuestra cmo el razonamiento del Tribunal de exigir el cumplimiento simultneo de los criterios cuantitativos y cualitativos para justificar la nulidad de una eleccin lleva a un extremo indefendible. Por ejemplo, siguiendo la lgica de este caso, el TEPJF tambin tendra que avalar una eleccin en la que 50, 70 o hasta 80% de las casillas hayan sido anuladas, siempre y cuando el resultado de las casillas restantes diera el mismo gana-

81

Crtica a la causal abstracta de validez

dor que el cmputo inicial. Incluso, se tendra que validar una eleccin con 99% de casillas anuladas, siempre y cuando quedara aunque sea un par de ellas no cuestionadas y dieran el mismo resultado que el resultado inicial. Seguir por este camino podra tener efectos verdaderamente desastrosos ya que podramos llegar al extremo de tener un presidente de la Repblica elegido por una sola casilla valida con un solo voto de diferencia entre el primero y el segundo lugar. El caso ST-JDC-7/2010 tambin revela con particular elocuencia los peligros de la posicin hegemnica del Tribunal. En este caso la Sala Regional en Toluca decidi avalar una eleccin aun cuando ms de 50% de las casillas fueron anuladas ya que se advierte que no se presenta un cambio de ganador en la eleccin y por lo tanto el vicio o irregularidad no alter el resultado de la votacin. Este caso fue de pequea escala, ya que se trat de la eleccin para dirigentes municipales del PRD en Huejutla de Reyes, Hidalgo, y slo se instalaron 8 casillas electorales en total, 5 de las cuales fueron invalidadas. Sin embargo, si aplicramos la misma lgica al nivel federal, por ejemplo, para una eleccin presidencial, nos enfrentaramos a escenarios verdaderamente inverosmiles. Otro caso similar es el ST-JDC-22/2010. Este juicio se gener cuando la Comisin Nacional de Garantas del PRD decidi anular la eleccin en la cual el actor Everardo Hernndez Aguilar, result electo presidente del Comit Ejecutivo Municipal del Partido de la Revolucin Democrtica en Chalco, Estado de Mxico. En este caso los magistrados una vez ms se niegan a permitir la nulidad de la eleccin aun cuando ms de la quinta parte de las casillas no fueron instaladas porque no existen elementos que permiten declarar que se ha vulnerado un principio constitucional rector de la materia electoral y, por tanto,

Autenticidad y nulidad 82

no resulta posible anular la eleccin por la no instalacin de casillas al no acreditarse la determinancia cualitativa. Sobre este mismo tema, tambin llama la atencin el voto disidente de la magistrada Adriana Favela en el expediente ST-JRC-117/2011 en contra de la decisin de la mayora de los magistrados de anular la eleccin para presidente municipal en la ciudad de Morelia, Michoacn. En violacin del artculo 41 constitucional, el cierre de campaa del candidato del PRI a gobernador del estado, Fausto Vallejo, fue transmitido ntegramente por la televisin, incluyendo una intervencin de cinco minutos por parte de su candidato para la presidencia municipal de Morelia, Wilfrido Lzaro. Asimismo, la noche anterior a los comicios el boxeador mexicano Juan Manuel Mrquez luci el logotipo del PRI en su calzoncillo durante su pelea en contra de Manny Pacquiao, que fue difundida ampliamente en toda la Repblica. La mayora de los magistrados juzgaron que estas irregularidades fueron violaciones directas a la prohibicin constitucional de la adquisicin de tiempos en radio y televisin por los partidos polticos, y por lo tanto pusieron en cuestin la certeza de una victoria que fue menor a 2000 sufragios, o 1% de la votacin total para la Presidencia Municipal. En el siguiente captulo exploraremos con mayor atencin este histrico fallo de la Sala Toluca que ofrece una luz de esperanza con respecto al futuro de los criterios jurisdiccionales en materia de nulidades. Pero, lo que nos interesa ahora es el voto particular de la magistrada Favela que revela con particular elocuencia las contradicciones internas que aquejan la lgica restrictiva en materia de nulidades que ahora analizamos. La magistrada def iende la validez de la eleccin de Lzaro a partir de una aplicacin estricta del criterio de la simultaneidad de los elementos cualitativos y cuantitativos

83

Crtica a la causal abstracta de validez

para lograr la determinancia. Especficamente, argumenta que las irregularidades cometidas por el PRI no pueden ser consideradas determinantes en el resultado porque, de acuerdo con su punto de vista, supuestamente Lzaro no deba su victoria al PRI sino al PVEM. Llega a esta conclusin con base en que la cantidad de votos que recibi el PRI (113944) era menor a la cantidad de votos recibidos por la alianza PAN-Panal (119941) y que si no fuera por los 3413 votos del PVEM y los 4901 marcados a favor de la coalicin PVEM-PRI, Lzaro no hubiera ganado la eleccin. La magistrada sostiene que:
Si dicho evento deportivo hubiere tenido una influencia determinante en el resultado de la mencionada eleccin municipal, entonces el Partido Revolucionario Institucional, en forma individual, hubiere alcanzado una mayora de votos contundente, respecto de la fuerza poltica que, en forma individual, ocup el segundo lugar en esa eleccin, en este caso el Partido Accin Nacional, lo cual no aconteci en la especie.

Autenticidad y nulidad 84

De acuerdo con Favela, valen ms 8000 votos limpios que 114000 votos posiblemente irregulares. Con el fin de evitar que lo intil contamine a lo til, la magistrada le otorga un efecto purif icador exagerado a los votos contribuidos por el PVEM. De acuerdo con este argumento extremista y radical, no solo el calzoncillo del boxeador sino cualquier otra irregularidad cometida por el PRI jams podra afectar la validez de la victoria de Lzaro. Esto porque en realidad, siguiendo este muy particular punto de vista, no fue el PRI sino el PVEM el partido que gan la contienda. Se le da licencia entonces a los partidos polticos a burlar la ley de manera indiscriminada, siempre y cuando cuenten con un partido aliado que contribuya ms votos que la diferencia entre el primero y el segundo lugar en la contienda.

La improcedencia del argumento de Favela queda an ms clara cuando nos damos cuenta que depende totalmente del orden en que se mezclan los factores. Slo es un argumento vlido si se suman primero los votos del PRI y posteriormente los votos del PVEM y no viceversa. Si se inicia contando los votos contribuidos por el PVEM se viene abajo todo el argumento ya que se evidencia que la victoria de Lzaro depende mucho ms de la fuerza electoral del PRI que del PVEM. El TEPJF esgrimi un argumento similar al validar la eleccin para gobernador en Veracruz en 2010.97 Una de las denuncias ms relevantes en este caso era que se haba difundido informacin calumniosa en peridicos locales sobre el candidato de la Coalicin para Cambiar Veracruz encabezada por el PAN, Miguel ngel Yunes, quien buscaba disputarle la gubernatura al candidato Javier Duarte, del PRI y su Alianza Fidelidad por Veracruz. El TEPJF reconoce que los actos denunciados constituyen una irregularidad. Sin embargo, se niega a darles importancia a la hora de decidir la validez de la eleccin en su conjunto porque la misma coalicin del PAN recibi ms votos que la coalicin del PRI en los distritos donde el PAN pudo acreditar que ocurri la irregularidad. Los magistrados del TEPJF validan el argumento del Tribunal Electoral del Estado de Veracruz de que:
Quien obtuvo el triunfo en ese distrito fue precisamente la coalicin accionante; razn por la cual, aunque hubieran acontecido las anormalidades manifestadas, lo cierto es, que no influyeron en el resultado de la eleccin en esos municipios, al no verse benef iciada la coalicin Alianza F idelidad por Veracruz, ya que, se insiste, quien obtuvo el triunfo par97

SUP-JRC-244/2010.
85

Crtica a la causal abstracta de validez

cial en esos municipios fue la promovente. En esas condiciones, se estima que son infundados los motivos de queja en estudio.

Asimismo, el TEPJF sostiene que:


... si bien es cierto, como lo seala el actor, que en el peridico en cuestin se reproduce una nota en la que se dice, entre otras cuestiones: 100 mil ejemplares certif icados, 500 mil lectores potenciales y el nombre de cinco personas de quienes se dice son notarios pblicos, en Mxico, Xalapa, Crdoba, Veracruz, Crdoba y Orizaba, tal af irmacin es insuf iciente para arribar a la conclusin de que dicha af irmacin se ref iere al tiraje de dicho peridico, y a la difusin del mismo, pues an suponiendo que tenga un tiraje de cien mil ejemplares, ello no implica que quinientos mil personas lo lean.

Autenticidad y nulidad 86

Una vez ms resulta que el enfoque hegemnico que busca proteger a toda costa la validez de los comicios es una posicin radical que lleva a consecuencias inaceptables y contradictorias. Mucho ms sano sera desarrollar criterios de interpretacin que permitan una evaluacin equilibrada y racional de las irregularidades y su posible afectacin a la certeza electoral. Esta discusin del voto particular de Favela y del caso de Veracruz ilumina otra dif icultad con la teora de la determinancia del TEPJF: la necesidad de demostrar un vnculo causal directo entre las irregularidades denunciadas y la alteracin del resultado de la eleccin. Es decir, de acuerdo con el Tribunal, no slo se debe demostrar la existencia concurrente de irregularidades cuantitativas y cualitativas graves y generalizadas, sino que tambin se debe demostrar que las irregularidades cualitativas fueron la causa de

las irregularidades cuantitativas. As se eleva an ms la carga de la prueba para los actores que quisieran impugnar la validez de una eleccin. Arturo Brcena ha demostrado cmo este criterio de causalidad necesariamente lleva el TEPJF a un callejn sin salida ya que estrictamente nunca es posible demostrar con conf iabilidad cientf ica una relacin directa causa-efecto entre irregularidades y resultados electorales.98 Ello porque la causalidad que en su caso existira nunca sera una causalidad fsica sino una interpersonal dnde habra que averiguar cmo las palabras o acciones de una persona se interpretan como la causa de la accin llevada a cabo por otra persona.99 Sin embargo, cualquier indagacin judicial acerca de las razones por las cuales un ciudadano ha emitido su voto sera contraria al carcter secreto del sufragio.100 Asimismo, Brcena demuestra que an si se pudiera investigar las razones por el voto de los ciudadanos, el ser humano siempre es motivado por ms que una sola razn. Por lo tanto, nunca podremos demostrar que un hecho especf ico haya sido la nica o suf iciente causa de una actuacin como la emisin de un sufragio. El autor entonces concluye que materialmente es imposible probar bajo parmetros racionales que una irregularidad haya determinado el sentido del voto de un nmero suf iciente de electores como para decidir el resultado de una eleccin.101 Una vez ms, vemos cmo los criterios supuestamente
Brcena Zubieta, Arturo, La prueba de irregularidades determinantes en el derecho electoral: un estudio desde la teora de la argumentacin, Mxico, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008. 99 Ibidem, pp. 85 y 86. 100 Ibidem, p. 88. 101 Ibidem, p. 100.
98

87

Crtica a la causal abstracta de validez

moderados y razonables del TEPJF a la postre constituyen una postura sumamente radical que en los hechos casi excluye la posibilidad de anular una eleccin. Urge repensar la lgica de la determinancia. En particular, habra que desligar los criterios cuantitativos y cualitativos. Se debe permitir la nulidad porque los datos cuantitativos revelan un desaseo generalizado en el proceso electoral o bien porque las violaciones cualitativas a la normatividad son de tal gravedad que afectan en su raz el cumplimiento de los principios bsicos en materia electoral. La obligacin de cumplir con ambos requisitos simultneamente y adems demostrar un vnculo causal entre los dos hace prcticamente imposible una declaratoria de nulidad y nos enfrenta a escenarios inverosmiles que fomentan la impunidad y ponen en cuestin la legitimidad de las autoridades electas. Otra opcin sera que el TEPJF pudiera tomar mucho ms en serio su responsabilidad de llegar a la verdad de los hechos por medio del ejercicio de la suplencia de la queja y diligencias para mejor proveer. O, en su caso, podra ordenar que instancias inferiores llevaran a cabo las investigaciones o diligencias necesarias para esclarecer los hechos del caso. As, las instituciones tendran mayor informacin a la mano para poder determinar si hubo violaciones tanto cuantitativas como cualitativas suf icientemente fuertes para ameritar la anulacin de la eleccin. Lo que no es aceptable es ser simultneamente pasivo a la hora de integrar los expedientes y excesivamente exigente a la hora de fijar los criterios para determinar la posible nulidad de una eleccin. Esta combinacin contradictoria es la que hoy caracteriza la actuacin del TEPJF en la materia y garantiza la impunidad de graves violaciones a la norma.

Autenticidad y nulidad 88

Ahora bien, han existido esfuerzos por parte de los tribunales para calcular la potencial importancia de las casillas anuladas o no instaladas con el fin de ver si stas efectivamente ponen en duda la certeza de los resultados electorales. Por ejemplo, en casos como SUP-JRC-525/2004, SUPJDC-219/2005 y SX-JDC-39/2008, el TEPJF ha hecho un esfuerzo por llevar a cabo operaciones matemticas para ver qu hubiera pasado en el caso de que se hubieran instalado las casillas faltantes. Ello con el fin de ver si la ausencia de las casillas podra haber tenido un impacto determinante sobre los resultados y por lo tanto pondra en duda la naturaleza de la voluntad popular. Procede de una manera similar una resolucin de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Espaa, f inalmente resuelto por el Tribunal Constitucional espaol el 15 de febrero de 1990, sobre las elecciones para elegir diputados al Congreso federal celebradas en la circunscripcin de Murcia en el expediente STC 24/1990. Al encontrar irregularidades en dos mesas receptoras de votacin y determinar que el contenido de la votacin en esas dos mesas podra haber inclinado la balanza de manera importante hacia uno u otro partido poltico en la eleccin general, la Sala decidi anular toda la eleccin y convocar a nuevos comicios.102 Asimismo, Brcena nos recuerda de la sentencia JRC196/2001 que aborda el caso de las elecciones municipales de Jurez, Chihuahua. Aqu el TEPJF argument que los fenmenos electorales no se generan en forma espontnea o sin encontrar una causa suf iciente y decidi anular la eleccin ya que las violaciones en este caso fueron deterLa sentencia STC 24/1990 finalmente revierte esta decisin y se limita a anular la votacin y ordenar nuevos comicios nicamente en las dos mesas anuladas.
102

89

Crtica a la causal abstracta de validez

minantes, pues de no haberse cometido, no hubiese habido un abstencionismo tan signif icativo y el resultado pudo ser otro (nfasis agregado). Con este tipo de argumentos, el TEPJF se impone la responsabilidad de interpretar el posible impacto que una irregularidad habr tenido no slo sobre la votacin sino tambin sobre la abstencin. Aqu vemos al TEPJF por lo menos hacer un esfuerzo por ir ms all de un burocrtico conteo de votos e irregularidades. Otro antecedente positivo en materia de determinancia es el caso SUP-JRC-200/2002 con respecto a la eleccin de integrantes del ayuntamiento en el municipio de Xochihuehuetln, Guerrero. En este caso, el TEPJF rompi con sus criterios formalistas al anular una casilla tomando en cuenta no solamente el resultado en esa casilla, sino tambin la relevancia de la casilla para la eleccin en su conjunto. En la casilla 2670 bsica votaron 7 personas que no se encontraban en la lista nominal, lo cual, en principio no generaba una irregularidad que fuera determinante del resultado en la casilla. Sin embargo, dicha irregularidad s fue determinante para el resultado de la votacin municipal total, pues el cmputo final arroj una diferencia entre el primer lugar, Partido de la Revolucin Democrtica, y el segundo lugar, Partido del Trabajo, de tan solo dos votos. Por ello, la Sala Superior que la irregularidad efectivamente s fue determinante y decidi anular la casilla.103
Vase al respecto la tesis de jurisprudencia (vigente) de la Sala Superior cuyo rubro, S3EL 016/2003, seala: Determinancia como requisito de nulidad de votacin de una casilla, se cumple si la irregularidad trae como consecuencia el cambio de ganador en la eleccin, aunque no suceda en la casilla (Legislacin del Estado de Guerrero y similares), establecida en el juicio de revisin constitucional de rubro SUP-JRC-036/97. Vase en Compilacin de jurisprudencia y tesis 1997-2011 (tesis vi103

Autenticidad y nulidad 90

Los esfuerzos que se realizan por ir ms all en la interpretacin de las irregularidades en casillas especficas evidentemente tienen que hacerse con cuidado ya que dejan a la discrecin del juez la forma de recomponer los resultados inexistentes e introduce al Tribunal en una esfera de especulacin. Sin embargo, son loables porque demuestran la accin de magistrados preocupados por llegar a la verdad de los hechos y tomar en serio las irregularidades cometidas. Asimismo, existen puntos intermedios, como la realizacin de diligencias para extraer toda la informacin til disponible, en lugar de simplemente avalar los resultados manifiestos con los ojos cerrados. Tal y como el mismo TEPJF repite en numerosas ejecutorias, el concepto de la determinancia existe para evaluar si de no haber ocurrido la irregularidad, el resultado electoral hubiera sido distinto. Pero nunca va a ser posible demostrar esto de manera objetiva e inobjetable ya que al ser un contrafctico necesariamente depende de la especulacin. As que exigir que los tribunales no utilicen su imaginacin y facultades de investigacin para resolver esta cuestin es condenarlos en los hechos a avalar casi cualquier eleccin an plagada de graves irregularidades. Por ejemplo, en su resolucin del caso de Sonora (SUPJRC-63/2009), el TEPJF afirma lo siguiente:
Si bien los estudios muestran una variacin de las preferencias electorales de la ciudadana a lo largo del proceso, dicha situacin... encuentra su explicacin en la circunstancia de que las elecciones constituyen procesos dinmicos, en los que las preferencias del electorado varan a lo largo del desarrollo del proceso, lo cual atiende a mltiples factores, sin que sea
gentes), nm. 151, clave de tesis XVI/2003. http://200.23.107.66/sis con/gateway.dll/nJurisprudenciayTesis?f=templates&fn=default.htm.

91

Crtica a la causal abstracta de validez

vlido determinar a priori cul de estos factores predomin o fue determinante.

Autenticidad y nulidad

En otras palabras, la nica forma para despejar las dudas es recurrir a la indagacin emprica, en lugar de quedarse nicamente en el terreno del anlisis a priori. Tal argumento justificara la necesidad de un tribunal activista que busca llegar a la verdad de los hechos. Otro ejemplo de las dif icultades para def inir la determinancia de una irregularidad lo dio el magistrado Flavio Galvn al votar a favor de la validez de las elecciones para gobernador en Michoacn celebradas en 2011. Sera una imprudencia de mi parte proponer que en Michoacn no existe violencia y menos despus de escuchar al secretario de la Defensa al conmemorar la marcha de la lealtad...104 Pero, cmo esta violencia pudo intervenir, afectar o influir en la eleccin de Michoacn? No hay elementos objetivos para saberlo. La inseguridad desafortunadamente ha hecho presa del territorio nacional.105 Aqu tenemos un
Pero, tambin, es cierto que la interferencia de la delincuencia organizada en la seguridad y el desarrollo de todos nos est generando intrincados momentos. El crimen organizado es un gran fenmeno delictivo de dimensiones cultural, sociolgica y transnacional... En algunas regiones del pas, la delincuencia organizada se apropi de las instituciones del Estado. Y en ese apoderamiento, diversif ic sus ominosas actividades para despojar a la sociedad de lo que por derecho le corresponde, generando un clima de violencia inusitado... Es menester reconocer que es la seguridad interior la que hoy se encuentra seriamente amenazada. Discurso del general Guillermo Galvn, en Ceremonia del XCIX Aniversario de la Marcha de la Lealtad, 9 de febrero de 2012. Disponible en: http://www.radiofor mula.com.mx/notas.asp?Idn=224979. 105 Versin estenogrf ica del SUP-JRC-6/2012 al SUPJRC-8/2012 relacionados con la eleccin de gobernador del estado
104

92

El sistema de nulidades en Mxico est constituido de tal forma que se debe proceder a analizar casilla por casilla y atendiendo nicamente a las causales determinadas en la ley. Esto es porque cada una de las casillas se ubica, se integra y conforma de manera especfica e individualmente, en virtud, de que los hechos que se generan el da de la jornada electoral son diversos en cada una de ellas.107
de Michoacn, TEPJF, 14 de febrero de 2012, http://portal.te.gob. mx/sites/portal.te.gob.mx/files/SUP_JRC_0006_2012_estenografica. pdf. 106 Sala Superior, tesis S3ELJ 21/2000. 107 Sin embargo, de manera interesante y contradictoria, cuando se trata de avalar la validez de una eleccin, y no de anularla, el TEPJF s permite la utilizacin de un anlisis genrico de una eleccin en su conjunto. Un ejemplo es el caso SUP-JRC-205/2000 que aval la validez de la eleccin de miembros del Ayuntamiento de Tultepec, Estado de Mxico. Aqu la actora se dola de que la responsable,

93

Crtica a la causal abstracta de validez

ejemplo contrario al anterior. De acuerdo con el magistrado, las dificultades que existen para determinar la manera en que la violencia haya inf luido en las elecciones en el estado constituyen un pretexto para ni siquiera intentarlo. En general el TEPJF ha seguido una lgica eminentemente conservadora. Por ejemplo, tal y como vimos en el captulo introductorio, en la calif icacin de la eleccin presidencial de 2006 la Sala Superior recurri a una tesis de la interconexin que prohibira la utilizacin de irregularidades en una casilla para interpretar o llegar a conclusiones con respecto a las irregularidades en la eleccin en general. Incluso, en 2000 el TEPJF dict una jurisprudencia especficamente sobre el tema. En la tesis del rubro: Sistema de anulacin de la votacin recibida en una casilla, opera de manera individual,106 se establece que:

III. La carga de la prueba y el mito del estricto derecho El enfoque hegemnico no solamente visualiza la nulidad de una manera radical y sesgada y complica de sobremanera la posibilidad de acreditar la determinancia de las irregularidades cometidas, sino que tambin se basa en una visin limitada y pasiva del papel de las autoridades electorales administrativas y judiciales. Adems de construir una situacin en la que sea prcticamente imposible, tanto conceptual como procesalmente, anular una eleccin, el TEPJF simultneamente se lava las manos de cualquier responsabilidad. En otras palabras, los magistrados primero colocan la barra lo ms alto posible, despus cavan un surco de tres metros de profundidad para impedir el paso y finalmente se niegan siquiera a tender la mano al heroico atleta que an as busca superar el reto. El primer recurso a que normalmente recurren los magistrados y los acadmicos af ines a la postura dominante para justif icar la pasividad de las autoridades electorales es el texto del artculo 23, prrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral (LGSMIME). Este prrafo restringe explcitamente la utiparadjicamente a lo establecido en la tesis mencionada, omiti el anlisis de las causas de nulidad que se hicieron valer en cada una de las casillas impugnadas, en forma individual, puesto que se realiz, al igual que la valoracin de pruebas, de modo genrico, por simple analoga y mayora de razn sin considerar las circunstancias particulares en cada caso especial, con lo cual se contrara el criterio de que la anulacin de la votacin recibida en casilla opera de manera individual. El pleno del Tribunal consider que no se puede viciar el voto vlidamente ejercido por el simple hecho de que existan irregularidades o imperfecciones, pues es necesario que sean determinantes en el cmputo de los votos.
94

Autenticidad y nulidad

lizacin de la suplencia de la queja a la hora de resolver los juicios de revisin constitucional (JRC). Estos juicios son regulados por el Libro Cuarto de la ley y constituyen la mayor parte de los casos en que el TEPJF debe evaluar la validez de una eleccin popular ya que implican la revisin por el TEPJF de las elecciones estatales y municipales. El texto del artculo correspondiente es el siguiente:
Artculo 23 1. Al resolver los medios de impugnacin establecidos en esta ley, la sala competente del Tribunal Electoral deber suplir las def iciencias u omisiones en los agravios cuando los mismos puedan ser deducidos claramente de los hechos expuestos. 2. Para la resolucion de los medios de impugnacion previstos en el ttulo quinto del libro segundo y en el libro cuarto de este ordenamiento, no se aplicar la regla sealada en el parrafo anterior. 3. En todo caso, si se omite sealar los preceptos juridicos presuntamente violados o se citan de manera equivocada, el rgano competente del Instituto o la Sala del Tribunal Electoral resolvern tomando en consideracin los que debieron ser invocados o los que resulten aplicables al caso concreto.

