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CONTORNOS DA DECISO DO STF SOBRE AS UNIES HOMOAFETIVAS E A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DAS CITADAS UNIES EM CASAMENTO
Emanuela Vasconcelos Leite1 RESUMO O artigo apresenta uma anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal quando do reconhecimento das unies homoafeti as como entidade familiar! "borda ainda a possibilidade de casamento ci il entre pessoas do mesmo se#o$ bem como a con erso das referida unies em casamento! Foram colacionados os principais detalhes da deciso proferida pelo STF % "&' n(! )*++ e "&,F n(! 1-*.$ equiparando as unies homoafeti as /s unies est eis heterosse#uais$ assim como o conte#to em que foram proferidas! Palavras-chave: U !"# H#$#a%e&!va' STF' E &!(a(e Fa$!l!ar' ABSTRACT The ar&!cle )rese &s a a al*s!s #% &he (ec!s!# #% &he Bra+!l!a S,)re$e C#,r& rec#- !+! - h#$#a%%ec&!ve , !# s as a %a$!l* e &!&*' Als# (!sc,sses &he )#ss!.!l!&* #% sa$e-se/ $arr!a-e0 as 1ell as &he c# vers!# #% s,ch , !# s ! &# $arr!a-e' 2e a al*+e( &he $a! (e&a!ls #% &he (ec!s!# #% &he S,)re$e C#,r& 3ADI 4 5677 a ( ADPF 4 896:0 e;,a&! h#$#a%%ec&!ve , !# s &# s&a.le he&er#se/,al , !# s as 1ell as &he c# &e/& ! 1h!ch &he* 1ere !ss,e(' <e*1#r(s: H#$#a%%ec&!ve , !# s' STF' Fa$!l* e &!&*'

INTRODU=O 0nio homoafeti a$ como um acontecimento 1ur2dico$ pode ser definida como o relacionamento afeti o entre duas pessoas do mesmo se#o$ de forma cont2nua e duradoura$ com intuito de constituir3se uma entidade familiar! " homosse#ualidade tem sido$ h tempos$ ob1eto de discrimina4o$ al5m de ser tratada como doen4a$ loucura e outras anomalias inerentes /
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Defensora Pblica do Estado do Cear, Graduada em direito pela Universidade Estadual Vale do Acara-UVA !""#$ e Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Estadual Vale do Acara-UVA !"11$%

! nature6a humana! &istam dos prim7rdios dos tempos gregos os primeiros sinais de homosse#ualidade entre os homens ci ili6ados! Em pleno S5culo 88'$ pessoas de rios segmentos sociais indagam a causa de tal 9dist:rbio; ou 9des io de personalidade;$ chamado de homosse#ualidade %que por muito tempo foi denominada de homosse#ualismo*.! "inda e#iste uma in:til indaga4o$ qual se1a$ se a causa do 9suposto des io; estaria na heran4a gen5tica do indi 2duo ou seria algo adquirido em sua forma4o pessoal! Tais especula4es s7 persistem de ido / inquieta4o das pessoas em aceitar a homosse#ualidade como um acontecimento to natural quanto / heterosse#ualidade$ ou se1a$ como uma simples op4o de comportamento$ despro ida de pecado$ de imoralidade e$ muito menos$ de causa -! <a seara legislati a$ a omisso em regulari6ar a situa4o 1ur2dica dos homoafeti os pode ser considerada uma das piores formas de preconceito$ uma e6 que o Estado falha com o seu de er de prote4o de uma minoria! = certo$ por5m$ que a edi4o de leis no e#tirparia todas as manifesta4es preconceituosas$ e at5 iolentas$ dos legislados$ mas atribuiria maior legitima4o / causa homoafeti a e iniciaria um processo de mudan4a! O legislador brasileiro tem sido t2mido em regulari6ar a situa4o 1ur2dica em debate$ dando margem ao crescimento e#pansi o de demandas 1udiciais que questionam o reconhecimento 1ur2dico dos con i entes de mesmo se#o! O processo de mudan4a discriminat7rio 1 te e in2cio$ podendo3se islumbrar a e#ist>ncia de algumas normas que regulamentam efeitos pontuais do relacionamento homoafeti o$ como a 'nstru4o <ormati a n!( *?@*AAA do '<SS$ que regulamenta a concesso de penso por morte e au#2lio recluso para os companheiros homosse#uais dos segurados da pre id>ncia socialB Cesolu4o <ormati a do D<'$ Donselho de 'migra4o e ,arecer n!( 1?A-@*A1A da ,rocuradoria Eeral da Fa6enda <acional! Ceferidas normas surgem como paliati o ante a aus>ncia de instrumento legal que regulamente$ de forma abrangente$ a con i >ncia afeti a

O sufi#o 9ismo; indu6 a id5ia de doen4a$ ra6o pela qual a nomenclatura 5 ho1e considerada desapropriada! # <a d5cada de FA$ a Organi6a4o Gundial de Sa:de baniu do catlogo internacional de doen4as o chamado 9homosse#ualismo;!

