APUNTES ACERCA DEL ARBITRAJE ESTATUTARIO

Jorge Eduardo Leturia Rengifo

SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin. Consideraciones Generales acerca del Arbitraje. Consideraciones Generales acerca del Arbitraje Estatutario. Arbitraje Estatutario como Lmite al Derecho de Accin. Notificaciones. A Modo de Conclusin.
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I. INTRODUCCIN En un pas con enormes problemas para acceder a una administracin de justicia eficiente, donde diariamente se habla de una imperiosa necesidad de reforma y reorganizacin ntegra del Poder Judicial, dada la corrupcin y falta de especializacin de sus funcionarios, lo lento y engorroso del proceso judicial, las condiciones poco apropiadas en que los funcionarios tienen que impartir justicia (excesiva carga procesal, baja remuneracin, infraestructura inapropiada, desorden, falta de capacitacin, etc.), entre otros, debemos estar atentos y prestarle la debida importancia a cualquier medio que nos permita alcanzar una administracin de justicia, en general,

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ms eficiente, como la que se podra alcanzar con el sometimiento de 1 nuestros litigios a arbitraje( ). El arbitraje es una excelente alternativa para resolver conflictos de intereses. Cuenta con virtudes que hacen de ella una figura muy atractiva y entre las que resaltamos la a) celeridad en la resolucin del conflicto, b) especializacin de los rbitros en los temas tratados en el proceso, c) confidencialidad del litigio e d) inmediatez en la relacin rbitro(s)-partes. Asimismo, ofrece a las partes sometidas a arbitraje la oportunidad de regular su proceso, vale decir, acordar los trminos bajo los que se deber desarrollar el proceso arbitral. Esta regulacin puede ser directa (por las partes), o indirecta (a travs de los rbitros o de las instituciones 2 administradoras de arbitraje)( ). Es as que podemos encontrar en el arbitraje una va de solucin de conflictos expeditiva y en la que la complejidad de la materia en revisin no sea un problema alarmante, entre otros beneficios. De otro lado, el sometimiento a arbitraje de un nmero considerable de conflictos facilitara la reduccin de la carga procesal en el Poder Judicial, permitiendo un mejor uso y aplicacin del presupuesto que se le asigne a dicho Poder del Estado. En ese sentido, sus recursos podran canalizarse en la mejora de las condiciones de trabajo e infraestructura para la judicatura. Ello, sin contar los beneficios indirectos que se generara, ya que ante una menor carga procesal, la atencin y dedicacin de los jueces mejorara y el desorden administrativo que reina en Juzgados se podra ver aliviada en cierto grado, 3 o tal vez, solucionada definitivamente( ).
* Agradezco los valiosos comentarios de los Doctores Alonso Morales Acosta y Vctor Madrid.
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Al respecto, queremos resaltar que la actual necesidad de dar una mayor importancia al arbitraje no implica que esta institucin haya sido indefinidamente olvidada, es ms, por el contrario, somos testigos en estas dos ltimas dcadas de gigantescos avances sobre la materia, empezando con su regulacin en nuestro Cdigo Civil de 1984, pasando por el Decreto Ley N 25935 y terminando en nuestra actual Ley General de Arbitraje, Ley N 26572. Una clara muestra del avance logrado en materia arbitral es la regulacin del convenio arbitral como acto nico de sometimiento a arbitraje, a diferencia de nuestro anterior mecanismo de sometimiento a arbitraje, el cual implicaba celebrar un primer contrato preparatorio de clusula compromisoria para luego celebrar un segundo contrato de compromiso arbitral. Esto llevaba consigo confus in, prdida de tiempo y esfuerzo, adems de diversos problemas en su aplicacin, sin causa justificativa alguna. 2 Artculo 33 de la Ley General de Arbitraje. 3 Juan Rivadeneyra Snchez, al hablar de la necesidad de crear instituciones arbitrales en el Per, de manera que se eliminen obstculos y reduzcan costos en el arbitraje, manifiesta ... no perdamos de vista que con ello no slo se estara fomentando una efectiva participacin ciudadana en la administracin de justicia, sino que se estara coadyuvando a abrir el camino hacia la tan imperiosa reforma de la administracin de justicia en nuestro pas. (La