Comnmente se deduce del texto de este segundo prrafo que los JRC seran juicios de estricto derecho en que el TEPJF tendra que ser pasivo y limitarse nica y exclusivamente a evaluar la legalidad y la constitucionalidad de la informacin, los argumentos y las pruebas incluidas en el juicio resuelto por la instancia inferior. Por ejemplo, en sus sentencias el TEPJF tpicamente afirma que:
Es necesario puntualizar que el juicio de revisin constitucional electoral se rige por el principio de estricto derecho. Del
95

Crtica a la causal abstracta de validez

artculo 23, prrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, se advierte que en el juicio de revisin constitucional electoral no procede la suplencia de la queja deficiente, en tanto que es un medio de impugnacin de estricto derecho, que impide a este rgano jurisdiccional suplir las def iciencias u omisiones en el planteamiento de los agravios.

De acuerdo con David Cienfuegos, este prrafo de la LGSMIME:


Impide a las salas del TEPJF, al decidir la controversia, enmendar o complementar los argumentos expresados como agravios en forma def iciente, quedando aqullas constreidas a resolver con sujecin a los motivos de inconformidad expuestos por el actor, en cuyo anlisis deber regirse por las disposiciones establecidas en la legislacin aplicable.108

Autenticidad y nulidad

Asimismo, el autor agrega, no sin cierta cautela, que el hecho que el JRC sea de estricto derecho implica, en parte, que los agravios novedosos resulten inoperantes, por estar referidos a situaciones de hecho o de derecho que no se hicieron valer ante la autoridad responsable.109 Csar Astudillo va ms all:
Los poderes de instruccin y de decisin de los jueces electorales estn debidamente limitados [en un JRC] ante la imposibilidad de que el tribunal supla las deficiencias u omisiones en el planteamiento de los conceptos de agravio, obligndolos a resolver la controversia con total apego a los conceptos
Cienfuegos, David, El juicio de revisin constitucional electoral, Instituto Electoral del Estado de Michoacn, 2011, p. 24. 109 Idem.
108

96

de agravio expresados por el sujeto activo de la demanda, con una escrupulosa sujecin al material probatorio presentado y con un sometimiento total al principio de congruencia, lo que conduce a que el TEPJF se pronuncie exclusivamente en torno a lo pedido, alegado y probado.110

Estas aseveraciones rebasan por mucho lo que se encuentra plasmado en el prrafo segundo del artculo 32. Por ejemplo, este prrafo de la ley no hace mencin alguna al concepto de estricto derecho sino que slo aborda el tema especf ico de la suplencia de la queja. Asimismo, de ninguna manera prohbe al TEPJF recurrir a esta f igura procesal sino que slo le exime al Tribunal de su deber de suplir la queja cuando, de acuerdo con el primer prrafo, agravios adicionales pueden ser deducidos claramente de los hechos expuestos. La regla sealada en el prrafo anterior no se trata de una potestad del Tribunal que posteriormente en el prrafo segundo es eliminada en el caso de los JRC. Al contrario, esta regla es una obligacin, o una carga, impuesta al TEPJF por el primer prrafo (deber suplir las def iciencias) y que posteriormente es levantada o matizada por el contenido del segundo prrafo. As que, estrictamente hablando, la ley no excluye la posibilidad de que dentro de un JRC el TEPJF pueda proceder a suplir los agravios, no como deber sino como facultad estrictamente potestativa, si lo considera necesario para poder cumplir con su mandato constitucional de garantizar la autenticidad de los procesos electorales. Es incorrecto
Astudillo, Csar, Momentos de virtud y de vicio en la interpretacin de la validez constitucional de las elecciones, Documento de Trabajo nm. 155, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 2.
110

97

Crtica a la causal abstracta de validez

entonces af irmar que en un JRC simplemente no procede la suplencia de la queja deficiente, como lo hace el Tribunal en sus sentencias, o que la ley impida a las salas del TEPJF enmendar o complementar los argumentos expresados como agravios, como lo af irma Cienfuegos. Es tambin una evidente exageracin la afirmacin de Astudillo de que en un JRC el TEPJF tiene que limitarse a pronunciarse exclusivamente en torno a lo pedido, alegado y probado. Lo cierto es que, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 23 de la LGSMIME, a la hora de resolver un JRC, y si as lo desea, el TEPJF puede evitar su deber de aplicar la suplencia de la queja aun cuando agravios adicionales pueden ser deducidos claramente de los hechos expuestos. Pero esto es muy diferente a una supuesta prohibicin lisa y llana en contra de la utilizacin de la suplencia de la queja en los JRC, ya que al f inal de cuentas el TEPJF tambin puede suplir los agravios en estos casos si le parece conveniente. Asimismo, es muy importante sealar que el prrafo tercero del mismo artculo 23 de la LGSMIME todava obliga al TEPJF en todo caso, es decir tambin en un JRC, a suplir la queja cuando el actor se equivoca a la hora de citar los preceptos jurdicos presuntamente violados. Si el legislador hubiera querido restringir al TEPJF al principio de estricto derecho a la hora de resolver un JRC hubiera sido fcil sealarlo explcitamente en la ley. Se podra haber incluido una redaccin mucho ms contundente y clara del segundo prrafo que impusiera una prohibicin directa al TEPJF en lugar de slo eximirlo de la obligacin incluida en el primer prrafo. Ahora bien, una interpretacin integral y sistemtica de la LGSMIME, ms all de lo explcitamente plasmado en el artculo 23, confirma y ratifica lo aqu argumentado. Por ejemplo, el prrafo 2.d del artculo 3o. de la ley def ine al

Autenticidad y nulidad 98

JRC como un medio para garantizar la constitucionalidad de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y calif icar los comicios o resolver las controversias que surjan durante los mismos. El JRC es entonces un procedimiento de naturaleza constitucional por excelencia. Al resolver un JRC, el TEPJF funge plenamente como un tribunal constitucional. Esto implica, entre otras cosas, que debe resolver con plena jurisdiccin, de acuerdo con el artculo sexto de la LGSMIME. La autorizacin del artculo 23.2 para no incluir claros agravios adicionales en un JRC de ninguna manera elimina o entra en conflicto con la plenitud de jurisdiccin del TEPJF, sobre todo cuando reconocemos la obligacin constitucional del TEPJF de garantizar la celebracin de elecciones plenamente autnticas. As que an en un JRC el Tribunal no tiene que limitarse a revisar y pronunciarse de forma exclusiva con respecto a las decisiones de rganos inferiores, sino que siempre tiene la facultad de sustituir a la autoridad responsable as como tambin ordenar la reposicin de algn procedimiento o incluso el juicio entero. En un JRC, el TEPJF tampoco sacrifica de ninguna manera su facultad de no aplicacin de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitucin incluida en el artculo 99 de la CPEUM. Una vez ms, los magistrados no tienen que limitarse a evaluar la legalidad y la constitucionalidad de las decisiones e interpretaciones del tribunal local, sino que pueden ir mucho ms all e incluso inaplicar alguna disposicin de la misma ley que sirvi de base para estas decisiones de las instancias inferiores. Una vez ms se complica la idea de que los JRC seran juicios de estricto derecho. El contenido del artculo 23.2 tampoco invalida las disposiciones del artculo 14.3 y 21.1 de la LGSMIME con res-

99

Crtica a la causal abstracta de validez

Autenticidad y nulidad

pecto a la facultad del TEPJF de allegarse de oficio de una gran cantidad de informacin adicional que no se encuentra en el expediente con el fin de tener ms elementos para resolver el caso. El tercer prrafo del artculo 14 faculta al TEPJF a ordenar el desahogo de reconocimientos o inspecciones judiciales, as como de pruebas periciales, cuando la violacin reclamada lo amerite, los plazos permitan su desahogo y se estimen determinantes para que con su perfeccionamiento se pueda modif icar, revocar o anular el acto o resolucin impugnado. Asimismo, el primer prrafo del artculo 21 seala que el presidente de cualquier Sala del TEPJF puede requerir a las autoridades federales, estatales y municipales, as como a los partidos polticos, candidatos, agrupaciones, organizaciones polticas y particulares, cualquier elemento o documentacin que obrando en su poder, pueda servir para la sustanciacin y resolucin de los medios de impugnacin. Este mismo prrafo tambin seala que en casos extraordinarios el presidente correspondiente incluso:
Podr ordenar que se realice alguna diligencia o que una prueba se perfeccione o desahogue, siempre que ello no signif ique una dilacin que haga jurdica o materialmente irreparable la violacin reclamada, o sea un obstculo para resolver dentro de los plazos establecidos, de conformidad con lo sealado en las leyes aplicables.

Los artculos 14 y 21 de la LGSMIME forman parte del Libro Primero, Ttulo Segundo, de la ley que aborda las reglas comunes aplicables a los medios de impugnacin, incluyendo, desde luego, los JRC. No existe ninguna prohibicin en la ley en contra de que el TEPJF haga uso de estas amplias facultades de documentacin, investigacin e instruccin a la hora de resolver este tipo de juicios. Se pone
100

en cuestin entonces uno de los principales elementos de lo que sera un juicio de estricto derecho, especficamente la idea que en un JRC el TEPJF tenga la obligacin de cumplir con una escrupulosa sujecin al material probatorio presentado. Queda claro entonces que la idea de que el JRC tenga que apegarse estrictamente al principio de estricto derecho no est impuesta por la ley, sino que es una decisin estratgica-interpretativa por parte de los magistrados. Y si no existe la obligacin para que los JRC deban resolverse de acuerdo con este principio, mucho menos sera el caso con respecto a los juicios o dictmenes de validez o nulidad que el TEPJF tenga que resolver o emitir con respecto a las elecciones federales. En estos casos los magistrados no tienen que acotarse a las reglas de los JRC. Ahora bien, aqu nos gustara sostener que el principio de estricto derecho no slo no est impuesto por la ley, sino que recurrir a ello tambin es una mala decisin estratgica-interpretativa. Coincidimos con el ex magistrado del TEPJF, Mauro Miguel Reyes Zapata, quien se ha pronunciado a favor de la total eliminacin del principio de estricto derecho en materia electoral. Reyes Zapata critica que este principio indebidamente se [ha convertido en] un pilar de la jurisdiccin constitucional cuando en realidad fue una mala ocurrencia para tratar de corregir otro error, y que quiz por cuestiones prcticas o en ocasiones tambin por comodidad se fue acendrando en el juzgamiento, pero en realidad no tiene razn de ser.111 El ex magistrado seala que el principio de estricto derecho primero se plasm formalmente en el Cdigo de ProVersin estenogrf ica de la intervencin de Mauro Miguel Reyes en el Seminario Elecciones 2012: en busca de equidad y legalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, octubre de 2010.
111

101

Crtica a la causal abstracta de validez

cedimientos Civiles de 1908. Esto se hizo con el f in de limitar el abuso del amparo en materia civil para impugnar todas las decisiones y acciones de los jueces y as alargar innecesariamente los juicios. Sin embargo, el magistrado seala que el remedio fue peor que la enfermedad porque este principio impide la labor de los jueces de impartir una verdadera justicia. El magistrado Reyes compara la aplicacin del principio de estricto derecho en materia electoral con un polica que ve robar y no hace nada: No puedo concebir que una persona que es guardin del orden si ve una persona que est robando no deba realizar una intervencin.112 Habra que agregar que en materia electoral en particular ni siquiera existe la justificacin con respecto al posible abuso de la ley por los litigantes. Los plazos y las estrictas reglas procesales que existen en la materia evitan el alargamiento innecesario de los juicios. Por ejemplo, el artculo 86 de la LGSMIME incluye una serie de requisitos estrictos para la procedencia de los JRC. Estos incluyen la necesidad que los actos o resoluciones de las autoridades de las entidades federativas que se impugnan sean def initivas y f irmes, violen algn precepto de la CPEUM, que la violacin pueda resultar determinante para el desarrollo del proceso electoral respectivo o el resultado f inal de las elecciones, que la reparacin solicitada sea material y jurdicamente posible dentro de los plazos electorales, que la reparacin solicitada sea factible antes de la fecha constitucional o legalmente f ijada para la instalacin de los rganos o la toma de posesin de los funcionarios electos, y que se hayan agotado en tiempo y forma todas las instancias previas establecidas por las leyes, para combatir los actos o resoluciones electorales en virtud de los cuales se pudieran haber modificado, revocado o anulado.
112

Autenticidad y nulidad

Idem.

102

Si el TEPJF realmente estuviera preocupado por la sobrecarga de trabajo o el argumento de los juicios, podra aplicar estrictamente estos requisitos de procedencia y solamente aceptar y resolver los casos ms extremos o graves. Pero en los hechos el TEPJF casi nunca desecha los JRC por improcedentes sino que normalmente entra al estudio de fondo de los casos. Ello con el argumento muy legtimo y reiterado de que el JRC no es un procedimiento formulario o solemne113 y por lo tanto no se debe desechar por errores de forma. Los magistrados entonces efectivamente utilizan el criterio de estricto derecho para aligerar su cargo de trabajo. Pero no lo hacen con la intencin original del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1908 de limitar la cantidad de litigios, sino simplemente para poder resolver los casos con el mnimo esfuerzo y ahorrarse el tiempo y el anlisis que seran necesarios para llegar al fondo de la legalidad y la constitucionalidad de la eleccin impugnada. Tal actitud sin duda implica una traicin tanto al espritu de la normatividad electoral como a la responsabilidad de los magistrados para tutelar los derechos poltico-electorales de los ciudadanos y garantizar la autenticidad de las elecciones. Ahora bien, un segundo recurso a que frecuentemente recurren los magistrados del TEPJF para justif icar su inaccin y pasividad es por medio de la tesis de jurisprudencia S3ELJ 09/99 del rubro: Diligencias para mejor proveer. Su falta, no irroga perjuicio a las partes,

Vase, por ejemplo, el texto de la tesis de jurisprudencia 3/2000 del rubro Agravios, para tenerlos por debidamente configurados es suficiente con expresar la causa de pedir, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Suplemento 4, ao 2001, p. 5.
113

103

Crtica a la causal abstracta de validez

por ser una facultad potestativa del juzgador.114 Reproducimos el texto completo de la tesis para facilitar su anlisis:
El hecho de que la autoridad responsable no haya ordenado la prctica de diligencias para mejor proveer en la controversia que le fue planteada, no puede irrogar un perjuicio reparable por este tribunal, en tanto que ello es una facultad potestativa del rgano resolutor, cuando considere que en autos no se encuentran elementos suficientes para resolver. Por tanto, si un tribunal no manda practicar dichas diligencias, ello no puede considerarse como una afectacin al derecho de defensa de los promoventes de un medio de impugnacin, al constituir una facultad potestativa de la autoridad que conoce de un conflicto.

Autenticidad y nulidad

De acuerdo con el TEPJF, los promoventes de un juicio no cuentan con un derecho a que las instituciones electorales hagan todo lo posible por conocer la verdad sobre la autenticidad de los procesos electorales, sino que deberan conformarse con su derecho de recurrir a los tribunales correspondientes y confiar de forma ciega en el criterio de los magistrados. Por su parte, estos tribunales no tienen obligacin alguna de llegar al fondo de la situacin sino que existe una discrecionalidad casi total durante la instruccin del juicio. Especficamente, los magistrados tienen libertad absoluta para allegarse de informacin nueva si as lo estiman pertinente o, en su caso, limitarse nicamente a lo que se encuentra en autos.

Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Suplemento 3, ao 2000, p. 14. Principio del formulario.
114

104

Espacios en blanco o datos incongruentes en las actas que deben levantarse con motivo de los actos que conforman la jornada electoral; con el objeto de determinar si las deficiencias destacadas son violatorias de los principios de certeza o legalidad, determinantes para el resultado f inal de la votacin y, por ende, si efectivamente se actualiza alguna causa de nulidad [existira la obligacin de] mediante diligencias para mejor proveer, recabar aquellos documentos que la autoridad que figure como responsable omiti allegarle y pudieran ministrar informacin que ample el campo de anlisis de los hechos controvertidos, por ejemplo, los encartes, las actas de los consejos distritales o municipales en que se hayan designado funcionarios de casillas, los paquetes electorales, relacionados con las casillas cuya votacin se cuestiona, as como cualquier otro documento que resulte valioso para tal fin.
115 Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Suplemento 1, ao 1997, pp. 20 y 21.

105

Crtica a la causal abstracta de validez

La utilizacin por el TEPJF de su facultad de realizar diligencias para mejor proveer ha sido sumamente irregular. Si bien ha sido muy enftico a la hora de aclarar que no tiene la obligacin de llevarlas a cabo, no ha tenido la misma claridad o desarrollado una teora general sobre cundo se deben o no utilizar. Y cuando s se atreve a establecer algn criterio que impondra una obligacin para allegarse de elementos adicionales, el TEPJF realiza esfuerzos extraordinarios por restringir el mandato a casos especficos y documentos concretos. Por ejemplo, en la tesis: Diligencias para mejor proveer. Procede realizarlas cuando en autos no existan elementos suf icientes 115 para resolver, el TEPJF no desarrolla una teora general sobre la materia. Al contrario, se limita a sealar que cuando en una casilla electoral existan:

Ahora bien, un complemento muy importante para la teora del estricto derecho son los criterios del TEPJF con respecto a la carga de la prueba. Al respecto, el segundo prrafo del artculo 15 de la LGSMIME seala que el que af irma est obligado a probar. Tambin lo est el que niega, cuando su negacin envuelve la afirmacin expresa de un hecho. Y es importante reconocer que este texto legal no distingue entre los diferentes actores en el juicio. Es decir, de acuerdo con una lectura estricta de la ley, tanto quien impugna la validez de una eleccin como quin la def iende tendra la misma responsabilidad de probar sus afirmaciones. Sin embargo, el TEPJF normalmente aplica esta disposicin legal de manera sesgada al exigirle slo a los partidos polticos y otros promoventes de la nulidad de una eleccin que comprueben sus af irmaciones y acusaciones. Mientras, el partido y el candidato ganador no tienen responsabilidad alguna de demostrar la validez de su triunfo. Asimismo, se le otorga una presuncin de validez a los informes que entregan las instituciones electorales donde defienden su actuacin y la validez de los comicios. En contraste, los documentales privados presentados por los que buscan impugnar la validez de la eleccin son considerados meros indicios y son fcilmente desechados por el TEPJF. No hay entonces una igualdad formal entre las partes en el juicio, sino que existe un fuerte desequilibrio procesal que favorece la posicin de las autoridades electorales y la parte ganadora. Mientras los que impugnan una eleccin tienen toda la carga de la prueba, los otros actores e instituciones pueden tomar una posicin pasiva y limitarse a rebatir los argumentos de los promoventes. Como hemos visto arriba, el Dictamen de validez de la eleccin presidencial de 2006 es un excelente botn de mues-

Autenticidad y nulidad 106

tra de cmo funciona este sistema en la prctica.116 Por un lado, se le exiga a la Coalicin por el Bien de Todos, de Andrs Manuel Lpez Obrador, que demostrara fuera de cualquier duda que existan las acciones irregulares denunciadas y que stas haban tenido un impacto determinante sobre el resultado de la eleccin. Por otro lado, no hubo la misma exigencia para el IFE o el TEPJF de probar que las irregularidades acreditadas, y aceptadas por ellos, no podran haber incidido en el resultado final. Tampoco tuvieron la responsabilidad de demostrar, ms all de un recuento de slo 14582 casillas (11% del total) entre ambas instancias, que la informacin contenida en las actas electorales corresponda de manera fehaciente a la informacin contenida en las boletas electorales.117 El caso de la validez de la eleccin para gobernador del Estado de Mxico en 2011118 ofrece una leccin similar. Siguiendo la misma lgica que en la eleccin presidencial de 2006, el TEPJF se limita nica y exclusivamente a desechar y desestimar las pruebas ofrecidas por los promoventes, sin hacer esfuerzo alguno por determinar si realmente haya sido una eleccin autntica. Por ejemplo, uno de los temas centrales de la impugnacin fue con respecto al posible rebase de topes de campaa de parte del candidato ganador del PRI. Este tema es particularmente importante en el Estado de Mxico, ya que la legislacin local incluye el rebase de topes como una causal de nulidad de la elec-

Vase la introduccin al presente libro. Ackerman, John M., The 2006 Elections: Democratization and Social Protest, en Selee, Andrew y Peschard, Jaqueline (eds.), Democratic Politics in Mexico, Stanford, Stanford University PressWoodrow Wilson Center for International Scholars, 2010. 118 SUP-JRC-254/2011.
116 117

107

Crtica a la causal abstracta de validez

Autenticidad y nulidad

cin, siempre y cuando haya sido determinante para el resultado.119 Uno de los argumentos de la coalicin encabezada por Alejandro Encinas, que impugnaba la validez de la eleccin, era que en la f iscalizacin de la campaa de Eruviel vila de la Coalicin Unidos por ti encabezada por el PRI, el Instituto Electoral del Estado de Mxico (IEEM) aceptaba sin cuestionamiento alguno los precios reducidos en que se facturaba la propaganda. Es decir, en lugar de calcular el precio real de los espectaculares, pendones, camisas y otros gastos de campaa y sumar esto a los gastos del candidato, se basaba nicamente en la cantidad contenida en las facturas correspondientes presentadas por el PRI. Para demostrar que las facturas no representan el precio real, el PRD realiz una extensa investigacin de mercado que demostraba los costos efectivos de la propaganda contratada por el PRI y acreditaba un enorme rebase a los topes de gasto de campaa por vila.120 Sin embargo, tanto el Tribunal Electoral del Estado de Mxico (TEEM) como la Sala Superior del TEPJF desechaCdigo Electoral del Estado de Mxico, Artculo 299. El Tribunal podr declarar la nulidad de una eleccin de Gobernador, de diputado de mayora relativa en un distrito electoral o de un ayuntamiento de un municipio, en los siguientes casos... IV. Cuando en actividades o actos de campaa o durante la jornada electoral, en la entidad, el distrito uninominal o el municipio de que se trate, el partido poltico o coalicin que obtenga la constancia de mayora, realice conductas que actualicen alguno de los siguientes supuestos... b) Exceder los topes para gastos de campaa establecidos por el presente Cdigo de manera determinante para el resultado de la eleccin. 120 Para mayor detalle, vase Encinas, Alejandro, Dinero, simulacin e impunidad: memoria de la eleccin de gobernador en el Estado de Mxico, 2011, Fundacin para el fortalecimiento de los gobiernos locales (FundLocal), Mxico, 2012.
119

108

ron las pruebas de la campaa de Encinas sealando que no fijan un costo de mercado objetivo y razonable. Ambos tribunales le reclaman a Encinas que no recurri a suf icientes empresas distintas para tener una cobertura total de los diferentes precios a lo largo y ancho del Estado de Mxico:
Cualquier cotizacin de produccin de propaganda debi haberse referido a diversas personas morales que presten tales servicios en la totalidad de los municipios... Es necesario tener la certeza de que la Coalicin Unidos por ti, pudo o no obtener costos ms benficos que los plasmados en la documentacin en cuestin...