# entre iguais e assuma$ definiti amente$ a trincheira da minoria na guerra pelo fim da desigualdade$ a e#emplo do que se fe6 na Lei n!( 11!-)A@*AAH )! "tualmente$ e#istem tramitando no Dongresso <acional apro#imadamente *A ,ro1etos de Lei do interesse da popula4o LEIT! &entre os referidos pro1etos$ temos mat5rias como direito / mudan4a de nome dos transe#uais %,L n!( 1*J1@*A11.B direito de incluso do companheiro homosse#ual em ,lano de Seguro ,ri ado %,L n!( *-J-@*AA-.$ regulamenta4o da unio ci il %,L n!( 11?1@*AA?.$ dentre outros que padecem nas Domisses Especiais de ido / falta de ontade pol2tica em oltar os olhos para uma legisla4o que ai de encontro aos interesses da grande massa! &e e ser destacado ainda o atraso do Irasil em regulari6ar a situa4o 1ur2dica dos homosse#uais$ quando comparado / legisla4o alien2gena! <o mundo todo$ AF pa2ses? permitem o casamento ci il entre pessoas do mesmo se#o$ demonstrando3se$ assim$ que tal processo 5 necessrio e ine it el! Donsiderando o acanhamento da legisla4o quanto ao reconhecimento das rela4es 1ur2dicas homoafeti as$ as pessoas postas / margem 1ur2dica impetraram demandas 1unto ao ,oder Kudicirio$ no af de terem seus direitos proclamados$ afinal ao 1ui6 no 5 dado dei#ar de 1ulgar o caso concreto sob o argumento de que no e#iste lei que regulamente a situa4o sob anlise$ por disposi4o e#pressa do art! )!( da Lei de 'ntrodu4o ao D7digo Di il H! "ssim$ os con i entes do mesmo se#o questionam seus direitos 1unto ao ,oder Kudicirio$ tendo3se obser ado um grande crescimento das a4es 1udiciais em que os autores rei indicam direitos inerentes / con i >ncia afeti a com outrem$ sendo eles os direitos de cunho sucess7rio e patrimonial$ bem como os inerentes / guarda de filhos$ ado4o e pre idencirios$ dentre outros! "s conquistas >m sendo alcan4adas de forma gradati a! <o come4o$ as decises eram retra2das$ percebendo3se que os magistrados eram

"rt! ?!( L!!!M ,argrafo Nnico! "s rela4es pessoais enunciadas neste artigo independem de orienta4o se#ual! & So elesO Pfrica do Sul$ "rgentina$ Danad$ Espanha$ 'slQndia$ Rolanda$ <oruega$ ,ortugal e Su5cia! <os Estados 0nidos$ o casamento gaS s7 pode ser legali6ado a n2 el estadual$ sendo admitidos nos Estados de Gassachusetts$ Donnecticut$ 'oTa$ Vermont e <eT Rampshire! K no G5#ico$ a citada unio s7 5 permitida na Dapital$ Didade do G5#ico! ' "rt! )!( Uuando a lei for omissa$ o 1ui6 decidir o caso de acordo com a analogia$ os costumes e os princ2pios gerais do direitos!

( indiferentes aos fatos e as mudan4as que ocorriam no con 2 io social$ por imposi4es morais e@ou religiosas! <o entanto$ mo imentos sociais e a e olu4o da sociedade inspiraram alguns profissionais do direito$ como 1uristas e doutrinadores$ a defenderem a atuali6a4o das leis e da 1urisprud>ncia ante a e olu4o dos costumes! Domo consequ>ncia da mobili6a4o doutrinria de 1uristas de escol como Garia Ierenice &ias+$ a causa homoafeti a come4ou a ganhar legitimidade e aparecer no mundo 1ur2dico como uma tese i el e compat2 el com os princ2pios fundamentais da Darta Gagna brasileira! "ssim$ o Kudicirio foi modificando seus entendimentos$ deferindo demandas di ersas$ concedendo direito de inscri4o do companheiro homosse#ual como dependente na ,re id>ncia Social e partilha de bens$ dentre outras decises! Tais senten4as foram proferidas nas mais diferentes instQncias$ das iniciais ao STK$ tra6endo uma carga a#iol7gica diferente a depender do 7rgo que proferia a deciso e os costumes da popula4o local! ,or tal ra6o$ compulsando a 1urisprud>ncia do ,a2s J$ 5 comum obser ar que$ em Estados da Cegio Sul e Sudeste$ como o Cio Erande do Sul$ as decises sobre os direitos dos casais homosse#uais mostram3se mais concessi as do que alguns Estados pertencentes / Cegio <ordeste$ o que amea4a o princ2pio da isonomia! Foi nesse cenrio de disparidade e inseguran4a que foram intentadas a "4o &ireta de 'nconstitucionalidade n(! )*++ e a "rgui4o de &escumprimento de ,receito Fundamental n(! 1-*! 8 Rec# hec!$e &# >,r?(!c# (a , !"# h#$#a%e&!va )el# STF " "rgui4o de &escumprimento de ,receito Fundamental n!( 1-* fora impetrada em *AAJ pelo Eo ernador do Cio de Kaneiro$ S5rgio Dabral$ buscando a 'nterpreta4o$ conforme a Donstitui4o$ dos arts! 1F$ incisos '' e V$ e -- do Estatuto dos Ser idores ,:blicos Di is do Estado$ no sentido de e#cluir
)