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Ahora bien, est claro que los beneficios directos del arbitraje hacen de sta, una figura sumamente atractiva para cualquiera. Sin embargo, siempre hay quienes tienen una mayor capacidad de verse favorecidos con tal o cual institucin jurdica. Al respecto, consideramos que los mayores beneficiados con un sistema de administracin de justicia eficiente seran los empresarios, pues son ellos los que mediante sus inversiones propias y conjuntas (personas jurdicas) se hayan constantemente realizando transacciones en el mercado. Estos empresarios y personas jurdicas( ) (donde invierten), da a da celebran diversas transacciones en las cuales se obligan a cumplir con cierta(s) prestacin(es), as como su contraparte se obliga a satisfacer otra(s) prestacin(es). No siempre se cumplen ellas, uno u otro podra incumplir, o tal vez los dos. Es as que diariamente se ven expuestos a diversos incumplimientos de contrato, adems de conflictos de diversa ndole que afectan la situacin econmica de la empresa. Entre estos conflictos de diversa ndole se encuentran los problemas propios de control de la misma persona jurdica, como son los suscitados entre sta y sus socios, accionistas o miembros; las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas al cumplimiento de sus estatutos o validez de sus acuerdos y los dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social de la persona jurdica. Es aqu, en estas situaciones donde el arbitraje estatutario se presenta como una alternativa para alcanzar una justicia eficiente.
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Importancia de las Instituciones Arbitrales en el Desarrollo de la Prctica Arbitral: Los Casos de la Corte Espaola y la Corte Vasca de Arbitraje, IUS ET VERITAS N 4, Ao III, Ao 1992, Pgina 11). 4 Debemos tener presente que no es conveniente utilizar el arbitraje cuando sus beneficios se vean opacados por su onerosidad. Es decir, cuando los costos de su implantacin superan los beneficios de un fallo justo. En estas circunstancias resulta imperativo crear mecanismos de arbitraje que brinden alguna solucin a este problema, el cual afecta sobre todo a pequeos empresarios y consumidores. Respecto a estos ltimos, tenemos que en Espaa se dio la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo art. 31se prevea la creacin de un sistema arbitral que atendiera las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, () Con ello se ha querido dar cumplimiento al mandato constitucional (art. 51 CE) de establecer procedimientos eficaces que garanticen la tutela de los intereses legtimos de los consumidores y usuarios (CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los Principios procesales en el arbitraje. J.M. Bosch Editor, Barcelona - Espaa, Ao 2000, pgina 63) Cabe resaltar que tampoco sera conveniente pactar arbitraje en situaciones tales como una ejecucin de letras cambiarias, en el que el proceso resulta ser un trmite de ejecucin bastante rpido.

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El presente trabajo pretende dar una visin general acerca de algunas de las principales particularidades que presenta el arbitraje estatutario, nuestras opiniones al respecto y sealar cmo podramos anticiparnos o remediar los problemas derivados de su aplicacin.

II. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE Antes de concentrarnos en el arbitraje estatutario, consideramos conveniente recordar lo que es el arbitraje. ste es un medio heterocompositivo de solucin de conflictos, en donde participa un tercero que pertenece al mbito privado (rbitro o tribunal arbitral) para dar solucin al conflicto de intereses suscitado entre ciertas partes, siempre y cuando la materia sea arbitrable. Este tercero no tiene jurisdiccin, sino ms bien, 5 cumple con una funcin jurisdiccional concedida constitucionalmente( ) y regulada por nuestra actual Ley General de Arbitraje, ya que la jurisdiccin 6 slo es propia del Estado, quien la administra mediante su Poder Judicial( ). Ahora bien, para que uno pueda acceder a este mecanismo de solucin de conflictos, el arbitraje debe ser acordado por las partes va convenio arbitral, ya sea antes, durante o despus de la ocurrencia del conflicto. Este convenio arbitral es un contrato en el cual las partes acuerdan excluir la resolucin de su conflicto de intereses del mbito del Poder Judicial para que sea revisado, calificado y resuelto por un tercero perteneciente al mbito privado, sometindose obligatoriamente a la decisin que tome este 7 tercero respecto al conflicto, va laudo arbitral( ). Como ya hemos visto, el arbitraje cuenta con virtudes tales como la celeridad, especializacin, inmediatez y confidencialidad. Sin embargo, tambin cuenta con ciertas desventajas, entre las que resalta su onerosidad y la falta de ejecutio y coercio.

