Una Mirada Al Derecho Desde La Investigacion Juridica y Soci PDF

ISBN: 978-958-8692-80-7
9 789 588 69 280 7
Crditos Prlogo PARTE I. DERECHOS DE LAS VCTIMAS, DESPLAZAMIENTO Y CONFLICTO ARMADO
PARTE II. DERECHO CONSTITUCIONAL PARTE III. DERECHO Y SOCIEDAD PARTE IV. DERECHO PRIVADO PARTE V. DERECHO PENAL PARTE VI. DERECHO PROCESAL Y PROBATORIO PARTE VII. FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORA GENERAL DEL DERECHO
PARTE I DERECHOS DE LAS VCTIMAS, DESPLAZAMIENTO Y CONFLICTO ARMADO Captulo 1. CONDICIONES DEL ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA POBLACIN DE CANUTAL Y CARACOL, VCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN LOS MONTES DE MARA. Sistematizacin de la experiencia: Proyecto Prestacin de servicios jurdicos en los Montes de Mara................ PAOLA A NDREA CATAO GmEZ - BEXI K ATERINE CRUZ TORRADO Captulo 2. EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA........................................................................................................................ JOSEFINA QUINTERO LYONS - A NgLICA NAvARRO MONTERROZA - A RIEL H. P UELLO OROZCO Captulo 3. LEY 1448 DE 2011, DESAFOS NORMATIVOS, APUESTA POR LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS Y NUEVA INSTITUCIONALIDAD............................................................................... R AFAELA SAYAs CONTrErAs - M ArA A NGLIcA A LDANA Captulo 4. LOS ESTUDIANTES DESPLAZADOS Y SUS PROCESOS DE SOCIALIZACIN Y EDUCACIN EN LAS ESCUELAS RECEPTORAS DE LOS BARRIOS CANTA CLARO Y VILLA CIELO, DE LA CIUDAD DE MONTERA. AOS 20102011.................................................................................. VALmIRO SOBRINO OLIvEROS - DULEY CRISTINA M EZA NEgRETE Captulo 5. PSICOLOGA JURDICA Y EMPODERAMIENTO DE VICTIMAS: ANLISIS A LOS PROCESOS DE ACOMPAAMIENTO PSICOSOCIAL Y SOCIO-JURDICO EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA............................................................................................................................... EDImEr L EONArDO L ATOrrE IGLEsIAs Captulo 6. ANLISIS SOBRE LA EFICACIA DEL MARCO NORMATIVO DE JUSTICIA TRANSICIONAL APLICADO A LAS MASACRES OCURRIDAS EN EL DEPARTAMENTO DE BOLVAR ENTRE LOS AOS 1999 Y 2001. ESTUDIO DE CASOS............................................................................ AURA M ARA EChEvERRA RODRgUEZ - DAvID SANDOvAL M ELNDEZ - URIEL P REZ M RqUEZ - ELONA EChEvERRY 43 29
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CApTULO 1
CONDICIONES DEL ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA POBLACIN DE CANUTAL Y CARACOL, VCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN LOS MONTES DE MARA Sistematizacin de la experiencia: Proyecto Prestacin de servicios jurdicos en los Montes de Mara*
Paola Andrea Catao Gmez** Bexi Katerine Cruz Torrado***
PRESENTACIN El goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de la poblacin en situacin de desplazamiento forzado y de personas vctimas del conflicto armado encuentra un condicionamiento al reconocimiento de dichas calidades, por la valoracin de los hechos declarados que hace el Departamento para la Prosperidad Social DPS, que al momento de emitir un concepto negativo, ubica a la persona declarante en la posicin de probar la verdad, sobre una situacin que es de hecho.
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Proyecto denominado Prestacin de servicios jurdicos en los Montes de Mara, que se viene implementando desde octubre de 2011 y es financiado por el Programa de Acceso a la Justicia de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID. Las autoras del presente artculo participaron en la elaboracin del proyecto, en la coordinacin, ejecucin y en la prestacin de asesoras y capacitaciones a la comunidad de los Montes de Mara. Abogada de la Universidad de Medelln, especialista en Urbanismo, docente de Tiempo Completo en el Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, en convenio con la Universidad de Medelln, Coordinadora de la Clnica Jurdica del Inters Pblico en la Lnea de Derecho Pblico del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas. Investigadora del Colectivo del Inters Pblico. Trabajadora Social de la Universidad Simn Bolvar, Investigadora de la Liga Internacional de Mujeres por la Paz y la Libertad LIMPAL Colombia. Docente de Tiempo Completo en el Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, Coordinadora del Semillero Nuevo Gnero, asociado a la lnea Derecho y Sociedad del Grupo de investigaciones Sociales y Jurdicas.
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Paola Andrea Catao Gmez Bexi K aterine Cruz Torrado
Si bien, la Corte exige a los funcionarios que acten bajo la presuncin de la buena fe de las personas declarantes, vctimas del conflicto, se han identificado casos en los Corregimientos de Canutal en Ovejas-Sucre y Caracol-Carmen de Bolvar en el Departamento de Bolvar, que hasta ahora, han sido los ms representativos en la ejecucin del proyecto, por la negacin del goce de los derechos de las personas en situacin de desplazamiento al no reconocerles su ingreso en el Registro nico de Poblacin Desplazada RUPD, y por la presencia de falsos tramitadores en el territorio que obstaculizan el acceso a la justicia. 1.1 CONTEXTO DEL CONFLICTO EN EL TERRITORIO
Los corregimientos de Caracol y Canutal hacen parte de la subregin de los Montes de Mara, compuesta por municipios de los departamentos de Bolvar y Sucre, reconocida a nivel nacional por la produccin agrcola, pecuaria y tabacalera, pero sobre todo, por los graves hechos de violencia que ocurrieron en el pas durante las ltimas dcadas en los cuales, grupos armados al margen de la ley tenan el control de gran parte del territorio colombiano y especficamente del montemariano, el cual es amplio, montaoso y productivo, pero con pobreza y dominio de la corrupcin, propicio para la reproduccin de la violencia y el conflicto armado. Como consecuencia de este conflicto, la sociedad civil fue y sigue siendo la principal vctima, pues ha tenido que sufrir las masacres, violaciones de toda ndole y el desplazamiento. Segn las estadsticas del DPS, desde 1998 hasta la fecha, segn datos suministrados por el RUPD (2012), en el Carmen de Bolvar la expulsin de personas fue de 71.419, de las cuales 35.065 eran mujeres y 36.354 eran hombres; por su parte en Ovejas fueron expulsadas 12.074 mujeres y 12.136 hombres, para un total de 24.210 personas que fueron desplazadas de la cabecera municipal. En cuanto a la recepcin, en el Carmen de Bolvar se asentaron 5.110 personas, de las cuales 2.145 son mujeres y 2.965 son hombres; por su parte en Ovejas se asentaron 745 mujeres y 1.112 hombres para un total de 1.857 personas.
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Estas situaciones asociadas al conflicto armado, fueron invisibilidades a partir de la implementacin de la poltica de seguridad democrtica del Gobierno de lvaro Uribe1, que en palabras de Leal Buitrago (2006), gener en la comunidad, una idea de tranquilidad reflejada en la opinin pblica que aument la confianza en la movilidad por el territorio nacional, que permiti el acceso a los municipios, pero durante el cual haba un control silenciado del territorio por las fuerzas armadas ilegales, intensificando el conflicto, situaciones que son percibidas en la actualidad por los habitantes de los Montes de Mara, en la medida que la poblacin acta de manera precavida y teme a hablar de las consecuencias del conflicto. Segn el Informe del Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz INDEPAZ (2011), entre 2010 y el primer semestre de 2011, Bolvar ocupa el tercer lugar como departamento, con registro de eventos narco paramilitares, mientras que Sucre ocupa el sptimo puesto. Por su parte, en el Carmen de Bolvar hay presencia de grupos denominados Bandas Criminales Emergentes BACRIM, como Los Rastrojos, Los Urabeos y Las guilas Negras, y en Ovejas se encuentran Los Urabeos, Las guilas Negras y Los Paisas. Estas BACRIM, segn Torrijos (2010), son otra muestra del resurgimiento de la violencia, que se manifiestan como grupos criminales, que si bien, no tienen ideologas polticas, se asocian a un neoparamilitarismo, toda vez que surgen en zonas de influencia donde operaban las autodefensas (AUC), que han influenciado su comportamiento y estructura interna, pues cuentan con miembros que han estado previamente vinculados en ellas.
Presidente de Colombia durante dos periodos consecutivos entre el 2002 y el 2010. Su Plan de Gobierno contena la implementacin de la Poltica de Seguridad Democrtica que entre otros contemplaba un impuesto de seguridad, el fortalecimiento de las zonas rurales por parte de sus campesinos, la conformacin de redes de informantes para los servicios de inteligencia, el estmulo a la desercin de actores ilegales del conflicto y la creacin de zonas de rehabilitacin de zona guerrillera, con la insistente recuperacin operativa de la fuerza pblica. Leal (2006).
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CARACOL Y CANUTAL, UNA APROXIMACIN AL PROBLEMA
Caracol se encuentra ubicado a aproximadamente 13 kilmetros del Carmen de Bolvar, es paso obligatorio para el acceso a la zona alta del municipio y a la Cansona (importante sector aguacatero y antiguo punto comercial del Carmen de Bolvar). Para llegar al corregimiento sus pobladores se movilizan en moto o en vehculos de carga, debido a que la va de acceso es una carretera sin pavimentar. El corregimiento solo cuenta con el servicio de energa elctrica, servicios como el alcantarillado, gas y agua potable no se prestan a sus pobladores, razn por la cual se ven obligados a consumir agua de lluvia o de los pozos de las familias tradicionales; por su parte los alimentos los cocinan en lea y en algunas viviendas a travs de cilindros; y en relacin con la disposicin de excretas la realizan en fosas spticas o letrinas. La comunidad cuenta con una Institucin Educativa que ofrece servicios de bsica primaria y secundaria, cuentan con un pequeo puesto de salud que atiende a la poblacin 3 veces por semana en medicina general, odontologa y promocin y prevencin; cabe anotar que este centro contaba con mejores condiciones antes de los hechos de violencia ocurridos en el territorio, as como con la inspeccin de polica que actualmente no existe en el corregimiento, lo que da muestras del retroceso que ha significado el conflicto armado en Colombia a comunidades histricamente pobres. Por su parte, el corregimiento de Canutal es parte de la jurisdiccin territorial del municipio de Ovejas y est ubicado en la va alterna para llegar al corregimiento el Salado, del Carmen de Bolvar, reconocido por los actos de violencia acaecidos en el territorio. Canutal cuenta con el servicio de energa elctrica; el agua la obtienen a travs de un pozo que es bombeado 3 veces por semana; pese a tener la estructura fsica del alcantarillado, est presenta inconvenientes en la medida que est cerrado y no hay forma de que circulen las aguas servidas, lo cual ha producido brotes de dengue en algunos de sus pobladores. Tiene una institucin de educacin bsica primaria y secundaria, y cuenta con la estructura fsica, pero poco adecuada de un centro de salud,
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que actualmente no funciona por falta de personal mdico y asistencial, que solo se presenta en pocas de campaas electorales; sumado a esto, la situacin jurdica del predio en el cual se encuentra ubicado el centro de salud es incierta debido a que existen particulares que demandan la propiedad del mismo. Si bien, las caractersticas de la poblacin en cada corregimiento son diferentes, se encuentra que en ambos habitan personas que provienen de otros lugares debido a la violencia; algunas han regresado, y otras son resistentes al conflicto. Esta poblacin no ha encontrado una superacin de las condiciones de vulnerabilidad, entre otras razones, por el desgaste de la comunidad frente a la complejidad de la poltica pblica para la atencin humanitaria, una insuficiente institucionalidad estatal activa y comprometida, y la debilidad en las organizaciones sociales, condiciones que sumadas a la violacin sistemtica de derechos que genera el desplazamiento forzado y la situacin de vctima del conflicto, impiden los beneficios que se derivan del goce de derechos fundamentales. 1.3 EL ACCESO A LOS DERECHOS
El desarrollo normativo en materia de desplazamiento forzado ha sido ampliamente definido, impulsado por la necesidad de dar una respuesta integral a la problemtica, de la cual puede destacarse que se ha logrado un avance en la participacin de los diferentes actores en la materia, y la creacin de polticas ms articuladas, frente al trabajo disperso que caracteriz al Estado en un principio. En un breve recorrido se podra decir que a partir de 1994, el presidente Ernesto Samper Pizano hace un reconocimiento del fenmeno del desplazamiento forzado con ocasin del da nacional de los derechos humanos y comienza a desarrollarse como poltica pblica en 1995, a travs del documento No. 2804 creado por el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES, que se desarrollara en el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones 1995-1998 (Ley 188 de 1995). En 1997, se vio la necesidad de subsanar las dificultades y falencias Institucionales en la atencin a la Poblacin Desplazada, y por medio del CONPES 2924 se crea el Sistema Nacional de Atencin Integral a la
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Poblacin Desplazada por la Violencia, buscando articular las entidades pblicas y privadas con el fin comn de la atencin a la poblacin en situacin de desplazamiento, que sera regulado por la Ley 387 de 1997 creando el Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia, el Fondo Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia, y la Red Nacional de Informacin sobre Poblacin Desplazada, y que fue regulada por el Decreto 173 de 1998, que adopta el Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia, que tambin sera visible en el Plan de Desarrollo 1998-2002. Para 1999, todava no se cuenta con una poltica efectiva; se crea, entonces, el CONPES 3057, que propone un Plan de Accin para el mejoramiento de la prevencin, proteccin, atencin humanitaria, retorno, reubicacin y estabilizacin socioeconmica de las personas desplazadas, y se establece a la Red de Solidaridad Social como la entidad coordinadora del Sistema de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (SAIPD), regulado en el Decreto 489 de 1999. Bajo la necesidad de contar con una articulacin institucional, en el ao 2000, se reglamenta parcialmente la Ley 387, creando la Red de Solidaridad Social, con atribuciones afines y complementarias al Ministerio del Interior, en materia de la inscripcin de la poblacin en situacin de desplazamiento, desarrollando entonces lo dispuesto en el artculo 32 de esta, que establece los requisitos para el acceso a los beneficios por medio del Registro nico de Poblacin Desplazada RUPD. A pesar del esfuerzo por lograr un trabajo integrado en la atencin a la poblacin desplazada, en la Sentencia SU 1150 de 2000, se evidencia que el SAIPD no ha logrado la articulacin esperada, disponiendo que el Presidente de la Repblica determine las responsabilidades de cada entidad vinculada a la atencin, y cree una frmula administrativa que logre la coordinacin del sistema. En consecuencia, el CONPES 3115 de 2000 hace la distribucin presupuestal sectorial para que se logre el cumplimiento del plan de accin, planteado en el CONPES 3057 de 1999.
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El Plan de Desarrollo de 2002-2006, Hacia un Estado Comunitario, adems de implementar la poltica de Seguridad Democrtica, establece que, por las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra la poblacin desplazada, esta tendr una especial proteccin, sobre todo en la fase de atencin. Sin embargo, en la Sentencia T025 de 2004, la Corte Constitucional declara un estado de cosas inconstitucional de la poblacin desplazada2, sealando que el Estado est en la obligacin de garantizar sus derechos, y no puede continuar con la prolongacin de la respuesta institucional. Por lo que ordena que se defina el presupuesto y los esfuerzos necesarios, y convoca a las entidades nacionales e internacionales, para que las metas trazadas para la atencin a esta poblacin se cumplan. En consecuencia, para el ao 2005, se crea el Decreto 250 de 2005, que deroga el Decreto 173 de 1998, y se expide un nuevo Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia, y se crea el CONPES 3400 que instituye las metas y la priorizacin de los recursos presupuestales para la atencin a dicha poblacin. Surge tambin La Agencia Presidencial para la Accin Social, creada por el Decreto 2467, que fusiona la Red de Seguridad Social y la Agencia Colombiana de Cooperacin Internacional, y que tiene dentro de sus funciones la coordinacin del SNAIPD. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010, le da un enfoque de derechos a la atencin integral de la poblacin desplazada y orienta las acciones en razn de la articulacin de las entidades del SNAIPD, para que la poblacin desplazada sea vista, ms que como un individuo receptor de ayudas, como un ciudadano que participa y est integrado en su propio proceso. Por su parte, el ao 2008 fue declarado como el ao de la promocin de los derechos de las personas desplazadas por la violencia, a travs de la Ley 1190 de 2008, haciendo un llamado al Comit Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada, para que coordine acciones dirigidas a garantizar el compromiso de los entes territoriales en el
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Para la declaracin de la Inconstitucionalidad de cosas, la Corte ha identificado dos momentos precisos, 1. Que exista una violacin de derechos constante a un nmero plural de personas, 2. Que la violacin sea el resultado de una falencia Institucional estructural y no sea adjudicable a una sola entidad. (citar la sentencia donde se explica).
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cumplimiento de los derechos en sus respectivas jurisdicciones, y que ser reglamentado por el Decreto1997 de 2009. As, los alcaldes debern lograr estrategias que logren una mayor destinacin presupuestal, definir un cronograma para el seguimiento de las actividades realizadas, realizar evaluaciones peridicas que permitan un logro efectivo de las metas definidas, informar constantemente y de forma adecuada a la poblacin desplazada sobre cmo se est trabajando para el logro del goce de sus derechos, contener programas de enfoque diferenciales para personas en mayor grado de vulnerabilidad y las de especial proteccin segn la Constitucin. En el 2011, la Ley 1448, transforma la Agencia Presidencial para la Accin social en el Departamento para la Prosperidad Social (DPS), para la inclusin social y la reconciliacin, la superacin de la pobreza, la recuperacin de territorios, atencin a grupos vulnerables, poblacin discapacitada y atencin de vctimas del conflicto armado interno. 1.4 ACCESO A LA JUSTICIA EN LA POBLACIN DE CARACOL Y CANUTAL El desplazamiento forzado es definido por la norma como una situacin de hecho, que se deriva del conflicto armado interno, la violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario u otras circunstancias que puedan alterar drsticamente el orden pblico, situaciones que ponen en riesgo la integridad fsica, la seguridad, las libertades personales o en caso extremo la vida, obligando al abandono de la residencia, la localidad y las actividades econmicas habituales en un determinado lugar, para reasentarse en otros espacios. En el acpite anterior, se vio cmo el Estado intenta dar una respuesta que garantice a las personas afectadas por el desplazamiento gozar nuevamente de los derechos que les han sido vulnerados, hasta que se consiga por parte de ellas, un mnimo vital que cese el estado de vulneracin, y por lo tanto de desplazamiento. Sin embargo, a la hora de hacer efectivas estas ayudas, la norma plantea un condicionante a las personas que las solicitan, y es el reconocimiento de su situacin de
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desplazamiento, en el RUPD, luego de la valoracin exitosa de los hechos que realiza hoy el DPS, expresados por las personas declarantes; no pueden ser beneficiados con las ayudas aquellos cuyas sus descripciones falten a la verdad. En este escenario, se plantea la notoria contradiccin de la norma al establecer requisitos para el reconocimiento de las personas en una situacin de desplazamiento forzado, cuando esta, por ser de hecho, no requiere ser probada, adems, de la consecuente vulneracin de derechos que implica que las personas no puedan acceder a los beneficios. La Sentencia T327 de 2001 fue clara al establecer que la realidad de esta poblacin no puede ser condicionada a la afirmacin de su configuracin por parte de las autoridades, pues de considerarse este requisito como necesario, se estara en presencia de una limitacin al acceso para el goce de los derechos fundamentales, lo que trae como consecuencia la prolongacin de la situacin de desplazamiento. Es as como, pese a los avances que en trminos normativos y operativos que se han realizado para garantizar a las vctimas del desplazamiento, el acceso a los diferentes programas y ayudas que ofrece el Estado a travs del DPS, y pese a que durante el ao 2010 fueron reparadas un total de 16.867 familias, segn el Informe de Gestin presentado por la Presidencia de la Repblica a travs de la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, presentado en marzo de 2011, poblaciones como Canutal y Caracol se encuentran distantes de acceder a la justicia, situacin que se pudo constatar en las jornadas de asesora legal, realizadas en el marco del proyecto Prestacin de servicios jurdicos en los Montes de Mara, en el cual se evidenciaron casos relacionados con las dificultades para poder realizar la declaracin de desplazamiento. En el corregimiento de Caracol, segn informes de diciembre y enero del proyecto en mencin, se recibieron 70 casos, originados todos de la situacin de violencia; de estos, 65 estaban relacionados con la ruta de acceso que debe tomar la poblacin para que se le reciba su declaracin de desplazamiento o vctima del conflicto armado en Colombia, a fin de obtener la ayuda humanitaria o para conocer la valoracin que est
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realizando el DPS a su declaracin; un caso corresponda a la jurisdiccin Penal en la medida que estaba relacionado con el secuestro de una persona; y tres casos en el rea civil, en la cual se orient a los usuarios sobre el tema de adjudicacin de tierras que han habitado por un tiempo extenso, de manera pacfica y sin interrupcin. A pesar de que Caracol se encuentra geogrficamente cerca de la cabecera municipal del Carmen de Bolvar, hay un distanciamiento frente a la Administracin de Justicia, por la no presencia de las entidades competentes y por las dificultades econmicas de la comunidad para la movilidad, razn por la cual fue necesaria la realizacin de una jornada adicional en la que particip la Personera Municipal del Carmen de Bolvar y se orient a cerca de 80 personas del corregimiento, frente a sus derechos como poblacin vctima de la violencia. Adems de estas dificultades, se identific que la comunidad de Caracol ha recibido orientaciones por personas que no representan de manera formal una entidad pblica o privada, y que, por el contrario, son falsos tramitadores, que en ocasin del desconocimiento que se tiene frente a la ruta de atencin a la poblacin desplazada, cobran la gestin de los formularios, que adems son diferentes a los utilizados por el DPS, teniendo como consecuencia, una comunidad que lleva esperando una respuesta por parte de una entidad, en su saber competente, para recibir las ayudas humanitarias por su situacin de desplazamiento, evidenciando la necesidad de justicia que tienen los pobladores de este corregimiento. Por su parte, en el corregimiento de Canutal en el municipio de Ovejas, se realizaron 31 asesoras jurdicas, todas relacionadas con la recepcin de su declaracin de desplazamiento en el RUPD, para lograr el acceso a sus derechos como vctimas del conflicto, puesto que les fue negada la calidad de vctima, argumentando que las declaraciones no correspondan a la verdad, confirmando esta respuesta, en los casos en que se presentaron recursos de reposicin. La mayora de las personas que habitan el corregimiento de Canutal provienen del Salado, el Carmen de Bolvar y San Pedro, donde se reasentaron luego de las situaciones de conflicto que tuvieron origen
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en los aos de 1995, 2000 y 20093; no obstante, algunos mantienen relaciones con sus municipios de origen, ya sea por la familia que ha regresado, o en el desarrollo de las actividades electorales, que por tener la cdula inscrita en ese lugar, y aprovechando las ofertas que por ocasin de los intereses polticos de los partidos se hacen, o simplemente por el no ejercicio de la actividad electoral, no han cambiado la zonificacin de su documento. El DPS, al realizar la valoracin para la inclusin de los declarantes en el RUPD, investiga en bases de datos como el FOSYGA y la Registradura Nacional del Estado Civil, cruzando la informacin del lugar donde se hace la declaracin y el lugar donde se manifiesta que ocurrieron los hechos con el lugar donde la base de datos indique que la persona presuntamente reside. De esta forma, no es muy complejo concluir que se est faltando a la verdad cuando una persona declara haber nacido en el Salado, donde conoci a su esposo, proveniente de San Pedro y donde an tiene su cdula inscrita, y que por los hechos ocurridos en el ao 2000 debieron desplazarse a Canutal, donde actualmente viven, pero el DPS comprueba que su esposo siempre ha estado en San Pedro, y concluye que nunca ha vivido en el Salado, pues se presume su domicilio electoral, como el de su residencia; de esta forma, apelando al artculo 316 de la Constitucin Poltica de Colombia4 en la resolucin del DPS, se le niega la inclusin en el RUPD, aclarando, adems, las implicaciones legales que conlleva la falsedad de testimonio. La sentencia T327 de 2001 expresa, que adems del trato humanitario que deben impartir las autoridades que tramitan el RUPD, se debe presumir la buena fe de los declarantes, invitando a sus funcionarios tener en cuenta el estado de vulneracin y perturbacin en que estos se encuentran, considerando que la mayora de estas personas provienen
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Estas fechas, adems de corresponder a hechos que configuran situaciones complejas de violencia donde se produjo desplazamiento forzado, como el caso de la masacre del salado, hacen parte de la declaracin de los hechos en los casos de asesora realizada, y profundizadas en las entrevistas. ARTCULO 316.En las votaciones que se realicen para la eleccin de autoridades locales y para la decisin de asuntos del mismo carcter, slo podrn participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.
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de ambientes donde la educacin a la que tuvieron acceso es mnima, el temor reverencial en que son educados hacia las autoridades pblicas; el grado de espontaneidad y claridad en el momento de rendir el testimonio ante las autoridades puede disminuir considerablemente debido a la desconfianza a la entidad o a quienes prestan el servicio; las secuelas de violencia que rodean el entorno de quienes son desplazados; el temor de denunciar los hechos que dieron lugar al desplazamiento, como factores que pueden impedir una declaracin totalmente coherente. Se trata de comprender que las personas en situacin de desplazamiento forzado, continan siendo sujetos de proteccin constitucional, que adems merecen especial proteccin del Estado, sobre todo cuando se est en presencia de mujeres cabeza de familia, menores de edad, personas de la tercera edad, personas con discapacidad, comunidades afro, indgenas, gitanas, y que esta proteccin no debe depender de la inclusin en el RUPD. Contar con un sistema que permita la adjudicacin de las ayudas de manera correcta no puede implicar la carga de la prueba del hecho generador del desplazamiento por parte del declarante, como tampoco puede el funcionario nicamente contar con los hechos notorios de desplazamiento, por ejemplo la masacre del Salado, para considerar que este existi. La verdad es que las dinmicas del conflicto del pas, particularmente en esta regin, son de un grado de complejidad tal, que lograr identificar cada uno de los hechos que se suman a la construccin del sentimiento de miedo de quien decide abandonar sus tierras, desde las amenazas verbales, la muerte de un ser allegado, el reclutamiento de un miembro de su familia, el rumor de la reconformacin de grupos armados que antes habitaban el lugar, entre otros an ms discretos, exige un estudio cuidadoso de los detalles que se expresan al momento de declarar, y no realizar nicamente una revisin en las bases de datos, para emitir un concepto superficial que no tiene en cuenta un trato digno y, por el contrario, perpeta el estado de vulneracin. La misma presuncin del domicilio electoral, como el lugar de la residencia, del que trata el artculo 316 de la Constitucin, es un
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desconocimiento de la situacin de corrupcin que se presenta a la hora de la eleccin de todo tipo de gobernantes. No son gratuitas las campaas para no vender el voto, situacin que ocurre con ms frecuencia en los lugares menos favorecidos, lo que podra explicar por qu muchos de los que ya no habitan en los municipios de los cuales se desplazaron an tengan inscritas all sus cdulas. 1.5 CONCLUSIONES Las situaciones que se presentan en las comunidades de Canutal y Caracol son una muestra de las dificultades que surgen en los territorios donde el conflicto se ha dado, pero sobre todo, evidencian las difciles condiciones de acceso a la justicia y la proteccin de los derechos de la poblacin montemariana, as como el abandono y la resistencia de la zona rural frente a las consecuencias de la violencia en Colombia. Es preciso inferir que para dichas comunidades, el acceso a la justicia como servicio y como derecho se ve obstaculizado por la valoracin que realiza el DPS a los hechos declarados por las poblacin desplazada, cuando manifiesta que se falta a la verdad, simplemente porque el lugar de residencia registrado en las bases de datos oficiales no coincide con los hechos declarados; los rganos de control del Estado que se encuentran en los municipios intervenidos no cuentan con los equipamientos fsicos necesarios, ni con el personal profesional requerido para lograr la cobertura geogrfica; de ah que comunidades como Caracol sean susceptibles del engao y la manipulacin de falsos tramitadores, dado que no han tenido ningn tipo de relacin con el ente estatal y a la desconfianza institucional generalizada en las comunidades producto de la corrupcin, el mal manejo de la Administracin municipal, la revictimizacin y los prejuicios, ejercidos por servidores/as pblicas. Finalmente a estos obstculos se le suman, el desconocimiento que tiene la poblacin de sus derechos; la falta de informacin y conocimiento legal frente a las rutas, trmites legales y formulacin de acciones constitucionales en reas especficas del derecho; las dificultades econmicas para soportar los gastos procesales; el desnimo de la poblacin, por las constantes y variadas ocasiones en las cuales han realizado las diligencias respectivas para hacer las declaraciones; la no
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presencia en algunas cabeceras municipales de entidades encargadas de proveer los servicios de justicia; el difcil acceso a la propiedad de las tierra, a recursos econmicos, salud y educacin superior. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 2
EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA

