EXP. N.

05427-2009-PC/TC LIMA ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA (AIDESEP)

SENTENCIA DEL TRIB NAL CONSTIT CIONAL En Lima, a los 30 das del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa amre!, Presidente" #eaumont Callirgos, $ice%residente" $ergara &otelli, Landa 'rro(o, Calle )a(en, Eto Cru! ( *l+are! Miranda, con el ,undamento de +oto de los magistrados Mesa amre! ( #eaumont Callirgos, ( los +otos singulares de los magistrados $ergara &otelli, Calle )a(en ( *l+are! Miranda, %ronuncia la siguiente sentenciaAS NTO ecurso de agra+io constitucional inter%uesto %or la 'sociacin .nter/tnica de 0esarrollo de la 1el+a 2'.0E1EP3 contra la sentencia de la 4uinta 1ala Ci+il de la Corte 1u%erior de Justicia de Lima, de ,ojas 563, su ,ec7a 8 de junio de 2006, 9ue declar im%rocedente la demanda de cum%limiento de autosANTECEDENTES Con ,ec7a 3 de agosto de 200:, la 'sociacin recurrente inter%one demanda de cum%limiento contra el Ministerio de Energa ( Minas a ,in de 9ue d/ cum%limiento al Con+enio ;-< 1=6 de la >.T (, en consecuencia, adecue sus normas, reglamentos ( directi+as al te?to del mencionado tratado internacionalMani,iesta 9ue, a %esar de 9ue el citado Con+enio ,ue suscrito %or el Estado Peruano ( rati,icado %or el Congreso de la e%@blica mediante esolucin Legislati+a ;-< 2=253 A%romulgada ( %ublicada el 2 de diciembre de 1663A, el Ministerio de Energa ( Minas no 7a cum%lido con adecuar su normati+idad interna de acuerdo con el contenido de dic7o tratado, %articularmente en los temas relati+os al derec7o de consulta, tierras, territorios ( recursos naturales- 'simismo, agrega 9ue si bien e?isten algunas normas 9ue se re,ieren a estos temas, ellas son de carBcter general, es decir, a%licables %ara toda la %oblacin nacional, ( no es%ecialmente %ara los %ueblos indgenasEl 1e?ag/simo Tercer Ju!gado Ci+il de Lima, con ,ec7a 13 de agosto de 200:, declar im%rocedente la demanda %or estimar 9ue, de la re+isin de la misma, se des%rende un con,licto de inter%retacin del sistema jurdico +igente, lo cual torna com%lejo el mandato cu(o cum%limiento se solicitaLa 4uinta 1ala Ci+il de la Corte 1u%erior de Justicia de Lima, con ,ec7a 10 de abril de 200C, declar nula la resolucin a%elada, %or considerar 9ue el jue! a quo 7aba incurrido en un error al rec7a!ar en ,orma liminar la demanda inter%uestaEl 4uincuag/simo ;o+eno Ju!gado Es%eciali!ado en lo Ci+il de Lima, con ,ec7a 2: de no+iembre de 200C, declar im%rocedente la demanda %or considerar 9ue el mandato cu(o cum%limiento se solicita es contro+ertido ( re9uiere de la actuacin de medios %robatorios, agregando 9ue e?isten otros %rocedimientos es%eciales, %re+istos en

el %ro%io Con+enio, %ara cuestionar el cum%limiento del mismo %or %arte del Estado, los 9ue a su entender constitu(en +a %rocedimentales es%ec,icas igualmente satis,actoriasLa 4uinta 1ala Ci+il de la Corte 1u%erior de Justicia de Lima, con ,ec7a 8 de junio de 2006, con,irm la a%elada, %or estimar 9ue %ara establecer el cum%limiento %or %arte del Estado de las dis%osiciones establecidas en el Con+enio 1=6 de la >.T se 7ace necesaria la +eri,icacin o con,rontacin de normas 9ue se 7an emitido sobre la materia, lo cual no %uede reali!arse en un %roceso constitucional como el de cum%limiento! NDAMENTOS "#. O$%&'( )& *+ )&,+-)+ . /&01232'( &34&52+*. 1- Mediante la %resente demanda de cum%limiento, la asociacin recurrente %retende 9ue el Ministerio de Energa ( Minas d/ cum%limiento al Con+enio ;-< 1=6 de la >.T (, en consecuencia, adecue sus normas, reglamentos ( directi+as al te?to del mencionado tratado internacional2- 0e acuerdo a lo dis%uesto %or el artculo =6 del C-P-Const-, %ara la %rocedencia del %roceso de cum%limiento se re9uiere 9ue el demandante %re+iamente 7a(a reclamado, %or documento de ,ec7a cierta, el cum%limiento del deber legal o administrati+o, ( 9ue la autoridad se 7a(a rati,icado en su incum%limiento o no 7a(a contestado dentro de los die! das @tiles siguientes a la %resentacin de la solicitudEn ese sentido, a ,ojas 36 de autos, consta el aludido re9uerimiento, de manera 9ue la demanda de autos cum%le con este re9uisito, %or lo 9ue corres%onde emitir un %ronunciamiento sobre el ,ondo del asunto"2. S($/& &* 4/(5&3( )& 51,4*2,2&-'(6 5(-7281/+529- 5(-3'2'152(-+*: *&8+* . %1/234/1)&-52+*.
3- 0e acuerdo al artculo 200, inciso = de la Constitucin, el %roceso de cum%limiento %rocede contra cual9uier autoridad o ,uncionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrati+o, sin %erjuicio de las res%onsabilidades de le(- Por su %arte, el artculo == del Cdigo Procesal Constitucional 2C-P-Const-3 dis%one 9ue el objeto del %roceso de cum%limiento es ordenar 9ue el ,uncionario o autoridad %@blica renuente d/ cum%limiento a una norma legal o ejecute un acto administrati+o ,irme" o se %ronuncie e?%resamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrati+a o dictar un reglamento8- 'l res%ecto, este Tribunal 7a establecido en la sentencia recada en la E?%- ;-< 001=CD2005D PCETC, en calidad de precedente vinculante, 9ue %or medio del %roceso de cum%limiento se tutela el derec7o constitucional a asegurar ( e?igir la e,icacia de las normas legales ( de los actos administrati+os- Por tanto, cuando una autoridad o ,uncionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrati+o 9ue incide en los derec7os de las %ersonas, surge el derec7o de de,ender la e,icacia de las normas legales ( actos administrati+os a tra+/s del mencionado %roceso constitucional-

5- 0e otro lado, el citado %recedente estableci tambi/n 9ue, sea cual ,uere el su%uesto es%ec,ico de incum%limiento in+ocado en la demanda, el actor deberB acreditar no slo la renuencia de la autoridad in+olucrada sino 9ue, ademBs, deberBn tomarse en cuenta las caractersticas mnimas comunes del mandato cu(o cum%limiento se solicita- Este Tribunal 7a %recisado 9ue, %ara el caso del incum%limiento de normas legales, esos re9uisitos son los siguientesF a3 1er un mandato +igente-

b3 c3 d3 e3

1er un mandato cierto ( claro, es decir, debe in,erirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrati+o;o debe estar sujeto a contro+ersia com%leja ni a inter%retaciones dis%ares1er de ineludible ( obligatorio cum%limiento1er incondicional-

";. D&*2,2'+529- )& *+ ,+'&/2+ 5(-'/(<&/'2)+. =- 1eg@n ,lu(e de autos, lo 9ue la asociacin recurrente %retende a tra+/s del %resente %roceso de cum%limiento es 9ue el Ministerio de Energa ( Minas cum%la con adecuar sus GnormasH, GreglamentosH ( Gdirecti+asH de con,ormidad con lo establecido en el Con+enio ;< 1=6 de la >.T res%ecto a los derec7os a la consulta, a la tierra ( al territorio, ( a los recursos naturales:- En este conte?to, la %retensin de la demandante estB centrada en el cum%limiento, correcto ( cabal, de determinadas dis%osiciones del Con+enio ;I 1=6 de la >.T, es%ec,icamente las re,eridas a los derec7os de consulta, a la tierra ( el territorio, ( los recursos naturales, %ero no en el marco gen/rico de todas las obligaciones o mandatos 9ue se deri+an de las dis%osiciones del Con+enio 9ue contienen estos derec7os, sino en el Bmbito mBs %reciso de la obligacin o mandato contenido en dic7as dis%osiciones de 9ue, a ni+el interno, e?ista una regulacin normativa 9ue desarrolle las re,eridas dis%osiciones, de modo adecuado ( acorde con las ,acultades jurdicas 9ue las mencionadas dis%osiciones 7an reconocido a los %ueblos indgenas0e este modo, la %retensin se encuentra endere!ada a ordenar al Ministerio de Energa ( Minas a 9ue cum%la con dic7a obligacin normati+a, emitiendo las normas 9ue ,ueran %ertinentes %ara adecuar sus reglamentos ( directi+as a los mandatos 9ue se deri+an del Con+enio ;I 1=6 de la >.T, en temas de derec7o a la consulta, tierras, territorios ( recursos naturales's, la obligacin de regulacin normativa cu(o cum%limiento se %retende a tra+/s del %resente %roceso, no se encuadra dentro del su%uesto gen/rico de la ejecucin de un mandato contenido en una le( o un acto administrati+o ,irme, sino en el su%uesto mBs concreto recogido en el artculo ==, inciso 2 del C-P-Const-, seg@n el cual es materia del %roceso de cum%limiento Gel %ronunciamiento e?%reso res%ecto a la obligacin de &,2'2/ /&8*+,&-'(3 cu(a e?igencia se encuentre establecida en una le(H" deber este @ltimo 9ue, dic7o sea de %aso, no se circunscribe a la mera Gobligacin de %ronunciamientoH, sino 9ue com%rende la obligacin directa de emitir a9u/l reglamento cu(a e?igencia se deri+a de la le( 9ue le sir+e de ,uente obligacional- Por lo demBs, as lo 7a entendido este Colegiado en anterior juris%rudencia, en la cual se 7a seJalado e?%resamente 9ueF GEl dis%ositi+o antes mencionado KSe pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrati+a o dictar un reglamentoL admite dos inter%retacionesF +) La 9ue lo obligara a 9ue el %ronunciamiento e?%reso slo se limite a una justi,icacin o e?%licacin en torno de las ra!ones %or las 9ue no 7a sido emitida la resolucin o reglamento res%ecti+o" ( $) La 9ue lo obligara a 9ue el %ronunciamiento e?%reso e9ui+alga a la emisin necesaria ( de,initi+a de la resolucin administrati+a o reglamento indebidamente omitidos-H Considera este Colegiado 9ue, aun9ue una lectura estrictamente literal del Cdigo Procesal Constitucional %ermitira con+alidar las dos inter%retaciones

antes mencionadas, la @nica ,orma de 7acer e,ecti+o el objeto o ,inalidad del %roceso de cum%limiento se com%atibili!a con la segunda de las alternati+as mencionadas- 1i lo 9ue la le( ordena no es cum%lido ( si, ,rente al incum%limiento de un mandato, %rocede el %roceso de cum%limiento, la @nica conclusin lgica, a la %ar 9ue ra!onable, a%unta a ,ortalecer los objeti+os del %roceso antes 9ue a des+irtuarlos, lo 9ue a contrario sensu no sucedera si, acudiendo a la %rimera inter%retacin 29ue este Colegiado descarta3, el %ronunciamiento e?%reso slo signi,icara la con+alidacin o justi,icacin de una inercia o ine,icacia no %ermitidaH 21TC 02=65D200=DPCETC, MJ- 15D1=3"4. L+ 4(32$2*2)+) )& &=+,2-+/ *+ 4/&'&-329- )& *+ )&,+-)+-'& + '/+<>3 )&* 4/&3&-'& 4/(5&3( )& 51,4*2,2&-'(. 4.#. ?&/+/01@+ -(/,+'2<+ )&* C(-<&-2( N #A9 )& *+ OIT. C- ;o obstante ello, es %reciso ad+ertir 9ue la asociacin recurrente entiende 9ue la obligacin de la entidad demandada consistente en emitir GreglamentosH o Gdirecti+asH en el %resente caso, no se deri+a de alguna le( o norma de rango legal 9ue lo dis%onga as e?%resamente" sino 9ue, en realidad, estima 9ue la ,uente directa de tal deber es el %ro%io Con+enio ;< 1=6, %or ser /ste un tratado internacional 9ue 7a sido debidamente rati,icado %or el Estado %eruano6- Esta de,inicin de la ,uente normati+a donde se encuentra inserto el deber de emisin o adecuacin de los reglamentos del Ministerio de Energa ( Minas trae a%arejado, sin embargo, un %roblema de orden %rocesal- N es 9ue, de acuerdo a la con,iguracin constitucional ( legal del %roceso de cum%limiento, /ste se 7a(a arbitrado %ara ordenar el cum%limiento de normas legales o actos administrati+os, mas no de normas de rango constitucional, como es el caso del Con+enio ;I 1=6 de la >.T- 'l res%ecto, debe recordarse 9ue, con,orme lo 7a seJalado este Colegiado en reciente juris%rudencia, el Con+enio 1=6 de la >.T tiene rango constitucional ( ,orma %arte del %arBmetro o blo9ue de constitucionalidad, con la consiguiente %osibilidad no slo de resistir in,racciones %ro+enientes de ,uentes in,raconstitucionales 2,uer!a %asi+a3, sino de innovar nuestro ordenamiento jurdico, incor%orando en /ste, en tanto derec7o +igente, los derec7os reconocidos %or a9u/l a ttulo de derec7os de rango constitucional 2,uer!a acti+a3 21TC 0022D2006DP.ETC, Caso Tuanama, MJ- 1034.2. L+ 7281/+ )& *+ 2-5(-3'2'152(-+*2)+) 4(/ (,2329- . *+ 4(32$2*2)+) )& 31 5(-'/(* 4(/ &* %1&B 5(-3'2'152(-+*. 10- ;o obstante ello, este Colegiado considera 9ue el 7ec7o de 9ue el mandato cu(o cum%limiento se %retende se encuentre inserto en un tratado de derec7os 7umanos ( ostente, %or ello, rango constitucional, antes 9ue ser un im%edimento %ara el cum%limiento e?igido, re%resenta mBs bien un argumento de fuerza %ara re9uerir judicialmente su e,ecti+i!acin- N es 9ue si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada %roteccin al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con ma(or ra!n se %uede e?igir, a tra+/s de este %roceso, se tutele el derec7o a con+ertir en realidad jurdicoDconstitucional a9uello 9ue estB inscrito en una norma de rango constitucional- 0ic7o en otras %alabras, si seg@n el artculo ==, inciso 2 del C-P-Const-, el ,uncionario o autoridad renuente estB obligado a emitir un reglamento cuando as lo ordena una norma legal e?%resa, mBs legtimo resulta a,irmar 9ue /ste se encuentra obligado a emitir dic7a norma si ella +iene e?igida %or

un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable 9ue im%one similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus com%etencias normati+as11- Tanto es as 9ue en distintos sistemas constitucionales com%arados, esta e?igencia jurdicoDconstitucional de controlar las omisiones normati+as en 9ue %uedan incurrir las autoridades com%etentes ( 9ue originan como resultado la +ulneracin de los derec7os ,undamentales de las %ersonas, ,enmeno 9ue en doctrina constitucional se conoce como la C2-5(-3'2'152(-+*2)+) 4(/ (,2329-D, 7a sido recogido en di+ersos te?tos constitucionales, donde se 7a 7abilitado un %roceso es%ec,ico %ara este ,in, como es el de la C+5529- )& 2-5(-3'2'152(-+*2)+) 4(/ (,2329-D- 's, 7a sucedido %or ejem%lo en el caso de la Constitucin de Portugal 9ue lo 7a regulado en el artculo 2C3" la Constitucin brasileJa 9ue lo %rescribe en el artculo 103-2" la Constitucin de $ene!uela 9ue lo contem%la en el artculo 33=-:" la Constitucin de Ecuador 9ue lo recoge en el artculo 83=-10" la Le( :315E16C6, Le( de la Jurisdiccin Constitucional de Costa ica, 9ue lo regula en el artculo :3-," la Le( OOO.., Le( de >rgani!acin ( Muncionamiento del Tribunal Constitucional de )ungra, 9ue lo %re+/ en el artculo 1-e3" (, a ni+el estadual, la Constitucin de la Pro+incia de o ;egro en 'rgentina 9ue lo desarrolla en el artculo 20:-2-d" la Constitucin del Estado de C7ia%as en M/?ico, donde esta ,igura se ubica en el artculo 5=, ,raccin ..." la Constitucin del Estado de $eracru!, tambi/n en M/?ico, 9ue lo esti%ula en el artculo =5-..." la Constitucin del Estado de Tla?cala, en este mismo %as, 9ue lo recoge en el artculo C1-$." ( la Constitucin del Estado de 4uintana oo 9ue lo regula en el artculo 105-...12- El reconocimiento creciente en los ordenamientos constitucionales com%arados de este instituto %rocesal como ,orma jurdica idnea %ara controlar las omisiones inconstitucionales en 9ue %uede incurrir la autoridad com%etente, encuentra sustento en el %rinci%io de ,uer!a normati+a de la Constitucin 9ue atra+iesa el %aradigma mismo del Estado Constitucional contem%orBneo- 's, el carBcter normati+o 9ue la Constitucin ostenta no slo signi,ica 9ue las dis%osiciones en ella contenidas no sean in,ringidas o desconocidas %or las autoridades, ,uncionarios o %ersonas 29ue no se atente contra lo constitucionalmente prohibido3, sino 9ue a9uellas obligaciones 9ue ella seJala, entre las 9ue %uede encontrarse la de desarrollar normati+amente determinado %rece%to constitucional, sean cum%lidas de modo e,ecti+o ( adecuado 29ue se cum%la con lo constitucionalmente ordenado3- 1lo de esta manera %uede garanti!arse la %lena ( com%leta reali!acin del %ro(ecto constitucional 9ue una comunidad %oltica 7a abrigado a tra+/s de su ;orma Mundamental13- Como este Colegiado (a 7a reconocido, %ara el caso de la e?igencia del cum%limiento de las normas legales ( los actos administrati+os Gel control de la /&81*+/2)+) )&* 323'&,+ %1/@)25( en su integridad constitu(e un 4/2-5242( 5(-3'2'152(-+* $E325( en nuestro ordenamiento jurdico nacional 9ue ,undamenta la constitucionalidad de los actos legislati+os ( de los actos administrati+os 2ambos en su dimensin objeti+a3, %rocurBndose 9ue su +igencia sea con,orme a dic7o %rinci%io- 1in embargo, no slo basta 9ue una norma de rango legal o un acto administrati+o sea a%robado cum%liendo los re9uisitos de ,orma ( ,ondo 9ue le im%one la Constitucin, las normas del blo9ue de constitucionalidad o la le(, seg@n sea el caso, ( 9ue tengan +igencia" es indis%ensable, tambi/n, 9ue a9uellas sean &725+5&3H 21TC 01=CD2005DPCETC, MJ- C318- Es en conte?to de e?igencia de regularidad del sistema jurdico, 9ue no su%one otra cosa 9ue la mani,estacin de la ,rmula del Estado de 0erec7o, esto es de un %oder

%oltico sujeto a normas jurdicas, 2lo cual inclu(e como es ob+io la e,ecti+idad o ca%acidad de cum%limiento de dic7as normas3, donde se ,unda el derecho a la efectividad de las normas legales y actos administrativos, 9ue este Colegiado 7a recogido am%liamente a tra+/s de su juris%rudencia ( 9ue 7a deri+ado del mandato contenido en el artculo 85 de la Constitucin, seg@n el cual El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen- En e,ecto, este Tribunal 7a sostenido 9ueF GEs sobre la base de esta @ltima dimensin Kde e,ecti+idad del ordenamiento jurdicoL 9ue, con,orme a los artculos 3, 83 ( 85 de la Constitucin, &* T/2$1-+* C(-3'2'152(-+* /&5(-(5& *+ 5(-7281/+529- )&* )&/&5F( 5(-3'2'152(-+* + +3&81/+/ . &=282/ *+ &725+52+ )& *+3 -(/,+3 *&8+*&3 . )& *(3 +5'(3 +),2-23'/+'2<(3H 21TC 01=CD2005DPCETC, MJ- 631in embargo, en el entendido de 9ue no %uede %rotegerse adecuadamente un derec7o ,undamental o un %rinci%io constitucional sin la garanta del mecanismo %rocesal adecuado %ara su e?igibilidad, el constitu(ente arbitr la incor%oracin en la Constitucin de 1663 del %roceso de cum%limiento con el objeto de dar ,iel cum%limiento a los mandatos contenidos en las le(es o actos administrati+os- 's, lo 7a en,ati!ado este ColegiadoF GPor tanto, cuando una autoridad o ,uncionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrati+o 9ue incide en los derec7os de las %ersonas o, incluso, cuando se trate de los casos a 9ue se re,iere el artculo =5 del Cdigo Procesal Constitucional 2relati+os a la de,ensa de los derec7os con intereses di,usos o colecti+os en el %roceso de cum%limiento3, surge el derec7o de de,ender la e,icacia de las normas legales ( actos administrati+os a tra+/s del %roceso constitucional de cum%limientoH 21TC 01=CD2005DPCETC, MJ 6315- Precisamente, con base en el %rinci%io de regularidad del ordenamiento jurdico, el cual su%one, como (a se dijo, la e,ecti+idad de las normas 9ue con,orman dic7o sistema normati+o, este Tribunal debe tambi/n reconocer la e?istencia de un 4/2-5242( 8&-&/+* )& *+ &7&5'2<2)+) )& *+3 )234(3252(-&3 5(-3'2'152(-+*&3- N es 9ue si la e,icacia in7erente a toda norma jurdica se %ostula en relacin a las normas legales ( actos administrati+os, con ma(or ra!n deberB serlo tambi/n con relacin a las normas constitucionales, 9ue son las 9ue ostentan la ma(or jerar9ua en nuestro ordenamiento jurdico- 0ic7o %rinci%io de e,ecti+idad de las dis%osiciones constitucionales se des%rende, ademBs, del %ro%io carBcter normati+o del te?to constitucional 9ue, aun9ue contenga dis%osiciones abiertas cu(o contenido obligacional a +eces es di,cil determinar prima facie, tambi/n contiene determinadas normasDreglas de ,Bcil e?%licitacin, entre las 9ue %uede encontrarse la re,erencia e?%resa al desarrollo de una legislacin determinada 9ue d/ cum%limiento a una norma constitucionalPor otro lado, como se 7a sostenido en la doctrina sobre la obligacin de desarrollo normati+o de la Constitucin 29ue es una dimensin del %rinci%io mBs general de e,ecti+idad de las dis%osiciones constitucionales3, en el conte?to de un Estado Social de Derecho, 9ue su%era las clBsicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garanti!ar los objeti+os de %romocin del bienestar general contenidos en los te?tos constitucionales en ,orma de derechos sociales, re9uiere tambi/n la garanta de o%erati+i!acin de estas nue+as clBusulas constitucionales, lo cual su%one, en %rimer lugar, la emisin de las normas necesarias 9ue ,ijen el marco jurdico a %artir del cual se diseJarB la in,raestructura institucional ( material ca%a! de