Desembar*adora aposentada do +ribunal de ,usti-a do .io Grande do /ul% Ap0s #& anos de ma*istratura, aposentou-se, e passou a advo*ar na rea do direito das fam1lias e inau*urou o primeiro escrit0rio do 2rasil especiali3ado em Direito 4omoafetivo% 5 vice-presidente e uma das fundadoras do 6nstituto 2rasileiro de Direito de 7am1lia 8 62D7A9 e Presidenta da Comiss:o Especial de Diversidade /e;ual do Consel<o 7ederal da =A2% > /e*undo informa-:o prestada pela Professora 9aria 2erenice Dias em sua sustenta-:o oral, no Plenrio do /+7, para o ?ul*amento da AD6 (!)) e ADP7 1#!, a ?urisprud@ncia nacional, com e;ce-:o do Estado do +ocantins, ? conta com mais de 1"!' ?ul*ados, entre decisAes, senten-as e ac0rd:o, Bue versam sobre al*um direito decorrente das uniAes <omoafetivas% .evista 2rasileira do Direito das 7am1lias e /ucessAes, ,un-,ul !"11, Ano C666 8 nD !!, pa*% 1"!$

& 9qualquer intelec4o desfa orecedora da con i >ncia est el de ser idores homoafeti os$ em compara4o / tutela 1uridicamente conferida / unio igualmente est el de ser idores heterosse#uais!; %Gin! "ires de Irito$ STF.$ enquanto que a "4o &ireta de 'nconstitucionalidade n(! )!*++ foi intentada em *AAF pelo ,rocurador3Eeral da Cep:blica$ pretendendo o controle abstrato de constitucionalidade do art! 1!+*- do DDI$ para atribuir interpreta4o conforme / DF$ para dele e#cluir qualquer interpreta4o que impedisse o reconhecimento da unio est el entre pessoas do mesmo se#o! Ditadas a4es foram 1ulgadas no dia A? de maio de *A11$ tendo obtido$ por unanimidade de otos %1A 8 A. F$ a proced>ncia dos pedidos$ com base nos princ2pios constitucionais adiante analisados! Segundo a deciso proferida pela Dorte Donstitucional$ as unies homoafeti as de em receber do Estado o mesmo tratamento dispensado /s unies ci is heterosse#uais!

1!1 Razes de decidir da ADI n. 4277 e ADPF n. 132 1.1.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ,ara embasar a necessidade de reconhecimento das unies homoafeti as$ o STF lan4ou mo do princ2pio da dignidade da pessoa humana$ pre isto no art! 1!($ inciso '''$ da Donstitui4o Federal$ como um dos fundamentos da Cep:blica Federati a do Irasil 1A! " ele a4o constitucional atribu2da ao princ2pio em anlise no fora feita de forma aleat7ria! " Lei Gaior pretendeu atribuir alor m#imo ao ser humano$ o associando ao conceito dignidade! " dignidade da pessoa humana enceta um con1unto de alores intrinsecamente ligados / indi idualidade de cada um$ bem como ao seu li re e#erc2cio! <esse sentido$ a prefer>ncia se#ual se mostra como um carter distinti o da pessoa e$ dentro da liberdade de agir que lhe 5 conferida$ mostra3se como um fator de afirma4o e ele a4o pessoal!

A ra3:o dos 1" votos ao invFs de 11 se deve ao fato de o 9inistro Dias +offoli ter se declarado impedido de votar, sob a ?ustificativa de Bue atuou como Advo*ado-Geral da Uni:o, tendo apresentado parecer favorvel G ADP7 nD%1#!% 1" Art% 1%D A .epblica 7ederativa do 2rasil, formada pela uni:o indissolvel dos Estados e 9unic1pios e do Distrito 7ederal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentosH I%%%J 666 8 a di*nidade da pessoa <umanaK

' 1.1.2 Princpio da n o!discrimina" o O STF considerou ainda o princ2pio da no3discrimina4o$ uma e6 que tal alor se constitui num ob1eti o fundamental da Cep:blica Federati a do Uuando a DF coloca como um de seus ob1eti os a promo4o do 9bem de todos; est sinali6ando para um comportamento 1ur2dico ati o$ ou se1a$ o Estado de e agir )#s!&!va$e &e para alcan4ar a meta a que se prope a Darta Donstitucional! <o entanto$ esse 9agir; imposto pelo constituinte de e se d de forma a atingir todos os brasileiros que se encontrem em situa4es similares$ edando3se o tratamento distinto em ra6o de fatores que no os desigualem! Esse dispositi o consagra o 9constitucionalismo fraternal;$ ideali6ado por muitos 1uristas como o constitucionalismo do futuro$ onde o bali6amento constitucional a an4a al5m das trincheiras da organi6a4o estatal e limita4o do poder$ para pro er alores como a solidariedade e a fraternidade entre os go ernados! Tra6endo para o caso em estudo$ emos que a omisso legislati a bem como qualquer interpreta4o que afaste aquelas rela4es homoafeti as do albergue legal$ mostra3se incompat2 el para com os ob1eti os da Darta Donstitucional! O termo 9se#o; a que se refere o art! -!($ inciso 'V$ segundo o STF$ no representa apenas as diferen4as anatVmico3fisiol7gicas do ser humano! " e#presso de e ser entendida em carter bem mais abrangente$ al5m da simples defini4o biol7gica de g>nero ou sinVnimo de ato se#ual! Uuando a Donstitui4o Federal menciona a e#presso se#o est se referindo tamb5m aos comportamentos e$ nesse sentido$ de eria ser entendido como g>nero$ do qual a orienta4o se#ual seria uma das esp5cies! "Sres Iritto pondera ainda que a DF no proibiu nem obrigou o uso concreto da se#ualidade humana1*$ concluindo3se que o uso dessa se#ualidade 5 li re e 1uridicamente protegido pelo direito / intimidade e / ida pri ada! 1.1.3 Princpio da igua#dade
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Irasil$ conforme se obser a do art! -!($ inciso 'V$ da Donstitui4o Federal 11!