Josefina Quintero Lyons* Anglica Navarro Monterroza** Ariel H. Puello Orozco***
INTRODUCCIN La proteccin internacional a los refugiados es un tema cuya importancia aumenta de manera proporcional al agravamiento de las condiciones en las que viven los refugiados en los diferentes pases del mundo. Comprender el refugio implica, entre otras cosas, comprender la dinmica de las relaciones entre Estados, la trascendencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y las consecuencias de la persecucin y el conflicto.
Docente investigador. Abogada de la Universidad de Cartagena, Especialista en Instituciones Jurdico Laborales de la Josefina Universidad Nacional Aboga de Colombia, Magster en Teora Crtica del Derecho de la Universidad Internacional de Andaluca, UIA, Espaa, Doctora en Mercado y Derecho de la Universidad Pablo de Olavide, UPO, Espaa. Investigadora, Docente y Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Lder del Grupo de Investigacin en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Cartagena. Categora A de Colciencias.jquinterl@yahoo.com. Docente investigador. Abogada de la Universidad de Cartagena, Especialista en Seguridad Social. Con formacin en Derechos Humanos Coordinadora del Consultorio Jurdico de Derecho y Desplazamiento de la Universidad de Cartagena. Co-Investigadora del Grupo Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lnea de Derechos Sociales. Angiematt1@hotmail.com. Estudiante investigador. Estudiante de Derecho de IX semestre, miembro activo del Semillero de Investigacin Mujer Desplazada y Conflicto Armado , adscrito a la lnea de Derecho social del Grupo de investigacin Derecho del trabajo y seguridad social, categora A de Colciencias. semilleromujerdesplazadayconflictoarmado@gmail.com, arielpuelloorozco@hotmail.com.
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Josefina Quintero Lyons Anglica Navarro Monterroza Ariel H. Puello Orozco
Nuestra investigacin pretende hallar los puntos de quiebre de la normativa nacional e internacional en materia de refugio, para de esta manera desvelar las falencias, barreras u obstculos con los que se encuentran las personas que abandonan su pas por temor a la persecucin o por el conflicto, en busca de proteccin extranjera. As pues, el estudio concreto que abordaremos en esta ponencia se refiere exclusivamente al estudio del concepto de refugiado y su evolucin, tomando como ejemplos los pases de Colombia, Ecuador, Panam y Venezuela; con ello evidenciaremos la existencia de barreras para el reconocimiento de la condicin de refugiado y la consiguiente violacin de los derechos de los mismos a la luz del concepto que acoja cada pas en mencin. 2.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIN Y JUSTIFICACIN
Muchos son los medios que informan la difcil situacin que viven los refugiados: pobreza extrema, xenofobia, barreras legales, marginalidad, etc.; la vigencia de persecuciones en razn de raza, religin, poltica y sobre todo las graves situaciones de violencia interna de los pases atacan de manera directa a la poblacin civil, la cual en muchas ocasiones se ve forzada a huir. Si bien algunas personas a raz de tales persecuciones se quedan dentro de las fronteras de su pas, llegando a llamarse desplazados, otros deciden salir fuera de l; esta situacin particular adquiere el nombre de refugio. Aunque el contexto ha cambiado desde la creacin de la Convencin de Ginebra de 1951, hoy da siguen presentndose circunstancias de violacin de los derechos de las personas que las obligan desplazarse a travs de las fronteras de los Estados. Ejemplo claro de esto es el conflicto armado colombiano que genera todos los aos una gran afluencia de nacionales a pases como Venezuela, Panam y sobre todo Ecuador. La situacin de los refugiados en Latinoamrica no es menos preocupante que la de los desplazados en Colombia, pues en muchos casos la satisfaccin de sus derechos depende de la voluntad poltica de los Estados, que se concreta en las medidas y polticas que adopten a favor de los mismos.
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Agrava su situacin al no existir homogeneidad en la aplicacin del concepto de refugio en diversos pases, lo cual viene incidiendo en la valoracin que se realiza de la condicin de refugiado y directamente en las garantas que se le deben brindar a este sector de la poblacin. El problema de investigacin que aqu tratamos se enuncia de la siguiente manera: Qu diferencias hay en el concepto de refugiado acogido por Colombia, Ecuador, Panam y Venezuela, y cul es su incidencia en la satisfaccin de los derechos de los mismos? La academia est llamada a estudiar estas problemticas en aras de aportar al mejoramiento de las condiciones y al respeto de los derechos humanos. Evidenciaremos desde un anlisis normativo, las circunstancias que contribuyen al agravamiento de la situacin de los refugiados para proponer alternativas en el mejoramiento de su situacin. 2.2 METODOLOGA Adoptamos la modalidad de investigacin descriptiva pero cualitativahermenutica, entendindola como un anlisis sistemtico de problemas en la realidad social que tienen un desarrollo legislativo y jurisprudencial. Los datos de inters han sido recogidos de fuentes secundarias, tales como publicaciones, noticias e informes acerca de la condicin que padecen los refugiados residentes en Colombia, Panam, Venezuela y Ecuador; tambin han sido tomados de la realidad en forma directa a partir de datos originales o primarios. El anlisis se viene realizando mediante doctrina, fundamentos jurisprudenciales, anlisis de algunos casos y consultas escuchadas directamente desde el Consultorio Jurdico de Derecho y Desplazamiento, y anlisis de resultados de investigacin. 2.3 MARCO TERICO Antecedentes En nuestro continente el debate sobre la proteccin internacional de los refugiados comienza a tomar fuerza y a ampliarse con la Convencin de Ginebra de 1951.
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La Convencin de Ginebra de 1951 representa uno de los mayores avances en relacin con la proteccin internacional a los refugiados. Precisamente debemos ser conscientes de que es en Europa donde una convencin de este tipo tuvo sus races pues las guerras que all se desarrollaron durante la primera mitad del siglo XX y que cambiaron radicalmente la forma de ver las instituciones de derecho, tanto nacionales como internacionales, generaron una profunda crisis en materia de refugiados. En esto se enmarca tambin el mandato del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) creado mediante Resolucin 428 (v) de 14 de diciembre de 1950 de la Asamblea General de la ONU. En relacin con esta convencin, los pases latinoamericanos fueron desde un principio reticentes a su adopcin, entre otras cosas porque consideraban que era una convencin que centraba su atencin en el problema europeo, pero sobre todo porque manifestaron siempre su poco inters en someterse al control de un organismo como el ACNUR.1 Ahora, para enfrentar las particularidades que presentaba la problemtica del refugio, no era suficiente con una convencin de este tipo que centraba su atencin como ya mencionamos en la situacin europea. Se requiere entonces de la adopcin de instrumentos regionales y tal vez el ejemplo ms claro de estos es la convencin de la OUA que vino a tratar la temtica en el continente africano. Por otra parte, y dentro del proyecto americano, surgido de su propia realidad, encontramos hacia 1984 la que se viene a llamar la Declaracin de Cartagena que se contextualiza en las guerras civiles de los aos 70 y 80 de El Salvador, Guatemala y Nicaragua, al propiciar estas un flujo masivo de refugiados. Y es que el desarraigo de unas personas de un territorio las lleva inevitablemente a los pases vecinos que para la poca no tenan las herramientas suficientes para afrontar dicha situacin. Frente a esto era evidente la violacin de principios internacionales en la materia como el de la no-devolucin.
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Franco, L., y Santiestevan de Noriega, Jorge. La contribucin del proceso de Cartagena al desarrollo del derecho Internacional de refugiados en Amrica Latina. La proteccin internacional de refugiados en las Amricas. 2011. ACNUR.
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As pues el coloquio de Cartagena de noviembre de 1984 busc establecer las bases a partir de las cuales se desarrollara la temtica del refugio en Amrica. 2.4 MARCO CONCEPTUAL Y NORMATIVO
As, pues, para comprender la situacin de los refugiados es necesario referirse primero a los instrumentos internacionales (de alcance universal y de alcance regional) que en materia de refugio orientan la poltica interna de los Estados en este sentido. Los siguientes instrumentos demarcan la extensin del concepto de refugiado:
La convencin de Ginebra de 1951, Instrumento de alcance Universal

