Apuntes de

teora del Derecho

Leccin 27
LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL

1.. Caracterizacin

general

Aun cuando la expresin Derecho natural se viene usando desde antiguo como contrapunto a la nocin de Derecho positivo, conviene comenzar \ aclarando que el Derecho natural no es primariamente un Derecho, ni siquiera tampoco un sistema normativo bien delimitado aunque de clase moral; de manera que el binomio Derecho natural-Derecho positivo no alude a dos especies de un mismo gnero, no se trata de que exista un sistema normativo jurdico positivo y, en pie de igualdad, otro sistema normativo natural (jurdico o moral). Por el contrario, el Derecho natural constituye ante todo una doctrina acerca de la moral y acerca del Derecho. Bsicamente, como doctrina acerca de la moral eliusnaturalis' mo afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente vlidos y cognoscibles; como doctrina sobre el Derecho sostiene que existe una relacin cle dependencia entre el Derecho positivo y tales principios de justicia, de modo que el carcter jurdico de una norma o del sistema en'su conjunto depende de su adecuacin a los mismos. Comenzando por lo primero, hemos dicho que el Derecho natural no es un Derecho o, al menos, no lo es en el sentido con que hasta aqu se ha venido utilizando la palabra Derecho' Recordemos, en efecto, que por extensin el conjunto del Derecho- bien una norma es jurdica -y cuando constituye el significado de una disposicin normativa adoptada ? por ciertos rganos autorizados, bien cuando encarna una prctica so- ' cial verificable; se trata, en todo caso, de una realidad social e histrica, de un hecho, que podemos captar por los sentidos' Naturalmente, los juristas pueden discutir acerca de si una cierta norma est o no vigente,

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pero su debate gira en torno a hechos o a la interpretacin de hechos. Como dice (crticamente) Dworkin, nsl Derecho existe como un hecho evidente [...] y lo que es el Derecho de ninguna forma depende de lo que
debera ser".
Pues bien, ni siquiera para sus defensores el Derecho natural es una realidad del tipo que se acaba de describir. Quienes sostienen que el Derecho natural es Derecho han de asumir al mismo tiempo que la realidad jurdica no se agota en los datos que nos suministran los "hechos evidentesr. Las reglas del Derecho natural seran jurdicas sin pertenecer al orden jurdico positivo" y "obligaran por s mismas a los creadores de este ltimo, como por otra parte a todos los sujetos [...] E" este sentido, cabe legtimamente reunir bajo el nombre de doctrinas de Derecho natural, por mucho que difieran en lo dems, todas las tendencias que afirman la existencia de tales reglas extra y suprapositivas"

(Eisenmann). Por eso, ms que de Derecho natural convendra hablar de Derecho ideal, y ello tanto porque pretende erigirse en un ideal de justicia como, sobre todo, porque su existencia se sita en el mundo supraemprico o metafsico, que se opone al de los .hechos evidentesr. Para el iusnaturalismo, dicho mundo, al igual que la realidad sensible, se concibe como objetivo, como un objeto externo que podemos conocer. En otras palabras, si bien el Derecho natural no se manifiesta a travs de los mismos "hechos evidentes" que nos muestran el Derecho positivo, ello no significa que las normas naturales resulten inaccesibles; lo que ocurre es que para la doctrina del Derecho natural hay dos fuentes de evidencia y tambin de normatividad: la conuencin, aquello que los hombres deciden que es Derecho en un cierto lugar y momento, y lanaturaleza, aquello que es Derecho con independencia de la voluntad de los hombres, pero que podemos conocer con la misma certeza que nos proporcionan los "hechos evidentes". La doctrina del Derecho natural vendra a sostener, por tanto, que con relativa independencia de lo que piensen los individuos y las sociedades en las distintas pocas, es posible identificar un sistema normativo (al menos moral) fundado objetivamente. El problema es que, enfocada la cuestin desde una perspectiva histrica, comprobamos que el Derecho natural no ha albergado siempre la misma moral, sino que sucesivamente se han etiquetado como naturales los ms diversos y hasta contrapuestos punto de vista acerca de lo justo, y acerca tambin de cmo podemos conocerlo. Como observa Bobbio, una lista completa de las opiniones existentes acerca de qu derechos e instituciones merecen el calificativo de naturales podra constituir el tema fascinante de un nuevo elogio de la locura: nno existe afirmacin alguna sobre la correspon-

