Latin American and Caribbean Law and Economics Association

From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

July 2011

Breve itinerario acerca de las teoras civiles de la personalidad jurdica: Su impacto en el Common Law y en el levantamiento del velo societario

Contact Author

Start Your Own SelectedWorks

Notify Me of New Work

Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/50

BREVE ITINERARIO ACERCA DE LAS

TEORAS CIVILES DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Su impacto en el Common Law y en el levantamiento del velo societario
RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO()()
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Contexto histrico-jurdico del debate sobre la personalidad jurdica en Inglaterra. 3. Las teoras sobre la personalidad jurdica en el Civil Law y en el Common Law.- 4. Recordando y trasplantando el levantamiento del velo societario.- 5. Calificacin jurdica del levantamiento del velo societario.- 6. Anlisis de la propuesta de reforma al Cdigo Civil.- 7. A manera de conclusin.

1.

Premisa

No es desconocido para nadie la gran influencia que el Corporate Law anglosajn tiene sobre los especialistas nacionales. Es acaso una de aquellas reas en las que se percibe con una pasmosa claridad el fenmeno de Americanization denunciado por los comparatistas1. Aunque este no sea el lugar idneo para exponer, siquiera sumariamente, las consecuencias que para bien o para mal tal forma de proceder genera en un sistema jurdico como el peruano; s me interesa subrayar que los pases del Civil Law no siempre fueron importadores de las teoras, discursos y figuras del Common Law.

()

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho de Personas en la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC) y del Post ttulo en Derecho Civil patrimonial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Miembro de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa ALACDE. La presente es una versin ligeramente revisada del texto publicado en Derecho & Sociedad, nm. 36, 2011. En la actualidad el autor se desempea como Especialista 1 de la Comisin de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y se encuentra cursando una Maestra en Derecho de Empresa, con mencin en Derecho del Mercado, en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC. Sobre este fenmeno recomendamos la consulta de los trabajos de KAGAN, Robert A., Globalization and legal change: The Americanization of European Law, en Regulation & Governance, vol. I, nm. 2, 2007, pp. 99 y ss; y, WIEGAND, Wolfgang, Americanization of Law: Reception or convergence?, en AA. VV., Legal culture and the legal profession edicin a cargo de Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber, Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss.

( )

As, podra recordarse las etapas en las que el liderazgo intelectual en el campo jurdico resida en Europa continental2. En tal perodo los dos grandes exponentes del Civil Law aludo como es obvio a Alemania y a Francia centraron sus esfuerzos en la construccin de un discurso tcnico que a su vez pudiese hacer frente a los innumerables conflictos de intereses que se presentan da a da en toda sociedad Naturalmente en dichas etapas la influencia europea se manifest en el Common Law a travs de la recepcin de varias de sus figuras y/o discursos, aunque con distinta fortuna, si es que no en el trasplante de metodologas o en la difusin de corrientes de pensamiento. Incluso, para no obviar una situacin de la mxima relevancia, los acadmicos ingleses prestaron atencin a sus pares alemanes y franceses con el objeto de recuperar la dignidad del estudio del Derecho como una materia universitaria; y, algunos aos ms tarde, la refundacin de las Facultades de Derecho norteamericanas fue obra de acadmicos europeos o por discpulos de estos3. Tal vez alguno piense que intento menospreciar el mrito de los juristas anglosajones, lo cual no slo sera mezquino de mi parte, sino contradictorio con algunas investigaciones que he tenido la oportunidad de realizar en los ltimos aos. En realidad, mi intencin es muy distinta; deseo que observemos como la cooperacin entre los acadmicos de ambas familias jurdicas contribuye al desarrollo de nuestro campo de estudio y adems fortalece el papel que desempea el Derecho como sistema de proteccin o encausamiento de intereses. Me explico. El intercambio fluido de ideas, incluyendo propuestas de solucin de conflictos, permiti que en aquellos casos concretos en los que la ortodoxia de un pas no ofreca tutela a los individuos se pudiese echar mano a normas, precedentes y/o figuras jurdicas existentes en otros pases a fin de sopesar sus ventajas y elegir la alternativa con la que se alcanzaba una decisin justa que a su vez fuese consistente tcnicamente o, por otro lado, la opcin con la que se lograba evadir a travs de una adaptacin4 las consecuencias perniciosas de la solucin actual. Hasta aqu he sido muy general y abstracto en la explicacin, por ello ser til contrastar lo dicho con un ejemplo especfico, el cual por lo dems es materia del presente ensayo. As, la persona jurdica es claramente una herramienta empleada para satisfacer ciertos intereses que se perciben como socialmente dignos de tutela. Hoy cuanto menos en trminos gruesos se tiene consenso en ello, empero: siempre fue as? Es aqu donde se inserta
2

Sobre el punto es interesante la lectura de los ensayos de MATTEI, Ugo, Why the wind changed? Intellectual leadership in western law, en American Journal of Comparative Law, vol. 42, nm. 1, 1994, pp. 195 y ss.; y, GORDLEY, James, Comparative legal research: Its function in the development of harmonized law, en American Journal of Comparative Law, vol. 43, nm. 4, 1995, pp. 555 y ss. (texto que cuenta con traduccin al castellano realizada por Walter Vsquez Rebaza y Renzo E. Saavedra Velazco, la cual fue publicada en la edicin 34 de la Revista Derecho & Sociedad). Ambos son datos histricos que no pueden (ni deben) ser obviados. Sobre el impacto de la doctrina europea en el sistema estadounidense puede consultarse a RIESENFELD, Stefan, The influence of German legal theory on American law: The heritage of Savigny and his disciples, en American Journal of Comparative Law, vol. 37, nm. 1, 1989, pp. 1 y ss.; y, HOEFLICH, Michael H., Savigny and his anglo-american disciples, en American Journal of Comparative Law, vol. 37, nm. 1, 1989, pp. 17 y ss.; Esta es la sugerente idea propuesta en el ensayo de SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the Law, en American Journal of Comparative Law, vol. 49, 2001, pp. 171 y ss.

nuestro estudio. La organizacin de personas asociadas para perseguir un inters comn fue vista, inicialmente, desfavorablemente en Inglaterra; incluso an cuando se permita tal organizacin se opt por no reconocerle ningn efecto jurdico, ocasionando que los sujetos organizados respondiesen individualmente por los hechos de la agrupacin. Ante tal circunstancia es fcil intuir los enormes problemas prcticos que se ocasionaron en la prctica comercial. Por esta situacin, que preocupaba enormemente a los comerciantes de las islas britnicas, era imperativo que el Derecho ofreciese alguna alternativa viable para superar la estrechez de los instrumentos jurdicos vigentes en esa poca. La solucin fue, como es por dems obvio, la nocin de personalidad jurdica. Lo interesante no es tanto la salida que se formul sino que sta proviniese del Civil Law. En efecto, como plantea sugerentemente Peter STEIN, [l]a personalidad jurdica es un clsico ejemplo de la manera en la que el Derecho Ingls opera evitando la teora tanto tiempo como sea posible y luego vira a la doctrina continental contempornea cuando finalmente necesita una explicacin terica de las instituciones que ha desarrollado pragmticamente5. No puedo evitar reconocer que la afirmacin del ilustre profesor de la Universidad de Cambridge tuvo en su momento un efecto reconfortante, en tanto que ella serva para confirmar una de aquellas ideas que con mayor frecuencia me asaltan, la cual condensar as: la perenne necesidad de contar con un slido sustento terico para avalar las soluciones prcticas que se ofrecen, pues de lo contrario estas seran del todo arbitrarias y el Derecho, por definicin, debe alejarse de tales razonamientos. Intentar explicar en las siguientes pginas como el razonamiento y las nociones que se gestaron en el Derecho Civil continental influyeron en el pensamiento de los juristas ingleses, adems de subrayar circunstancias histricas que no es posible obviar, influyeron la adopcin de cierta explicacin sobre la personalidad jurdica en el Common Law. Esta situacin tuvo un impacto ms que trascendente (aunque muchas veces ignorado en el Per) en el surgimiento y fundamentacin de la teora del levantamiento del velo societario dentro del sistema ingls, cuestin que considero no debe soslayarse si es que se desea obtener una cabal comprensin de ambas figuras pues se encuentran ntimamente relacionadas. El esfuerzo que procurar desplegar tiene adems un propsito adicional, mostrar que la teora y la prctica son elementos indisolubles de cualquier propuesta jurdica. No hace mucho record en otro lugar6 un aforismo latino que sentenciaba, acertadamente en mi opinin, que Theoria sine praxis sicut currus sine axis, praxis sine theoria sicut caecus in via (o, en otras palabras, la

STEIN, Peter, Nineteenth century English company law and theories of legal personality, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 11/12, Itinerari moderni della persona giuridica, tomo I, Giuffr, Miln, 1982/1983, pp. 503 y ss., ivi p. 503. Me refiero a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teoras del cambio jurdico y la comparacin jurdica, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XVI, Turn, 2010, p. 35 (de la versin pdf), donde al hacer alusin a un trabajo del profesor Ugo Mattei me adscribo a aquella posicin que sostiene que debe existir un equilibrio entre teora y prctica. Esta circunstancia no es para nada innovadora pero ciertamente debe tenerse en mente a fin de poner un lmite a las divagaciones tericas en las que nos embarcamos.

teora sin la prctica es como un carro sin eje y la prctica sin la teora es como un ciego en el camino). Hoy debo reafirmarme en esa idea. 2. Contexto histrico-jurdico del debate sobre la personalidad jurdica en Inglaterra.