"rt! -!( Donstituem ob1eti os fundamentais da Cep:blica Federati a do IrasilO L!!!M 'V W promo er o .e$ (e &#(#s$ se$ )rec# ce!&#s de origem$ ra4a$ se/#$ cor$ idade$ e quaisquer outras formas de discrimina4o! %negritos nossos. 1! Art &%D I%%%J 66 8 nin*uFm ser obri*ado a fa3er ou dei;ar de fa3er al*uma coisa sen:o em virtude de leiK

) 'nsculpido no art! ?!($ caput$ da Donstitui4o Federal 1-$ o princ2pio da igualdade garante que todos os brasileiros tero promo idos e preser ados seus direitos$ sem distin4o de qualquer nature6a! Ceferido comando constitucional tra6 uma e#presso aberta %sem distin4o de qualquer nature6a. que permite ao int5rprete conte#tuali63la de acordo com as muta4es ocorridas na sociedade! <esse sentido$ todas as esp5cies de e#cluses sociais in1ustificadas de em ser abrangidas por essa norma de prote4o! ,or esse entendimento$ 1ustifica3se que a DF no trou#e a imposi4o de igualdade em ra6o da orienta4o se#ual$ uma e6 que na 5poca de sua promulga4o %A?!1A!1FJJ. no ha ia grande repercusso dos relacionamentos homoafeti os$ ou melhor$ no ha ia espa4o para que os LEITXs i essem com liberdade a se#ualidade que escolheram! "ssim$ se os relacionamentos aconteciam /s escondidas e sem rei indica4es 1ur2dicas no era do interesse dos legisladores e$ por isso$ no conta am com pre iso legal espec2fica! <o entanto$ a realidade foi alterada e o Estado tem o de er de proteger um segmento social afastado de seus direitos bsicos! Tendo sido e#atamente nesse sentido parte do oto proferido pelo Ginistro Eilmar Gendes$ a seguirO
E#amino$ agora$ Senhor ,residente$ tema que$ intimamente associado ao presente debate constitucional$ concerne ao relevantssimo papel que incumbe ao Supremo Tribunal Federal desempenhar no plano da jurisdio das liberdadesO o de 7rgo in estido do poder e da responsabilidade institucional de )r#&e-er as minorias c# &ra e$en%uais e/cess#s da maioria #,0 ainda0 c# &ra #$!ss@es ;,e0 !$),&Ave!s aos grupos ma&ori%'rios0 &#r e$-se les!vas0 e$ %ace (a ! Brc!a (# Es&a(#$ aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito$ da discrimina4o e da e#cluso 1ur2dica! %&EST"D"GOS.

"demais$ de e ser destacado o feli6 racioc2nio do Ginistro "Sres Iritto no sentido de que o reconhecimento de mais um tipo de unio ci il$ a homoafeti a$ fa orece os casais homosse#uais sem retirar qualquer direito 1 conquistado pelos heterosse#uais! "ssim$ o STF pri ilegiou uma conquista para uma minoria marginali6ada em detrimento de um anseio in1ustificado de

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Art% &%D +odos s:o i*uais perante a lei, sem distin-:o de BualBuer nature3a, *arantindo-se aos brasileiros e aos estran*eiros residentes no Pa1s a inviolabilidade do direito G vida, G liberdade, G i*ualdade, G se*uran-a e G propriedade, nos termos se*uintesH

> uma maioria conser adora que manter seus direitos preser ados$ sendo essa a ra6o pela qual o posicionamento do STF foi tido como c# &ra$a>#r!&Ar!#85! = que a orienta4o se#ual e o li re e#erc2cio da se#ualidade so direitos humanos fundamentais$ por decorr>ncia integra4o sistemtica de todo o te#to constitucional! "demais$ fora obser ado pelos Ginistros do STF que o Irasil 5 regido por tratados internacionais com imposi4es a#iol7gicas que discrimina4o e impem o amparo aos segmentos mais edam a ulner eis da de outros princ2pios constitucionais %1 estudados.$ sendo impositi o que se mantenha uma

sociedade$ como 5 o caso dos homoafeti os! <esse sentido$ foram citados no 1ulgamento o ,acto de San Kos5 da Dosta Cica %art! 1(.$ a Don en4o "mericana de &ireitos Rumanos e Di is e ,ol2ticas$ a Don en4o "mericana de &ireitos Rumanos e os ,rinc2pios de YogSaZarta %,rinc2pio *). 1?$ cu1os dispositi os foram utili6ados para fundamentar a deciso da Suprema Dorte!