satis,acer estos derec7os- 's lo 7a seJalado e?%lcitamente el %ro,esor es%aJol Jos/ Julio MernBnde! odrgue!, 9uien 7a sostenido 9ueF GKElL dogma en la literatura ( en la juris%rudencia de 9ue el ciudadano no tiene derec7o a e?igir la emanacin de normas jurdicas KPL es objeto de erosin %or los es9uemas regulati+os del Estado 1ocial ( %or las +arias dimensiones de la +inculacin de los %oderes %@blicos %or los derec7os ,undamentales Kcomo sonL la actualidad, la %ositi+idad ( la normati+idadH KME ;*;0EQ >0 R&SEQ, Jos/ JulioF a inconstitucionalidad por omisin, Ci+itas, Madrid, 166C, %- 220L1=- '7ora bien, la ,undamentacin de una obligacin constitucional de desarrollo normati+o de los mandatos %ositi+os contenidos en el Te?to Constitucional, tanto en consideraciones de la ,uer!a normati+a de la ;orma Mundamental, como en la e,icacia in7erente 9ue toda dis%osicin jurdica debe ostentar, ( la necesidad de adecuar los cauces jurdicos del Estado de 0erec7o a la e?igencia de las nue+as ,ormas del Estado 1ocial ( de nue+os derec7os ,undamentales como los derec7os culturales, se %ro,undi!a en conte?tos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades ( ,uncionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin %uede originar +erdaderas ,iguras de C7/+1)& + *+ C(-3'2'1529-D o CC(-3'2'152(-&3 -(,2-+*&3D, 9ue a lo @nico 9ue conducen es al descr/dito del modelo del Estado Constitucional de 0erec7o, las instituciones democrBticas ( el gobierno de las le(es, con el riesgo 9ue ello conlle+a de %roli,eracin de la +iolencia social o de %ro%uestas %olticas 9ue descreen de la democracia ( 9ue slo %ueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las %ersonas1:- La obligacin im%uesta al legislador o a otra autoridad estatal de desarrollar la Constitucin no debe, sin embargo, ser entendida como una obligacin rgida o in+asi+a de las com%etencias constitucionales asignadas a los rganos de %roduccin normati+a- Por el contrario, este Tribunal entiende 9ue el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normati+o de la Constitucin no es una mera labor de rgano e!ecutor de los mandatos dis%uestos %or la ;orma Mundamental" le cabe %ues al rgano normati+o un margen am%lio de configuracin de las dis%osiciones constitucionales, con los lmites 9ue la Constitucin im%one, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual reali!ar la labor de desarrollo normati+o" sin embargo, este Tribunal tambi/n asume 9ue dic7o desarrollo discrecional de la com%etencia normati+a no %uede su%oner tam%oco una absoluta libertad normati+a, %ues ello sera tanto como dejar los %ro%ios derec7os ,undamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derec7os re9uieren %ara su %lena +igencia del desarrollo normati+o lle+ado a cabo %or /ste o cuando re9uieren su actuacin normati+a %ara ,renar situaciones de gra+e ( mani,iesta inconstitucionalidadLa re+alori!acin de los derec7os ,undamentales como Gcon9uistas ,rente a la ma(oraH o como Glmites al %oder %olticoH e?ige %ues asumir una %ostura seg@n la cual el legislador o cual9uier otra autoridad %oltica tienen un lmite en su libertad de con,iguracin normati+a de la Constitucin, tanto en un sentido negati+o 2de res%eto3, como en un sentido %ositi+o 2de desarrollo normati+o3, lo cual su%one necesariamente asignar a /ste el deber constitucional de lle+ar a cabo dic7o desarrollo, mBs a@n cuando se %resentan las circunstancias descritas en el %Brra,o anterior, como in,ra+aloracin de los derec7os sociales o situaciones inconstitucionales-

1C- En sntesis, como 7a sido %uesto de mani,iesto %or este Colegiado, el control de las omisiones legislati+as inconstitucionales se sustenta en las siguientes ra!ones de orden constitucionalF Ga3 la necesidad de rei+indicar el +alor normati+o de la Constitucin, b3 la rei+indicacin de la naturale!a GsocialH del Estado constitucional, en el entendido, de 9ue los derec7os tradicionalmente %ostergados o dejados al ocio del legislador son, %or lo general, los derec7os sociales" c3 la necesidad de relacionar el %oder constitu(ente con el %oder constituido, %ermitiendo un desarrollo res%onsable de los contenidos de la Constitucin" d3 la naturale!a ( rol actual 9ue 7an asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de de,ensa de lo 9ue la Constitucin ordena" (, e3 ,inalmente, la necesidad de tomar en serio las Gobligaciones constitucionalesH, en este caso, las 9ue corres%onden en esencia al legislador de cara a la +igencia ( e,ecti+idad de los derec7os ,undamentalesH K1TC 000=D200CDP.ETC, MJ- 81L16- En este marco situacional, este Colegiado a%recia con %reocu%acin la inco7erencia %resente en nuestro ordenamiento jurdico, 9ue 7a 7abilitado un mecanismo %rocesal es%ec,ico %ara lograr la e,ecti+idad de los mandatos contenidos en las le(es ( en los actos administrati+os, %ero 7a ignorado recoger un %roceso 9ue %ermita el control constitucional de las omisiones normati+as inconstitucionales, con lo cual la e,icacia de la obligacin de cum%limiento de los mandatos constitucionales, es%ec,icamente de a9uellos 9ue %rescriben la obligacin de normar, se encuentra en el limbo de una ,alta de %roteccin constitucional- Ello no 9uiere decir, sin embargo, 9ue el sistema constitucional se encuentre des+alido o inde,enso ,rente a las in,racciones a la Constitucin 9ue se %roducen %or omisiones normati+as absolutas o relati+as- ',irmar lo contrario sera tanto como reconocer 9ue el carBcter normati+o de la Constitucin es slo un rtulo decorati+o des%ro+isto de toda entidad sustancial20- Es %or ello 9ue %ese a 9ue en muc7os %ases no se 7a recogido la ,igura de la Gaccin de inconstitucionalidad %or omisinH, los tribunales, cortes o salas constitucionales 7an lle+ado a cabo a tra+/s de la juris%rudencia el control de dic7as omisiones normati+as inconstitucionales, integrando el ordenamiento de cara a solucionar el caso concreto, as como ordenando a la autoridad 9ue corres%onda la emisin de la regulacin necesaria a ,in de su%erar la situacin inconstitucional %roducida- Concretamente ( en /%ocas tem%ranas, el Tribunal Constitucional Mederal alemBn en la sentencia 2=E16=6, de 26 de enero de 16=6 2"#erf$E 25, 1=:3, declar la omisin legislati+a inconstitucional del r/gimen de derec7os de los 7ijos ilegtimos, 9ue %or dis%osicin del constitu(ente deban ser igualados %or le( a los 7ijos legtimos- El transcurso de 20 aJos sin 9ue se e?%ida esta le( de desarrollo constitucional ,ue considerado su,iciente %or el Tribunal %ara declarar la comisin de esta in,raccin constitucional omisi+a ( %roceder a ordenar a los rganos administrati+os corres%ondientes e9ui%arar los derec7os de la 7ija ilegtima demandante ( sus 7ermanos, a des%ec7o de la ,alta de regulacin legal, ( e?igir al legislador ,ederal 9ue su%ere dic7a omisin legislati+a en el la%so de la legislatura en curso21- 0el mismo modo, la judicatura constitucional no slo se 7a en,rentado a la situacin anterior de inconstitucionalidad por omisin absoluta, esto es, cuando el rgano de %roduccin normati+a no 7a e?%edido ninguna le( 9ue desarrolle el %rece%to constitucional alegado, sino 9ue tambi/n 7a encarado el %roblema de las inconstitucionalidad por omisin relativa, 9ue se %roducen cuando la norma 9ue 7a

regulado determinado %rece%to constitucional 7a e?cluido arbitrariamente de su Bmbito de accin a un gru%o de %ersonas determinado, in,ringiendo el %rinci%io de igualdad, a tra+/s de la ,igura de la arbitraria exclusin de beneficios- 's, %or ejem%lo, el Tribunal Constitucional es%aJol 7a inter+enido en el control constitucional de las omisiones normati+as relati+as, sobre todo a %artir de la t/cnica de las sentencias manipulativasF 13 su%rimiendo de un %rece%to de la Le( de la 1eguridad 1ocial la re,erencia de +iuda, %ues, a su juicio, slo as se consigue 9ue los +iudos de las trabajadoras a,iliadas a la 1eguridad 1ocial tengan el derec7o a la %ensin en las mismas condiciones 9ue los titulares del se?o ,emenino 211TC 103E16C3, de 22 de no+iembre, ( 108E16C3, de 23 de no+iembre3" 23 considerando nulo el inciso de un %rece%to del 0ecretoDle( de 2 de se%tiembre de 1655, sobre am%liacin de %restaciones en el r/gimen del 1eguro >bligatorio de la +eje! e .n+alide! 21>$.3, en cuanto e?clu(e a los +iudos de la %osibilidad de acceso a las %restaciones del 1>$. 21TC 182E1660, de 20 de se%tiembre3" 33 decidiendo la nulidad de una %re+isin de la Le( de 'rrendamientos Srbanos, en la medida en 9ue e?clu(e del bene,icio de la subrogacin mortis causa a 9uien 7ubiere con+i+ido de modo marital ( estable con el arrendatario ,allecido 21TC 222E1662, de 11 de diciembre3, ( 83 declarando la nulidad de una dis%osicin de la Le( &eneral de la 1eguridad 1ocial, en cuanto e?clu(e a 7ijos ( 7ermanos de %ensionistas de jubilacin o in+alide! de una %ensin o subsidio %or muerte del %ensionista cu(o subsidio %ermita cubrir las necesidades %ro%ias ( las de sus ,amiliares o asimilados, atribu(endo la %ensin solamente a 7ijas ( 7ermanas 21TC 3E1663, de 18 de enero3 KME ;*;0EQ 1E&'0>, MranciscoF a !usticia constitucional% &na visin de Derecho 'omparado , T ., 0(Tinson, Madrid, 2006, %%=00D=01L22- En nuestro %as, el Tribunal Constitucional tambi/n 7a mostrado su %ostura ,a+orable a la ,igura de la inconstitucionalidad %or omisin, en el 'aso de la ho!a de coca, donde e?%lcita ( en,Bticamente 7a sostenido 9ueF GEs +erdad 9ue la Constitucin %eruana de 1663 no contem%la de manera e?%resa la %osibilidad del control de las omisiones legislati+as KPL, no obstante, %ara el caso nuestro, el ,undamento del control de las omisiones legislati+as debe ubicarse no slo en el e,ecto normati+o (, %or tanto, +inculante de las normas constitucionales, sino en la misma %rBctica del control de constitucionalidad 9ue se 7a +enido desarrollando en los @ltimos aJos ( en el 9ue el rol del Tribunal Constitucional 7a sido de %ermanente colaboracin con la acti+idad legislati+a en un es,uer!o %or sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro %as- Esta colaboracin 7a %ermitido no slo declarar la incom%atibilidad de le(es dictadas %or el Parlamento, sino tambi/n, con ,recuencia, a tra+/s de las sentencias inter%retati+as ( e?7ortati+as, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, 7a %odido alertar al legislador a e,ectos de %romo+er su actuacin en determinado sentido a e,ectos de no incurrir en su%uestos de e+idente inconstitucionalidadEllo muestra 9ue la tesis de la di+isin de %oderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se com%lementa con el %rinci%io de colaboracin de los %oderes del Estado, %ermitiendo 9ue tambi/n los jueces %artici%en de la labor de creacin de normas a tra+/s de sus inter%retaciones o, en otros su%uestos, acti+ando la accin legislati+a en determinado sentido a

e,ectos de lograr desarrollos com%atibles con la real +igencia de los derec7os ,undamentalesEn este es9uema metodolgico, KPL el control de las omisiones al legislador se ubicara en lo 9ue es Gconstitucionalmente necesarioH ( no obstante no 7a sido atendido %or el legislador- Minalmente a9uello 9ue es Gsolo constitucionalmente %osibleH se ubica en terreno %ro%io del legislador ( %or tanto %uede ser atendido en la ,orma en 9ue lo crea con+eniente e incluso en el tiem%o 9ue lo ju!gue necesario- 0e este modo, la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto %ara el control de lo 9ue estB constitucionalmente prohibido, as como %ara e?igir a9uello 9ue resulta Gconstitucionalmente necesario. 1i no ,uera %osible desde la jurisdiccin constitucional la e?igencia de determinadas acciones al legislador en sentido %ositi+o, buena %arte del modelo de garanta de los derec7os no sera %osible de atender, %uesto 9ue el Estado Constitucional se sustenta no slo en un 7a! de %osibilidades de accin negati+a %or %arte del Estado, sino 9ue la naturale!a misma del Estado 1ocial ( 0emocrBtico de 0erec7o, im%orta una serie de acciones %ositi+as sin las cuales el modelo sera incom%leto- 0e modo 9ue la necesidad de 9ue los rganos judiciales %uedan acti+ar la accin de los demBs %oderes, no 7a( 9ue buscarla necesariamente en un mandato e?%reso del constitu(ente, en la medida 9ue se trata de un mandato mBs sustancial 9ue ,ormal ( 9ue res%onde a la misma esencia del modelo de re%arto de atribuciones ( com%etencias de los %oderes %@blicos %ara 7acer e,ecti+a la tutela de los derec7os ,undamentalesH 21TC 000=D200CDP.ETC, MM-JJ- 3:D81L4.;. A)&51+529- )&* 4/&3&-'& 4/(5&3( )& 51,4*2,2&-'( 4+/+ 5(-'/(*+/ *+ 2-5(-3'2'152(-+*2)+) 4(/ (,2329- -(/,+'2<+ 4*+-'&+)+. 23- 0eterminada entonces la obligacin de cum%lir los mandatos constitucionales, es%ec,icamente de desarrollar normati+amente las dis%osiciones constitucionales 9ue as lo demandan, ( establecida tambi/n la %osibilidad de control constitucional de las omisiones normati+as inconstitucionales %or %arte del jue! constitucional, 9ueda %reguntarse si el %roceso de cum%limiento es el mecanismo %rocesal adecuado %ara e?aminar la comisin de una omisin normati+a inconstitucional- En este %unto, este Tribunal debe reconocer 9ue no le corres%onde dentro de las com%etencias 9ue la Constitucin le 7a encomendado regular con carBcter general la 7abilitacin de %rocesos o %rocedimientos %ara 7acer ,rente a determinadas situaciones jurdicas de la realidad- Ello ob+iamente es tarea del constitu(ente o, en su caso, del legislador democrBtico- 0eberB ser /ste, en todo caso, 9uien enmiende, a tra+/s de una re,orma constitucional %or ejem%lo, la inco7erencia normati+a 9ue a9u se 7a seJalado- 1in embargo, tambi/n es cierto 9ue es deber de todo jue! impartir !usticia en el caso concreto, a@n en ausencia de le( o con la de,iciencia de /sta, tal ( como lo ordena la %ro%ia Constitucin en su artculo 136, inciso CEn dic7o conte?to, este Colegiado considera 9ue detenerse en la no con,iguracin del %roceso de cum%limiento %ara controlar las omisiones normati+as inconstitucionales, cuando no e?iste a su +e! ning@n otro mecanismo %rocesal 9ue d/ res%uesta a la %roblemBtica jurdica %lanteada, sera tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como (a se dijo, tambi/n estB %ro7ibido %or la Constitucin- 'nte la a%arente

solucin distinta 9ue muestran dos dis%osiciones constitucionales 2la %rimera 9ue no 7a %re+isto el control de las omisiones normati+as inconstitucionales a tra+/s del %roceso de cum%limiento ( la segunda 9ue obliga al jue! a no dejar de im%artir justicia %or +aco o de,iciencia de la le(3 este Tribunal estima 9ue es su deber ine?cusable %re,erir a9uella 9ue mBs ,a+orece la de,ensa de la Constitucin, la %ersona ( su dignidad (, %or ello, a9uella 9ue mejor resguarda sus derec7os ,undamentales- Ello se des%rende no slo del principio de unidad de la 'onstitucin al cual 7a recurrido este Colegiado en constante juris%rudencia 21TC 5C58D2005DP'ETC, Caso Li!ana Puelles, MJ- 3:D363, sino del argumento muc7o mBs ,uerte, 9ue se deri+a del artculo 1 de la Constitucin, seg@n el cual el Estado ( con /l el sistema de administracin de justicia, estBn al ser+icio de la %ersona 7umana ( deben buscar como ,in @ltimo la %roteccin de su dignidad ( no, en sentido contrario, con+ertirse en un obstBculo %ara la tutela de los derec7os ,undamentalesN ello es as, %or9ue %recisamente en el %roblema constitucional a9u %lanteado no slo estB imbuida la obligacin estatal de desarrollar normati+amente un tratado internacional 9ue tiene rango constitucional, sino tras dic7a obligacin, se encuentra la garant(a de los derec7os ,undamentales de un gru%o 9ue go!a de especial proteccin constitucional como los %ueblos indgenas ( 9ue se %resenta ademBs como de gran rele+ancia constitucional, dado el delicado con,licto social 9ue en los @ltimos aJos 7a estado nuestro %as %or la ,alta de ca%acidad institucional %ara armoni!ar los derec7os ( legtimos intereses de estas comunidades ( el inter/s estatal tambi/n legtimo de %romocin de la in+ersin %ri+ada- 0ic7o con,licto justamente +ino marcado %or la ausencia del mecanismo de la consulta, ordenado %or el Con+enio ;< 1=6 de la >.T, ( 9ue 7o( %retende 7acerse cum%lir a tra+/s del %resente %roceso de cum%limiento- En este sentido, como este Tribunal (a lo 7a reconocido, el %roceso de cum%limiento en muc7as ocasiones se %ro(ecta no slo como un %rocedimiento destinado a dar cum%limiento a a9uello 9ue se encuentra claramente ordenado en la le( o un acto administrati+o, sino 9ue %uede ser un instituto idneo %ara brindar indirectamente tutela e,ica! a un derec7o ,undamental 9ue se encuentra a,ectado %or la omisin de las autoridades com%etentes 21TC 2002D200=DP'ETC, Caso Pablo Miguel MabiBn Martne!, MM-JJ- 1=D33328- Minalmente, es %reciso tener en cuenta 9ue la +inculacin de los tratados sobre derec7os 7umanos ( con ella la sujecin %lena de los Estados al orden jurdico internacional su%one no slo el reconocimiento estatal de res%onsabilidad internacional %or +iolaciones a los derec7os reconocidos en los %actos internacionales o el sometimiento a una jurisdiccin su%ranacional, sino, en un %lano mBs inmediato, la real ( +erdadera e,icacia interna de los derec7os reconocidos en el tratado internacional- En dic7o conte?to, este Tribunal entiende 9ue si ,inalidad de un %acto sobre derec7os 7umanos es la am%liacin del Bmbito +ital de los derec7os reconocidos a la %ersona o a ciertos gru%os 7umanos, %arece claro ace%tar 9ue la +ocacin intrnseca de estos derec7os es su %lena e,icacia ( justiciabilidad en el Bmbito interno- 's lo 7a reconocido, %ara lo 9ue a9u interesa, el Con+enio ;I 1=6 de la >.T, 9ue en su artculo 12 7a dis%uestoF GLos %ueblos interesados deberBn tener %roteccin contra la +iolacin de sus derec7os, ( %oder iniciar %rocedimientos legales, sea %ersonalmente o bien %or conducto de sus organismos re%resentati+os, %ara asegurar el res%eto e,ecti+o de tales derec7osH- Ello debe ser concordado a su +e! con lo establecido en el artculo 3: de la 0eclaracin de las ;aciones Snidas sobre los 0erec7os de los Pueblos .ndgenas 9ue dis%oneF GLos %ueblos indgenas tienen derec7o a 9ue los tratados, acuerdos ( otros arreglos constructi+os concertados con

los Estados o sus sucesores sean reconocidos, obser+ados ( a%licados ( a 9ue los Estados acaten ( res%eten esos tratados, acuerdos ( otros arreglos constructi+osHLa necesidad de %oseer recursos judiciales en el derec7o nacional %ara re%arar +iolaciones a los derec7os reconocidos en los %actos internacionales se condice ademBs con la necesidad de brindar la o%ortunidad al %ro%io Estado de remediar dic7as +iolaciones ( e+itar de este modo su res%onsabilidad internacional- En este conte?to, al 7abilitar el %resente %roceso de cum%limiento %ara dar res%uesta a una su%uesta +iolacin de los derec7os reconocidos en el Con+enio ;I 1=6 de la >.T, este Tribunal no slo %retende cum%lir la obligacin internacional de %roteger judicialmente los derec7os consagrados en el Con+enio, sino 9ue intenta lle+ar a cabo una aut/ntica labor %re+enti+a de la res%onsabilidad internacional del Estado %eruano en esta materia- En e,ecto, como este Colegiado (a lo 7a reconocido, la juris%rudencia constitucional no slo cum%le la ,uncin de concreti!ar los derec7os consagrados en los tratados internacionales sobre derec7os 7umanos, sino 9ue cum%le una +erdadera ,uncin %re+enti+a de las sentencias condenatorias de la Corte .0) 21TC 2:30D200=D P'ETC, MJ- 13325- En m/rito a estas consideraciones, este Tribunal conclu(e 9ue el %resente %roceso de cum%limiento debe ser +)&51+)( o /&)2,&-32(-+)( %ara dar res%uesta a la %retensin %lanteada %or la %arte demandante- '7ora bien, en estricto la obligacin del Ministerio de Energa ( Minas de reglamentar el %rocedimiento de consulta, como las cuestiones de tierras ( recursos naturales, no se encuadra dentro del su%uesto de una omisin normativa inconstitucional directa, 9ue es la 9ue se %roduce cuando el legislador democrBtico no emite la le( 9ue desarrolla a9uello 9ue la Constitucin ordena" sino 9ue se encuentra dentro de la categora de omisin normativa inconstitucional indirecta, 9ue es a9uella 9ue se %roduce como consecuencia de la ,alta de reglamentacin de a9uello 9ue 7a sido desarrollado en una le( ( 9ue debe, a su +e!, ser detallado en un reglamento %ara dar cabal cum%limiento a lo mandado %or el Te?to Constitucional2=- '7ora, si bien no e?iste una le( 9ue 7a(a desarrollado el %rocedimiento de consulta (, %or ende, %arecera 9ue no e?iste, %or tanto, el deber del Ministerio de Energa ( Minas de emitir la reglamentacin corres%ondiente, dic7a argumentacin se debe des+irtuar en ra!n a 9ue el Con+enio ;< 1=6 +incula a todos los %oderes %@blicos ( no slo al legislador (, ante la ausencia de regulacin legal, %arece adecuado asignar res%onsabilidad al Ministerio demandado %or la regulacin normati+a 9ue d/ e,icacia a lo dis%uesto en el Con+enio, mB?ime si es en este sector donde se %roducen la ma(or cantidad de medidas 9ue %ueden a,ectar directamente a los %ueblos indgenas 2como las acti+idades relacionadas a e?%lotacin minera e 7idrocarbur,era3 ( 9ue, %or lo mismo, seg@n el Con+enio ;< 1=6, deben ser consultadas2:- Este argumento debe ser re,or!ado teniendo en cuenta 9ue el %ro%io Ministerio 7a reconocido en su .n,orme ;-< 00CD200:DMEME$MME0&&1, su ,ec7a 18 de ma(o de 200:, obrante a ,ojas 83, lo siguienteF Gel Ministerio de Energa ( Minas, en el desarrollo de las acti+idades mineras ( de 7idrocarburos, se encuentra obligado a ado%tar las medidas necesarias %ara la %roteccin del derec7o de %ro%iedad ( de %osesin sobre las tierras 9ue ocu%an ( %ara la %lena im%lementacin del derec7o de los %ueblos indgenas ( tribales a ser consultados en ,orma %re+ia, libre e in,ormada, a ,in