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Artculo 138 y 139 de la Constitucin Poltica del Per. Al respecto, puede encontrarse un mayor estudio en 1) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Arbitraje: Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen V. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2 Edicin, ao 1988, Lima-Per, pginas 45 a 49; en 2) CRDENAS QUIROS, Carlos. Clusula Compromisoria y Compromiso Arbitral. En: Cdigo Civil VI: Exposicin de Motivos y Comentarios. Obra compilada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey y elaborada por la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. 3 Edicin, Setiembre 1988, pginas 629 a 630. 7 Cabe resaltar que el rbitro no cuenta con facultades de ejecutio, razn por la cual, en caso que alguna de las partes incumpla con satisfacer lo dispuesto por el laudo, se tendr que recurrir al Poder Judicial para exigir su cumplimiento.

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En efecto, para poder acceder a un proceso arbitral, las partes deben pagar una suma de dinero generalmente superior a lo que en total, se tendra que cancelar ante el Poder Judicial para seguir el proceso judicial hasta obtener la respectiva sentencia. Obviamente, el hecho de pagar una mayor cantidad de dinero por un mismo servicio no es algo que sea agradable. Es as que una de las desventajas del arbitraje viene a ser su onerosidad. Sin embargo, consideramos que ello no es del todo cierto. Si razonamos acerca de los grandes costos colaterales que ocasiona la lentitud en la obtencin de una sentencia y la incertidumbre por la inseguridad en que sta sea idnea, llegamos a la conclusin que el Poder Judicial resulta siendo ms oneroso. Es cuestin de analizar la situacin desde un punto de vista un poco ms amplio, en el cual se valoren los costos en su conjunto, punto de vista del 8 cual, estamos seguros que quienes se someten a arbitraje lo consideran( ). De otro lado, respecto a la falta de coercio y ejecutio, tenemos que los rbitros no cuentan con las atribuciones de hacer comparecer bajo fuerza a un testigo que se niega a ayudar a la justicia ni la de hacer ejecutar el laudo que expiden. Dichas atribuciones estn reservadas al Poder Judicial, a quien en consecuencia, se deber recurrir en auxilio cuando sea necesario. Finalmente, no deseamos terminar el presente punto sin mencionar algunas de las principales consideraciones que debe tenerse en cuenta en el convenio arbitral. En primer lugar, debe constar la manifestacin de voluntad inequvoca de las partes de someterse a arbitraje y en el caso particular del arbitraje estatutario, establecer la obligatoriedad del arbitraje para resolver las controversias que pudieran suscitarse entre las personas jurdicas y sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos; y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social de la persona jurdica. Asimismo, deber especificarse la clase de arbitraje que se desea, para lo cual se deber sealar si es nacional o internacional; de derecho o de conciencia y ad hoc o institucional. Luego, tambin es importante pronunciarse sobre las obligaciones q ue asumen las partes y las sanciones respectivas ante el incumplimiento; la designacin de los rbitros y las facultades que se les confiere; las normas y plazos que regirn el proceso arbitral; si existe la posibilidad de ir a segunda
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Adicionalmente, el arbitraje brinda la facilidad a los contendientes de conocer desde un inicio la suma de dinero que debern cancel ar para acceder al proceso arbitral hasta obtener el laudo correspondiente, mientras que en el proceso judicial, slo puede ser estimado su valor.

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instancia y en todo caso, cmo se desarrollar sta; la manera cmo debe funcionar el Tribunal Arbitral y dems aspectos que las partes requieran 9 definir y no dejar que se regule por normas supletorias( ).

III. CONSIDERACIONES ESTATUTARIO

GENERALES

ACERCA

DEL

ARBITRAJE

El arbitraje estatutario o como se le denomina en Espaa, arbitraje societario, es el convenio arbitral pactado e incluido dentro de los estatutos sociales o norma equivalente de una persona jurdica, en virtud del cual, las contiendas que surjan y a los cuales alcance dicho convenio debern ser vistos y resueltos obligatoriamente en un proceso arbitral. Dicho arbitraje estatutario se encuentra regulado en el artculo 12 de la Ley General de 10 Arbitraje( ) (donde se destaca su plena validez), y en el artculo 48 de la 11 Ley General de Sociedades( ) (en donde se precisa que el convenio arbitral puede estar incluido en el pacto social y que se encuentran comprendidos dentro del alcance arbitral los administradores de la persona jurdica y los terceros que al contratar se someten a la clusula de arbitraje). Debido a que el convenio arbitral puede encontrarse en el estatuto, pacto social o cualquier norma equivalente, consideramos que la denominacin de arbitraje societario es preferible a la de arbitraje estatutario, por cuanto sta ltima podra generar la idea equivocada de que el convenio arbitral slo puede insertarse en los estatutos de una persona jurdica.