Artculo 1: Definicin del trmino refugiado A. los efectos de la presente Convencin, el trmino refugiado se aplicar a toda persona: 1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la constitucin de la Organizacin Internacional de Refugiados. Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organizacin Internacional de Refugiados durante el perodo de sus actividades no impedirn que se reconozca la condicin de refugiado a personas que renan las condiciones establecidas en el prrafo 2 de la presente seccin. 2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l. En los casos de personas que tengan ms de una nacionalidad se entender que la expresin del pas de su nacionalidad se refiere a cualquiera de los pases cuya nacionalidad posean, y no se considerar carente de proteccin del pas de su nacionalidad a la persona que, sin razn vlida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la proteccin de uno de los pases cuya nacionalidad posea. 33
B. 1) A los fines de la presente Convencin, las palabras acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 que figuran en el artculo 1 de la seccin A, podrn entenderse como: a) acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa , o como; b) acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951, en Europa o en otro lugar.
Protocolo de 1967 Las limitaciones geogrficas y temporales que contiene la Convencin de Ginebra fueron eliminadas con este instrumento.
Artculo I: Disposiciones generales
1. Los Estados parte en el presente Protocolo se obligan a aplicar los artculos 2 a 34, inclusive, de la Convencin a los refugiados que por el presente se definen. 2. A los efectos del presente Protocolo, y salvo en lo que respecta a la aplicacin del prrafo 3 de este artculo, el trmino refugiado denotar toda persona comprendida en la definicin del artculo 1 de la Convencin, en la que se darn por omitidas las palabras como resultado de acontecimientos ocurridos entes del 1 de enero de 1951 y... y las palabras ... a consecuencia de tales acontecimientos , que figuran en el prrafo 2 de la seccin A del artculo 1. 3. El presente Protocolo ser aplicado por los Estados partes en el mismo sin ninguna limitacin geogrfica; no obstante, sern aplicables tambin en virtud del presente Protocolo las declaraciones vigentes hechas por Estados que ya sean partes en la Convencin, de conformidad con el inciso a) del prrafo 1 de la seccin B del artculo 1 de la Convencin, salvo que se hayan ampliado conforme al prrafo 2 de la seccin B del artculo.
Declaracin de Cartagena, instrumento de alcance regional

Adoptado por el Coloquio Sobre la Proteccin Internacional de los Refugiados en Amrica Central, Mxico y Panam: Problemas Jurdicos y Humanitarios , celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984
() III El Coloquio ha adoptado asimismo las siguientes conclusiones: 34
() Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el rea centroamericana, se hace necesario encarar la extensin del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las caractersticas de la situacin existente en la regin, el precedente de la Convencin de la OUA (artculo 1, prrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definicin o concepto de refugiado recomendable para su utilizacin en la regin es aquella que adems de contener los elementos de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967, considere tambin como refugiados a las personas que han huido de sus pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico. () Dcima. Formular un llamado a los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 para que apliquen este instrumento en su conducta con los asilados y refugiados que se encuentran en su territorio.
Ampliacin del concepto de refugiado en la Declaracin de Cartagena

La Declaracin de Cartagena que como ya se dijo atiende la realidad cada vez ms convulsionada de la Amrica de los aos 70 y 80, surge como un avance y un aporte regional a la institucin del refugio. Leonardo Franco y Jorge Santiestevan de Noriega en su ensayo La contribucin del proceso de Cartagena al desarrollo del derecho internacional de refugiados en Amrica Latina nos aportan el siguiente anlisis de la definicin en relacin con la contenida en la convencin de 1951: La diferencia estriba en la incorporacin de elementos objetivos, sin consideracin de los subjetivos relativos al fundado temorconsagrado en la Convencin de 1951. Asimismo supone dejar de lado toda referencia al elemento persecucin que puede dar lugar a rechazo u objecin del Estado del pas de origen. En lugar de ello, en la misma lnea que la Convencin de la OUA, se hace referencia a aquellas personas que han huido de sus pases porque su vida, seguridad, o libertad, han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos,
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la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico . Con ello se alude fundamentalmente a situaciones de hecho derivadas de conflictos o graves perturbaciones del orden pblico, objetivamente constatables, que pudiesen encontrarse como causa originaria de la huida de las personas a las que hace referencia la definicin. Comentario especial merece la referencia a la violacin masiva a los derechos humanos que por cierto no est incorporada a la definicin de la Convencin Africana puesto que su inclusin en Cartagena confirma el enraizamiento de la proteccin de los refugiados que propugna Cartagena al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, admitiendo los aportes consistentemente elaborados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como las opiniones consultivas y sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, como ha quedado dicho, trabaj cercanamente la problemtica de los refugiados en los aos previos al Coloquio de Cartagena y en el desarrollo posterior (prrafo 35 del Documento de CIREFCA) Establecida la relacin causal entre las situaciones de hecho y la necesidad justificatoria de la huida de las personas para salvar su vida, libertad o seguridad sea que esta necesidad se presenta en el mbito individual del afectado o de su familia, grupo o comunidad opera el derecho subjetivo de tales personas de exigir la proteccin como refugiados sobre la base del principio pro homine y la aplicacin inmediata del principio de non refoulement. Consecuentemente, Cartagena con su definicin busca asegurar derechos pertenecientes al ncleo duro de los Derechos Humanos (vida, seguridad y libertad) sin que necesariamente tenga que identificarse a cada uno de los titulares de tales derechos ni someterlos a un examen sobre el fundamento de sentimiento subjetivo de temor.
El concepto de refugiado en la legislacin interna y la falta de uniformidad en relacin con el mismo

Cada Estado dentro del marco de su soberana y de acuerdo con las implicaciones tan variadas que tiene el tema de refugiados en el contexto internacional, debe asumir a la luz de sus compromisos con los dems
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sujetos de derecho internacional la forma ms apropiada para brindar proteccin a los refugiados. As lo que sigue en el anlisis es el tema de la extensin del concepto de refugiado en la legislacin interna de cada uno de los Estados que aqu estamos estudiando (Colombia, Ecuador, Panam y Venezuela). Y es que es de aqu de donde debe partir todo, teniendo en cuenta que es cada Estado en ejercicio de sus soberana quien debe adoptar las normas que regularn tanto el procedimiento como las garantas y derechos de que gozar un refugiado que se encuentre en su territorio. Cada Estado tiene la competencia para la determinacin del Estatuto de Refugiado de las personas que por cualquiera de los motivos consagrado en las diferentes definiciones ingresa a su territorio en calidad de tal. Y es que, aunque el refugiado sea tal por el simple hecho de haberse trasladado de su pas de residencia otro por tal o cual motivo establecido en el concepto, solo tendr la proteccin que merece en virtud de esto cuando el Estado receptor lo declare o reconozca2. De esta manera tanto Colombia como Ecuador acogieron la definicin de refugiado contenida en la Declaracin de Cartagena mediante decretos 4503 del 19 de noviembre de 2009, y 3301 del 6 de mayo de 1992, respectivamente. De esta manera y en relacin con la problemtica del conflicto interno colombiano el que Ecuador mantenga hoy da una poltica amplia y acorde con la normativa internacional en materia de reconocimiento del estatuto de refugiado es de especial importancia, puesto que aquellas personas a las que la dinmica del conflicto las obliga a huir hacia territorios extranjeros cuentan virtualmente en territorio ecuatoriano con la amplia garanta que les ofrecen las normas internas del pas vecino. Y es que es de resaltar la labor que en los ltimos aos ha venido desarrollando Ecuador en ese sentido con instituciones como el REGISTRO AMPLIADO que fundamentado en la definicin de Cartagena logr el reconocimiento en 2009 de cerca de 27.000 personas como sujetos de proteccin internacional. Esta cifra se magnifica cuando vemos que a diciembre de 2011 Ecuador ha reconocido a 55.0923 refugiados colombianos.
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ACNUR. DETERMINACIN DEL ESTATUTO DE REFUGIADO. p. 10. Septiembre de 2005. ACNUR ECUADOR. La mayor operacin en Amrica Latina: 55.092 refugiados reconocidos . 2012.
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Por otra parte tenemos a Venezuela y Panam, Estados que no han incorporado a su normativa interna, en los procedimientos de determinacin del estatuto de refugiado, la definicin ampliada de la Declaracin de Cartagena. En Venezuela el Decreto 2491 de julio de 2003 que reglamenta Ley Orgnica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas4 y la misma ley reproduce fielmente la definicin de refugiado contenida en la convencin de Ginebra. Panam hace lo propio mediante Decreto Ejecutivo 23 de 10 de febrero de 19985. Este es un punto al que hay que darle la importancia debida, puesto que de l depende la respuesta a la pregunta a quin protegemos dentro de las fronteras de nuestro Estado? La definicin de Cartagena, entre otros puntos, prescindi del elemento subjetivo del temor a la persecucin y consagr un supuesto que permite verificar la condicin de refugiado atendiendo a las circunstancias objetivas del pas del cual proviene el mismo. De esta manera, por ejemplo, no ser necesario indagar por el miedo que pueda transmitir un refugiado colombiano sino verificar, por ejemplo, si el territorio del cual proviene est afectado o no por el conflicto armado. Como dijimos, es cada Estado el principal responsable de la determinacin del Estatuto de refugiado. Depender esto del marco normativo que adopte. Como se sabe tambin, la declaracin de Cartagena no es un instrumento vinculante sino un mecanismo de soft law y corresponde a cada Estado de acuerdo, adems, con las conclusiones de la declaracin, adoptar sus avances para mejorar los mecanismos y derechos de que son sujetos los refugiados.
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Artculo 5.- Condicin de Refugiado o refugiada. El Estado venezolano considerar como refugiado o refugiada a toda persona a quien la autoridad competente le reconozca tal condicin, en virtud de haber ingresado al territorio nacional debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, sexo, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, y se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad, no pueda o no quiera regresar al pas donde antes tuviera su residencia habitual. Artculo 1. Toda persona que cumpla con los requisitos estipulados en el Artculo 1 de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, tiene derecho a solicitar proteccin dentro del territorio de la Repblica con el fin de salvaguardar su vida, integridad personal, libertad y seguridad, incluyendo la de su ncleo familiar bsico.
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As, pues, normativamente hablando, es claro que no existe uniformidad del concepto de refugiado en la normativa interna de los diferentes Estados que aqu estudiamos.
Consecuencia de la falta de uniformidad