1.1.4 (ecessidade de in%erpre%a" o e)%ensi$a do concei%o de *Fam#ia+ " Suprema Dorte defende que a Donstitui4o Federal adota o regime de pluralidade de entidades familiares$ sendo$ portanto$ que a enumera4o de tipos de fam2lia tra6ida no art! **H da DF no 5 ta#ati a ou de e#cluso! "ssim$ a pre iso e#pressa de algumas entidades familiares pelo legislador constituinte no afasta o reconhecimento de outras que surgem / medida que o conte#to social se modifica$ como 5 o caso do mo imento de e#panso e estabilidade que se deu com as unies homoafeti as nas :ltimas d5cadas! "demais$ foi ponderado tamb5m pelos <obres Ginistros que a forma de constitui4o da fam2lia tem sofrido uma s5rie de muta4es nos :ltimos tempos$ passando de patriarcal$ hierarqui6ada$ matrimoniali6ada e heterosse#ual para uma forma4o de s,)re$ac!a (# a%e&#0 sem rituais$ bastando querer estar 1unto de outrem para a forma4o de uma erdadeira
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= termo Lcontrama?oritrioM, como o pr0prio nome ? di3, indu3 a idFia de contrrio G maioria% No caso da decis:o do /upremo, a mesma foi dita contrama?oritria, pois se presume, com base em pesBuisas ? reali3adas, Bue se popula-:o brasileira tivesse Bue votar acerca da matFria discutida recon<ecimento da uni:o <omoafetiva$, certamente, o ?ul*amento seria contrrio G pretens:o da minoria OG2+% Portanto, o Poder ,udicirio tem essa fun-:o de promover a i*ualdade, por ve3es tendo Bue se posicionar contra a *rande massa envolvida por convic-Aes pessoais para promover o acesso de uma minoria a direitos fundamentais m1nimos% 1& /o recomenda4es sobre direitos humanos$ ob1eto de uma confer>ncia reali6ada na 'ndon5sia$ em *AAH$ sob a super iso de uma Domisso 'nternacional de Kuristas e do Ser i4o 'nternacional de &ireitos Rumanos$ direcionadas aos Estados nacionais!

E fam2lia! <esse sentido$ foi muito feli6 a interpreta4o de fam2lia oferecida pela Lei Garia da ,enha$ em seu art! ?!($ ''$ que segueO
"rt! ?!( L!!!M '' W no Qmbito da fam2lia$ compreendida como a comunidade formada por indi 2duos que s"# #, se c# s!(era$ a)are &a(#s$ unidos por la4os naturais$ por afinidade ou por ontade e#pressa! %&EST"D"GOS.

,ortanto$ de acordo com a pre iso legal acima$ para a configura4o de uma fam2lia no 5 necessrio cumprir determinado padro preestabelecido$ basta que os indi 2duos que a compem este1am ligados por um la4o de afeto! <o entanto$ mo imentos contrrios ao reconhecimento dessa rela4o de afeto entre pessoas do mesmo se#o alegaram a e#ist>ncia de uma pre iso constitucional e#pressa que in iabili6aria a pretenso dos homoafeti os$ qual se1a$ o [ -!( do art! **H da DF$ que dispeO
"rt! **H!L!!!M [ -!( 3 ,ara efeito da prote4o do Estado$ 5 reconhecida a unio est el entre o h#$e$ e a $,lher como entidade familiar$ de endo a lei facilitar a sua con erso em casamento! %destacamos.

<esse

sentido$

Donstitui4o

Federal

estaria

restringindo

reconhecimento da unio est el /s rela4es heterosse#uais$ dada a e#presso 9entre o homem e a mulher; utili6ada pelo legislador constituinte! Dontra o referido argumento$ os Ginistros do STF 1ustificaram que a Donstitui4o Federal realmente utili6ou a e#presso homem e mulher$ mas quando o fe6$ no e#cluiu e#pressamente outras rela4es que iessem a surgir$ dei#ando margem para uma interpreta4o ampla do dispositi o! O fato de o legislador constituinte enfati6ar o termo homem e mulher se de e a sua inten4o de compensar uma d2 ida hist7rica que o Irasil tinha com as mulheres1H! " interpreta4o teleol7gica que o Supremo fa6 da e#presso 9homem e mulher; 5 a de que o legislador constituinte tentou promo er a incluso de um segmento desfa orecido da sociedade da 5poca$ qual se1a$ as mulheres! <esse caso$ mostra3se como um erdadeiro parado#o que o [ -!( se1a entendido como de e#cluso$ quando foi ideali6ado para incluir!

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No 2rasil em Bue fora proclamada a Constitui-:o 7ederal de 1E>>, com sua democracia em nascimento, ainda eram *ritantes as diferen-as institucionais e;istentes entre <omens e mul<eres, ra3:o pela Bual em vrios dispositivos da Constitui-:o Cidad: se verifica a e;press:o <omens e mul<eres, como forma de afirmar a i*ualdade de direitos entre os dois se;os, sem BualBuer conota-:o <etero ou <omosse;ual%

1" ,or fim$ os Kulgadores do STF consideraram que o caput do art! **H da DF tra6 um conceito aberto de fam2lia$ cabendo ao int5rprete a fun4o de atuali63lo de acordo com o conte#to hist7rico e social$ no sendo dado a um de seus pargrafos %[ -!(. o poder de restringir o seu alcance$ de forma impl2cita! Ve1amos$ ento$ a coloca4o do Gin! "Sres Iritto em seu otoO
Logo$ que no se fa4a uso da letra da Donstitui4o para matar o seu esprito$ no flu#o de uma postura interpretati a que fa6 ressuscitar o mencionado caput do art! 1+? da Donstitui4o de 1FH+@HF 1+! Ou como di6 S5rgio da Sil a Gendes$ que no se separe por um pargrafo %esse de n!( -. o que a ida uniu pelo afeto! <uma no a metfora$ no se pode fa6er rolar a cabe4a do artigo **H no pat2bulo do seu pargrafo terceiro!