El TEPJF tambin abunda al respecto sealando que:


Ha sido criterio de esta Sala Superior el considerar que para determinar los costos de la contratacin del servicio para la organizacin de eventos y adquisicin de artculos promocionales, se debe ponderar diversos factores como la negociacin que se lleve a cabo entre el prestador del servicio y el contratante, dado que los costos que se otorgan a los consumidores pueden variar en atencin a diversos aspectos...

En otras palabras, el TEPJF da luz verde a que los partidos polticos pacten con una empresa publicitaria un costo real y otro costo de factura para informar a las autoridades electorales. El TEPJF se niega a investigar ms all de los papeles presentados por la campaa de vila y desestima sin mayor consideracin los esfuerzos realizados por Encinas. De acuerdo con el TEPJF:
Se trata de una actividad comercial cuyo conocimiento es de quienes intervienen en ella y porque debe corresponder a quienes desean realizar tales operaciones, el aportar los ele109

Crtica a la causal abstracta de validez

mentos necesarios para acreditar el mejor costo de mercado posible, como son, entre otras, las facturas y contratos.

La Sala Superior de forma procesalista y formalista tambin insiste en que al no haber sido impugnado el dictamen relativo a los gastos de precampaa de Eruviel, ste qued firme por lo que no puede ser sujeto nuevamente a revisin o cuestionamiento, en tanto que se trata de un fallo inatacable. En suma, el TEPJF construye una situacin en que es prcticamente imposible, a la hora de evaluar la validez de una eleccin, poner en cuestin la labor de f iscalizacin de un instituto electoral. Otro ejemplo similar es la argumentacin utilizada por la Sala Regional del TEPJF en el Distrito Federal para revocar la nulidad de la eleccin de Demetrio Sodi para jefe delegacional en la delegacin Miguel Hidalgo en 2009 declarada por el Tribunal Electoral del Distrito Federal. Por ejemplo, la Sala DF recurre a una lectura sumamente limitada del artculo 254 del Cdigo Electoral del Distrito Federal, donde se alistan los gastos comprendidos para determinar los topes en los gastos de campaa, para negarse a contabilizar la entrevista televisiva supuestamente espontnea del candidato en medio de un partido de futbol con base en:
Artculo 254. Los gastos que realicen los Partidos Polticos, las Coaliciones y sus candidatos, en la propaganda electoral y las actividades de campaa, no podrn rebasar los topes que para cada eleccin acuerde el Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal, previo al inicio de las campaas. Para los efectos de este artculo quedarn comprendidos dentro de los topes de gasto los siguientes conceptos: I. Gastos de propaganda, que comprenden los realizados en bardas, mantas, volantes, pancartas, equipos de sonido, even-

Autenticidad y nulidad 110

De acuerdo con los magistrados regionales, esta lista es estrictamente limitativa y el hecho que no mencione explcitamente a gastos efectuados en la televisin prohbe una eventual cuantif icacin de la donacin a la campaa de Sodi. Sin embargo, el carcter limitativo de esta lista se desmiente por la expresin general de quedarn comprendidos al inicio as como la utilizacin en varias ocasiones de la expresin otros similares en el mismo listado. La Sala Regional incluso llega al extremo de sostener que:
Suponer que la norma prevea como gasto de campaa el ejercido en una actividad ilcita sera tanto como reglamentar la ilicitud y en consecuencia permitirla. Lo que en todo caso habilitara a estimar como gasto de campaa el derivado de la propaganda en radio y televisin, sera la contravencin

111

Crtica a la causal abstracta de validez

tos polticos realizados en lugares alquilados, propaganda utilitaria y otros similares; II. Gastos operativos de la campaa, que comprenden los sueldos y salarios del personal eventual, arrendamiento eventual de bienes muebles e inmuebles, gastos de transporte de material y personal, viticos y otros similares; III. Gastos de propaganda en medios impresos, que comprenden los realizados en cualquiera de estos medios tales como desplegados, bandas, cintillos, mensajes, anuncios publicitarios y sus similares, tendientes a la obtencin del voto; y IV. Los destinados con motivo de la contratacin de agencias y servicios personales especializados en mercadotecnia y publicidad electoral. No se considerarn dentro de los topes de campaa los gastos que realicen los Partidos para su operacin ordinaria y para el sostenimiento de sus rganos directivos, institutos y fundaciones.

a la norma que prohbe contratar o adquirir tiempos en tales medios.121

Tal afirmacin evidencia los graves riesgos y contradicciones de los que el legalismo puro tpicamente puede terminar siendo presa.122 De acuerdo con este punto de vista, la autoridad electoral local debera ignorar cualquier gasto que se hubiere efectuado en materia de radio y televisin porque esta materia es de competencia federal. El problema es que siguiendo esta lgica an si estuviera plenamente comprobado que un candidato o un partido poltico hubiera efectuado un pago en materia de radio y televisin, el IEDF no podra incluir este gasto dentro de su clculo de rebase de topes de campaa porque el artculo 254 supuestamente no permitira hacerlo. Aqu tambin habra que preguntarnos sobre los otros posibles gastos de campaa que no estn incluidos en esa lista como, por ejemplo, gastos en comunicacin por Internet. De acuerdo con este criterio de la Sala Regional en el DF, el IEDF no tiene posibilidad de levantar la mirada para evaluar de manera integral la equidad de las elecciones del DF aun si hubiera clara evidencia de un abierto fraude a la ley. Segn los magistrados, los consejeros electorales tendran que asumir una cmoda actitud burocrtica en lugar de actuar como garantes de la democracia. Pero la intencin de cortarle las alas a las facultades de investigacin y fiscalizacin de los consejeros electorales se
Sala Regional en el DF del TEPJF, SDF-JRC-69/2009 y acumulados. 122 Para una excelente discusin de los vicios del purismo legal en materia electoral vase Nieto, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdicas en materia electoral: una propuesta garantista, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
121

Autenticidad y nulidad 112

manifiesta an ms clara en la evaluacin que los magistrados electorales hacen del artculo 61 del Cdigo Electoral del Distrito Federal que resume el procedimiento para la determinacin de un posible rebase de topes de campaa.123
Artculo 61. Un Partido Poltico o Coalicin, aportando elementos de prueba, podr solicitar a la Unidad Tcnica Especializada de Fiscalizacin se investiguen los actos relativos a las campaas, as como el origen, monto y erogacin de los recursos utilizados, que lleven a cabo los Partidos Polticos, Coaliciones o candidatos, conforme al procedimiento siguiente... I. La solicitud de investigacin deber presentarse dentro de los tres das siguientes a la conclusin del periodo de campaas; II. El Partido Poltico o Coalicin deber ofrecer con su escrito los medios de prueba idneos y suf icientes para presumir la existencia de los hechos que solicita sean investigados, conforme a las reglas generales siguientes: a) El Instituto Electoral del Distrito Federal podr decretar, en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza de la solicitud, repeticin o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre la investigacin; b) El Partido Poltico o Coalicin solicitante debe probar los hechos constitutivos de su solicitud y el Partido Poltico o Coalicin objeto de la investigacin, los de sus aclaraciones; c) Ni la prueba, en general, ni los medios de prueba establecidos por el presente ordenamiento, son renunciables; d) Slo los hechos estarn sujetos a prueba; e) El Instituto Electoral del Distrito Federal debe recibir las pruebas que le presenten las partes, siempre que estn reconocidas por la ley. Los autos en que se admita alguna prueba no son recurribles; los que la desechen son apelables en ambos efectos; f) Los hechos notorios pueden ser invocados por el Instituto, aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes; g) Este Cdigo reconoce como medios de prueba: 1.- La confesin; 2.- Los documentos pblicos;
123

113

Crtica a la causal abstracta de validez

Si bien el texto de este artculo no seala explcitamente que la autoridad electoral deba seguir un principio inqui3.- Los documentos privados; 4.- Los dictmenes periciales; 5.-El reconocimiento o inspeccin que realice la Unidad Tcnica Especializada de Fiscalizacin; 6.- Los testigos; 7.- Las fotografas, escritos y notas taquigrf icas, y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientosde la ciencia; y 8.- Las presunciones. h) Salvo disposicin contraria de la ley, lo dispuesto en este artculo es aplicable a toda clase de solicitudes de investigacin por parte de los Partidos Polticos o Coaliciones. III. La Unidad Tcnica Especializada de F iscalizacin del Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal a partir de la fecha de recepcin del escrito tendr cinco das para admitir o desechar la solicitud; IV. Una vez admitida la solicitud de investigacin, la Unidad Tcnica Especializada de Fiscalizacin por conducto del Secretario Ejecutivo emplazar al Partido Poltico o Coalicin presuntamente responsable, para que en el plazo de cinco das ofrezca pruebas y manifieste lo que a su derecho convenga; V. Recibido el escrito de comparecencia del Partido Poltico o Coalicin se conceder un plazo de cinco das para que las partes procedan al desahogo de las pruebas, mismas que sern admitidas y valoradas en los trminos previstos en la Ley Procesal de la Materia; VI. La Comisin de Fiscalizacin substanciar el procedimiento previsto en este artculo, con el auxilio del Secretario Ejecutivo, del rea tcnico-contable de la Unidad Tcnica Especializada de F iscalizacin y tcnico-jurdico de la Unidad de Asuntos Jurdicos, y tendr en todo momento la facultad de requerir a los rganos responsables de la obtencin y administracin de los recursos de cada Partido Poltico, los elementos necesarios para integrar debidamente el expediente; VII. Si durante la instruccin del procedimiento se advierte la existencia de errores u omisiones tcnicas, la Unidad Tcnica Espe-

Autenticidad y nulidad 114

sitivo, es evidente que lo que se regula es el procesamiento de una solicitud de investigacin no la recepcin de una queja a ser resuelta nicamente con la informacin ofrecida por las partes. Tal y como lo sealan los magistrados del Tribunal Electoral del Distrito Federal cuando decidieron anular la eleccin de Demetrio Sodi:
El procedimiento administrativo previsto en el artculo 61 del Cdigo Electoral local, no es un juicio en el que la autoridad f iscalizadora slo asume el papel de un juez entre dos contendientes, es decir, no se est en presencia de un procedimiento jurisdiccional o administrativo, como sucede en la especie, inter-partes de carcter igualitario, en donde precisamente la partes tienen el impulso procesal necesario en el procedimiento correspondiente, como podra ser, a guisa
cializada de Fiscalizacin notif icar al Partido Poltico o Coalicin que hubiere incurrido en ellos, para que en un plazo de cinco das contados a partir de dicha notif icacin, presente las aclaraciones o rectificaciones que estime pertinentes; VIII. Al vencimiento de los plazos sealados en las fracciones anteriores, la Unidad Tcnica Especializada de Fiscalizacin dispondr de un plazo de diez das hbiles para elaborar un dictamen que deber presentar ante el Consejo General para su aprobacin. Dicho dictamen deber contener el examen y valoracin de las constancias que obran en el expediente y, en su caso, las consideraciones que fundamentan la gravedad de la infraccin y la sancin propuesta; y IX. En caso de haberse acreditado que un Partido Poltico o Coalicin excedi los topes de gastos de campaa y una vez agotadas las instancias jurisdiccionales, el Consejo General por el conducto del Secretario Ejecutivo dar vista a la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, para que en el mbito de sus atribuciones determine lo procedente. Antes de la toma de protesta del cargo del candidato que resulte ganador el Consejo General determinar las sanciones en caso de que sea procedente, en los trminos previstos en este Cdigo.

115

Crtica a la causal abstracta de validez

de ejemplo, un juicio de carcter civil, sino que, su quehacer, dada la naturaleza propia de la solicitud de investigacin implica realizar una verdadera investigacin con base en las facultades que la ley le otorga, a f in de verif icar la certeza de las af irmaciones contenidas en la solicitud y llegar al conocimiento de la verdad sobre la investigacin. La f inalidad de dicho procedimiento es evidente: tutelar el orden jurdico electoral y hacer respetar los principios de legalidad que rigen en la materia.124

Sin embargo, los magistrados federales decidieron anular cualquier accin investigadora desplegada por el IEDF que no tuviera una relacin directa e inmediata con las denuncias especf icas presentadas por el PRD en su impugnacin de la validez de la eleccin en la delegacin Miguel Hidalgo. Los magistrados federales argumentan que permitir que en el transcurso del procedimiento la autoridad encargada de la investigacin incorpore elementos que no fueron hechos del conocimiento de la parte investigada al momento del emplazamiento, implicara atentar contra el principio de contradiccin.125 Asimismo, sostienen que habra que mantener:
La inmutabilidad de los hechos materia de la investigacin, toda vez que la propia discrecionalidad en el ejercicio de tales facultades, aadida a una litis inestable o abierta, generara una merma en las posibilidades de defensa de las partes, adems de la imposibilidad de garantizar la vigencia del principio rector de imparcialidad de la autoridad electoral as

Autenticidad y nulidad

Sala Regional en el DF del TEPJF, SDF-JRC-69/2009 y acumulados. 125 Ibidem, p. 246.


124

116

como un evidente menoscabo en cuanto al principio rector de certeza.126

Los principios tanto inquisitivo como dispositivo se han ido mezclando y han sufrido diversos matices, dando origen a lo que Taruffo denomina como modelos mixtos. As, el juez adquiere un carcter ms activo en el procedimiento al tener iniciativa probatoria adicional a la de las partes, pero enmarcada en un contexto en el que estn salvaguardadas las garantas de las mismas y en el que subsiste un principio de contradiccin, en virtud del cual el juzgador no puede agregar hecho alguno a los previamente proporcionados por los interesados.127
Idem. Guizar, scar, El procedimiento de investigacin de un Tribunal para anular una eleccin: los casos francs y norteamericano, trabajo presentado en el Taller de Derechos Polticos, Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 10 de marzo de 2012.
126 127

117

Crtica a la causal abstracta de validez

De nuevo tenemos ante nosotros un claro ejemplo de cmo los magistrados del TEPJF buscan limitar las facultades de investigacin de los institutos electorales. Esto abre la puerta de par en par para la simulacin y la impunidad en la materia. Como hemos argumentado arriba, si bien evidentemente tiene sentido ofrecer a la parte acusada ciertas garantas para poder defenderse en un procedimiento sancionador, de ninguna manera se debera equiparar el proceso sancionador electoral con el proceso penal tradicional. En general, es sumamente difcil distinguir de manera tajante entre los principios inquisitivos y dispositivos en materia electoral. Tal y como lo ha sealado scar Guizar:

Michelle Taruf fo mismo ha escrito que la experiencia... muestra que es posible maximizar al mismo tiempo el derecho a la prueba que le corresponde a las partes, la garanta del principio de contradiccin y la atribucin de amplios poderes de instruccin al juez.128 Proponemos, entonces, una transformacin de fondo de enfoque con respecto a la naturaleza procesal de la evaluacin de la validez de una eleccin popular. En lugar de que toda la carga de la prueba penda de lado del partido perdedor, tambin tendra que haber una carga importante tanto para el partido ganador como para las autoridades electorales que condujeron el proceso para que estos actores demuestren la manera en que en los hechos y con base en un anlisis emprico se cumplieron con los principios y procedimientos constitucionales bsicos en materia electoral. En otras palabras, ya no sera suf iciente que la autoridad sostuviera que haya cumplido de manera formal con todas las acciones requeridas por la ley y que el partido ganador conteste las denuncias y las acusaciones del partido perdedor, sino que tanto la autoridad como el partido ganador tendran que argumentar y ganar de manera activa una especie de juicio de validez (paralelamente a los juicios de nulidad de siempre) al demostrar de manera efectiva que la eleccin correspondiente fue vlida constitucionalmente. La introduccin de un procedimiento de este tipo no implicara obstculo alguno para la realizacin de las elecciones dado que la legislacin actual ya contempla un periodo especf ico tanto para la resolucin de las impugnaciones como para la calif icacin def initiva de una elecTaruf fo, Michelle, Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 29, 2006, pp. 268-269, citado en Guizar, cit.
128

Autenticidad y nulidad 118

cin.129 En los hechos, no se cumple estrictamente con el principio de conservacin del acto jurdico ya que no se le otorga validez plena a los resultados electorales iniciales sino que existe un periodo para procesar, analizar y evaluar estos resultados. Incluso, para las elecciones presidenciales el rgano administrativo, el IFE, ni siquiera cuenta con la facultad para validar sus propios resultados. nicamente el mismo TEPJF est facultado para realizar el computo f inal de la votacin as como pronunciar vlida una eleccin presidencial despus de hasta dos meses de evaluacin de los acontecimientos que tuvieron lugar antes, durante y despus de los comicios.130 En suma, las instituciones en materia electoral deberan evitar la ingenuidad que implica partir de la inocencia de los partidos polticos y los candidatos as como de una fe ciega en la validez de los comicios. Dado el escenario tan problemtico y propenso a la ilegalidad que caracteriza al espacio poltico-electoral, habra que partir de la base de una sana duda con respecto al contenido democrtico de cualquier eleccin popular. Por lo tanto, durante el periodo de revisin administrativa y jurisdiccional de la validez de una eleccin todos los actores deberan tener la responsabilidad de desplegar al mximo sus facultades de investigacin y de argumentacin para llegar lo ms cercano posible a la verdad de los hechos de una eleccin. Los rganos electorales tpicamente titubean en esta tarea por temor a ser descalificados de parciales en sus decisiones con respecto a qu y a quin investigar. Pero desde el punto de vista que aqu proponemos, sera la desidia y
Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, artculo 3o. 130 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 99.
129

119

Crtica a la causal abstracta de validez

no la excesiva utilizacin de sus facultades, lo que ms claramente indicara la parcialidad de un rbitro. Al tomar una actitud pasiva ante una posible violacin a la ley, las instituciones estaran apoyando en los hechos la versin del partido inicialmente ganador. En general, las instituciones electorales tienen que perder su miedo a las declaratorias de nulidad. En todo caso, los que deberan tener miedo a la nulidad no son las autoridades electorales sino los partidos polticos y los candidatos.131 Tal y como lo seala Netza Sandoval:
Queda evidenciado que el Tribunal est dispuesto a sancionar a las autoridades, poderes fcticos y a los partidos, a travs de multas. Pero se niega rotundamente... a reconocer la gravedad de las irregularidades cuando de lo que se trata es de juzgar la validez de los procesos electorales. Por ello Mxico vive permanentemente comicios fraudulentos: los actores polticos estn dispuestos a pagar las multas, siempre que logren el objetivo de imponer al candidato de su preferencia a travs de mltiples violaciones a las leyes y principios electorales.132

Autenticidad y nulidad 120

En un escenario tan propenso a la simulacin y al fraude a la ley como lo es el mbito electoral, las autoridades no pueden permitirse el lujo de prescindir del importante recurso de la nulidad. Al f inal de cuentas, el principal bien
131 As como de acuerdo con Martn Heidegger el miedo a la muerte es uno de las formas del ser que ms def ine y da forma a la especie humana, podramos decir que un sano miedo a la nulidad tambin ayudara a los partidos polticos y a los candidatos a mejor cumplir con sus propsitos constitucionales. Heidegger, Martn, El ser y el tiempo, 4a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica 2006. 132 Sandoval, op. cit., p. 60.

