La costumbre internacional La costumbre es una de las fuentes formales en sentido estricto del derecho internacional; esto es, uno

de los procesos validos de establecer derechos y obligaciones en este ordenamiento jurdico. As, por derecho consuetudinario se entiende la prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Es decir, que para alegar la existencia de una norma consuetudinaria es necesario que concurran dos elementos; un elemento objetivo -la prctica- y un elemento subjetivo -la conciencia de estar actuando conforme a derecho-. Uno y otro han de ser concluyentes y emanar de aquellos rganos o agentes del sujeto de derecho internacional, con capacidad de generar normas jurdicas, que estn ejerciendo prerrogativas del poder pblico. Pero no basta que emanen, por ejemplo, de un rgano del Estado, sino que han de dirigirse claramente a otro u otros sujetos de derecho internacional que tambin gocen de la capacidad de generar reglas de derecho. En ese momento, el sujeto o los sujetos- a quien se dirige la conducta est obligado a manifestarse. Es decir, que ante tal obligacin, en el derecho internacional el silencio implica consentimiento. Si aquel, o aquellos, a quienes se dirige la conducta no concuerdan en que a partir de ese acto unilateral se genere una regla de derecho han de protestar expresa y claramente. De no mediar una objecin persistente, su silencio podra implicar aquiescencia. En efecto, en este contexto, por prctica ha de entenderse tanto una accin como una omisin. Al respecto, cabe sealar que nada indica una secuela en el tiempo de ambos elementos. Por cierto, pudo mediar una prctica y, ulteriormente, ser asumida por dos o ms sujetos del derecho internacional como obligatoria, pero tambin es posible que la prctica y la conciencia de obligatoriedad se manifiesten simultneamente dando lugar a la formacin de una costumbre instantnea. Tal es el caso de la Resolucin 1962 (XVIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada Declaracin de los principios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre en la que se estableci el uso pacfico de la Luna y de los dems cuerpos celestes. El silencio de la comunidad internacional frente a la prctica, sumado a la conciencia de obligatoriedad con que fue asumido este principio, gener una norma consuetudinaria instantnea en ese sentido. Ahora bien, la prctica cumplida con conciencia de obligatoriedad pudo ser llevada a cabo por un sujeto de derecho internacional, dirigindose exclusivamente a otro sujeto de este ordenamiento. Caso en el cual de ser aceptada, expresa o tcitamente, generar una costumbre bilateral. * Pero nada impide que esa prctica se dirija a los sujetos de una regin o a los sujetos de la comunidad internacional, caso en el cual se conformara una costumbre regional o una costumbre general. La opinin generalizada de que esa costumbre tutela un bien esencial a la comunidad de Estados en su conjunto y su aceptacin y reconocimiento como tal, le dara el carcter de imperativa a la norma jurdica que se crease y, por ende, se generaran obligaciones erga omnes; esto es, obligaciones oponibles a la comunidad internacional.

La costumbre es la prueba de una prctica que ha sido generalmente aceptada como derecho; esto es, que en el caso de una costumbre general no es necesario que sea aceptada por todos y cada uno de los sujetos de derecho internacional, basta que sea aceptada por la comunidad internacional en su conjunto. Esto implica, que un nuevo Estado que surge en la comunidad internacional, nace con los derechos y obligaciones generales vigentes en el ordenamiento jurdico internacional. Por cierto, como Estado soberano, podr acudir a los procedimientos propios de creacin de reglas de derecho para intentar modificar por las vas vlidas, normas determinadas. Pero, en tal sentido, cabe tener presente que para que se instituya una regla de derecho es necesario la voluntad concordante de al menos dos sujetos de este ordenamiento. De otro modo, se violentara el principio de igualdad jurdica. Prueba Ahora bien, un principio general de derecho establece que quien afirma prueba. Este principio, en el derecho internacional y en el caso de la costumbre bilateral, comporta que quien afirma que una determinada regla de derecho se ha generado en relacin a otro sujeto de derecho y, por ende, le es oponible- deber probar que efectivamente han concurrido los dos elementos para la formacin de la norma consuetudinaria; esto es, la prctica y la conciencia de obligatoriedad. * En cambio, cuando se trata de una costumbre general, la carga de la prueba recae sobre aquel que sostiene que la costumbre no le es oponible. Es decir, que deber acreditar que de su parte han mediado protestas claras y expresas que configuran una objecin persistente a la formacin de la norma. Los medios a los que se puede acudir para probar tanto una prctica como la opinio iuris, emanan de actos internos y de actos internacionales. As una sentencia de un Tribunal Superior en el mbito interno, una ley, un decreto de la autoridad administradora, un acto de la Administracin, pueden ser invocados como prueba de ambos elementos. En el mbito internacional cabe alegar declaraciones de Jefes de Estado, de representantes con plenos poderes en conferencias internacionales y aun el contenido de tratados internacionales por los que el Estado est vinculado.

CIJ, caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte. 1969 (Dinamarca/Repblica Federal de Alemania; Repblica Federal de Alemania/Pases Bajos) En este caso Dinamarca y los Pases Bajos sostuvieron ante el Tribunal que a pesar que la Repblica Federal de Alemania no sea parte de la Convencin que se haba adoptado en Ginebra, en 1958, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, sobre la plataforma continental, igualmente en razn de sus conductas- se encontraba obligada por la regla all contenida en materia de delimitacin de plataformas continentales adyacentes a dos o ms Estados segn la cual , a falta

de acuerdo entre stos, la delimitacin debera seguir una lnea de equidistancia salvo que mediaren circunstancias especiales. La CIJ rechaz esta posicin, sosteniendo que aun cuando el hecho de que haya transcurrido un breve lapso no es un obstculo a la formacin de una norma del derecho internacional consuetudinario a partir de una norma puramente convencional, es indispensable que en dicho lapso, por ms breve que fuese, la prctica de los Estados sea frecuente y uniforme en el sentido de la disposicin invocada y, adems, que se haya manifestado en modo de establecer un reconocimiento general del hecho de que una regla de derecho o de una obligacin jurdica est en juego. Los Estados interesados, agreg la CIJ, han de tener el sentimiento de conformarse a una obligacin jurdica. Ni la frecuencia, ni an el carcter habitual de los actos son suficientes ya que existen numerosos actos internacionales, por ejemplo en el mbito protocolar, que son cumplidos casi invariablemente, pero estn motivados en simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica. Para que un comportamiento sea vinculante es necesario que sea absolutamente claro y constante. El Tribunal precis, as, que los actos no solo deben representar una prctica sino que adems deben testimoniar, por su naturaleza o la manera en que se llevan a cabo, la conviccin de que esa prctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. En consecuencia, entendi que en este aspecto el tratado en cuestin no reflejaba una norma consuetudinaria ni haba dado lugar al establecimiento de una regla de derecho de tal naturaleza, oponible a la Repblica Federal de Alemania.