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dencia con la naturaleza de un determinado derecho a la cual no pueda oponerse la admisin de idntica correspondencia para un derecho to-

talmente contrario. Por ello, suele decirse que el Derecho natural, ms que una moral, constituye una teora de la moral; esto es, un sistema argumentativo destinado a dotar a la moral, cualquiera que sta sea, de una aceptacin general. Sin embargo, esto tampoco es del todo cierto, pues el Derecho nafural puede seguir muy diferentes caminos que acaso lo nico que tienen en comn es mantener un cierto objetivismo tico. As, iusnaturalista es una teora que afirma que las pautas de moralidad son las recogidas en algn libro sagrado promulgado por Dios, pero puede serlo tambin una teora que considere que los juicios ticos son cognoscitivos, de manera que pueden ser descubiertos y justificados del mismo modo que las conclusiones que se alcanzan en las ciencias fsicas. Desde el punto de vista de Ia teora del Derecho, sin embargo, los problemas comentados resultan hasta cierto Punto secundarios, pues aqu la cuestin fundamental consiste en determinar la incidencia que tienen esas normas naturales en el Derecho positivo. Quiero decir, por ejemplo, que ideas tales como que las leyes naturales han sido descubiertas u ordenadas por Dios, o que pueden conocerse con las misma seguridad que las leyes biolgicas, pueden mantenerse sin necesidad de sostener una tesis iusnaturalista a propsito del Derecho; cabe asumir el objetivismo moral y compartir, en cambio, la perspectiva del "hecho evidente" segn la cual el Derecho est formado por normas emanadas de rganos autorizados o practicadas efectivamente en la sociedad. Mientras separemos el Derecho que es del que moralmente debera ser ninguna teora tica, por muy naturalista que quiera presentarse, da lugar a una teora del Derecho natural. Esto pone de relieve que el rasgo verdaderamente caracterstico de la teora del Derecho natural en cuanto que teora del Derecho es su dualismo jurdico, la idea de que junto al Derecho positivo, obra humana en la historia, se sita un Derecho, el natural, que existe objetivamente con independencia de la voluntad de las concretas sociedades. Ms concretamente, el aspecto central del iusnaturalismo es su tesis de la relacin necesaria entre Derecho y moral, entre el Derecho que es y el Derecho que, de acuerdo con alguna concepcin de la justicia, debera ser. Ello tampoco significa confundir sin ms ambos rdenes normativos, sugiriendo que toda norma moral es una norma iurdica, sino que supone ms bien el establecimiento de una relacin jerrquica entre ellos, de manera que, por ejemplo, ttn mandato del Estado slo tendr carcter jurdico en la medida en que sea conforme o, al menos, no resulte incompatible con las prescripciones de la moralidad. As, pues, la

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justicia pasa a desempear una funcin conceptual en la definicin de lo jurdico, dado que el Derecho ya no ser simplemente aquel que rige en una comunidad, sino tambin aquel que adems y ante todo resulta moralmente justo. Como escribe Hart, "dssd6 esta perspectiva, lo importante no es dilucidar si un determinado sistema normativo rene las condiciones fcticas para ser llamado Derecho ejemplo, si el De-por sistemas jurdirecho primitivo o el internacional son o no verdaderos cos- sino si rene las condiciones morales; es decir, si satisface ciertas exigencias fundamentales de justicia o moral". Nos hallamos ante un aspecto importante del iusnaturalismo, y es que as como hasta aqu hemos procurado ofrecer un concepto descriptivo del Derecho, el iusnaturalismo presenta en realidad un concepto normativo basado en la idea de que el orden jurdico es obligatorio y ha de ser obedecido. As se comprende mejor el significado del Derecho natural: porque si, en lugar de describir el orden jurdico en trminos de hecho o fenmeno social, aadimos algo as como que existe una obligacin de obediencia o que lo tpico de las normas jurdicas es que generan una obligacin de esa clase, entonces venimos llamados a exigir de la norma en cuestin algn requisito que lahaga moralmente plausible. En suma, el punto central del iusnaturalismo consiste en una doble mixtura entre ingredientes distintos: de un lado, entre la idea de que el Derecho es obligatorio porque est basado en Ia fuerza y la idea de que es obligatorio porque moralmente debemos obedecerlo; y, de otro, entre el juicio sobre el Derecho que es y el juicio acerca del Derecho que debe ser. Visto desde una perspectiva, si decimos que existe una obligacin moral de obedecer al Derecho, parece lgico aadir que ese Derecho ha de ser moralmente justo; visto desde la ptica contraria, si en la definicin del Derecho incluimos una exigencia de justicia, tambin parece lgico aadir que existe un deber moral de obediencia al Derecho.