de determinar si los intereses de dic7os %ueblos seran %erjudicados ( en 9u/ medida, antes de autori!ar acti+idades de e?%loracin o e?%lotacin de recursos e?istentes en sus suelosH 2subra(ado agregado3"5. R&34(-3+$2*2)+) )&* M2-23'&/2( )& E-&/8@+ . M2-+3 &- *+ (,2329- -(/,+'2<+ 2-5(-3'2'152(-+*. 2C- '7ora bien, debe aclararse 9ue dic7o deber de reglamentacin no %uede ser entendido a la manera de un deber gen/rico o ilimitado 9ue e?ija a la entidad demandada actuar mBs allB de lo 9ue le %ermite la le( o la Constitucin- 'ntes bien, este Colegiado entiende 9ue tal e?igencia debe encuadrarse necesariamente dentro del marco de las competencias normativas sectoriales 9ue ostenta dic7a entidad en nuestro ordenamiento jurdico26- ' tal e,ecto, es necesario tener %resente 9ue el artculo 8< del 0ecreto Le( ;-< 256=2 A Le( >rgBnica del 1ector Energa ( Minas, seJala 9ue dic7o sector com%rende Gtodo lo +inculado a los recursos energ/ticos ( mineros del %as, as como las acti+idades destinadas al a%ro+ec7amiento de tales recursosH- 0e igual ,orma, el artculo 2< del eglamento de >rgani!acin ( Munciones del Ministerio de Energa ( Minas, a%robado %or 0ecreto 1u%remo ;-< 031D200:DEM, seJala 9ue la ,inalidad de dic7o Ministerio es G%romo+er el desarrollo integral ( sostenible de las acti+idades mineroDenerg/ticas normando (Eo su%er+isando, seg@n sea el caso, el cum%limiento de las %olticas de alcance nacionalH- Por @ltimo, el artculo 8< de dic7o eglamento establece 9ue son ,unciones del Ministerio, entre otras, las siguientesF G+. Promo+er la in+ersin en el 1ector" 2P3 5. 0ictar la normati+idad general de alcance nacional en las materias de su com%etencia" 2P3 F. >torgar, en nombre del Estado, concesiones ( celebrar contratos, seg@n corres%onda, %ara el desarrollo de las acti+idades minero A energ/ticas de con,ormidad con la legislacin sobre la materia" 2P3 *. Promo+er el ,ortalecimiento de las relaciones armoniosas de las em%resas del 1ector Energa ( Minas con la sociedad ci+il o %oblacin in+olucrada con el desarrollo de sus acti+idades 2P3H30- 1in embargo, ( con el mismo criterio, 7abrB 9ue concluir 9ue el deber de reglamentacin de la entidad demandada no alcan!a ni %odra alcan!ar a materias tales como el )&/&5F( + *+ '2&//+ . +* '&//2'(/2(: o el )&/&5F( +* ,&)2( +,$2&-'& . + *(3 /&51/3(3 -+'1/+*&3, 7abida cuenta de 9ue tales asuntos no com%eten ni directa ni e?clusi+amente al 1ector Energa ( Minas, ra!n %or la cual en este e?tremo la demanda debe ser declarada im%rocedente31- En suma, ( estando a las consideraciones e?%uestas, el anBlisis 9ue este Tribunal e,ectuarB en lo sucesi+o se limitarB a +eri,icar el deber de reglamentacin 9ue corres%onde satis,acer al Ministerio de Energa ( Minas, en relacin al derec7o a la consulta %re+ia e in,ormada de los %ueblos indgenas, reconocido en el artculo =<, inciso 2 del Con+enio ;< 1=6-

"A. L(3 3141&3'(3 01& 5(-7281/+- *+ (,2329- -(/,+'2<+ 2-5(-3'2'152(-+* &- &* 4/&3&-'& 5+3(. 32- 'ntes de entrar a anali!ar si es 9ue e,ecti+amente en el %resente caso se 7a %roducido la omisin del deber normati+o del Ministerio de Energa ( Minas de reglamentar el Con+enio ;< 1=6 de la >.T en el Bmbito re,erido al derec7o a la consulta, este Colegiado debe %roceder a de,inir %rimero los su%uestos en los cuales se %resenta la omisin normati+a inconstitucional a9u desarrollada ( +eri,icar si dic7as su%uestos se 7an cum%lido en el caso de autos+) L+ &=23'&-52+ )& 1- ,+-)+'( 5(-3'2'152(-+* )& /&81*+529- -(/,+'2<+. 33- Este %rimer re9uisito de con,iguracin de la inconstitucionalidad %or omisin normati+a 7ace re,erencia a la obligacin constitucional de regulacin, esto es, a la e?igencia 9ue se deri+a directamente de la Constitucin de emanacin de una regulacin es%ec,ica 9ue atienda un mandato constitucional- Como (a se 7a seJalado en esta sentencia, dic7a obligacin se enmarca no en el cam%o abierto de lo constitucionalmente posible, es decir de a9uella decisin 9ue corres%onde al legislador ado%tar, ( 9ue %uede tomar cuando e?ista una multi%licidad de medios %ara 7acer e,ecti+a una dis%osicin constitucional, o cuando las dis%osiciones no re9uieran desarrollo legislati+o %ara ser directamente a%licables 2derec7os ci+iles ( %olticos de e,icacia directa3" sino 9ue se encuentra dentro del marco mBs es%ec,ico de lo constitucionalmente necesario, es decir, dentro de a9uella obligacin im%uesta %or la Constitucin de desarrollar normati+amente un %rece%to constitucional con el objeto de lograr su %lena e,icacia- En esta categora %ueden ubicarse a9uellos mandatos constitucionales 9ue establecen Gencargos directos de legislarH, o mandatos 9ue su%onen inde,ectiblemente la necesidad de legislacin %ara %oder ser e,ecti+os, como sucede %or ejem%lo en el su%uesto de las normas 9ue contienen derec7os sociales %restacionales ( 9ue com@nmente se conocen como clBusulas %rogramBticas- 1in embargo, como 7a 9uedado claro en la doctrina, la sola re,erencia a la necesidad de legislar %ara 7acer e,ecti+o un mandato constitucional no es su,iciente %ara %roducirse la inconstitucionalidad %or omisin, sino 9ue es im%rescindible 9ue dic7a necesidad est/ re,erida a un )mbito espec(fico claramente identi,icable- 's %or ejem%lo, las normas 9ue adscriben ,ines de %oltica en general, como %uede ser Gel logro del bienestar socialH no identi,ican cuBles son los Bmbitos es%ec,icos en los 9ue se debe legislar, %or lo 9ue en este caso no se con,igura el ,enmeno de la inconstitucionalidad %or omisin38- En el %resente caso, es necesario +eri,icar, si sobre la entidad demandada recae la obligacin directa 2( no discrecional3 de emitir la normati+a corres%ondiente %ara dar e,icacia a los derec7os reconocidos en el Con+enio ;< 1=6- 'l res%ecto, cabe seJalar 9ue, si bien el Con+enio ;< 1=6 establece 9ue los gobiernos deberBn tomar medidas 9ue aseguren a los miembros de los %ueblos interesados Ggo!ar, en %ie de igualdad, de los derec7os ( o%ortunidades 9ue la legislacin nacional otorga a los demBs miembros de la %oblacinH 2artculo 2, numeral 2, inciso a3, es necesario reconocer 9ue dic7o tratado internacional no contiene una norma e?%lcita 9ue obligue a las entidades del Estado a emitir normas conducentes a e,ecti+i!ar los derec7os reconocidos %or a9u/l35- ;o obstante ello, este Tribunal encuentra 9ue la obligacin del Estado de ado%tar medidas de derecho interno %ara e,ecti+i!ar los derec7os establecidos en un tratado

de derec7os 7umanos, no es un deber cu(a ,uente tenga 9ue buscarse en un artculo e?%reso de ese mismo tratado- En %rimer lugar, %or9ue sera errado sostener 9ue un tratado de derec7os 7umanos directamente a%licable ( +inculante %ara un Estado Parte, tolera al mismo tiem%o su ino%erancia ,ruto de la no regulacin a ni+el interno de los derec7os en /l reconocidos- N en segundo lugar, %or9ue una inter%retacin distinta im%licara desconocer 9ue los tratados de derec7os 7umanos deben inter%retarse no slo de buena ,e ( atendiendo a su objeto ( %ro%sito 2artculo 31 de la Con+encin de $iena3, sino tambi/n en atencin al %rinci%io pro homine, es decir, %re,iriendo la inter%retacin 9ue mejor ,a+ore!ca a la %roteccin de los derec7os 7umanos %or a9u/l reconocidos- Es %or esta ra!n 9ue, en la doctrina, se 7a seJalado 9ue los tratados de derec7os 7umanos, a di,erencia de los tratados ordinarios, %rescriben obligaciones de carBcter esencialmente objeti+o 9ue deben ser garanti!adas o im%lementadas colecti+amente, 7abida cuenta de 9ue en dic7os tratados e?iste un %redominio de consideraciones de inter/s general u ordre public 9ue trascienden los intereses indi+iduales de las Parte Contratantes- En m/rito a ello, se considera 9ue los tratados de derec7os 7umanos re9uieren una inter%retacin objeti+a de sus dis%ositi+os, dado el re,erido carBcter esencialmente objeti+o de las obligaciones 9ue ellos im%onen a los Estados Partes 2C';U'0> T .;0'0E, 'ntonioF El Derecho *nternacional de los Derechos +umanos en el siglo ,,*- 1antiago de C7ile, Editorial Jurdica de C7ile, 2001, %%- 22D2333=- En dic7o conte?to, es necesario ad+ertir la e?istencia de im%ortantes instrumentos internacionales, algunos +inculantes ( otros ilustrati+os, de cu(a inter%retacin se %uede colegir 9ue el Estado %eruano se encuentra obligado a ado%tar medidas de derec7o interno 2entre ellas, normas legales e in,ralegales3 con la ,inalidad de dar e,icacia a los derec7os reconocidos en los %actos internacionales- Esos instrumentos son los siguientesF D&5*+/+529- )& *+3 N+52(-&3 -2)+3 3($/& *(3 )&/&5F(3 )& *(3 41&$*(3 2-)@8&-+3, a%robada %or la 'samblea &eneral el 13 de se%tiembre de 200:- El artculo 3C< de esta declaracin seJala e?%resamenteF GKlLos Estados, en consulta ( coo%eracin con los %ueblos indgenas, ado%tarBn las medidas a%ro%iadas, incluidas las medidas legislati+as, %ara alcan!ar los ,ines de la %resente 0eclaracinH P+5'( I-'&/-+52(-+* )& D&/&5F( C2<2*&3 . P(*@'25(3 (PIDCP) , ado%tado el 1= de diciembre de 16==, rati,icado %or el Estado %eruano el 2C de abril de 16:C- El artculo 2, inciso 2 de este Pacto seJalaF GKcLada Estado Parte se com%romete a ado%tar, con arreglo a sus %rocedimientos constitucionales ( a las dis%osiciones del %resente Pacto, las medidas o%ortunas %ara dictar las dis%osiciones legislati+as o de otro carBcter 9ue ,ueren necesarias %ara 7acer e,ecti+os los derec7os reconocidos en el %resente Pacto ( 9ue no estu+iesen (a garanti!ados %or dis%osiciones legislati+as o de otro carBcterH P+5'( I-'&/-+52(-+* )& D&/&5F(3 E5(-9,25(3: S(52+*&3 . C1*'1/+*&3 (PIDESC), ado%tado el 1= de diciembre de 16==, rati,icado %or el Estado %eruano el 2C de abril de 16:C- El artculo 2, inciso 1 de este tratado seJalaF

GCada uno de los Estados Partes en el %resente Pacto se com%romete a ado%tar medidas, tanto %or se%arado como mediante la asistencia ( la coo%eracin internacionales, es%ecialmente econmicas ( t/cnicas, 7asta el mB?imo de los recursos de 9ue dis%onga, %ara lograr %rogresi+amente, %or todos los medios a%ro%iados, inclusi+e en %articular la ado%cin de medidas legislati+as, la %lena e,ecti+idad de los derec7os a9u reconocidosH O$3&/<+529- G&-&/+* N. 0; )&* C(,2'> DESC, sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Partes 2%Brra,o 1 del artculo 2 del Pacto3, ado%tada %or dic7o rgano en su 4uinto Perodo de 1esiones 216603-D En esta >bser+acin, el Comit/ 0E1C inter%reta 9ue si bien el P.0E1C contem%la la reali!acin G%aulatinaH de los derec7os sociales ( culturales, ello no ener+a la e?istencia de obligaciones de efecto inmediato- entre las cuales se encuentra a9uella de Gado%tar medidasH dentro de un %la!o ra!onablemente bre+e tras la entrada en +igor del Pacto, com%romiso 9ue en s mismo no 9ueda condicionado ni limitado %or ninguna otra consideracin- En este %unto, el Comit/ destaca 9ue Gen numerosos casos las medidas legislati+as son mu( deseables ( en algunos casos %ueden ser incluso indis%ensablesH O$3&/<+529- G&-&/+* N. 09 )&* C(,2'> DESC , sobre la a%licacin interna del Pacto, ado%tada %or dic7o rgano en su 0/cimo ;o+eno Perodo de 1esiones 2166C3-D En esta >bser+acin, el Comit/ inter%reta 9ue los Estados Partes tienen el deber de dar e,ecti+idad a los derec7os reconocidos en el P.0E1C- Es %articularmente esclarecedor el considerando ;< 5 de este documento, en el cual se seJalaF GKeLl Pacto no esti%ula los medios concretos 9ue %ueden utili!arse %ara a%licarlo en el ordenamiento jurdico nacional- 'demBs, no e?iste ninguna dis%osicin 9ue obligue a su incor%oracin general a la legislacin nacional o 9ue se le conceda un +alor jurdico determinado en ella- 1i bien corres%onde a cada Estado Parte decidir el m/todo concreto %ara dar e,ecti+idad a los derec7os del Pacto en la legislacin nacional, los medios utili!ados deben ser a%ro%iados en el sentido de %roducir resultados co7erentes con el %leno cum%limiento de las obligaciones %or el Estado ParteH'simismo, en el considerando ;-< C de esta >bser+acin, se indica lo siguienteF G2P3 aun9ue el Pacto no obligue ,ormalmente a los Estados a incor%orar sus dis%osiciones a la legislacin interna, esta solucin es aconsejable- La incor%oracin directa e+ita los %roblemas 9ue %odran deri+arse de la traduccin de las obligaciones del tratado %ara incluirlas en la legislacin nacional, ( %ermite a los interesados in+ocar directamente los derec7os reconocidos en el Pacto ante los tribunales nacionales- Por estas ra!ones, el Comit/ recomienda ,irmemente la ado%cin ,ormal del Pacto o su incor%oracin a la legislacin nacionalH-

 C(-<&-529- A,&/25+-+ 3($/& D&/&5F(3 H1,+-(3 (CADH): ado%tada el 22 de no+iembre de 16=6, rati,icada %or el Estado Peruano el 12 de julio de 16:C-D El artculo 2< de este tratado seJalaF G1i en el ejercicio de los derec7os ( libertades mencionados en el artculo 1 no estu+iere (a garanti!ado %or dis%osiciones legislati+as o de otro carBcter, los Estados %artes se com%rometen a ado%tar, con arreglo a sus %rocedimientos constitucionales ( a las dis%osiciones de esta Con+encin, las medidas legislati+as o de otro carBcter 9ue ,ueren necesarias %ara 7acer e,ecti+os tales derec7os ( libertadesH P/('(5(*( A)252(-+* + *+ C(-<&-529- A,&/25+-+ 3($/& D&/&5F(3 H1,+-(3 &M+'&/2+ )& D&/&5F(3 E5(-9,25(3: S(52+*&3 . C1*'1/+*&3, GProtocolo de 1an 1al+adorH 2P113, ado%tado el 1: de no+iembre de 16CC, rati,icado %or el Estado Peruano el 1: de ma(o de 1665-D En sentido similar al establecido en la C'0), en el artculo 2 de este Protocolo se seJalaF G1i el ejercicio de los derec7os establecidos en el %resente Protocolo no estu+iera (a garanti!ado %or dis%osiciones legislati+as o de otro carBcter, los Estados %artes se com%rometen a ado%tar, con arreglo a sus %rocedimientos constitucionales ( a las dis%osiciones de este Protocolo las medidas legislati+as o de otro carBcter 9ue ,ueren necesarias %ara 7acer e,ecti+os tales derec7osH3:- ' la lu! de estas dis%osiciones, se ad+ierte 9ue el Estado %eruano, de con,ormidad con el 0erec7o .nternacional de los 0erec7os )umanos, se encuentra obligado a desarrollar normati+amente el contenido mnimo de las dis%osiciones internacionales 9ue recogen tales derec7os- La ado%cin de tales medidas, en consecuencia, son un com%lemento esencial e inmediatamente e?igible de cara a e,ecti+i!ar los derec7os enunciados en los tratados internacionales sobre derec7os 7umanos3C- Con todo, este Tribunal desea aclarar, en %rimer lugar, 9ue cuando los citados instrumentos internacionales seJalan 9ue el obligado a ado%tar tales medidas es Gel EstadoH, debe entenderse 9ue tal deber alcan!a a todos los %oderes %@blicos 9ue ,orman dic7a entidad, 7abida cuenta 9ue los tratados de derec7os 7umanos +inculan a todos ellos %or igual- 1iendo ello as, resulta ob+io 9ue la entidad demandada en el %resente caso, tambi/n se encuentra obligada a cum%lir dic7a obligacin, dentro del marco de sus com%etencias36- Por otro lado, debe ad+ertirse tambi/n 9ue el carBcter necesario o indispensable 9ue, seg@n los citados instrumentos, re+isten algunas medidas legislati+as %ara dar %leno cum%limiento a lo dis%uesto en los %actos internacionales, se encuentra %lenamente con,igurado en el %resente caso, ( ello no slo desde la consideracin abstracta de la necesidad interna de regular Glos %rocedimiento a%ro%iados %ara consultar a los %ueblos indgenasH, sino desde la atencin mBs concreta al %ermanente escenario de con,licto social originado entre otras cosas, como (a se e?%res, %or la ,alta de im%lementacin del %rocedimiento adecuado %ara establecer el diBlogo institucional con los %ueblos indgenas en nuestro %as- 'l res%ecto, debe tenerse en cuenta 9ue el reciente e%orte de Con,lictos 1ociales ;-< :5, elaborado %or la 0e,ensora del Pueblo, actuali!ado al 31 de ma(o del 2010, se seJala 9ue del total de 255 con,lictos sociales e?istentes en nuestro %as, 132 son casos de ti%o

socioambiental 2es decir, el 51-CV3, muc7os de los cuales como es conocimiento %@blico tienen entre sus %rotagonistas a %ueblos indgenas- Tal situacin demuestra, a criterio de este Tribunal, 9ue la ,alta de regulacin o inercia reglamentaria, sobre todo en el sector 9ue com%romete al Ministerio demandado, +iene ocasionando un estado latente de inseguridad jurdica 9ue %one en estado de des%roteccin no slo a los derec7os de los %ueblos indgenas, sino 9ue a,ecta negati+amente la sostenibilidad ( seguridad de las in+ersiones- En este conte?to, es 9ue debe concluirse 9ue la obligacin de regulacin interna del %rocedimiento de consulta, se ubica dentro de lo constitucionalmente necesario (, %or ende, debe ser objeto de regulacin legal general o, en su de,ecto, de regulacin reglamentaria en el Bmbito es%ec,ico de las com%etencias del Ministerio de Energa ( Minas80- ' ma(or abundamiento, este Tribunal debe recordar 9ue 7a sido el %ro%io Poder Ejecuti+o a tra+/s del Procurador P@blico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en su escrito de contestacin de ,ec7a 16 de octubre de 2006 ingresado en el e?%ediente ;I 0022D2006DP.ETC, 9uien 7a reconocido la GnecesidadH de desarrollar normati+amente el derec7o de consulta recogido en el Con+enio ;I 1=6 de la >.T a e,ectos de %oder in+ocar o e?igir judicialmente su cum%limiento- 's, como un argumento %ara sostener la constitucionalidad del 0ecreto Legislati+o ;I 10C6, el Procurador sostu+o 9ue /ste no %oda ser objeto de consulta a los %ueblos indgenas, %uesto 9ue no se 7aba establecido %or le( GcuBles son los %ueblos indgenas en nuestro %as, 9u/ temas 7an de ser consultados ( bajo 9ue %rocedimiento se %roducirB la consultaH- 1i bien este Colegiado res%ondi a dic7o argumento sosteniendo 9ue la ,alta de regulacin normati+a no era e?cusa %ara no a%licar el Con+enio ( 9ue caba en todo caso al jue! determinar, de cara a las circunstancias del caso concreto, los contenidos del derec7o a la consulta 21TC 0022D2006DP.ETC, MM-JJ11D133" resulta ob+io %ara este Tribunal, de acuerdo a una interpretacin de buena fe de los com%romisos asumidos %or el Estado a ni+el internacional, 9ue el %ro%io Poder Ejecuti+o asume como inexcusable el deber de regular el derec7o a la consulta %ara dar cum%limiento a lo dis%uesto en el Con+enio- En este conte?to, no %odra argWirse, sin renunciar a la mBs elemental racionalidad ( co7erencia, 9ue el Estado no se encuentra obligado a reali!ar la consulta %or carecer de le( de desarrollo %ara ello ( 9ue, sin embargo, no %esa sobre /l la mBs im%eriosa ( urgente necesidad de lle+ar a cabo dic7o desarrollo normati+o1i bien %arecera 9ue el Ejecuti+o asume 9ue dic7a regulacin debera +enir desde el rgano inicialmente designado %ara ello como es el Parlamento" como tambi/n (a 7emos %uesto de relie+e en el ,undamento 2: de la %resente sentencia, el %ro%io Ministerio de Energa ( Minas 7a internali!ado como su deber el 7ec7o de desarrollar reglamentariamente el derec7o a la consulta, %or lo 9ue en este %unto slo cabe concluir 9ue el deber de desarrollo normati+o, es%ec,icamente de reglamentacin del derec7o a la consulta no slo +iene e?igido %or el Con+enio, sino 9ue el %ro%io Estado %eruano, es%ec,icamente el Ministerio demandado, lo 7a reconocido as'demBs, si bien %uede resultar necesaria una de,inicin legal de los as%ectos de la consulta resaltados %or el Procurador P@blico encargado de los asuntos judiciales del Poder Ejecuti+o, en es%ecial los atinentes a los bene,iciarios, los temas materia de consulta ( el %rocedimiento, dic7os as%ectos (a 7an sido desarrollados en la juris%rudencia de este Colegiado, %or lo 9ue el Ministerio demandado cuenta con los elementos mnimos %ara lle+ar adelante la reglamentacin e?igida 21TC 0022D2006D P.ETC, MM-JJ- 16D813-