En primer lugar es menester subrayar que en el campo aplicativo la categora persona jurdica no fue ignorada por los operadores jurdicos ingleses y que incluso se la puede rastrear antes del siglo XIX. Al respecto cabra recordar aquellas caractersticas que son subrayadas por William BLACKSTONE en sus Commentaries on the Law of England7, esto es: (i) sobrevivencia a sus miembros; (ii) capacidad para demandar y ser demandada; (iii) el derecho a ser titular de propiedades; (iv) la posesin de un sello comn que permita que la organizacin se obligase a s misma al suscribir un contrato; y, (v) el poder para establecer reglas de conducta dirigidas al mejor gobierno de sus miembros8. Sin embargo, para que la persona jurdica (legal entity, legal person o juristic person) llegase a tener existencia se requera de un reconocimiento especfico por parte del Estado (sea por el otorgamiento de una gracia de la Corona o del Parlamento). Como es fcil de intuir, el trmite exigido para obtener tal reconocimiento era bastante costoso, por lo que slo llegaron a constituirse un nmero reducido de personas jurdicas. La situacin resultaba tan grave que muchas importantes agrupaciones de personas no llegaron a ser reconocidas como personas jurdicas hasta transcurridos algunos siglos, prueba de ello es la propia Bolsa de Valores de Londres, la cual oper por largo tiempo sin respaldo jurdico (o unincorporated) hasta que finalmente fue reconocida formalmente como persona jurdica. Las dificultades prcticas que significaba dicha situacin se encuentra fuera de cualquier discusin, toda vez que haba que proveer de mecanismos jurdicos que permitiesen asegurar que la organizacin perviviese y que no se vea afectada por el deceso de sus miembros, sin que por ello se obvie el inconveniente de diferenciar el patrimonio del grupo del patrimonio de los individuos. Para ello los juristas ingleses echaron mano del Trust, el cual se muestra como una autntica navaja suiza dentro de la lgica del Common Law, en tanto que es empleada para la tutela o parar viabilizar los ms variados intereses y objetivos. As, el fideicomiso se usaba de la siguiente manera: el patrimonio estaba constituido por los aportes de los miembros, el cual se transfera a uno o varios fiduciarios quienes lo administraban en favor de aquellos (esto es, los fideicomisarios). De ese modo se logr que los miembros no fuesen los titulares del patrimonio del grupo, asegurando as su continuidad y a su vez se poda transferir a terceros los beneficios resultantes de la administracin de tales bienes. Empero, este esquema no ofreca la suficiente flexibilidad ni daba explicacin a aquella nueva estructura societaria cuyo advenimiento oblig no solamente a introducir cambios en el sistema ingls, sino que justific el otorgamiento de personalidad jurdica. Me refiero a la joint stock company o sociedad annima. La principal razn de esta dificultad se encontraba en que,
7 8

Vol. I, 1765, pp. 475-476. STEIN, Peter, op. cit., p. 503.

como se sabe, en la sociedad annima los miembros ostentan la titularidad de acciones que pueden transferirse a terceros, por lo que las mismas son representativas de una participacin sobre el patrimonio de la persona jurdica, lo cual no suceda con el esquema del Trust apenas explicado. Si a ello se le agrega que dentro del esquema ingls nicamente se reconocan a las personas naturales y a las corporations (las cuales cumplan escrupulosamente los requisitos antes recordados), no era admisible una figura a la que se le reconociese personalidad jurdica, que tuviese responsabilidad limitada y que a su vez otorgase un valor mobiliario libremente transferible. En el sistema ingls de la poca se aceptaba al partnership que no era ms que un tipo de acuerdo en que varios individuos se obligaban a cooperar para alcanzar un determinado fin y que por ende no les otorgaba ni responsabilidad limitada ni personalidad jurdica, adems de encontrarse limitado el nmero de personas que podan suscribirlo. Como es obvio, para aquel sector involucrado en el comercio las ventajas de una figura como la sociedad annima era de particular atractivo. As se iniciaron los esfuerzos de tales personas por alcanzar el acogimiento de la figura o cuanto menos para obtener la limitacin de responsabilidad. Si hacemos un poco de historia encontraremos que en 1720 se promulg la denominada Buble-Act en la que se declaraba como ilegal a aquellas empresas que intentaban o declaraban que sus participaciones eran transferibles. La ley se entiende en el contexto del fortsimo revs que sufri la South Sea Company, precisamente una sociedad annima britnica, quien tena el monopolio para el comercio con las colonias espaolas en Sudamrica (correlativamente deba asumir las deudas que Inglaterra gener durante la Guerra de Sucesin Espaola) pero que por la especulacin de sus acciones hundi en la quiebra a muchas personas. Tal fue el impacto de la situacin que la ley no fue derogada hasta el ao 1825, decisin poltica que no fue gratuita ya que el gran crecimiento de Inglaterra gener que los proyectos en ciernes no pudiesen ser financiados por inversionistas individuales, vale decir, slo a partir de esa fecha se consider lcito conformar sociedades annimas. Sin embargo, a todos los efectos se la sigui tratando como un partnership o, en otras palabras, no se reconoca que haba una entidad distinta a los individuos que conformaban la agrupacin, por lo que, por ejemplo, si uno de ellos deseaba disolverla tena que demandar a todos los dems miembros (!). Naturalmente esta situacin pona trabas a proyectos de envergadura, aunque tambin se perciba en negocios familiares en los que se requera difuminar riesgos, por lo que no debe causar sorpresa que en Inglaterra se volviese la vista a lo que suceda en los pases de Europa continental. En efecto, para los acadmicos y abogados ingleses que tenan familiaridad con los sistemas jurdicos alemn y francs, el asunto era tan aberrante que criticaron duramente su legislacin9. No obstante ello, en el ao 1844 se emiti una Ley que ratificaba esta manera de regular las agrupaciones de personas; esto es, se permita que los ciudadanos pudiesen dar vida a una sociedad annima sin contar con la gracia de la Corona o del Parlamento ingls pero

Cfr. PHILLIMORE, John George, Principles and maxims of jurisprudence, J. W. Parker, Londres, 1859, pp. 190-194, el libro ha sido re-publicado en los Estados Unidos de Amrica en el 2007 por The Law Book Exchange Ltd., New Jersey.

no se otorgaba personalidad jurdica a dicha organizacin, la cual para todos los efectos legales vinculados a la asignacin de responsabilidad segua siendo un partnership. Sin embargo, las crticas fueron ganando terreno al punto que la House of Commons (o Cmara de los Comunes) conform un Comit en el ao 1851 cuya labor se centr en analizar la conveniencia de introducir la limitacin de responsabilidad a favor de los miembros de una agrupacin de personas. Aqu particip, entre otras personalidades, el profesor PHILLIMORE, quien como es de esperar se mostr favorable a tal posibilidad, para ello cit las opiniones de juristas del Civil Law que le eran contemporneos (bsicamente aluda a los acadmicos franceses Raymond Thodore TROPLONG, Jean Marie PARDESSUS y Robert Joseph POTHIER; aunque en otros puntos tambin recordaba las enseanzas del alemn Christian Friedrich von GLCK). Curiosamente a pesar que el Comit consideraba que era deseable remover cualquier obstculo que pudiese impedir que las clases trabajadoras inglesas se animen a participar en inversiones de manera conjunta con las clases ms acomodadas (favoreciendo su autoestima y su compromiso con la propiedad y el orden); se mostr poco propenso a intervenir en dicha materia sin contar con mayor aval tcnico. A tal efecto, lo que hizo el Comit fue recomendar el establecimiento de una Comisin de expertos que tendra la labor de analizar nuevamente la cuestin10. As se conform una Comisin de especialistas en Derecho Mercantil que present una serie de preguntas que circularon tanto en Inglaterra como en Europa continental en las que se consultaba sobre la necesidad y los beneficios resultantes de un cambio en la regulacin del partnership. No obstante que las respuestas del resto de pases europeos fueron claramente a favor de la inclusin de la responsabilidad limitada, ello no bast para generar un cambio en la legislacin inglesa11 pero s motiv a que se considerase que, cuanto menos en ciertos casos, tal beneficio estaba plenamente justificado (los ejemplos que se arguyeron en su oportunidad estaban vinculados a las compaas de puertos, trenes y barcos). La cautela de los juristas ingleses no pudo contra el clamor de los comerciantes, por ello en el ao 1855 se promulg una Ley que permita que una organizacin conformada por siete personas pudiese generar por s misma, y siguiendo con los procedimientos de la Ley de 1844, una compaa que tuviese responsabilidad limitada. Paralelamente, se prohiba expresamente que los partnerships pudiesen estar conformados por ms de veinte personas. El resultado que se observ en la realidad no pudo ms que revelar la necesidad de tal modificacin legislativa: en los diez aos siguientes se crearon ms de seis mil compaas con responsabilidad limitada. Llegados a este punto podra pensarse que la participacin de los acadmicos de Europa continental en esta importantsima materia fue bastante puntual y ms bien como consultores, lo cual quedara confirmado por la manera en que procedi la Comisin de especialistas en Derecho Mercantil; empero, ello no es del todo correcto. Aqu es necesario subrayar
10 11

STEIN, Peter, op. cit., p. 507. HOEFLICH, Michael H., John Austin and Joseph Story: Two nineteenth century perspectives of the utility of the Civil Law for the common lawyer, en American Journal of Legal History, vol. 29, nm. 1, 1985, pp. 36 y ss.