,ode3se obser ar que se o legislador constituinte ti esse a inten4o de restringir as formas de constitui4o da fam2lia$ teria repetido o te#to das Donstitui4es de 1FH+ %art! 1H+. e 1FHF %art! 1+?.$ que ressalta am e#pressamente$ logo no caput$ que a fam2lia era a constitu2da do casamento$ no dei#ando espa4o para o reconhecimento de outras entidades familiares! <o entanto$ a Darta Didad de 1FJJ optou pela prote4o da fam2lia$ sem delimitar o que considera por fam2lia ou entidade familiar! E mais$ termina4es a#iol7gicas do art! **H da DF$ que so os seus pargrafos$ proclamaram o reconhecimento da unio est el 3 que$ at5 ento$ era tratada como rela4o / margem da lei e da sociedade 3 e das fam2lias monoparentais! 6 Casa$e &# H#$#a%e&!v# " busca pelo parceiro ideal e a constitui4o de uma fam2lia ainda fa6 parte do iderio da maioria das pessoas que habitam o mundo em que i emos! " perspecti a de se ter uma pessoa para di idir as emo4es e superar os obstculos impulsiona os seres humanos a i erem em fam2lia! Gesmo sendo to caro e inofensi o o direito de casar$ ainda e#iste uma forte tend>ncia na doutrina conser adora do Irasil em neg3lo aos casais homoafeti os$ sob a 1ustificati a de que a DF de JJ$ bem como o D7digo Di il
1)

Na realidade, a cita-:o feita desse voto pa*% (#$ respeitou a 1nte*ra da idFia e;posta pelo 9inistro APres de 2ritto, mas o arti*o da Constitui-:o 7ederal de 1E') a Bue o mesmo Buis fa3er refer@ncia foi o art% 1'), Bue tem o se*uinte teorH L A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos%M = citado art% 1)& n:o *uarda BualBuer pertin@ncia com o tema em estudo L Art. 175. A primeira eleio geral de eputados e a parcial de !enadores" assim como a dos #o$ernadores e %ice&#o$ernadores" reali'ar&se&o a 15 de no$embro de 1(7)M$, devendo ter sido fruto de um eBu1voco de di*ita-:o%

11 de *AA*$ combinados com supostas con ic4es religiosas e morais preconceituosas$ no contemplam referida possibilidade! O art! 1!?1) do DDI pre > que o 9casamento se reali6a no momento em que o homem e a mulher manifestam$ perante o 1ui6$ a sua ontade de estabelecer 2nculo con1ugal$ e o 1ui6 os declara casados;! 0ma anlise superficial indu6 / concluso de que o casamento e#ige a di ersidade de se#o! Toda ia$ de e ser ponderado que o dispositi o legal citado regula o casamento heteroafeti o$ mas nada di6 sobre o casamento homosse#ual$ no podendo ser edado tal ato por uma interpreta4o e#tensi a ou mesmo por analogia$ sob pena de se ter gra e afronta ao art! ?($ ''$ da DF 1J! Se a identidade de se#o fosse um impedimento para o casamento de eria ir e#pressamente no art! 1!?*1 do DD 1F$ e itando3se especula4o doutrinria sobre a ontade do legislador e e#tirpa4o de direitos com base em interpreta4es da lei! O legislador apro ou o atual D7digo Di il em pleno S5culo 88'$ no auge das rei indica4es sociais pelos direitos ci is do p:blico LEIT e$ se no declarou a di ersidade de se#o como um dos requisitos para o casamento$ o sil>ncio de e ser interpretado como um permissi o legal! *A Toda ia$ o que se tem defendido 5 que toda essa discusso acerca da possibilidade de casamento ci il entre iguais restou superada com o ad ento da deciso que reconheceu a unio est el homoafeti a! Donforme citado no cap2tulo anterior$ o STF deu interpreta4o conforme a DF ao art! 1+*- do DD para dele e#cluir qualquer entendimento que
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Art% &D I%%%J 66 8 nin*uFm ser obri*ado a fa3er ou dei;ar de fa3er al*uma coisa sen:o em virtude de leiK
1E

Art% 1&!1% N:o podem casarH 6 8 os ascendentes com os descendentes, se?a o parentesco natural ou civilK 66 8 os afins em lin<a retaK 666 8 o adotante com Buem foi cQn?u*e do adotado e o adotado com Buem o foi do adotanteK 6V 8 os irm:os, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, atF o terceiro *rau inclusiveK V 8 o adotado com o fil<o do adotanteK V6 8 as pessoas casadasK V66 8 o cQn?u*e sobrevivente com o condenado por <omic1dio ou tentativo de <omic1dio contra o seu consorte% !" Em sua obra Uni:o 4omoafetivaH o preconceito R a ?usti-a !""E, pa*% 1#E$, a autora 9aria 2erenice Dias e;pAe a vers:o do relator do Pro?eto do C0di*o Civil de !""! sobre a omiss:o em re*ulamentar a uni:o civil entre pessoas do mesmo se;o, nos se*uintes termosH L9i*uel .eale, relator do Pro?eto, rebateu as cr1ticas Bue recebeu pela omiss:o, c<amando-as de apressadas e absolutamente sem sentido% ,ustificouse di3endo Bue essa matFrias n:o F direito civil, mas de direito constitucional, porBue a Constitui-:o criou a uni:o estvel entre um <omem e uma mul<er% /ustentava Bue, para cun<ar-se a uni:o estvel dos <omosse;uais, em primeiro lu*ar seria preciso mudar a Constitui-:o% Concluiu di3endo *ue no era essa a nossa tarefa e muito menos a do !enado.M

1! impe4a o reconhecimento da unio homoafeti a$ nos mesmos termos da unio est el con encional$ de endo aquela possuir os mesmos direitos e gerar os mesmos efeitos! Eis o art! 1+*- do D7digo Di ilO
"rt! 1!+*-! = reconhecida como entidade familiar a unio est el entre o homem e a mulher$ configurada na con i >ncia p:blica$ cont2nua e duradoura e estabelecida com o ob1eti o de constitui4o de fam2lia! [ 1o " unio est el no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art! 1!?*1B no se aplicando a incid>ncia do inciso V' no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou 1udicialmente! [ *o "s causas suspensi as do art! 1!?*- no impediro a caracteri6a4o da unio est el!