Para un mayor alcance, revisar: 1) VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Editorial GACETA JURDICA. 1 Edicin, Mayo 2003, Lima-Per, pginas 56 y 57; y 2) Ley General de Arbitraje. 10 Artculo 12 de la Ley General de Arbitraje: "Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social." 11 Artculo 48 de la Ley General de Sociedades: No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicacin supletoria a sta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la clusula arbitral. El estatuto tambin puede contemplar el uso de mecanismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a la ley de la materia

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El arbitraje estatutario es muy conveniente para las personas jurdicas ya que sus diferentes virtudes la destacan como un medio de resolucin de conflictos rpido y eficiente. La lentitud e ineficiencia implicara necesariamente un retraso en el desarrollo de sus actividades que terminara generando prdidas o al menos, menores ganancias. Ello no es deseado por las personas jurdicas ni por los empresarios que invierten en ellas debido a que indirectamente stos tambin se ven afectados econmicamente. En atencin a este razonamiento es que podemos apreciar la gravitante importancia del arbitraje en el mbito empresarial y comercial. Ahora bien, en nuestra actualidad, si bien las personas jurdicas se someten a arbitrajes estatutarios y cada da es mayor su nmero, detectamos que existe un problema an ms preocupante, que es la falta de informacin que existe sobre materia arbitral y especialmente sobre las particularidades del arbitraje estatutario, as como las deficiencias y ausencias de nuestra legislacin al regular la misma. Esto podra generar rechazo, puesto que en lugar de soluciones, el proceso a rbitral podra presentar trabas y hasta volverse inoperante, lo cual, como se puede desprender de lo hasta ahora sealado, sera totalmente negativo. Es por ello que consideramos necesario exista una mayor preocupacin por el tema, el cual no pasa por algo tan sencillo como sealar en una de las clusulas del estatuto que los accionistas de una sociedad annima acuerdan someter todos sus conflictos a arbitraje. Por ejemplo, sobre esto ltimo, advertimos que un nmero considerable de personas jurdicas incluye en sus estatutos el convenio arbitral sin especificar si se someten a un arbitraje de derecho o de conciencia, en consecuencia y dado que nuestra legislacin entiende que en dichos casos las partes se someten a un arbitraje de conciencia, aquellas personas jurdicas se someten a la decisin de un rbitro que no requiere ser abogado y que resuelve segn su 12 leal saber y entender( ). Al resolver, este rbitro no tiene la obligacin de tomar en consideracin las normas societarias aplicables ni las de ningn tipo. No podemos asegurar que realmente su voluntad no era otra que someterse a este arbitraje de conciencia, sin embargo, s podemos sealar que es totalmente incoherente que una persona jurdica que busca una solucin especializada, se someta a una clase de arbitraje en el cual el que resuelve no se necesita aplicar norma alguna, ni tener nocin siquiera de stas.

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Artculo 3 de la Ley General de Arbitraje.

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Volviendo al artculo 12 de la Ley General de Arbitraje, podemos observar que su texto es muy claro. Cuando el estatuto social o norma equivalente en cualquier persona jurdica incluya una clusula donde se indique que el arbitraje ser la forma de resolver cualquier controversia 1) surgida entre la empresa y sus miembros, socios o asociados (por ejemplo: exclusin de socio, controversia sobre la liquidacin del valor de reembolso del capital social, controversia sobre el derecho de suscripcin preferente, impugnacin de acuerdos sociales, etc. ), 2) surgida entre estos miembros, socios o asociados respecto a sus derechos (por ejemplo: transferencia de acciones, dividendos, de voto en caso de prendas o usufructo, derecho de suscripcin preferente de acciones o peticin de herederos, etc.), 3) relativa al cumplimiento de los mismos estatutos o referente a la validez de los acuerdos adoptados (por ejemplo: conflictos derivados de convenios de accionistas y estatutos, votacin calificada en juntas de accionistas y de directorio, actos ultravires, etc.) y 4) las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social de la empresa, no se deber realizar ningn mayor anlisis para saber si ello es aplicable o no, dicho convenio es plenamente vlido y obligatorio para la persona jurdica, sus socios, miembros o asociados. Teniendo en claro ciertas nociones del arbitraje estatutario y su regulacin en nuestro pas, podemos ahora pasar a manifestar nuestras principales inquietudes al respecto, las cuales por una cuestin de espacio, debemos desarrollar brevemente.

