ABUSO DEL DERECHO - Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL 1999 E.

- TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO (ver nota 1). 29. CONCEPTO.- Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de los derecho subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin til y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legtimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. 1117/30 30.- La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Slo la ley puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombres; mientras las personas acten dentro de aquellos lmites, no hay por qu investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habra derecho; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas, el espritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, qu es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley. Esta es una defensa, algo as como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmacin absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido, con la altsima autoridad de PLANIOL, que la expresin "abuso del derecho" implica una logomaqua: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos; en realidad, la expresin "abuso del derecho" no hace sino cubrir la condenacin de actos cometidos ms all de los lmites de un derecho (ver nota 2). No obstante la fuerza lgica de estos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al lxico jurdico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos ms all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual

la ley los ha concedido; "tienen una misin que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda al mismo tiempo que los justifica" (ver nota 3); es evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen (ver nota 4). Aqullos, por su formacin en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de designacin y su carcter vitalicio, que los aleja de la poltica, los aparta tambin de la tentacin demaggica que ms de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela poltica. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia prctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada. 1117/31 31. CUNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE.La aplicacin de la teora del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg; porque si la ley hubiera fijado los lmites y stos se hubieran excedido, no habra abuso del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un lmite del 10% al inters en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegeran, porque no tiene derecho; la hiptesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra legislacin, no existe lmite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar ms all de cierto prudente lmite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cmo debe fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece. a) De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin inters alguno y con el solo propsito de perjudicar a terceros. Este fue el punto de partida desde el cual la teora se abri paso, tmidamente, en la jurisprudencia francesa. Se resolvi as que era ilegtimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al

vecino, perfor un pozo para cortar una corriente subterrnea y la ech con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero (ver nota 5). Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados sin inters alguno son muy excepcionales; aun en los ms repudiables, hay generalmente un inters que est guiando al autor, pero no por ello el acto es ms lcito. El usurero no practica su usura por perjudicar a la vctima, sino por beneficiarse l; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del derecho. Bien elocuente de la insuficiencia de este modo de caracterizar el abuso del derecho es un curioso caso ocurrido en Inglaterra. Un vecino por cuyo fundo atravesaba una corriente que abasteca a la localidad de Bradford, desvi sus aguas con el propsito de obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen precio. Planteada la cuestin ante la Cmara de los Lores, sta resolvi que, puesto que la intencin del propietario no haba sido daar a los vecinos de Bradford, sino simplemente especular con la venta de su propiedad, su conducta era lcita (ver nota 6). Muy distinta fue la solucin dada por los tribunales franceses a un caso similar. El vecino del dueo de un hangar y campo de aterrizaje levant dos armazones de madera de 14 a 15 metros de altura, para perturbar el descenso de los dirigibles y sin ninguna otra utilidad. Llevado el caso ante la justicia, el vecino sostuvo, como en el caso Bradford, que lo haba hecho para obligar al propietario del hangar a que le comprara su propiedad. Con muy buen criterio, los tribunales se pronunciaron de acuerdo en las tres instancias, condenndolo a demoler las construcciones sobreelevadas (ver nota 7). b) Se ha sostenido, asimismo, que el abuso del derecho consistira en la culpa grave del titular, de cuya conducta al ejercer el derecho han derivado perjuicios para terceros que podran haberse evitado. Este criterio es asimismo insuficiente y slo da solucin a un aspecto parcial del problema, que no es ni con mucho, el ms importante. En base a l no hubiera podido limitarse la tasa del inters, ni declararse abusivo el pacto comisorio en ciertos casos a que nos hemos de referir ms adelante (nm. 34). La teora del abuso del derecho queda refundida en la de la culpa y en buena medida esterilizada (ver nota 8). c) De acuerdo a un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica, ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg. As, por ejemplo, el derecho de huelga se ha reconocido con el propsito de dar a los trabajadores un medio de lucha por su bienestar; ser, por lo tanto, legtima la huelga que se declare con el objeto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de trabajo, etctera, pero si se declara con fines polticos, para desorganizar la produccin o la economa del pas, el derecho habr sido ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislacin positiva de varios pases (ver nota 9).