2.

Sntesis histrica

La historia del Derecho natural es tan antigua como la del pensamiento occidental y por ello mismo presenta una notable variedad de enfoques y conclusiones; como dice D'Entreves, no existe realmente una tradi-

cin del Derecho natural, sino varias [...] Ia continuidad entre ellas es principalmente terminolgica". Aqu daremos sucinta noticia de tres momentos de esta historia.
a) Aun cuando Ia idea de un Derecho natural como algo distinto al Derecho positivo se encuentra ya en la primera cultura clsica (as en la

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Antgona de Sfocles, siglo v a.C.), lo cierto es que en el marco de la polis griega difcilmente pudo prosperar una neta separacin entre ambos rdenes normativos. La polis se configura como la fuente de toda normatividad, sin distincin precisa entre religin, moralidad y Derecho y, por tanto, sin que quede ningn resquicio para reivindicar un orden tico propio de Ia persona, diferente y superior al de las reglas que definen su posicin como ciudadano. De ah que no ser hasta la quiebra de ese modelo poltico cuando el Derecho natural adquiera una
plena autonoma; con las monarquas y los imperios, en efecto, el vnculo poltico de ciudadana se disuelve o, cuando menos, se convierte en una dimensin ms de la vida de las personas, que ahora desarrollarn

otras dimensiones morales y religiosas independientes. En palabras de Fassd, "el individuo no poda seguir considerando la poltica como la tica, como expresin total de la propia personalidad: o se alejaba de ella, encerrndose en una moral individualista dominada por los problemas del hombre como individuo, no como ciudadano; o bien se senta ciudadano, s, pero del mundo; no, pues, polites,sino cosmopolites.En ambos casos, el vnculo clsico entre tica y poltica se haba roto,. De modo particular, la tica del estoicismo ya no ser una tica de la polis, una bsqueda de la ley de la natural eza ms apta para cada ciudad, sino una tica cosmopolita y, por tanto, un intento de fijar la ley natural ms all del Derecho producido por cada comunidad. Un famoso texto de Cicern resume perfectamente esta visin del Derecho natural: "La verdadera ley es la recta razn en armona con la naturaleza; es de aplicacin universal, inmutable y sempiterna [...] No podemos vernos libres de sus obligaciones por obra del Senado o del pueblo [...] Y no habr distintas
leyes en Roma y en Atenas, o leyes distintas ahora y en el futuro, sino una ley eterna e inmutable que ser vlida para todas las naciones y todos los

tiempos, y habr un solo seor y gobernante, es decir Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su promulgador, su juez y sancionador,. En suma, existe una ley natural, promulgada por Dios y accesible a la razn humana, que resulta aiena a las instituciones del Derecho positivo: Si el derecho tuviera su fundamento en la voluntad de los pueblos, en los decretos de los jefes o en las sentencias de los jueces, entonces tendra uno derecho a desempear el oficio de bandido [...] si tales acciones obtenan la aprobacin de los votos o de las resoluciones de la masa popular". De lo dicho cabe obtener un par de conclusiones. La primera es que la idea de un Derecho natural como instancia crtica frente al Derecho positivo slo se muestra viable cuando se distingue entre distintas esferas de normatividad, bsicamente entre moralidad y Derecho; cuando, por el contrario, la comunidad poltica se presenta como totalizadora y pretende agotar o dar respuesta a todas las dimensiones del acfuar hu-