Teniendo en cuenta lo anterior es diferente la situacin jurdica que afronta un refugiado de acuerdo con el pas en que se encuentre. Esto es lgico atendiendo a que cada Estado es soberano, autnomo en la estructuracin de su ordenamiento jurdico. As tambin el derecho internacional acta o se incorpora en cada Estado de manera distinta. La incorporacin de definiciones restrictivas repercute inexorablemente en la posibilidad que tiene una persona de ser reconocida como refugiada y en este sentido al quedar al borde del reconocimiento estn en juego derechos tan fundamentales y universales como la vida y la libertad, pues si nos damos cuenta el no reconocimiento como refugiado tiene como consecuencia genrica la salida de esa persona del pas en que pide refugio. Lo anterior es lo que conocemos como barreras de acceso pues a partir de la definicin se pretende excluir a un nmero indeterminado de personas de la proteccin internacional. Por otro lado est el tema del sub-registro. Muchas personas se abstienen de presentarse ante las respectivas autoridades, en algunas ocasiones por desconocimiento de sus derechos o por miedo de hacer pblica su condicin, pero si a eso sumamos la dificultad que representa ser reconocido como refugiado, muchos optaran por ahorrarse esos trmites, viviendo indefinidamente como ilegales, lo que agrava cada vez ms su situacin econmica, nada extraa en nuestra realidad. Como consecuencia de esto, se tienen las condiciones de extrema pobreza en las que vive la gran mayora de los desplazados y refugiados, entre otras cosas, por habitar zonas marginales sin acceso a ningn sistema de salud, educacin, etc. 2.5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1. En aras de que todos los refugiados sin distincin alguna tengan un acceso equitativo a los derechos que se derivan de su condicin se
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hace necesario la unificacin y ampliacin del concepto de refugiado en los pases que aun consagran en su legislacin interna una forma restrictiva del mismo. 2. Es importante que cada Estado adopte procedimientos mucho ms flexibles que permitan a los refugiados acceder de forma confiada a los mismos. 3. Se requiere llevar a conocimiento de todas las personas el derecho que tienen a que los reconozcan como refugiados y lo que ello implica, mediante campaas tan eficaces como el Registro Ampliado aplicado en Ecuador, para, entre otras cosas, reducir el sub-registro. 4. Se requiere que cada Estado trabaje por le eficacia de las normas que consagran los derechos de los refugiados, pues la legitimidad de las mismas no se da por lo que consagran sino por el efecto que producen. 5. Se requiere que los Estados trabajen en forma conjunta por el objetivo comn de erradicar las circunstancias que redundan en violacin de los derechos de los refugiados. 6. Pero sobre todo se requiere un tratamiento ms humano y solidario para estas personas que sufren las consecuencias del conflicto y la irracionalidad de una persecucin. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ACNUR. Determinacin del Estatuto de Refugiado . 2005. ACNUR. Introduccin a la Proteccin Internacional . 2005. ACNUR - ECUADOR. La mayor operacin en Amrica Latina: 55.092 refugiados reconocidos . 2012. Convencin de Ginebra de 1951. Declaracin de Cartagena de 1984. Decreto 4503 del 19 de noviembre de 2009 del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia. Decreto 3301 del 6 de mayo de 1992 de la Presidencia de la Repblica de Ecuador. 40
Decreto ejecutivo 23 de 10 de febrero de 1998 de Panam FRANCO, L., y Santiestevan de noriega, Jorge. La Contribucin del Proceso de Cartagena al Desarrollo del Derecho Internacional de Refugiados en Amrica Latina . La Proteccin Internacional de Refugiados en las Amricas (compilacin de ensayos). 2011. ACNUR. ROLDN L. Johanna. El registro ampliado de refugiados en la frontera norte del Ecuador: Un proyecto pionero en la proteccin internacional de refugiados en la regin. La Proteccin Internacional de Refugiados en las Amricas (compilacin de ensayos). 2011. ACNUR. Ley orgnica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas de 3 de octubre de 2001. Gaceta Oficial N 37.296. Venezuela.
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CApTULO 3
LEY 1448 DE 2011, DESAFOS NORMATIVOS, APUESTA POR LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS Y NUEVA INSTITUCIONALIDAD*
Rafaela Sayas Contreras** Mara Anglica Aldana***
INTRODUCCIN El tema de justicia para las vctimas es reciente en Colombia. Solo a partir del ao 2005 se implement un discurso normativo proclive a la reparacin integral de las vctimas con la expedicin de la Ley 975. Pensar a Colombia como un escenario de justicia transicional implica, en primer lugar, una decisin poltica y, de paso, la implementacin de procesos e instituciones que progresiva y gradualmente deben articularse para el logro de los objetivos y principios inspiradores de la nueva Ley 1448 de 2011. Esta ponencia refleja el inicio de un proyecto de investigacin denominado Derecho de propiedad, posconflicto y poltica pblica: aspectos normativos, institucionales y sociales de la restitucin de tierras a las vctimas del conflicto armado en el norte del Departamento de Bolvar 2005-2011 , el cual se encuentra en etapa inicial de relevamiento de informacin secundaria que permita la elaboracin del estado de arte en la materia.
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Informe de avance, proyecto de Investigacin derecho de propiedad, posconflicto y poltica pblica: aspectos normativos, institucionales y sociales de la restitucin de tierras a las vctimas del conflicto armado en el norte del Departamento de Bolvar 2005 -2011, proyecto que se encuentra en curso y que viene ejecutando el grupo de investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. Abogada, docente investigadora de la Universidad de Cartagena. Ph. D. en Sociologa en la Universidad de Belgrano (Argentina). Mster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Directora del Grupo Conflicto y Sociedad. rafaelaester@gmail.com. Asistente de Investigacin. Grupo Conflicto y Sociedad. Estudiante Facultad de Derecho Universidad de Cartagena. maria.alba9@hotmail.com.
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Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana
Teniendo en cuenta el rea de influencia de la Universidad de Cartagena y la responsabilidad social que le atae, es importante asumir desde la academia procesos que permitan aportar soluciones a la sociedad en la que se encuentra inserta. En este sentido las reclamaciones encaminadas a la restitucin de la tierra a los campesinos resultan necesarias para el desarrollo sostenible del Departamento y para el restablecimiento de los derechos de ciudadana de las victimas del conflicto armando. Por ello resultan pertinentes los anlisis que se emprendan en torno a la implementacin de la Nueva Ley de Vctimas y el seguimiento a la poltica pblica en contextos locales. El departamento de Bolvar tiene gran connotacin en el mbito nacional por la densidad del conflicto vivido en los Montes de Mara; comoquiera que la ejecucin del proyecto recin inicia, es necesario explorar ciertos conceptos y elementos que trae la ley, que constituyen una novedad y abonan a la comprensin conceptual que permitir la conclusin exitosa del proyecto. En ese sentido la pretensin de la siguiente ponencia, fruto de los resultados de avance del proyecto en cuestin, es dar cuenta de las novedades de la ley en materia de instituciones, del concepto de vctimas y de restitucin de tierras. En este orden de ideas, la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios, los cuales tienen una vigencia de diez aos, no son cuestin menor, en el entendido de que existen aspectos sustanciales que modifican desde el concepto de vctima, hasta la infraestructura institucional que sirve de soporte a la atencin de vctimas y de organizaciones de vctimas. 3.1 METODOLOGA El diseo metodolgico del proyecto es de tipo cualitativo teniendo en cuenta que el mismo brinda herramientas ms idneas para el trabajo con actores sociales. Por una parte se trata de reconstruir las experiencias significativas que estructuran la cosmovisin de los actores sociales a travs de entrevistas semiestructuradas que den cuenta de las percepciones de las vctimas del conflicto armado en torno a los procesos de reclamacin y restitucin efectiva de tierras. Las tcnicas que sern usadas en la recoleccin de informacin son: la observacin participante, entrevista semiestructurada y realizacin de grupos focales, usadas todas estas tcnicas con un carcter de complementariedad y validacin de la
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LEY 1448 DE 2011, DESAFOS NORMATIVOS, APUESTA POR LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS Y NUEVA INSTITUCIONALIDAD
informacin de conformidad con lo planteado por Ezequiel Ander-Egg1. Igualmente tambin se incluir relevamiento y anlisis de informacin secundaria. Comoquiera que el proyecto que se propone plantea como corte espacial el departamento de Bolvar, se tomar como muestra a la poblacin vctima y al circuito de instituciones de los municipios de San Juan, Carmen de Bolvar y Mara la Baja y del Distrito Turstico y Cultural de Cartagena. El cuerpo de la ponencia, metodolgicamente, ha sido organizado en dos partes: la primera de ellas se referir al concepto de Vctima y la Unidad Administrativa para la Atencin y Reparacin a las Vctimas y la segunda parte a la restitucin de tierras y, por ltimo, plantearemos las conclusiones. 3.2 INFORME DE AVANCE Del concepto de vctima y de la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas
Si existe un aspecto importante en el contexto de la nueva ley es determinar quin o quines en el contexto colombiano quedan cobijados en el concepto de vctima. La calidad de vctima es esencialmente normativa. En ese sentido debe partirse de una unidad de criterio sobre la base de que solo las personas que se consideren vctimas sern sujetos activos para la reclamacin todos los derechos y garantas por los hechos victimizantes sufridos. La Ley 1448 de 2011 establece una serie de medidas de diversa ndole tendientes al restablecimiento de una persona vctima y a su consiguiente reparacin por el dao sufrido (lo que incluye medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simblica), con base en principios como la dignidad, la buena fe, la igualdad, la garanta del debido proceso, la justicia transicional, la solidaridad, el enfoque diferencial, la participacin, el respeto mutuo, la sancin
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Ver ms en: Ander-Egg Ezequiel, Mtodos y tcnicas de investigacin social III y IV, Grupo Editorial Lumen. Buenos Aires. 2000.
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a los responsables, la progresividad, la gradualidad, sostenibilidad, complementariedad, entre otros. En este orden de ideas, hoy por hoy se ampli el concepto de vctima, posturas conceptuales anteriores que tendan a calificar a las vctimas de acuerdo al tipo de infraccin o a aspectos de carcter temporal quedan superadas. En ese sentido, es vctima quien o quienes hayan sufrido daos por violaciones al derecho internacional humanitario o normas internacionales de derechos humanos. De hecho veamos la definicin que de vctima nos trae el texto de la ley 1448 de 2011:
ARTCULO 3. VCTIMAS. Se consideran vctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dao por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Tambin son vctimas el cnyuge, compaero o compaera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo sern los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. De la misma forma, se consideran vctimas las personas que hayan sufrido un dao al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. La condicin de vctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la vctima.
La ley reconoce entonces la calidad de vctimas directas (la personas que sufre el dao y sobrevive) y las vctimas indirectas que tendran la calidad de parientes consanguneos o hasta el primer grado civil y los terceros que, sin ser parientes, hayan sufrido un dao por el hecho de asistir a la vctima que lo necesitara o para evitar la victimizacin. Los meros espectadores no son vctimas en los trminos de la ley. Igualmente segn el mismo texto quedan exceptuados de la calidad de vctima los miembros de los grupos armados, y las personas que hayan sufrido daos infligidos por delincuentes comunes.
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El nuevo concepto de vctima es mucho ms inclusivo. Reconoce a las vctimas sin importar si su victimario fue la guerrilla o los paramilitares o agentes del Estado. Fortalece la obligacin del Estado de darles proteccin, en especial a aquellas que estn en procesos de restitucin de tierras. Define la restitucin de tierras como parte de la reparacin integral a la que tienen derecho. Avanza en entender la reparacin integral, ms all de la compensacin econmica. Establece un conjunto de medidas individuales colectivas en busca de la verdad, la justicia y la reparacin. Fija disposiciones especiales para mujeres, nios y nias (PNUD, 2011). Es necesario hacer la precisin de que existen unos lmites temporales para efecto de la reclamacin de los derechos de tipo econmico. En este sentido solo pueden reclamar este tipo de derecho las vctimas que hayan sufrido los hechos victimizantes ocurridos desde el ao 1985; si los hechos victimizantes ocurrieron con anterioridad solo tendran derecho a las reparaciones de carcter simblico. La Ley 1448 cre un Sistema Nacional de Reparacin y Atencin Integral a las Vctimas (el Sistema) que est compuesto por 30 entidades del nivel nacional, por las mesas de participacin de vctimas, por los departamentos, municipios y distritos, as como por las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, y por el Programa Presidencial de Atencin Integral contra Minas Antipersonales y el Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. El sistema agrupa a las entidades encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyecto y acciones especficas, tendentes a la atencin y reparacin integral de las vctimas de que trata la presente ley (Santamara, 2011). En esta nueva ley se da a la vctima un papel protagnico, ya que son partcipes de cada instancia de sus procesos; por ello, la ley regula lo concerniente a los espacios de participacin en el diseo de la poltica pblica a travs del establecimiento de las mesas municipales, departamentales y la mesa nacional de vctimas, espacios distintos a las mesas de Organizaciones de Poblacin Desplazada-OPD. La ley seala el derecho que tienen las victimas a ser informadas en cualquier instancia donde se ventile su caso y ante cualquier funciona 47
rio administrativo o judicial, de los derechos, y de los escenarios en los que pueden participar, garantizando la posibilidad de solicitar y presentar pruebas. Adems, pueden rendir declaraciones sea delante de sus victimarios o a puerta cerrada, para evitar alteraciones en su estado psicolgico. Para cumplir con los objetivos propuestos por la ley se disea una nueva estructura institucional conformada as: Comit Ejecutivo, Departamento Administrativo, Unidad Administrativa de Atencin y Reparacin, Unidad Administrativa de Tierras Despojadas, Centro de Memoria Histrica. Y unas unidades especiales para el proceso de restitucin: Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas y Jueces Civiles del Circuito y Salas Civiles de Tribunales Superiores, como entes encargados de dirimir el conflicto presentado y ordenar la consiguiente devolucin de tierras. Uno de los aspectos de discusin en el debate de la ley y que qued aclarado en la norma es que las medidas de reparacin no deben confundirse con las de asistencia, si bien estas tienen un efecto reparador, ya que la norma consagra acciones adicionales a las desarrolladas en el marco de la poltica social del Gobierno nacional para la poblacin vulnerable e incluye criterios de priorizacin, caractersticas y elementos particulares para responder a las necesidades especficas de las vctimas. Por esto, la ley seala que el costo en el que incurra el Estado a la hora de prestar los servicios de asistencia en ningn caso ser descontado de la indemnizacin administrativa o judicial a la tienen derecho las vctimas. Lo mismo ocurre respecto a la ayuda humanitaria (PNUD, 2011). As las cosas, es necesario diferenciar que las medidas de reparacin difieren sustancialmente de las medidas de asistencia, en el entendido de que las medidas de reparacin se fundamentan en el dao causado, y las polticas de asistencia forman parte del paquete de atencin bsica de cualquier poltica social; por ello aquellas son especficas para quien haya sufrido un dao. Estas tienen como sujetos a todos los colombianos en un contexto configurado por el Estado social de derecho. De la restitucin de tierras y la nueva institucionalidad
A partir de enero de 2012, segn la Ley 1448 de 2011, rige en el pas una nueva institucionalidad que ser soporte de uno de los pilares de la justicia
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transicional como lo es el derecho a la reparacin, y especficamente a la restitucin de tierras. As, el Estado y la sociedad colombiana tratan de reconstruir las relaciones sociales, polticas y econmicas fracturadas por el conflicto armado desde una perspectiva de justicia transicional. La Ley de Justicia y Paz regul la restitucin de bienes con la creacin de las Comisiones Regionales para la Restitucin de Bienes, que tenan como propsito propiciar los trmites relacionados con las reclamaciones sobre propiedad y tenencia de bienes en el marco del proceso establecido en la presente ley. Sin embargo, se qued corta ante la complejidad que implica la restitucin, y bsicamente las comisiones regionales solo atendieron proyectos de pilotaje en materia de restitucin. Segn informacin suministrada por el INCODER, en el departamento de Bolvar existen 2.378 predios, y en el departamento del Magdalena, 2.023 con posible despojo; estos son dos de los departamentos de la costa Caribe que junto a los departamentos de Antioquia, Cesar y Choc completan 30.916 predios despojados del total estimado por el INCODER de 50.934 predios despojados. Esta situacin es un reflejo de las dinmicas de guerra implementadas por grupos violentos en zonas como Montes de Mara o el departamento de Magdalena, para efectos de dominacin de territorios, como estrategia de guerra o con el propsito de acumulacin de tierras para la implementacin de monocultivos para produccin demandada por el capitalismo global.
Departamento expulsor
Antioquia Bolvar Cesar Choc Magdalena Otros departamentos TOTAL PAS
Nmero de predios con posible despojo