IV. ARBITRAJE ESTATUTARIO COMO LMITE AL DERECHO DE ACCIN Es ampliamente conocido que mientras ms oneroso sea algo, menor ser el nmero de personas que puedan acceder a ello. Tambin sabemos que el arbitraje generalmente es ms oneroso que ir al Poder Judicial, por lo menos en cuanto a tema de dinero a pagar por acceder al proceso y obtener un laudo se refiere. Es as que mucha gente que no puede pagar un proceso arbitral, puede que tenga el dinero suficiente para pagar un proceso judicial. Lo sealado no es ajeno a las personas jurdicas ni a sus accionistas, miembros y asociados. En ese sentido, se presentan casos en los cuales stos ltimos no cuentan con el dinero suficiente para pagar un proceso arbitral pero s uno judicial. Lo natural sera que ellos fueran a un proceso judicial para defender sus intereses, sin embargo, en caso se haya incluido

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un convenio arbitral dentro de los estatutos de la persona jurdica, tendr que observarse necesariamente este convenio aun cuando ello implique que no puedan acceder a la administracin de justicia? y en todo caso, cmo podra ampararse algo as? Aquellas interrogantes pueden darnos la impresin que el camino obligatorio al arbitraje resultara ser en ciertos casos injusto, sin embargo, consideramos que ello no es as, aunque reservamos nuestra opinin y anlisis en un caso en particular que dada su delicadeza, preferimos tratar al final de este punto (arbitraje estatutario impuesto). Respecto a cualquier otro caso, creemos que no se transgrede, limita o abusa de derecho alguno al aplicar el arbitraje estatutario pactado, por las razones que expondremos a partir del prrafo siguiente. En consecuencia, si se decide acceder a la administracin de justicia, el proceso arbitral ser el mecanismo pertinente. En caso se decida ir a la va judicial, quedara expedito el derecho a interponer la excepcin de competencia arbitral correspondiente. Como ya fuera indicado, el arbitraje es un medio de solucin de conflictos 13 que requiere de la celebracin de un contrato (convenio arbitral)( ), en el cual las partes acuerden someter sus diferencias a arbitraje. Es necesaria la manifestacin de voluntad de esas partes aceptando someterse a arbitraje y renunciando a la regla general de ir al Poder Judicial. Los estatutos sociales en cuanto recogen las normas que habrn de regir la vida de la sociedad y de sus socios pueden insertar una clusula de arbitraje, lo cual no es algo que venga impuesto del exterior, sino que emana del seno de la propia sociedad personificada en sus socios; son stos los que libre y conscientemente han optado por el arbitraje en sustitucin de los rganos 14 jurisdiccionales( ). Entonces, tenemos que aquella parte que supuestamente se vera limitada en su derecho de accin por no poder ir a un proceso judicial, en su momento acept someterse a arbitraje. Pudo muy bien no aceptar el convenio arbitral, sin embargo lo hizo. Luego, en caso se cuestione que tuvo que aceptarse el arbitraje porque de lo contrario nunca se hubiese podido ser accionista, miembro o asociado de la persona jurdica, haciendo una similitud con los contratos por adhesin, debemos indicar que dichos contratos se encuentran aceptados en nuestra
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Sobre el convenio arbitral, el Dr. Fernando Vidal Ramrez (op. cit., pgina 52), indica que ....viene a ser un acto o negocio jurdico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las vincula a su finalidad especfica, cual es la de someter a rbitros la solucin de sus conflictos. (...) Puede ser (...) un acto plurilateral, cuando se incorpora a los estatutos de una persona jurdica... 14 CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Op. Cit., pgina 31.