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mano, entonces es el propio Derecho positivo el que termina identificndose con la justicia; y eso recibe el nombre de positiuismo tico, que es la variante conservadora de la tesis de la relacin nec:saria entre Derecho y moral. La segunda es que, al menos en la frmula de Cicern, el respeto a la justicia o Derecho natural se muestra como el nico criterio para distinguir el Derecho positivo de los mandatos de una banda de malhechores, algo que ya vimos en la leccin primera a propsito de la relacin entre Derecho y fuerza. En cambio, en el Derecho natural del mundo antiguo lo que no encontramos es una afirmaci(rn de superioridad sobre el positivo, en el sentido de que, en caso de conflicto, deba prevalecer el primero sobre el segundo. Sencillamente, la ley natural parece ser una apelacin a la virtud de la justicia, pero sin fuerza derogatoria sobre el Derecho positivo. ) A lo largo de toda la Edad Media el cristianismo no fue slo lo que hoy conocemos como una religin, sino el fundamento de toda Ia cultura occidental, desde el arte a la filosofa, e incluso desde luego el fundamento del Derecho natural y de la concepcin del orden jurdico y poltico. Frente a la cultura clsica el pensamiento cristiano presentaba dos novedades: la idea de que la naturaleza humana se halla corrompida por el pecado y, por tanto, tambi nla razn, que se muestra incapaz de hallar por s sola la verdad; y la idea de un Dios personal y legislador que se sita por encima de cualquier orden natural. De ah que el primer Derecho natural cristiano, cuyo principal representante fue san Agustn, presente una fuerte impronta voluntarista: la voluntad de Dios establece lo bueno y lo malo sin sujecin a ninguna ley superior que el hombre pueda conocer por la razn; en consecuencia, nada es pecado si no est prohibido por Dios, y dejaria de serlo si sa fuera su voluntad. Esta visin negativa de la naturaleza humana y la consiguiente desconfianza en la razn para conocer la justicia se transmite tambin a la consideracin del Derecho positivo y de la organizacin poltica. Por s solos, el Estado y su Derecho fundado en la fuerza en nada se distinguen de una banda de ladrones; slo cuando se dejan guiar por la justicia, esto es, por la religin revelada, se hacen acreedores a la obediencia de los sbditos. Una filosofa poltica que, sin embargo, con el tiempo dara lugar a dos interpretaciones muy diferentes: una primera que defiende el llamado derecho de resistencia frente a la opresin, es decir, el derecho (natural) que asiste a los individuos para desobedecer a los soberan-ls injustos o tiranos. Otra segunda que, al contrario, postula el deber incrndicionado de obediencia porque la justicia y la salvacin no es algo que pueda obtenerse en el marco del Estado, cuya violencia es el justo castigc a nuestros pecados, sino slo en una Iglesia plenamente espiritua-

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lizada y separada de la poltica (esta ltima viene a ser la interpretacin de Lutero).