10.496 2.378 2.341 2.780 2.023 30.916 50.934 20.018
Fuente: INCODER. Plan de choque. Octubre 2010 -abril 2011
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La costa Caribe colombiana en el contexto nacional ha sido una de las zonas ms golpeadas por la violencia y despojo de la tierra; en parte, por la riqueza agroforestal y en parte por su ubicacin estratgica. En este orden de ideas, las mujeres y hombres vctimas del conflicto armado propietarios, poseedores u ocupantes tienen la posibilidad de acudir a la Unidad Especial de Gestin de Tierras Despojadas para que sean incluidos en dicho registro en el entendido de que este paso es requisito de procedibilidadpara que pueda iniciarse el respectivo proceso judicial de restitucin de tierras. Sin embargo, debe hacerse un seguimiento a estas etapas( judicial y administrativa) teniendo en cuenta que la norma puede normativamente regular un trmite o procedimiento hacia la restitucin y formalizacin de la tierra, pero la aplicabilidad de la misma puede tener inconvenientes u obstculos no previstos en el momento de la elaboracin de la Ley y no cumplir los objetivos de reparacin que inspiran el propsito de la misma, inclusive la mera restitucin no asegura el restablecimiento econmico si no se acompaa a las vctimas en el fortalecimiento del desarrollo rural. En este sentido, la disputa por la tierra y el consecuente despojo constituyen el punto neurlgico de cualquier poltica de reparacin a las vctimas del conflicto armado. Una de las zonas de mayor conflictividad y despojo lo constituye la costa Caribe colombiana2, circunscripcin territorial considerada como una de las mayores zonas de expulsin sobre todo en la zona denominada Montes de Mara, el Magdalena y los departamentos de Crdoba y Sucre. Es tan evidente el incumplimiento en materia de restitucin de tierras y tan exagerada el tamao de la prdida3 que se present en el mes de
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En los departamentos de Sucre y Bolvar, concretamente en los Montes de Mara, la exploracin energtica de gas y petrleo, la exploracin de aguas subterrneas para el montaje de distritos de riego y el suministro de agua potable a los acueductos regionales y el montaje de ambiciosos proyectos forestales de palma de aceite y de ganadera doble propsito, son asociados con el abandono y la compra masiva de tierras; y tambin con procesos de especulacin en tanto muchos de los nuevos propietarios estn adquiriendo tierras para el desarrollo de corto y mediano plazo, con la expectativa de vender posteriormente para la explotacin petrolera o de gas. Ver ms en La tierra en Disputa. Memorias del despojo y resistencias campesinas en la Costa Caribe 1960 -2010. Informe del grupo de memoria histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Colombia. 2010. p. 165. Las cifras que se han publicado los ltimos aos tienes estimaciones muy diversas que van de 1.2 a 10 millones de hectreas. As, un estudio desarrollado por el Centro de Estudios sobre
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septiembre del ao 2010 un proyecto de Ley de Tierras que posteriormente al trmite correspondiente en el Congreso de la Repblica, se convirti en la Ley 1448 de 2011. Uno de los apartes de esta es la concrecin de la poltica pblica de tierras y del andamiaje institucional que concretara las restituciones de las mismas a propietarios, poseedores y ocupantes, bajo el entendido que los derechos de las vctimas no podan estar supeditados a las carencias administrativas del Estado en dicha materia; por ejemplo, las inconsistencias o desactualizaciones de registros catastrales y la falta de armonizacin de dicha informacin con la que se encuentra en las notaras como entes en donde reposan los ttulos de dominios y las oficinas de registro pblico del pas. Por otra parte, no se poda dar la espalda a la informalidad en la tenencia de la tierra en el pas4, mediada por una cultura campesina que se fa de la palabra dada pretermitiendo el otorgamiento de ttulos de dominio, explotando la tierra en calidad de poseedor sin documento alguno, circunstancia que facilit el despojo. El Registro Nacional de Tierras Despojadas constituir una gran base de informacin que sostendr la poltica de restitucin de tierras, puesto que la presentacin judicial de los procesos depender de la inclusin del predio en el mencionado registro, sobre todo que el efecto perseguido por la Ley 1448 de 2011, es darle la connotacin jurdica de requisito de procedibilidad a dicho registro, con lo cual no se puede presentar un proceso de restitucin de tierras sin que previamente el predio haya sido incluido en el registro de tierras despojadas.
Desarrollo Econmico de la Universidad de los Andes, realizado en el 2006, estima que a la poblacin desplazada le han sido arrebatadas 1.2 millones de hectreas. Por su parte, el Programa mundial de Alimentos estimaba que, a 2001, la cifra de hectreas despojadas ascenda a 4.0 millones. Ver ms en: Snchez Nelson y Uprimny Rodrigo. Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, en: Tareas Pendientes. Propuestas para la formulacin de polticas pblicas de reparacin en Colombia. Centro Internacional para la Justicia Transicional. ICTJ.2010. Bogot (Colombia). p. 196.
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En ese sentido Snchez y Uprimny (2010) son de la opinin que el sistema de adquisicin de la propiedad en Colombia es ritualista en donde se da valor al papel, pero en las zonas rurales existe una brecha entre la realidad comercial y la cultural del campesino sumada a las atraso que existe en el sistema oficial de notariado y registro de predios. Ibd. p. 201.
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En lo que se refiere a costa Caribe, a tono con los lineamientos de la Ley 1448, el registro y restitucin de tierras es gradual y progresivo ; as, los procesos iniciaran por las zonas en donde hubo mayor densidad de despojo. De igual manera, la Unidad Administrativa Especial para la Restitucin de Tierras Despojadas, tambin forma parte de la nueva institucionalidad que a partir de 2012 y por el periodo de 10 aos har parte de la institucionalidad pro tempore del Estado colombiano. Los procesos de restitucin de tierras inician con la solicitud de inclusin en el registro de tierras, etapa que se inicia con la solicitud de inscripcin del usuario (vctima) la cual concluir con un acto administrativo que determina la inclusin o no de dicho predio en el Registro nico de Tierras Despojadas. Plantea la Ley 14448 sobre el particular:
ARTCULO 76. REGISTRO DE TIERRAS PRESUNTAMENTE DESPOJADAS Y ABANDONADAS FORZOSAMENTE. Crase el Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamentecomo instrumento para la restitucin de tierras a que se refiere esta ley. En el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente se inscribirn tambin las personas que fueron despojadas de sus tierras u obligadas a abandonarlas y su relacin jurdica con estas, determinando con precisin los predios objeto de despojo, en forma preferente mediante georreferenciacin, as como el perodo durante el cual se ejerci influencia armada en relacin con el predio. El registro se implementar en forma gradual y progresiva, de conformidad con el reglamento, teniendo en cuenta la situacin de seguridad, la densidad histrica del despojo y la existencia de condiciones para el retorno. La conformacin y administracin del registro estar a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas que se crea por esta Ley. La inscripcin en el registro proceder de oficio, o por solicitud del interesado. En el registro se determinar el predio objeto del despojo o abandono forzado, la persona y el ncleo familiar del despojado o de quien abandon el predio. Cuando resulten varios despojados de un mismo predio o mltiples abandonos, la Unidad los inscribir individualmente en el registro. En este caso se tramitarn todas las solicitudes de restitucin y compensacin en el mismo proceso.
Con esta inscripcin del predio en cuestin, se da cumplimiento al llamado requisito de procedibilidad , que habilitan la posibilidad de
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acudir a las instancias judiciales para la solicitud formal de la restitucin de las tierras que estn ubicadas en terreno rural.
ETAPA ADMINISTRATIVA Recepcin de solicitudes de inscripcin en el registro Anlisis de aplicabilidad mnima Focalizacin de zonas de intervencin Priorizacin sujetos de proteccin especial Acto administrativo que acomete estudio Etapa probatoria y estudio de casos Acto administrativo de inscripcin en el registro Consulta por fallo negativo del juez del circuito O P O S I C I O N E S ETAPA JUDICIAL Presentacin de la solicitud de restitucin Auto de admisin de la solicitud de restitucin Traslado de la solicitud Periodo probatorio Fallo Revisin de fallos del Juez o Magistrado
Seguimiento post fallo Articulacin con otras polticas
Fuente: Ministerio de Agricultura, 2011
En el proceso de restitucin de tierras se estipulan sanciones para quienes se hagan pasar por vctimas sin serlo, sanciones de tipo penal que van de 8 a 12 aos de prisin, para quienes se hagan inscribir como vctimas en el registro de tierras y empleen documentacin falsa. Del mismo modo, la ley sanciona a quienes tomen vas de hecho para invadir, usar u ocupar inmuebles sin que el caso haya sido determinado dentro del proceso de restitucin de tierras, hacindoles perder su posibilidad de acceso a este proceso de restitucin. Son muchos los retos que tiene el Estado, muchas las tareas por hacer. La infraestructura institucional est creada normativamente; corresponde entonces efectuar el seguimiento de la implementacin de la ley no solo desde contextos nacionales, sino en los contextos locales, que por las experiencias aprendidas con normativas anteriores es en donde se encuentran las fracturas entre la norma y la realidad social.
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3.3 CONCLUSIONES La Ley 1448 de 2011 marca la pauta para el reconocimiento integral de los derechos de los hombres y mujeres vctimas del conflicto armado a tono con los principios del Estado social de derecho y a tono con las normativas internacionales. La implementacin de la misma viene de la mano con el establecimiento de una nueva institucionalidad marcada por un andamiaje complejo integrado por dismiles actores de diferentes niveles de gobierno y por actores de la sociedad civil. Bsicamente en la nueva Ley la definicin de vctima se ampla normativamente, y es ms especfica en el entendido que incluye como sujetos con derechos no solo a los desplazados, sino a todas las personas que hubieren sufrido hechos victimizantes con ocasin de infracciones al derecho internacional humanitario. Igualmente, crea dos grandes unidades la Unidad Administrativa de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, adscrita al Departamento de la Prosperidad Social y la Unidad Administrativa Especial para la Restitucin de Tierras, adscrita al Ministerio de Agricultura. Por otra parte, crea igualmente los jueces especiales de restitucin de tierras que son los encargados en ltima instancia de restituir la tierra a los despojados o a quienes la abandonaron forzadamente. Este informe de avance permite dilucidar los grandes retos que como Estado y como sociedad tenemos con las vctimas del conflicto armado y con la implementacin de la poltica pblica respectiva.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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COMISIN NACIONAL DE REPARACIN Y RECONCILIACIN- CNRR (2010). La
tierra en Disputa. Memorias del despojo y resistencias campesinas en la Costa Caribe 1960 -2010. Grupo de memoria histrica. Colombia: CNRR. transformadora. En: Tareas Pendientes. Propuestas para la formulacin de polticas pblicas de reparacin en Colombia. Colombia: Centro Internacional para la Justicia Transicional ICTJ.
SNCHEZ, N. y UPRIMNY, R. (2010). Propuestas para una restitucin de tierras
SANTAMARA, C. (2011). Implementacin de la Ley de Vctimas en las entidades
territoriales. Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento. CODHES. Colombia: Fundacin Social.
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CApTULO 4
LOS ESTUDIANTES DESPLAZADOS Y SUS PROCESOS DE SOCIALIZACIN Y EDUCACIN EN LAS ESCUELAS RECEPTORAS DE LOS BARRIOS CANTA CLARO Y VILLA CIELO, DE LA CIUDAD DE MONTERA. AOS 2010 -2011*
Valmiro Sobrino Oliveros** Duley Cristina Meza Negrete***
4.1
IDENTIFICACIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Colombia ha sufrido durante aos una serie de dificultades polticas, econmicas, y sociales, que han provocado una crisis interna dentro del pas, materializada en parte por el surgimiento de grupos armados al margen de la ley, los cuales han mantenido una violencia generalizada en pos de intereses particulares. Ahora bien, el desplazamiento forzado es definido por algunos autores como hecho que ocurre cuando la poblacin huye por carecer de las garantas mnimas de proteccin de su vida e integridad fsica (Forero 2003). Lo cierto es que esta guerra ha trascendido los escenarios del conflicto, provocando consecuencias irreparables en la sociedad civil, entre ellas la prdida de identidad, y los desarraigos culturales de las personas que se ven obligadas a salir de sus lugares de origen.
La ponencia se deriva del proyecto titulado Los estudiantes desplazados y su proceso de socializacin y educacin en las escuelas receptoras de los barrios Canta Claro y Villa Cielo de la ciudad de Montera aos 2010 -2011. Director grupo de investigacin Ciencias Sociales Aplicadas y Derecho. Universidad del Sin Elas Bechara Zainum de Montera, Crdoba, Colombia. Investigadora principal, estudiante de maestra.
**
***
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VALMIRO SOBRINO OLIvEROs DULEY CRIsTINA MEZA NEGRETE
En Colombia, los departamentos que mayor nmero de personas desplazadas muestran son Bolvar, Antioquia y Caquet con 13.9, 11 y 10.2%, respectivamente. En la medida en que unos departamentos se caracterizan como expulsores, otros se tornan en receptores. Los datos sealan como principales receptores a Crdoba (11.9%), Norte de Santander (9.1%), Tolima (9%) y Cundinamarca (7%). En el caso de Crdoba, se calcula que el 40% de los desplazados ubicados en Montera, Tierralta, Lorica y los municipios costeros del departamento provienen de la zona de Urab o de sitios limtrofes con el noroccidente del departamento de Antioquia. La ola migratoria hacia el departamento de Crdoba se hizo evidente desde 1995 como consecuencia de las acciones armadas de grupos paramilitares, fuerza pblica y guerrilla en la zona de Urab, que adquiri dimensiones alarmantes por los asesinatos y masacres que generaron el ms grande xodo de los ltimos aos. Con relacin a la distribucin de la poblacin, segn los grupos de edad estimados como vulnerables por la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la Repblica (RSS), el comportamiento muestra que el 44,3% son menores de 18 aos, el 30,7% estn entre los 18 y 64 aos de edad y un 16,5% de los desplazados no registran dato de edad. Es por tal razn, que la escuela receptora, representada por directivos y docentes, debe empezar por apropiarse del rol primordial que la sociedad ha puesto en sus manos, que es tratar de ayudar a recuperar en los nios, y jvenes, el amor propio, el deseo de relacionarse con los dems y de volver a reconstruir sus identidades, las cuales como bien se sabe han sido afectadas por las situaciones de maltrato, y violencia, generadas por el desplazamiento. Ahora bien, para cumplir con este objetivo se debe iniciar por articular estrategias que posibiliten la reivindicacin y el rescate de las seguridades. En este sentido, fue oportuno realizar una mirada desde las escuelas receptoras, buscando a partir de ello identificar cul ha sido el papel desempeado por la escuela en el proceso de reintegracin a la vida social y acadmica de los nios y jvenes vctimas del desplazamiento forzado.
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LOS ESTUDIANTES DESPLAZADOS Y SUS PROCESOS DE SOCIALIZACIN Y EDUCACIN EN LAS ESCUELAS RECEPTORAS ...
4.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA Cmo se dan las relaciones sociales de los estudiantes desplazados con su entorno escolar, y cul ha sido el papel desempeado por la escuela en la recepcin y formacin de los estudiantes desplazados? 4.3 OBJETIVOS Objetivo general Analizar cmo se han llevado a cabo las relaciones sociales de los estudiantes desplazados con el contexto escolar y que papel ha cumplido la escuela en la educacin de los nios y jvenes desplazados. Objetivos especficos Indagar sobre el imaginario de desplazamiento forzado que tienen los nios y jvenes vctimas de esta problemtica. Identificar cul es el imaginario del nuevo barrio y la escuela que tienen los nios y jvenes desplazados. Identificar la visin que tienen los directivos y docentes de las escuelas sobre la problemtica del desplazamiento forzado. Describir las formas de comportamiento y relaciones sociales de los estudiantes desplazados y los no desplazados. Analizar cul ha sido el papel de la escuela en el proceso de aceptacin y formacin de los estudiantes desplazados en su nuevo contexto. Proponer alternativas metodolgicas que contribuyan a mejorar las relaciones socioculturales de los estudiantes desplazados con los no desplazados. 4.4 MARCO TERICO
El desplazamiento forzado se define por el Instituto Iberoamericano de los Derechos Humanos, como persona o grupo de personas forzadas a emigrar dentro del territorio nacional porque su vida, seguridad y libertad se han visto afectadas o estn bajo amenaza directa.
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(Ravenstein 2012) dice que el fenmeno migratorio se rige por un grupo de regularidades que pueden ser aplicadas en cualquier momento histrico y que comprenden no solo las reas de origen y de destino, sino tambin a los propios migrantes. En esta teora, aplicada a nuestra realidad, se puede explicar, primero, el factor de repulsin representado en la violencia y las amenazas utilizadas como mecanismos para causar pnico y la inminente huida de las poblaciones vctimas, y, segundo, el factor de atraccin como aquel lugar receptor que ofrece seguridad y esperanza de una mejor calidad de vida. Podra decirse que un lugar importante dentro del sitio de atraccin es la escuela ya que esta representa el camino de salida al desamparo y la injusticia. Relaciones interpersonales entre nios desplazados con su entorno escolar
El Ministerio de Educacin Nacional plantea una explicacin que se ajusta a una comprensin terica sobre el tema de estudiantes desplazados y no desplazados:
El punto de partida es reconocer la perspectiva social de lo humano, el ser social hace que no podamos concebirnos solos y solas, ni aislados, Entre lo social y lo individual, entre la autonoma individual y el acuerdo colectivo, entre la igualdad y la diferencia se abre un intervalo que no puede ser determinado y definido. Salvar ese espacio de indeterminacin no es fcil porque all se juega la libertad, pero tambin el control que se impone socialmente y por contrato1.
Surge la solidaridad como nico puente de conexin de ese intervalo que no puede ser determinado ni definido. El rescate de la solidaridad es, por tanto, necesario, puesto que la solidaridad permite salvar la dificultad contenida en este punto2. Por otra parte, se puede decir que uno de los temas fundamentales que ayudan a comprender las relaciones entre personas diferentes es la interculturalidad puesto que se refiere a la interaccin entre culturas, favoreciendo su integracin y manejando los conflictos existentes. Por
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Ministerio de Educacin Nacional, Op. cit. p. 77. Al rescatar ese puente, la autora quiere destacar que la solidaridad es uno de los aspectos ms vulnerados por el fenmeno del desplazamiento. Camps, Ariel. Citado por Ministerio de Educacin Nacional, Op. cit. p. 78.
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supuesto, la interculturalidad est sujeta a variables como: diversidad, definicin del concepto de cultura, obstculos comunicativos como la lengua, polticas integradoras de los Estados, jerarquas sociales, sistemas econmicos inclusivos o excluyentes3. En este sentido, el conocer que existen factores que afectan la integridad mental de los estudiantes ayuda a comprender, en los diferentes casos, su desarrollo acadmico y su actitud comportamental, que muchas veces resulta desapercibida ante los ojos de los actores que componen el contexto escolar. 4.5 DISEO METODOLGICO Tipo de investigacin
Esta investigacin es de enfoque cualitativo de tipo etnogrfico, puesto que permite centrarse en el abordaje de las realidades subjetivas e intersubjetivas, que integran las dimensiones del mundo humano, logrando de esta forma evidenciar, desde el contexto mismo, las significaciones de escuela y desplazamiento que tienen los actores sociales; asimismo, conocer qu tipo de relaciones se dan entre los sujetos investigados, tomando como principal referente sus propias subjetividades. Poblacin
Muestra intencional: nios y jvenes desplazados de los aos de 2006, 2007, 2008 y de grados 3 y 7 del colegio Victoria Manzur y el colegio Villa Cielo, puesto que esta es la poblacin desplazada ms reciente de los ltimos aos. Unidad de anlisis: directivos/docentes- estudiantes desplazados/ estudiantes no desplazados
BREUVART, J.M. & M. White.Interculturalidad, un concepto que reinventar. La migracin, el multiculturalismo y la democracia, pp. 11-35. Paris: Presses Universitaires del Norte. 1998. Traducido por Norberto. Vctor. Teora de la interculturalidad 2010, vase pgina de internet. blog.pucp.edu.pe/item/88685.
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Estrategias de recoleccin de informacin
Observacin participante: entrevistas a profundidad; consulta de fuentes secundarias: Fuente primaria: directivos, docentes, estudiantes desplazados, padres de familia desplazados. Fuente secundaria: PEI. Instrumentos de recoleccin de informacin Protocolo de observacin Relacin del profesor con los estudiantes desplazados y no desplazados Protocolo de entrevista Entrevista a directivos; entrevista a profesores: entrevista a estudiantes desplazados, entrevista a estudiantes no desplazados. Protocolo de consulta de fuentes secundarias: cartilla, ilustrativa para estudiantes de primaria, registro de opinin. 4.6 CAPTULO I. DESPLAZAMIENTO FORZADO Y EDUCACIN, PERCEPCIONES DE LA POBLACIN ESTUDIANTIL DESPLAZADA Y LA COMUNIDAD ESCOLAR RECEPTORA Percepciones y sentimientos de los nios vctimas del desplazamiento forzado
Imaginario del desplazamiento forzado en los nios, y jvenes vctimas.