El Cdigo sovitico expresa en su artculo 1 que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradiccin con sus fines econmicos o sociales". Lo mismo establecen los cdigos polaco (art. 135) y libans (art. 134), si bien aceptando tambin el criterio moral. En igual sentido, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 74, inc. 2). d) Finalmente, habra abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad prctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisin justa de la cuestin, creemos que el punto de vista moral es el ms decisivo y fecundo en la dilucidacin de este problema. Porque si la teora del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razn de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisin, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazn humano y que no poda admitir la justificacin de lo arbitrario, inmoral, daino, a nombre del Derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institucin, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho (ver nota 10). Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17711 <>prescribe, con indudable acierto, tener en cuenta los dos ltimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho. 32. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO.- En consonancia con el espritu individualista que VLEZ imprimi a toda su obra legislativa, el artculo 1071 dispona: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. No obstante los trminos categricos en que esta norma estaba concebida y que implicaba un enrgico repudio de la teora del abuso del derecho, sta se fue abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el artculo 953 establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos, sobre todo en lo atinente al pacto comisorio, al cual se lo declar inmoral y por lo tanto, nulo, si se lo pretenda hacer valer despus que el comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo que implica una aplicacin tpica del concepto del abuso del derecho. Hay, adems, en el Cdigo Civil, diversas normas que indican que VLEZ no aceptaba siempre el carcter absoluto de los derechos y que intuy que el ejercicio de ellos deba esta limitado por razones de conveniencia social y de moral: en este sentido, tienen inters los artculos 1739 , 1978 y las disposiciones sobre restricciones y lmites al dominio. Apoyada en estos textos, la idea del abuso del derecho fue abrindose paso poco a poco. El criterio de nuestros tribunales fue al principio sumamente restrictivo y se exiga el

propsito de causar dao o malicia y la inexistencia de motivos legtimos (ver nota 11); ms tarde, ese criterio se hizo ms amplio: algunos fallos hablaban solamente del ejercicio, anormal, excesivo, abusivo. La Cmara Federal de Rosario, en un fallo importante, lleg a enfrentar directamente el principio del artculo 1071, afirmando que todos los derechos tienen una misin social que cumplir, un destino del que no pueden ser desvirtuados y, por ese motivo, no pueden ser ejercidos arbitraria o discrecionalmente (ver nota 12). Se ha considerado que existe abuso del derecho si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta altura del edificio que invadan en pocos centmetros el jardn de la actora (ver nota 13); si se pretende reivindicar una angosta franja de terreno, sobre la cual el vecino haba edificado (ver nota 14); si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construccin de una obra y se ha entablado la accin con mala fe o error grosero e indisculpable (ver nota 15); si se ha instalado una "casa de trato" con evidente lesin de los vecinos (ver nota 16); el embargo preventivo que se traba con intencin de perjudicar o con negligencia, constituye abuso del derecho con obligacin de reparar el dao (ver nota 17). Si el derecho de patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio abusivo (ver nota 18). Si una compaa concesionaria de telfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefnico de la hora, no puede negarlo arbitrariamente a otro (ver nota 19). Del mismo modo, es aplicacin de esa teora la limitacin por los tribunales de la tasa de inters (ver nota 20), y la notable jurisprudencia ya aludida sobre el pacto comisorio. Pero, no obstante estos pronunciamientos, que marcaban una interesante tendencia hacia la recepcin del abuso del derecho, lo cierto es que el artculo 1071 fue siempre un obstculo para que nuestros jueces formularan una jurisprudencia fecunda y orgnica. Este obstculo fue removido en 1949, al reformarse la Constitucin Nacional, pues el artculo 35 del nuevo texto declar ilcito el abuso del derecho. Desde entonces se advirti una aplicacin ms frecuente y menos tmida de esta institucin. Y aunque dicha reforma fue ulteriormente derogada, la Corte Suprema declar que el abuso del derecho tiene adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad de precepto alguno de jerarqua constitucional (ver nota 21). Entre los fallos ms destacados de esta nueva etapa de nuestra jurisprudencia, podemos citar los siguientes: es antifuncional y abusiva la conducta del acreedor, que sin inters serio y legtimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo intilmente la va ms gravosa para el ejecutado (ver nota 22); es abusiva la conducta del acreedor que apremia a la deudora por vas legales particularmente onerosas (iniciacin conjunta de la sucesin del deudor y ejecucin contra sus herederos, no obstante la voluntad explcitamente manifestada por ellos de pagarles) (ver nota 23); es abusiva la conducta del marido que luego de treinta aos de separacin, intima a su esposa el reintegro al hogar, para