Sin embargo, el Derecho natural cristiano pudo seguir otros caminos menos voluntaristas o ms intelectualistas, y de hecho fueron estos ltimos los que terminaron imponindose merced a la obra de Toms de Aquino, para quien el Derecho natural no debe vincularse a la voluntad, sino ala ru26n. Esto es: la ley natural no es expresin de lo bueno y justo porque tenga su origen en un caprichoso mandato divino, sino que tiene su origen en Dios precisamente porque expresa lo bueno y lo justo; "l regla y medida de los actos humanos es la razn". De acuerdo con ello santo Toms propone una clasificacin de las leyes que puede considerarse el paradigma del Derecho natural teolgico. En primer lugar, la ley eterna, expresin dela razn divina que ordena el universo y que asigna acadacosa su lugar y fines propios. En segundo trmino, la ley natural, que es la participacin de la criatura racional en la ley eterna, es decir, aquello que podemos conocer racionalmente del orden del universo. Finalmente,las leyes humanas, que son tambin obra de la razn por cuanto han de resultar conformes con la ley natural. Esto no significa que el Derecho positivo haya de reflejar de un modo exacto las prescripciones naturales, imponiendo la prctica de todas las virtudes; s supone, en cambio, que la violacin de la ley natural convierte a Ia ley positiva en una corrupcin de la ley. Bastante ms conservador en este punto, piensa no obstante santo Toms que tambin las leyes injustas deben ser obedecidas para evitar el escndalo y el desorden que implica la resistencia de los sbditos; slo las leyes que resulten contrarias a la ley divina revelada "de ningn modo pueden observarse". En resumen, con Toms de Aquino el Derecho natural teolgico alcanza su madurez en un cierto equilibrio entre razn y fe, entre revelacin y Derecho natural, entre religin y poltica. En ocasiones, se ha hecho una interpretacin teocrtica de su pensamiento que tiende a acentuar el sometimiento del Derecho positivo a las "verdades revelad5, s decir, a la Iglesia; otras veces, en cambio, se subrayan los rasgos de modernidad y de apertura a lo profano que supone su racionalismo y su relativa emancipacin de la teologa. Con independencia de que ambas posiciones puedan encontrar apoyo en los textos del autor, Io cierto es que santo Toms, sin abandonar obviamente una visin sacralizada del Derecho y del Estado, supone una separacin del rgido agustinismo y abre los caminos para futuras elaboraciones de una tica material ms abiertas a la autonoma de la comunidad poltica. Cabe decir que la ltima gran manifestacin del Derecho natural teolgico fue la llanada Escuela espaola de Derecho natural que se desarrolla principalmente en la Universidad de Salamanca a lo largo del

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siglo xvl y comienzos del xvtt, es decir, en una poca marcada por la ruptura de la unidad religiosa en Europa y por el fortalecimiento de Espaa como monarqua universal y gran potencia ultramarina. Ambos fenmenos explican o, cuando menos, se conectan a las dos preocupaciones principales cultivadas por la Escuela: de un lado, la renovacin de la filosofa poltica catlica en lo que significativamente se llamar la Contrarreformal de otro,la respuesta a nuevos problemas, en particular los de la legitimidad y las condiciones de la conquista de Amrica. Por lo que se refiere al primer aspecto, los autores espaoles seguirn, en general, el camino de la escolstica tomista, Io cual era bastante lgico si tenemos en cuenta el "agustinismo" de la corriente luterana, si bien imprimirn al Derecho natural un sentido ms prctico. En relacin con el
segundo, renovarn profundamente el Derecho de gentes ante la nueva

realidad americana, legitimando la presencia espaola, pero tambin imponiendo lmites en defensa de los derechos de los indios.
c) Finalmente, el Derecho natural moderno, tambin llamado racionalista, supone una completa emancipacin de la teologa; el Derecho natural se concibe ahora como un objeto de conocimiento del mismo tipo que los nmeros o las figuras geomtricas: al igual que podemos operar con los nmeros aunque no haya nada que contar, o que podemos concebir las figuras sin necesidad de que existan cuerpos reales que adopten su forma, as tambin es posible conocer un orden normativo (moral y jurdico) independiente de toda experiencia o revelacin. De ah que, como viene a decir Grocio, aungue Dios no existiera, existira el Derecho natural, ya que lo mismo que El no puede hacer que dos ms dos no sean cuatro, tampoco puede hacer que lo que es intrnsecamente justo o injusto deje de serlo. El iusnaturalismo del siglo xvr inicia as la construccin de un sistema normativo racional que quiere ser anlogo a un sistema matemtico. Suele decirse que el gran servicio que prest el Derecho natural racionalista fue recomponer la unidad tica de Occidente, una vez desaparecidos el orden medieval y los ideales universalistas de la comunidad cristiana, y mientras Europa se desangraba en las guerras de religin. Ciertamente, este Derecho natural pretenda apelar a lo que de comn quedaba entre los europeos, ya irremediablemente divididos a propsito de la religin. Sin embargo, aun cuando esto sea verdad, no debe hacer suponer que ese encuentro metodolgico en torno a la naturaleza

y a la razn

se pudiera traducir en un consenso moral; al contrario, esconda las ms enconadas disputas acerca de los preceptos que haban de componer el Derecho natural. Y, consecuentemente, acerca tambin de cmo deba ser un Derecho positivo justo.