jurdico tutelado en cualquier eleccin democrtica es el respeto a la voluntad popular. IV. La reforma de 2007 y la muerte de la causal abstracta de nulidad No slo los magistrados conservadores sino tambin los partidos polticos tpicamente buscan obstaculizar la posibilidad de anular las elecciones. Los polticos temen en particular cualquier causal genrica o abstracta que permitira declarar la invalidez de una eleccin por violaciones generales a los principios constitucionales durante el proceso electoral. Asimismo, hacen todo lo posible por evitar incluir como causales especf icas temas tan delicados como el rebase de topes de gasto de campaa. Por ejemplo, durante la discusin de las reformas a la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral (LGSMIME) en 2008, para dar cumplimiento a la reforma constitucional de 2007, una mayora en la Cmara de Diputados elimin de ltimo momento una clusula incluida por el Senado de la Repblica que hubiera permitido la nulidad de la eleccin presidencial precisamente por exceso de gastos por parte del candidato ganador.133 Asimismo, en la misma reforma constitucional de 2007 los legisladores incluyeron en el artculo 99 de la CPEUM una prohibicin explcita en contra de que el TEPJF pudiera anular una eleccin por alguna causal que no estuviera expresamente establecida por la ley: Tanto las salas regionales como la Sala Superior solamente puedan declarar
Vase Huchim, Eduardo, Rendir cuentas en materia electoral, en Ackerman, John (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral, cit., pp. 355-366.
133

121

Crtica a la causal abstracta de validez

la nulidad de una eleccin por las causales que expresamente establezcan las leyes. Esta reforma tena el propsito de limitar las facultades de interpretacin del TEPJF y dar fin a la causal abstracta de nulidad. La exposicin de motivos de la reforma claramente exhibe las intenciones de los legisladores:
Los integrantes de las Comisiones Unidas responsables del dictamen, despus de un largo intercambio de opiniones y de anlisis, hemos llegado a la conviccin de que la antes transcrita propuesta es de aprobarse en virtud de que atiende a una preocupacin respecto a los lmites interpretativos que cabe o no sealar, desde la propia Constitucin, a toda autoridad de naturaleza jurisdiccional. Coincidimos en la necesidad de que, sin vulnerar la alta funcin y amplias facultades otorgadas por la Carta Magna al TEPJF, ste deba ceir sus sentencias en casos de nulidad a las causales que expresamente le sealen las leyes, sin poder establecer, por va de jurisprudencia, causales distintas. En el momento oportuno, la ley habr de ser reformada para llenar el vaco hoy presente respecto de las causas de nulidad de la eleccin presidencial, as como para precisar otras causas de nulidad en las elecciones de senadores y diputados federales.134

Autenticidad y nulidad

En un primer momento, una mayora de magistrados del TEPJF opin que efectivamente este nuevo contexto constitucional no le permita al Tribunal siquiera examinar alegatos o pruebas encaminadas a demostrar la nulidad de una eleccin por alguna causal que no estuviera expresamenExposicin de motivos de la reforma constitucional en materia electoral, proceso legislativo, 13 de noviembre de 2007, p. 77. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/ SAD-02-08.pdf.
134

122

La afirmacin del TEPJF de que derivado de la reforma constitucional slo atendera agravios fundados en nulidades formales no tom en consideracin que dichas nulidades deban ser incorporadas a las legislaciones procesales, o reformuladas en caso de existir. Su posicin de nicamente atender las causales legales condujo a tener en cuenta nicamente las que existan previo a la reforma, con lo cual, en lugar de dar fuerza vinculante a la misma, lo que en realidad hizo fue negarla... La actitud del TEPJF... signific una renuncia al carcter de guardin de la constitucionalidad.136

Afortunadamente, con el paso del tiempo los magistrados iban cambiando de criterio para llegar a la conclusin de que deben tener lmites los esfuerzos legislativos de los polticos por blindar la partidocracia contra la intervencin de los magistrados electorales. Si bien tiene sentido que los juzgadores no fabriquen de la nada nuevas causales con135 136

Luna Ramos, op. cit., p. 518. Astudillo, op. cit., p. 189.


123

Crtica a la causal abstracta de validez

te incluida en una ley secundaria. De acuerdo con el magistrado Luna Ramos, la reforma al artculo 99 de la Constitucin signif ica que la causa abstracta de nulidad... pierde totalmente vigencia bajo un tipo de derogacin tcita, ya que al quedar establecida la limitacin constitucional y legal mencionada, la declaracin de nulidad slo podr realizarse bajo alguno de los supuestos que estn establecidos en forma especf ica en la ley aplicable.135 Este criterio se aplic en los casos SUP-JRC-275/2007 y SUPJRC-276/2007 acumulados, SUP-JRC-437/2007, SUP-JRC487/2007, SUP-JRC-624/2007, y SUP-JRC-35/2008. Csar Astudillo tiene razn en su crtica a estas primeras interpretaciones del TEPJF:

Autenticidad y nulidad 124

cretas con tal de declarar invlida una eleccin, los magistrados nunca pueden abdicar de su responsabilidad de defender y hacer valer la Constitucin. Especf icamente, los principios de equidad, legalidad y certeza en materia electoral plasmados en el artculo 41 de la carta magna son simplemente irrenunciables. Como veremos en el prximo captulo, a partir de la resolucin del caso de las elecciones municipales en el Puerto de Acapulco en 2008, el TEPJF empez a ensayar una nueva causal de nulidad por violaciones a principios constitucionales que tomara el lugar de la antigua causal abstracta de nulidad como una va por medio de la cual el Tribunal podra tomar una mirada ms integral y evaluar la validez de una eleccin con base en principios constitucionales.

Captulo segundo Hacia un nuevo enfoque


En este segundo captulo, primero ofrecemos algunas reflexiones tericas que apuntan hacia la construccin de un nuevo enfoque en materia de nulidades electorales que colocara como principal prioridad la tutela de la autenticidad de los procesos electorales. Posteriormente, revisamos algunas sentencias, criterios y tesis, tanto del TEPJF como de otros tribunales del mundo, que revelan los retos prcticos que surgen a la hora de hacer valer este emergente enfoque con respecto al derecho electoral. I. El principio de autenticidad La necesidad de romper con 130 aos de simulacin institucional en materia electoral no es slo un reto histrico sino tambin una exigencia jurdica basada en el texto constitucional. Los partidos y las instituciones electorales suelen repetir el mantra de los cinco principios rectores en materia electoral que se encuentran plasmados en el artculo 41, inciso V, de la CPEUM, a saber: certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad. Sin embargo, una lectura cuidadosa de la Constitucin revela que si bien estos principios s son sumamente relevantes,
125

se aplican nicamente para la funcin estatal de la organizacin de las elecciones federales que le corresponde ejercer al IFE. Es decir, estos son los principios que deberan regir el comportamiento y la actuacin de los consejeros electorales y toda la estructura administrativa del IFE a la hora de organizar los comicios federales. Sin embargo, cuando se trata de identif icar los principios que deberan regir los procesos electorales como tales, independientemente de la actividad especf ica del IFE como organizador de los mismos, encontramos principios an ms importantes. Especficamente, el segundo prrafo del artculo 41 de la CPEUM seala que la renovacin de los poderes legislativos y ejecutivo se realizar mediante elecciones libres, autnticas y peridicas. As que no es suficiente que el IFE o el TEPJF acten con certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad sino que esta actuacin tambin debe tener el resultado de que los procesos electorales sean libres y autnticos. Desde este punto de vista, no es suficiente que las instituciones electorales se coloquen pasivamente ms all del bien y el mal en un limbo de objetividad e imparcialidad, sino que estn obligadas a arremangarse las camisas para actuar af irmativamente para intervenir en la esfera poltica-electoral con el f in de garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales en materia electoral. Sin duda, una actitud pasiva es ms fcil para las autoridades ya que as evitan problemas con los actores polticos, el gobierno y los poderes fcticos. Sin embargo, tal desentendimiento de las condiciones reales de competencia electoral es estrictamente hablando una irresponsabilidad legal y una traicin al espritu democrtico. La idea de que las elecciones deberan ser autnticas para ser vlidas y legtimas no es un invento de la Constitucin mexicana sino que tambin est presente desde 1969

Autenticidad y nulidad 126

en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocido como el Pacto de San Jos. De acuerdo con el artculo 23.1.b de esta Convencin, todos los ciudadanos de los pases firmantes137 tienen derecho a: Votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores. La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 21 incluye una af irmacin similar desde 1948: La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Finalmente, la Convencin sobre Estndares de Elecciones Democrticas de la Comisin de Venecia en su artculo 1.2 seala que los principios rectores de los procesos electorales son equidad, autenticidad y libertad de elecciones basada en el sufragio igual y universal con votacin secreta que asegura la expresin libre de la voluntad de los votantes (traduccin del autor). El gran reto entonces es def inir a qu exactamente se ref iere el principio de autenticidad. En sus manuales de capacitacin, el TEPJF def ine una eleccin autntica como una en que la voluntad de los votantes se ref leje de manera cierta y positiva en el resultado de los comicios.138 Esta def inicin deja claro que este concepto no es procedimental sino sustancial. Es decir, lo relevante para lograr la autenticidad no es que las instituciones correspondientes sigan procedimientos especf icos, por muy bien o mal
Mxico se adhiere al Pacto de San Jos el 2 de marzo de 1981. http://www.te.gob.mx/ccje/Archivos/presentaciones_capacita cion/derecho_electoral.pdf.
137 138

127

Hacia un nuevo enfoque

que estn diseados, sino alcanzar un resultado especfico. Asimismo, el tipo de resultado que se busca no es solamente un estado de cosas sino la coincidencia entre dos estados, uno mental/interno de la voluntad ciudadana y otro burocrtico/administrativo de los resultados de los comicios. Sin embargo, esta def inicin del TEPJF tambin resulta ser engaosa porque circunscribe el tema de la autenticidad exclusivamente al universo de los votantes. As, da la impresin que lo nico importante para asegurar la autenticidad de los comicios sera la correcta contabilizacin de los votos y el reconocimiento como ganador a aquellos candidatos que hayan recibido mayor cantidad de respaldo popular. Este enfoque exclusivamente en la jornada electoral y el conteo de los votos desde luego no es suf iciente. En aos recientes los estudios sobre la calidad de las elecciones han dirigido su atencin ms all del da de la eleccin para tambin evaluar la equidad y la legalidad de los procesos electorales como tales.139 Asimismo, como ya se coment en la introduccin al presente texto, en el contexto mexicano cualquier anlisis de la autenticidad de las elecciones forzosamente tiene que tomar en cuenta el contexto general en que se llevan a cabo tanto las campaas electorales como la calif icacin de las elecciones, ms all del tema importante del da de los comicios. De lo contrario, sera muy difcil distinguir entre el periodo autoritario y el democrtico de la historia contempornea en Mxico.
Nohlen, Dieter et al. (comps.), Tratado de derecho electoral comparado en Amrica Latina, 2a. ed., San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Universidad de HeidelbergTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin-Instituto Federal Electoral-Fondo de Cultura Econmica, 2007.
139

Autenticidad y nulidad 128

Esto porque durante el autoritarismo mexicano tambin se celebraban elecciones, cuyos resultados muchas veces reflejaban autnticamente la voluntad de los votantes si bien grandes cantidades de ciudadanos eran excluidos de facto de su derecho al sufragio. Hace falta, entonces, expandir el concepto de autenticidad ms all de solamente la representacin fiel de la voluntad de los votantes para incluir tambin tanto la calidad de la misma competencia electoral como la naturaleza de la etapa pos electoral de calif icacin de la validez de los comicios. Algo autntico es algo genuino, no apcrifo o fraudulento. As que una eleccin autntica sera un proceso de competencia poltica donde hubiera una verdadera diferenciacin entre las ofertas de los candidatos, equidad y legalidad en la competencia entre estas ofertas, as como una verdadera incertidumbre con respecto a quin ganara el da de los comicios. Ian Shapiro140 nos ha recordado la leccin ms bsica de Joseph Schumpeter de que la democracia depende, por lo menos, de una clara diferenciacin de los productos ofrecidos por los polticos. Adam Przeworski141 ha identif icado la incertidumbre como una de las claves ms importantes para determinar la existencia o no de una situacin democrtica. Una eleccin autntica es entonces una eleccin en donde los ciudadanos, y no las instituciones gubernamentales o los poderes fcticos, deciden quines sern sus prximos gobernantes. Esto implica que la responsaShapiro, Ian, El estado de la teora democrtica, Madrid, Bellaterra, 2005. 141 Przeworski, Adam, Democracy and the Market; Political and Economic Reforms in Eastern Europe and Latin America, Nueva York, Cambridge University Press, 1991, p.208.
140

129

Hacia un nuevo enfoque

bilidad de las instituciones electorales no puede limitarse al correcto conteo de los votos el da de la eleccin. Para cumplir con el espritu de la norma habra que ir ms all del cumplimiento de los formulismos burocrticos para asegurar que los resultados electorales reflejen de manera ms profunda la verdadera voluntad del electorado. Es decir, tiene que haber un voto razonado. La voluntad ciudadana siempre ser muy difcil de capturar de manera directa, pero es posible delinear algunos requisitos necesarios para permitir su manifestacin plena durante las elecciones. Por ejemplo, sera importante que los ciudadanos por lo menos tuvieran acceso a informacin confiable sobre las ofertas y las trayectorias de los candidatos y que las instituciones electorales aseguraran un nivel mnimo de equidad y legalidad en la competencia. De la misma forma, habra que eliminar prcticas como la compra y coaccin del voto y la utilizacin de programas sociales para fines electorales. El proceso electoral de ninguna manera se puede reducir al da de la jornada electoral. Las campaas, por ejemplo, son de capital importancia. Sin campaas democrticas simplemente no podemos hablar de un proceso electoral democrtico. Es durante el periodo de campaas cuando la ciudadana puede informarse sobre los candidatos, los aspirantes estn obligados a interactuar con la sociedad y todos tienen la oportunidad para evaluar el pasado y visualizar un nuevo futuro para la nacin. Y para garantizar la celebracin de campaas autnticas que sienten las bases para el ejercicio de un voto razonado es necesario que las autoridades electorales hagan mucho ms que simplemente administrar los tiempos del Estado en la televisin y la radio. En lugar de conformarse con ser burcratas de ventanilla, los consejeros del IFE en particular, tendran que intervenir activamente en la esfera polti-

Autenticidad y nulidad 130

ca-electoral con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales en materia electoral. Por ejemplo, ser recordado como un grave error histrico la decisin del IFE y el TEPJF142 en 2012 de nicamente organizar los dos debates requeridos por la ley (artculo 70, Cof ipe) as como condicionar la participacin de las autoridades en la organizacin de encuentros adicionales al consenso total entre los candidatos presidenciales. El Cof ipe de ninguna manera prohbe al IFE organizar ms de los dos debates obligatorios. Asimismo, esta misma norma ordena al IFE velar por la autenticidad y efectividad del sufragio y fomentar la educacin cvica y la cultura democrtica de la poblacin. Habra que recordar que en las elecciones de 2006 el marco legal no obligaba al IFE a organizar debate alguno, pero an as el instituto electoral convoc a dos encuentros adicionales sin haber contado previamente con el aval de todos los aspirantes presidenciales. Todos recordarn, por ejemplo, cmo el IFE no tuvo ambages con seguir adelante con la organizacin del primer debate aun cuando el candidato puntero en aquel momento, Andrs Manuel Lpez Obrador, se haba negado a participar. Pero en 2012 el IFE decidi cambiar de criterio y ahora tendr una deferencia especial con el candidato puntero, Enrique Pea Nieto, al darle derecho de veto con respecto a la organizacin de encuentros adicionales por la autoridad. Pero las instituciones electorales no existen para cuidarle las espaldas al candidato puntero, sino para cumplir con la ciudadana por medio de la organizacin de un proceso electoral autntico. Al negarse a obligar a los candidatos presidenciales a confrontar ideas de manera sistemtica y peridica, los consejeros electorales han puesto en riesgo
142

SUP-RAP-94/2012.
131

Hacia un nuevo enfoque

nuestro derecho ciudadano a la informacin y hacen mucho ms difcil el ejercicio de un voto razonado. El IFE tambin podra haber realizado otras actividades para informar a la ciudadana. Por ejemplo, podra divulgar las plataformas de los partidos de manera activa as como convocar a debates ciudadanos sobre la problemtica nacional. La experiencia de las encuestas deliberativas (Deliberative Polls), organizadas en una docena de pases por el Centro de Democracia Deliberativa de la Universidad de Stanford, podran haber servido de inspiracin y ejemplo.143 Estas encuestas se levantan entre grupos de ciudadanos que previamente son informados sobre las trayectorias y las propuestas de los candidatos y tienen la oportunidad de debatir sobre las mismas. No se busca medir, como en las encuestas tradicionales, el impacto de estrategias de mercadotecnia o de escndalos mediticos, sino de poner en accin la inteligencia ciudadana y obligar a los candidatos a elevar el nivel del debate. El IFE podra haber organizado un ejercicio similar antes de las elecciones del 1o. de julio, desde luego sin pedir previamente el aval ni del candidato puntero ni de los otros candidatos presidenciales. Las instituciones electorales existen no solamente para contar boletas electorales y administrar los tiempos de radio y televisin, sino tambin para facilitar un contexto de participacin y exigencia ciudadanas que obligue a los candidatos a rendir cuentas a la sociedad y a proporcionar suficiente informacin para el ejercicio de un voto razonado. Si los ciudadanos se quedan relegados durante las campaas de 2012 a ser meros espectadores de un show entre polticos, se levantara de nuevo el espectro de la simula143 Vase Deliberative Polling: Toward a Better-Informed Democracy, en: http://cdd.stanford.edu/polls/docs/summary/#results.

Autenticidad y nulidad 132

cin. En este caso, el presidente que entre en funciones el 1o. de diciembre de 2012 iniciara su mandato con su legitimidad igual de cuestionada que casi todos los presidentes electos popularmente desde la Independencia de Mxico. II. Elecciones libres y el giro estructuralista El principio de la autenticidad se encuentra ntimamente ligado con el segundo principio del segundo prrafo del artculo 41 que debe regir en materia electoral: la celebracin de elecciones libres. Por ejemplo, el terico ingls Bob Watt ha def inido la democracia como la decisin informada de sus representantes de acuerdo con una ley diseada para asegurar una eleccin libre y justa (nfasis agregado).144 El autor sostiene que hay que aclarar a qu nos referimos con ser democrtico: habra que distinguir entre ciudadanos democrticos y ciudadanos de mercado.145 De acuerdo con Watt, se debe anular y repetir cualquier eleccin donde los votantes no estn suf icientemente bien informados y actan mecnicamente como ciudadanos de mercado. Solamente la autntica participacin de ciudadanos democrticos puede desembocar en un legtimo y legalmente vlido ejercicio de votacin.
144 We need to be clear what we mean be a democrat; we need to distinguish between democratic citizens and market citizens. Here I argue for democracythe peoples informed choice of representatives elected in accordance with a law designed to ensure a free and fair election, Watt, Bob, UK Election Law: A Critical Examination, Londres , Glasshouse Press, 2006. Agradezc o a Gonzalo Farrera Bravo por haber compartido este importante texto con un servidor. 145 Idem.