liberarse de la prestacin de alimentos, tanto ms cuanto que anteriormente se haba rechazado una demanda de divorcio instaurada por l (ver nota 24); incurre en abuso el acreedor que elige para ser subastada la propiedad del deudor donde residen su mujer y sus hijos, si existe en trmite el juicio de divorcio y separacin de bienes y aqulla indic oportunamente otros bienes del deudor con cuya ejecucin poda satisfacerse sobradamente la deuda, porque la venta de la propiedad embargada supone un perjuicio irreparable para la esposa y los menores, sin beneficio alguno para el acreedor (ver nota 25). Constituye abuso del derecho la pretensin de la esposa inocente del divorcio, que slo convivi con su marido culpable veinte o treinta das y que estuvo separada de l treinta aos que se presenta a su sucesin reclamando la mitad de los bienes adquiridos despus de la separacin, sin aporte suyo de ninguna clase (ver nota 26); es abusivo ampararse en el artculo 2628 si se prueba que el rbol plantado a menos de tres metros del linde, no ocasiona ninguna molestia al vecino (ver nota 27). La Cmara Civil de la Capital declar, a nuestro juicio con razn, que incurre en abuso del derecho el inquilino condmino cuya copropiedad es menor que el dcimo del total y pide la venta de la propiedad pretendiendo no slo ejercer este derecho, sino tambin ampararse en la prrroga de las locaciones, puesto que al venderse aqulla ocupada por l es obvio que podr adquirirla en condiciones muy desfavorables para sus condminos; y que, por tanto, debe venderse libre de ocupantes (ver nota 28). La Corte Suprema, empero, juzg que en el caso no haba abuso (ver nota 29). 1117/33 33.- Esta jurisprudencia ha recibido plena consagracin en la ley 17711 <>que ha modificado la redaccin del artculo 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Obsrvese que el primer prrafo reproduce el primitivo artculo 1071 , con un importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho est protegido por la ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legtimo, normal. La idea queda explicitada claramente en los dos ltimos prrafos. Particular importancia tiene el tercero, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercicio de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contrare los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contrare la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se adoptan, como puede apreciarse, los criterios a que nos referimos en el nmero 31, apartados c y d.

1117/34 34.- Sin embargo, es necesario dejar sentado que no siempre el ejercicio, repudiable desde el punto de vista moral, de un derecho, debe considerarse abusivo. Puede ocurrir que un acreedor, al vencerse el plazo de la obligacin, exija su pago sin dilacin alguna, aunque no tenga ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasiona al deudor graves perjuicios. O que un hermano provoque la divisin del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Estas conductas podrn reprobarse moralmente, pero no hay abuso,porque el derecho se ha ejercido regularmente, conforme a las previsiones legales. El perjuicio de terceros no basta para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho, sobre todo en materia patrimonial, supone un perjuicio de la contraparte. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrnsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que ste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposicin legal. Es una nocin elstica, de la que los jueces deben servirse con suma discrecin, pero con firmeza. 1117/35 35.- En su resolucin, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intencin de daar; 2) ausencia de inters; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros (ver nota 30); 4) si el perjuicio ocasionado es anormal y excesivo (ver nota 31); 5) la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca (ver nota 32). 36. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE (ver nota 33).- Hay empero, algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los mviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeo nmero de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay acuerdo prcticamente general, podemos citar el de pedir la divisin del condominio o particin de la herencia, el de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales, etctera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Cmo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al principio de que nadie puede ejercer abusivamente una facultad legal? Se ha intentado algunas justificaciones de carcter general; as por ejemplo, RIPERT sostiene que se trata de derechos en que el solo juez posible del deber que le incumbe al titular es ste mismo; para apreciar el abuso, es indispensable que el juez pueda juzgar el valor de los