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Con todo, las diferentes posiciones parecen tener un rasgo comn, que acaso represente la contribucin esencial del iusnaturalismo racionalista: concebir el Estado y sus instituciones como el resultado artificial de la voluntad de los individuos. Visto en forma negativa, lo que se excluye es un fundamento trascendente a la concreta voluntad de los hombres, como pudiera ser Dios o la historia: el Estado y el Derecho no existen por obra de Dios ni son tampoco fruto de las costumbres, sino que se configuran como un producto de seres racionales que actan guiados por su propio inters; cul sea el ideal concreto de organizacin poltica es algo que depende de las preferencias de cada autor, pero el punto fundamental es que responde a un pacto o convenio entre individuos autnomos. Ciertamente, la doctrina del contrato social no pretenda dar cuenta de cmo haban surgido efectivamente las sociedades, sino de algo en el fondo ms importante, que es determinar cmo deban organizarse. Al entender racionalmente que el Estado tiene su fundamento en un acto de Ia autnoma voluntad de individuos libres e iguales, aqul se convierte en un instrumento al servicio de los derechos o intereses de quienes han dado vida a las instituciones. De ah que "formalmente, el contrato es una manifestacin de la voluntad individual con objeto de establecer una relacin de obligacin recproca que de otro modo no existira por Derecho natural. Sustancialmente, el contenido del contrato es el derecho natural del individuo, que se da a cambio de una contraprestacin de igual o mayor valor: los beneficios de la sociedad y la seguridad de la organizacin poltica" (D'Entreves). Aqu reside una de las diferencias fundamentales entre el Derecho natural teolgico y el racionalista: para el telogo medieval el poder y el Derecho son en s mismos naturales y deben ser obedecidos en ltimo

trmino por propio mandato divino; para el filsofo racionalista son slo un artificio diseado por la razn de individuos libres que actan en defensa de sus intereses y, por tanto, cuya legitimidad descansa en la
satisfaccin de las finalidades asignadas, bsicamente garantizar la seguridad y los derechos. En esta sencilla idea parece sustentarse la concepcin del poder alentada por las revoluciones de finales del siglo xvrt: "Sostenemos que estas verdades son evidentes por s mismas: que todos los hombres son creados iguales, que han sido investidos por su Creador de ciertos derechos inalienables [...] que para asegurar tales derechos, los Gobiernos han sido instituidos entre los hombres, cuyos iustos poderes derivan del consentimiento de los gobernados" (Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, 1776). Y es que, aunque hoy pueda ser estudiada como una filosofa especulativa, el iusnaturalismo racionalista representa uno de los principales

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impulsos ideolgicos de la revolcin liberal y, con ello, del Derecho y del Estado de nuestros das. La idea de legislacin racional que pretende realizarse en la codificacin tiene su origen en el racionalismo y en su anhelo por construir un sistema de leyes simples, universales, inmutables, abstractas y generales que aseguren la igualdad jurdica de todos los individuos, as como el libre desarrollo de su autonoma en la socie-

dad civil. Del mismo modo, el constitucionalismo puede concebirse como la traslacin al mbito del Derecho positivo de los esquemas tpicos del iusnaturalismo racionalista: de un lado, el acto constituyente que da vida al Estado representa una clara evocacin de la doctrina del contrato social; de otro, la proteccin de los derechos fundamentales como tarea bsica y fuente de legitimidad de las instituciones no es ms que una proyeccin al orden poltico de la vieja pretensin iusnaturalista de imponerse al Derecho positivo. Incluso la fisonoma que presentan
esos derechos constitucionales es la misma que haban presentado los derechos naturales; son los derechos del hombre, de un sujeto abstracto y universal independiente de cualesquiera circunstancias histricas o geogrficas y, por eso, son derechos inherentes e inalienables. En suma, el sujeto de la Constitucin, como el sujeto del Cdigo civil, es el mismo que el del Derecho natural racionalista.

3.