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legislacin, tanto en el artculo 1390 de nuestro Cdigo Civil como en la norma especial sobre arbitraje, artculo 11 de la Ley General de Arbitraje. De otro lado, cabe precisar que el primer texto del artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil, ahora ya modificado, contena la prohibicin de pactar arbitraje 15 en contratos celebrados por adhesin( ). Al respecto, consideramos que la referida derogacin refleja la nueva voluntad del legislador, constituida por permitir la validez de los pactos de arbitraje en contratos por adhesin, eso s, subordinado al cumplimiento de ciertos requisitos contemplados en las normas referidas en el prrafo anterior. El referido artculo 11 considera exigible cualquier convenio de arbitraje contenido en un contrato por adhesin, siempre y cuando este convenio haya sido conocido o haya sido conocible por la contraparte, en un uso de diligencia ordinaria. En el caso bajo anlisis, debemos resaltar en primer lugar que todo aquel que sea accionista, miembro o asociado de una persona jurdica se somete a las disposiciones contenidas en el pacto social y estatuto de la persona jurdica. Entonces, creemos indudable que la diligencia ordinaria de cualquiera que pretenda ser accionista, miembro o asociado de una persona jurdica, consistira al menos, en una revisin del pacto social y de los estatutos actualizados de la persona jurdica en la cual pretender invertir y en donde obviamente encontrara el convenio de arbitraje. Es as que por lo menos, encontramos cumplido el requisito de conocibilidad ante un uso ordinario de diligencia. Sin perjuicio de lo antes sealado, somos de la opinin que la clusula de arbitraje incluida en las normas del pacto social o de los estatutos son oponibles a todos sus accionistas, miembros y asociados. Al respecto, es conveniente resaltar los comentarios al artculo 48 de la Ley General de Sociedades realizados por el Dr. Elas Laroza, en el cual manifiesta que los socios o personas vinculadas a la sociedad que hubiesen aceptado un convenio arbitral no pueden acudir al Poder Judicial para solucionar los 16 conflictos sometidos a tal convenio( ) y que cuando un nuevo socio se incorpora a una sociedad se somete a las estipulaciones del estatuto y, en 17 consecuencia, queda automticamente adherido al convenio arbitral( ).
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ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos en General . En: Cdigo Civil VI: Exposicin de Motivos y Comentarios. Obra compilada por la Dra. Delia Revoredo de Deb akey y elaborada por la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. 3 Edicin, Setiembre 1988, pgina 59. 16 ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Per. Obra Completa. Editora Normas Legales, Ao 2000, Lima-Per, pgina 100. 17 Ibid., pgina 100.

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Es de la misma opinin el Dr. Fernando Vidal Ramrez, quien manifiesta que ... Este convenio arbitral obliga a los miembros de las personas jurdicas por cuanto, al constituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus disposiciones estatutarias, como tambin los que con posterioridad, 18 voluntariamente, adquieran la membresa...( ). Del mismo modo, resulta ilustrativo lo sealado por el autor espaol Cremades, quien manifiesta que El convenio arbitral inscrito configura la posicin de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posicin, en cuyo caso toda novacin subjetiva de la posicin de socio provoca una subrogacin, la del anterior, aunque limitado a las 19 controversias derivadas de la relacin societaria.( ) Arbitraje estatutario impuesto. Se trata de aquellos casos en los cuales la inclusin del convenio arbitral en los estatutos de la persona jurdica es realizada an con la desaprobacin de ciertos accionistas, miembros o asociados de la misma, vale decir, es impuesta por los mayoritarios a los minoritarios en una modificacin estatutaria. Si bien, como ya sealramos, los accionistas, miembros y asociados de una persona jurdica se someten a lo dispuesto en los estatutos, as como a lo que en un futuro se disponga, consideramos que la imposicin de un arbitraje estatutario podra afectar algo sumamente importante para los pequeos inversionistas, como es la posibilidad de acceder posteriormente a la administracin de justicia. Algunos pequeos inversionistas se integran a una persona jurdica evaluando no slo la rentabilidad de los valores mobiliarios adquiridos, sino las vas de solucin de conflictos que tienen en caso de litigio. Es as que algunos evalan que lo ms econmico resulta acceder al Poder Judicial, siendo que otra va podra significar algo excesivamente oneroso que no les permita recurrir a una administracin de justicia. Es en este sentido que resulta sumamente delicado y trascendente para aquellos pequeos empresarios cualquier cambio sobre la va de administracin de justicia a una de arbitraje por cuanto podran quedar desamparados totalmente ante el abuso de los mayoritarios.

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VIDAL; op. cit., pgina 222. CREMADES, Bernardo. El Arbitraje Societario. En: Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. Volumen XVI; ao 2000-2001; editado por la Cmara de Comercio, Industria y Navegacin de Espaa; distribuido por Editorial CIVITAS, Madrid, Pgina 15.