Los nios desplazados cuentan su experiencia del desplazamiento, empezando desde su salida hasta los motivos que la produjeron. A continuacin se mostrar un ejemplo: Para Sara, una nia desplazada del departamento de Antioquia su historia del desplazamiento es contada de esta manera4:
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En los relatos que se muestran en los siguientes captulos los nombres de los nios, nias y jvenes fueron cambiados, para proteger su identidad. Los testimonios se toman tal cual fueron escritos por sus protagonistas.
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Yo viva en el Chinchorro cerca de Arbolete nosotros nos vinimos porquE era muy peligroso y el colegio quEdaba muy lejos de mi casa a nosotros nos daba miedo ir por el monte y un mucha se fue para alla y un parasco lo cogio con una barita y se la dejo pintada en la Espalda (Sara, nia desplazada, de 4 de primaria, escuela de Villa Cielo)5.
Para Sara, una nia de 7 aos de edad, el desplazamiento es producto del miedo y de la incertidumbre que genera la presencia de grupos armados en la zona. Es consciente de la situacin de peligro por la que pasaban ella y su familia. En su narracin, se muestra cmo el miedo puede coaccionar de manera directa a un grupo de personas, precisamente porque se convierte en factor de cambios emocionales que pueden repercutir en su salud fsica. Es decir: Las acciones se orientan a conservar la vida. Las emociones estn cargadas de rabia y tristeza y los pensamientos estn invadidos por el miedo, la preocupacin y las ideas persistentes alrededor del fenmeno del desplazamiento. Todo esto afecta el sueo, la vigilia y la tranquilidad de la vida de estas personas6. Lo cual explica que para Sara y su familia el temor de perder la vida los haya llevado a abandonar su lugar de origen, dejando ver que el desplazamiento no es generado en gran medida por la amenaza directa sino por el miedo que las situaciones de conflicto y violencia pueden generar en las personas.
Qu nos hace falta

El tener que dejar sin opcin lo que tanto se ha querido y cuidado es, sin duda, la consecuencia ms nefasta de una guerra ajena a nuestros intereses, y al mismo tiempo cruel con aquellos que tuvieron el infortunio de compartir espacios y tiempos determinados con los violentos. El viaje para las personas desplazadas generalmente est acompaado de nostalgia por dejar el lugar al que se ha pertenecido. Es una decisin que fue tomada porque no haba otra alternativa; era cuestin de supervivencia7.
5 6 7
Ver anexo # 3. PARRA, Francisco, Parra, Rodrigo, y Vera ngela, Op. cit. p. 54. PARRA, Francisco, Parra, Rodrigo, y Vera ngela. Op. cit. p. 20.
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Los nios vctimas del desplazamiento an conservan entre sus recuerdos, momentos y personajes inolvidables de los cuales se guarda la esperanza de volver a ver y sentir; los nios los narran de la siguiente manera:
Mi nuevo barrio El contexto receptor de los nios, y jvenes desplazados en esta investigacin es Montera. Especficamente los barrios Canta Claro y Villa Cielo, barrios caracterizados por la pobreza y el desamparo estatal. Los nios comentan cmo se siente en el nuevo barrio:
Yo me siento vien pero yo me quisiera volver a ir para alla tanciquiera una semana para recordarlo cuando venga otraves para ac (Sara nia desplazada, de 4 de primaria, escuela de Villa Cielo).
En los nios an persisten sentimientos de nostalgia y deseo de volver; a pesar de conocer, en el caso de Sara, las circunstancias por las que atraviesa su lugar de procedencia, su mensaje refleja la inconformidad con el lugar receptor, del cual no queda otro remedio que aceptar y tratar en cierta medida de soportar el presente con la ilusin de regresar a ese lugar donde haban sido felices. Para Juan, el nuevo barrio se presenta, ante sus ojos, como un lugar lleno de limitaciones:
aci esta mos mas o meno por un lado vien y por otro mal por que las cosas personales por que alla esta mi aguela y acano, aca bibimos en un solo cuarto (Juan nio desplazado, de 4 de primaria, escuela de Villa Cielo).
Percepciones y sentimientos de la nueva comunidad escolar receptora
Opinin de los directivos y docentes sobre la problemtica del desplazamiento forzado

El coordinador de la institucin educativa Villa Cielo, caracterizada por ser receptora de la poblacin desplazada, concibe la problemtica del desplazamiento forzado como un fenmeno cotidiano puesto que la institucin recibe desde sus inicios a estudiantes desplazados, pues mira desde que la Institucin misma comenz recepciona estudiantes que vienen de familias desplazadas o vctimas del conflicto en sus mltiples expresiones.
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Los testimonios de los docentes estn relacionados con conceptos marcados por las causas y consecuencias de la violencia, donde dejan claro que el desplazamiento es una consecuencia y no la causa de toda una transformacin cultural y social marcada por sentimientos de rabia y dolor. 4.7 CAPTULO II. FORMAS DE COMPORTAMIENTO Y RELACIONES SOCIALES DE LOS ESTUDIANTES DESPLAZADOS Y NO DESPLAZADOS
Uno de los aspectos importantes para identificar en la poblacin estudiantil desplazada es su comportamiento, ya que, luego de vivir una situacin traumtica como lo es el desplazamiento forzado, se finaliza y se empieza al mismo tiempo un nuevo mundo. Un mundo diferente que implica modificaciones transcendentales para la vida de cualquier sujeto, empezando por el nuevo contexto, la nueva casa, los nuevos vecinos, el nuevo colegio, los nuevos profesores y los nuevos compaeros, por lo cual cabe preguntarse: cul ha sido el comportamiento de los estudiantes desplazados en la nueva escuela y cmo se ha desarrollado el proceso de integracin con sus nuevos compaeros? En este captulo se intentar dar respuesta a estos interrogantes. Relaciones sociales de los estudiantes desplazados y los no desplazados
Las relaciones interpersonales de los estudiantes desplazados con sus nuevos compaeros resulta ser el paso directo a la reintegracin de la vida social y colectiva de los nios y jvenes desplazados, no solo con la escuela sino tambin con un nuevo contexto en general que ahora es parte de su presente.
Relaciones sociales de los estudiantes desplazados y sus nuevos compaeros de clase

Las relaciones interpersonales son un componente esencial en el proceso de adaptacin y reintegracin en la vida en comunidad para los estudiantes desplazados, puesto que es la escuela el escenario donde se confluye con un mundo nuevo que abarca no solo un nuevo espacio, sino tambin
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la necesidad de conocer y relacionarse con compaeros que se presentan ahora diferentes y extraos. El reto de convivir con estos nuevos sujetos que aparecen en la vida de los desplazados, sin previa determinacin, est en poder establecer con ellos, vnculos basados en el respeto y la inclusin.
Relaciones basadas en la utilizacin de la violencia de estudiantes no desplazados hacia los desplazados

En las observaciones realizadas, se pudieron constatar algunas actitudes muy particulares, entre las cuales se destaca que los estudiantes no desplazados asumen comportamientos de dominacin sobre los estudiantes desplazados que van desde pedirles que les hagan la tarea, rayarles la ropa, hasta esconderles sus tiles escolares, entre otras. En varios casos, los estudiantes desplazados no entienden por qu son rechazados por sus compaeros no, no tenemos problemas ah! con Leidys porque ella me trata mal porque ella no se entiende conmigo, ella no me trata bien y no habla conmigo, una vez cuando estbamos en el restaurante me cogi una naranja y la estripo (estudiante desplazada) 4.8 CAPTULO III. LA INSTITUCIN RECEPTORA: FORMACIN SOCIAL Y EDUCATIVA DE LA POBLACIN DESPLAZADA
La escuela receptora Las instituciones educativas Victoria Manzur del Barrio Canta Claro y Villa Cielo del Barrio Villa Cielo son dos escuelas caracterizadas por recibir y educar a un significativo nmero de estudiantes desplazados, que llegan esperanzados a buscar un cupo y un lugar dentro del centro educativo. Los directivos de ambas instituciones explican por qu son escuelas receptoras:
Desde que la institucin misma comenz hace veintin aos, se ha dado regularmente este fenmeno, ltimamente los ltimos dos o tres aos a raz del recrudecimiento de la violencia, nuevamente llegan permanentemente familias naturalmente con sus hijos que son desplazados de esta zona de ac del pas (Directivo de la I. E. Victoria Manzur). Esta es una comunidad eehh, la Institucin recepciona estudiantes que vienen de familias desplazadas oohh vctimas del conflicto en sus mltiples expresiones (Directivo de la I. E. Villa Cielo). 66
Los directivos, reconocen que las escuelas estn ubicadas en comunidades (barrios) caracterizadas por albergar a poblaciones desplazadas que vienen de varias partes del pas. En la ciudad de Montera, se han venido constituyendo ms de un medio centenar de asentamientos, receptores de desplazados, producto de invasiones, y del proselitismo de algunos dirigentes polticos y gobernantes locales y regionales.8
La lucha por un cupo

Cuando las familias desplazadas, llegan al barrio receptor uno de los asuntos que les preocupa es conseguir un cupo en la nueva escuela para que sus hijos reactiven su ao escolar; ante esta nueva situacin cmo recibe la escuela a esta poblacin? Para la Institucin Educativa Victoria Manzur, la llegada de los estudiantes desplazados es una situacin habitual, a la que el colegio se enfrenta cada ao escolar; deja claro que lo primero que hace al momento de recibirlos es pedirles la documentacin necesaria, a su vez, el directivo manifiesta que existen excepciones en situaciones en las que los padres no tienen dicha documentacin, y es ah cuando los acudientes deciden contar su experiencia, por lo cual los directivos de la institucin no se rehsan a recibirlos, por el contrario, son admitidos inmediatamente.
La sobre poblacin estudiantil, una problemtica de las escuelas receptoras

Las escuelas receptoras son instituciones que deben cumplir con una gran responsabilidad: por un lado, est la poblacin estudiantil regular, a la cual se les debe garantizar su ingreso al sistema escolar, y por otro lado, la llegada de la poblacin estudiantil desplazada a la cual tambin se les debe permitir el acceso a la matrcula, lo que implica una extralimitacin que sobrepasa la capacidad de cupos dentro de la escuela.
ROJANO DE LA HOZ, Joaqun, Peniche Regina, Romero Amaury, Sotter Lucila, Tehern Vctor, Dinmicas de las Familias Desplazadas por la Violencia en Montera. Fundacin Universitaria Luis Amigo, Montera. 2005.
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Relacin de la escuela con la problemtica del desplazamiento
Currculos desde escritorios