que aos antes, en especfico en 1846, la Cmara de los Comunes decidi que se estableciera un Comit para analizar todo lo vinculado a la educacin jurdica inglesa, cuya conclusin fue dursima: ninguna educacin legal, que merezca tal denominacin, exista en Inglaterra12. Ello sucedi dado que los abogados aprendan directamente su oficio al relacionarse con quienes ejercan la profesin, sin mencionar que en las Universidades inglesas no existan cursos dedicados a los aspectos cientficos y filosficos del Derecho. La solucin como se puede imaginar provino de Europa continental y si se desea mayor precisin habra que reconocer que la influencia germana resulta incuestionable. Uno de los ms importantes exponentes de la doctrina jurdica inglesa de la poca fue John AUSTIN a la sazn discpulo de Jeremy BENTHAM quien no slo fue el primer profesor de Jurisprudencia de la Universidad de Londres sino que adems estudi en la Universidad de Bonn, por lo que estuvo muy expuesto a los discursos sistemticos de los primeros pandectistas. En este orden de ideas, su libro Province of Jurisprudence fue poco valorado en un inicio pero luego, con el advenimiento de la reforma del sistema educativo ingls, este fue colocado en el sitial que le corresponda. Ahora, por qu recordar a AUSTIN? La respuesta es simple, porque fue quien introdujo la nocin legal person al sistema jurdico ingls como traduccin de juristische Person. As, AUSTIN conceba a este ente como una herramienta que permita simplificar el discurso, al ser un titular reflejo de aquellos derechos que correspondan a los individuos que conformaban la organizacin. El primer paso en el reconocimiento de la personalidad jurdica se haba dado. El siguiente paso lo realiz otro alumno ingls de la Universidad de Bonn, me refiero a Nathaniel LINDLEY, quien tradujo en 1855 la parte general del System des Pandektenrecht de THIBAUT en donde se hablaba de moral person. Por su parte, en 1860 public su explicacin acerca de que las corporations eran personas ficticias que tenan capacidad para adquirir tanto derechos como obligaciones con vistas a la consecucin del objetivo que motiv su creacin13, siendo por lo tanto una entidad distinta a sus miembros, todo lo cual serva para diferenciarla de los partnerships14. En este contexto, cuando irrumpi la sociedad annima y comenzaron a suscitarse los casos en los que intervena esta entidad, los jueces ingleses deban encontrar fundamento o explicacin que sustentase sus decisiones. Para ello hicieron lo que suceda en toda Europa continental cuando se suscitaban determinados problemas jurdicos, prestaron atencin a los desarrollos alemanas y ms precisamente se fijaron en Friedrich Karl von SAVIGNY. Esto se ve con especial claridad en las obras de Sir Frederick POLLOCK quien en ciertos momentos se adscribi a la teora de la ficcin. Todo esto ser materia de anlisis a continuacin.

12

STEIN, Peter, op. cit., p. 509; y, HOEFLICH, Michael H., Savigny and his anglo-american disciples, cit., pp. 17 pp. 31-33. Para una breve exposicin sobre las razones esgrimidas en los Estados Unidos para la regulacin de un ente como la persona jurdica, as como de sus objeciones, puede consultarse el trabajo de CRANE, Judson A., The uniform partnership act and legal persons, en Harvard Law Review, vol. 29, nm. 8, 1916, pp. 838 y ss. STEIN, Peter, op. cit., p. 510.

13

14

3. Las teoras sobre la personalidad jurdica en el Civil Law y en el Common Law. Como es fcil de intuir afrontar una discusin de la envergadura que anuncia el ttulo del presente acpite podra motivar que me extienda demasiado en los detalles y pierda de vista el objetivo del ensayo. As que con nimo de evadir dicho riesgo prefiero exponer directamente el quid de la discusin, vale decir, la justificacin de por qu una persona jurdica resulta ser un centro de imputacin autnomo de situaciones jurdicas subjetivas y para ello me detendr un momento en algunas de las diversas teoras que se han propuesto. Sin perjuicio del innegable componente conceptual del asunto a tratar15, pienso que su esclarecimiento se lograr nicamente si es que previamente se admite que todo el discurso acerca de la personalidad jurdica de la organizacin de personas (esto es, el reconocimiento de su calidad de sujeto de derechos) se encuentra inspirado en motivaciones esencialmente prcticas16. Esto no podra ser de otra manera, toda vez que como record el profesor Leysser Len en un reciente evento17 el estudioso del Derecho no debe olvidarse de las problemticas que deben inspirar sus construcciones y el sentido de los debates que emprenda. Tal como sucedi en la Inglaterra del siglo XIX se puede afirmar que en general existen situaciones en las cuales las personas naturales no estn en la capacidad de prestar a ttulo personal o conjuntamente (por ejemplo, en las obligaciones pluri-subjetivas) cierto servicio o acometer determinado proyecto debido a la magnitud o complejidad de la tarea (por razones de financiamiento, especializacin tcnica, economa de escala, etc.). Incluso superando estos inconvenientes la alternativa a la mano no es muy atractiva: suscribir tantos contratos como individuos involucrados en el proyecto (o un nico pero complejsimo contrato) a fin de regular las diversas relaciones jurdicas (externas e internas) y tcnicas que se encuentran en su base (convirtindose en contratos coligados). Como corolario de lo anterior, hay un asunto de fondo adicional: el problema de la diversificacin. En efecto, dada la inexistencia de una persona jurdica autnoma que individualmente se obligue, que ostente derechos o a la que se le asigne responsabilidad, los particulares que conforman la organizacin se concentrarn primero en superar el proyecto en va de ejecucin antes de asumir cualquier otro encargo, toda vez que se encuentran personal e ilimitadamente atados a su xito o fracaso. Esta situacin impedir que estos

15

Aspectos que han sido abordados incluso incidentalmente en la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional por lo que nos parece interesante la consulta de las sentencias recadas en los Expedientes No. 04037-2008-PA/TC, 00291-2007-PA/TC y 03132-2008-PA/TC. PINTORE, Anna, Il concetto di persona giuridica nellindirizzo filosofico analitico, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 11/12, Itinerari moderni della persona giuridica, tomo II, Giuffr, Miln, 1982/1983, pp. 721 y ss., ivi p. 732. Me refiero al evento denominado Americanization del ordenamiento jurdico peruano organizado por la Asociacin Pro Iure en el Auditorio Jos Len Barandiarn de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el 14 y 15 de enero de 2010. La afirmacin aludida se realiz el primer da del evento en la mesa de debates conformada por Walker Villanueva, Rmulo Morales, Leysser Len y quien escribe estas lneas.

16

17

sujetos asuman compromisos en paralelo, pues al ampliar su margen de accin reducirn correlativamente el nivel de cuidado en cada proyecto y por ende se incrementar las probabilidades de incumplimiento. Ante ello, la mayora de personas, que tenemos aversin al riesgo, limitaremos nuestra actividad a pocos proyectos, encareciendo los mismos y ralentizando el intercambio de bienes o servicios; por su parte, si los sujetos son tomadores de riesgo no se estar necesariamente mejor puesto que al aceptarse ms proyectos de lo que un individuo puede asumir los contratos se incumplirn en un nmero mayor de situaciones y se incremente la prdida social neta. Al subrayar tal circunstancia creo que se percibe un asunto medular: cuando se concede la personalidad jurdica a un conjunto organizado de individuos lo que en verdad se desea es beneficiar a los miembros de la entidad que se crea18. El beneficio, sin embargo, no es tanto la admisibilidad de la asuncin de derechos por parte de la persona jurdica que se crea; en la realidad el beneficio se encuentra ms ligado con la atribucin de responsabilidades y deberes en su contra. Si pensamos someramente en esta afirmacin resulta muy atractiva ya que, en general, se observa que para los miembros de una agrupacin puede ser irrelevante que se los designe directamente o a una entidad diversa (pero conformada por ellos mismos) como los beneficiarios de cierto derecho subjetivo (imaginemos un crdito); empero, a tales sujetos no les resultar inocuo conocer si cuando se determina la responsabilidad frente a un especfico evento se les har asumir el coste econmico del dao de manera individual o si, en cambio, la responsabilidad ser asignada a una entidad diversa sobre la que tienen una participacin pero que se encuentra limitada jurdica y econmicamente (siempre que se asuma que no existen otras normas jurdicas que afecten la interposicin de un tercero como, por ejemplo, la teora del levantamiento del velo societario). Para comprender la razn de ello imaginemos el siguiente escenario: una agrupacin de obreros de construccin prestan de manera conjunta sus servicios para la edificacin de cierto complejo habitacional. Digamos luego que en la ejecucin de tal encargo uno de los obreros no tiene el cuidado necesario y deja caer una bolsa de cemento desde el cuarto piso de una de las construcciones y esta daa gravemente al supervisor de obra; la situacin apenas descrita se produjo no slo por su negligencia sino por su intento de cumplir el cronograma de ejecucin ya que estaban atrasados. En tal contexto no es irrelevante si se asigna responsabilidad a ttulo individual al obrero que dejo caer la bolsa de cemento o si se sanciona al conjunto de ellos, as tampoco es irrelevante si se considera que el conjunto de obreros es una persona jurdica. En las dos primeras alternativas, el obrero y/o el conjunto de ellos respondern ilimitadamente con su patrimonio por los daos causados, esto es, sus patrimonios personales estarn sujetos a la ejecucin coactiva del acreedor; mientras que si se reconoce la existencia de una persona jurdica, el/los obrero(s) respondern slo hasta el lmite de su aporte, por lo que se aplicara la limitacin de responsabilidad. Deseo resaltar, por si fuese necesario, que no estoy afirmando que los miembros de una persona jurdica no respondern nunca por las deudas de esta (pues podra darse el caso de una autonoma patrimonial imperfecta), lo nico que sostengo es que aceptar la existencia de una entidad distinta (quien resultar ser la verdadera
18

Al respect consltese MACHEN, Arthur W., Corporate personality, en Harvard Law Review, vol. 24, nm. 4, 1911, p. 265.