,ortanto$ o casal homoafeti o que mantenha uma con i >ncia p:blica$ cont2nua$ duradoura e que tenha como ob1eti o a constitui4o de uma fam2lia de e ser reconhecido como entidade familiar$ no formato de unio est el$ gerando essa unio os mesmos efeitos da unio heteroafeti a$ uma e6 que o STF no restringiu a aquisi4o de qualquer direito *1! Domo outra decorr>ncia da deciso supra$ 1uristas defendem a possibilidade da con erso da unio est el homoafeti a em casamento$ com base no art! 1+*H$ que assim dispeO
"rt! 1!+*H! " unio est el poder con erter3se em casamento$ mediante pedido dos companheiros ao 1ui6 e assento no Cegistro Di il!

Ora$ se a unio homoafeti a$ preenchida os requisitos legais$ passa a ser considerada unio est el$ d: ida no resta de que o dispositi o legal supra se aplica, in totum$ /s unies mantidas pelas pessoas de mesmo se#o! &epois da esperada deciso do STF$ casais que 1 i iam em unio est el h algum tempo protocolaram 1unto ao ,oder Kudicirio pedido de con erso das citadas unies em casamento$ utili6ando a pre iso do art! **H$ [-( da DF combinado com o art! 1+*H do DD!
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" 2ntegra da deciso do STF assim dispeO 9,rosseguindo no 1ulgamento$ o Tribunal conheceu da "rg\i4o de &escumprimento de ,receito Fundamental 1-* como a4o direta de inconstitucionalidade$ por ota4o unQnime! ,re1udicado o primeiro pedido originariamente formulado na "&,F$ por ota4o unQnime! Ce1eitadas todas as preliminares$ por ota4o unQnime! Em seguida$ o Tribunal$ ainda por ota4o unQnime$ 1ulgou procedente as a4es$ com eficcia erga omnes e efeito inculante$ autori6ados os Ginistros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questo$ independentemente da publica4o do ac7rdo! Votou o ,residente$ Ginistro De6ar ,eluso! 'mpedido o Senhor Ginistro &ias Toffoli! ,lenrio$ A?!A?!*A11!; &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!stf!1us!br@portal@processo@ er,rocesso"ndamento!asp^! "cesso emO *? "go! *A11!

1# Em alguns Estados brasileiros 1 foram formali6aram unies ci is com base na disposi4o legal em anlise$ logo depois da deciso do STF que equiparou as unies hetero e homoafeti as! Em EoiQnia$ no dia AF de maio de *A11 %) dias ap7s a deciso.$ se deu o casamento entre Leorcino Gendes e Od2lio Torres**! Dasamentos entre iguais aconteceram na ,ara2ba$ em Santa Datarina$ em So ,aulo$ em ,ernambuco$ etc$ demonstrando tend>ncia e#itosa para o amplo acesso ao casamento ci il pelos casais homoafeti os! Em So ,aulo foi deferido o primeiro casamento direto entre pessoas do mesmo se#o$ ou se1a$ no se trata de con erso de unio est el em casamento$ ou se1a$ o casal formali6ou habilita4o e te e deferido o pleito *-$ com base nos princ2pios constitucionais que fundamentaram a deciso do STF! Donclui3se$ portanto$ que a rele Qncia dos princ2pios sopesados na deciso do STF sobre a unio homoafeti a superou$ em muito$ a fronteira ob1eti a das a4es %reconhecimento da unio est el homoafeti a.$ demonstrando / comunidade 1ur2dica brasileira que 9fam2lia; se determina pela ess>ncia que 5 o afeto entre seus membros e no por uma forma preestabelecida de constitui4o! <esse sentido$ diferen4a de se#o numa rela4o afeti a de e ser entendida apenas como uma peculiaridade do relacionamento$ 1amais como um obstculo / aquisi4o de qualquer direito!

CONCLUSO "s transforma4es sociais fa6em do direito a ci>ncia dinQmica que 5$ o mesmo acontecendo com o direito das fam2lias que se > impulsionado a e oluir$ seguindo as metamorfoses ocorridas na comunidade! <essa re iso de paradigmas$ o direito das fam2lias encontra3se num momento de 9a1ustamento;$

!!

&ispon2 el emO]RTT,O@@TTT!direitohomofeti o!com!br@<oticiaList!php! "cesso emO *? de "go! *A11! !# " deciso mencionada fora proferida nos autos -)-@*A11 da 1_ Vara do Foro &istrital da Domarca de Da1amar$ So ,aulo! &ispon2 el emO ]RTT,O@@TTT!direitohomofeti o!com!br@<oticiaList!php! "cesso emO *? de "go! *A11!