La realidad de las instituciones educativas en Montera, en cuanto la construccin de un PEI9 y el currculo y todo eso ha sido desde escritorio, o sea ac no existen esos procesos, o sea creo que se estn dando los primeros pininos en las instituciones educativas, de empezar a apropiarse, esto desde a partir de su contexto, o sea empezar a construir un currculo a partir de esas necesidades claras, que esa es una construccin realmente institucional que se ajuste a las necesidades del contexto, nosotros actualmente estamos en ese ejercicio, no?, colectivo con toda la comunidad educativa, eehh revisando el currculo, revisando el modelo pedaggico, que tambin tiene que responder a estas necesidades, para poder ir incluyendo esta realidad, o sea pero estamos en ese proceso de revisin y de eehh construccin eehh de ajuste al currculo (Directivo de la I.E Villa Cielo).
Propuesta: impactos del proyecto La propuesta curricular est orientada a mejorar las relaciones socioculturales de los estudiantes desplazados con los no desplazados; busca principalmente que desde los planes organizativos de las escuelas receptoras se complementen sus currculos, es decir, lo que se trata es de visibilizar a la poblacin estudiantil desplazada proveniente de otras partes del departamento y del pas, y al mismo tiempo encaminar los objetivos, las competencias, las metodologas y los contenidos, hacia una educacin intercultural y comprometida con la reintegracin a la sociedad de la comunidad estudiantil desplazada, ya que esta nueva educacin, adems de facilitar las bases necesarias para una socializacin, proporcionar nuevas realidades sociales, basadas en condiciones verdaderamente incluyentes, igualitarias en oportunidades, y sin duda con el deseo de reivindicarlos por la prdida injustificada de sus patrimonios culturales.
El P.E.I. es un proceso que se construye entre los distintos actores y entre stos con el contexto escolar, con miras a la consecucin de logros y resultados educativos, que requieren inicialmente de una identificacin colectiva articulada siempre a la poltica educativa del pas. (Geiler Raquel, 1997).
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Objetivos comunes
Currculo receptor de poblacin estudiantil desplazada
Contenidos complementarios
Metodologas incluyentes
Evaluacin como proceso
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CApTULO 5
PSICOLOGA JURDICA Y EMPODERAMIENTO DE VICTIMAS: ANLISIS A LOS PROCESOS DE ACOMPAAMIENTO PSICOSOCIAL Y SOCIO-JURDICO EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA
Edimer Leonardo Latorre Iglesias*
INTRODUCCIN Los procesos de acompaamiento psicosocial a las vctimas de la violencia en Colombia estn estructurados en torno al resarcimiento de lo padecido por las vctimas, y poseen una orientacin que tiende a cosificar el proceso mismo. La presente investigacin busca estudiar, comprender e interpretar los procesos de acompaamiento institucional a las vctimas para orientar la generacin metodolgica de mejoras en el proceso que actualmente se desarrolla en el marco normativo que cobija a las vctimas. Para ello analizar con metodologas cualitativas, la efectividad de conceptos y herramientas que han surgido en el entrecruzamiento de los campos de la ciencia psicolgica y de la ciencia jurdica. Se proyecta con la investigacin, producir un modelo de evaluacin de resultados que pueda caracterizar las diferentes sinergias del entrecruzamiento entre el campo cientfico de lo jurdico y el campo cientfico de lo psicolgico.
Candidato a doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador, pertenece al Grupo de investigacin Joaqun Aarn de la Universidad Sergio Arboleda - Seccional Santa Marta. El presente trabajo fue desarrollado con el apoyo invaluable de las auxiliares de investigacin conformado por las estudiantes: Cindy Tobas Loaiza, Cindy Muoz Velzquez y Madeleide Ricaurte Fuentes.
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EDIMeR LeONARDO LATORRe IGleSIAS
Para poder llegar al anlisis de los aportes de la psicologa jurdica en los procesos de acompaamiento psicosocial, se har un resumen expositivo del problema de investigacin, del mtodo, de la justificacin y de los objetivos que guiaron el trabajo cientfico. Posteriormente se analizar la relacin entre el derecho y la psicologa jurdica como un campo sinrgico en construccin interdisciplinaria, y se finalizar con un desarrollo terico basado en evidencia emprica, de lo que es la psicologa jurdica y sus aportes en el campo de la victimologa. Esta ponencia es un informe resumido de una investigacin realizada por el investigador principal sobre la reconstruccin de la memoria de las vctimas de la violencia, que se realiz durante los aos 2009 -2010 en el departamento del Magdalena y condensa la aproximacin terica y metodolgica as como los resultados obtenidos a travs de grupos focales que validan los presupuestos tericos que guan este estudio. 5.1 DEFINICIN DEL PROBLEMA Y PRECISIN EN CUANTO AL MTODO La revista Foreing Policy (2011), en su publicacin sobre el ndice de Estados fallidos, enfoca una aproximacin a la realidad global en torno a Estados fallidos o en peligro de serlo. Las categoras para determinar a los Estados fallidos o en peligro de serlo son 12: Presiones demogrficas, refugiados y desplazados, agravios colectivos, fugas humanas, desarrollo desigual, economa, deslegitimacin del estado, servicios pblicos, derechos humanos, aparatos de seguridad, elites divididas, e intervencin externa. De 60 pases, Colombia ocupa el puesto 44. Particularmente son cuatro indicadores de inestabilidad en los que la puntuacin de Colombia es alta y nos posiciona como un Estado en va de colapsar. Estas son: Refugiados y desplazados, Desarrollo desigual, Deslegitimacin del Estado y Elites divididas. Llama la atencin la puntuacin de la categora Refugiados y desplazados 8.7, en la cual somos superados por Somalia con 10, Repblica Centro Africana con 9.6, Sudn 9.6, Congo 9.6, Chad con 9.5, Afganistn 9.3, Pakistn 9.2, e Irak con 9.0. Es de recordar que estos pases se encuentran inmersos en medio de guerras civiles. Lamentablemente, Colombia ocupa el noveno lugar de pases con problemas de desplazados, en un ndice de sesenta pases.
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PSICOLOGA JURDICA Y EMPODERAMIENTO DE VICTIMAS: ANLISIS A LOS PROCESOS DE ACOMPAAMIENTO PSICOSOCIAL...
Si a esto le sumamos que segn el Informe de Carga Global de la violencia armada (2011, p. 6), 25% de las muertes violentas en el mundo ocurren en solo 14 pases que albergan a menos del 5% de la poblacin mundial. De estos pases, 7 se encuentran en el continente americano , y Colombia, entre estos 14 pases, est en el quinto lugar con un promedio de 48 muertes anuales por cada cien mil habitantes. Estas cifras son los productos trgicos que reflejan la situacin problmica de un conflicto de ms de cinco dcadas y que ha generado un sinnmero de vctimas de los diversos y mltiples actores armados. Como lo seala el investigador Edimer Latorre Iglesias (2010, p. 30) cuando afirma que:
A las cifras de los desplazados en Colombia, debemos sumar las de las vctimas del conflicto, 53.016 asesinatos polticos, 35.449 secuestros y 5.098 desapariciones forzadas. Se han producido ms de 10.000 ejecuciones extrajudiciales, han sido asesinados a bala 2.713 sindicalistas, ms de 10.000 personas fueron detenidas, asesinadas, torturadas y sepultadas en fosas comunes. En total, 5.5 millones de hectreas de tierras fueron usurpadas a sus legtimos propietarios, campesinos que fueron obligados a desplazarse. La regin Caribe en Colombia es el escenario donde la guerra cobr el mayor nmero de vctimas. En total fueron ms de 400 las masacres cometidas por los grupos armados, distribuidas proporcionalmente en los Departamentos de Atlntico, Cesar, Bolvar, Magdalena y la Guajira.
En esta medida, la barbarie de nuestro conflicto donde hay mltiples actores armados ha generado un sinnmero de desplazamientos y un nmero casi igual de vctimas que han padecido una destruccin sistemtica de su tejido social, han visto deshecho su proyecto social y personal, han sido vctimas del despojo de su tierra, de la muerte de sus familiares y, por ende, sufren de una afectacin traumtica, la del sujeto que tiene que portar denticamente con el estigma de ser vctima y con la abrumadora carga emocional de su tragedia privada. En esta dimensin es pertinente el planteamiento de Elizabeth Lira Kornfeld (2000, p. 187) frente a lo traumtico que evidencia la experiencia de ser vctima:
Lo traumtico esta dado por dos elementos simultneos: el impacto sorpresivo e inesperado de amenazas vitales mltiples las que, al mismo tiempo que aparecen como previsibles, son difciles de discriminar, evitar o enfrentar. El segundo elemento surge de la desorganizacin experimentada por los sujetos concretos, las familias, los grupos sociales, los partidos polticos, etc. Esta desorganizacin conduce a respuestas 75
inicialmente caticas o inefectivas, que incluso aumentan el carcter traumtico de la experiencia. La descripcin de la realidad social desde la ptica de lo traumtico implica que con cierta regularidad los hechos sobrepasan la capacidad y los recursos de los grupos sociales, o de las personas involucradas, los que, incapaces de vivir en forma permanente en situaciones insostenibles, realizan ajustes destructivos o autodestructivos, que se hacen crnicos y que conducen ms bien al deterioro psicolgico y social.
A pesar del gran avance que significa la Ley de Vctimas y del aparato normativo que protege a las vctimas en la actualidad, estas corren el peligro de ser re-victimizadas, ya que la concepcin implcita en cuanto al acompaamiento psicolgico es la de una ayuda individualizada a la vctima con procedimientos masificados y estandarizados. Es decir, la propuesta psicolgica que se plantea es la de un individuo que debe ser tratado teraputicamente de manera homogeneizada, concepcin que olvida la necesidad de crear contextos socio-jurdicos que posibiliten una reorganizacin interna del sujeto y un empoderamiento muy particular para que este asuma su proyecto vital. El marco normativo en el cual se sostiene la Ley de Vctimas es el de la justicia transicional, que propende por una trascendencia del conflicto; lastimosamente esta Ley, hace muchsimo hincapi en la reparacin econmica, en la restitucin de las tierras y en el acompaamiento psicolgico a la vctima, elementos urgentes, pero no importantes, ya que dejan de lado la necesidad de crear condiciones psicosociales que abandonen la cosificacin que actualmente estn sufriendo las vctimas. De ah la necesidad de encontrar formas de empoderar a las vctimas para que estas asuman su dolor y sean capaces de reconstruirse desde adentro, pero tambin de reconstruir psicosocialmente el tejido social fragmentado en el cual viven, tal y como nos lo precisa Gutirrez (2011, p. 5):
As pues, toda justicia debe partir de la vctima, de sus necesidades y deseos, garantizando que las decisiones que las personas que han sido puesta en situacin de vctimas sean respetadas. La justicia debe buscar que las personas que alguna vez fueron victimizadas (victimas de algn tipo de delito o agresin) y revictimizadas (mala atencin por parte de quienes administran justicia, etiquetamiento social, etc) sientan que son realmente las protagonistas, que la agresin que padecieron no impedir 76
que puedan seguir actuando con el control de sus vidas, que puedan salir a la calle con la frente en alto, seguras, confiadas, con la sensacin de que pudieron hacer algo por ellas mismas con la proteccin del Estado y de su comunidad, que encontraron redes sociales de apoyo, que no fueron invisibles, que su voz fue escuchada y su dolor reparado.
De este conjunto de ideas surge la pregunta problema que orient el proceso de investigacin: Cul es el aporte de la psicologa jurdica a los procesos de acompaamiento psicosocial a las vctimas de la violencia en el departamento del Magdalena? El objetivo general es: Comprender el aporte de la psicologa jurdica a los procesos de acompaamiento psicosocial de las vctimas de la violencia en el departamento del Magdalena. De este gran objetivo general desprendemos los objetivos particulares: Sealar las relaciones entre la ciencia del derecho y la ciencia de la psicologa. Precisar el aporte terico-prctico de la psicologa jurdica a los procesos de acompaamiento psicosocial de las vctimas de la violencia en el departamento del Magdalena. Estudiar los procesos de acompaamiento psicosocial que se desarrollan con vctimas de la violencia en el departamento del Magdalena. La investigacin se orient bajo la gida del paradigma cualitativo. Esto implic darle un mayor valor a los mundos de significados que emanan de los sujetos de investigacin. En este sentido se realza la forma como las personas les dan sentido a sus acciones en medio del dolor de ser vctimas. Se pretende a travs de la construccin de grupos focales y de entrevistas en profundidad con las vctimas, en los lugares donde se dieron grandes hechos de violencia, estudiar, partiendo de los diferentes contextos sociales, los diversos procesos de acompaamiento psicosocial de los sujetos y las comunidades, como tambin los diversos recursos interiores y exteriores. Se realizaron grupos focales y entrevistas en profundidad en Pivijay, Cerro de San Antonio, Nueva Venecia, Sabanas de San ngel y Santa Marta. Particularmente en estos lugares geogrficos es donde con mayor fuerza se dieron escaladas de violencia, masacres y desplazamientos,
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as como una marcada presencia del poder paramilitar. En total se desarrollaron seis grupos focales de tres sesiones cada uno de ellos, con una asistencia de diez personas y 25 entrevistas en profundidad en toda la delimitacin geogrfica. Todas ellas con vctimas de la violencia que recibieron acompaamiento psicosocial y que decidieron participar de forma voluntaria. En los grupos focales se evalu directamente con las vctimas, de forma amplia y no estructurada, el proceso de acompaamiento psicosocial que haban recibido. Se establecieron agendas en las cuales se motivaba a los asistentes a que contaran su experiencia durante el proceso y sobre todo sus sugerencias a los mismos. La experiencia se sistematiz en transcripciones y fue socializada durante el cierre de cada sesin. Uno de los elementos que salieron a flote dentro del marco metodolgico cualitativo y que permanentemente sealaron las vctimas es que es diferente la verdad jurdica de la verdad de las vctimas, ya que la verdad de estas no es solamente la que se enmarca en el acto delictivo. Esta afirmacin la encontramos reflejada en el hasto de narrar la historia de las vctimas, tal y como lo afirma Edith (Latorre, 2010, p. 90):
Ya esa historia la he contado ms de 100 mil veces... Uf, cada vez que viene la Fiscala, Accin Social. Uf, y ni quiero acordarme de eso. Porque no, ya no quiero revivir eso ms. S, y ahora que vino Accin Social, tambin queran otra vez y yo: nombe, ya eso ya es lo mismo
5.2 EL DERECHO Y LA PSICOLOGA JURDICA: CAMPOS SINRGICOS DEL CONOCIMIENTO INTERDISCIPLINARIO La ciencia sobre lo jurdico no puede estar excluida de estos procesos. Las sociedades son cambiantes y el derecho debe estar a tono con los cambios que operan en la sociedad estableciendo una dialctica revitalizadora imparable. El derecho no se puede cerrar sobre s mismo; como campo cientfico debe estar abierto, debe estar en un contexto, y debe nutrirse de la complejidad; de ah que Letaif (2011, p. 1), conciba el derecho como una ciencia de lo contextual y de la apertura:
Un derecho-referencia, cerrado en s mismo no garantiza la regulacin de los modos de vida en la sociedad. La referencia se encuentra en el texto y el texto no es sin con-texto. La complejidad de la aplicacin del 78
Derecho en la regulacin de la pulsin de muerte, est en conjugar principios referentes que en s son contradictorios, tensos y disjuntos, en una sociedad compleja y plural y con modos de vida tan desiguales. La experiencia real exige un derecho abierto y afectado por la contingencia, un derecho posible y plural que se orienta por un eje de principios.
Por ello la realidad actual colombiana a la que se haca referencia hace pertinente que se aborde lo jurdico desde una visin de la complejidad, del entrelazamiento entre campos del saber, de la multidisciplinariedad para generar transdisciplinariedad, o mejor an para propiciar un conocimiento holstico y contextualizado. No es seguir una linealidad histrica que no refleje los cambios que los contextos sociales actuales exigen; el discurso no puede ser nicamente jurdico. La norma que excluye a la vctima, que se hace sin la vctima, es difcil que pueda trascender el orden anmico que propici la falta. Las normas para poder funcionar necesitan de un ordenamiento social que lo posibilite; el derecho por el derecho no es funcional, y pierde eficacia simblica y material, tal y como lo seala Gardiner (2003, p. 9) cuando afirma la ausencia del sentido en los actos jurdicos:
El derecho no sabe del sentido del acto, sino de su relacin con la norma que lo significa jurdicamente, de all que la pericia psicolgica debe emitir un dictamen que diga algo sobre la verdad subjetiva del sujeto, que pueda poner significado en el hueco del acto realizado, que no es comprensible desde la perspectiva de la construccin de la verdad jurdica.
Partiendo de este enfoque, la tradicin psicolgica es precisamente la de una ciencia que se caracteriza por ser compleja, por nutrirse y apoyar a otras ciencias en sus saltos paradigmticos. La psicologa es una ciencia de campos entrelazados, que pugna por incluir otros campos de conocimientos a sus reas de frontera cientfica. Aunque de data reciente, la psicologa jurdica es una ciencia que poco a poco ha materializado un campo de prcticas y un campo de investigacin y desarrollo de conocimientos, donde se apoya al campo de lo jurdico. El entrecruzamiento entre lo jurdico y lo psicolgico es entendido como psicologa jurdica. Letaif (2011, p.3, 5) nuevamente aborda el entrecruzamiento de estos dos campos de conocimiento cientfico y se aventura a una definicin de lo que es la psicologa jurdica:
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El contexto determina nuestras prcticas; y ello tambin nos insta a una re definicin de la Psicologa Jurdica. coincidimos en definir a la Psicologa Jurdica como el conjunto genrico de la relacin entre la psicologa y el derecho; cubriendo todas las reas de aplicacin, se traten ellas de la psicologa forense (que sera el rea aplicada de la psicologa jurdica, que relaciona a la utilizacin de los conocimientos psicolgicos que son necesarios para ayudar a resolver un caso judicial en las reas penal familiar laboral civil dependientes del cuerpo de Psiclogos Forenses de las diversas oficinas periciales.) , la psicologa criminolgica (estudio de la conducta delictiva y antisocial, pero excluye todas las otras reas de aplicacin de la psicologa al Derecho, como lo civil, lo laboral, etc.). Diremos que la Psicologa Jurdica comprende el estudio, asesoramiento e intervencin eficaz, constructiva y prosocial sobre el comportamiento humano y las normas legales e instituciones que lo regulan.
En la era actual, una era de turbulencias e incertidumbre constantes, lo interdisciplinario se convierte en la esencia de la psicologa jurdica, as como su laboratorio experimental termina siendo el mundo de lo jurdico. La insercin paulatina de la psicologa en el mbito de lo jurdico hace que se hibriden metodologas, retomen conceptos y se reorganicen procesos, que hacen de la psicologa jurdica una ciencia que combina de forma sistemtica subsistemas de pensamiento para poder aproximarse a certezas en medio de la cambiante sociedad. Una de las reas que se desprende de la psicologa jurdica es la victimologa. Espacio de investigacin sobre las vctimas, sus necesidades, sus procesos de terapia y los diversos acompaamientos psicosociales que estas personas demandan. Desde la victimologa se han cuestionado las formas como las instituciones plantean los programas de asistencia a las vctimas y sus diversos esquemas para propiciar el restablecimiento de la dignidad a personas en condicin de vctimas, pero en su gran mayora estos programas se ocupan de
El concepto de asistencia a las vctimas y los sinnimos relacionados (apoyo, defensa, asistencia, ayuda, servicios) generalmente tienen el significado de aplicacin de una accin directa y personal dirigida a reducir el sufrimiento y a incrementar la recuperacin de las vctimas de un delito. En un sentido ms amplio, esto incluye actividades como restitucin a las vctimas, derechos de las vctimas, compensacin a las vctimas, informacin sobre el estado de los casos, grupos de apoyo, mediacin y reconciliacin entre vctima y agresor, asistencia telefnica, 80
intervencin en crisis, asesoramiento y terapia de las vctimas, servicios de emergencia mdicos, servicios sociales, compaerismo, proteccin de victimizacin secundaria, por mencionar los ms frecuentemente citados (Dussich, 2001, p. 145).
5.3
APORTES DESDE LA PSICOLOGA SOCIAL AL ACOMPAAMIENTO SOCIOJURDICO DE LAS VCTIMAS
A continuacin se presentan de forma resumida los resultados obtenidos en los grupos focales y las entrevistas en profundidad. El aporte nmero uno que se colige es que los programas de asistencia a las vctimas conciben una atencin al trauma desde la masificacin de la asistencia (cantidad), sin entender que la forma de enfrentar el trauma en una vctima es nica y personal. No solo debe afrontarse de una forma especial con el individuo, sino que debe asumirse desde una ptica de restitucin de los contextos sociales del sujeto que padece el trauma. El segundo gran aporte de la psicologa jurdica est dado en el empoderamiento que se puede propiciar en los procesos de acompaamiento psicosocial. La piscologa jurdica en sus acompaamientos a las vctimas se centra en devolverle el control de su vida a la vctima, se centra en ensearles que no son otros los dueos de su vida, que es l como sujeto el que debe reconfigurar su proyecto vital y su contexto social. As entiende el empoderamiento Gutirrez (2001, p. 2):
El empoderamiento se entiende aqu como una serie de acciones encaminadas a que una persona adquiera, a travs de un incremento en el acceso a los recursos (jueces, psiclogos, mdicos, expedientes, restituciones), un control sobre su vida y sobre las decisiones que toma, en pro de su bienestar fsico y mental, que a la vez redundar en beneficio de los que la rodean y de la comunidad en general. El empoderamiento es un proceso mediante el cual las personas incrementan su capacidad de configurar sus propias vidas.
Uno de los elementos detectados en los estudios sobre geografa emocional de las vctimas (Latorre, 2010) insista en que en su gran mayora las vctimas son sujetos atrapados en las brumas de la espera. Una espera que es inactiva, que invita a la reactividad, una espera de que otros, lderes mesinicos, el Estado, Dios logren solucionar la tragedia individual. Esta espera es absurda, y totalmente pasiva, que construye