sentimientos que impulsan a una persona; pero hay motivos tan personales, que ninguna apreciacin judicial sera posible (ver nota 34). A lo que se ha objetado que tal criterio no resuelve el problema, pues habra que definir el principio de discriminacin que permitiera distinguir los mviles que no pueden ser apreciados por los jueces de aquellos que pueden serlo; de lo contrario, sera dable sostener que, en cualquier caso, el titular de un derecho es siempre el nico juez de su deber, con lo cual se pone en cuestin el fundamento mismo de la teora del abuso del derecho (ver nota 35). Lo que ocurre es que en ocasiones y por motivos que varan segn los casos, los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo as como un privilegio de inmunidad, que permita su ejercicio con razn o sin ella; pues puede ocurrir que haya un inters superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicacin automtica del derecho sin entrar a juzgar los mviles que inspiran a los hombres. 36 bis. SANCIN DEL EJERCICIO ABUSIVO.- El abuso del derecho es un acto ilcito (ver nota 36) y produce las consecuencias propias de tales actos: a) En primer trmino el juez negar proteccin a quien pretende ejercer abusivamente su derecho y rechazar su demanda (ver nota 37); se ha declarado que en materia contractual, el abuso del derecho calificado por el nimo de perjudicar, debe tener como sancin la invalidez del acto; en cambio si no se da aquella torpe finalidad, pero se da una situacin abusiva, la sancin debe concretarse de ser posible a limitar o morigerar el acto, sin destruirlo (ver nota 38). Puede aplicarse de oficio, es decir, sin pedido de la parte agraviada, el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos? La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios (ver nota 39). Por nuestra parte nos inclinamos a considerar que como principio, es necesario el pedido de parte, a menos que el abuso sea tan grosero que repugne a la conciencia del juez convalidarlo. Desde luego, el abuso puede oponerse tanto por va de accin como de excepcin (ver nota 40). b) Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable para que cese en ella (ver nota 41). c) El culpable ser responsable de los daos y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilcito (ver nota 42); se responde por todos los daos,inclusive el moral (art. 1078 ) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria (art. 1109 ). Y desde luego, la accin prescribe a los dos aos (art. 4037 , ref. por ley 17711 <>). 1117/37 37. LEGISLACIN COMPARADA.- El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (Cd. Civ., art. 1), Suiza (Cd. Obligaciones, art. 2), Rusia (Cd. Civ., art. 1), Polonia (Cd. Civ., art. 160), Per (Cd. Civ., art. II, Tt.

Prel.), Paraguay (Cd. Civ., art. 372), Venezuela (Cd. Civ., art. 1185), Lbano (Cd. Civ., art. 124), Turqua (Cd. Civ., art. 2). En otros pases, la legislacin ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Blgica, Chile, Espaa. En este ltimo pas, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teora hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso (ver nota 44). Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del derecho del Proyecto de Cdigo Popular alemn, formulado en los ltimos tiempos del rgimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene amparo jurdico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se aferra al cumplimiento literal de una obligacin que ha perdido su significado y su finalidad; quien reclama tan tardamente que con ello se pone en contradiccin inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede con tal dureza en la ejecucin, que contradice gravemente el sano sentimiento popular" (Regla 17).