deudora) es un cambio sustancial a favor de los miembros respecto de lo que acaeca en la situacin inicial (es decir, cuando no exista el intermediario)19. Ahora bien, las diversas teoras civiles20 que se han planteado a lo largo de los aos para explicar los contornos de la persona jurdica tienen muchas orientaciones desde un punto de vista terico-jurdico o poltico-social. Empero, no es el objetivo del presente estudio el que se aborden al detalle todas estas teoras, en realidad estas solamente se comentarn brevemente y en tanto contribuyan a resaltar lo que verdaderamente importa: el impacto de tales nociones en las justificaciones y procedimientos empleados en el Common Law para el levantamiento del velo societario. En atencin a lo antes expresado recordaremos tres (3) teoras, a saber: (i) En primer lugar habra que recordar la teora de la ficcin, la cual se encuentra muy ligada al nombre de Friedrich Karl von SAVIGNY21 tanto por ser quien la denomin, como por el rol que desempeo en su difusin. Pese al importante rol desarrollado por el lder de la escuela histrica, hay que aceptar que la propuesta abanderada por la teora de la ficcin se encontraba en las ideas del Papa Inocencio IV22, quien la expuso respecto de los colegios pontificios. No obstante la precisin histrica, se puede graficar la teora siguiendo a SAVIGNY y decir que la misma se condensa en constatar que quienes verdaderamente son los centros de imputacin de derechos y deberes son las personas naturales, toda vez que son quienes ostentan voluntad. Sin perjuicio de ello, el Derecho puede modificar la realidad con el objeto de limitar la actuacin de la persona o, por el contrario, para ampliarla. En el primer caso se materializara por medio de la asignacin del carcter de persona a ciertos grupos o individuos, e incluso a travs de la nocin de capacidad (aspecto que es criticado ya que tcnicamente son conceptos distintos). Por su parte, la posibilidad de ampliar el margen de actuacin de una persona se concretara si es que se crea, de modo artificial, una personalidad jurdica nueva y es precisamente esta creacin a la que se le denominar persona jurdica. En tal sentido, la personalidad jurdica no es inherente a la agrupacin de personas, a diferencia de lo que sucede en el caso de la persona natural, sino que el Estado es quien se la concede; la ficcin, por tanto, es de autora estatal. En el caso Salomon se percibe con especial claridad23, as como en la opinin de Sir Edward COKE en el caso Suttons Hospital (1612), en ambos casos a pesar de
19

BOLD RODA, Carmen, Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho privado espaol, 4. edicin revisada, actualizada y puesta al da, Arazandi, Navarra, 2006, pg. 38. Me refiero a las teoras sobre la personalidad jurdica que se propusieron en el Civil Law. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del derecho romano actual, 2. edicin, vol. II, traduccin por Jacinto Mesa y Manuel Poley, Centro Ed. de Gngora, Madrid, s/f, LXXXVXC. DEWEY, John, The historic background of corporate personality, en Yale Law Journal, vol. 45, nm. 6, 1926, p. 665. Salomon vs. A. Salomon & Co. Ltd., 1897, AC 22.

20 21

22

23

los siglos de diferencia se discute lo mismo: qu constituye a una persona jurdica como tal? y, por lo tanto, qu es lo que le otorga autonoma existencial y autonoma patrimonial (perfecta)24 respecto de sus integrantes? Ambos aspectos sern brevsimamente abordados en el siguiente acpite. (ii) En segundo lugar tendramos la teora de la realidad cuyo principal propulsor fue el tambin alemn Otto von GIERKE25. De acuerdo con esta teora la propia nocin de persona jurdica intentaba reconocer aspectos fcticos incuestionables que no eran siquiera considerados por la teora de la ficcin: que la agrupacin tena una vida autnoma, as como una voluntad autnoma y un particular inters propio. De este modo no poda afirmarse que el Derecho, tal como sostena SAVIGNY, crease a un ser nuevo; en realidad la actuacin del sistema jurdico se centraba en reconocer algo que pre-exista en la realidad social. La vida de la persona jurdica se evidenciaba en la forma en que esta participaba en la sociedad comprometindose individualmente26. Por su parte, su voluntad no slo se trasluca en las decisiones y proyectos que emprenda, sino que su autonoma llegaba a tal punto que dicha voluntad poda contraponerse a la de los sujetos que la componen (un aspecto que en los ltimos aos ha suscitado un vivo inters de un sector de la doctrina, me refiero a los casos de abuso de las mayoras y minoras en los que se constata con claridad la independencia de los intereses sociales sobre los intereses de los accionistas). Asimismo, su inters particular la mueve, al igual que a los seres humanos, a la consecucin de sus objetivos27. Esta idea tuvo acogida en el sistema ingls a travs de Frederic William MAITLAND, quien luego de la lectura de la obra de GIERKE modific su libro History of English Law, lo cual era reconocido expresamente por l28. Dcadas ms tarde, entre 1915 y 1916, se present el caso Continental Tyre and Rubber Co., Ltd. vs. Daimler Co. Ltd., en donde se discuti la nacionalidad de una compaa constituida en Inglaterra pero cuyos accionistas eran alemanes, salvo
24

TURCO, Claudio, Lezioni di diritto privato, Giuffr, Miln, 2011, p. 114, quien sintticamente afirma que Con el trmino autonoma patrimonial o patrimonio autnomo se hace referencia a la circunstancia que el patrimonio del ente y las relaciones atinentes a este son distintos de las vicisitudes que conciernen al patrimonio y a las relaciones de las personas fsicas que lo conforman La autonoma patrimonial se dice perfecta cuando de las obligaciones del ente (por ejemplo, la contraprestacin debida por la adquisicin o el arrendamiento de un inmueble por razones inherentes a la actividad desarrollada) responde exclusivamente este ltimo con su patrimonio y no responden los particulares que las hubieren asumido en nombre y por cuenta del ente De acuerdo a DEISER, George F., The juristic person. I, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 57, nm. 3, 1908, pp. 137 y ss., habra sido George BESELER, maestro de GIERKE, quien formulase inicialmente los postulados de esta teora. DICEY, A. V., The combination laws as illustrating the relation between law and opinion in England during the nineteenth century, en Harvard Law Review, vol. 17, nm. 8, 1904, pp. 511 y ss., ivi p. 513. FERRARA, Francesco, Teora de las personas jurdicas, traduccin del italiano de Eduardo Ovejero, Editorial Reus, Madrid, 1929, pp. 185 y ss. STEIN, Peter, op. cit., p. 516.

25

26

27

28

en lo que atena a una sola accin. All, el juez BUCKLEY, miembro de la Corte de Apelaciones, dio un voto en discordia en minora en donde consider que la compaa era alemana debido a sus accionistas, la idea que se mova detrs de ello era seguir la teora de GIERKE. (iii) En tercer lugar me interesa recordar la teora del patrimonio de afectacin, la cual fue propuesta por el profesor alemn Alois BRINZ29. De acuerdo a ello se afirm, en total contraposicin a lo sustentado en las teoras precedentes, que la discusin deba de ser reconducida30 a identificar dos tipos de propiedad y ya no dos tipos de personas. En este orden de ideas, se reducira a la persona jurdica a una estructura por la que se ostenta un patrimonio, el cual se encuentra destinado a la consecucin de cierto objetivo (Zweckvermgen). As se reconoce que los bienes pertenecen a alguien o a algo distinto de s mismo: el objetivo o fin. Cuando se destina o afecta un bien a la consecucin de un fin se logra obtener tutela jurdica a condicin de que dicho fin resulte transcendente31. Por sorprendente que pudiese parecer, las teoras apenas mencionadas tienen acogida en las sentencias del Common Law, aunque ciertamente se presente ms de manera implcita. Las razones de ello se han intentado exponer en el acpite precedente, vale decir, la necesidad de contar con una explicacin terica slida para las soluciones que se haban sugerido en el campo prctico; as como la reforma en el sistema ingls de educacin jurdica que procur imitar parcialmente el modelo alemn. As, no obstante el origen germano de estas teoras, en la doctrina y la jurisprudencia del Common Law se percibe una particular inclinacin por la teora de la ficcin de SAVIGNY32 y, lo que es ms interesante, se expone de modo recurrente al discutir sobre el levantamiento del velo societario. 4. Recordando y trasplantando el levantamiento del velo societario.

Hay que recordar que en los pases del Common Law existe una histrica divisin entre dos tipos de cortes de justicia, me refiero a las denominadas cortes de equity (o, si se quiere, de equidad) y las cortes de common law. Con el transcurso del tiempo esta diferencia ha ido desapareciendo al punto que las cortes de equidad se han fusionado33 con las de common law, pero en
29

ZOPPINI, Andrea, Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della societ per azioni, en Rivista di Diritto Civile, parte I, 2002, pp. 545 y ss.; y, MACHEN, Arthur W., op. cit., p. 256. BIANCA, Mirzia, El principio de responsabilidad patrimonial y sus limitaciones, traduccin de Leysser L. Len, en Derecho PUC, nm. 58, Lima, 2005, pp. 187 y ss. VERRUCOLI, Piero, Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella common law e nella civil law, Giuffr, Miln, 1964, p. 5. SERICK, Rolf, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles: El abuso de derecho por medio de la persona jurdica, traduccin y comentarios de Derecho Espaol por Jos Puig Brutau, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, p. 92; y, MACHEN, Arthur W., op. cit., p. 257. Esto sucedi en Inglaterra en el ao 1875 producto de la ley de reforma judicial, mientras que a nivel federal en los Estados Unidos tal fusin se materializ recin en 1938 con la promulgacin de las Reglas federales de Procedimientos Civiles, pero an se mantiene