133

Hacia un nuevo enfoque

Watt responde directamente a la preocupacin de que este enfoque podra generar la masiva e indiscriminada anulacin de procesos electorales por cualquier irregularidad:
Evidentemente es correcta la idea que el resultado de una eleccin no debera ser impugnado con base en los pretextos ms endebles, ya que en una democracia representativa habra que tener cierta deferencia hacia los legisladores electos u otra autoridad que ejerce el poder en nombre del pueblo... Eso presupone, sin embargo, que su decisin [del pueblo] haya sido ejercido de una manera que es tanto justo como libre. El asunto central... es la cuestin de qu exactamente constituye una decisin libre y justa. Una decisin libre y justa debe ser respetada; una decisin restringida y/o sesgada, que no es decisin alguna, debe ser desechada.146

Autenticidad y nulidad

El argumento del autor es claro y contundente. Una eleccin constreida o sesgada simplemente no es digna de llamarse eleccin y debe ser anulada. Tiene que haber total libertad para que los ciudadanos puedan evaluar las diferentes ofertas as como elegir entre ellos de manera conciente e informada. El ejercicio de un voto razonado es una condicin necesaria para el cumplimiento del ideal democrtico.
Clearly it is right that the result of an election should not be challenged on the flimsiest of pretexts, for in a representative democracy some deference must be shown to the elected legislature or other authority that exercises power in the name of the people... That presupposes, however, that their choice [of the people] has been exercised in a way that is both fair and free. The problem... is the question as to what amounts to a free and fair choice. A free and fair choice must be respected; a constrained and/or biased choice, which is no choice at all, must be overturned (Watt, 155).
146

134

El ministro y acadmico espaol Manuel Aragn coincide con el britnico Watt. Para Aragn la distincin fundamental es entre voto y sufragio.147 El primero sera nicamente una forma de toma de decisiones, un simple mecanismo que cualquier grupo pueda utilizar para elegir entre diferentes opciones. El segundo, en contraste, sera propiamente democrtico porque involucra los principios de universalidad, participacin y ciudadanizacin. En palabras de Aragn, el sufragio implica una decisin participativa con carcter pblico, un derecho atribuible a los ciudadanos para tomar parte en las decisiones que ataen a la comunidad poltica.148 Es por medio del sufragio que el pueblo ejerce su soberana y control originario sobre el poder pblico. Y el sufragio slo se manifiesta cuando hay un ejercicio verdaderamente libre del voto. Por lo tanto, el terico espaol concluye que podra decirse que el derecho electoral no tiene otro objeto que el de establecer las reglas estructurales bsicas de la democracia.149 En el contexto Francs, Loius Favoreu y Loc Philip150 han defendido la necesidad de que las instancias judiciales no solamente ejerzan un control de legalidad sobre los organismos administrativos que organizan elecciones, sino
Aragn Reyes, Manuel, Democracia y representacin. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio, en Orozco Enriquez, J. Jess, Democracia y representacin en el umbral del siglo XXI, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-TEPJFIFE, 1999. 148 Idem. 149 Vase Aragn Reyes, Manuel, Sufragio activo y pasivo, en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_publinea/ Tratado/Sufragio%20Activo%20y%20Pasivo.htm. 150 Favoreu, Louis y Philip, Loc, Les grandes dcisions du conseil constitutionnel, 13a. ed., Pars, Grands arrts, Dalloz, 2005.
147

135

Hacia un nuevo enfoque

que tambin def iendan la sinceridad [sincerit du scrutin] de la eleccin en su conjunto. De acuerdo con scar Guizar, esto quiere decir que el juez constitucional electoral tiene una misin ms all de velar por la regularidad de la eleccin, la cual consiste en que debe, ante todo, garantizar la sincerit du scrutin durante todo el proceso electoral.151 Aun en los Estados Unidos algunos tericos han empezado a construir una visin ms integral y estructural del derecho electoral. En el contexto estadounidense, los jueces normalmente son renuentes a ir ms all de temas de estricta defensa de derechos individuales a la hora de resolver litigios o disputas electorales.152 Buscan evitar a toda costa involucrarse o pronunciarse sobre temas ms polticos, como por ejemplo los desequilibrios de poder u otros temas ms estructurales o sociales que podran incluir o sesgar una competencia electoral. La Political Question Doctrine tiene una larga historia dentro de los Estados Unidos. Originalmente fue desarrollada por el ilustre ministro James Marshall en el histrico caso de Marbury v. Madison.153 El ministro Ignacio L. Vallarta se basaba precisamente en esta doctrina a la hora de criticar y repudiar la tesis de la incompetencia de origen de Iglesias a finales del siglo pasado. Deca Vallarta que:
Guizar, op. cit. El caso de Citizens United constituye un ejemplo particularmente claro al respecto. Vase, Ackerman, John M., Otro riesgo del sueo americano, Revista Proceso, 3 febrero de 2010. 153 Vase Gonzlez Oropeza, Manuel, Constitucin y derechos humanos: orgenes del control constitucional, Porra-CNDH, 2009, (Captulo segundo: Un juez en problemas: Marbury vs. Madison pp. 81-107), y Developments in the law, Access to Courts: The Political Question Doctrine, Executive Deference and Foreign Policy, Harvard Law Review, 2009, num. 122, p.1193.
151 152

Autenticidad y nulidad 136

No se necesita entrar en muy largas consideraciones para persuadirse de que se desnaturaliza el Poder Judicial cuando se ingiere [sic] en las cuestiones polticas o administrativas. Los tribunales no pueden, no deben hacer ms que administrar la justicia, aplicando a cada caso la ley preexistente: si... se les faculta... para que contenten los intereses de partido, para que satisfagan las exigencias transitorias de la conveniencia, el Poder Judicial pierde la majestad de sus funciones, y el orden pblico queda subvertido desde sus cimientos.154

El principal argumento del Political Question Doctrine es que al decidir cuestiones polticas los jueces se exponen a manipulaciones externas y se encuentran tentados a tomar en cuenta elementos extra jurdicos a la hora de resolver sus casos. En consecuencia, con el fin de proteger la pureza de la justicia es mejor simplemente abstenerse de abordar este tipo de asuntos. En otras palabras, el derecho electoral estadounidense se encuentra todava estancado en la tesis de Vallarta. Pero la doctora Heather Gerken de la Universidad de Yale ha buscado sembrar las semillas de un nuevo enfoque con respecto al derecho electoral en los Estados Unidos. Gerken sostiene que la Suprema Corte de los Estados Unidos ya no puede evitar abordar los temas ms polticos y estructurales como la autenticidad de los procesos electorales y la libertad del sufragio. De acuerdo con la autora, simular que las decisiones de la Corte no tengan un impacto en estos mbitos la debilita ya que no le permite desarrollar criterios sistemticos que orientan sus decisiones.

Vallarta, Ignacio L., Cuestiones constitucionales. Votos, t. I, Impr. de J. J. Terrazas, San Jos de Gracia 5, Mxico, 1984, cit. en Galvn, Flavio, op. cit., p. 223-224.
154

137

Hacia un nuevo enfoque

Se entiende que los jueces prefieren limitarse mecnicamente a una def inicin sumamente limitada de dao [o de derechos], o mejor dicho, creen que estn evadiendo temas ms difciles. Sabemos, sin embargo, que la Corte necesariamente est haciendo este tipo de juicios ms profundos y entonces debera enfrentarlos directamente.155

El fallo en el caso Gore-Bush en 2000 es un claro botn de muestra:


Un acercamiento desde el punto de vista de los derechos individuales no proporciona un anclaje adecuado para las decisiones de la Corte, ya que deja abierta la posibilidad de que los compromisos polticos y tericos personales de los Ministros tengan impacto de manera silencioso en los resultados. Esto deja a la Corte vulnerable al tipo de crticas que vimos en el contexto del caso Bush v. Gore.156
It is understandable that judges prefer to match onto a mechanical proxy or a thinly defined injury and thereby avoid, or more accurately, think they are avoiding these diff icult judgements. We know, however, that the Court is necessarily making such judgments and it should therefore face them squarely in doing so, Gerken, Heather, The Law of Presidential Elections: Issues in the Wake of Florida 2000: New Wine in Old Bottles: A Comment on Richard Hasens and Richard Briffaults Essays on Bush v. Gore, Florida State University Law Review, vol. 29, 407 (412). 156 An individual-rights approach does not provide an adequate mooring for the Courts opinions, it leaves open the possibility that the Justicesown political or theoretical commitments will influence outcomes sub silentio, leaving the Court vulnerable to the type of criticism we saw in the wake of Bush v. Gore. Gerken, Heather, Lost in the Political Thicket: The Court, Election Law, and the Doctrinal Interregnum, Symposium: The Law of Democracy: The Texas and Pennsylvania Partisan Gerrymandering Cases, University of Pennsylvania Law Review, vol. 153, 503.
155

Autenticidad y nulidad 138

Al f inal de cuentas, la Corte no puede evitar el factor poltico al resolver casos de derecho electoral. Solamente enmascara estos elementos en el ropaje incmodo de los derechos individuales.157 Gerken entonces aboga por asumir plenamente un enfoque ms estructural:
El Ministro Frankfurter tena razn. Frecuentemente la Corte est regulando la estructura del mismo proceso democrtico: el papel que juegan los partidos polticos, cuanto poder manejarn grupos minoritarios, cuanta competencia poltica habr, y en que forma se manif iesta. Pero las herramientas que utiliza todas de la caja de herramientas de los derechos individuales muchas veces son mal diseadas para esta tarea. De hecho, aunque haba un tiempo en que el marco convencional para abordar los derechos individuales por lo menos se entrelazaba con el tipo de asuntos que la Corte estaba resolviendo (las afectaciones a los derechos eran obvios independientemente de la teora de democracia que uno def iende), las decisiones ms complicadas que hoy debe resolver la Corte requieren de una herramienta analtica ms afilada.158
The Court does not avoid making political judgments in election law cases. It simply cloaks those judgments in the ill-fitting garb of individual rights, Gerken, op. cit. 158 Justice Frankfurter was right. Often the Court is regulating the structure of the democratic process: the role political parties play, how much power minorities will wield, how much political competition there will be, and what form it will take. But the devices it is using all pulled from the individual-rights tool box are often ill suited for the task. Indeed, although there was a time in which a conventional individual-rights framework at least overlapped with the types of questions the Court was adjudicating-the injuries were obvious no matter what ones theory of democracy the more complex, fine-grained decisions demanded of the Court today require a sharper analytical tool, ibidem.
157

139

Hacia un nuevo enfoque

En Mxico nos encontramos aos luz ms adelante del sistema jurdico estadounidense con respecto al abordaje estructural de las elecciones. Sin embargo, todava se puede aplicar la lgica argumentativa de Gerken. El presente libro aboga por el mismo tipo de giro conceptual en el contexto mexicano para lo cual aboga Gerken en el contexto estadounidense. Los criterios sobre conservacin de los actos jurdicos, determinancia y estricto derecho analizados arriba tienen precisamente el mismo problema que el enfoque limitado de forma exclusiva a los derechos individuales en el contexto estadounidense. En ambos casos los magistrados buscan salidas interpretativas fciles con el f in de evitar su responsabilidad de abordar los temas ms profundos relacionados que les permitiran intervenir directamente para ayudar a construir un Estado de derecho en materia electoral. En el contexto mexicano, Netza Sandoval es de los tericos que ms claramente ha abogado por la implementacin de lo que podramos llamar un giro estructuralista o principista en el derecho electoral:
La democracia no implica solamente que las decisiones las tomen las mayoras o la posibilidad de transiciones pacf icas. Es un gobierno para personas libres. Si en Mxico elegimos a nuestros gobernantes con motivo de presiones, dinero o condicionamiento de programas pblicos, tenemos solamente una fachada de una democracia. Si votamos por quien nos indica una persona a cambio de bienes materiales o bajo amenazas, quien vota es la persona que nos coacciona y no cada ciudadano. As la democracia deja de ser el gobierno del pueblo y se convierte en el gobierno de unos cuantos.159

Autenticidad y nulidad

159

Sandoval, Netza, op. cit., p. 4.

140

Arturo Brcena tambin ha hecho propuestas concretas de avanzada en la materia. El autor sostiene que el TEPJF debera desechar completamente el criterio de causalidad para, en su lugar, centrarse slo en la gravedad de la violacin constitucional sin la necesidad de demostrar que esto haya determinado de manera directa la conducta del electorado o que haya sido determinante desde un punto de vista cuantitativo. Lo que propongo es que para considerar que una irregularidad es determinante del resultado de una eleccin nicamente se exija la acreditacin de que se trata de una violacin significativa de principios constitucionales.160
Hacia un nuevo enfoque 141

III. Casos y criterios El TEPJF no ha sido totalmente ajeno a la aplicacin de este tipo de criterios de avanzada. Si bien entre los magistrados electorales predomina el enfoque conservador resumido en el captulo anterior, tambin existen algunas excepciones a la regla. Estas excepciones generan la esperanza de que una eventual transformacin de la teora y la prctica en materia de nulidades no necesariamente tendra que ser impuesta de manera exclusiva desde afuera o con la llegada de nuevos magistrados, sino que contara con importantes aliados internos que podran custodiar y encabezar esta transicin. Uno de los casos recientes ms importantes que demuestra la vigencia de un enfoque crtico en el seno del TEPJF es el de la valoracin de la eleccin para presidente municipal en la ciudad de Acapulco, Guerrero, en 2008.161
160 161

Brcena, op. cit., p. 108. SUP-JRC-165/2008.

Si bien en este polmico caso los magistrados se negaron a invalidar los comicios sumamente irregulares, al mismo tiempo aprovecharon la ocasin para construir nuevos criterios que les abren la puerta para, en un futuro, poder resucitar los principios bsicos que en su momento dieron origen a la causal abstracta de validez. Ello resulta muy importante dada la naturaleza sumamente restrictiva de las primeras reacciones jurisdiccionales, mencionadas en el captulo anterior, a las reformas al artculo 99 de las Constitucin que buscaban cancelar esta posibilidad. El criterio ms importante desarrollado en el caso Acapulco es el de la posibilidad de una nueva causal de invalidez de elecciones por violacin de principios constitucionales. El desarrollo de este nuevo criterio significa que el TEPJF se niega a abdicar su responsabilidad de tutelar los principios constitucionales que deben regir en materia electoral. De acuerdo con el TEPJF, la af irmacin del artculo 99 de que solamente se puede declarar la nulidad de una eleccin por las causales que expresamente establezcan las leyes no slo impone una prohibicin al Poder Judicial sino tambin una obligacin al Poder Legislativo. Es decir, establece la obligacin a los poderes legislativos locales y federal para desarrollar expresamente causales de nulidad que permitan a los tribunales electorales anular una eleccin cuando no cumple con los principios constitucionales en la materia.162 De acuerdo con la sentencia, los principios constitucionales en materia electoral:

Autenticidad y nulidad

Este argumento fue desarrollado primero en el voto particular del magistrado Salvador Nava en la sentencia SUP-JRC-509/2007. Vase Astudillo, Csar, Momentos de virtud y vicio..., cit., para un resumen completo de este tema.
162

142

Se encuentran primeramente reguladas por la norma superior o ley fundamental del pas, que por la naturaleza de la fuente de la cual dimanan, se traducen en presupuestos o condiciones imprescindibles para la validez de todo acto, resolucin o procesos electorales por lo que, dado ese orden jerrquico, las dems normas deben ajustarse a esas normas principales.

En consecuencia, los magistrados sostienen que:


Puede acontecer que las inconsistencias o irregularidades alegadas, aun cuando no estn previstas en una ley electoral de segundo orden jerrquico, constituyan la conculcacin directa a una disposicin Constitucional, en la cual se determine cmo deben ser las elecciones para calif icarlas como democrticas y ejercicio eficaz del poder soberano que dimana del pueblo, si se atiende al hecho de que en la Carta Magna se regulan tambin las condiciones, requisitos, mandatos, garantas o principios que deben observarse en la eleccin de los poderes pblicos.163

As que si el Poder Legislativo es omiso para ajustarse a esas normas principales al no establecer las necesarias causales de nulidad, el Poder Judicial no puede quedarse rehn de esta falta a la Constitucin sino que tiene la obligacin de suplirla. En esas condiciones, se impone como conclusin, que las disposiciones legales de orden secundario o de nivel jerrquico inferior a la Constitucin, no son la nica fuente o va para regular los supuestos permisivos, prohibitivos, dispositivos o declarativos que rigen las cuestiones electivas. Estrictamente hablando, con este tipo de interpretaciones el TEPJF no crea una nueva cau163

SUP-JRC-165/2008.
143

Hacia un nuevo enfoque

sal de nulidad sino que nicamente equilibra diferentes disposiciones constitucionales del mismo nivel jerrquico, por un lado, la prohibicin del artculo 99 y, por otro, los principios del artculo 41. En materia de nulidades para la eleccin presidencial, la omisin y contradiccin legislativa es particularmente evidente. Por ejemplo, el magistrado Manuel Gonzlez Oropeza ha demostrado cmo la LGSMIME s reconoce implcitamente la existencia de una causal genrica de nulidad en numerosos artculos.164 Por ejemplo, en los artculos 34-1; 75, inciso k, y 78, se hace mencin a la posibilidad de anular una eleccin por irregularidades graves o por violaciones generalizadas a los principios constitucionales. Esto ocurri porque el Senado de la Repblica originalmente haba incluido la posibilidad de anular una eleccin por violaciones generalizadas a los principios electorales, por ejemplo cuando hubiera rebase de topes de campaa. Sin embargo, cuando la Cmara de Diputados elimin esta clusula del artculo 78, se les olvid a los diputados tambin cancelar las referencias correspondientes en los otros artculos de la ley. El caso Acapulco fue un importante parteaguas para recuperar la facultad del TEPJF para anular una eleccin por no cumplir con los principios constitucionales. Sin embargo, llama la atencin que la Sala Superior no se ha atrevido a convertirlo en una tesis de jurisprudencia, o al menos en una tesis relevante. Asimismo, el estudio de Sandoval demuestra que la disposicin a anular elecciones se ha disminuido de manera drstica de 2007 a la fecha.165 Si bien durante la primera integracin de la Sala Superior del TEPJF
Gonzlez Oropeza, Manuel, La nulidad de la eleccin presidencial, manuscrito, p. 19. 165 Sandoval, op. cit., p. 87.
164

Autenticidad y nulidad 144

se anularon 30 elecciones, entre 2007 y 2011 solamente se haban anulado 6 elecciones. Y de todas las 36 elecciones anuladas en total por el TEPJF, la mayor parte (30) corresponden a elecciones municipales. Solamente existen dos casos de nulidad de una eleccin de gobernador, 2000 en Tabasco y 2003 en Colima, ambos antes de 2007. Sandoval concluye que es evidente que desde 2007 a la fecha se ha consolidado en el TEPJF y particularmente en la Sala Superior, una tendencia frrea para validar prcticamente todo proceso electoral que califica.166 Por ejemplo, en una serie de casos durante 2010 y 2011, el TEPJF no ha dudado en avalar elecciones estatales sumamente irregulares en los estados de Hidalgo, Veracruz, Durango, Michoacn y el Estado de Mxico. El caso de Hidalgo167 llama particularmente la atencin. La diferencia entre el primero y el segundo lugar en la eleccin fue 44 000 votos, o 5% de la votacin. Entre las irregularidades denunciadas por la candidata de la coalicin Hidalgo nos Une encabezada por el PAN, Xchitl Glvez, se incluyen un cateo ilegal a una casa de campaa de la candidata realizado por la polica del estado, la persecucin de la candidata tambin por policas, la excesiva difusin de propaganda del gobernador del PRI con motivo de su informe de gobierno, una tentativa de soborno e intimidacin a un familiar de la candidata, el rebase de topes de gastos de campaa por el candidato ganador, inequidad en cobertura por parte de los medios de comunicacin de las campaas, la intervencin de funcionarios pblicos en actos de campaa y la utilizacin de recursos pblicos para apoyar al candidato del PRI, difusin anticipada de encuestas,
166 167

Idem. SUP. JRC-276/2010


145

Hacia un nuevo enfoque

proselitismo religioso, colocacin de propaganda en lugares prohibidos, compra y coaccin del voto, irregularidades en las boletas electorales al incluir indebidamente el logotipo del PT, promocin del voto en blanco por medios de comunicacin locales, as como la parcialidad del Instituto Electoral de Hidalgo al dejar sin resolver ms de 20 quejas de la actora. En respuesta, y siguiendo el guin resumido en el primer captulo, la Sala Superior del TEPJF se limit a desestimar cmodamente uno por uno los alegatos y las pruebas de la actora sin hacer esfuerzo alguno por esclarecer o llegar al fondo de los hechos. Por ejemplo, los magistrados aceptan sin ms la justificacin del gobierno del estado de Hidalgo sobre el cateo en la casa de campaa de que se orden supuestamente en respuesta a una denuncia annima. Asimismo, af irman que este acto no podra haber generado un temor generalizado entre la poblacin o los integrantes de la campaa porque Glvez gan la mayora de votos en el distrito electoral donde ocurri el incidente. El TEPJF tambin se niega a cumplir con la solicitud de Glvez de requerir las facturas que expidieron los proveedores del candidato del PRI, con el f in de averiguar el posible rebase de topes de campaa, bajo el argumento de que quien impugna tiene que aportar todas las pruebas correspondientes. Con respecto a la inequidad de los medios de comunicacin, el TEPJF simplemente evadi el tema sealando que los medios son libres para informar de la manera en que les parezca ms conveniente. Sobre la compra y coaccin del voto, los magistrados tambin simplemente desestiman los videos y las notas de remisin aportadas por la actora, sin mayor estudio o indagacin. Sera difcil no compartir la valoracin realizada por el destacado periodista Miguel ngel Granados Chapa, quien

Autenticidad y nulidad 146

tambin es originario del estado de Hidalgo y fue consejero ciudadano en el IFE, sobre la sentencia del TEPJF:
La resolucin de la Sala Superior es, al mismo tiempo que una autorizacin para infringir las leyes una suerte de recetario o instructivo para defraudadores electorales, que se resuma en la frmula: Haz lo que quieras, traspasa todos los lmites legales, ticos y polticos, pero no dejes huella; impide que tus antagonistas puedan probar sus sealamientos y nosotros, magistrados y magistrada, contestaremos a sus impugnaciones que, con mucha pena, no podemos admitir afirmacin alguna que no est probada.168
Hacia un nuevo enfoque 147

Glvez misma tambin ha extrado las conclusiones lgicas de la sentencia:


Aprend... que hoy en Mxico las campaas se ganan con dinero. La cantidad de recursos que se gastan en campaa es brutal, de los cuales en la mayora de los casos se desconoce el origen... Pens tristemente que mientras el dinero sea el principal factor para ganar una contienda, Mxico corre el riesgo de tener como gobernante a cualquier imbcil con mucho dinero, para comprar votos y pagar a esa prensa corrupta que lamentablemente sigue existiendo en nuestro pas.169

La candidata tambin revela un hecho sumamente relevante: Intentamos probar los excesos de mi oposicin, pero los notarios de Hidalgo nunca aceptaron certif icar

Granados Chapa, Miguel ngel, Hidalgo: injusticia electoral, Peridico Reforma, 28 de febrero de 2011. 169 Glvez, Xchitl, La leccin de Hidalgo, Peridico Reforma, 8 de marzo de 2011.
168

los despilfarros del candidato, ya que sus nombramientos se los deben al gobernador.170 El caso de la eleccin para gobernador de Durango en 2010171 tambin llama la atencin. En esta eleccin la diferencia entre el primero y el segundo lugar fue an ms reducida, ya que el PRI gan por nicamente 15014 votos de diferencia, o 2.4% de la votacin. De nuevo, el candidato perdedor ofreci una amplia variedad de pruebas que acreditaban la inequidad de los medios de comunicacin, la prctica generalizada de la compra y coaccin del voto, la difusin atpica de obra gubernamental, la identidad en las campaas visuales, grf icas y de contenido del PRI y el gobierno estatal, la parcialidad del Instituto Electoral de Durango, presin e intimidacin en las casillas as como robo de urnas el da de la jornada electoral. Una vez ms, los magistrados del TEPJF recurrieron a la falacia del estricto derecho para, de manera cmoda, desechar desde sus escritorios los argumentos del actor. Por ejemplo, con respecto a la similitud en la propaganda entre el gobierno y el partido, la sentencia seala que aunque la propaganda s fue similar, slo se podra probar que el partido poltico copi la propaganda, mas no que haya habido un apoyo por parte del gobierno del estado.172 Adems, sobre la inequidad de los medios de comunicacin, el TEPJF af irma que si bien se demostr que se viol el principio de equidad el medio de prueba no fue idneo para demostrarlo, pues se limit a ofrecer una tabla donde se sealaban los programas en donde supuestamente se favoreca al candidato prista, mas nunca especif ic cunto tiempo se le dio al candidato, lo que le hubiera permiti170 171 172

Autenticidad y nulidad

Idem. SUP-JRC-273/2010. Ibidem, p. 936.