81- Establecida, %or tanto, la obligacin de la entidad demandada de reglamentar el derec7o a la consulta en los t/rminos %re+istos en el Con+enio ;< 1=6, resta ,inalmente %recisar si el contenido de esta obligacin es lo su,icientemente claro ( concreto en torno a la accin 9ue la entidad demandada debe des%legar %ara dar cum%limiento a dic7o deber, o si %or el contrario tal deber es incierto o gen/rico- ' consideracin de este Tribunal, dic7o as%ecto no %resenta ma(or %roblema, %ues resulta ob+io 9ue la accin demandada no es otra 9ue la emisin del corres%ondiente reglamento 9ue es%eci,i9ue concretamente los principios ( el procedimiento a%licable al derec7o a la consulta %re+ia, res%etando los contenidos mnimos 9ue establece el Con+enio ;< 1=6 de la >.T- Ello resulta a@n mBs claro desde 9ue el %ro%io Con+enio 7a especificado como un Bmbito es%ecial donde debe lle+arse a cabo el %rocedimiento de consulta a9uel donde los %ueblos indgenas %uedan +erse a,ectados como consecuencia de %ro(ectos de e?%loracin o e?%lotacin de recursos naturales en sus tierras, Bmbito de actuacin 9ue se encuentra bajo la com%etencia ,uncional del Ministerio de Energa ( Minas demandado- 's, el artculo 15 del Con+enio ;I 1=6 7a establecidoF GEn caso de 9ue %ertene!ca al Estado la %ro%iedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derec7os sobre otros recursos e?istentes en las tierras, los gobiernos deberBn establecer o mantener %rocedimientos con miras a consultar a los %ueblos interesados, a ,in de determinar si los intereses de esos %ueblos seran %erjudicados, ( en 9u/ medida, antes de em%render o autori!ar cual9uier %rograma de %ros%eccin o e?%lotacin de los recursos e?istentes en sus tierrasH 2subra(ado agregado3$) T/+-351/3( )& 1- 4&/2()( )& '2&,4( /+B(-+$*&. 82- Este elemento de la inconstitucionalidad %or omisin normati+a su%one el la%so de tiem%o transcurrido en e?ceso entre el momento en 9ue se asume la obligacin de desarrollar normati+amente la dis%osicin constitucional 29ue es el momento mismo en 9ue se dicta la norma constitucional3 ( el momento en 9ue debe cum%lirse la obligacin de lle+ar a cabo dic7o desarrollo normati+o- '7ora, en el caso en 9ue la %ro%ia Constitucin estable!ca un %la!o %ara emitir la norma de desarrollo constitucional corres%ondiente se entenderB 9ue la omisin se %roduce culminado dic7o %la!o sin 7aberse lle+ado a cabo la emisin de la norma corres%ondiente- Este criterio, sin embargo, %uede relati+i!arse en algunos casos, atendiendo a las circunstancias concretasPor el contrario, cuando la Constitucin no 7a(a establecido el %erodo de tiem%o en el cual deba emitirse la norma de desarrollo constitucional, 9ueda a la a%reciacin del jue! constitucional establecer el e?ceso del tiem%o transcurrido, %ara lo cual deberB tener en cuenta como este Colegiado (a lo 7a %recisado, la a%reciacin de la doctrina del plazo razonable 21TC 000=D200CDP.ETC, MJ- 853- Para la a%reciacin de dic7o %la!o ra!onable %uede a%licarse ademBs, en lo 9ue ,uera %ertinente, la doctrina establecida en la 1TC 1=C0D2006DP)CETC, caso 'ntauro )umala Tasso, MM-JJ- 5D6, ( la 1TC :=28D2005DP)CETC, Caso )ernBn #uitrn odrgue!, MM-JJ- =D16- En todo caso, la determinacin de la ra!onabilidad del tiem%o transcurrido debe atender a los resultados inconstitucionales 9ue dic7a omisin %ueda ir ocasionando en el tiem%o ( 9ue 7aga cada +e! mBs indis%ensable la emanacin de la norma de desarrollo constitucional-

83- En el %resente caso, como (a lo %uso en e+idencia este Colegiado en el caso Tuanama 21TC 0022D2006DP.ETC, MJ- 113, 7an %asado (a 9uince aJos desde la suscri%cin del Con+enio 1=6 de la >.T 2el Estado %eruano a%rob el Con+enio 1=6 de la >.T a tra+/s de la esolucin Legislati+a ;-< 2=253, del 2 de diciembre de 1668, entrando en +igencia a %artir del 2 de ,ebrero de 16653, tiem%o 9ue este Tribunal considera como su,iciente %ara 9ue se 7a(a desarrollado, en este caso desde el Ministerio de Energa ( Minas, una normati+a es%ec,ica 9ue reglamente el %rocedimiento necesario %ara lle+ar a cabo, de modo adecuado, el derec7o a la consulta %re+ia, mB?ime si como se 7a +enido a%untando 7asta a9u, dic7a ausencia normati+a 7a ocasionado ( +ienen ocasionando un delicado con,licto social en nuestro %as5) E7&5'( 2-5(-3'2'152(-+* )& *+ (,2329- ( /&31*'+)( 2-5(-3'2'152(-+*. 88- Por @ltimo, %ara 9ue el jue! constitucional declare la inconstitucionalidad de la omisin normati+a es necesario 9ue esta omisin se concretice en +erdaderos actos inconstitucionales, 9ue %ueden estar re%resentados %or +iolaciones gra+es ( mani,iestas de los derec7os ,undamentales o %or la negacin absoluta de su goce ( dis,rute e,ecti+o, como %uede ser en el caso de la ,alta de im%lementacin de un derec7o social %restacional %or ,alta de desarrollo normati+o85- En el caso de autos, este Tribunal considera 9ue la ausencia de una a%ro%iada interpositio legislatoris en el tema del derec7o a la consulta %re+ia e in,ormada, 7a minus+alorado considerablemente los derec7os de los %ueblos indgenas de nuestro %as ( 7a desencadenado no %ocos con,lictos sociales con saldos mBs 9ue lamentables- Es %reciso recodar, en este %unto, 9ue en el momento mBs Blgido del con,licto sucedido en la localidad de #agua, los %ueblos indgenas de la 'ma!ona enarbolaron como uno de sus %rinci%ales reclamos la derogacin de los decretos legislati+os dictados %or el Poder Ejecuti+o, justi,icados en la ausencia del %rocedimiento de consulta %re+ia 9ue no se 7aba seguido al %romulgar estos decretos- 's, de acuerdo al .n,orme Minal de la Comisin Es%ecial %ara .n+estigar ( 'nali!ar los 1ucesos de #agua .!umaish /uni0chamu .ti 2Para 9ue nunca mBs +uel+a a suceder3, %resentado con ,ec7a 21 de diciembre de 2006, el reclamo %or el derec7o a la consulta estu+o %resente en los siguientes 7ec7osF El 2= de junio de 200C se %ublica el 0- Leg- 10:3, 9ue modi,ica el literal # del artculo d/cimo, es%eci,icando sobre el n@mero de miembros necesarios %ara la toma de decisiones de las comunidades cam%esinas ( nati+as sobre sus tierras- La 0e,ensora considera 9ue la modi,icacin no resuel+e el %roblema de inconstitucionalidad de las normas %ues modi,ica el r/gimen de dis%osicin de tierras de las comunidades sin 7aberles 5(-31*'+)(- 0e esta manera se 7a contra+enido el artculo = del Con+enio ;I 1=6 de la >.TEl 2C de junio de 200C se %romulga el 0- Leg- 1060 o GLe( de la 1el+aH- En la cita norma las concesiones son otorgadas a los em%resarios %or %la!os reno+ables de 80 aJos, sin embargo, en ninguna %arte se seJala 9ue /stas est/n circunscritas a determinadas !onas de manejo de su%er,icie ,orestal- ;o se considera la 5(-31*'+ a los %ueblos indgenas 9ue +i+en en la !ona concesionada- En el artculo 10 corres%ondiente a %ermisos ( autori!aciones, no se seJala la 5(-31*'+ 9ue debe reali!arse a los %ueblos indgenasEl 16 de ,ebrero de 2006 la >.T 7ace una obser+acin al &obierno %eruano donde insta, entre otras cosas, a cum%lir el Con+enio 1=6 5(-31*'+-)( a los

%ueblos indgenas sobre su territorio tal ( como lo re,ieren los artculos = ( 1: del Con+enio 1=6El 2= de ,ebrero de 2006 en Pucall%a se organi!a una marc7a de '.0E1EP ( madereros %idiendo la derogacin del 0ecreto 1060 %or ,alta de 5(-31*'+El 23 de mar!o de 2006 el Presidente de la e%@blica suscribe el 0ecreto 1u%remo de la Creacin de la Mesa de 0iBlogo, integrado %or C>;'P ( otras instituciones indgenas- 1e ,ormali!a la Mesa de 0iBlogo del Ejecuti+o con C>;'P- La Con,ederacin ;acional de Comunidades del Per@ ',ectadas %or la Minera 2C>;'C'M.3, la 'sociacin .nter/tnica de 0esarrollo de la 1el+a Peruana 2'.0E1EP3, la Con,ederacin de ;acionalidades 'ma!nicas del Per@ 2C>;'P3, la Coordinadora ;acional de 0erec7os )umanos, la 'sociacin Pa! ( Es%eran!a, el Centro 'ma!nico de 'ntro%ologa ( '%licacin PrBctica 2C'''P3, C' E PE X, 0erec7o, 'mbiente ( ecursos ;aturales 20' 3, &ru%o de Trabajo acimos de Sngura7ui, .nstituto del #ien Com@n 2.#C3, >?,am 'm/rica, 1er+icios en Comunicacin .ntercultural 21E $.;0.3, solicitaron al Estado %eruano G%romulgar, en consulta con los %ueblos indgenas, una *&. ,+/5( )& 4+/'2524+529- . 5(-31*'+ 5*+/+ . +5(/)& + *+3 -(/,+3 2-'&/-+52(-+*&3" ( una le( marco de %ueblos indgenas en donde se incor%ore la de,inicin de %ueblos indgenas dada %or la mesa multisectorialHEl 21 de abril de 2006 se calcula en 'tala(a unos 2000 indgenas %iroD(ine ( as7aninTas, 9ue marc7an %idiendo la derogacin de los decretos ( el )&/&5F( + *+ 5(-31*'+ del Con+enio 1=6- La %oblacin ci+il estB atemori!ada, la %olica no %uede e+itar la mo+ili!acinEl 5 de ma(o de 2006 los >bis%os de la 'ma!ona" +ale decir los >bis%os de Nurimaguas, 1an Jos/ de 'ma!onas, Ja/n, 1an amn, Pucall%a, Puerto Maldonado, .9uitos ( e9uena emiten un %ronunciamiento a ,a+or de la derogatoria de los decretos ( declaran el )&/&5F( + *+ 5(-31*'+ de las %oblaciones indgenas-

8=- La relacin de estos 7ec7os suscitados durante el Con,licto de #agua da cuenta %ues no slo de la %rotesta de los %ueblos indgenas contra la a%robacin de determinadas medidas legislati+as im%lementadas sin la consulta %re+ia e in,ormada e?igida %or el Con+enio 1=6" sino de la e?igencia misma, de %arte de estas comunidades, de 9ue se im%lemente legislati+amente lo dis%uesto %or el Con+enio 1=6 en relacin a la consulta, esto es, la e?igencia de 9ue se res%ete un derec7o ,undamental reconocido a los %ueblos indgenas en un tratado internacional- ;o era %ues un reclamo slo en cuanto a la legitimidad formal de las medidas legislati+as dis%uestas %or el Poder Ejecuti+o, sino en cuanto a la legitimidad material de la actuacin general del Estado 9ue no generaba los cauces institucionales e?igidos %or el Con+enio %ara escuc7ar el %arecer ( la +o! de las comunidades indgenas- Esta ausencia de desarrollo normati+o del mecanismo de la consulta ocasion %ues, en los 7ec7os, el desconocimiento e ine,icacia absoluta de este derec7o, %roduci/ndose el resultado inconstitucional a9u aludido8:- Este Colegiado debe in+ocar a9u la alta res%onsabilidad de las instituciones del Estado in+olucradas en los 7ec7os ocurridos durante el 08 ( 05 de junio del %asado aJo en la localidad de #agua, ( recordar 9ue no %uede admitirse nue+amente bajo conte?to alguno 9ue un con,licto social de esta dimensin escale al %unto de +iolencia al 9ue lleg, %or el 7ec7o de no 7aberse im%lementado un derec7o ,undamental

recogido en un tratado internacional, 9ue no re9uera de grandes es,uer!os %ara el Estado, ni tan si9uiera de la 7abilitacin de grandes recursos econmicos %ara su %lena o%erati+i!acin- ;o %ueden ol+idar las autoridades estatales 9ue sus decisiones, en el marco del Estado Constitucional, slo se legitiman en la medida 9ue res%eten el Bmbito de garantas iusD,undamentales 9ue la Constitucin 7a establecido o 9ue se 7an reconocido en tratados internacionales sobre derec7os 7umanos, como en el caso de autos8C- ' este res%ecto, ,inalmente este Colegiado debe recordar el reciente e%orte de Con,lictos 1ociales, antes aludido, en el cual se da cuenta de la e?istencia de +arios con,lictos socioDambientales 9ue tienen entre sus %rotagonistas a +arios %ueblos indgenas ( 9ue re9uieren, %or lo mismo, de la %ronta actuacin normati+a e institucional de la entidad demandada, en lo relati+o a la im%lementacin del derec7o a la consultaF Caso 0istrito de 1anta Mara de ;ie+a, Pro+incia de Condorcan9ui, 'ma!onasF la Coordinadora de los Pueblos 'ma!nicos ( algunas comunidades de 1anta Mara de ;ie+a se o%onen al contrato de concesin 11= de la em%resa Maurel Et Prom Per@ 1'C 2antes otorgado a em%resa )ocol Per@3 %or temor a una %osible contaminacin ( %or no 7aberse reali!ado consulta %re+ia- >tras organi!aciones indgenas %or el contrario ace%tan la %resencia de la em%resaCaso 0istritos o Tambo, Pangoa, Ma!amari, Pro+incia de 1ati%o, JunnF la Central 's7BninTa de o Ene 2C' E3 denuncia 9ue la concesin %ara el %ro(ecto de la Central )idroel/ctrica Pa9uit!a%ango no 7a sido consultada a las comunidades as7aninTas a %esar 9ue seran directamente a,ectadasCaso Cuencas de los ros ;a%o ( Putuma(o, distrito de Putuma(o, Pro+incia de Ma(nas, LoretoF la Central 's7BninTa de o Ene 2C' E3 denuncia 9ue la concesin %ara el %ro(ecto de la Central )idroel/ctrica Pa9uit!a%ango no 7a sido consultada a las comunidades as7aninTas a %esar 9ue seran directamente a,ectadasCaso Comunidad nati+a Mats/s, distrito Na9uerana, Pro+incia de e9uena, LoretoF los %obladores de la comunidad ;ati+a Mats/s ( sus 18 ane?os, ubicadas entre las cuencas de los ros Na9uerana ( Jos/ &Bl+e!, rec7a!an la e?%loracin de 7idrocarburos en los lotes %etroleros 135, 13:, 182 ( 152 situados en su territorio, %ues a,irman no 7aber sido consultadosCaso Cuencas de los ros ;a%o ( Putuma(o, distrito de Putuma(o, Pro+incia de Ma(nas, LoretoF ,ederaciones indgenas 1eco(a 2'iro Pai3 ( Yic7Za del 'lto Putuma(o, ubicadas en la ,rontera con Ecuador ( Colombia se o%onen al ingreso de PetrobrBs, 9ue busca e?%lotar (acimientos %etroleros en el lote 11:1eJalan 9ue no 7an sido consultados antes de la concesin del lote ( 9ue /ste se su%er%one a la Qona eser+ada &We%% ( a las eser+as de ;a%o Tigre ( ;a%o Curara( en %roceso de creacinCaso Pro+incias de Mo7o, 1an 'ntonio de Putina, '!Bngaro, C7ucuito, Nungu(o, el Collao ( Puto, de%artamento de PunoF los %obladores de estas %ro+incias solicitan la nulidad de las contrataciones de los Lotes 155 ( 15= 2Concesin de la )idroel/ctrica de .nambari3 %or9ue a,ectara el medio ambiente ( %odran contaminar el Lago Titicaca, seJalan tambi/n 9ue se a,ectaran sus acti+idades agro%ecuarias ( 9ue no se estBn contem%lando bene,icios %ara las comunidades a,ectadas-

Caso Pro+incias del Manu, Tambo%ata, Paucartambo ( 4uis%icanc7i 2 eser+a Comunal 'maraTaeri3, Cusco A Madre de 0iosF comunidades nati+as 9ue +i+en alrededor de la eser+a Comunal 'maraTaeri, bene,iciarias del Ejecutor del Contrato de 'dministracin 2EC'3, rec7a!an el ingreso de la em%resa )unt >il Com%an( 2Lote :=3 a sus territorios ancestrales %or no 7aberse res%etado su derec7o de consulta, seJalan tambi/n 9ue se estara %oniendo en riesgo la eser+a-

"7. A-E*2323 )&* )&$&/ )& /&8*+,&-'+529- )&* M2-23'&/2( )& E-&/8@+ . M2-+3 &/&*+529- +* )&/&5F( + *+ 5(-31*'+ 86- Luego de 7aber establecido en el %unto anterior la e?istencia, en el %resente caso, de los su%uestos 9ue dan cuenta de la omisin normati+a inconstitucional, toca como @ltimo %unto de e?amen anali!ar si e,ecti+amente el Ministerio de Energa ( Minas 7a cum%lido su deber de reglamentar el derec7o a la consulta de los %ueblos indgenas contenido en el Con+enio ;I 1=6 de la >.T ( ello, %or9ue con,orme +eremos en este acB%ite, el Ministerio 7a alegado el cum%limiento de este deber a tra+/s de la emisin de una serie de normas destinadas a e,ecti+i!ar lo dis%uesto %or el tratado internacional50- En %rimer lugar, se ad+ierte 9ue, en su escrito de contestacin a la demanda, de ,ec7a 1: de se%tiembre de 200C 2obrante a ,ojas 3=83, el Procurador P@blico a cargo de los 'suntos Judiciales del Ministerio de Energa ( Minas 7a in+ocado una serie de normas in,raDlegales 9ue 7an sido emitidas %or dic7o sector, lo 9ue a su criterio demostrara 9ue la entidad demandada 7a im%lementado satis,actoriamente el derec7o a la consulta reconocido en el Con+enio ;< 1=6, en las materias %ro%ias de su com%etencia- Tales normas son las siguientesF En el subDsector mineraF D&5/&'( S14/&,( N. 020-200I-EM, 9ue a%rueba el eglamento de Partici%acin Ciudadana en 'cti+idades Mineras 2%ublicado en el diario o,icial El 1eruano el 01 de abril de 200C3 D&5/&'( S14/&,( N. 07#-200A-EM, 9ue crea el Programa Minero de 1olidaridad con el Pueblo 2%ublicado en el diario o,icial El 1eruano el 21 de diciembre de 200=" modi,icado %or 0ecreto 1u%remo ;-< 033D200:DEM3 En el subDsector 7idrocarburosF D&5/&'( S14/&,( N. 0#2-200I-EM, 9ue a%rueba el eglamento de Partici%acin Ciudadana %ara la reali!acin de 'cti+idades de )idrocarburos 2%ublicado en el diario o,icial El 1eruano el 16 de ,ebrero de 200C3 D&5/&'( S14/&,( N. 0#5-200A-EM, 9ue a%rueba el eglamento %ara la Proteccin 'mbiental en las 'cti+idades de )idrocarburos 2%ublicado en el diario o,icial El 1eruano el 03 de mar!o de 200=3 51- Por su %arte, en su escrito de ,ec7a 31 de octubre de 2006 2obrante a ,ojas 5203, la 'sociacin recurrente mani,iesta 9ue las normas in+ocadas %or la %arte demandada no logran satis,acer el mandato contenido en el Con+enio ;< 1=6 en relacin al derec7o a la consulta, ( en ese sentido e?%resa lo siguienteF G2P3 la demandada %retende %resentar +arias normas de naturale!a general, es decir a%licable %ara toda la %oblacin en conjunto ( no de manera es%ecial

a los %ueblos indgenas lo cual contra+iene el artculo 8< de dic7a norma internacional 9ue %re+/ 9ue las medidas 9ue los gobiernos deben ado%tar en relacin a los %ueblos indgenas deben ser es%eciales ( no contrarias a la +oluntad de estos %ueblos 2P3 dic7as normas no contem%lan la consulta %re+ia a 9ue 7ace re,erencia el con+enio 1=6 de la >.T cu(a a%licacin se e?ige se cum%la con la %resente demanda sino 9ue a%arte de tratarse de normas generales ( no es%eciales %ara %ueblos indgenas, estBn re,eridas a in,ormaciones A comunicaciones 9ue se brindan a la %oblacin, lo cual dista de lo 9ue es una consultaH52- Llegados a este %unto, este Tribunal considera 9ue en el %resente caso no se 7a con,igurado un su%uesto de incumplimiento total del deber de reglamentacin %or %arte del Ministerio de Energa ( Minas, %ues como 7a 9uedado acreditado en autos, dic7a entidad 7a emitido alguna normati+a in,ralegal con el ,in de im%lementar el derec7o a la consulta en las materias %ro%ias de su sector53- 1in embargo, es igualmente cierto 9ue el deber de reglamentacin no se satis,ace con la mera emisin de la normati+a in,ralegal %ro%iamente dic7a, sino 9ue tambi/n se re9uiere 9ue dic7a normati+a se adecue al contenido sustancial del derec7o a la consulta, tal ( como se encuentra regulado en el Con+enio ;< 1=6- 0e esta manera, la entidad demandada no 7abra incurrido en un su%uesto de incum%limiento total, %ero s en un su%uesto incumplimiento parcial o de reglamentacin insu,iciente o de,ectuosa, lo cual debe ser igualmente corregido- N es 9ue como la doctrina constitucional 7a reconocido, la comisin de la omisin normati+a inconstitucional no slo %uede ser de carBcter total, cuando no se 7a lle+ado a cabo ning@n desarrollo normati+o 9ue cum%la el mandato constitucional, sino 9ue tambi/n %uede %resentarse una omisin normati+a inconstitucional parcial, cuando a@n e?istiendo una normati+a, /sta no 7a llegado a completar a9uello 9ue estB ordenado %or la Constitucin, su%uesto en el cual es irrele+ante si dic7o incum%limiento %arcial se 7a %roducido %or una errnea inter%retacin de la norma constitucional, una de,iciente +aloracin de las circunstancias de 7ec7o, la e?clusin arbitraria de un gru%o 9ue debi estar incluido en la regulacin o la e?%resa decisin de la autoridad de no com%letar el mandato im%uesto %or la Carta Mundamental KME ;*;0EQ 1E&'0>, MranciscoF a !usticia constitucional% &na visin de Derecho 'omparado , T ., 0(Tinson, Madrid, 2006, %%=00D=01L58- En ese sentido, este Tribunal considera rele+ante +eri,icar si los reglamentos emitidos %or la entidad demandada en el marco de sus com%etencias satis,acen o no el contenido del derec7o a la consulta consagrado en el Con+enio ;< 1=6- Para ello, serB necesario establecer en %rimer lugar cuBles son los %rinci%ios ( reglas 9ue el citado Con+enio establece en esta materia, as como tambi/n la inter%retacin 9ue al res%ecto 7a reali!ado la Corte .nteramericana de 0erec7os )umanos- En segundo, lugar, se com%ararB estos %rinci%ios o contenidos mnimos con la normati+a in,ralegal emitida %or la entidad demandada ( as, %or @ltimo, se establecerB si /sta se condice con el contenido constitucionalmente %rotegido del derec7o a la consulta+) E* )&/&5F( + *+ 5(-31*'+ 4/&<2+ & 2-7(/,+)+: + 4+/'2/ )& *( &3'+$*&52)( &- &* C(-<&-2( N #A9 )& *+ OIT . &- *+ %1/234/1)&-52+ )& *+ C(/'& I-'&/+,&/25+-+ )& D&/&5F(3 H1,+-(3