30

31

32

33

determinadas reas del Derecho, as como en ciertos estados de la unin americana, la misma an persiste. La diferencia medular entre las cortes de equity y las cortes de common law se centra en los procedimientos, los remedios y los intereses involucrados. A manera de ejemplo se puede recordar que las cortes de Derecho Concursal en los Estados Unidos son bsicamente cortes de equidad. Esta diferencia puntual explica por qu el juez que resuelve una controversia en base a la equity puede llegar a conceder a un particular que solicita un tipo de tutela por parte del sistema jurdico remedios (o remedies) que difieren de los otorgados por un juez que hubiese conocido la misma controversia pero la hubiere resuelto segn las reglas del common law. En ciertos casos, incluso, tal decisin podra conceder remedios que son del todo contrapuestos a los otorgados bajo common law ante una situacin similar. Un ejemplo prototpico dentro del derecho contractual es el otorgamiento del remedio de la specific performance (o la ejecucin forzada de la prestacin incumplida) cuando el remedio regular bajo common law es el pago de damages (o resarcimiento por los daos irrogados) a favor del acreedor34, aunque hay que aclarar que con el proceso de fusin entre las cortes ahora un mismo juez puede otorgar cualquiera de estos remedios (pero la diferencia de origen es an resaltada). El conocimiento de esta circunstancia tiene, en general, gran importancia para la cabal comprensin de los fenmenos jurdicos del Common Law y, en particular, para la aprehensin de los detalles involucrados en el levantamiento del velo. Ahora bien, se percibe ligeramente la trascendencia de esta afirmacin cuando se subraya que un sector de la doctrina de los pases del Civil Law pasa por el alto el hecho que la teora del levantamiento del velo societario (o, si se quiere, el piercing of the corporate veil) se gesto en las cortes de equidad, por lo que la lgica implcita en los procedimientos y justificaciones que los operadores jurdicos brindan para esta teora no son del todo semejantes a las doctrinas de las cortes que resuelven bajo common law. Esta situacin histrica puntual explica por qu en los textos anglosajones se la denomina como un equitable remedy. En efecto, cuando se la denomina de esta manera no es que se quiera resaltar que uno de los presupuestos para su otorgamiento sea la equidad35, sino que lo que se destaca es su origen en las courts of equity. Ello, sin embargo, no significa que la equidad en los trminos de justicia aristotlicos no sea aplicable; en realidad, desde su origen el sentido de las cortes de equity y el objetivo de sus remedios era cubrir (o suplir) los vacos (o defectos) detectados en sus pares del common law, por lo que se consideraba que iba contra la consciencia mnima de justicia no dar ninguna respuesta jurdica frente a este tipo de casos.
vigente al interior de algunos de los estados de la unin americana (Delaware, Nueva Jersey, etc.).
34

Sobre el punto existe abundante bibliografa, pero podra resultar de inters la consulta de KRONMAN, Anthony, Specific performance, en University of Chicago Law Review, vol. 45, 1978, pp. 351 y ss.; SCHWARTZ, Alan, The case for specific performance, en Yale Law Journal, vol. 89, 1979, pp. 271 y ss.; y, BULLARD, Alfredo, Cundo es bueno incumplir un contrato?, en Derecho y Economa: El anlisis econmico de las instituciones legales, Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 315 y ss. Al respecto, y de manera meramente ilustrativa, consltese a DE TRAZEGNIES, Fernando, El rasgado del velo societario dentro del arbitraje, en Ius et veritas, ao XIV, nm. 29, Lima, p. 13.

35

As, cuando se pasa por alta esta pequeo pero trascendente relieve histrico es fcil que los acadmicos del Civil Law suelan, en no pocas ocasiones, intenten justificar el ntegro fenmeno del levantamiento del velo en atencin a la idea de equidad, entendida como valor del sistema jurdico (precisamente por este motivo los civil lawyers suelen instar a los jueces o a los rbitros a que empleen la equidad para levantar el velo societario). No obstante ello, el levantamiento del velo como remedio que se deriva de las cortes de equity tambin incorpora dentro de s un tufillo de justicia en concreto, lo cual permitira el ingreso de la discusin sobre la equidad en el sentido apenas aludido aunque an habra espacio para la precisin que se ha hecho. Asimismo, tambin debera evitarse que toda la justificacin al levantamiento del velo se sustente en la idea de la equidad. Ahora bien, el primer caso al que se suele hacer referencia cuando se desea hablar de la teora del levantamiento del velo societario es a Salomon v. A Salomon & Co. Ltd., el cual lleg incluso a producir pronunciamientos contrapuestos en las primeras instancias y, por ltimo, una opinin de la Cmara de los Lores (o House of Lords). El caso se resolvi en 1897, esto es, apenas superado todos los vaivenes legislativos que se han recordado precedentemente, lo cual ayudar a explicar las propias discrepancias entre las diversas instancias judiciales inglesas. En sntesis, la idea de allanar la personalidad jurdica no es tan antigua como se podra pensar y adems se produjo en un momento histrico en el que la propia nocin de persona jurdica no se encontraba totalmente asentada en la cultura jurdica de Inglaterra. Adicionalmente, se puede subrayar que a pesar de que en Inglaterra se dio tan importante paso, la teora no ha sido impulsada por la judicatura o por la doctrina, a diferencia de lo sucedido en otros sistemas del Common Law como Estados Unidos o en pases del Civil Law como Alemania. En este orden de ideas, los datos del leading case son relativamente sencillos, el seor Aaron Salomon era un exitoso comerciante de cuero cuya especialidad era la fabricacin de botas. A fin de realizar dicha actividad econmica el seor Salomon emple una estructura de negocio conocida como sole proprietorship, segn la cual una persona natural lleva adelante un negocio36, vale decir, se produca una total confusin entre la actividad y la persona que la realizaba, lo cual explicaba por qu la que la responsabilidad derivada de dicha actividad se extenda contra el patrimonio personal del titular del negocio. El seor Salomon tena varios hijos, quienes en 1892 le manifestaron su inters en participar en sus actividades econmicas; ante tal situacin la familia acord reorganizar el negocio abandonando la estructura del sole proprietorship a fin de adecuarse a la Ley de 186237, crendose as Salomon & Co. Ltd.

36

CATALDO, Bernard F., Limited liability with one-man companies and subsidiary corporations, en Law and Contemporary Problems, vol. 18, nm. 4, 1953, pp. 473 y ss., ivi p. 474. Me refiero a la Company Act de 1862 en la que se consolid toda la normativa que se aludi en el numeral 2 precedente. Adems en ella se incorpor una regulacin acerca de cmo se manejaba la compaa creada y los limites de las facultades de sus representantes (vale decir, la regulacin de los actos ultra vires).

37

Como se recordar, para lograr constituir una sociedad con responsabilidad limitada se requera que concurriesen siete personas en total. Sin embargo, en el caso esta situacin no se convirti en mayor inconveniente, toda vez que la familia Salomon cumpla con dicho nmero. En efecto, se estableci que los accionistas de Salomon & Co. Ltd seran el seor Salomon, su esposa, su hija y sus cuatro hijos, cumplindose escrupulosamente con el mnimo legal exigido. Adicionalmente, y no obstante que dos de los hijos de Salomon se convirtieron en directores, lo cual daba muestras de apertura a la participacin de los accionistas en la vida diaria de la compaa, exista una aplastante concentracin en la titularidad de las acciones de la empresa a favor del seor Salomon. Tal situacin era incuestionable puesto que el padre posea veinte mil y un (20,001) acciones del total de veinte mil siete (20.007) acciones representativas del capital social (esto es, el 99.97% de las acciones), por lo que era un fortsimo ndice del control que ostentaba Salomon38. Empero, la situacin no quedaba all, en los libros de la sociedad constituida se poda ver que el seor Salomon tena un derecho de crdito por 10,000.00 (Diez Mil con 00/100 Libras Esterlinas). En trminos sencillos, luego de la reorganizacin de su negocio Salomon no slo se haba convertido en el principal accionista y simultneamente en el principal acreedor de la nueva sociedad, sino que haba logrado diluir los riesgos operativos de su actividad econmica gracias a la responsabilidad limitada. La ntegra operacin generaba fuertes suspicacias si es que se sumaban todas estas peculiaridades, sobre todo si es que uno vea que en los hechos el negocio segua siendo ejecutado y administrado por Salomon, tal como suceda bajo el amparo del sole proprietorship. En atencin a que los jueces competentes para analizar el caso Salomon seguan aquella teora de la personalidad jurdica dominante en la poca, me refiero a la teora de la ficcin, la cual an hoy es la asumida en el sistema ingls (en el sentido que es la posicin que, explcita o implcitamente, los jueces siguen al resolver un caso en concreto) no les fue muy complicado el sostener un desconocimiento de la personalidad jurdica. La asuncin de esta teora acerca de la personalidad jurdica se observa con claridad en los dicta y en la propia ratio decidendi del caso Salomon39. Mencin aparte merece el hecho que la nocin de persona jurdica aunque ya se haba venido extendiendo en las dcadas anteriores a la expedicin de la sentencia en este caso, an no haba calado en las mentes de los operadores jurdicos, tal como lo prueba que el otorgamiento de la autonoma existencial y patrimonial de las compaas se alcanz no por el convencimiento de los abogados acerca de los mritos de dicha solucin sino por la presin del sector empresarial. Sin perjuicio de lo anterior, como es fcil intuir el quid subyacente en el caso Salomon se evidenci al momento en que la compaa sufri problemas de liquidez. Como deba pagarse las deudas y exista el riesgo que el seor Salomon no recuperase su aporte, este opt por aprovecharse de su situacin como principal acreedor para afirmar su posicin preferente en relacin a los dems acreedores.

38

Tal como lo recuerda KAHN-FREUND, Otto, Corporate entity, en Modern Law Review, vol. 3, nm. 3, 1940, pp. 226 y ss. Cfr. HALLIS, Frederick, Corporate personality: A study in jurisprudence, Oxford University Press, Londres, 1930, p. 11.