148

do a la Sala Superior realizar un comparativo entre ambos candidatos.173 De manera similar al caso Hidalgo, los magistrados tambin rechazaron la idea que la difusin por los medios de comunicacin del robo de urnas y actos de intimidacin el da de la jornada electoral podran haber tenido un efecto determinante en los resultados electorales. Esto porque lo comunicado por los medios no pudo haber influido en el nimo del electorado, porque depende de cada persona darle el valor que desee a la noticia. En palabras del TEPJF:
Este Tribunal Electoral considera que resultan incidentes aislados el robo de urnas difundidos en programas radiofnicos, como medio de inhibir a la ciudadana... Lo cierto es que el hecho del lamentable robo de urnas difundido por los noticieros radiofnicos no acredita por s mismo (y tampoco se encuentra acompaado de ningn otro medio probatorio), el nmero de electores que en las ciudades de Durango, Lerdo y Gmez Palacio se enteraron por esa va de lo sucedido, ni mucho menos de cuntos de ellos habran adoptado la decisin de no sufragar en lo que restaba para finalizar la jornada electoral, y que la violencia reportada haya sido la razn para dejar de asistir a las urnas. Desde luego que tampoco existe prueba alguna de que esos hipotticos electores inhibidos por la difusin del robo de urnas fueran simpatizantes de la opcin para Gobernador del Estado de la Coalicin demandante.174

Otro caso importante fue el de la eleccin para gobernador en el estado de Veracruz,175 tambin en 2010. En ste la
173 174 175

Ibidem, p. 1248. Ibidem, p. 1738 SUP-JRC-244/2010


149

Hacia un nuevo enfoque

diferencia entre el primero y segundo lugares fue de 84575 votos o 2.63%. El candidato perdedor alegaba la existencia de irregularidades similares a las de Hidalgo y Durango. Por ejemplo, la preferencia de los medios de comunicacin por el candidato prista, la utilizacin de recursos pblicos del gobierno del estado para apoyar su candidato, la parcialidad del rgano electoral, y el rebase de topes de gasto de campaa. Una vez ms, el TEPJF se limit a desechar las pruebas del actor sin mayor estudio o investigacin. El punto ms polmico en el caso de Veracruz fue la existencia de una grabacin dada a conocer por los medios de comunicacin donde el gobernador prista en turno, Fidel Herrera, ordenaba directamente la utilizacin de recursos pblicos para apoyar al candidato de su partido, Javier Duarte. Al respecto, en lugar de tomar las grabaciones como indicios de que efectivamente podra haber una desviacin masiva de fondos estatales hacia la campaa del PRI, el TEPJF simplemente desech la prueba completamente por haber sido interceptada sin orden judicial. Los magistrados aplican estrictamente los criterios del derecho penal que prohben la utilizacin pruebas obtenidas ilegalmente. Sin embargo, como ya argumentamos en el captulo anterior, esta equivalencia no se justif ica ya que la evaluacin de la constitucionalidad de un proceso electoral tiene enormes diferencias con la valoracin de la culpabilidad de una persona fsica por supuestamente haber cometido un delito. Las penas, el sujeto y el proceso judicial tienen una naturaleza totalmente distinta. En el contexto del derecho electoral, el TEPJF desde luego tendra que haber mandado a hacer diligencias para mejor proveer para ver si efectivamente hubiera existido una desviacin de recursos pblicos, no para enjuiciar penalmente a Herrera o Duarte, sino solamente para evaluar si la eleccin haba cumplido con los principios constitucio-

Autenticidad y nulidad 150

nales en la materia. Si bien la grabacin desde luego no sera suficiente para comprobar la desviacin de recursos gubernamentales, es una clara irresponsabilidad simplemente cerrar los ojos ante la existencia de un indicio tan evidente. Asimismo, como bien lo ha sealado Irma Erndira Sandoval, las conversaciones telefnicas de los funcionarios pblicos sobre asuntos pblicos y adems durante horarios laborables en principio son pblicas, de acuerdo con el principio de mxima publicidad plasmada en el artculo sexto de la Constitucin:
No nos confundamos, las conversaciones que un servidor pblico sostenga durante horarios de trabajo con otros funcionarios sobre el uso de recursos del estado no son comunicaciones privadas, sino informacin pblica... En las conversaciones grabadas y divulgadas en das pasados no hay nada que amerite estar reservado por la ley. Aqu no se ha puesto en riesgo la vida de ciudadano alguno, ni se ha afectado la seguridad nacional, la estabilidad financiera o econmica del pas. Tampoco se han revelado datos confidenciales de nadie. Las conversaciones son motivo de vergenza y escndalo para sus protagonistas al quedar desnudados como posibles autores de delitos electorales. Pero, por fortuna, el deseo de encubrir violaciones a la ley an no es una causal de reserva.176

Como observadores externos del desempeo del TEPJF sera muy atrevido sostener que en casos como los de Hidalgo, Durango o Veracruz los magistrados tendran que haber anulado las elecciones. Una decisin de esta naturaleza solamente se podra tomar despus de contar con
176 Sandoval, Irma Erndira, Gobernadores bajo la lupa, El Universal, 29 de junio de 2010.

151

Hacia un nuevo enfoque

la informacin completa sobre los acontecimientos que marcaron tanto el proceso como la jornada electoral. Lo que s queda claro es que el TEPJF traiciona su mandato constitucional de garantizar la autenticidad y la libertad del sufragio al negarse a esclarecer la situacin as como equilibrar los posibles efectos negativos tanto de avalar como de anular estas elecciones. En lugar de pasivamente buscar pretextos para no actuar, el TEPJF debera actuar con madurez y responsabilidad para asegurar que sus sentencias sienten precedentes que favorezcan el desarrollo del Estado de derecho en materia electoral. Resulta entonces que el desarrollo de la nueva causal de invalidez de elecciones por violacin de principios constitucionales tendra ms relevancia acadmica que prctica. No nos encontramos ante un poderoso criterio judicial que revolucionara la justicia electoral, sino slo ante un ejercicio terico interesante y rescatable pero que an no ha tenido gran relevancia prctica. El enfoque conservador delineado en el captulo anterior sigue imperando hasta la fecha en la Sala Superior del TEPJF. En contraste, la Sala Superior del TEPJF en Toluca ha demostrado mayor claridad a la hora de aplicar estos nuevos criterios. Por ejemplo, el reciente caso de la anulacin de las elecciones para la Presidencia Municipal de Morelia, Michoacn, constituye un excelente botn de muestra.177 En este caso, el magistrado Santiago Nieto redact una sentencia ejemplar, que tambin fue apoyada por el magistrado Carlos Morales Pauln, que rescata integralmente las facultades del TEPJF para anular una eleccin cuando no se cumplen los principios constitucionales en la materia. Durante los das previos a la eleccin en Morelia, el PRI viol flagrantemente la prohibicin absoluta y expresa del
177

Autenticidad y nulidad

ST-JRC-117/2011.

152

artculo 41 constitucional respecto a la adquisicin de espacios en radio y televisin por los partidos polticos. El cierre de campaa de su candidato a gobernador, Fausto Vallejo, fue transmitido ntegramente por la televisin, incluyendo una intervencin de cinco minutos de parte del candidato para la presidencia municipal de Morelia, Wilfrido Lzaro. Asimismo, la noche anterior a los comicios el boxeador mexicano Juan Manuel Mrquez luci el logotipo del PRI en su calzoncillo durante su pelea en contra de Manny Pacquiao, que fue difundida ampliamente en toda la Repblica. La Sala Regional en Toluca determin que estas irregularidades ponan en cuestin la certeza de una victoria que fue de menos de 2000 sufragios, o 1% de la votacin total. En la argumentacin del caso, Nieto sostiene que sera absurdo af irmar que un juez constitucional solamente puede hacer valer la Constitucin cuando una ley secundaria expresamente se lo permita. Esto porque el TEPJF siempre y en todo momento tiene la responsabilidad de garantizar que los comicios se ajusten no solamente a la legalidad sino tambin a la propia Constitucin. Esta facultad de revisin e interpretacin constitucional no puede depender del capricho del legislador. Es ms, los magistrados no slo tendran la facultad para anular una eleccin cuando no cumpla con los principios constitucionales, sino la obligacin de hacerlo:
De presentarse casos en los cuales las irregularidades acaecidas en un proceso electoral sean contrarias a una disposicin constitucional, evidentemente ese acto o hecho, de afectar o viciar en forma grave y determinante al proceso comicial atinente, podra conducir a la invalidez de la eleccin por ser contraria a la Constitucin federal, en razn de que de presentarse esta situacin, es claro que el proceso sera incons-

153

Hacia un nuevo enfoque

titucional y esa circunstancia devendra suf iciente para tornarlo ilcito, al contravenir el sistema jurdico nacional, con lo cual no podra generar efecto vlido alguno.

Evidentemente habra que tener cuidado con el abuso de la f igura de la nulidad as como evitar la fabricacin de nuevas causales discrecionalmente por los juzgadores. Lo importante, de acuerdo con Nieto, es que las irregularidades no slo pongan en duda la vigencia de los principios constitucionales sino que tambin constituyan la conculcacin directa a una disposicin Constitucional [que regula] las condiciones, requisitos, mandatos, derechos y principios que deben observarse en la renovacin de los poderes pblicos. Por ejemplo, en el caso bajo consideracin era importante que no solamente se haya afectado la equidad de la competencia de manera abstracta sino que tambin se haya violado de manera directa la explcita prohibicin constitucional en contra de la adquisicin de tiempo en radio o televisin por parte de los partidos y los candidatos. La anulacin por la Sala Regional en Toluca de la eleccin para presidente municipal de Zimapn, Hidalgo (STJRC-15/2008) es otro ejemplo de un sano activismo judicial a favor de la vigencia de los principios constitucionales en materia electoral. En este caso, el PRD originalmente gan la eleccin con una diferencia de 1051 votos, o 7% de la votacin. La coalicin Ms por Hidalgo, integrada por el PRI y PVEM, interpuso un juicio de inconformidad ante el Tribunal Electoral del Estado de Hidalgo. El Tribunal anul algunas casillas y modific el conteo, pero ratific la victoria del PRD. Posteriormente, la Coalicin impugn esta decisin ante la Sala Toluca del TEPJF que decidi anular la eleccin principalmente por violaciones al artculo 130 constitucional al haber acreditado que el prroco del muni-

Autenticidad y nulidad 154

cipio llam a votar por el candidato del PRD en su misa celebrada el mismo da de la eleccin. De acuerdo con el TEPJF, el grado de afectacin y la determinancia fueron acreditados por cuestiones sociales y fcticas, como el hecho de que 90% de la poblacin en Zimapn es catlica; la misa se llev a cabo el mismo da de la jornada electoral, por lo que era posible que las personas que acudieron a la celebracin religiosa hubiesen ido a votar inmediatamente despus; la ubicacin de la parroquia en el centro de la ciudad; as como el nivel de marginacin educativa y social de Zimapn, lo que convierte a su poblacin en altamente influenciable. En la resolucin del caso, la Sala Regional demostr una voluntad clara para llegar al fondo del caso y defender el Estado de derecho. Por ejemplo, si bien cada una de las pruebas presentadas tena apenas la calidad de indicio, en lugar de desecharlas una por una el Tribunal decidi examinarlas en su conjunto y como resultado concluy que efectivamente haba existido una intervencin indebida de la Iglesia durante la misma jornada electoral. En efecto, en el expediente obran pluralidad de indicios, ya que la prueba de los hechos se fundan en ms de un indicio; aunado a que entre tales elementos se advierte concordancia o convergencia, toda vez que los mltiples indicios reconstruyen de manera unitaria los hechos que refieren. La Sala anula la eleccin con base en una causal genrica de nulidad incluida en el artculo 41, fraccin V, de la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral de Hidalgo. Esta clusula seala que el TEPJF podr declarar la nulidad de una eleccin:
Cuando se hayan cometido en forma generalizada violaciones sustanciales en la jornada electoral, se encuentren plenamente acreditadas y se demuestre que las mismas fueron

155

Hacia un nuevo enfoque

determinantes para el resultado de la eleccin, salvo que las irregularidades sean imputables a los partidos o coaliciones promoventes o a sus candidatos.

La Sala concluye que por violaciones sustanciales se debe entender aquellos hechos o actos que sean contrarios a la ley o a la Constitucin, y que vulneren bienes jurdicos o principios cuya presencia sea indispensable para sostener que una eleccin es democrtica. Y en el caso en particular existira una violacin a los artculos 39, 40, 41, 116, 130 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que a partir de una lectura integral establecen:
Autenticidad y nulidad

La prohibicin de involucrar en los procesos comiciales cualquier actividad de ndole religiosa, as como la restriccin directa a los ministros de culto religioso para hacer proselitismo o propaganda poltica y para postularse para los cargos de eleccin popular, a menos que se separen de dichos oficios en los trminos y condiciones que fijen las leyes.

La Sala de Toluca f inalmente llega a una conclusin contundente:


Por tanto, deviene inconcuso que un acto no puede ser entendido como eleccin a la que se refiere la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuando no se ajusta a los elementos previstos en ella, ni es dable reconocerle efectos jurdicos, sino por el contrario debe ser privado de efectos, a lo cual puede identif icarse como causa de invalidez por violaciones constitucionales. Tales conclusiones se ajustan asimismo, a una interpretacin sistemtica y funcional de los propios artculos 39, 40, 41, 99 y 116 de la Ley Fundamental, y no a una apreciacin gramatical aislada del penltimo de dichos preceptos.

156

Esta sentencia rompe de manera tajante con la tolerancia hacia la ilegalidad que caracteriza el enfoque hegemnico. La sentencia del caso Zimapn se puede leer como una extendida rplica jurisdiccional a las aberraciones tanto del dictamen de validez de la eleccin presidencial de 2006 como de la resolucin de la eleccin del presidente del PRD, analizados en el captulo anterior. Los magistrados de Toluca sealan que hace falta acercarse a la labor de revisin de una eleccin impugnada con apertura y flexibilidad porque el apego excesivo y estricto a la rigidez y formalismo en la evaluacin del material probatorio, conduce a imposibilitar la acreditacin de los hechos, ante la fragmentacin y dispersin de los vestigios que se lograron rescatar y que habran escapado a la destruccin, ocultamiento o simulacin. En otras palabras, los magistrados no pueden permitirse el lujo de hacerse de la vista gorda ante las evidentes violaciones de la ley. Tienen la obligacin de reconstruir los hechos lo mejor posible y actuar en consecuencia cuando se configure una violacin grave y generalizada a los principios constitucionales en materia electoral. La sentencia de Zimapn tambin sostiene que la disposicin constitucional que prohibira al TEPJF anular una eleccin a menos que se cumpliera una causal explcita en la ley no puede estar por encima de otros mandatos y principios constitucionales en materia electoral tales como la equidad, certeza, legalidad y la separacin entre el Estado y la Iglesia. De acuerdo con la interpretacin de la Sala, los magistrados electorales tienen la obligacin de defender y hacer valer la Constitucin de manera directa, ms all de la redaccin especfica de las causales de nulidad en la ley. El caso de la anulacin en 2010 de la eleccin al parlamento de Philip James Woolas por la Suprema Corte de Justicia (High Court of Justice) en Inglaterra tambin sirve

157

Hacia un nuevo enfoque

de inspiracin para aquellos que quisieran replantear los criterios de interpretacin en materia de nulidades para favorecer la defensa de la equidad y la legalidad electoral.178 En la eleccin parlamentaria celebrada el 6 de mayo de 2010, Woolas, del Partido Laborista, gan por una diferencia de 103 votos (14 186 votos por 14 083 de su rival) por encima de Robert Watkins, del Partido Liberal Democrtico. Watkins impugn la validez de la eleccin alegando que durante los das antes de la eleccin Woolas y su equipo haban distribuido folletos y publicaciones que intencionalmente presentaban informacin falsa sobre el carcter y el comportamiento de Watkins. La seccin 106 de la Representation of the People Act 1983 prohbe explcitamente a los candidatos realizar o publicar cualquier afirmacin falsa de hechos con relacin al carcter personal o comportamiento de algn candidato con el f in de perjudicar el desempeo del candidato en la eleccin, a menos de que se pueda demostrar que haba una base slida para creer, y efectivamente crea, que la af irmacin era verdadera.179 La violacin a esta disposicin legal automticamente provoca la nulidad de la eleccin correspondiente as como una prohibicin para que
Before: Mr. Justice Tear and Mr. Justicie Griff ith Williams, Between Robert Elwyn James Watkins (Petitioner) and Philip James Woolas (Respondent), 05/11/2010. Neutral Citation Number: [2010] EWHC 2701 (QB), Claim No. P133/10. 179 Candidates to make or publish any false statement of fact in relation to the candidates personal character or conduct for the purpose of affecting the return of a candidate at the election, unless they can show that they had reasonable grounds for believing, and did beleive, the statement to be true. If the person is guilty of an illegal practice then his election shall be void and he will be incapable of being elected to the House of Commons for three years.
178

Autenticidad y nulidad 158

el infractor pueda ser electo miembro de la Cmara de los Comunes durante un periodo de tres aos. Especficamente, la informacin en cuestin vinculaba a Watkins con movimientos extremistas musulmanes a raz de que el candidato alguna vez haba abogado en contra de que el gobierno britnico vendiera armas a Israel. Los folletos tambin insinuaban que la campaa de Watkins podra haber sido f inanciada por estos mismos grupos extremistas. La Corte encontr que estas, y otras af irmaciones similares, no tenan base alguna en la realidad y que fueron utilizadas maliciosamente por Woolas con el nico f in de denostar y atacar el carcter personal de su contrincante. En su defensa, Woolas defenda su libertad de expresin y argumentaba que la informacin difundida consista solamente de opiniones y suposiciones con base en hechos verif icables. Sin embargo, a partir de un anlisis del contenido de la informacin y de una reflexin con respecto a los otros derechos que estaban en juego, la Corte procedi a anular la eleccin. La Corte sostiene que en un contexto de campaas electorales es aceptable limitar y regular la libertad de expresin con el f in de tutelar el derecho a elecciones libres y equitativas. Para sustentar su argumento recurre a la sentencia de The North Division of the County of Louth (1911) 6 O`M & H 103, donde la Corte defiende la necesidad de:
Proteger al electorado de actos que seran fatales para la libertad de eleccin. No habra una verdadera libertad de eleccin, ni una expresin real de la opinin del electorado, si los votos fueron emitidos como consecuencia de la diseminacin de una af irmacin falsa con respecto al carcter personal o comportamiento del candidato.180
180 The primary protection of this statute was the protection of the constituency against acts which would be fatal to freedom of

159

Hacia un nuevo enfoque

En el caso Woolas, los ministros sostienen que la ley tiene el fin de proteger el derecho del electorado a expresar su eleccin en una eleccin181 y de asegurar que el electorado exprese su opinin en la eleccin de la legislatura con base en hechos y un concurso de polticas pblicas fundamentadas, en lugar de en af irmaciones falsas con respecto al carcter personal o comportamiento de los candidatos.182 De acuerdo con la Corte, esto de ninguna manera implica que no se le puede criticar a un candidato por sus opiniones o acciones, sino que slo estaran limitados los ataques personales sin fundamento. Por ejemplo, de nuevo citan el caso Louth donde el ministro Ross afirm que:
Un poltico puede ser criticado por su comportamiento pblico, denostado duramente, para esto la ley no ofrece proteccin alguna; pero cuando se le ataca el honor, veracidad y pureza del hombre atrs del poltico, tiene el derecho a exigir que el electorado no sea envenenado en su contra por afirmaciones falsas que contienen imputaciones sin fundamento.183
election. There would be no true freedom of election, no real expression of the opinion of the constituency, if votes were given in consequence of the dissemination of a false statement as to the personal character of conduct of a candidate.... 181 The right of the electorate to express its choice at an election. 182 Ensure that the electorate expresses its opinion in the choice of the legislature on the basis of facts and competing policy arguments rather than on false assertions as to the personal caracter of conduct of the candidates. 183 A politician for his public conduct may be criticized, held up to obloquy; for that the statute gives no redress; but when the man beneath the politician has his honour, veracity and purity assailed, he is entitled to demand that his constituents shall not be poisoned
160 Autenticidad y nulidad

La Corte seala que la Convencin Europea de Derechos Humanos y los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos indican que las limitaciones a la libertad de expresin se justif ican cuando son estrictamente necesarias para proteger una necesidad social de alta importancia [pressing social need]. En este caso, de acuerdo con la Corte, la necesidad social protegida por la seccin 106 sera la libertad del sufragio, lo cual justif ica una regulacin de la libertad de expresin temporalmente durante las campaas electorales. La Corte concluye que decir que una persona ha buscado el apoyo electoral de personas que promueven violencia extrema, en particular cuando se trata del adversario poltico, claramente implica un ataque a su carcter y conducta personal.184 Asimismo, la sugerencia de f inanciamiento ilcito para la campaa de Watkins tambin fue encontrado totalmente sin bases empricas. Decir que un candidato ha aceptado dinero no reportado de un donante extranjero quien est buscando comprar la eleccin de un miembro del Parlamento, es un ataque al carcter o conducta del candidato. Ambas af irmaciones atacan a su honor y pureza.185 La Corte tambin calific como una af irmacin intencionalmente falsa las acusaciones de Woolas de que Watkins no viva en el distrito electoral correspondiente.
against him by false statements containing such unfounded imputations. 184 To say that a person has sought the electoral support of persons who advocate extreme violence, in particular to his political opponent, clearly attacks his personal character or conduct. 185 To say that a candidate has accepted undeclared money from a foreign donor who is seeking to buy the election of an MP is an attack on teh personal carcter or conduct of the candidate. Both statements attack his honour and purity.