55- El derec7o a la consulta %re+ia e in,ormada de los %ueblos indgenas, se encuentra regulado gen/ricamente en el artculo =<, incisos 1 ( 2, del Con+enio 1=6 de la >.T, los cuales seJalan de ,orma e?%resa lo siguiente G'rtculo = 1- 'l a%licar las dis%osiciones del %resente Con+enio, los gobiernos deberBnF a3 consultar a los %ueblos interesados, mediante %rocedimientos a%ro%iados ( en %articular a tra+/s de sus instituciones re%resentati+as, cada +e! 9ue se %re+ean medidas legislati+as o administrati+as susce%tibles de a,ectarles directamente" 2P3 2- Las consultas lle+adas a cabo en a%licacin de este Con+enio deberBn e,ectuarse de buena ,e ( de una manera a%ro%iada a las circunstancias, con la ,inalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas %ro%uestasH5=- 0e otro lado, el artculo 15< del citado Con+enio, %ara los ,ines de la res%onsabilidad del Ministerio de Energa ( Minas 9ue a9u interesa, regula, en su inciso 2, una a%licacin es%ec,ica del derec7o a la consulta tratBndose de %ro(ectos de %ros%eccin ( e?%lotacin de recursos naturales 9ue %udieran %erjudicar a los %ueblos indgenas- 0ic7o artculo se e?%resa en los siguientes t/rminosF G'rtculo 15 2P3 2- En caso de 9ue %ertene!ca al Estado la %ro%iedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derec7os sobre otros recursos e?istentes en las tierras, los gobiernos deberBn establecer o mantener %rocedimientos con miras a consultar a los %ueblos interesados, a ,in de determinar si los intereses de esos %ueblos seran %erjudicados, ( en 9u/ medida, antes de em%render o autori!ar cual9uier %rograma de %ros%eccin o e?%lotacin de los recursos e?istentes en sus tierras- Los %ueblos interesados deberBn %artici%ar siem%re 9ue sea %osible en los bene,icios 9ue re%orten tales acti+idades, ( %ercibir una indemni!acin e9uitati+a %or cual9uier daJo 9ue %uedan su,rir como resultado de esas acti+idadesH5:- Como se %uede a%reciar, el derec7o a la consulta %re+ia e in,ormada, tal cual se encuentra regulado en el Con+enio 1=6, %ermite 9ue a tra+/s del diBlogo intercultural los %ueblos indgenas sean tomados en cuenta al momento de la ado%cin de medidas 9ue %uedan a,ectar sus derec7os o intereses- 0ic7a interaccin tiene como ,inalidad incluir a un gru%o 7umano 7istricamente %ostergado en el %roceso de toma de decisiones %@blicas, ( simultBneamente, busca otorgarle al Estado 2o, e+entualmente, al %articular3 a9uella legitimidad 9ue sus decisiones re9uieren %ara go!ar de sostenibilidad en el tiem%o- 0e esta ,orma, se garanti!a 9ue el desarrollo econmico im%ulsado legtimamente desde el Estado, no se contra%onga, sino antes bien, se armonice con el derec7o de los %ueblos indgenas a su bienestar ( desarrollo5C- 1in embargo, tal como lo seJala el %ro%io Con+enio, %ara 9ue dic7as ,inalidades %uedan %lasmarse en la realidad se re9uiere 9ue el %rocedimiento mismo de la consulta satis,aga algunos %resu%uestos bBsicos 9ue %ermitan con,igurarlo como un +erdadero %roceso dialgico orientado 7acia la gestacin de acuerdos bienintencionados entre las %artes- En ese sentido, resulta im%erioso 9ue la consulta

se encuentre %recedida %or una eta%a de in,ormacin ( diBlogo, la cual debe estar %residida %or %rinci%ios tales como la buena ,e o la trans%arencia, de modo tal 9ue se creen las condiciones mnimas necesarias %ara lle+ar a cabo un +erdadero diBlogo intercultural56- 1obre este as%ecto, resulta %articularmente esclarecedora la juris%rudencia de la Corte .nteramericana de 0erec7os )umanos, la 9ue en el 'aso del 1ueblo Sarama0a vs. Surinam 7a resumido el contenido del derec7o a la consulta de los %ueblos indgenas en los siguientes t/rminosF G2P3 al garanti!ar la %artici%acin e,ecti+a de los integrantes del %ueblo 1aramaTa en los %lanes de desarrollo o in+ersin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, acti+amente, con dic7a comunidad, seg@n sus costumbres ( tradiciones 2P3 Este deber re9uiere 9ue el Estado ace%te ( brinde in,ormacin, e im%lica una comunicacin constante entre las %artes- Las consultas deben reali!arse de buena ,e, a tra+/s de %rocedimientos culturalmente adecuados ( deben tener como ,in llegar a un acuerdo'simismo, se debe consultar con el %ueblo 1aramaTa, de con,ormidad con sus %ro%ias tradiciones, en las %rimeras eta%as del %lan de desarrollo o in+ersin ( no @nicamente cuando surja la necesidad de obtener la a%robacin de la comunidad, si /ste ,uera el caso- El a+iso tem%rano %ro%orciona un tiem%o %ara la discusin interna dentro de las comunidades ( %ara brindar una adecuada res%uesta al Estado- El Estado, asimismo, debe asegurarse 9ue los miembros del %ueblo 1aramaTa tengan conocimiento de los %osibles riesgos, incluido los riesgos ambientales ( de salubridad, a ,in de 9ue ace%ten el %lan de desarrollo o in+ersin %ro%uesto con conocimiento ( de ,orma +oluntariaPor @ltimo, la consulta debera tener en cuenta los m/todos tradicionales del %ueblo 1aramaTa %ara la toma de decisionesH JC+3( )&* P1&$*( S+/+,+K+ <3. S1/2-+,. S&-'&-52+ )& 2I )& -(<2&,$/& )& 2007: )&* 2I )& -(<2&,$/& )& 2007: 5(-32)&/+-)( #;;L. =0- En suma, ( en orden a las consideraciones e?%uestas, este Tribunal estima 9ue las obligaciones 9ue se deri+an directamente del Con+enio 1=6 en lo relati+o a la regulacin normati+a del derec7o a la consulta, son las siguientesF a3 La obser+ancia del %rinci%io de buena ,e- 'l res%ecto, este Tribunal 7a seJalado 9ue a tra+/s de este %rinci%io se busca e+itar actitudes o conductas 9ue %retendan la e+asin de lo acordado o inter,erir u omitir coo%erar con el desarrollo de la otra %arte- En tal sentido, 7a %recisado 9ue dic7o %rinci%io debe ser obser+ado en las tres eta%as del %roceso de consulta, a saberF i3 la determinacin de la a,ectacin directa" ii3 la consulta en sentido estricto" ( iii3 la im%lementacin de la medida (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( 27) b3 La ,le?ibilidad- Es decir, la consulta debe ser lle+ada a cabo de manera Ga%ro%iada a las circunstanciasH, ra!n %or la cual debe tomarse en cuenta la di+ersidad de los %ueblos indgenas ( sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( ;#) c3 El objeti+o de alcan!ar un acuerdo- 0ebiendo entenderse 9ue la ,inalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos 9ue signi,i9uen garanti!ar los legtimos intereses de los %ueblos indgenas, sino 9ue tambi/n debe %restarse

atencin al conce%to de co%artici%acin en el dis,rute de la ri9ue!a obtenida %or la industria corres%ondiente (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( ;;) d3 La trans%arencia- En tal sentido, es im%ortante 9ue se %onga a dis%osicin de los %ueblos indgenas toda la in,ormacin concerniente a las consecuencias de las medidas 9ue +a(an a ado%tarse, sean /stas %ositi+as o negati+as- 0e igual ,orma, deberB in,ormarse acerca de la metodologa 9ue se em%learB %ara lle+ar a cabo la consulta, as como las normas %ertinentes 9ue sustenten la medida- Minalmente, serB necesario e+aluar la necesidad de traducir la documentacin rele+ante a e,ectos de garanti!ar su debida com%rensin %or %arte de la %oblacin in+olucrada (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( ;5) e3 La im%lementacin %re+ia del %roceso de consulta- Con ello, se busca garanti!ar la e?%ectati+a de in,luencia de los %ueblos indgenas sobre la elaboracin de las medidas 9ue %uedan a,ectarlos, si bien esto %uede admitir cierta e?ce%ciones a la lu! de los 7ec7os concretos (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( ;A) ,3 El contenido constitucionalmente %rotegido del derec7o a la consulta im%ortaF i3 el acceso a la consulta" ii3 el res%eto de las caractersticas esenciales del %roceso de consulta" ( iii3 la garanta del cum%limiento de los acuerdos arribados en la consulta- En tal sentido, no ,orma %arte del contenido de este derec7o el +eto a la medida legislati+a o administrati+a, ni la negati+a de los %ueblos indgenas a reali!ar la consulta (STC 0022-2009-PI/TC: 71-)+,&-'( ;7)

g3 Por @ltimo, cabe seJalar 9ue este Tribunal 7a brindado (a algunas %autas en relacin a las eta%as en 9ue debe estructurarse la consulta %ara cum%lir con las ,inalidades %ro%uestas, ( en ese sentido, 7a sugerido la con,ormacin de la siguiente secuencia ,BcticaF

En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena, tarea que debe ser realizada por la entidad que est desarrollando la medida En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indgenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. En tercero lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha. En cuarto lugar, si el pueblo indgena involucrado se encuentra de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociacin. De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo cual se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podr ser implementada. ara poder lograr ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. !i es que a pesar de los

esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, slo entonces el Estado podr implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 41).
$) L+ -(/,+'2<+ 2-7/+*&8+* &,2'2)+ 4(/ &* M2-23'&/2( )& E-&/8@+ . M2-+3 01& 2,4*&,&-'+ &* )&/&5F( + *+ 5(-31*'+ )& *(3 41&$*(3 2-)@8&-+36 &3'+)( )& *+ 51&3'29-. =1- Pues bien, teniendo en cuenta lo establecido en los %Brra,os %recedentes, toca a7ora e?aminar la normati+a 9ue 7asta este momento 7a emitido el Ministerio de Energa ( Minas %ara dar cum%limiento al derec7o a la consulta %re+isto en los artculos =-1, =-2 ( 15-2 del Con+enio 1=6- ' tal e,ecto, se tomarB en cuenta las normas 9ue 7an sido alegadas %or la entidad demanda 2tanto en su contestacin a la demanda como en los in,ormes legales %resentados3, as como tambi/n a9uellas otras normas 9ue se 7an emitido %osteriormente- esumimos dic7o tratamiento normati+o en el siguiente cuadroF DERECHO A LA CONS LTA PREVIA (+/'3. A.#: A.2 . #5.2 )&* C(-<&-2( #A9 )& *+ OIT) N(/,+ 2-'&/-+ D&35/24529D&5/&'( S14/&,( N. 042-200;EM, 9ue modi,ica el eglamento de Procedimientos Mineros, a%robado %or 0ecreto 1u%remo ;-< 01CD62D EM 212 de diciembre de 20033 Establece el llamado GCom%romiso Pre+io en ,orma de 0eclaracin Jurada del %eticionarioH, mediante el cual /ste se com%romete, entre otras cosas, a G23 actuar con respeto frente a las instituciones- autoridadescultura y costumbres localesmanteniendo una relacin propicia con la poblacin en el )rea de influencia de la operacin mineraHEn su artculo 8<, regula los llamados Gtalleres in,ormati+osH, 9ue son con+ocados %or la 0ireccin &eneral de 'suntos 'mbientales Energ/ticos del Ministerio de Energa ( Minas 20&''E3, en coordinacin con el res%onsable del %ro(ecto ( la 'utoridad egional del lugar en donde se %retende desarrollar el %ro(ecto energ/tico, 9ue serBn reali!ados de%endiendo de la magnitud e im%ortancia del %ro(ectoLa organi!acin de los talleres estB a cargo del Estado ( del res%onsable del %ro(ecto, ( se lle+an a cabo en las siguientes eta%asF " 'ntes de la elaboracin de los

R&3(*1529- M2-23'&/2+* N. 5;52004-MEM/DM, 9ue a%rueba el eglamento de Partici%acin Ciudadana %ara la reali!acin de 'cti+idades Energ/ticas dentro de los Procedimientos 'dministrati+os de E+aluacin de los Estudios 'mbientales 230 de diciembre de 20083 (M)
(M)

0erogada %or el 0ecreto 1u%remo ;-< 012D200CDEM, en lo corres%ondiente al subsector 7idrocarburos

estudios ambientales-D 1e seJala 9ue los talleres in,ormati+os se reali!arBn en las !onas de in,luencia mBs %r?imas del %ro(ectoEl Estado %odrB con+ocar ( reali!ar los talleres dirigidos a la ciudadana, in,ormando acerca de sus derec7os ( deberes, normati+idad ambiental ( las nue+as tecnologas a desarrollar en los %ro(ectos- El res%onsable del %ro(ecto e?%lica a las autoridades los com%onentes del estudio ambiental, es%ecialmente los %osibles im%actos sociales, culturales ( ambientales, as como los %lanes de manejo ambiental ( social %ara el control de tales im%actos, recogiendo los a%ortes e interrogantes de los mismos" 0urante la elaboracin de los estudios ambientales-D 1e seJala 9ue el res%onsable del %ro(ecto, conjuntamente con el Estado a tra+/s de la 0&''E ( la res%ecti+a 0ireccin egional de Energa ( Minas 20 EM3, di,undirB la in,ormacin sobre el %ro(ecto ( los a+ances en la elaboracin del Estudio de .m%acto 'mbiental, recogiendo los a%ortes e interrogantes de la ciudadana-D " Presentado los estudios ambientales al Ministerio de Energa ( Minas-D En este %unto, se seJala 9ue el res%onsable del %ro(ecto, a %edido de la 0&''E, reali!arB talleres in,ormati+os, con el objeto de di,undir los alcances del estudio ambiental a las autoridades sectoriales, regionales ( a la ciudadana en general, dentro del %roceso de %artici%acin ciudadana ( trans%arencia'simismo, se seJala 9ue la 0&''E, en coordinacin con la 0 EM

res%ecti+a, determinarB el n@mero de talleres, en ,uncin de la en+ergadura del %ro(ecto energ/tico ( de su incidencia territorial- Los talleres %odrBn estar a cargo de la 'utoridad egional, de la 0&''E o res%onsable del %ro(ecto, as como %or la entidad 9ue elabor el estudio ambientalMinalmente, en sus artculos 5< ( siguientes, se seJala 9ue una +e! ingresado el estudio ambiental al Ministerio de Energa ( Minas, la autoridad com%etente establecerB el lugar, da ( 7ora %ara su sustentacin en la 'udiencia P@blica corres%ondiente- La 'udiencia P@blica consiste en un acto %@blico a cargo de la 0&''E o la 0 EM, en la cual se reali!a la %resentacin del estudio ambiental a la ciudadana, registrBndose la %artici%acin de la sociedad en su conjunto En su 1egunda 0is%osicin Minal, indica 9ue Gcom%ete a PE SPET > in,ormar a la %oblacin de las Breas en las cuales se est/ negociando la suscri%cin de un contrato de e?%loracin (Eo e?%lotacin, sobre las acciones 9ue +iene reali!ando al res%ecto- 's como una +e! ,irmado el contrato, PE SPET > deberB in,ormar dic7o 7ec7o ( %resentar o,icialmente a la otra %arte contratante, con la ,inalidad de no transgredir el derec7o de la %oblacin de ser in,ormada" %ara lo cual establecerB sus %rocedimientos res%ecti+osHEn el artculo .., numeral 2-1, de su Ttulo Preliminar, se seJala 9ue la consulta es una ,orma de %artici%acin ciudadana 9ue tiene %or objeto determinar si los intereses de las %oblaciones 9ue 7abitan en el Brea de in,luencia directa de un %ro(ecto de 7idrocarburos %odran

D&5/&'( S14/&,( N. 0#5-200AEM, 9ue a%rueba el eglamento %ara la Proteccin 'mbiental en las 'cti+idades de )idrocarburos 202 de mar!o de 200=3

D&5/&'( S14/&,( N. 0#2-200IEM, 9ue a%rueba el eglamento de Partici%acin Ciudadana %ara la reali!acin de 'cti+idades de )idrocarburos 220 de ,ebrero de 200C3

+erse a,ectados, a e,ectos de 9ue antes de em%render o autori!ar cual9uier %rograma de acti+idades, se cono!ca ( analice las %rinci%ales %reocu%aciones mani,estadas res%ecto a los %osibles im%actos sociales, econmicos, ambientales ( culturales 9ue %odran generarse a %artir de su elaboracin (Eo ejecucin'simismo, en el numeral 2-2- del mismo artculo, se seJala 9ue dic7o %roceso estB orientado a in,ormar ( recoger las medidas 9ue objeti+a ( t/cnicamente %ermitan e+itar o mitigar im%actos ambientales ( sociales negati+os, as como identi,icar ( recoger las iniciati+as, sugerencias ( a%ortes %ara %otenciar o ma?imi!ar los im%actos sociales ( ambientales %ositi+os del %ro(ecto'simismo, el artculo $. seJala 9ue la %artici%acin se reali!arB en tres o%ortunidadesF " Partici%acin deri+ada de la negociacin o concurso de los contratos de e?%loracin (Eo e?%lotacin de 7idrocarburos 2a cargo de PE SPET > 1-'-3 " Partici%acin durante la elaboracin ( e+aluacin de los Estudios 'mbientales 2a cargo de los titulares del %ro(ecto, con o sin %artici%acin de la 0&''E3 " Partici%acin ciudadana %osterior a la a%robacin de los Estudios 'mbientales, 9ue se desarrollarB durante todo el ciclo de +ida del %ro(ectoEn su artculo C<, seJala 9ue la %artici%acin ciudadana en el %rocedimiento de a%robacin de los estudios ambientales de las acti+idades de e?%loracin minera se rige %or lo dis%uesto en la esolucin Ministerial ;-< 56=D2002DEME0M(M), 9ue a%rob el eglamento de Consulta ( Partici%acin Ciudadana en el Procedimiento de '%robacin de

D&5/&'( S14/&,( N. 020-200IEM, 9ue a%rueba el eglamento 'mbiental %ara las acti+idades de E?%loracin Minera 201 de abril de 200C3

Estudios 'mbientales en el 1ector Energa ( Minas, as como %or sus normas modi,icatorias o sustitutorias, seg@n sea el caso(M)

0erogada %or el artculo 2< del 0ecreto 1u%remo ;-< 02CD200CDEM, sin %erjuicio de lo seJalado en su 1egunda 0is%osicin Transitoria D&5/&'( S14/&,( N. 02I-200IEM, 9ue a%rueba el eglamento de Partici%acin Ciudadana en el 1ubsector Minero 22: de ma(o de 200C3 En su artculo 3<, se seJala 9ue la %artici%acin ciudadana es un %roceso %@blico, dinBmico ( ,le?ible 9ue tiene %or ,inalidad %oner a dis%osicin de la %oblacin in+olucrada in,ormacin o%ortuna ( adecuada res%ecto de las acti+idades mineras %ro(ectadas o en ejecucin" %romo+er el diBlogo ( la construccin de consensos" ( conocer ( canali!ar las o%iniones, %osiciones, %untos de +ista, obser+aciones o a%ortes res%ecto de las acti+idades mineras %ara la toma de decisiones de la autoridad com%etente en los %rocedimientos administrati+os a su cargoPor su %arte, el artculo 8< seJala 9ue el derec7o a la consulta al 9ue se 7ace re,erencia en el Con+enio ;-< 1=6 de la >.T, se ejerce ( se im%lementa en el subDsector minero a tra+/s de la %artici%acin ciudadana 9ue se regula en este eglamento, la cual se deberB e,ectuar de buena ,e ( de una manera a%ro%iada a las circunstancias, con la ,inalidad de conocer, con anterioridad al inicio ( reali!acin de la acti+idad mineras, si los intereses de los %ueblos indgenas o comunidades cam%esinas 9ue 7abitan el Brea de in,luencia de las acti+idades mineras %ro(ectadas son resguardados ( en 9u/ medida0ic7o artculo seJala tambi/n 9ue, de acuerdo con lo dis%uesto en el artculo :2 numeral :2-2 de la Le( &eneral del 'mbiente ;< 2C=11, el %rocedimiento de %artici%acin ciudadana se orienta %re,erentemente

a establecer acuerdos con los re%resentantes de las comunidades, a ,in de resguardar sus derec7os ( costumbres tradicionales, as como %ara establecer los bene,icios ( medidas com%ensatorias 9ue les corres%onda seg@n la legislacin de la materia- Minalmente, destaca 9ue la consulta no otorga a las %oblaciones in+olucradas un derec7o de +eto a las acti+idades mineras o a las decisiones de la autoridadMinalmente, el Ttulo .. de este eglamento se di+ide en los siguientes ca%tulosF " Ca%tulo 1F Partici%acin ciudadana con %osteridad al otorgamiento de la concesin minera " Ca%tulo 2F Partici%acin ciudadana en los %ro(ectos de e?%loracin minera " Ca%tulo 3F Partici%acin ciudadana en los %ro(ectos de e?%lotacin ( bene,icio " Ca%tulo 8F Partici%acin ciudadana durante la ejecucin del %ro(ecto minero " Ca%tulo 5F Partici%acin ciudadana en la eta%a de cierre de minas 1eg@n el artculo 1<, el objeto de esta esolucin Ministerial es desarrollar los mecanismos de %artici%acin ciudadana establecidos en el 0ecreto 1u%remo ;-< 02CD200CDEM 'simismo, en su artculo 2<, seJala 9ue son mecanismos de %artici%acin ciudadana los siguientesF " 'cceso de la %oblacin a los es@menes Ejecuti+os ( al contenido de los Estudios 'mbientales " Publicidad de a+isos de %artici%acin ciudadana en medios escritos, radiales " Encuestas, Entre+istas o &ru%os Mocales