39

La Corte de Apelaciones consider que la persona jurdica se haba empleado slo como un mecanismo para defraudar a los acreedores, sin embargo la House of Lords pens diferente y slo centr el debate en s la persona jurdica se haba constituido siguiendo los trmites y las exigencias de la legislacin. Al confirmarse el cumplimiento de tales requisitos deba, a todos los efectos, considerarse al seor Salomon y a su compaa como entidades distintas. En el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones se vio a la persona jurdica como una mera ficcin que poda (y deba) ser ignorada, esto no slo con la intencin de evitar injusticias sino porque al no ser una autntica realidad no exista ninguna razn que obligase a la Corte a sostener y tutelar una hipottica diferencia entre tal organizacin y sus miembros. La nocin de personalidad jurdica se conceba como una forma de organizacin del discurso y nada ms que eso. Por su parte, en la House of Lords se la sigui viendo como una creacin de la ley (esto es, como una entelequia abstracta e irreal) pero que como tal tena que cumplir ciertos requerimientos y si ello suceda deba otorgarse el beneficio jurdico que el Estado consideraba anexa a tal ficcin. Aqu puede percibirse un ligero viraje a la teora de la concesin40, lo cual podra no llamar mucho la atencin pues muchos conciben a esta ltima como una derivacin de la teora de la ficcin: una creacin del Estado-nacin en el ejercicio de su soberana, al igual que lo es la propia nocin de persona. En sntesis, la percepcin que un sector de los acadmicos ingleses si es que no de los propios polticos y de los funcionarios pblicos tena sobre el otorgamiento de personalidad jurdica a la organizacin de personas favoreci, en mi opinin, el surgimiento de la idea misma de levantamiento del velo societario. Empero, tal impacto no se limit a levantar cualquier tipo de impedimento conceptual o, si se quiere, a favorecer el deseo de superar una institucin que se senta extraa, sino que trascendi dicho plano y tuvo un correlato en la justificacin que en trminos jurdicos deba esgrimirse para lograr dicho objetivo. Naturalmente, ambos asuntos no se presentan en un sistema jurdico europeo continental o, sin ms, del Civil Law; tal vez sea esta la razn que lleva a nuestros autores a emplear figuras jurdicas y justificaciones de la ms variada naturaleza, adems de ser por lo general de contenido esencialmente abstracto. Tan es cierto ello que en la propuesta de Reforma al Cdigo Civil peruano tal situacin se constata de una lectura literal del nuevo articulado. Es justamente la preocupacin por el medio (o argumento) jurdico que debe esgrimirse en pases como el nuestro, as como una curiosidad infantil por dilucidar aquellas teoras que en la Inglaterra del siglo XIX se emplearon para justificar la personalidad jurdica, las que me motivaron a escribir las presentes lneas. Soy de la opinin que ambos temas se encuentran ntimamente relacionados y considero que es necesario, a fin de concluir este breve bosquejo, que en los ltimos acpites del ensayo proceda a proponer la lectura personal y esencialmente hipottica (nunca antes he usado la palabra de manera ms certera) de tales materias.

40

Cfr. POLLOCK, Frederick, Has the common law received the fiction theory of corporations, en Law Quarterly Review, vol. 27, 1911, p. 219 y ss.

5.

Calificacin jurdica del levantamiento del velo societario.

En los ltimos prrafos del numeral precedente se afirm la importancia del contexto en el que se suscit la teora del levantamiento del velo societario y el impacto que aqul tuvo en la formulacin jurdica de esta. En tal sentido, y a efectos de que el presente ensayo tenga un adecuado cierre sobre esta materia, se intentar esclarecer la especfica calificacin jurdica que se le debe otorgar al levantamiento del velo societario en nuestro pas y a su vez qu es lo que sucedi en Inglaterra. Las formulas doctrinales y jurisprudenciales acerca del levantamiento del velo pecan, lo cual ha sido denunciado por algunos autores41, por su excesiva generalidad. No pretendo dar menor valor al importantsimo rol que estas declaraciones han tenido en la consolidacin de una opinin favorable a la superacin del formalismo jurdico que significa la autonoma de la persona jurdica respecto de sus miembros, pero no por ello se puede obviar que las mismas carecen de contenido jurdico relevante. Naturalmente, es una crtica no del todo eficaz contra los autores que propugnan una perspectiva ms prctica o favorable a los fines antes que a las formas, toda vez que esta se encontrara imbuida precisamente de aquella perspectiva a la que se oponan, vale decir, un intento o afn formalista42. Sin embargo, as como por mi parte no menosprecio la tendencia pragmtica de estos autores, ya que me parece digna de la mayor atencin para encaminar una fructfera actividad de investigacin jurdica, tambin esperara que se tuviese tolerancia con mi enfoque en tanto que tambin se necesita explicar en trminos tcnicos la solucin a la que intuitivamente se ha llegado siguiendo un afn prctico. As las cosas, es compresible que se tengan fundadas dudas acerca de los riesgos que se asumiran si es que se admitiese una teora tan abstracta y general como el levantamiento del velo societario. En efecto, las explicaciones que en las primeras formulaciones se han ofrecido dejan en el tintero un tema que me parece particularmente relevante y que se condensa en la siguiente interrogante: cul es el mecanismo jurdico por el que se logra desconocer o allanar la personalidad jurdica? Me explico. En mi opinin aquello que se describe con el nomen levantamiento del velo societario no es ms que la explicacin del resultado prctico de una operacin jurdica, esto es, la superacin de la autonoma existencial y/o patrimonial de la personalidad jurdica. Si se quiere graficar en trminos ms simples, la formulacin actual slo nos explica aquello que se logra con la operacin jurdica llamada levantamiento del velo societario.
41

En el sistema jurdico italiano esta critica provino del egregio profesor Tullio ASCARELLI, Problemi giuridici, tomo I, Giuffr, Miln, 1959, pp. 235 y ss., quien fue un importante opositor a la teora del levantamiento del velo; en lo que respecta a nuestro pas la objecin puntual referida a la generalidad y abstraccin de la manera en que se explica y aplica esta teora puede leerse en el ensayo del profesor Fernando DE TRAZEGNIES, El rasgado del velo societario dentro del arbitraje, en Ius et veritas, ao XIV, nm. 29, Lima, p. 13, aunque ello no le impide admitir la necesidad de contar con una teora de este tipo a fin de superar la rigidez del derecho formal, lo cual la diferencia de la posicin asumida por ASCARELLI. Perspectiva que es expresada de manera ilustrativa por COHEN, Felix S., Transcendental nonsense and the functional approach, en Columbia Law Review, vol. 35, 1935, pp. 809 y ss.

42

Inclusive la misma formulacin tambin (e implcitamente) nos responde el por qu y para qu se desea lograr el resultado en cuestin, pero no nos dice nada del cmo se logra ello. As, decir que se supera el efecto jurdico que diferencia a la persona jurdica de sus miembros es meramente describir el resultado ltimo de la operacin pero no cul es la herramienta que lo logra, salvo desde luego que se crea que la mera declaracin de la frase levantamiento del velo societario tiene casi el poder mgico que se le suele atribuir a la frase abracadabra y que una vez pronunciada todo lo que uno desea acaece en la realidad (jurdica). Naturalmente no puedo aspirar a abordar en este breve artculo la integridad de todas las posibles explicaciones que se pueden usar para justificar el allanamiento de la personalidad jurdica, pero creo que si es menester resumir apretadamente los principales argumentos que al respecto se han empleado en el Civil Law. En este contexto se recordarn la construccin del levantamiento del velo como: (i) un supuesto de inoponibilidad; (ii) un supuesto de ineficacia; y, (iii) un supuesto o criterio autnomo. En primer trmino hay que reconocer que en nuestro sistema no resulta extendido el uso del trmino inoponibilidad en el anlisis de asuntos jurdiconegociales, tan es cierto ello que para muchos podra ser desconocido. Sin embargo, el mismo hace referencia, entre otros supuestos, a la tutela preventiva del crdito que se materializa por medio del as denominado fraude a los acreedores o accin pauliana; y a aquellos negocios en los que existe ausencia de legitimacin. Tomando como base a ambas figuras se puede sostener que por inoponibilidad se entiende a aquella restriccin de los efectos jurdicos que tpicamente se encuentran ligados a la realizacin de un negocio jurdico. Esta inhibicin parcial de las consecuencias jurdicas de cierto negocio se produce a causa del intento de tutela que desea promover el sistema jurdico a favor de un grupo determinado de terceros que podran verse afectados en caso el negocio desplegase la integridad de los efectos que su programacin seala43. Para resumir lo apenas expuesto y para subrayar la peculiaridad del fenmeno que se analiza, habra que reconocer, por un lado, que el negocio jurdico realizado sobre el que se pretende la declaracin de inoponibilidad resulta plenamente vlido y eficaz; y, por otro lado, que la restriccin de los efectos jurdicos solamente se aplica a favor de un sector de personas, por lo que el negocio cuestionado mantiene pleno vigor sobre los dems miembros de la sociedad. En el caso de la accin pauliana se declaran inoponibles aquellos actos de disposicin que hubiere efectuado un deudor y que causasen una dificultad o imposibilidad de cobro por parte de los acreedores. En ocasiones esto suceder debido a la intencionalidad del deudor y en otras ni siquiera es necesario verificarlo. Por su parte, cuando una de las partes de cierto negocio jurdico carece de legitimacin, se sostiene que: (i) no produce sobre la esfera

43

En un contexto distinto esta idea tambin puede encontrarse en el ensayo del profesor MORALES HERVIAS, Rmulo, Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. el principio de fe pblica registral, en El Visir: Revista electrnica de Derecho Registral y Notarial, nm. 1, 2009, pp. 1 y ss. (de la versin pdf.), texto disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/elvisir/sites/revistas.pucp.../Rmorales-pdf-final.pdf.

jurdica del sujeto al que se pretende vincular; o, (ii) no produce la integridad de la reglamentacin en l contenido, en especfico en cuanto a la disposicin del bien o derecho que lo motiva, sino que se lo limita al extremo en el que s se tiene legitimacin o se entiende el negocio como un contrato sobre la promesa o el hecho de un tercero. El remedio aplicable es bastante peculiar, resulta un tertium genus a medio camino de las categoras de ineficacia y de invalidez, pero el mismo se reconduce a normas jurdicas que se encuentran en el sistema jurdico (accin pauliana, falsus procurator, entre otros). As pese a lo extrao que resulta el nomen inoponibilidad la categora tiene carta de ciudadana dentro de la legislacin peruana y es importante que as sea, no slo para poder sugerirlo a nivel de la doctrina, sino por qu dado su especial carcter se requiere que su sancin sea sealada por la ley, ofreciendo as predictibilidad. Entonces, podra calificarse al levantamiento del velo como un caso de inoponibilidad? Considero que no, aunque reconozco que la idea resulta sugerente a primera vista debido a que explica con gran solvencia una de las peculiaridades ms saltantes del levantamiento del velo societario: el carcter especfico del inters tutelado y lo limitado de sus efectos. En mi opinin, la similitud entre ambas figuras se torna patente cuando uno contrasta lo que sucede al aplicarse la doctrina del levantamiento del velo y las consecuencias de la inoponibilidad. En efecto, con el levantamiento del velo se torna inoponible para ciertos terceros la diferencia entre los accionistas y la persona jurdica, sea en el extremo de la diferencia existencial o bien en la patrimonial. Sin embargo, pese a esta similitud, la justificacin aludida enfrenta duras objeciones: (i) la ausencia de una norma expresa en la que se afirme que el efecto del levantamiento del velo es la inoponibilidad; y, en caso se supere esta crtica, (ii) la inoponibilidad no explica todas las hiptesis que se reconducen a la teora del levantamiento del velo societario. En efecto, y por citar un ejemplo, difcilmente en los supuestos de infracapitalizacin44 la inoponibilidad brinda alguna ventaja a los terceros que se ven afectados o lesionados con la conducta abusiva o fraudulenta de la persona jurdica o sus miembros. El fenmeno de infra-capitalizacin es en apretada sntesis un caso en el que el patrimonio de una empresa resulta intencionalmente menor al que se requiere para hacer frente al impacto econmico negativo de la actividad realizada. En tal contexto, lo que se busca alcanzar es que el patrimonio de los miembros de la compaa sea pasible de la accin coactiva de las vctimas de la actividad empresarial, pero esto no se obtendr merced a una declaracin de inoponibilidad pues lo que en verdad se necesita es que se asigne responsabilidad a los miembros de la persona jurdica, legitimando una accin coactiva contra su patrimonio. Incluso cabra preguntarse, dentro del fenmeno de infra-capitalizacin