1( onde a lei ci il$ a 1urisprud>ncia e a doutrina esto se cur ando a um mo imento de aceita4o das rela4es de afeto ha idas entre iguais! &epois de muito tempo de anonimato e clandestinidade$ os casais homoafeti os resol em rei indicar seu direito a uma orienta4o se#ual li re$ e todos os efeitos da2 decorrentes$ passando a contar$ cada dia mais$ com apoio e reconhecimento da sociedade em geral$ assim como da comunidade 1ur2dica! "ssim$ apesar da precariedade legislati a sobre a formali6a4o das rela4es homoafeti as$ 1 se pode obser ar o crescimento do n:mero de teses doutrinrias adeptas da causa e a e#ist>ncia de di ersos 1ulgados que albergam os direitos decorrentes de uma unio est el entre pessoas do mesmo se#o$ culminando com a deciso do STF na "&' )*++ e "&,F 1-*$ que reconheceu a unio homoafeti a como entidade familiar$ de endo ser regulada pelo regime pre isto para a unio est el heterosse#ual! Dom a e olu4o da doutrina e 1urisprud>ncia sobre a mat5ria$ ser apenas questo de tempo para que a lei enha endossar as ino a4es surgidas$ e#tirpando definiti amente alguns s5culos de discrimina4o legal! "lgumas importantes iniciati as 1 foram implementadas para alcan4ar essa to esperada consagra4o legislati a! Donsiderando todas as conquistas alcan4adas at5 aqui e a mo imenta4o social e 1ur2dica que est sendo implementada$ s7 autori6a a concluso de que o to sonhado dia em que todos os amantes 3 indiferentemente de quem se ama$ a um igual ou a um diferente de si W sero tratados igualmente e respeitados$ com acesso a direitos patrimoniais$ sucess7rios e familiares! Dom isso$ as L5sbicas$ os EaSs$ os Iisse#uais e os Transe#uais ganharo muitos benef2cios$ mas o po o brasileiro$ certamente$ 5 quem triunfar$ pois al5m de refor4ar no cenrio internacional sua imagem de pac2fico e tolerante$ ganhar muitos lares feli6es para acolher as gera4es futuras e a1udar a form3las com dignidade! REFERCNCIAS "LESS'$ &7ris de Dassia! A famlia homoafetiva e o princpio da dignidade da pessoa humana! &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!1us!uol!com!br@re ista@te#to@1FA??^! "cesso 1A "go! *A11! DR"VES$ Garianna$ l! et al! Portugual e o Casamento Homoafetivo: o que i!er sobre a "edao # Adoo por Casais Homosse$uais% ! Ce ista

1& Irasileira de &ireito das Fam2lias e Sucesses$ Ielo Rori6onte$ n! **$ p! )*3?F$ 1un!@1ul! *A11! ``````! As &ni'es Homoafetivas e a Corte Constitucional (rasileira ! &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!direitohomoafeti o!com!br^! "cesso 1A "go! *A11! &'"S$ Garia Ierenice! )anual de Editora Ce ista dos Tribunais$ *A1A! ireito das *amlias ! +! ed! So ,auloO

``````! &nio homoafetiva: o preconceito + a justia ! )! ed! So ,auloO Ce ista dos Tribunais$ *AAF! E"EL'"<O$ ,ablo Stol6eB F'LRO$ Codolfo ,amplona! ,ovo Curso de Civil! So ,auloO Sarai a$ *A11! ireito

-&P./)0 .econhece &nio Homoafetiva! Ce ista Irasileira de &ireito das Fam2lias e Sucesses$ Ielo Rori6onte$ n! **$ p! 1A131*1$ 1un!@1ul! *A11! S!&es C# s,l&a(#s IC"S'L! A P*1 2345.67 A 81 94::5 *! Cel! "Sres Iritto! &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!stf!1us!br^! "cesso emO **!AH!*A11! ```````! Constituio da .ep;blica *ederativa do (rasil de 2<== ! &ispon2 el emO ]TTT! TTT!planalto!go !br^! "cesso emO A- "go *A11! ``````! Lei n! ?!JHF$ de 11 de 1aneiro de 1F+-! C>digo de Processo Civil! &ispon2 el emO ]TTT!planalto!go !br^! "cesso emO A- "go *A11! ``````! Lei n! 1A!)AH$ de 1A de 1aneiro de *AA*! 8nstitui o C>digo Civil! &ispon2 el emO ]TTT!planalto!go !br^! "cesso emO A- "go *A11! ``````! Constituio da .ep;blica *ederativa do (rasil de 2<?: ! &ispon2 el emO ]TTT! TTT!planalto!go !br^! "cesso emO A- "go *A11! ``````! /menda Constitucional de n@1 2, de 2: de outubro de 2<?< ! &ispon2 el emO ]TTT! TTT!planalto!go !br^! "cesso emO A- "go *A11! ```````! 8nformativo -emanal n@ ?3A do -upremo Bribunal *ederal ! &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!stf!1us!br@@arqui o@informati o@documento@informati oH-?!htm^! "cesso emO A- "go! *A11! CA-A)/,B0 CaD divide brasileiros! Se4oO <ot2cias$ 'bope 'ntelig>ncia! PreaO <ot2cias@*A11! &ispon2 el emO ]TTT!ibope!com!br^! "cesso emO A* "go! *A11! CA.BE.80 de Cajamar recebe autori!ao para celebrar o 2F casamento civil homosse$ual direto do (rasil' &ispon2 el emO ]httpO@@TTT!direitohomoafeti o!com!br@<oticiaVieT!phpaid<oticiab*-1^! "cesso emO *? "go! *A11!