R&3(*1529- M2-23'&/2+* N. ;04200I-MEM-DM: 9ue a%rueba las ;ormas 9ue regulan el Proceso de Partici%acin Ciudadana en el 1ubsector Minero 228 de junio de 200C3

" " " " " " " " " " R&3(*1529- M2-23'&/2+* N. 57#200I-MEM-DM, 9ue a%rueba los Lineamientos %ara la Partici%acin Ciudadana en las 'cti+idades de )idrocarburos 205 de diciembre de 200C3

0istribucin de materiales in,ormati+os $isitas guiadas al Brea o a las instalaciones del %ro(ecto .nteraccin con la %oblacin in+olucrada a tra+/s de e9ui%o de ,acilitadotes Talleres %artici%ati+os 'udiencia P@blica Presentacin de a%ortes, comentarios u obser+aciones ante la autoridad com%etente >,icina de .n,ormacin Permanente Monitoreo ( $igilancia 'mbiental Partici%ati+o Sso de medios tradicionales Mesas de 0iBlogo

1eg@n su artculo 1<, el objeto de esta esolucin Ministerial es establecer los lineamientos necesarios %ara la a%licacin del 0ecreto 1u%remo ;-< 012D200CDEM, estableciendo los %rocedimientos ( mecanismos de %artici%acin ciudadana 9ue son a%licables durante el %roceso de negociacin ( concurso de los contratos, durante la elaboracin, e+aluacin de los Estudios 'mbientales" (, durante el seguimiento ( control de los as%ectos ambientales de los Pro(ectos ( 'cti+idades de )idrocarburos, en el marco de lo dis%uesto %or el 0ecreto 1u%remo ;-< 015D200=DEMPor su %arte, establece los siguientes mecanismos de %artici%acin ciudadanaF " Para las eta%as de negociacin o concurso ( %osterior suscri%cin de los contratos de e?%loracin ( e?%lotacin de 7idrocarburos o E+ento Presencial " Para la elaboracin ( e+aluacin de los estudios ambientales o Taller in,ormati+o o 'udiencia P@blica

o o o o

#u!n de obser+aciones ( sugerencias $isitas guiadas al Brea o a las instalaciones del %ro(ecto E9ui%o de %romotores >,icina de .n,ormacin ( Partici%acin Ciudadana

=2- Como se %uede a%reciar de la normati+a reseJada, ninguna de los reglamentos emitidos 7asta el momento 7a logrado desarrollar idneamente el derec7o a la consulta %re+ia en los t/rminos establecidos %or el Con+enio 1=6 de la >.T- En e,ecto, dic7os dis%ositi+os tan slo se limitan a 7abilitar Gtalleres in,ormati+osH con las %oblaciones a,ectadas, con lo cual /stas se con+ierten en meros rece%tores de una in,ormacin otorgada %or el Estado- 'l res%ecto, este Tribunal a%recia 9ue, entre el derec7o a la consulta %re+ia ( el derec7o a la %artici%acin ciudadana, e?isten notorias di,erencias 9ue no %ueden ser sosla(adas- 's %ues, mientras 9ue el derec7o a la consulta garanti!a 9ue la o%inin de los %ueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de ado%tarse una decisin 9ue %ueda a,ectarles, el derec7o a la %artici%acin ciudadana 7ace %osible la libre inter+encin de las %ersonas en el Bmbito %oltico, econmico, social ( cultural de la nacin- Es %or eso 9ue el %ro%io Con+enio 1=6 regula %or se%arado este @ltimo derec7o en sus artculos =<, inciso b3 ( :<=3- Por lo demBs, debe ad+ertirse 9ue ninguna de las normas seJaladas en el cuadro adjunto se re,iere es%ec,icamente a la %roblemBtica de los %ueblos indgenas como gru%o 7umano %artici%ante en los mencionados talleres, sino 9ue 7acen alusin a la inter+encin de Gcual9uierH %oblacin a,ectada- Tal situacin, a criterio de este Tribunal, no se condice con el es%ritu del Con+enio 1=6 de la >.T, el 9ue mBs bien e?ige la ado%cin de normas es%eciales 9ue tomen en cuenta a9uellas %articularidades 9ue caracteri!an a los %ueblos indgenas en tanto gru%o 7umano di,erenciado- 1obre este as%ecto, cabe resaltar 9ue la Comisin de E?%ertos de la >.T, en su .n,orme en '%licacin de Con+enios ( ecomendaciones, del aJo 2010 2obrante a ,ojas 55=3, al momento de e?aminar algunas de las normas antes glosadas 2%articularmente los 0ecretos 1u%remos ;- os 012D200CDEM ( 020D200CDEM3, 7a seJalado 9ue el artculo = del Con+enio ;-< 1=6 dis%one 9ue las consultas deben tener la ,inalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas %ro%uestas- En tal sentido, 7a indicadoF G1i bien el artculo = del Con+enio no re9uiere 9ue se logre el consenso en el %roceso de consulta %re+ia, s se re9uiere 2P3 9ue la ,orma ( el contenido de los %rocedimientos ( mecanismos de consulta %ermitan la %lena e?%resin de las o%iniones de los %ueblos interesados [a ,in de 9ue %uedan in,luir en los resultados ( se %ueda lograr un consenso\- La Comisin desea resaltar 9ue el Con+enio re9uiere 9ue se estable!ca un diBlogo genuino entre las %artes interesadas 9ue %ermita buscar soluciones concertadas ( 9ue, si se cum%len estos re9uisitos, las consultas %ueden desem%eJar un %a%el decisi+o en la %re+encin ( resolucin de con,lictos- 'simismo, la Comisin subra(a 9ue meras reuniones de in,ormacin o sociali!acin no cum%len con los re9uisitos del Con+enioH 2subra(ado agregado3-

=8- En +ista de todas estas consideraciones, este Tribunal conclu(e 9ue, en el %resente caso, la entidad demandada 7a incurrido en un su%uesto de incumplimiento parcial de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de con,ormidad con lo establecido en los artculos =-1, =-2 ( 15-2 del Con+enio 1=6 de la >.T, ( en consecuencia, decide (/)&-+/ al Ministerio de Energa ( Minas emitir, en el marco de sus com%etencias, un reglamento es%ecial 9ue regule el derec7o a la consulta %re+ia e in,ormada a los %ueblos indgenas res%etando los %rinci%ios 9ue dic7o tratado establece ( 9ue 7an sido e?%licitados en el ,undamento =0 de la %resente sentencia=5- Por @ltimo, este Tribunal debe dejar en claro 9ue la declaracin reali!ada en los ,undamentos =2 ( =3 de la %resente sentencia, no im%lica un juicio de constitucionalidad de los reglamentos 9ue 7an sido emitidos %or la em%la!ada, toda +e! 9ue el e?amen e,ectuado se 7a limitado a +eri,icar la insu,iciencia o im%er,eccin de la normati+a e?istente- Por tanto, el incum%limiento %arcial detectado no tendrB 9ue ser corregido con la derogacin de los reglamentos emitidos 2lo 9ue %odran ser+ir %ara regular la %artici%acin de otras %oblaciones a,ectadas3, sino con la emisin de un reglamento es%ecial %ara los %ueblos indgenas- Con todo, se deja a sal+o la %osibilidad de im%ugnar a9uellos reglamentos e?istentes en la +a 9ue corres%onda"I. E=F(/'+529- +* C(-8/&3( )& *+ R&4N$*25+. ==- Minalmente, este Tribunal toma nota de la reciente a%robacin en el Congreso de la e%@blica, de la GLe( del 0erec7o a la Consulta Pre+ia a los Pueblos .ndgenas u >riginarios reconocido en el Con+enio ;< 1=6 de la >rgani!acin .nternacional del TrabajoH, la misma 9ue, al momento de emitirse la %resente sentencia 7a sido obser+ada %or el Presidente de la e%@blica- 'l res%ecto, este Tribunal estima 9ue la a%robacin de esta norma a ni+el del Congreso re%resenta un %aso decisi+o en la tarea del reconocimiento de los derec7os de los %ueblos indgenas de nuestro %as, %ero al mismo tiem%o considera 9ue una e,ica! %roteccin de tales derec7os re9uiere ademBs de la labor com%rometida ( coordinada de todos las entidades %@blicas ( %ri+adas cu(o radio de actuacin incida de alguna manera en el bienestar de dic7os gru%os 7umanos=:- Teniendo en cuenta entonces la a%robacin de esta Le( del 0erec7o a la Consulta, este Tribunal declara 9ue el deber de reglamentacin del Ministerio de Energa ( Minas en relacin al derec7o a la consulta deberB ajustarse a lo establecido en la citada le(, de ser /sta ,inalmente %romulgada- En este %unto, este Colegiado debe seJalar 9ue con la condena e,ectuada al Ministerio de Energa ( Minas, demandado en el %resente %roceso de cum%limiento, de emitir una reglamentacin sobre el %rocedimiento de consulta, no se %retende establecer Bmbitos jurdicos autnomos o di+ersos sobre un mismo tema, generando con ello una regulacin dis%ersa ( contradictoria" sino sim%lemente generar una reglamentacin adecuada en un sector es%ecialmente sensible, donde a la ,ec7a se carece de dic7a normati+a im%lementada seg@n los cBnones dis%uestos en el Con+enio ;I 1=6 de la >.T- Ello no 9uiere decir, %or su%uesto, 9ue la medida idnea %ara solucionar este %roblema de ,alta de regulacin normati+a est/ en manos del Congreso de la e%@blica, 9uien con carBcter general %uede dictar la le( 9ue regule %ara todos los casos el %rocedimiento ( %rinci%ios a regir en el %roceso de consulta-

#$. En este contexto, este %ribunal saluda que con fecha &' de mayo de ()&) el *ongreso haya aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u

Originarios reconocidos en el Convenio N. 169 de la OI , sin embargo, no debe de+ar de reconocer la responsabilidad de este poder del Estado en la omisin legislativa inconstitucional que se produ+o en el presente caso. En dicho contexto, y ante la conflictividad a,n latente en nuestro pas por la ausencia del mecanismo de la consulta, y teniendo en cuenta adems que la -ey aprobada a,n no ha podido ser promulgada debido a las observaciones efectuadas por el oder E+ecutivo, este *olegiado debe exhortar al oder -egislativo a que, dentro de sus competencias establecidas en el artculo &)$ de la *onstitucin, cumpla con su obligacin de desarrollar legislativamente el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el *onvenio ./ &#' de la 01%. #'. En consecuencia, a,n cuando la adopcin de la -ey sobre el Derecho a la *onsulta revia, mientras la misma no se promulgue, no enerva la omisin legislativa inconstitucional planteada, ni exime de responsabilidad al arlamento por dicha ausencia legislativa durante el largo tiempo transcurrido, este %ribunal debe emplear en este extremo slo la figura de la sentencia a!elativa, en el entendido que el procedimiento democrtico ya se ha implementado y casi llegado hasta su fin para dar cumplimiento a lo ordenado en el *onvenio &#', por lo que debe confiarse en la culminacin de dicho procedimiento2 correspondiendo slo a este *olegiado, en aplicacin del principio de colaboracin y cooperacin de poderes, declarar la obligacin de desarrollo legislativo y los principios esenciales a tener en cuenta en la emanacin de la norma que d3 finalmente cumplimiento al derecho a la consulta a los pueblos indgenas y que han sido explicitados en el fundamento #) de la presente sentencia.
Por estos ,undamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad 9ue le con,iere la Constitucin Poltica del Per@ HA RES ELTO 1- 0eclarar ! NDADA la demanda de cum%limiento inter%uesta %or la 'sociacin .nter/tnica de 0esarrollo de la 1el+a 2'.0E1EP3, %or 7aberse acreditado el incum%limiento %arcial %or %arte del Ministerio de Energa ( Minas de su deber de reglamentar el derec7o a la consulta de los %ueblos indgenas reconocido en el Con+enio ;< 1=6 de la >.T2- ORDENAR al Ministerio de Energa ( Minas a 9ue, dentro del marco de sus com%etencias, emita un reglamento es%ecial 9ue desarrolle el derec7o a la consulta de los %ueblos indgenas, de con,ormidad con los %rinci%ios ( reglas establecidos en los artculos =-1, =-2 ( 15-2 del Con+enio ;I 1=6 de la >.T ( 9ue 7an sido e?%licitados en el ,undamento =0 de la %resente sentencia3- EXHORTAR al Congreso de la e%@blica a 9ue, dentro del marco de sus com%etencias establecidas en el artculo 10C< de la Constitucin, culmine con el trBmite de %romulgacin de la GLe( del 0erec7o a la Consulta Pre+ia a los Pueblos .ndgenas u >riginarios reconocido en el Con+enio ;< 1=6 de la >rgani!acin .nternacional del TrabajoH, a%robada en la sesin ordinaria del 16 de ma(o del 2010, en el t/rmino mBs inmediato %osible-

8- 0eclarar IMPROCEDENTE la demanda en el e?tremo re,erido a la obligacin del Ministerio de Energa ( Minas de adecuar sus reglamentos a lo establecido en el Con+enio ;I 1=6 de la >.T, en materia de derec7o a la tierra, al medio ambiente ( los recursos naturales, %or no ser asunto de su com%etenciaPubl9uese ( noti,9uese11MESOA RAMOREP BEA MONT CALLIRGOS LANDA ARROQO ETO CR P

EXP. N. 05427-2009-PC/TC LIMA ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA (AIDESEP)

VOTO SING LAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el %resente +oto singular, discre%ando con la %osicin de mis colegasF 1- Llega a este Tribunal la demanda demandante contra el Ministerio de cum%limiento al Con+enio ;I 1=6 de adecue sus normas, reglamentos internacionalde cum%limiento %resentada %or la asociacin Energa ( Minas con la ,inalidad de 9ue se d/ la >.T ( 9ue en consecuencia el ente em%la!ado ( directi+as al te?to del mencionado tratado

2- Es as 9ue encontramos una demanda sui generis 9ue solicita el cum%limiento de un tratado internacional- La Constitucin Poltica del Per@ seJala en su artculo 200-=F G a .ccin de 'umplimiento- que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo- sin per!uicio de las responsabilidades de ley.H N el artculo ==I del Cdigo Procesal Constitucin %rescribe GEs ob!eto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad p4blica renuente% 53 D6 cumplimiento a una norma legal o e!ecute un acto administrativo firme7 o 23 Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento-H El artculo =CI del citado Cdigo 7ace re,erencia a la Legitimacin %asi+a seJalando 9ue G a demanda de cumplimiento se dirigir) contra la autoridad o funcionario

renuente de la administracin p4blica al que corresponda el cumplimiento de una norma legal o la e!ecucin de un acto administrativo. Si el demandado no es la autoridad obligada- aqu6l deber) informarlo al !uez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda- el proceso continuar) con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso- el !uez deber) emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento !ur(dico- tenga competencia para cumplir con el deber omitido.H 3- Este Colegiado 7a seJalado en la 1TC 01=CD2005DPCETC, %ublicada en el diario o,icial El Peruano el 26 de setiembre de 2005, 9ue los re9uisitos mnimos comunes 9ue debe reunir el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrati+o %ara 9ue sea e?igible a tra+/s del %roceso de cum%limiento sonF a) encontrase vigente; b) ser cierto y claro, es decir, referirse indubitablemente a la norma legal o acto administrativo; e) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) ser incondicional. 8- En el %resente caso se obser+a 9ue el recurrente inter%one demanda de cum%limiento con el objeto de 9ue el Ministerio de Energa ( Minas d/ cum%limiento a lo establecido en el Con+enio 1=6 de la >.T emitiendo la normati+idad corres%ondiente, la reglamentacin ( directi+as %ertinentes a e,ectos de dotar de e,ecti+i!acin al re,erido con+enio5- 0entro del marco normati+o %recedente %odemos a%reciar 9ue la legislacin %ertinente no 7a %re+isto el %roceso de cum%limiento %ara tratados internacionales ( muc7o menos %ara 9ue se dis%onga la emisin de reglamentacin ( directi+as, %uesto 9ue su ,inalidad es mas concreta, esto es el cum%limiento de actos administrati+os ( le(es en las 9ue no e?iste margen de cuestionamiento u error ( menos %ara +erse %or el %roceso en re,erencia, con,orme a la sentencia citada en el ,undamento anterior, no sucediendo lo mismo cuando se solicita el cum%limiento de un tratado internacional, %uesto 9ue prima facie el Estado tiene la obligacin de cum%lir los tratados de los 9ue es %arte, (a 9ue con,orme al artculo 55I de la Constitucin ,orman %arte de su derec7o nacional- Ello signi,ica 9ue ante el incum%limiento del Estado de tal obligacin no %uede e?igirse su cum%limiento dentro del %roceso de cum%limiento, %uesto 9ue la naturale!a de este con,licto sera distinta a la 9ue se resuel+e en el citado %roceso- N digo esto %or9ue al solicitarse e?%resamente el cum%limiento de obligaciones %ro%ias del Estado, estamos ante un acto com%lejo, incierto ( oscuro 9ue re9uerira un tratamiento en materia internacional de la 9ue %ueden deri+ar m@lti%les obligaciones estatales, siendo im%osible 9ue dic7a %retensin sea resuelta %or el %roceso de cum%limiento- 1i bien este Colegiado en determinadas o%ortunidades 7a reali!ado %ronunciamientos 9ue e?cedan la naturale!a del %roceso de cum%limiento, debe %recisarse 9ue dic7o com%ortamiento ,ue %or9ue el caso ameritaba 9ue el Tribunal se %ronunciara res%ecto a determinada materia 9ue constitua %retensin 9ue a su momento no 7aba sido abordada ( re,lejaba urgente necesidad %ara establecer determinadas %autas 9ue, como decimos, no obstante e?ceder el continente del mencionado %roceso, estaba relacionado a /l ( urga dic7o tratamiento %re+isor=- Es necesario seJalar ademBs 9ue si nos estamos re,iriendo al incum%limiento de obligaciones estatales 9ue a,ectan derec7os ,undamentales, como en este caso el denominado derec7o a la consulta de las comunidades nati+as, claramente entonces debemos considerar 9ue tal +e! %odra utili!arse la +a del %roceso de am%aro en

de,ensa de los derec7os di,usos de los integrantes de dic7as comunidades, %udi/ndose as, e?%resar todo lo %ertinente ( con ma(or am%litud ( claridad res%ecto a la inconstitucionalidad %or omisin, e?igi/ndosele al Estado la e,ecti+i!acin de actos 9ue lle+en al reconocimiento de derec7os ,undamentales de %ersonas 7umanas com%rendidas e?%resamente en la Constitucin del Estado:- Es %or ello 9ue considero 9ue en el %resente caso el %roceso de cum%limiento resulta totalmente im%ertinente %ara el tratamiento de la temBtica %ro%uesta 9ue %arte de una obligacin internacional asumida +oluntariamente %or el Estado ( sin 9ue se 7a(a recon+ertido a %roceso de am%aro %ara una mBs %ro,unda atencin, con inter+encin e?%resa no del Ministerio de Energa ( Minas sino del Estado- Es as 9ue com%arto en este %unto lo e?%resado %or el Magistrado Carlos Mesa amre! en su ,undamento de +oto, ,undamento 8, 9ue seJalaF G por consiguiente- no comparto los fundamentos de la ponencia que prev6n que la inconstitucionalidad por omisin puede ser ob!eto de control a trav6s del proceso de cumplimiento- por cuanto la 'onstitucin expresamente establece en su art(culo 288.2 que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisin- por parte de cualquier autoridad- funcionario o personaque vulnera o amenaza los dem)s derechos reconocidos por la 'onstitucin. 9:3 .simismo considero que en el presente caso- estamos ante la figura de la inconstitucionalidad por omisin- por cuanto el mandato de desarrollo legislativo omitido no deriva directamente del propio texto constitucional- sino del 'onvenio 5;< de la =*>- que tiene rango constitucional. C- Tambi/n es menester seJalar res%ecto a la legitimidad %asi+a del demandado 9ue si bien la demanda estB dirigida contra el Ministerio de Energa ( Minas ( /ste la 7a contestado, ello no signi,ica 9ue sea el directo obligado o res%onsable, %uesto 9ue, e+aluada la %retensin, la obligacin le corres%onde directamente al Estado, %udiendo /ste seJalar 9u/ ente u organismo se a+oca como tal %ara reali!ar actos tendientes a %roteger con e,icacia los derec7os ,undamentales- En este caso considero 9ue es %ertinente a%licar el @ltimo %Brra,o del artculo =CI del Cdigo Procesal Constitucional cuando seJala 9ue GEn todo caso- el !uez deber) emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento !ur(dico- tenga competencia para cumplir con el deber omitidoH, lo 9ue signi,ica 9ue en el %resente caso el jue! de la causa %ese a estar la demanda dirigida contra el Ministerio de Energa ( Minas, debi de em%la!ar al Estado (a 9ue el cum%limiento a 9ue se re,iere el Con+enio 1=6 de la >.T, estB directamente dirigido al Estado, debiendo ser /l 9uien designe 9u/ ente serB el encargado de dar cum%limiento a los re9uerimientos seJalados en dic7o con+enio6- Por lo e?%uesto considero 9ue la demanda debe ser declarada im%rocedente tanto %or la ,alta de idoneidad del %roceso %resentado cuanto %or la ,alta de legitimidad %asi+a del demandado10- Minalmente considero tambi/n necesario e?%resar 9ue recientemente el Presidente del Tribunal Constitucional, Magistrado Carlos Mesia amre! mani,est %@blicamente 9ue la Corte .nteramericana de 0erec7os )umanos se estB deslegitimando %or e?cesi+o academicismo en sus sentencias, %or lo 9ue me resulta e?traJo 9ue en este caso caigamos en el mismo +icioPor lo e?%uesto mi +oto es %or9ue se declare IMPROCEDENTE la demanda de cum%limiento %ro%uesta-

1rVERGARA GOTELLI

EXP. N. 05427-2009-PC/TC LIMA ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA (AIDESEP)

! NDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESOA RAMOREP Q BEA MONT CALLIRGOS 1i bien concordamos con el sentido del ,allo, no com%artimos algunos de los ,undamentos e?%uestos en la %onencia, %or lo 9ue e?%onemos las siguientes consideracionesF 1- La 'sociacin demandante %retende 9ue +a el %roceso de cum%limiento se ordene al Ministerio de Energa ( Minas 9ue cum%la con su obligacin de desarrollar legislati+amente lo dis%uesto %or el Con+enio 1=6 de la >.T2- Teniendo %resente el contenido de la %retensin demandada, consideramos 9ue /sta no %uede ser dilucidada a tra+/s del %roceso de cum%limiento %or9ue la Constitucin en su artculo 200-= es bastante clara cuando dis%one 9ue el %roceso de cum%limiento tiene %or ,inalidad controlar la renuencia de la autoridad o ,uncionario %@blico en Gacatar una norma legalHComo %uede a%reciarse, la Constitucin es en,Btica en seJalar 9ue slo a tra+/s del %roceso de cum%limiento se controla la renuencia en acatar una norma legal, es decir, 9ue a tra+/s del %roceso de cum%limiento no %uede controlarse la renuencia en acatar la Constitucin o los Tratados .nternacionales sobre 0erec7os )umanosEn sentido similar, el artculo ==-1 del CPConst- dis%one 9ue es Gobjeto del %roceso de cum%limiento ordenar 9ue el ,uncionario o autoridad %@blica renuenteH d/ Gcum%limiento a una norma legalH- Por lo tanto, teniendo %resente el sentido literal de los artculos citados, estimamos 9ue la intencin del constitu(ente ( del legislador es indubitable al dis%oner 9ue el %roceso de cum%limiento controla la renuencia en acatar normas legales, mas no constitucionales o internacionales sobre derec7os 7umanos 2normas con+encionales33- 0e otra %arte, consideramos 9ue cuando el artculo ==-2 del Cdigo mencionado dis%one 9ue tambi/n es Gobjeto del %roceso de cum%limiento ordenar 9ue el ,uncionario o autoridad %@blica renuenteH se G%ronuncie e?%resamente cuando las normas legales le ordenan 2P3 dictar un reglamentoH, no estB regulando ni %re+iendo 9ue a tra+/s de este %roceso se %ueda controlar la inconstitucionalidad %or omisin o la incon+encionalidad %or omisin, tal como sucede en el caso de autosEllo no signi,ica, em%ero, 9ue estimemos 9ue la inconstitucionalidad %or omisin o la incon+encionalidad %or omisin no %ueda ser objeto de control" %or el contrario,

consideramos 9ue es necesario 9ue %ueda ser objeto de control, %ero no %or el cum%limiento sino %or el %roceso de am%aro8- Por consiguiente, no com%artimos los ,undamentos de la %onencia 9ue %re+/n 9ue la inconstitucionalidad %or omisin %uede ser objeto de control a tra+/s del %roceso de cum%limiento, %or cuanto la Constitucin e?%resamente establece en su artculo 200-2 9ue el %roceso de am%aro %rocede contra Gel 7ec7o u omisin, %or %arte de cual9uier autoridad, ,uncionario o %ersona, 9ue +ulnera o amena!a los demBs derec7os reconocidos %or la ConstitucinHEn sentido similar, el artculo 2 del Cdigo dis%one 9ue el %roceso de am%aro %rocede cuando se amenace o +iole los derec7os constitucionales %or Gomisin de actos de cum%limiento obligatorio, %or %arte de cual9uier autoridad, ,uncionario o %ersonaH- Es mBs, el artculo 88-5 seJala 9ue si Gel agra+io consiste en una omisin, el %la!o no transcurrirB mientras ella subsistaHEn buena cuenta, tanto en el Bmbito constitucional como en el legal se encuentra %re+isto 9ue el %roceso de am%aro es el mecanismo idneo ( satis,actorio %ara controlar la inconstitucionalidad %or omisin o la incon+encionalidad %or omisin5- 'simismo, consideramos 9ue en el %resente caso, estamos ante la ,igura de la inconstitucionalidad indirecta %or omisin, %or cuanto el mandato de desarrollo legislati+o omitido no deri+a directamente del %ro%io te?to constitucional, sino del Con+enio 1=6 de la >.T, 9ue tiene rango constitucionalPor estas ra!ones, consideramos 9ue el %resente %roceso debe ser recon+ertido en un %roceso de am%aro, con la ,inalidad de controlar la omisin ad+ertida11MESOA RAMOREP BEA MONT CALLIRGOS
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VOTO SING LAR DEL MAGISTRADO ERNESTO RLVAREP MIRANDA

*on el debido respeto por la opinin de mis colegas magistrados emito el presente voto singular. reviamente a ello, debo se4alar que el caso sub +,dice plantea como tema central la efectividad en el derecho interno el *onvenido ../ &#' de la 01% 5en adelante *onvenio ../ &#'6 y el comportamiento que el Estado debe asumir frente al mismo, siendo que a trav3s del presente pronunciamiento corresponde al %ribunal *onstitucional reafirmar su compromiso con la tutela de los derechos fundamentales y la garanta del bien com,n. Petitorio & . 0e acuerdo al %etitorio de la demanda, el %resente %roceso constitucional tiene %or
objeto 9ue el Ministerio de Energa ( Minas de cum%limiento al Con+enio ;-< 1=6" (

en consecuencia, adecuar sus normas, reglamentos ( directi+as al te?to del mencionado tratado internacionalCuestiones a resolver

( . El proceso de cumplimiento es una garanta constitucional que act,a para tutelar dos derechos constitucionales ob+etivos7 rimero, la constitucionalidad de los actos legislativos y, segundo, la legalidad de los actos administrativos. -o que se condice con la inclusin hecha por el constituyente de la accin de cumplimiento en el %tulo relativo a las 8arantas *onstitucionales, pues este proceso constitucional si tendra por ob+eto resolver controversias derivadas de la aplicacin y vigencia de la *onstitucin. 9 . :hora bien, no basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos formales de la norma y que adems est3 conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la *onstitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, seg,n sea el caso, sino que tenga vigencia y aplicacin. ; . ues, para que el mandato concreto contenido en la norma legal exista, es decir, para que sea vlido, no basta que deba ser creado por un acto que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio, y conforme a las normas relativas a la emisin de sus actos, sino que, las normas particulares que constituyen el orden +urdico se considerarn vlidas si son, en todos los mbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. -a eficacia slo puede derivarse del desarrollo que realicen los rganos con competencia normativa en el mbito del derecho interno2 de lo cual se encuentran desprovistos los tratados suscritos por el Estado pero que requieren su <concretizacin=. > . En este sentido, el proceso de cumplimiento, esencialmente, busca asegurar la eficacia de las normas le ales ! los a"tos adm#n#strat#$os, lo que no se corresponde con la naturaleza +urdica de los tratados. Es por ello, que considero que en el presente caso, el proceso de cumplimiento resulta totalmente impertinente para el tratamiento de la temtica propuesta que parte de una obligacin internacional asumida voluntariamente por el Estado, y sin que se haya reconvertido a un proceso de amparo. # . %al como como ya lo hizo este *olegiado en anterior +urisprudencia 5v3ase la !%* ?$?9"())#" *6, ba+o ciertas premisas procede efectuar la reconversin de un proceso constitucional en otro. Es as que, en aras de logar una adecuada proteccin de los derechos de las personas, este *olegiado efectuar un anlisis de los requisitos establecidos en la citada sentencia a fin de verificar si procede realizar la adecuacin.
a3 4ue el jue! de ambos %rocesos tengan las mismas com%etencias ,uncionales's, tenemos 9ue tanto el am%aro como el cum%limiento son tramitados %or jueces es%eciali!ados en lo ci+il 2cr,- artculos 51< ( :8< del Cdigo Procesal Constitucional34ue se mantenga la %retensin originaria de la %arte demandante- En este caso, la %retensin es 9ue se garantice el goce e,ecti+o del derec7o de consulta con,orme al Con+enio ;-< 1=6" ( es sobre este %unto 9ue tendra 9ue %ronunciarse este Colegiado de e,ectuar la recon+encin de un %roceso de cum%limiento a otro am%aro4ue e?istan elementos su,icientes %ara determinar la legitimidad %ara obrar acti+a ( %ara %oder resol+er el ,ondo del asunto, es decir, 9ue no deban actuarse %ruebas adicionales en el %roceso, el cual debe ser resuelto con las 7erramientas

b3

c3

9ue el e?%ediente brinda- En el %resente caso se cuenta con documentos su,icientes %ara emitir un %ronunciamiento de ,ondod3 4ue se est/n cum%liendo los ,ines del %roceso constitucional- Es decir, la sal+aguarda de los derec7os ,undamentales de la %ersona, lo 9ue se lograra con la %resente recon+ersine3 4ue sea e?trema la necesidad de %ronunciarse sobre el caso, es decir, 9ue el caso sea a%remiante, %erentorio ( urgente- 'l res%ecto, debemos decir 9ue la rele+ancia del derec7o de consulta, tal como 7a sido delimitado mediante 1TC 0022D2006DP., con+ierte a sus titulares su%erre,or!ados de derec7os ,undamentales o titulares con una calidad es%ecial,3 4ue e?ista %redictibilidad en el ,allo a %ronunciarse- En el %resente caso, este Colegiado es consciente del ti%o de ,allo a emitirse ( de la necesidad de e,ectuar una con+ersin del %rocesoPor consiguiente, al +eri,icarse los re9uisitos mencionados, considero 9ue este Colegiado estB 7abilitado %ara reconducir a una +a %rocedimental mBs acorde con la %eticin del recurrente ( dejar de lado el %roceso inicial, es decir 9ue se 7abrB de recon+ertir el %resente %roceso de cum%limiento en uno de am%aroPor estos ,undamentos, mi +oto es %or declarar IMPROCEDENTE la demanda de cum%limiento inter%uestaSR. RLVAREP MIRANDA

EXP. N. 05427-2009-PC/TC LIMA ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA (AIDESEP)

VOTO SING LAR DEL MAGISTRADO CALLE HAQEN

*on el debido respeto por el @agistrado onente considero pertinente emitir el presente voto singular, que sustento ba+o los siguientes argumentos7
1- 4ue mediante demanda de cum%limiento la 'sociacin .nter/tnica de 0esarrollo de la 1el+a 2'.0E1EP3 %retende 9ue se ordene al Ministerio de Energa ( Minas, el cum%limiento del desarrollo legislati+o de lo seJalado en el artculo =< del Con+enio 1=6 de la >.T- Mani,iesta 9ue a %esar de 9ue el citado Con+enio ,ue suscrito %or el Estado %eruano ( rati,icado %or el Congreso de la e%@blica mediante esolucin Legislati+a ;< 2=253 D%romulgada ( %ublicada el 2 de diciembre de 1663D, el Ministerio de Energa ( Minas no 7a cum%lido con adecuar a dic7o Tratado su normati+idad interna, %articularmente en los temas relati+os al derec7o de consulta, tierras, territorios ( recursos naturales- 'simismo, agrega 9ue si bien e?isten algunas normas 9ue se re,ieren a estos temas, ellas son de carBcter general, es decir, a%licables %ara toda la %oblacin nacional, ( no es%ecialmente %ara los %ueblos indgenas-

2- 1i bien es cierto 9ue lo %eticionado %or los demandantes guarda una relacin directa con la omisin %or %arte de legislador de emitir una norma %or el cual se regule el derec7o a consulta dentro del marco del Con+enio 1=6 de la >.T, tambi/n es cierto 9ue %ara tutelar lo %retendido, la +a constitucional del %roceso de cum%limiento no es la adecuada- Ello %or9ue el re,erido Con+enio ostenta rango o jerar9ua constitucional como (a lo 7a seJalado este Colegiado en juris%rudencia uni,orme 21TC ;os 0022D 2006D'.ETC, 008:D2008D'.ETC ( 0025D2005DP.ETC3- ;o estando %re+isto, %or ende, en las normas %rocesales constitucionales, el %roceso de cum%limiento como mecanismo idneo %ara solicitar el cum%limiento de dic7o tratado3- En e,ecto, si bien el art- 136< inciso C 7ace seJala 9ueF G Son principios y derechos de la funcin !urisdiccional% 9:3 ?. El principio de no de!ar de administrar !usticia por vac(o o deficiencia de la ley, tambi/n debemos seJalar 9ue el art- 200<-= de la Constitucin Poltica del Per@ %re+/ 9ue el %roceso de cum%limiento tiene %or ,inalidad controlar la renuencia de la autoridad o ,uncionario a acatar una Gnorma legalH- 'simismo el CPConst- en su art- ==< seJala 9ueF Es ob!eto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad p4blica o renuente% d6 cumplimiento a una norma legal, no dando margen %ara e?igir el cum%limiento, mediante este %roceso, de normas de rango constitucional o normas con+encionales internacionales8- En consecuencia, al constatarse 9ue la reclamacin %lanteada 7a sido errneamente tramitada como %roceso de cum%limiento, cuando lo debi ser %or +a del am%aro, bien se %odra dis%oner la nulidad de los actuados ( el reencausamiento de la demanda- 1in embargo, considerandoF i3 la urgencia de restituir los derec7os reclamados, ii3 la correlati+a necesidad de 9ue el %resente %roceso se resuel+a de ,orma o%ortuna ( e,ecti+a, ( iii3 lo ino,icioso 9ue resultara re7acer un %rocedimiento cuando e?isten su,icientes elementos %ara meritar su legitimidad" considero %ertinente 9ue debera %rocederse a la recon+ersin del %roceso %lanteado en uno de am%aro ( %ronunciarse sobre el ,ondo de la contro+ersia- Por lo demBs esta alternati+a se encuentra sustentada en el %rinci%io iura novit curia- reconocido en el artculo $... del CPConst5- 0e lo antes mencionado, ( de acuerdo con la 1TC 0:C:3D200=D'CETC, debo seJalar 9ue %ara recon+ertir el %resente %roceso de cum%limiento en un %roceso de am%aro %ara tutelar los derec7os +ulnerados me remito al artculo 200-1 9ue seJala e?%resamente 9ue el %roceso de am%aro %rocede contra el 7ec7o u omisin %or %arte de cual9uier autoridad, ,uncionario o %ersona 9ue +ulnera o amena!a los demBs derec7os reconocidos %or la constitucin- En este sentido, ( (a entrando al ,ondo del asunto en el %resente caso mediante su recon+ersin al am%aro, se ad+ierte 9ue e,ecti+amente e?iste una omisin %or %arte del Estado en adecuar regular o im%lementar legislati+amente los artculos ;os =-1, =-2 ( 15-2, del Con+enio 1=6 de la >.T- Por lo 9ue debe estimarse la demanda entendida como una de am%aro al ad+ertirse la +ulneracin de los derec7os a la consulta, a la tierra, al territorio ( a los recursos naturales- En consecuencia, el suscrito considera 9ue se debe e?7ortar al Congreso de la e%@blica ( al Poder Ejecuti+o %ara adecuar, regular o im%lementar los artculos del re,erido Con+enio a 9ue se 7acen re,erencia en la demanda de autosPor estos ,undamentos, el suscrito considera 9ue la demanda debe estimarse, entendida esta como una de am%aro, ( declararla ! NDADA al ad+ertirse la +ulneracin de los derec7os ,undamentales in+ocados-

1rCALLE HAQEN

EXP. N.S 0A;#A-200I-PA/TC LORETO ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA PER ANA (AIDESEP)

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 28 de agosto de 2010 VISTA

La solicitud de aclaracin de la resolucin de autos, su ,ec7a 02 de julio de 2006, %resentada %or el abogado de la 'sociacin .nter/tnica de 0esarrollo de la 1el+a Peruana 2'.0E1EP3 ATENDIENDO A 14ue el %rimer %Brra,o del artculo 121< del Cdigo Procesal Constitucional estableceF GKcLontra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe im%ugnacin alguna- En el %la!o de dos das a contar desde su noti,icacin 2---3, el Tribunal, de o,icio o a instancia de %arte, %uede aclarar alg@n conce%to o subsanar cual9uier error material u omisin en 9ue 7ubiese incurrido 2---3H4ue solicita 9ue se aclare lo desarrollado %or el Tribunal en los ,undamentos 2=, 2: ( 2C, %uesto 9ue el Tribual estara limitando la consulta solo al acto %re+io de concesin, ( no a los demBs actos desarrollados %osteriormente 9ue %udiere a%robar el Ministerio de Energa ( Minas- 0ebe recordarse 9ue la inter%retacin tiene %or ,inalidad ,acilitar la ejecucin de la decisin ado%tada- En el %resente caso, la in,erencia reali!ada %or la demandante en nada e?%licita el ,allo, en tal sentido, la inter%retaciones 9ue el demandante tenga a bien reali!ar sobre as%ectos 9ue no 7an sido discutidos en el %resente caso, no con,orman as%ectos %asibles de ser su%uestamente aclarados %or este Colegiado4ue de otro lado alega 9ue el Tribunal limita ine?%licablemente el ejercicio del derec7o a la consulta a los su%uestos en 9ue el Estado desee dictar medidas legislati+as ( administrati+as, sin tomar en cuenta 9ue en el artculo : del Con+enio 1=6, de la >.T, se inclu(en otros su%uestos 9ue tambi/n obligan al Estado a reali!ar la consulta a los %ueblos indgenas- 'l res%ecto, este Tribunal estima con+eniente resaltar 9ue en la sentencia este Tribunal 7a 7ec7o re,erencia al articulo = del Con+enio re,erido, en el cual se desarrolla de manera general el derec7o a la consulta de los %ueblos indgenas- Es de %recisarse de otro lado 9ue el artculo : del Con+enio establece el derec7o a la %artici%acin de los %ueblos indgena, materia 9ue no 7a sido rele+ante %ara la solucin del %resente caso- Por lo tanto, tal solicitud debe ser desestimada4ue asimismo indica 9ue el Tribunal tras%asa una obligacin e?clusi+a del Estado, esto es lle+ar a cabo el %roceso de consulta a las em%resas, cosa 9ue no se des%rende del Con+enio 1=6 de la >.T4ue al res%ecto, es de %recisar 9ue en la 1TC 0022D2006DP.ETC este Tribunal indic e,ecti+amente 9ue el Estado es el res%onsable de 9ue se lle+e a cabo el %roceso de consulta- Esto im%lica no solamente un rol determinante e inmediato del Estado sino 9ue %uede desarrollar un rol su%er+isor en a9uellos casos en donde la intensidad de a,ectacin no sea alta, %or ejem%lo- Con esto se %retende resaltar, de una lado, la res%onsabilidad del Estado, de +igilar 9ue se lle+e a cabo el %roceso de consulta, %ero se deja abierta la %osibilidad de 9ue tal labor %ueda ser reali!ada desde el Bmbito de la su%er+isin- Tales alternati+as no le corres%onde decidir a este Tribunal sino al desarrollo normati+o a desarrollar %or el Congreso de la e%@blica- En tal sentido, la aclaracin en este %unto debe ser tambi/n desestimada-

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5-

=-

4ue no obstante lo e?%licitado en las consideraciones %recedentes, este Tribunal estima %ertinente desarrollar alguno %untos relati+os a la materia del derec7o a la consulta 9ue suscita con,usin en la o%inin %@blica ( en los o%eradores del derec7o4ue si bien este Tribunal e?%lic 9ue el Con+enio 1=6 ,ue incor%orado al ordenamiento %eruano desde 1663, siendo rati,icado %or el Ejecuti+o en 1668 ( a%licable desde 1665, es cierto 9ue su +igencia social 7a sido sumamente limitadaPor el contrario, en t/rminos de +alide!, este Tribunal 7a resaltado ( consolidado dic7a calidad res%ecto el Con+enio 1=6- ;o obstante, ( de otro lado, en t/rminos de e,icacia, la normati+a del tratado 7a sido di,icultosa %recisamente debido a la omisin de desarrollo normati+o a%ro%iado, lo 9ue como se 7a anotada gener inseguridad jurdica dentro en el ordenamiento nacional- Las consecuencias de tal omisin ( de tal inseguridad 7an generado un conte?to com%lejo %ara la emisin de una normati+a 9ue desarrolle 9ue %aci,i9ue la actual co(untura- 's, sin bien el Con+enio 1=6, se encuentra +igente en nuestro %as desde 1665, este no 7a sido materia de regulacin %or %arte del Congreso o del Ejecuti+o de manera tal 9ue su tutela %ueda ser solicitada de manera sencilla- ' su +e!, al no 7aberse im%lementado tal derec7o se 7a generado una situacin de inseguridad 9ue a,ecta no solo a los %ueblos indgenas sino a a9uellas %ersonas 9ue 7an desarrollado acciones sin 9ue el Estado 7a(a e?igido %re+iamente a ello lle+ar a cabo el %roceso de consulta4ue la 1TC 0022D2006DP., el Tribunal desarroll los %rinci%ios generales mnimos del derec7o de consulta- Por consiguiente, el 7ito marcado %or el Tribunal debe ser tomado como una %auta 9ue %ermita, de a7 en adelante, la %lena e,icacia del derec7o de consulta- 's, en +irtud de la ,uncin ordenadora ( %aci,icadora del Tribunal Constitucional es 9ue debe establecerse 9ue la obligatoriedad del derec7o de consulta debe considerarse como +inculante desde la %ublicacin en la %Bgina Zeb, tomando en consideracin los %rinci%ios desarrollados en la re,erida sentencia-

:-

C-

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones 9ue le con,iere la Constitucin Poltica del Per@, RES ELVE 120eclarar NO HA IMPROCEDENTEL GAR la aclaracin solicitada, en consecuencia,

Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la %ublicacin de la 1TC 0022D2006D P.ETC, sujetBndose a las consideraciones +ertidas en tal %ronunciamiento-

Publ9uese ( noti,9uese11-

%&P. '.( 00024-2009-PI )I*+ ,-'.+)- T/+'+*+ T/+'+*+ 0 S%IS *I) 1-SCI%'T-S 2%I'TIS%IS CI/1+1+'-S

S%'T%'CI+ 1%) P)%'- 3/4IS1ICCI-'+) 1%) T4I5/'+) C-'STIT/CI-'+) Del (# de +ulio de ()&&

P4-C%S- 1% I'C-'STIT/CI-'+)I1+1 6,226 "#udadanos "ontra el Poder %7e"ut#$o +sunto8 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por #((# ciudadanos contra el Decreto -egislativo '';

@agistrados firmantes7 *%S9+ 4+*94%. :)2+4%. *I4+'1+ 2%4,+4+ ,-T%))I 5%/*-'T C+))I4,-S C+))% ;+0%' %T- C4/. /42I-)+ ;+'I

%&P. '.( 00024-2009-PI )I*+ ,-'.+)- T/+'+*+ T/+'+*+ 0 S%IS *I) 1-SCI%'T-S 2%I'TIS%IS CI/1+1+'-S

S%'T%'CI+ 1%) T4I5/'+) C-'STIT/CI-'+) En -ima, a los (# das del mes de +ulio de ()&&, el leno del %ribunal *onstitucional, integrado por los magistrados @esa Aamrez, Blvarez @iranda, Cergara 8otelli, Deaumont *allirgos, *alle Eayen, Eto *ruz y Frviola Eani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Cergara 8otelli y *alle Eayen, que se agrega. I. +S/'T-

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 8onzalo %uanama %uanama, en representacin de seis mil doscientos veintis3is ciudadanos, contra el Decreto -egislativo ../ '';. II. +'T%C%1%'T%S