44

Como se sabe, en la infra-capitalizacin los afectados son por lo general acreedores de responsabilidad extracontractual de la persona jurdica. No obstante lo que se afirmar a continuacin hay un sector de la doctrina que intenta explicar este fenmeno a travs de una perspectiva contractual, al respecto se puede consultar a PAZ-ARES RODRGUEZ, Cndido, La infracapitalizacin: Una aproximacin contractual, en AA.VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, edicin al cuidado de F. Rodrguez Artigas y otros, tomo I, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 65 y ss.

existe un negocio jurdico que deba declararse inoponible respecto de la vctima? La respuesta es claramente que no existe tal negocio. Ante la constatacin efectuada en el prrafo precedente se evidencia que no todos los supuestos que justifican el allanamiento de la personalidad jurdica pueden ser reconducidos a la ejecucin de negocios jurdicos, por lo que el remedio o la justificacin jurdica que estamos buscando debe podrsele aplicar a un amplio margen de casos y adems debe permitir que se produzcan una multiplicidad de efectos jurdicos que favorezcan la proteccin de los diversos intereses en juego. Ahora bien, es momento de analizar si el levantamiento del velo puede ser subsumido en la categora de ineficacia. A diferencia de lo que suceda con la inoponibilidad, la ineficacia es una categora muy conocida aunque no pueda decirse lo mismo acerca de la definicin de sus contornos. En efecto, pese a las dcadas de estudio y la multiplicidad de autores que la han estudiado no existe consenso en la justificacin de cada uno de los supuestos de ineficacia. Sin embargo, a grandes rasgos se admite que ella se encuentra motivada por vicios estructurales, como sucede en la invalidez; o por la aplicacin del propio contenido de la reglamentacin, como la existencia de un plazo o una condicin suspensiva; o a causa del advenimiento de un evento sobrevenido, como en el caso de la resolucin por incumplimiento o por imposibilidad. En el contexto apenas descrito, se idntica inmediatamente una dificultad en construir el levantamiento del velo en base a un supuesto de ineficacia, el cual, por lo dems, ya se vio al momento de estudiar la inoponibilidad: en no todos los casos existir un negocio jurdico cuya ineficacia se deba declarar. Incluso superando este inconveniente habra que aadir que la privacin de efectos jurdicos que genera la ineficacia estructural, la ineficacia programtica o la ineficacia funcional no hace distingos en cuanto a los intereses involucrados e impacta a la totalidad de miembros de la sociedad, salvo los terceros de buena fe que hubiesen obtenido un derecho a ttulo oneroso. As, la percepcin de que el levantamiento del velo pueda ser justificado como una causal de ineficacia encuentra mayores inconvenientes que el supuesto de inoponibilidad puesto que la sancin que genera es demasiado amplia. Finalmente, tocara observar aquella justificacin del levantamiento del velo como una figura autnoma. En mi opinin este criterio ostenta una ventaja medular sobre las anteriores. En efecto, la creacin ad hoc de un criterio de justificacin para el efecto jurdico deseado y adems de la determinacin de las hiptesis que se reconduciran al levantamiento del velo, lograra que la categora tenga una gran solidez; sin embargo, esta situacin tambin sera su mayor desventaja pues importara crear una ntegra figura. El mrito (e incluso el demrito) expuesto se ve confirmado si es que se recuerda el contenido de las doctrinas aplicables en el Common Law para el levantamiento del velo: el fraud y la agency.

En efecto, ambas categoras45 no son unvocas en su construccin ni en los remedios que se ofrecen para su solucin. As las cosas, no se debera pretender subsumir toda la riqueza casustica del levantamiento del velo societario en una figura terica que no ostente dentro del Civil Law una amplitud semejante. Al colocar el acento en esta idea me parece que cobrara un renovado impulso aquella perspectiva que sostiene que en el Civil Law se debiera optar por analizar las hiptesis de levantamiento del velo bajo las figuras del abuso de derecho y el fraude a la ley. La ventaja de ello radicara en el hecho que ambas figuras permiten tanto una declaracin de ineficacia (en el caso del abuso de derecho se dara en trminos semejantes a la inoponibilidad, mientras que en el caso del fraude a la ley se provocara la aplicacin de la norma evadida) como el ejercicio de pretensiones que buscan el empleo de la tutela inhibitoria e incluso la resarcitoria (lo cual sucede en el caso del abuso de derecho). 6. Anlisis de la propuesta de reforma al Cdigo Civil.

En el ao 2006 el Ministerio de Justicia public las denominadas Reformas Urgentes al Cdigo Civil, las cuales fueron fruto de los debates efectuados en el seno de una Comisin de especialistas presidida por el profesor Jorge Avendao. En el paquete de normas cuya reforma se sugera se encuentra el artculo 78, cuyo nuevo texto proyectado es el siguiente: Artculo 78.- Autonoma de la persona jurdica. Principio de relatividad. 1. La persona jurdica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. 2. Ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aqulla ni estn obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposicin legal distinta. 3. Si se realizara actos abusivos o fraudulentos a travs de la persona jurdica, el juez podr, a solicitud de parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente. 4. Las pretensiones a que se refiere el prrafo 3 prescriben a los dos aos de la realizacin del acto. Haciendo a un lado el defecto tcnico del ttulo del artculo pues, como se sabe, en el Cdigo Civil peruano estos no existen sino que son un aadido que cada una de las editoriales realiza a su exclusivo criterio, el tercer prrafo o numeral es el que me interesa subrayar. All se condensa la idea de desestimar la calidad de sujeto de derecho de una persona jurdica o, en todo caso, que no se apliquen los beneficios derivados de los actos abusivos o fraudulentos que se hubieren realizado. Curiosamente la regulacin que se propone resucita, una vez ms, el debate acerca de las teoras que explican
45

DOBSON, Juan M., Lifting the veil in four countries: The Law of Argentina, England, France and United States, en The International and Comparative Law Quartertly, vol. 35, nm. 4, 1986, pp. 839 y ss.

la personalidad jurdica y ms en especfico se retoma el camino signado por el itinerario ingls sobre dicha materia, vale decir, la Comisin opta consciente o inconscientemente por la teora de la ficcin, a tal punto que uno de los aspectos ms saltantes es la desestimacin no de la diferencia existencial o patrimonial de la persona jurdica respecto de sus miembros (esto es, el efecto de la creacin de una persona jurdica), sino ms bien su calificacin como sujeto de derecho. Lamentablemente, y a pesar de la calidad profesional y acadmica de los miembros de la Comisin Avendao, creo que el artculo propuesto incurre en imprecisiones tcnico-jurdicas y en algunos inconvenientes en cuanto a los (des)incentivos que podra ocasionar. Por un lado, las imprecisiones u objeciones de carcter jurdico son: (i) Que, la Comisin al parecer se encontrara confundiendo la calificacin sujeto de derecho con los beneficios que la personalidad jurdica otorga a la organizacin de personas. En efecto, como se ha visto, la personalidad jurdica otorga tanto la diferencia existencial entre la persona jurdica y sus miembros, como tambin la autonoma patrimonial. As, la idea central del levantamiento del velo societario sera ignorar uno o ambos beneficios a fin de alcanzar el sustrato de la persona jurdica en el caso en concreto. Empero en la propuesta de reforma se sostiene que con la aplicacin del levantamiento del velo se desconoce el carcter de sujeto de derecho de la persona jurdica. Cmo es ello posible? La nica explicacin adems de un error tcnico a subsanar sera que la Comisin Avendao, como se ha dicho, este optando consciente o inconscientemente por adherirse a la teora de la ficcin. Esta afirmacin encontrara sustento en que los miembro de la Comisin consideran que la asignacin de personalidad jurdica es solamente una careta que puede ser desconocida cuando el Derecho lo considere conveniente, tal como sucedi en el caso Salomon; todo ello en atencin a que el nico verdadero sujeto de Derecho sera la persona natural. Tal regulacin sera un esfuerzo por lograr revelar las autnticas bases de la teora del levantamiento del velo societario, aunque a la fecha no he odo a ninguno de los miembros de la Comisin dar una explicacin semejante46.