161

Hacia un nuevo enfoque

La Corte inglesa se niega a realizar un anlisis estrictamente jurdico del contenido de los folletos en disputa. En su lugar, propone una lectura de acuerdo con lo que un lector razonable entendera del contenido de los mensaje:
Comnmente se acepta que para determinar el sentido de una comunicacin electoral es necesario considerar qu signif ican las palabras para un lector comn y razonable. Este lector no es ni ingenuo ni indebidamente sospechoso. No analizara las palabras como lo hara un abogado. As que la corte debera ser cuidadosa de no llevar a cabo un anlisis demasiado elaborado de las palabras utilizadas o tomar un punto de vista demasiado literal.186

Esto tambin implica una diferencia con los criterios estrictos utilizado por el TEPJF, que normalmente se restringe a una lectura formalista y legalista de los materiales de propaganda electoral. Durante el procedimiento judicial la Corte realiz una investigacin exhaustiva para averiguar si Woolas tena responsabilidad directa por las af irmaciones falsas sobre Watkins. Por ejemplo, requiri y consigui acceso a todos los correos electrnicos enviados por Woolas durante la campaa. La Corte determin que si bien Woolas no estaba personalmente a cargo de los esfuerzos por denostar a su contrincante, s tena conocimiento de la iniciativa, permita que se desplegara y nunca tom medida alguna
It is common ground that in ascertaining the meaning of the election addresses it is necessary to consider what the words used would mean to the ordinary and reasonable reader of them in the constituency. Such a reader is neither nave nor unduly suspicious. He would not analyse the words like a lawyer and so the court should be wary of conducting an over elaborate analysis of the words used or of taking an over literal approach.
186

Autenticidad y nulidad 162

para detenerla. Un correo particularmente elocuente encontrado por el Tribunal deca: A Phil le parece bien, dice que es mierda o fracaso... [Phil thinks its fine, as he said its shit or bust...]. Ahora bien, la redaccin de la causal de nulidad e inhabilitacin contenida en el artculo 106 de la Representation of the People Act 1983 es sin duda extrema y sumamente polmica. Se podra sostener un amplio debate sobre la idoneidad de anular el triunfo de un candidato por calumniar a su rival. Sin embargo, queda claro que dentro el contexto ingls el tema de los ataques personales es de la ms alta importancia. Y dentro de este contexto, la Corte hizo todo lo posible por asegurar el ms estricto cumplimiento de la legalidad. Habra que celebrar la determinacin de la Corte Suprema de Inglaterra para llegar al fondo de la situacin y exigir que los actores respetaran la ley y las instituciones electorales. La Corte tom muy en serio las acusaciones y se neg a buscar pretextos para evitar anular la eleccin. Al contrario, al acreditar una clara violacin a la ley, decidi ordenar inmediatamente la depuracin del proceso electoral. Regresando al contexto mexicano, habra que recuperar algunos criterios de avanzada desarrollados por el TEPJF durante su epoca de oro. Por ejemplo, en 2002 la Sala Superior emiti una jurisprudencia de vanguardia sobre la naturaleza inquisitiva de los procedimientos administrativos sancionadores: Procedimiento administrativo sancionador para la atencin de quejas sobre el origen y la aplicacin de los recursos derivados del f inanciamiento de los partidos polticos. Es esencialmente inquisitivo.187 Tal tesis surgi a raz de la investigacin que emprendi el Consejo General del IFE
187 Compilacin Of icial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 19972005, cit., pp. 242 y 243.

163

Hacia un nuevo enfoque

en el caso de la investigacin del f inanciamiento paralelo que realiz la agrupacin Amigos de Fox para la campaa presidencial de Vicente Fox en 2000. En esta investigacin, el Consejo General se neg a seguir estrictamente las reglas procesales plasmadas en los artculos 270 y 271 del Cof ipe que limitaba la funcin de la autoridad a una actividad meramente dispositiva de valorar las pruebas presentadas por las partes. Demostrando un activismo admirable, los consejeros decidieron seguir el procedimiento inquisitivo e investigar ampliamente las denuncias, aunque estrictamente hablando los artculos relevantes del Cof ipe nicamente les permitan solicitar informacin a las instancias competentes del propio Instituto (artculo 270) as como limitarse a considerar nicamente las pruebas que hubieran sido exhibidas junto con el escrito en el que se comparezca el procedimiento.188 Al dictar la jurisprudencia, el TEPJF aval la accin explcitamente inquisitiva por parte de la autoridad. En especfico, el texto de la tesis seala que:
El procedimiento administrativo sancionador electoral... se rige predominantemente por el principio inquisitivo, pues una vez que se recibe la denuncia, corresponde a las autoridades competentes la obligacin de seguir con su propio impulso el procedimiento por las etapas correspondientes... [y no limitarse] a valorar las pruebas exhibidas por el partido denunciante, ni a recabar las que posean los rganos del instituto, sino que le impone agotar todas las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos planteados. La aplicacin del principio dispositivo al procedimiento en cuestin
188 Vase Ackerman, John, Organismos autnomos y democracia: el caso de Mxico, cit., 2007.

Autenticidad y nulidad 164

se encuentra esencialmente en la instancia inicial, donde se exige la presentacin de un escrito de queja que cumpla con determinadas formalidades, y se impone la carga de aportar elementos mnimos de prueba, por lo menos, con valor indiciario.189

Esta tesis de jurisprudencia marc un hito histrico en el desarrollo del derecho electoral mexicano ya que represent un esfuerzo por parte de los magistrados electorales para expandir las facultades de investigacin y de sancin de las autoridades electorales a partir de una lectura con base en principios constitucionales y una valoracin de la importancia de la funcin de estas autoridades. De lo contrario, se hubieran cercenado a tal extremo las facultades de atencin a las quejas de las partes que se habra abierto la puerta a una violacin generalizada del marco legal en materia electoral. Los magistrados se negaron a avalar la evidente trampa incluida por los legisladores en los artculos 270 y 271 del Cof ipe. Demostraron, por lo tanto, una desarrollada comprensin de las caractersticas del mbito poltico-electoral y actuaron en consecuencia. Otra tesis histrica de avanzada, emitida durante el mismo periodo es la que aborda las pruebas indirectas del rubro: Pruebas indirectas. Son idneas para acreditar actividades ilcitas realizadas por los partidos polticos. El texto de esta tesis incluye la siguiente reflexin:
La experiencia ensea que cuando se trata de la realizacin de actos ilcitos no puede esperarse que la participacin de la persona jurdica o ente colectivo quede ntidamente expre189 Compilacin Of icial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 19972005, cit., p. 242.

165

Hacia un nuevo enfoque

sada a travs de los actos realizados por personas fsicas con facultades conforme a su normatividad interna, sino por el contrario, que los actos realizados para conseguir un f in que infringe la ley sean disfrazados, seccionados y diseminados a tal grado, que su actuacin se haga casi imperceptible, y haga sumamente difcil o imposible, establecer mediante prueba directa la relacin entre los actos y la persona.190

Con este tipo de anlisis los magistrados evidencian una comprensin alejada de cualquier ingenuidad con respecto a cmo funciona la esfera de la competencia poltica-electoral. Al violar la ley, los partidos polticos y los candidatos normalmente hacen todo lo posible por cubrir cualquier rastro de la ilegalidad correspondiente. Ante este hecho, las autoridades electorales no pueden quedarse como espectadores pasivos, sino que deberan hacer un esfuerzo sumamente activo para armar el rompecabezas de la situacin a partir de las pruebas indirectas o indiciarias a que tienen acceso. Una tesis histrica ms que demuestra un Tribunal preocupado por garantizar la vigencia del Estado de derecho es la que permite la impugnacin no solamente de las acciones de las autoridades electorales sino tambin de sus omisiones; la tesis S3ELJ 41/2002 de rubro: Omisiones en materia electoral. Son impugnables, seala que:
No obstante que, en principio, la expresin acto presupone un hacer, es decir, un acto que crea, modif ica o extingue derechos u obligaciones, y la resolucin sera el resultado de ese hacer que tambin tendra esa aptitud jurdica, lo cierto es que el primero de los trminos debe entenderse en un sentido
190 Sala Superior, Tesis S3EL 037/2004, Compilacin Of icial de Juisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, cit., pp. 833-835.

Autenticidad y nulidad 166

ms amplio, como toda situacin fctica o jurdica que tenga una suficiencia tal que la haga capaz de alterar el orden constitucional y legal, ya sea que provenga de un hacer (acto en sentido estricto) o un no hacer (omisin propiamente dicha), siempre que, en este ltimo supuesto, exista una norma jurdica que imponga ese deber jurdico de hacer a la autoridad identif icada como responsable, a f in de dar ef icacia al sistema de medios de impugnacin en materia electoral, al tenor de lo dispuesto en el artculo 41, prrafo segundo, fraccin IV, de la Constitucin federal.

167

Hacia un nuevo enfoque

Lamentablemente, el espritu crtico de activismo judicial se ha ido disminuyendo con el tiempo. Ahora, lo que predomina en el seno del TEPJF es el enfoque delineado en el primer captulo que privilegia los pretextos para no actuar por encima de las razones para intervenir con el fin de garantizar la vigencia de los principios constitucionales en materia electoral.

Conclusiones Derecho electoral y democracia


La tarea central de la democracia es capacitar a los ciudadanos para gestionar las relaciones de poder a fin de minimizar la dominacin Ian Shapiro191

En este ltimo captulo retornamos a una reflexin ms amplia sobre el estado de la democracia en Mxico y la funcin del derecho electoral. En primer lugar, sealamos que adems de la crisis institucional diagnosticada en el captulo introductorio, tambin nos encontramos inmersos en una crisis democrtica que pone en riesgo el futuro de la convivencia poltica en el pas. Urge tomar medidas contundentes para recuperar la efectividad institucional y ganarle la conf ianza y la lealtad de los ciudadanos en el sistema poltico. Posteriormente, en la segunda seccin, resumimos los elementos centrales del modelo mexicano de estricta regulacin en materia electoral cuyo propsito es precisamente asegurar la salud del sistema democrtico a partir de simultneamente incluir la pluralidad de las voces de
191

Shapiro, Ian, op. cit., p. 18.


169

Autenticidad y nulidad

la sociedad mexicana y blindar el espacio electoral de la intervencin indebida tanto de las autoridades gubernamentales como de los poderes fcticos. Aqu argumentamos que ms all de la diversidad de opiniones que existan a favor y en contra de este modelo con respecto a reformas futuras, lo ms importante es asegurar hoy su plena vigencia y el Estado de derecho. De lo contrario, se genera un contexto de ilegalidad e impunidad generalizado que lastima los cimientos del sistema democrtico. Finalmente, en la ltima seccin, concluimos que uno de los elementos centrales para asegurar la vigencia del modelo mexicano en materia electoral y as empezar a salir de la crisis democrtica que actualmente aqueja al pas sera precisamente una transformacin de los criterios de interpretacin y aplicacin del derecho electoral por los magistrados electorales. Y dentro de esta tarea resulta de particular importancia transformar la manera en que la nulidad de una eleccin se visualiza conceptualmente y se aplica en la prctica. I. Crisis democrtica Las instituciones gubernamentales y la clase poltica mexicana estn hoy ante el reto histrico de demostrar a la poblacin que las elecciones son ms que solamente una va para dirimir los diferendos entre los integrantes de la clase poltica con respecto a quin toma las riendas del poder gubernamental, sino que tambin sirven para atender asuntos ms profundos como la distribucin del poder poltico, social y econmico. Si el ejercicio de los mecanismos democrticos no conlleva a la reduccin de la dominacin social y la consecuente liberacin de la ciudadana, la po-

170

blacin suele retirar su respaldo al sistema poltico operante y busca otras vas para transformar el ejercicio del poder. Este desenlace podra ser positivo, en cuanto se generen movimientos sociales que exijan la implementacin de una democracia verdadera al estilo de las protestas en Espaa y los Estados Unidos. Pero tambin podra ser sumamente peligroso, si se desatan los reflejos autoritarios y represivos de autoridades y algunos sectores de la sociedad. Los resultados ms recientes del Latinobarmetro 2011192 hablan de la fuerte presencia de ambas tendencias entre la poblacin mexicana. Por un lado, Mxico es uno de los pases en la regin aparentemente con menos apego a los valores democrticos. 36% de la poblacin expresa que les da lo mismo tener un rgimen democrtico o no y 14% af irman que un gobierno autoritario puede ser preferible. Solamente 40% se declaran convencidos de que la democracia es mejor a otra forma de gobierno. Tambin la tolerancia para un eventual gobierno militar (slo 53% lo descartan totalmente) es mucho ms alto que en otros pases de Amrica Latina, como Argentina, Chile y Brasil que conocen de primera mano los efectos nefastos de este tipo de rgimen. Estos son los datos que ms preocupan a la mayor parte de los analistas en Mxico. Sin embargo, tambin hay datos positivos que reflejan el espritu crtico y las altas exigencias democrticas de la poblacin mexicana. Por ejemplo, los mexicanos son los ms insatisfechos con el funcionamiento de la democracia en toda la regin, con un abrumador 73% de la poblacin que expresa este punto de vista. De igual manera, de acuerdo con el mismo estudio, en Mxico nicamente 31%
192 Latinobarmetro 2011. Disponible en: http://www.latinoba rometro.org/latino/LATContenidos.jsp.

171

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

de los encuestados expresa que tiene mucho o algo de confianza en el gobierno. Estos alarmantes datos hablan muy bien de los mexicanos, quienes no tienen empacho en reconocer el mediocre desempeo de sus instituciones polticas. Mucho peor estaramos si adems de sufrir las consecuencias de la disfuncionalidad gubernamental tambin estuviramos satisfechos con este fracaso y conf isemos ciegamente en nuestras autoridades. Los datos confirman la sana conciencia crtica de los mexicanos con respecto al desempeo gubernamental. Esta actitud escptica nos coloca en una situacin ms cercana a la cultura poltica de Europa que a la de los dems pases de Amrica Latina. Mientras en el nuevo mundo un promedio de 45% expresan mucha o algo de conf ianza hacia su gobierno, en el viejo continente el porcentaje de conf ianza es mucho ms bajo y alcanza 29%. Lo que estimula la transformacin institucional y el avance democrtico no es la complacencia, y mucho menos la autocomplacencia, sino precisamente una sostenida insatisfaccin ciudadana que lleve a la poblacin a exigir ms y mejores garantas a las autoridades. Los mexicanos tambin tienen mucha claridad con respecto a las races de la crisis que actualmente aqueja al pas. Sealan a la corrupcin como el problema ms importante, el 55% de la poblacin la ubican como el principal asunto que le falta a la democracia en el pas. En este tenor, la mayora de la poblacin (61%) af irma que los que menos cumplen con la ley en Mxico son los ricos. Y solamente 22% de la poblacin cree que se gobierna en bien de todo el pueblo, 2% menos que en 2010. Slo Guatemala, El Salvador, Honduras, Repblica Dominicana y Costa Rica tienen porcentajes menores en esta ltima medicin.

Autenticidad y nulidad 172

Las condiciones estn dadas para el surgimiento de un fuerte movimiento de indignacin ciudadana a favor de una democracia ms justa y verdadera. Sin embargo, tambin existe el riesgo de que este sano nivel de insatisfaccin y desconfianza se convierta ms bien en desilusin, depresin e inaccin en lugar de abrir paso a mayores exigencias ciudadanas. El mismo estudio del Latinobarmetro incluye datos importantes al respecto. Por ejemplo, la poblacin mexicana tiene una de las tasas ms bajas de creencia en la capacidad del Estado para resolver los problemas del pas. Slo un poco ms de la tercera parte de los encuestados tienen la conviccin de que el Estado puede solucionar los asuntos de la corrupcin, la pobreza, la delincuencia, y el narcotrfico. nicamente Honduras y Guatemala tienen un nivel de pesimismo ciudadano ms pronunciado. Este dato indica un notable desempoderamiento (disempowerment) o falta de sensacin de eficacia ciudadana entre la poblacin. Es decir, si bien los mexicanos son sumamente crticos del desempeo de las autoridades, creen que los problemas son simplemente imposibles de resolver. La razn principal por la falta de una explosin social ms fuerte hoy en Mxico, al estilo de Espaa, Chile o los Estados Unidos, no sera entonces una apata generalizada, sino una depresin social profunda que inmoviliza a la sociedad. La clase poltica en Mxico le apuesta a mantener este pesimismo y depresin ya que ello es lo nico que hoy mantiene controlada a la sociedad. Sobre todo hoy que nos encontramos en la antesala de las elecciones ms grandes de la historia en Mxico, con la renovacin simultnea el 1o. de julio de 2012 de la Presidencia de la Repblica, el Senado de la Repblica, la Cmara de Diputados, 5 gobernadores, 1 jefe de gobierno y 15 congresos locales, es

173

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

sumamente importante para la mayor parte de los polticos que la participacin social no se desborde, ni dentro ni fuera de las urnas. Por mucho que pblicamente reconozcan la importancia de la participacin ciudadana, lo que realmente les conviene a los partidos es que la votacin se circunscriba al voto corporativo. As, durante los procesos electorales los movimientos sociales son vistos como francas amenazas para las campaas polticas. Pero esta estrategia de contencin presenta riesgos maysculos. Tarde o temprano la indignacin y la tradicional conciencia ciudadana de los mexicanos se asomarn de nuevo al escenario nacional, tal y como ha ocurrido en tantas otras ocasiones a lo largo del ltimo siglo. Lo nico que hace falta como chispa detonadora es que la sociedad vea con optimismo las posibilidades de un cambio real y as se sacuda de la depresin que hoy la tiene desmovilizada. Si la poltica electoral no es capaz de abrir un cauce para estas inquietudes, necesariamente tendrn que manifestarse por otras vas. En este caso el periodo pos electoral y de transicin entre gobiernos en 2012 podra llegar a ser uno de los ms complicados de la historia reciente, marcados por una fuerte movilizacin social y debilitamiento institucional. El gran reto para el sistema poltico mexicano es entonces dar cabida dentro del actual proceso electoral a la indignacin ciudadana que hierve bajo la superf icie, en lugar de esperar para cuando podra ser demasiado tarde. Slo un acercamiento al enorme caudal de ciudadanos que repudian al sistema como tal, en lugar de una bsqueda fantasiosa del apoyo de una clase media sobredimensionada o del insignif icante voto moderado, es lo que podra transformar los trminos de la competencia electoral y abrir la puerta para la recuperacin de la confianza en el sistema poltico y el desarrollo democrtico en el pas.

Autenticidad y nulidad 174

Al f inal de cuentas la presencia de tanta insatisfaccin entre los mexicanos no se debe tanto a una cultura poltica atrasada del sospechosismo, sino a la muy real separacin de las instituciones gubernamentales y la clase poltica del ciudadano comn. No podemos descartar la posibilidad de que los mexicanos estn insatisfechos con la democracia precisamente porque la democracia mexicana en realidad no satisface sus necesidades ms bsicas para la participacin en los asuntos pblicos del pas. Como hemos visto arriba, estos datos tambin surgen del legado de simulacin electoral que caracteriza al sistema mexicano. Este legado aumenta las expectativas y las exigencias para los mexicanos en la democracia verdadera ya que se satisfacen con menos que el ciudadano comn. Tambin les hace ms pesimistas con las elecciones a secas, ya que han visto cmo la celebracin de elecciones ha estimulado muy poco cambio en las polticas pblicas. Con respecto a los datos sobre la preferencia de la democracia como sistema de gobierno, aqu tambin existen varias lecturas. Especf icamente, el hecho que solamente 40% de los mexicanos af irman que la democracia es mejor a otra forma de gobierno no indica necesariamente que el otro 60% est buscando retornar al autoritarismo. Ms bien quiere decir que ese 60% tiene una escala de preferencias muy lgica en que privilegian su bienestar por encima de las posibilidades de votar en elecciones que de todas formas distan mucho de ser autnticas. Es decir, si la ciudadana ve que la democracia implica un ejercicio intil, evidentemente s estaran dispuestos a sacrificar esta prctica por algo diferente que podra ser ms satisfactorio y til.

175

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

II. El modelo mexicano de regulacin electoral En una entrevista realizada unos das despus de que tomara posesin como consejero presidente del IFE el 30 de octubre de 2003, Luis Carlos Ugalde adelant la f ilosofa que habra de regir su actuar:
Nosotros, los consejeros, somos solo un rbitro, un rbitro electoral, uno ms de los que pueden ayudar a cuidar la democracia, pero tanto como un cancerbero... No... no, eso sera muy pretencioso!... Creo que la gran visibilidad del IFE deriva de un largo perodo de desconf ianza y, entonces, la mejor noticia sera que el IFE fuera cada vez menos visible, de tal manera que se convierta en un administrador de elecciones.193

Autenticidad y nulidad 176

Para el entonces flamante consejero presidente del IFE, la autoridad electoral tena que caracterizarse por un bajo perf il, trabajar en silencio, como un espectro invisible, y alejarse de la sociedad, los partidos polticos y los medios de comunicacin. Asimismo, Ugalde conceba al IFE como un mero administrador de elecciones o un rbitro que se ubica en los mrgenes del juego democrtico presto a llamar la atencin a los contrincantes cuando sea necesario pero sin incidir, conducir o regular el mismo desarrollo del partido. Ya desde aquel entonces se podan vislumbrar los graves problemas que Ugalde habra de enfrentar durante su gestin. En lugar de asumir su papel como titular de la mxima autoridad en materia electoral a cargo de contribuir al
193 Luis Carlos Ugalde: queremos una oportunidad, El Universal, 9 de noviembre de 2003.