:. 1emanda *on fecha &? de +ulio de ())' se interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto -egislativo ../ '';, mediante el cual se promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola, publicado el &9 de marzo de ())$ en el diario oficial "l Peruano. !e sustentan las ob+eciones de inconstitucionalidad en lo siguiente7 -a norma cuestionada fue expedida sin realizarse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo exigen el *onvenio &#' de la 0rganizacin 1nternacional del %raba+o 5en adelante 01%6 y los artculos &', 9) y 9( de la Declaracin de las .aciones Fnidas sobre los Derechos de los ueblos 1ndgenas 5en adelante D.FD 16. or tanto se ha incumplido lo dispuesto en el artculo &&$, inciso &, de la *onstitucin oltica que declara como obligacin del residente de la Aep,blica el cumplir y hacer cumplir la *onstitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales. El referido decreto promociona proyectos de irrigacin en las tierras eriazas, con excepcin de aquellas que tengan ttulos de propiedad privada o comunal. De este modo, se desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad, las que a,n con antecedentes de posesin ancestrales en dichas tierras, pueden ser desplazadas por los citados proyectos de irrigacin que se promueven al amparo de la norma cuestionada. @anifiesta que la sola posesin histrica de las comunidades de dichos espacios territoriales, les otorga propiedad que el Estado debe reconocer, tal y como la *orte 1nteramericana de Derechos Eumanos 5en adelante, *orte 1nteramericana, *orte o *orte 1DE6 lo ha reconocido en diversos casos que involucraban a comunidades indgenas. -a citada delegacin se formaliz mediante la -ey ../ ('&>?. De la interpretacin y concordancia de los artculos (.&. y (.(. de dicha ley, se tiene que el oder E+ecutivo no poda excederse a los marcos previstos en el %-* er, " Estados Fnidos, mxime cuando el *ongreso que es el titular de la potestad legislativa, fi+ los t3rminos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegacin. D. Contesta"#<n de la demanda *on fecha &# de octubre de ())' el rocurador ,blico de la residencia del *onse+o de @inistros contesta la demanda, solicitando que la misma se declare infundada, por las siguientes razones7 El Decreto -egislativo ../ ''; ha sido expedido en e+ercicio de las facultades legislativas delegadas por el arlamento mediante la -ey ../ ('&>?, siendo que su mbito de regulacin se vincula directamente a dos de las materias delegadas7 la me+ora del marco

regulatorio 5artculo (.&.b -ey ../ ('&>?6, y la me+ora de la competitividad de la produccin agropecuaria 5artculo (.&.h -ey ../ ('&>?6, con la finalidad de me+orar la competitividad econmica para aprovechar el :cuerdo de romocin *omercial er," Estados Fnidos 5artculo (.(. -ey ../ ('&>?6. Aespecto a la alegada contravencin de la D.FD 1, precisa que dicha declaracin no ha sido ratificada por el Estado eruano, por lo que carece de efectos vinculantes. El *onvenio &#' de la 01% es inaplicable en el er,, que tiene una poblacin predominantemente mestiza2 gran parte de las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indgenas, con el desarrollo de la civilizacin ahora son mestizas. Aesulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas. : su +uicio lo pertinente y necesario para adaptar el *onvenio &#' a nuestro pas, es dictar una ley en la que se precise ba+o qu3 requisitos, condiciones, caractersticas, etc., debera considerarse a determinadas comunidades o colectividades sociales, como pueblos indgenas. .o se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto -egislativo ../ ''; ni de ninguna norma legal con rango de ley por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indgenas, por cuanto 3stos no estn identificados en nuestro pas por una norma legal que establezca los lineamientos y parmetros para su determinacin, ni las materias especficas a consultar y mucho menos existe una norma legal que establezca el procedimiento para llevarla a cabo. En el caso que el %ribunal *onstitucional estime la aplicacin del *onvenio &#' de la 01%, precisa que el derecho de la comunidad nativa o campesina de ser consultada previamente, y la correspondiente obligacin estatal de consultar, slo surge respecto de asuntos que les afecte directamente. :l respecto, estima que es inexistente la afectacin, pues el Estado no va a utilizar reas que no sean de su libre disponibilidad, precisamente por estar ocupadas, y principalmente porque t3cnicamente la irrigacin se hace sobre tierras ridas donde el inversionista debe invertir precisamente para obtener el recurso hdrico extrayendo agua subterrnea o tray3ndola de las fuentes naturales superficiales, lo cual es realizable en la costa y parcialmente en la sierra, pero de ninguna manera en la selva, porque en esta regin natural lo que abunda es el agua. El espritu del Decreto -egislativo ../ ''; es el respeto a la propiedad debidamente formalizada, esto es, contar con el ttulo de propiedad y la inscripcin en el registro, condicionamiento que alcanza a la propiedad comunal. III. =/'1+*%'T-S

>1. 1el#m#ta"#<n del ?et#tor#o

&.

El ob+eto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del Decreto -egislativo ../ '';, mediante el cual se promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola.

>2. 1ele a"#<n de fa"ultades le #slat#$as ! 1e"reto )e #slat#$o 994 (. El primer cuestionamiento contra el Decreto -egislativo ''; es que 3ste se habra expedido excediendo las facultades delegadas. :l respecto este %ribunal observa que mediante la -ey ../ ('&>?, el *ongreso de la Aep,blica deleg al oder E+ecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias para facilitar la implementacin del :cuerdo de romocin *omercial er, " Estados Fnidos y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. El artculo ( de dicha -ey ../ ('&>? precisa las materias que comprende dicha delegacin de facultades legislativas. !us artculos (.&.b y (.&.h, especifican que entre las materias delegadas, se encuentra la me+ora del marco regulatorio y de la competitividad de la produccin agropecuaria, respectivamente. El %ribunal observa que el Decreto -egislativo ../ ''; regula el r3gimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola, por lo que considera que 3ste se ha dictado con su+ecin a las materias especficas que se delegaron mediante la -ey ../ ('&>?, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse.

9.

>@. Tr#Aunal Const#tu"#onal ! el dere"ho a la "onsulta de los ?ueAlos #ndB enas ;. En la +urisprudencia de este %ribunal *onstitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del a4o ())', se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, lo cual atraviesa por afirmar el con+unto de garantas que exige su condicin de derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el *onvenio &#' de la 01% G!%* #9&#"())$" :H%* y !%* >;(?" ())'" *H%*I. Este rol de concretizacin le correspondi asumir a este *olegiado frente a la omisin legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemtica indgena en desmedro de posturas antisist3micas. En ese sentido, como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el %ribunal *onstitucional ha identificado G!%* ))(("())'" 1H%*, Jund. Kur. ./ 9?I7 5a6 el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que est3n vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo2 5b6 el derecho a que la consulta se realice de manera previa y ba+o la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad2 y

>.

5c6 el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar <derecho al veto=. #. El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artculo &.& del *onvenio &#' de la 01%. or ello requiere de procedimientos apropiados a trav3s de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, siendo constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En abstracto no corresponde determinar cundo una medida <afecta= directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. :,n as no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales 5administrativas o legislativas6 cuyo efecto sea el menoscabar, per+udicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que 3stas pueden revestir7 5a6 medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas2 5b6 normas de alcance general que podran implicar una afectacin <indirecta= a los pueblos indgenas2 y, 5c6 medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general G!%* ))((" ())'" 1H%*, Jund. Kur. ./ (&I. Determinaciones que correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la +urisdiccin constitucional prev3, ya sea a trav3s del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta. Aespecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento +urdico del *onvenio &#' de la 01%, esto es, el ( de febrero de &''>. %al regla no ha sido desconocida por nuestra +urisprudencia. .o podra haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho 1nternacional ,blico, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la A%* #9&#"())$" :H%* slo se limit a establecer que desde que se expidi la !%* ))(("())'" 1H%* existen criterios +urisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta G!%* ))(>"())'" 1H%*, Jund. Kur. .L (;I. De esta forma queda establecido el ter de reglamentacin de la consulta indgena principalmente +urisprudencial ante el supuesto configurado de inconstitucionalidad por omisin del legislador. .o obstante cabe destacar que por mandato derivado de la !%* >;(?"())'" *H%* con fecha el &( de mayo de ()&& se ha publicado en el Diario 0ficial El eruano el Decreto #u!re$o N. %&'(&%11(")* +!rueban ,egla$ento del Procedi$iento !ara la +!licaci-n del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas !ara las +ctividades )inero "nerg.ticas. De esta forma el @inisterio de Energa y @inas asume la responsabilidad constitucional que le corresponda en la materia, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas 5como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera6 y que, por lo mismo, seg,n el *onvenio ./

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$.

'.

&#', deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmacin no supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la *onstitucin, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de inconstitucionalidad. Jinalmente se debe tener presente que el %ribunal *onstitucional, conforme a su funcin pacificadora, en su condicin de supremo rgano de control de la constitucionalidad, vali3ndose ,nicamente de la .orma Jundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento de derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su +urisprudencia en torno al derecho de consulta como una tema de especial relevancia en la cuestin de los pueblos originarios. Eoy, frente al recrudecimiento de la convulsin social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico y la superacin de la pobreza sobre la base de un principio de coparticipacin de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrnsecamente capaz de cumplir ob+etivos con pleno respeto de los derechos fundamentales. *onflicto inmanente a la maduracin democrtica de nuestro pas, que exige un compromiso de los distintos agentes sociales.

>4. %l Con$en#o '.C 169 de la -r an#Da"#<n Interna"#onal del TraAa7o (-IT) ! la 1e"lara"#<n de las 'a"#ones /n#das soAre los 1ere"hos de los PueAlos IndB enas &). -os recurrentes cuestionan que el Decreto -egislativo ../ ''; desprote+a a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y denuncian, igualmente, que el Decreto -egislativo ''; fue promulgado sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, en los t3rminos exigidos por el *onvenio &#' de la 01% y la Declaracin de las .aciones Fnidas sobre los Derechos de los ueblos 1ndgenas. &&. :l contestarse la demanda el rocurador ,blico de la residencia del *onse+o de @inistros ha cuestionado que el *onvenio &#' de la 01% sea aplicable, aduciendo que el er, tiene esencialmente una poblacin mestiza, y tambi3n que la Declaracin de las .aciones Fnidas sobre los Derechos de los ueblos 1ndgenas carece de efectos vinculantes que sustenten la declaracin de 5in6validez de una decisin estatal. &(. :l respecto el %ribunal recuerda que el *onvenio &#' de la 01% forma parte de nuestro ordenamiento +urdico, siendo obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales 5!%* 99;9"())?" :H%* y !%* )))(("())'" 1H%*6. .o slo forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino que adems ostenta el mximo rango, pues como hemos precisado, los <tratados internacionales sobre derechos humanos 5M6 detentan rango constitucional= 5!%* ../ )))(>"())>" 1H%* y ))(#"())>" 1H%*, J.K. (#6. En ese sentido, en aplicacin del artculo C del %tulo reliminar del *digo rocesal *onstitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y el *onvenio &#' de la 01% en particular, tienen la funcin de complementar "normativa e interpretativamente" las disposiciones constitucionales sobre pueblos indgenas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantas institucionales con las que tengan relacin.

&9. or ello, en relacin al argumento vertido por el rocurador ,blico de la residencia del *onse+o de @inistros, en el sentido de que el *onvenio ..L &#' no es aplicable en tanto la mayora de la poblacin peruana es mestiza y no indgena, este %ribunal considera que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indgena con lo relacionado con la vigencia del referido *onvenio &#' y las obligaciones contradas como consecuencia de su ratificacin e incorporacin en el derecho interno. *omo antes se ha expuesto, el *onvenio &#' entr en vigencia en el a4o &''> y desde ese momento forma parte del ordenamiento +urdico nacional y su cumplimiento es obligatorio G*f. !%* )))(("())'" 1H%*I. !u aplicacin, como expresa el artculo & del *onvenio &#' de la 01%, se aplica a los pueblos que detentan las caractersticas que all se se4ala, independientemente de si 3stos son de poblacin nacional mayoritaria 5o no6. &;. De otro lado, en lo que se refiere al valor normativo que pueda tener la Declaracin de Derechos de los ueblos 1ndgenas, el %ribunal destaca que 3sta fue aprobada por la :samblea 8eneral de la 0rganizacin de las .aciones Fnidos con fecha &9 de septiembre de ())?. Este instrumento del Derecho 1nternacional de los Derechos Eumanos conlleva una fuerza moral, adems de una evidente orientacin de la comunidad internacional en materia de garanta y respeto de los pueblos indgenas, al anidar en su contenido aquellas metas y ob+etivos que la comunidad internacional se impone. En ese sentido, cuando entre las disposiciones de la Declaracin de Derechos de los ueblos 1ndgenas y las del *onvenio &#' no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretacin autorizada de 3stas ,ltimas, teniendo la naturaleza, en todos los dems casos, de aquello que en el Derecho 1nternacional se denomina como so/t la0, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligacin +urdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios persuasivos. >4. Pro?#edad "omunal de los ?ueAlos #ndB enas &>. or otra parte los recurrentes manifiestan que el Decreto -egislativo ../ ''; desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y sostiene que la norma cuestionada fue promulgada sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas.

&#. :l respecto el %ribunal recuerda que los pueblos indgenas reivindican derechos individuales y colectivos. !us reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En palabras del actual Aelator Especial de .aciones Fnidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, Kames :naya, <GsIuperando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en t3rminos de derechos colectivos=. 5:.:N:, Kames,
< ueblos indgenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalizacin=, en Jernando @ari4o y Daniel 0liva 5Eds.6, +vances en la !rotecci-n de los derechos de los !ueblos indgenas, Fniversidad *arlos 111 de @adrid, DyOinson, @adrid, ());, p. '96.

&?. En ese sentido, el artculo &; del *onvenio ./ &#' de la 01% prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad y posesin a trav3s de la adopcin de las medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la D.FD 1 consagra, en su artculo (#, que el reconocimiento de estas tierras importar el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas. Estos derechos de los pueblos indgenas no son a+enos a nuestra *onstitucin, cuyo artculo $$ precisa que el Estado garantiza <el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa= 5subrayado agregado6. De similar forma, el artculo $' de la misma -ey Jundamental establece que <GlIas *omunidades *ampesinas y las .ativas GMI GsIon autnomas en su organizacin, en el traba+o comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras GMI. -a propiedad de sus tierras es imprescriptible= 5subrayado agregado6. &$. El %ribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de <propiedad= sobre el que se basa el Derecho *ivil. ara los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El %ribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. &'. or ello, en armona con el artculo &9 del *onvenio ..L &#' de la 01%, al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambi3n ha sido resaltada por la *orte 1nteramericana de Derechos Eumanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras G*fr. *aso *omunidad 1ndgena POmoO QseO Cs. araguay. !entencia de (; de agosto de ()&). Jondo, Aeparaciones y *ostas. !erie * .o. (&;, prr. $#I. -a referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. (). Desde luego, el carcter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la *orte 1nteramericana, la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. G*fr. *aso *omunidad
1ndgena !aRhoyamaxa Cs. araguay. !entencia de (' de marzo de ())#. Jondo, Aeparaciones y *ostas. !erie * .o &;#, prr. &($I.

(&. ues bien, en el caso del Decreto -egislativo '';, los recurrentes han alegado que su expedicin afecta a los pueblos indgenas al desproteger a aquellos que no tienen ttulos de propiedad, desconociendo su posesin ancestral y fomentando su eventual desplazamiento para implementar los proyectos de irrigacin que se promueven con el Decreto -egislativo ''; cuestionado. ((. !obre el particular el %ribunal toma nota de que el artculo #/ del *onvenio &#' de la 01% dispone que al aplicarse sus disposiciones, los Estados partes debern <consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav3s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente= 5subrayado agregado6. (9. En el caso del Decreto -egislativo ''; el %ribunal *onstitucional observa que su original artculo 9.( estableca, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma, que7
<9.&. !on tierras eriazas con aptitud agrcola, las no explotadas por falta o exceso de agua. 9.(. ara los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista titulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Aegistros ,blicos 5M6.=

1gualmente observa que posteriormente, mediante la Suinta Disposicin *omplementaria Jinal del Decreto -egislativo ../ &)#;, publicado el ($ de +unio de ())$, se modific dicha disposicin, estableci3ndose que7
<9.(. ara los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aqu3llas sobre los que exista ttulo de propiedad privada o comunal=.

N, finalmente, que esta ,ltima disposicin fue derogada por el artculo &/ de la -ey ../ ('9$(, publicada el &' de +unio de ())'. (;. :s las cosas, el %ribunal es de la opinin que el actual artculo 9 del Decreto -egislativo ../ ''; no contiene, directa ni indirectamente, una regulacin que afecte la propiedad comunal de los pueblos indgenas. En ese sentido, llama la atencin que si bien el artculo 9.9. del Decreto -egislativo ./ ''; establece las tierras que <no se consideran tierras eriazas con aptitud agrcola=, y all no se hace alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, sin embargo, en opinin del %ribunal esta omisin es slo aparente, pues considera que sus alcances han de determinarse necesariamente a partir del artculo ( del mismo Decreto -egislativo ../ '';, que prescribe7
<-a presente norma regula el r3gimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado= 5 subrayado agregado6.

(>. De esta manera, puesto que actualmente las tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto -egislativo ../ '';, el %ribunal considera que la inconstitucionalidad originaria de su artculo 9.(, derivada de la no realizacin del proceso de consulta pese a tratarse de una disposicin que afectaba directamente a los pueblos indgenas, ha desaparecido. N con ella la competencia para declarar su invalidez por este %ribunal. or estos fundamentos, el %ribunal *onstitucional, con la autoridad que le confiere la *onstitucin oltica del er,

;+ 4%S/%)T&. (. Declarar I*P4-C%1%'T% la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto -egislativo ../ '';. Declarar que los alcances del Decreto -egislativo ../ ''; deben determinarse de conformidad con los fundamentos &;, &$ y &' de la presente sentencia.

ublquese y notifquese. !!. *%S9+ 4+*94%. :)2+4%. *I4+'1+ 2%4,+4+ ,-T%))I 5%+/*-'T C+))I4,-S C+))% ;+0%' %T- C4/. /42I-)+ ;+'I

%&P. '.( 00024-2009-PI )I*+ ,-'.+)- T/+'+*+ T/+'+*+ 0 S%IS *I) 1-SCI%'T-S 2%I'TIS%IS CI/1+1+'-S

=/'1+*%'T- 1% 2-T- 1% )-S *+,IST4+1-S 2%4,+4+ ,-T%))I 0 C+))% ;+0%' Emitimos el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones7 &. -lega a esta sede la demanda de inconstitucionalidad presentada por seis mil doscientos veintis3is ciudadanos contra el Decreto -egislativo ../ '';, considerando que se ha afectado su derecho de consulta, contraviniendo lo expresado en el *onvenio &#' de la 0rganizacin 1nternacional de %raba+o 5en adelante 01%6 y los artculos &', 9) y 9( de la Declaracin de las .aciones Fnidas sobre Derechos de los ueblos 1ndgenas 5en adelante D.FD 16.

(. Este *olegiado en su +urisprudencia ha venido reafirmando su defensa respecto del derecho de consulta de los comunidades nativas, expresando en la !%* ./ )#9&#"())$" :H%* que7 "ste Colegiado considera 1ue el derecho de consulta es un derecho habilitante !ara la garanta de los de$2s derechos 1ue se reconoce a las co$unidades* !or1ue les !er$ite es!acios !ara el di2logo y la inclusi-n en los !royectos 1ue tendr2n directa i$!licancia en el territorio donde se asientan. "l re/erido Convenio 169 !recisa una serie de derechos y obligaciones !or !arte de los "stados /ir$antes del Convenio* a e/ectos de dar la $ayor cobertura !osible al derecho de consulta co$o $ecanis$o de !artici!aci-n de las co$unidades en los bene/icios 1ue genere la inversi-n !rivada en sus territorios* en !rocura de su !ro!io desarrollo y !leno res!eto a su identidad .tnica. #obre la relevancia 3urdica de los tratados y convenios suscritos !or el Per4* este Colegiado ha $ani/estado 1ue 5678 tales tratados constituyen !ar2$etro de constitucionalidad en $ateria de derechos y libertades9 :# C N.; %%<=(&%%<(+I> C* /unda$ento &&?. "n esta $is$a direcci-n* este ribunal ha sido en/2tico en sostener 1ue los 5678 tratados internacionales sobre derechos hu$anos no s-lo con/or$an nuestro ordena$iento sino 1ue* ade$2s* ostentan rango constitucional9 :# C N.; %%&@(&%%@(PI> C* /unda$ento ''?. Por tanto* y con/or$e ya se ha tenido o!ortunidad de establecer :# C N. ''<'(&%%=(++> C* /unda$ento '1?* el Convenio 169 /or$a !arte del siste$a constitucional nacional de !rotecci-n de los derechos de los !ueblos indgenas y* en consecuencia* se convierte en !ar2$etro nor$ativo y de inter!retaci-n !ara el control de los actos o decisiones de los !oderes !4blicos 1ue inter/ieran en los derechos de dichos !ueblos. "l ribunal Constitucional ha reconocido desde su # C N.; %''<'( &%%=(P+> C consolidando su !osici-n en la # C N. %&&(&%%9( PI> C* 1ue la libre autodeter$inaci-n de las co$unidades nativas* su$ada a la conce!ci-n 1ue .stas tienen sobre la tierra* sirven de base !ara la con/iguraci-n y sustento del derecho a la consulta !revia. "s !reciso aclarar 1ue dicha autodeter$inaci-n se encuentra dentro de un $arco constitucional 1ue la deli$ita. +s* no debe co$!renderse co$o un derecho 1ue autoriAa la creaci-n de Aonas eBentas a la regulaci-n legal !or !arte del "stado* o co$o un territorio de control 3udicial. La autodeter$inaci-n ta$!oco !uede ser con/undida 5... con !retensiones aut2r1uicas* se!aratistas o antisist.$icas* !uesto 1ue deben considerarse 3unta$ente el !rinci!io de unidad de gobierno e integridad territorial del "stado9 :# C N. %''<'(&%%=(P+> C* /unda$ento '&?.

:simismo en la !%* ./ ))(("())'" 1H%*, conocido como el caso %uanama 1, no solo se reafirm lo expresado en su +urisprudencia por el %ribunal, sino que estableci una serie de caractersticas y principios que configuran el proceso de consulta, entre los que se encuentran7 a6 la buena fe, b6 la flexibilidad, c6 el ob+etivo de alcanzar un acuerdo, d6 la transparencia, y e6 la implementacin previa del proceso de consulta 5fundamentos (#"9#6. De igual forma se delimita el contenido del derecho de consulta explicitando de un lado i6 el acceso a la consulta, ii6 el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta, y iii6 la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. .o forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta 5fundamentos 9?";)6. 9. En tal sentido encontramos que este *olegiado ya ha expresado su posicin respecto del derecho de consulta, razn por la que consideramos que es reiterativo volver a expresar tales fundamentos, esencialmente cuando Tcaso presenteT la decisin es desestimatoria 5improcedencia6. or ende entendemos como impertinente expresar nuevamente los alcances del derecho de consulta, no obstante que la sentencia refiere algunas determinaciones o precisiones del Decreto -egislativo ../ '';, puesto que todo esto ha sido ya tratado en la +urisprudencia de este *olegiado. ;. or lo expuesto estamos de acuerdo con la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad propuesta en atencin a que el Decreto -egislativo ../ ''; no contiene directa ni indirectamente una regulacin que afecte a la propiedad comunal de los pueblos indgenas, pero consideramos que lo expresado por el *olegiado respecto del derecho de consulta as como de la vinculatoriedad de los instrumentos internacionales respecto a dicho derecho con el Estado eruano debe consignarse dentro de la fundamentacin de la sentencia sin mayor mencin en la parte resolutiva.

or lo expuesto consideramos que la demanda de inconstitucionalidad propuesta debe ser declarada I*P4-C%1%'T%. !res. 2%4,+4+ ,-T%))I C+))% ;+0%'