46

Incluso de la lectura literal de la exposicin de motivos del artculo bajo comentario la decisin tomada por la Comisin es claramente a favor de ignorar no la personalidad jurdica en un caso en concreto sino que se decanta en la negativa de la calidad de sujeto de derecho. En efecto, all se seala: El juez queda facultado, sin perjuicio de la responsabilidad penal de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente, a desestimar la calidad de sujeto de derechos autnomo de la persona jurdica, sin embargo a rengln seguido se indica que: Se faculta de esta manera al juez a desestimar la separacin de esferas que se produce con la constitucin de la persona jurdica, entre sta y sus integrantes, con lo cual la aparente confusin que sealamos se instala ya que en este ltimo pasaje se alude a un efecto jurdico anexo al reconocimiento de personalidad jurdica, por lo que no sera necesario negar la ntegra calificacin de sujeto de derecho que es mucho ms amplio y trascendente. El texto de las reformas propuestas y de su exposicin de motivos puede ser consultado en la pgina web del Ministerio de Justicia,

(ii)

Sin perjuicio de lo anterior, un defecto adicional en este prrafo es que no precisa si la desestimacin de la calidad de sujeto de derecho es solamente para el caso en concreto o si se trata de una prdida total. Asumo que la intencin especfica es un allanamiento para solucionar un caso concreto y no en general. Tampoco dudo que si el Congreso procede a aceptar esta propuesta el juez o el rbitro no slo podr sino que deber interpretarla en este sentido pero soy de la opinin de que no caera mal mejorar la redaccin en ese sentido.

En cuanto al impacto en los incentivos de la propuesta me interesa resaltar que: (i) La Comisin opt por regular el levantamiento del velo en base al empleo de una clusula normativa general. En efecto, el texto propuesto alude a actos abusivos y/o fraudulentos, por lo que el operador jurdico deber primero determinar qu es lo que se entiende por una conducta abusiva y/o fraudulenta para luego aplicar la sancin o consecuencia prevista (la desestimacin de la calidad de sujeto de derecho o los beneficios que se obtienen de los actos abusivos y/o fraudulentos). En principio tal regulacin podra aparecer como meritoria puesto que ofrece una gran flexibilidad (un aspecto que resalt en las pginas precedentes), sin embargo creo que es una opcin riesgosa ya que podra, en un contexto como el peruano, terminar debilitando a la persona jurdica. Como no es desconocido, en el Per se podra emplear esta amplitud para cuestionar constantemente todos los actos de una persona jurdica a fin de lograr alcanzar a los accionistas47, el riesgo se ve incrementado cuando se recuerda que las categoras doctrinales fraude a la ley y abuso del derecho son no slo amplias sino que permiten lecturas de naturaleza objetiva que podran llegar a materializar el riesgo aludido. (ii) Si la Comisin se adhiere, como presumo, a la idea de que la infracapitalizacin es uno de los supuestos en los que los miembros de una persona jurdica puedan aprovecharse de la autonoma patrimonial y existencial, la cual es vista en doctrina como un caso de abuso, entonces existe un problema adicional: si en el Per no existe, salvo casos excepcionales como en los casos de empresas del sistema financiero, un capital mnimo para iniciar y mantener activa una persona jurdica, cmo se juzgar la infracapitalizacin?, por sus efectos (esto es, por la imposibilidad de hacer frente a las deudas y responsabilidades generadas), por la intencionalidad de los miembros o por qu criterio?

www.minjus.gob.pe/Proyectos/Derechopersona.pdf, consultado el 3 de junio de 2011, p. 6 (de la versin pdf).

47

Este es un riesgo que tambin observa el profesor CASTILLO FREYRE, Mario, El defectuoso anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil en relacin a las personas jurdicas, texto disponible en el web-site del Estudio Castillo Freyre, www.castillofreyre.com/articulos/el_defectuoso_anteproyecto_personas_juridicas.pdf, p. 9 (de la versin en pdf).

Nuevamente esto deber ser determinado por el juez pero ciertamente genera un margen de actuacin bastante amplio y generara grandes incertidumbres. Por otro lado, me parece digno de destacar aquella frase del artculo en la que se dice que no se aplicarn aquellos beneficios que se obtengan de la realizacin de actos abusivos o fraudulentos. La enunciacin es lo suficientemente amplia como para abarcar los efectos del fraude a la ley, el abuso de derecho (en su modalidad de causal de ineficacia) y los supuestos en los que el acto que genera el beneficio no pueda catalogarse como un negocio jurdico, con lo cual se lograran la flexibilidad que es necesaria para replicar las ventajas de la teora en su sistema jurdico de origen48. 7. A manera de conclusin.

En las pginas precedentes he intentado efectuar un ejercicio terico que se inspira en la comparacin jurdica y la investigacin histrica, sin dejar por ello de lado un necesarsimo anlisis dogmtico.

48

Dentro del sistema anglosajn se conocen las figuras del fraud y de la agency, las cuales tienen una ntima vinculacin con la teora del levantamiento del velo. En primer lugar se debe sealar que en el fraud quedan subsumidas una serie de conductas o actos que en los sistemas del Civil Law seran reprimidas por el fraude, la simulacin o por el dolo. Un ejemplo puede ayudarnos a aclarar esta idea: digamos que el individuo A se presenta ante B como el hipottico representante de C, lo cual lleva a que B decida suscribir un contrato con A puesto que desea entablar una relacin comercial con C. En un sistema de Civil Law como el peruano, esta hiptesis sera reconducida a la figura del falsus procurator y, por ende, el negocio jurdico suscrito sera ineficaz respecto del supuesto representado, ms sera vlido y eficaz respecto del hipottico representante (aunque potencialmente se le podra anular por un vicio de error o dolo). En cambio, en un sistema de derecho anglosajn el caso reseado sera catalogado como una circunstancia de falses representations, vale decir, aquella impresin distorsionada de la realidad que se genera en un sujeto (el perjudicado) generada por la conducta desplegada por otro sujeto (el defraudador) y que induce a aqul a ejecutar un acto especfico (KEIDAN, Jacob L., Contracts: Fraud: Defrauded purchaser of land on contract, en Michigan Law Review, vol. 35, nm. 4, 1937, pp. 665 y ss.). Empero, el fraud no es slo amplio en cuanto a las hiptesis que pueden ser reconducidas a ella sino que tambin permite el otorgamiento de una gran diversidad de remedios, tal como lo evidencia LARSEN, Paul L., Election of remedies: when is election irrevocable in contract-fraud situations?, en California Law Review, vol. 36, nm. 4, 1948, pp. 636 y ss. En tal sentido, y a manera de ejemplo, el fraud permite que se acten remedios por los que se niega efectos jurdicos a un contrato que pueda resultar perjudicial para quien lo hubiese suscrito (rescission); o por los que se permite alterar el contenido del contrato suscrito a fin de incorporar las condiciones que, ordinariamente, habran sido pactadas por las partes (reformation); por los que se constituye un trust (esto es, un fideicomiso) a favor de la vctima del fraud con el objeto de que se considere que el materia de la operacin fue entregado al defraudador a ttulo de patrimonio fideicometido a efecto de lograr que se le restituya (constructive trust); entre otros. Tal vez un dato que sirve para entender esta multiplicidad de remedios, muchos de los cuales entraran en colisin con lo que la mayora de estudiantes conoce del Common Law, es que estos remedios son dados por las cortes de equidad, en tanto que estas eran las cortes competentes para conocer los casos de fraud. Por su parte, por la doctrina de la agency se permite alcanzar al principal a fin de hacerlo responsable de los actos realizados por su dependiente, sin que importe el tipo de estructura contractual (GOODMAN, Ernest P., Agency: Principals liability for fraud when contract restrict representations to those embodied in the contract, en California Law Review, vol. 34, nm. 4, 1946, pp. 751 y ss.).

Un equilibrio entre mtodos o aproximaciones jurdicas ofrece muchas ventajas para el estudio del Derecho, toda vez que permite que el investigador pueda construir del modo ms fidedigno posible la figura a analizar y no por ello pierde potencial crtico. Como dicta la lgica primero uno debe intentar comprender los alcances de cierta posicin terica, incluyendo a su vez el contexto en el que se gest y los objetivos que la inspiraron, para luego procurar tanto su deconstruccin como su eventual reedificacin. La teora del levantamiento del velo como equitable remedy no slo suscita un fundado inters en el acadmico del Civil Law, sino grandes dolores de cabeza para su encuadramiento sistemtico. La situacin no debe causar sorpresa dado su propio origen pero tal vez sea til en este punto del discurso recordar que otras figuras creadas dentro de las cortes de equidad dan al civil lawyer tantos o ms problemas conceptuales, me refiero al trust. En efecto, acaso esta sea la figura que con mayor insistencia se ha intentado explicar en trminos civiles pero, creo yo, ha tenido mayores reveses que xitos. Si nuestros acadmicos, y posiblemente nuestros legisladores, tienen un fundado inters en el trasplante de la teora del levantamiento del velo a fin de evitar los abusos o injusticias de la persona jurdica o sus miembros, considero que esto debe motivar mayor estudio y no an una regulacin especfica. Las razones que me lleva a tomar tal posicin son, por un lado, de cariz terico y, por otro lado, de naturaleza prctica. En primer lugar, mientras no sea posible que el juez o el rbitro puedan explicar cmo se produce este levantamiento del velo el nmero de ocasiones en las que se emplear dicho mecanismo ser menor respecto de las oportunidades en las que debiera usarse, esto se dar debido al temor de dichos operadores jurdicos de echar mano a una figura con contornos poco claros o sencillamente por qu no sabrn cmo justificar su decisin. En segundo lugar, la inseguridad sobre si una conducta motivar o no el levantamiento del velo generar una gran incertidumbre en los comerciantes, quienes al no saber cmo comportarse incurrirn en costos ms elevados o sencillamente dejarn de lado conductas que son beneficiosas desde un punto de vista social. Acaso la mejor manera que tengo para culminar estas breves pginas sea refirindome a la opinin que diera el egregio profesor Adolfo DI MAJO, si bien sobre una materia distinta pero que condensa con total pulcritud lo que he querido resaltar en los prrafos precedentes, no queda sino el compromiso de documentarse, para luego reflexionar49. Lima, 11 de julio de 2011.

49

DI MAJO, Adolfo, La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Germania federale, en Rivista Critica del Diritto privato, ao I, nm. 1, 1983, p. 179, citado por LEN, Leysser L., La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos: A propsito de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et veritas, ao XIII, nm. 26, Lima, 2003, p. 42, texto y nota (122).