Cofipe, artculo 69.1.a. Ibidem, artculo 69.1.b. 196 En 2003, a raz de una disputa legal, TV Azteca ocup violentamente las instalaciones de Canal 40. Tras varios das de conflicto, durante un evento en la residencia oficial de Los Pinos, el subdirector de noticias de Canal 40 le exigi a Vicente Fox su intervencin para que se respetara la ley, a lo que el ex presidente le contest y yo por qu?. Vase Se requisar seal de Canal 40 si no hay acuerdo entre televisoras: Elizondo, La Jornada, 7 de enero de 2003 197 Orozco, Jess y Woldenberg, Jos, tica y responsabilidad en el proceso electoral, en Nohlen, Dieter et al. (comps.), Tratado de derecho electoral comparado en Amrica Latina, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2007, pp. 60-83.
194 195

177

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

desarrollo de la vida democrtica194 y preservar el fortalecimiento del rgimen de partidos polticos,195 entre otras obligaciones que van mucho ms all de ser simplemente un administrador o un rbitro, abdic de su responsabilidad. En un smil del ahora clsico y yo por qu? pronunciado por el ex presidente Vicente Fox,196 el consejero presidente anunci desde el principio de su gestin que no pondra en accin todas las herramientas legales y polticas a su alcance. Ugalde, sin embargo, no es el nico funcionario electoral que ha articulado este tipo de posiciones. En un texto reciente, el ex consejero presidente del IFE Jos Woldenberg, y el ex magistrado electoral Jess Orozco, han presentado un argumento paralelo que tambin se presta a justificar la inaccin y la pasividad de las autoridades electorales. En un texto escrito de forma conjunta,197 los autores recurren a los tipos ideales de Max Weber para sealar que siempre habra que privilegiar la tica de la responsabilidad que pone en primer trmino el compromiso frente a las consecuencias, y las reacciones que provoca o desata la propia accin por encima de la tica de la conviccin donde

Autenticidad y nulidad

uno se gua por lo que piensa y asume como lo mejor, ante s y para s, pero no necesariamente de cara a las repercusiones que sus actos puedan tener para el resto.198 De acuerdo con este planteamiento, lo ms importante para las autoridades electorales debe ser siempre moderar la conviccin. En lugar de guiarse por sus principios, un consejero o magistrado electoral debe ser siempre cauteloso y suf icientemente institucional para no ofender a los actores en la contienda o provocar desenlaces incmodos. Segn Woldenberg y Orozco, una institucin electoral efectiva es aquella que logra colocarse responsablemente en el justo medio, equidistante de los diferentes intereses y partidos polticos. De lo contrario, la autoridad se arriesga a extralimitarse y a generar ms problemas que los que pretende resolver. El problema con este enfoque es que de nuevo busca minimizar la presencia e influencia pblica del rbitro electoral. En lugar de operar en funcin de un proyecto
Ibidem, p. 62. Habra que sealar que la contraposicin que establecen Woldenberg y Orozco entre la tica de la responsabilidad y la tica de la conviccin de ninguna manera se sostiene en los textos del mismo Weber quien en sus propias palabras af irma: Naturalmente no es que la tica de la conviccin sea igual a la falta de responsabilidad, ni que la tica de la responsabilidad sea semejante a la falta de conviccin. No se trata de esto en absoluto, en Weber, Max, El poltico y el cientfico, Mxico, Premia, 1980, pp. 47. En sus escritos, Weber sostiene consistentemente que las dos ticas son igual de importantes e interdependientes entre s. En todo caso, sugiere que si habra que privilegiar una de las dos sera la de la conviccin ya que aquella es la que nos permite trascender la lgica de la racionalidad instrumental que predomina en las sociedades modernas y que ha construido la jaula de f ierro que coarta el desarrollo pleno de nuestra humanidad y que tanto le preocupaba a Weber.
198

178

democrtico y de luchar en contra de aquellos actores que pretendan obstaculizar su realizacin, el IFE y el TEPJF se limitaran a ser meros rganos burocrticos dedicados a observar el desarrollo del espacio pblico desde lejos. De nuevo, las autoridades abdicaran su responsabilidad de ser verdaderos reguladores de la democracia en Mxico responsables de encauzar el sistema poltico del pas en un sentido positivo.199 La lgica que subyace a las af irmaciones de Ugalde, Woldenberg y Orozco y que ha tenido fuerte influencia tanto en la gestin institucional como en el estudio de los organismos electorales la podramos distinguir con el trmino minimalismo burocrtico.200 Es minimalista porque imagina que el error ms grande que pueda cometer la autoridad es extralimitarse en sus funciones. Se basa en una fe casi religiosa en una forma sumamente restringida de entender el principio de legalidad que reza que mientras los ciudadanos deben ser libres para hacer todo lo que no est explcitamente prohibido por la norma, los funcionarios pblicos nicamente pueden hacer lo que est permitido por la ley. Es tambin burocrtico en cuanto defiende el aislamiento de los rganos del Estado de la sociedad en una burbuja tecnocrtica. Tal y como lo af irmara Ugalde, la mejor noticia sera que el IFE fuera cada vez menos visible. En lugar de ser transparente, abrirse a la sociedad e involucrar a la ciudadana, los defensores de este enfoque abogan por encerrarse en una torre de marfil.
Para una discusin completa de la lgica de la regulacin vase Jordana, Jacint y Levi-Faur, David (eds.), The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Reino Unido, Edward Elgar, 2004. 200 Vase Ackerman, John M., Mitos de la institucionalidad electoral de Mxico, en Ackerman, John M. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral, cit., pp. 95-145.
199

179

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

Es necesario transformar de manera radical la manera en que tradicionalmente se ha concebido el funcionamiento de los organismos electorales en Mxico. El IFE no es cualquier organismo burocrtico que pueda permitirse el lujo de slo administrar los procesos electorales, sino que es la institucin responsable de tutelar los principios democrticos y derechos polticos plasmados en la Constitucin as como de defender el espacio pblico en Mxico. Este importante instituto no puede ser visto como un simple rbitro de un partido de futbol, o peor an como referee de una pelea de box. Al contrario, el IFE es ante todo un regulador de la vida poltica.201 De la misma forma, el TEPJF no puede comportarse como un simple tribunal de nulidad que se dedique a anular o ratif icar las decisiones de organismos administrativos. Al contrario, tiene la obligacin constitucional de actuar como un tribunal de control constitucional de ltima instancia que cuenta con plena jurisdiccin para llegar al fondo de los actos impugnados, as como garantizar la vigencia de los principios constitucionales de certeza, legalidad, independencia, objetividad e imparcialidad. Ya desde la reforma electoral de 1996, Mxico eligi el camino de la regulacin y la proteccin del espacio pblico por encima de la lgica de la libre competencia en la esfera electoral. Ante la preocupacin por la incidencia del narcotrf ico y del sector privado en las campaas electorales, se estableci un consenso entre todos los partidos
Vase Jordana, Jacint y Levi-Faur, David, Fortaleciendo las agencias reguladoras: diseos institucionales para la autonoma, la rendicin de cuentas y el profesionalismo, en Sandoval, Irma Erndira (ed.), Corrupcin y transparencia: debatiendo las fronteras entre Estado, mercado y sociedad, Mxico, Siglo XXI-UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 2009.
201

Autenticidad y nulidad 180

El texto del artculo 48, prrafo 13 del anterior Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales vigente desde 1996 y hasta 2007 (en adelante Cofipe 96), deca a la letra: En ningn caso, se permitir la contratacin de propaganda en radio y televisin en favor o en contra de algn partido poltico o candidato de parte de terceros. 203 Cof ipe 96, artculo 38, inciso p. 204 Ibidem, artculo 38, inciso a. 205 Ibidem, artculo 69, fraccin 1, inciso a. 206 Ibidem, artculo 69, fraccin 1, inciso b. 207 Ibidem, artculo 69, fraccin 1, inciso g.
202

181

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

polticos para asegurar el predominio del f inanciamiento pblico sobre el privado en las campaas electorales. Tambin, se prohibi de manera tajante todas las contribuciones polticas de empresas de carcter mercantil y se asign la facultad de contratacin de propaganda en radio y televisin exclusivamente a los partidos polticos.202 Tambin se regul de manera estricta el contenido de los mensajes de los partidos polticos, con una prohibicin expresa en contra de cualquier expresin que implique diatriba, calumnia, infamia, injuria, difamacin o que denigre a los ciudadanos, a las instituciones pblicas o a otros partidos polticos y sus candidatos.203 Otro elemento del rgimen de regulacin fue el establecimiento de la obligacin de los partidos polticos de conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrtico.204 El IFE, como la mxima autoridad administrativa en la materia, ha tenido desde 1996 la obligacin de hacer valer estas disposiciones legales as como de cumplir con responsabilidades an ms amplias como contribuir al desarrollo de la vida democrtica205 del pas, preservar el fortalecimiento del rgimen de partidos polticos206 y coadyuvar con la difusin de la cultura democrtica.207

Para cumplir con estas labores, entre 1996 y 2003 el instituto electoral contaba con importantes facultades para fiscalizar a los partidos polticos as como sancionarlos econmicamente, algo que hizo de manera sistemtica y con particular xito en los histricos casos del Pemexgate y Amigos de Fox.208 Ms all de asegurar la limpieza de los comicios, el IFE siempre ha tenido la responsabilidad de defender el espacio pblico y consolidar el sistema democrtico en el pas. Es un autntico organismo regulador que en su funcionamiento se asemeja ms a organismos reguladores de mercado como la Comisin Nacional de Competencia (CNC) o la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) que al tpico organismo administrativo responsable de proporcionar algn servicio pblico. Con la reforma constitucional de 2007 y la modif icacin de las principales leyes secundarias en materia electoral durante 2008 se consolida este modelo mexicano de regulacin poltico-electoral. Actualmente, el IFE cuenta con facultades para sancionar no solamente a los partidos polticos, sino tambin directamente a los candidatos, a los concesionarios y permisionarios de radio y televisin, y a cualquier persona fsica o moral que incida indebidamente en la competencia poltica-electoral.209 Asimismo, con la reforma, el IFE ahora se convirti en el administrador nico para toda la propaganda electoral de los partidos polticos y sus candidatos en radio y televisin, as como de
Para mayores detalles sobre estos casos vase Crdenas, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, y Crdova, Lorenzo y Murayama, Ciro, Elecciones, dinero y corrupcin. Pemexgate y Amigos de Fox, Mxico, Cal y Arena, 2006. 209 Cof ipe, artculo 354.
208

Autenticidad y nulidad 182

todos los tiempos of iciales en los mismos medios durante las precampaas y campaas electorales. Con respecto a la justicia electoral, las reformas al artculo 99 de la Constitucin que formaron parte de la reforma electoral fortalecen de manera signif icativa las facultades de control constitucional del TEPJF. El nuevo texto ahora dice explcitamente que el Tribunal podr resolver la no aplicacin de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitucin.210 Esta clusula libera al Tribunal para interpretar y aplicar directamente los principios constitucionales en materia electoral a la hora de resolver las impugnaciones de partidos y ciudadanos.211 La reforma tambin elev la prohibicin de la contratacin de propaganda en radio y televisin por parte de terceros a nivel constitucional. Ahora la Constitucin seala explcitamente que ninguna otra persona fsica o moral, sea a ttulo propio o por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en radio y televisin dirigida a inf luir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular.212 La referencia a la contratacin triangulada por cuenta de terceros y la mencin de la influencia en las preferencias electorales de los ciudadanos implican un avance en comparacin con la redaccin incluida en el artculo 48 del Cofipe anterior.213

CPEUM, artculo 99, 5o. prrafo. Gonzlez Oropeza, Manuel, Los retos del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin tras la reforma de 2007, en Ackerman, John M. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral..., cit., pp. 183-196. 212 CPEUM, artculo 41, Base 3, prrafo 3. 213 Cof ipe 96, artculo 48.
210 211

183

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

Sin embargo, una redaccin an ms amplia de esta clusula, que hubiera ayudado a prevenir la simulacin en esta materia, fue parada en seco por una protesta pblica organizada por los principales medios electrnicos de comunicacin durante el proceso de negociacin de la reforma constitucional en el Senado de la Repblica en septiembre de 2007. La propuesta original del Senado prohiba no solamente la contratacin de propaganda, sino tambin la difusin de cualquier mensaje en radio y televisin susceptibles de influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. Ante la protesta de los medios, los senadores decidieron suavizar su dictamen.214 Como veremos ms abajo, esta concesin ha permitido la utilizacin de una variedad de subterfugios para darle la vuelta a las disposiciones constitucionales. Con la reforma de 2007-2008, la regulacin de los contenidos de los mensajes polticos tambin se eleva a rango constitucional. Aunque vale la pena tambin mencionar que simultneamente se suaviza y se f lexibiliza la redaccin. Ahora solamente se prohben expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.215 Se elimin toda referencia a trminos como infamia, injuria, y difamacin. Estos cambios son positivos porque si bien mantienen el papel regulador del IFE en la materia, tambin introducen mayor certidumbre a los actores con respecto a qu tipos de mensajes estaran permitidos y cules prohibidos. Sin embargo, hasta la fecha todava existen algunos vacos en la ley que obstaculizan la labor regulatoria del IFE. Por ejemplo, el artculo 354 del Cof ipe vigente no le perAckerman, John M., El demonio est en los detalles, Revista Proceso, nm. 1613, 30 de septiembre de 2007, p. 50. 215 CPEUM, artculo 41, apartado C, primer prrafo.
214

Autenticidad y nulidad 184

El artculo 41, apartado C, prrafo segundo, de la CPEUM seala que: Durante el tiempo que comprendan las campaas electorales federales y locales y hasta la conclusin de la respectiva jornada comicial, deber suspenderse la difusin en los medios de comunicacin social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, rganos de gobierno del distrito federal, sus delegaciones y cualquier otro ente publico. El artculo 134, prrafo sptimo de la CPEUM seala que: La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin social, que difundan como tales, los poderes publicos, los rganos autnomos, las dependencias y entidades de la administracin publica y cualquier otro ente de los tres ordenes de gobierno, deber tener carcter institucional y fines informativos, educativos o de orientacin social. En ningn caso esta propaganda incluir nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico.
216

185

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

mite al IFE sancionar directamente a los servidores pblicos que violen las disposiciones constitucionales que prohben la propaganda gubernamental durante las campaas electorales o la utilizacin de esta propaganda con fines de promocin personal.216 Asimismo, la Ley Federal de Radio y Televisin todava no permite la eventual revocacin de la concesin de un medio de comunicacin que de manera recurrente violente las disposiciones electorales. Las actividades administrativas del IFE siguen siendo importantes. La impresin y resguardo de las boletas y las actas electorales; la compra de mamparas, urnas, tinta indeleble y crayones; as como la capacitacin de los ciudadanos que integraran las mesas directivas de casilla todas son tareas fundamentales. Hace falta un trabajo escrupuloso en estas materias para evitar un eventual cuestionamiento de la validez y la certeza de las elecciones. Pero este trabajo burocrtico ya no es la tarea central del IFE; desde 1996, y sobre todo a partir de las modifica-

ciones introducidas con la reciente reforma electoral, no es suf iciente que el IFE asegure la pulcritud de la jornada electoral sino que tambin tiene la responsabilidad de garantizar la equidad de las campaas polticas por medio de una regulacin estricta de las acciones de los candidatos, los partidos polticos y los medios de comunicacin. Esta ltima labor es la tarea estratgica de las instituciones electorales en la actualidad. Durante el proceso electoral de 2008-2009 el IFE atendi ms de 600 quejas217 en la materia. Asimismo, el instituto electoral grab y monitore ms de 80% de todas las transmisiones en radio y televisin en el pas para asegurar el cumplimiento tanto con las pautas de los anuncios polticos en tiempos oficiales como de las prohibiciones en contra de la compra de mensajes polticos. Es en la resolucin de estas quejas y la realizacin de estos monitoreos que el IFE y el TEPJF hoy juegan su legitimidad y su papel histrico en la consolidacin de la democracia mexicana. Ahora bien, algunos han cuestionado la pertinencia y la constitucionalidad de este modelo mexicano de estricta regulacin del espacio poltico-electoral. Por ejemplo, despus de la aprobacin de la reforma constitucional en 2007 una veintena de acadmicos y periodistas presentaron una demanda de amparo, el famoso amparo de los intelectuales, en contra de las modif icaciones a la carta magna. La demanda alegaba que la parte de la reforma al artculo 41 constitucional que prohbe la contratacin de propaganda poltica por terceros viola la parte dogmtica de la Constitucin donde se encuentran plasmados los
Sistema para la Gestin y Transparencia de Quejas y Denuncias del IFE, disponible en: https://pef2009.ife.org.mx:51443/denun ciasInternet/denuncias.do?metodo=busqueda (consultado el 30 de junio de 2009)
217

Autenticidad y nulidad 186

derechos o garantas fundamentales de los ciudadanos mexicanos. Especf icamente, sostiene que se violentan la libertad de expresin (artculo 6o.), el principio de igualdad entre los mexicanos (artculo 13) y la libertad de asociacin (artculo 9o.). En palabras de Jorge Castaeda, uno de los f irmantes del amparo:
O bien la decisin [de la Suprema Corte] da pie a que se acepte la existencia de dos categoras de mexicanos, se fomente la opacidad o la franca corrupcin entre gobiernos estatales y medios masivos de comunicacin para entrevistas, programas especiales, infomerciales contratados, etctera, se fortalezca la partidocracia al darle el monopolio de acceso a los medios de comunicacin; o bien la Corte se pronuncie de modo tal que el Legislativo cree un sistema ciertamente reglamentado, pero ms transparente, accesible y sensato de regulacin de campaas.218

Pero se equivocan los quejosos porque la prohibicin contra la contratacin de propaganda electoral es una limitante estrictamente comercial que no viola en absoluto el principio de la libertad de expresin. As como se prohbe que se anuncie la venta de drogas, de cigarros o los servicios de prostitucin, hoy se protege el inters pblico al evitar la injerencia indebida del dinero privado en las contiendas electorales. Asimismo, la reforma no restringe en absoluto la expresin de opiniones polticas en la plaza pblica o siquiera por periodistas e invitados en la televisin. Lo nico que se obstaculiza es la comercializacin de los mensajes electorales en los medios electrnicos.
218 Castaeda, Jorge G., Las reglas del 2012 en juego, Peridico Reforma, 22 de enero de 2011.

187

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

Autenticidad y nulidad

El artculo sexto de la Constitucin prohbe la inquisicin judicial o administrativa contra la manifestacin de las ideas, algo que no ocurre en absoluto con el texto impugnado, ya que no existe referencia alguna sobre el contenido de las ideas expresadas. Tambin habra que recordar que el artculo primero de la carta magna explcitamente autoriza la restriccin o incluso suspensin de nuestras garantas si otro artculo de la misma Constitucin lo mandata explcitamente. Los argumentos de los quejosos sobre una supuesta violacin al derecho de asociacin y al principio de igualdad son igual de improcedentes. La prohibicin contra la contratacin de propaganda se aplica por igual a los partidos polticos que a los ciudadanos. Asimismo, el tiempo del Estado que se otorga a los partidos se hace en funcin de que la misma Constitucin les otorga la calidad de entidades de inters pblico. III. Reflexiones finales Este libro tiene el objetivo de alertar a la comunidad jurdica y a la sociedad en general sobre la urgente necesidad de transformar nuestra forma de entender y ejercer el derecho electoral. Si se mantiene el status quo, un crculo vicioso de simulacin e impunidad podra desbarrancar el sof isticado entramado legal e institucional que se ha construido en Mxico en la materia. Las consecuencias podran ser desastrosas ya que la imposicin de la ley del ms fuerte conllevara tanto a la exclusin de una amplia franja de la poblacin del sistema poltico como al desprestigio y la desconf ianza en la democracia como sistema de gobierno.

188

Urge entonces tomar un alto en el camino y reflexionar sobre las consecuencias de nuestras acciones. En particular, los magistrados del TEPJF tienen una responsabilidad como mximos rbitros en materia electoral de poner sus amplias facultades de interpretacin e investigacin as como su plenitud de jurisdiccin al servicio de la democracia. Hemos argumentado a lo largo del presente estudio que uno de los temas ms cruciales y estratgicos es el de las nulidades electorales. Si los partidos polticos y los candidatos no perciben que haya una posibilidad real de que su eventual triunfo sea retirado por las autoridades electorales, simplemente no habrn suf icientes incentivos para obligarlos a respetar la ley. El premio de la victoria electoral es tan redituable, la posibilidad de ser descubierto tan improbable y las sanciones en la eventualidad de ser descubierto tan laxas e indirectas, que los candidatos y sus partidos normalmente estn dispuestos a hacer todo lo que sea necesario para alcanzar los puestos de eleccin popular. Los incentivos para violar la ley son tan fuertes que se puede corromper hasta el poltico ms tico y coherente. Cuando todos los actores polticos se encuentran inmersos en este contexto no les queda otra opcin que entrarle al juego o de lo contrario ser devorado por el candidato que le queda al lado. El resultado es que muchas veces impera una especie de ley de la selva en el mbito electoral donde la norma llega a ser la violacin al marco legal y el respeto a las reglas la excepcin.219
Dicho de otra forma, en materia electoral la norma escrita no constituye una gua muy certera para conocer cmo funcionan en realidad las reglas del juego ya que muchas veces el universo de las reglas informales predomina sobre el de las reglas escritas e institucionalizadas. Para mayor discusin de situaciones similares,
219

189

Conclusiones. Democracia y derecho electoral

Autenticidad y nulidad 190

En la presente obra sostenemos que la nica forma de poner orden al desaseo que actualmente existe en materia electoral, y as rescatar la institucionalidad democrtica del pas, sera fomentar un miedo real entre los integrantes de los equipos de campaa de que si no respetan la legalidad su eventual triunfo podra ser anulado por los rganos jurisdiccionales. Hoy, a pesar de algunos avances que han existido en la materia y algunas nulidades importantes sobre todo a nivel municipal, no es creble la amenaza de una posible nulidad impuesta por el TEPJF. Esto es el caso en particular cuando se tratan de las elecciones ms importantes para gobernador, jefe de gobierno o presidente de la Repblica. Ha llegado la hora de cambiar esta tendencia, recuperar el legado del ministro Jos Mara Iglesias y tomar en serio la defensa y la vigencia de nuestro marco jurdico en materia electoral.

vase Sousa Santos, Boaventura de, Sociologa jurdica crtica: para un nuevo sentido comn en el derecho, Madrid-Bogot, Trotta-ILSA, 2009; Helmke, Gretchen y Levitsky, Steven, Informal Institutions and Democracy: Lessons from Latin America, Baltimore, Johns Hopkins University Press, 2006.

You might also like