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Al respecto, nos inclinamos a pensar que igualmente prevalece el arbitraje como medio de solucin de conflictos de la sociedad, pues al ser uno un accionista minoritario, dada su condicin en el control de la persona jurdica, sabe que es previsible que puedan producirse cambios estatutarios que siendo ms convenientes para la sociedad (o el grupo de control) difieren de los intereses del socio minoritario. Sin embargo, no negamos la posibilidad que se den circunstancias en las cuales ocurra un acto de abuso de derecho tan evidente que fuera innegable su acogimiento. Por ejemplo, el que se apruebe un convenio arbitral que disponga el sometimiento ante un Tribunal Arbitral extranjero sin causa alguna que justifique tamaa decisin, siendo todo el capital peruano. En este orden de ideas, en lo que concierne a problemas corporativos, consideramos que nuestra legislacin podra considerar ciertas alternativas de solucin para los minoritarios que se vean expuestos a esta situacin, como podra ser que la aprobacin de la clusula arbitral configure una causal de separacin de la sociedad. Sin embargo, sabemos que esta solucin implicara tratar temas muy delicados y su institucin podra generar otros problemas, tal vez ms grandes, debido a lo cual, resaltamos que esta propuesta debe ser muy bien estudiada. Por ejemplo, hay que tomar en cuenta quines podran adquirir estas acciones, los problemas de iliquidez de los dems accionistas o de la persona jurdica misma, incentivos para comprar acciones, etc.

V. NOTIFICACIONES De acuerdo a nuestra legislacin, el convenio de arbitraje puede estar incluido en los estatutos sociales o norma equivalente de cualquier persona jurdica, no se hace reserva alguna al respecto y por tanto puede incluirse tanto en los estatutos de una sociedad annima cerrada con tan slo 2 accionistas como en una gran sociedad annima abierta con ms de 1000 accionistas. As tenemos que con relacin al arbitraje estatutario, resulta indiferente el nmero de accionistas, miembros o asociados que conforman una persona jurdica, con lo cual estamos de acuerdo. No obstante ello, hay que tener en cuenta que la referida diferencia numrica toma particular importancia cuando por ejemplo, en una sociedad donde existe un sin nmero de accionistas, uno de ellos impugna un acuerdo social que es de inters de todos y por tanto, debe hacerse de conocimiento de todos. En ese caso y dado que existe el arbitraje estatutario de por medio, cul es el medio de notificar a este sin nmero de

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accionistas? Como se puede imaginar, dependiendo de la forma de notificacin, se podra o no encontrar diversos problemas y deficiencias, entre ellos, un proceso arbitral lento y un papeleo incuantificable. El artculo 8 de la Ley General de Arbitraje seala lo siguiente: Salvo acuerdo en contrario de las partes, se considerar recibida toda comunicacin que haya sido entregada al destinatario o que lo haya sido en el domicilio sealado en el contrato. De no haberse sealado uno, la entrega podr hacerse en su domicilio real o residencia habitual. En el supuesto de que no pudiera determinarse ninguno de esos lugares, tras una indagacin razonable, se considerar recibida toda notificacin que haya sido enviada al ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Sern vlidas las notificaciones por cable, tlex, facsmil o medios similares que inequvocamente dejen constancia de la comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento de la institucin arbitral. En primer lugar, debemos resaltar que la referida norma es de carcter supletorio a la voluntad de las partes. En tal sentido, se preferir la forma de notificacin pactada en el convenio arbitral antes que lo dispuesto por el artculo en referencia. En caso de no haber pacto, lo propio sera notificar al domicilio de cada uno, ya sea el sealado en el contrato, el real o habitual o el ltimo conocido de stos. Al respecto, debemos resaltar que el artculo est pensado en resolver supletoriamente el problema de notificacin en situaciones que tienen lugar en forma general, como es la notificacin de dos, tres o diez personas, nmeros reducidos en los cuales la notificacin puede manejarse bajo correspondencia dirigida al domicilio de cada una de aquellas. No est pensada en situaciones como la propuesta, en que debe notificarse a una gran cantidad de personas. Es por ello que las personas jurdicas con gran cantidad de accionistas, miembros o asociados requieren necesariamente pronunciarse sobre el tema de notificacin y decidir en funcin de sus necesidades y conveniencias cul va a ser ella. Este pronunciamiento deber incluirse en sus estatutos, en la clusula correspondiente al arbitraje estatutario.