Crisis y resurgirniento del Derecbo natural

Talvez por su capacidad de adaptacin para incorporar diferentes postulados morales y metodolgicos, la doctrina del Derecho natural pudo mantenerse casi sin contestacin durante siglos como la nica o ms plausible concepcin del Derecho; un xito histrico que adems se vio coronado por la construccin de un modelo de organizacin poltica y jurdica casi a su imagen y semejanza, segn acabamos de narrar. Sin embargo, da la impresin de que ese gran triunfo anunci tambin el agotamiento de la doctrina, que a partir del siglo xx conocer una profunda crisis como consecuencia de la aparicin de una nueva cultura cientfica y tambin jurdica. El historicismo o romanticismo y su rechazo de los valores de la Ilustracin, en especial su rechazo de que pueda existir algo as como una justicia eterna y universal accesible ala raz6n; el positivismo filosfico y su culto al conocimiento emprico que circunscribe el mbito de lo cognoscible a lo fenomnico y causal; y el positivismo jurdico que hace del Derecho positivo el objeto exclusivo de toda experiencia jurdica posible, son seguramente los principales factores culturales que explican la sbita decadencia del Derecho natural. En la prxima leccin profundizaremos algo en estas ideas.

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Como observa Bobbio, la crtica se dirige indistintamente conrra el sustantivo "Derecho" y contra el calificativo natural. Bsicamente, el Derecho natural no es Derecho porque carece de eficacia, porque es incapaz de imponerse mediante lafuerza y, si lo logra, ello es seal de que se ha transformado en Derecho positivo; por eso mismo, el Derecho natural tampoco puede garantizar los objetivos que se presume persigue todo orden jurdico, como la consecucin de la paz y de Ia seguridad en las relaciones sociales. Y, a su vez, resultara que el Derecho natural tampoco puede ser natural, al menos por tres motivos: primero, porque es un hecho histricamente constatable que los hombres no han sido capaces de llegar a un acuerdo acercade qu es lo natural; segundo, porque aunque llegasen a ese acuerdo, de ah no cabra deducir que lo natural es justo; sta es la crtica de la llamadafalacia naruralisra: de un juicio descriptivo sobre el ser no cabe obtener un juicio prescriptivo sobre el deber ser. Y finalmente, porque aun cuando se consiguiese alcanzar la unanimidad en torno a lo justo-natural, ello no asegurara su permanencia para el fururo. Con todo, la crisis no fue definitiva y con frecuencia se habla de un eterno retorno del Derecho natural, de una revitalizacin, si no de todas, s al menos de algunas de sus tesis fundamentales. Tambin aqu procede distinguir entre las dos dimensiones, moral y jurdica, a las que aludimos en el primer epgrafe: una cosa es reivindicar algn naturalismo tico y otra defender el dualismo jurdico tpico del Derecho narural o la postulada conexin necesaria entre Derecho y moral. En el primer sentido, es decir, entendido el Derecho natural como una tica, no cabe duda de que viene a desempear una funcin de crtica externa sobre el Derecho positivo. ste es el que a veces se llama iusnaturalismo deontolgico (en oposicin al ontolgico tradicional), basado en un cierto objetivismo moral y que pretende ser el contrapunto a los diversos y en ocasiones sumamente injustos Derechos positivos.
Como dice Fernndezr,,la referencia al Derecho natural sirve para mantener viva la necesaria y justificada aspiracin del Derecho positivo a ser justo". Es lo que otro autor ha llamado la nunivocidad histrico-funcional del iusnaturalismo", la exigencia a .ser fundamento y lmite de todo Derecho positivo" (Prez Luo). Naturalmente, esta forma de entender el Derecho natural no constituye ningn problema conceptual para la teora del Derecho; al contario, representa un saludable distanciamiento frente al Derecho positivo realmente existente. Sin embargo, en la cultura jurdica contempornea, junto a esta revitalizacin del Derecho narural como una especie de tica jurdica, asistimos tambin al renacimiento del Derecho natural entendido de forma ms estricta, esto es, como una teora acerca del Dere-