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De otro lado, debemos advertir que la redaccin del segundo prrafo del artculo 8 puede inducir a un grave error. El mismo indica que sern vlidas las notificaciones por cable, tlex, facsmil o medios similares que inequvocamente dejen constancia de la comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento de la institucin arbitral. Al respecto, se debe entender que el salvo en contrario est referido a las notificaciones por cable, tlex, facsmil y a todos esos especiales medios de comunicacin y no respecto a medios que inequvocamente dejen constancia de la comunicacin. Una lectura distinta sera adems de equivocada, absurda, debido a que es de suma importancia para la integridad del laudo, que existan los medios de prueba correspondientes a ciertas notificaciones de relevancia, como la designacin de un rbitro por ejemplo. Es as que el numeral 2 del artculo 20 73 de la Ley General de Arbitraje( ) considera como causal de anulacin de laudo arbitral el hecho no haber notificado ciertas actuaciones arbitrales que generen un perjuicio manifiesto del derecho de defensa. Entonces, resulta incoherente permitir que no se mantengan pruebas sobre las notificaciones cuando son imprescindibles para probar la realizacin de la comunicacin. Asimismo, lo contrario significa consentir la ocurrencia de transgresiones al debido proceso. Ahora bien, la Ley General de Sociedades nos brinda la figura de notificacin por edicto, la cual consiste en la comunicacin del contenido de ciertos avisos mediante su publicacin en diarios. Como podemos apreciar, sta podra ser un medio fcil de solucionar cualquier problema que tengamos con las notificaciones a accionistas, como podra ser el no contar con la direccin de algunos de ellos. Sin embargo, creemos que ello no sera correcto ya que se atentara contra el principio de privacidad del proceso arbitral y de sus partes, principio que es propio del arbitraje y que se encuentra ampliamente reconocido en doctrina nacional y extranjera. Un mayor estudio al respecto ha sido elaborado por el Dr. Gonzalo Garca Caldern en un artculo donde cuestiona acertadamente la posibilidad de
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Artculo 73 de la Ley General de Abitraje: El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: () 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. ()

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notificar por edictos resoluciones expedidas en procesos arbitrales y en el cual afirm que . La opcin del legislador nunca fue notificar por edicto a las partes de la controversia, justamente porque ello viola el principio de 21 confidencialidad y de reserva de todo arbitraje( ). Asimismo, con ocasin de hablar sobre el comn error de querer aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil en el proceso arbitral, que ... La Ley General de Arbitraje opta por un camino procesal distinto al sealado por el cdigo adjetivo, eligiendo la validez de toda notificacin que haya sido enviada al ltimo 22 domicilio real o residencia habitual del destinatario, por carta certificada.( ). Cabe precisar respecto a esta ltima cita que esa disposicin es aplicable siempre y cuando no exista un acuerdo distinto en el convenio arbitral.

VI.

A MODO DE CONCLUSIN

Las bondades del arbitraje estatutario son innegables. Viene a ser el mecanismo de solucin de conflictos idneo para las personas jurdicas y sus accionistas, miembros o asociados, con excepcin de aquellos casos en los que su aplicacin resulte no ser conveniente. Sin embargo, el desconocimiento sobre sus alcances hacen del arbitraje estatutario una institucin poco y mal usada en nuestro medio. Es as que el presente trabajo pretende dar a conocer caractersticas, bondades, particularidades y problemas del arbitraje estatutario, a fin de eliminar en cierta medida ese temor a lo desconocido y que en consecuencia, dicha institucin sea usada en un nmero mayor y en todo caso, mejor. Por cuestin de espacio no hemos podido tocar varios puntos que hubisemos deseado tratar, sin embargo, creemos haber analizado los ms importantes. Respecto a los temas no tratados, queremos al menos mencionar algunos. En ese sentido, debemos resaltar la importancia del arbitraje institucional en lo que respecta a la acumulacin de impugnacin a acuerdos sociales, ya que sera conveniente que todas las impugnaciones a un mismo acuerdo social sean vistos por un mismo Tribunal Arbitral; la arbitrabilidad de temas s ocietarios; inaplicacin absoluta de derecho por parte de los rbitros de conciencia, etc.

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GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Es correcto notificar por edicto resoluciones que se ventilan en los procesos arbitrales?. En: IUS ET PRAXIS N 33. Enero Diciembre 2002, Lima Per, pgina 83. 22 Ibid., pgina 85.

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