31.1

NTES DE TEORfA DEL DERECHO

cho positivo. Su aspecto central supone la recuperacin de una tesis ya conocida que atraviesa toda la historia del Derecho natural: la conexin necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral, la idea de que el Derecho que es no puede desconectarse por completo del Derecho que debe ser. Desde esta perspectiva, la justicia no viene a representar un juicio crtico externo que se realiza sobre determinado orden jurdico existente (como en el iusnaturalismo deontolgico), sino un ingrediente imprescindible del mismo. Este renacimiento del Derecho natural suele fecharse en los aos posteriores a la segunda guerra mundial, cuando algunos juristas, sobre todo alemanes, coinciden en imputar al positivismo y al olvido del Derecho natural la responsabilidad por los desastres humanos y espirituales a que haba conducido el rgimen nacionalsocialista. Pero desde entonces se ha extendido con fuerzaentre dogmticos y filsofos del Derecho y de la poltica, hasta el punto de que cabe afirmar que hoy son pocos los autores que muestran un rechazo absoluto a la tesis de la conexin conceptual entre Derecho y moral. Tratando de resumir, stas son sus principales lneas argumentales: primero, todo sistema ostenta una pretensin de justicia y correccin, pues, por razones conceptuales, resultara contradictorio un orden normativo que se presentase como injusto, que no incorporase al menos un propsito de correccin moral por parte de los gobernantes que as sea percibido por los gobernados. Segundo, la existencia de un sistema no slo requiere el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino tambin el reconocimiento interno de, como mnimo, sus jueces y funcionarios; stos aplican las normas no ya por temor a la sancin, sino porque se sienten obligados, y ese sentimiento de obligatoriedad slo puede tener un fundamento moral o de aceptacin de los principios de moralidad en que descansan el Derecho y la autoridad que lo produce. Tercero, aunque nada garantiza que las normas jurdicas coincidan siempre con las exigencias de la justicia, desde la perspectiva de quienes participan en el sistema puede afirmarse que una norma absoluta, notoria o radicalmente injusta no es una norma jurdica. Estas normas seran entonces patologas del sistema, elementos que no deben existir o cuya validez debe excluirse por vulnerar las bases morales del mismo. Y finalmente, el cabal conocimiento del Derecho -cientfico u operativo- exige adoptar por parte del intrprete el llamado punto de vista interno, un punto de vista comprometido con los valores ticos esenciales en que descansa el sistema y eue, entre otras cosas, resulta indispensable para efectuar juicios de validez o de aplicacin del Derecho que suponen en todo caso desarrollar una argumentacin moral que ha de partir de tales valores; no es posible, pues, una aproximacin neutral o externa al conocimiento del Derecho.

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No procede aqu una evaluacin pormenorizada de este ltimo retorno del Derecho natural, pero s pronunciarse sobre alguna de sus
peculiaridades. Primero, la moral que parece conectarse al Derecho no la moral crtica externa que siempre defendi el iusnaturalismo ms consecuente, sino ms bien la moral social o mayoritaria que, por definicin, es la que encarna el participante comprometido con el sistema; una moral cuyo apoyo puede ser ftrndamental para Ia pervivencia del sistema jurdico, pero que, a mi juicio, nada nos dice (nada relevante) sobre su justicia; en otras palabras, sin duda el Derecho est vinculado a la moral, pero a cualquier moral. Segundo, la pretensin de correccin qlre se postula para todo sistema jurdico puede ser asumida sin dificultad por una banda criminal medianamente organizad a y ala postre resulta tan modesta que permite etiquetar como jurdicos sistemas jurdicos que calificaramos abiertamente de injustos. Y tercero, como consecuencia de lo anterior, este nuevo Derecho natural parece haber perdido toda su fuerza crtica sobre el Derecho positivo, convirtindose (lo que tampoco es una novedad en la historia del iusnaturalismo) en una ideologa justificadora de lo existente, que viene a estimular el compromiso moral de los funcionarios y la obediencia de los ciudadanos. En suma, el
es las exigencias morales que ha de cumplir el Derecho para ser calificado como tal, pero sin reducir al mismo tiempo su fuerza legitimadora, hace de este Derecho natural un instrumento al servicio ms de la justificacin que de la crtica del Derecho positivo realmente existente.

propsito confesado de rebajar

31.3