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relatos sobre la inmovilidad y la atemporalidad en la mente y en los procesos de organizacin de la vida cotidiana. De ah lo urgente de empoderar a las vctimas, lo cual permite al sujeto autodescubrirse y encontrar una gran cantidad de recursos interiores que permiten dinamizar resiliencia. La bsqueda de recursos internos es la meta final de un proceso psicosocial de empoderamiento de la ciudadana. Las personas empoderadas influyen positivamente en su entorno; esto logra que se d una reconstruccin del tejido social, se creen canales comunicativos acertados entre los miembros de las comunidades afectadas, se desarrolle la confianza como la base de las relaciones interpersonales, y se reconstruya el tejido social, tal y como lo explican los investigadores del CINEP (Snchez et al., 2011, p. 23):
Una de las finalidades de la violencia poltica es la fragmentacin del tejido social y de las redes de apoyo; por lo tanto, la estrategia de recuperacin debe posibilitar volver a tejer los vnculos y recuperar confianzas. Aportar a que las personas, en condicin de victimas, comprendan que su situacin no es aislada, ni fortuita, sino que responde a una lgica e intencionalidad. Esto permite el empoderamiento de las comunidades para emprender nuevos proyectos de vida dentro de la sociedad.
El tercer aporte de la psicologa jurdica a los procesos psicosociales de atencin a las vctimas est en los supuestos mismos del empoderamiento. Nos referimos al desarrollo de la proactividad. Un concepto hoy relacionado con rapidez y ampliamente desplegado en el mundo empresarial, pero que, para nada es actuar prestamente, como se le confunde. Entendida en su dimensin cientfica (Frankl, 2006) es el proceso de ensearles a las vctimas a elegir cmo actuar frente a los estmulos del entorno, es decir, cmo responder mediante el uso adecuado de la libertad interior. Podemos elegir cmo sentirnos y si reflexionamos sobre el sentido de nuestras acciones podemos proyectarlas hacia el futuro (Fankl, 2006, p. 99): al hombre se le puede arrebatar todo salvo una cosa: la ltima de las libertades humanas la eleccin de la actitud personal ante un conjunto de circunstancias para decidir su propio camino . La proactividad aprendida es una herramienta valiosa para el despliegue de fortalezas interiores. Las personas proactivas deciden cmo sentirse frente a los estmulos externos, hacen un uso efectivo de su libertad
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interior y a cada momento se preguntan qu pueden aceptar de los estmulos externos brindando autoconciencia e inteligencia emocional. En esta dimensin se enmarca el relato de Digna, vctima de la violencia:
Todo esto me ha servido para lo que hago hoy en da ayudar a esta gente. Porque todo el mundo yo me atraigo a todas las personas. He recibido capacitaciones, a m me han capacitado. Me reno con mi personal. A travs de ser lder la gente me busca mucho. T me dices a m: Seora Digna rename un personal all, y yo nada ms digo: Maana vamos a reunirnos, y todo el mundo me busca. Me siento bien siendo lder, lo que pasa es que hay veces que siento como un poquito de temor cuando escucho que mataron a un lder (risas) yo digo: Hay Seor t tienes que protegerme a m de eso. Los hijos mos me dicen: Ama mire que mataron un lder. Yo les digo: Saben cules son esos lderes que matan? Porque uno puede que sea un lder, pero uno hay veces que tiene que darse de cuenta en las condiciones que se va a expresar. Uno no puede botar las cosas al aire. En mi futuro me veo que tengo que seguir hacia delante, que maana ms tarde tengo que ser otra persona. Tengo que estar mejor (Latorre, 2010, p. 166).
Siguiendo con esta lnea de pensamiento, el cuarto aporte est dado en que los procesos de asistencia psicosocial, enlazados con procesos de autoconciencia social y reestructuracin del tejido comunitario, fomentan la estructuracin de una memoria personal y, por ende, social. Es decir, el sujeto que retorna a su esencia proactivamente es una persona activa y consciente, con una gran posibilidad de refundar memoria desde sus tragedias y desde sus esperanzas. Y finalmente, el quinto y ltimo aporte que propician los escenarios de acompaamiento psicosocial en el marco de la psicologa jurdica es la construccin de resiliencia. La resiliencia es la forma como los seres humanos podemos reorganizarnos interiormente. El concepto de resiliencia explica la capacidad humana de superar traumas y dolores. El trabajo con las vctimas arroja resultados empricos que evidencian que los seres humanos no estn aferrados a sus dolores interiores de por vida. A esta desencadenarse, a este desamarrarse del dolor es a lo que se le denomina resiliencia. La resiliencia no puede darse en contextos de masificacin y cuantificacin, mucho menos en los resquicios de la
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soledad; la resiliencia inicia cuando el ser humano es capaz de encontrarse a s mismo dndole un sentido a su existencia. La singularidad del proceso de acompaamiento, el empoderamiento, la proactividad, la memoria significativa y trascendente, as como la resiliencia, son conceptos que vienen emanando y nutrindose de los campos de investigacin cientfica de la psicologa y el derecho. Las terapias psicosociales que se puedan construir teniendo en cuenta estos aportes podra ser una fuente emprica que permitira validar sistemticamente hasta dnde las vctimas son capaces de reconstruirse individualmente y de transcender sus marcas personales, para reconstruir el tejido social. En la medida en que lo hagan podremos ir fortaleciendo nuestro Estado y tal vez alejarnos del transitado camino histrico de ser un Estado en vas de ser fallido. 5.4 CONCLUSIONES Los procesos de acompaamiento psicosocial a las vctimas de la violencia estn inmersos en una posible cosificacin de la vctima. El ordenamiento jurdico propende por el restablecimiento de lo perdido, pero no ahonda en la necesidad de empoderar a la vctima y asumirla como un sujeto empoderado, proactivo y capaz de vivenciar una participacin activa en la defensa de sus derechos tradicionalmente postergados. De ah que el estudio de cmo los procesos de acompaamiento psicosocial puedan lograr empoderamiento a las vctimas se tornan en evaluaciones que le daran mayor efectividad ha dicho acompaamiento. Sacar de los confines de lo privado el dolor y posibilitar una conciencia jurdica hace que el tejido social de las personas vctimas se reconstruya. Es necesario, por ende, visibilizar el drama de las vctimas, tornando en pblicas, mas no en publicables, las acciones comunitarias y las reivindicaciones para refundar simblicamente los derechos violados y postergados histricamente. En la medida en que logremos instaurar una memoria jurdica, los procesos psicosociales se tornarn en escenarios para colocar:
en la escena pblica el tema del conflicto negado y silenciado lo cual, ayuda a superar el aislamiento y la estigmatizacin de las personas 84
que han sido vctimas, ayudando en los procesos de empoderamiento y organizacin. Lo psicosocial, como aporte a la reconstruccin del tejido social, implica un trabajo a largo plazo en articulacin con procesos diversos a nivel jurdico, poltico, econmico y de formacin, que permitan a las personas y comunidades, que han sido victimizadas, poder emprender la tarea de sobreponerse a la vulnerabilidad y convertirse en actores de transformacin poltica, contribuyendo al fortalecimiento de procesos organizativos, que permiten, a nivel colectivo, le desestructuracin de una cultura del silencio e impunidad (Snchez et al., 2011, p. 23).
Solo en la medida en que seamos capaces de asumir estos aportes en los procesos de acompaamiento, podremos retornar a unas condiciones reales y a una validez de la justicia social e incluyente, con efectividad simblica y fctica. La psicologa insiste en que es en el camino de los smbolos como podemos reconstruirnos interiormente, y el derecho entiende que la justicia solo podr existir cuando esos smbolos de orientaciones interiores se tornan en pautas de referencia en las grandes representaciones colectivas. La norma solo es funcional cuando se tiene conciencia de la misma y eso ocurre en la medida en que esta tiene en cuenta a las personas a las que se dirige. Finalmente es bueno pensar en lo que expresa Guerrero (2007, p. 225) cuando afirma que:
... la justicia no escribe la historia, los jueces no escriben la historia, pero escriben el primer prrafo de certidumbre para que despus la historia pueda ser construida...
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CApTULO 6
ANLISIS SOBRE LA EFICACIA DEL MARCO NORMATIVO DE JUSTICIA TRANSICIONAL APLICADO A LAS MASACRES OCURRIDAS EN EL DEPARTAMENTO DE BOLVAR ENTRE LOS AOS 1999 Y 2001 Estudio de casos*
Aura Mara Echeverra Rodrguez** David Sandoval Melndez*** Uriel Prez Mrquez**** Elona Echeverry*****
INTRODUCCIN La presente ponencia tiene como objeto presentar el Proyecto de investigacin denominado Anlisis sobre la eficacia del marco normativo de
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El proyecto se titula: Anlisis sobre la eficacia del marco normativo de justicia transicional aplicado a las masacres ocurridas en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001: Estudio de casos. Investigadores principales: Aura Mara Echeverra, David Sandoval, Uriel Prez. Corporacin Universitaria Rafael Nez. Fecha de inicio: 29 de febrero de 2012. Aura Mara Echeverra Rodrguez. Abogada, especialista en tica y Filosofa Poltica, magster en Estudios Polticos, magster en Seguridad y Defensa Nacional. Vinculada a la Corporacin Universitaria Rafael Nez en condicin de Coordinadora de Investigacin. El grupo denominado Derechos Pblico. Correo electrnico: auramariaer@hotmail.com. David Sandoval Melndez. Abogado, especialista en Derechos Penal, especialista en Derechos de la Empresa. Vinculado a la Corporacin Universitaria Rafael Nez en condicin de docente de tiempo completo. El grupo de investigacin denominado Derecho Pblico. Correo electrnico: davidsadoval@gmail.com. Uriel Prez Mrquez. Abogado, especialista en Derecho Contencioso-Administrativo, candidato magster en Derechos Administrativo. Vinculado a la Corporacin Universitaria Rafael Nez en condicin de docente de medio tiempo. El grupo de investigacin denominado Derechos Pblico. Correo electrnico: uprez1@hotmail.com. Elona Echeverry. Abogada, Especializacin en curso Derechos Constitucional. Directora de Programa Facultad de Derechos Corporacin Universitaria Rafael Nez. Grupo de investigacin: Derechos pblico. Correo electrnico: eloina.echeverry@curn.edu.co
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Aura Mara Echeverra Rodrguez David Sandoval Melndez Uriel Prez Mrquez Elona Echeverry
justicia transicional aplicado a las masacres ocurridas en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001: Estudio de casos. En la misma se pretende determinar la eficacia de las leyes que establecen la justicia transicional en Colombia, particularmente en algunos casos ocurridos en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conflictos armados internos han sido una constante en la historia de los pases del mundo, incluyendo Colombia, y particularmente su departamento de Bolvar, y que en el curso de los mismos lo ms lamentables fue involucrar a los civiles como vctimas de sus acciones. El inters de los pases en poner fin a esta situacin a travs de una transicin los lleva a proponer en su interior transformaciones de tipo social y poltico con el objeto de finalizar el conflicto y alcanzar la paz. Para lograr este objetivo del cese de la violencia y la instauracin permanente de la paz, se hace necesario iniciar procesos polticos, que garanticen la terminacin de las acciones violentas, y judiciales, que reconozcan los derechos de la vctimas, con el fin de cimentar condiciones que garanticen el tratamiento del pasado de horror y la construccin de un futuro sin nuevos hechos violentos. Cuando han ocurrido violaciones masivas de derechos humanos, el Estado tiene la obligacin de garantizar a las vctimas sus derechos mnimos a conocer qu fue lo que ocurri, a ver castigados a los responsables y a ser reparadas; con ello se garantiza que las violaciones no vuelvan a ocurrir. Lo anterior debido a que, si no se respetan estos mnimos derechos, las sociedades generan divisiones y muy altas posibilidades de no superar el conflicto. Anteriormente, la forma ms comn de negociar la paz con los grupos armados al margen de la ley estaba dada por las amnistas y los indultos, los cuales eran tratamientos bastante benvolos con los victimarios que tenan como objeto el cese de los hechos violentos, pero que desconocan totalmente los derechos de las vctimas. Teniendo en cuenta esto ltimo se plantea la necesidad de visibilidad de las vctimas y de reparar sus derechos, y por ese motivo surgen mecanismos y procedimientos para combatir la impunidad y, a la vez, satisfacer los derechos de las vctimas. Este conjunto de mecanismos ha sido denominado Justicia Transicional.
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ANLISIS SOBRE La EFICaCIa DEL MaRCO NORMaTIVO DE JUSTICIa TRaNSICIONaL aPLICaDO a LaS MaSaCRES OCURRIDaS EN EL DEPaRTaMENTO DE BOLVaR...
La Justicia Transicional, de acuerdo con el Centro Internacional de Justicia Transicional ICTJ, es el conjunto de medidas judiciales y polticas que diversos pases han utilizado como reparacin por las violaciones masivas de derechos humanos. Este proceso ha sido utilizado en el mundo, en pases como Sierra Leona, Kosovo, Yugoeslavia, en pases sudafricanos y en algunos suramericanos como Chile y Argentina, los cuales han presentado graves y numerosas violaciones de derechos humanos. La aplicacin de este tipo de justicia ha generado tanto en esos pases como en Colombia un sinnmero de discusiones y debates alrededor de cmo se deben enfrentar las violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en un proceso de paz, cuando en ello se comprometen diferentes dimensiones, entre ellas, la tica, la jurdica y la poltica. Los vacos que se quieren llenar con el proyecto estn relacionados con la evaluacin de la situacin real de aplicacin de las normas de justicia transicional y sus conceptos correlacionados. Tales vacos se conocern a travs del acercamiento a los proceso iniciados en el departamento de Bolvar, en cuanto a la situacin de la desmovilizacin, la reintegracin de los miembros de los grupos al margen de la ley, la investigacin, juzgamiento y sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos, los testimonios y declaraciones brindados por los mismos en ara de mostrar la verdad de los hechos y los proceso de reparacin y de restitucin de los bienes de las vctimas con ocasin de algunas masacres cometidas en sus municipios. Lo anterior con el objetivo de determinar la eficacia de la aplicacin del marco normativo de justicia transicional en algunas masacres ocurridas en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001. Asimismo, a medida que avanza el desarrollo del proyecto, se debe: a. Exponer la evolucin y el estado actual de las discusiones acerca de la justicia transicional y de sus conceptos relacionados. b. Conocer la experiencia de pases que han implementado justicia transicional con ocasin de sus conflictos internos. c. Establecer los avances que se han presentado en Colombia en relacin con los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimas.
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d. Analizar el estado de aplicacin de las leyes 975 de 2005, 1424 de 2010 y 1448 de 2011 en el departamento de Bolvar, con ocasin algunos de los hechos atroces ocurridos entre los aos de 1999 y 2001. e. Plantear propuestas relacionadas con la tendencia que sigue Colombia en cuanto a los tipos de justicia transicional. 6.1 JUSTIFICACIONES La necesidad de conocer cul es la eficacia del marco normativo de justicia transicional y sus conceptos correlacionados en cuanto a algunas masacres ocurridas en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001 obedece el hecho de que la justicia transicional es un fenmeno que surge en Colombia a raz de la expedicin de la Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz, la cual fue creada, segn su artculo primero, con el objeto de facilitar los procesos de paz, la reincorporacin de los miembros de los grupos armados al margen de la ley y garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, con la cual se crea un proceso de transicin del conflicto a la paz en Colombia. Posteriormente dicho proceso fue complementado con las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011 con las cuales se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado. Este marco normativo integra lo que se denomina justicia transicional , proceso que enmarca un inters social y poltico por dar un paso de la guerra a la paz, del horror al perdn, poniendo fin a la violencia y dignificando a las vctimas. Para establecer la eficacia de ese proceso y de la garanta de los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimas, es necesario hacer un anlisis de los procesos penales que se han adelantado en el marco de la Ley de Justicia y Paz, el nmero de condenas y las penas que se han aplicado, las declaraciones que han brindado los victimarios, las indemnizaciones, medidas de garantas de no repeticin que han sido reconocidas a las vctimas. Por ello, en el trabajo tendremos un acercamiento con las vctimas de algunos hechos atroces en el departamento de Bolvar, con el objeto de conocer de primera mano la situacin en que se encuentran y la experiencia en cuanto a la dignificacin y empoderamiento de las mismas.
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El trabajo tiene una delimitacin espacial que nos permite tener contacto con esas experiencias reales de la violencia y el esfuerzo por trascenderla, creando una paz estable y un futuro mejor que implican una reconciliacin y una sanacin del pasado en algunos municipios del departamento de Bolvar, en donde ocurrieron masacres, y que han sido parte de los territorios ms golpeados por el conflicto armado colombiano. Es de gran importancia analizar la situacin del departamento de Bolvar, dado que fue vctima de alrededor de 42 masacres entre los aos de 1999 y 2001. Afirma la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, que solo en los Montes Mara estas masacres cobraron la vida de por lo menos 354 personas en hechos bastante dolorosos que implicaron el desplazamiento de numerosos miembros de la poblacin, la desintegracin de familias, la disolucin de tramas sociales y culturales, el rompimiento de proyectos de vida, daos emocionales, morales y, en general, la tragedia del gnero humano en su totalidad. Por esto es el departamento de Bolvar un territorio que demanda del Estado y sus instituciones un gran esfuerzo por dar respuestas eficaces y efectivas en materia de investigacin y esclarecimiento de los hechos, sancin de los responsables y reparacin de las vctimas. Conociendo esta realidad, tal como se ha mencionado, es posible sugerir frmulas de aplicacin de la justicia transicional que respondan a los derechos de las vctimas y sancionen a los responsables, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, respeto por los principios de la democracia y, en fin, todo el conjunto de garantas y obligaciones del Estado en aras de hacer efectivos los derechos de las vctimas y de la sociedad en general. 6.2 METODOLOGA El tipo de investigacin que se va a desarrollar es de carcter aplicado, dado que lo que se pretende es implementar la teora acerca de justicia transicional a los procesos que se adelantan en Colombia con ocasin de las violaciones de los derechos humanos a los pobladores de sus municipios, particularmente a los del departamento de Bolvar.
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Asimismo, es aplicada dado que se busca determinar con claridad la clasificacin de los tipos de justicia transicional y establecer cul es el que tiene lugar en este pas. Para ello es necesario hacer un anlisis de la situacin terica como de la experiencia en la aplicacin de las normas 975 de 2005, 1242 de 2010 y 1448 de 2011 y exponer el estado actual de las mismas en cuanto a las declaraciones de los victimarios, las sanciones que les han sido aplicadas, y de los procesos de reparacin y dignificacin de las vctima. De igual manera, para alcanzar el objetivo general del trabajo se har un estudio de casos, en donde se evidencie la metodologa de investigacin sociojurdica; para ello, se recolectar informacin que permita hacer el estudio intensivo de la situacin actual en que se encuentra la aplicacin de las normas en el caso de algunas de las vctimas de las masacres ocurridas en los municipios de Macayepo, Manpujn, Salao y Chengue. Para hacer el estudio de casos, que es el objeto de la investigacin, se recogern y analizarn datos correspondientes a puntos de vista de distintos autores, que adems pertenezcan a diferentes areas del conocimiento, tales como la filosofa, la sociologa, la poltica y el derecho. Lo anterior supone la interdisciplinariedad, necesaria para abordar de la mejor manera el problema de investigacin, particularmente el tema de la teorizacin del concepto de justicia transicional, su clasificacin y su aplicacin. De otra parte, es una investigacin humanstica y, por ello, de carcter cualitativo, en la que se acceder a un nmero de vctimas de las violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario en algunos municipios de Bolvar, con el objeto de conocer la experiencias de ellas en relacin con la aplicacin de las leyes 975 de 2005, 1424 de 2010 y 1448 de 2011. De igual manera, conocer la situacin en la que se encuentran despus de que se les reconocieran sus derechos a ser reparados y restituidos sus territorios. En cuanto a las fuentes, estas sern de carcter primario para conocer la situacin en la que se encuentran las vctimas, luego de la expedicin de las leyes que conforman la justicia transicional en Colombia, principalmente sus percepciones, realidades, intereses, niveles de satisfaccin con las
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reparaciones obtenidas y la eficacia de las garantas implementadas de no repeticin. Ello se realizar a travs de entrevistas con un nmero representativo de vctimas de las masacres de Macayepo, Manpujn, Chengue y Salao ocurridas entre 1999 y 2001. De igual manera, se entrevistarn jueces, fiscales, miembros de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, y funcionarios involucrados en los proceso de restitucin de tierras, con el objeto de conocer de primera mano las oportunidades y deficiencias del proceso de justicia transicional. Las entrevistas son de carcter estructurado. El trabajo contar con fuentes de tipo secundario, dentro de las que se encuentran textos de derecho internacional, revistas y libros especializados en el tema de justicia transicional y acerca de las experiencias de otros pases al respecto; investigaciones nacionales e internacionales desarrolladas acerca del tema en estudio; sentencias de jueces nacionales e internacionales respecto de los hechos ocurridos en las masacres de Macayepo, Manpujan, Salao y Chengue, y otros hechos atroces relacionados, as como las versiones libres, testimonios y declaraciones brindados por los victimarios en estos hechos. Para esta investigacin, es de suma importancia hacer toda una revisin de la bibliografa acerca del tema, y establecer unas conclusiones en cuanto a la realidad colombiana; por ello, aparte de la exploracin bibliogrfica, se hace una indagacin de la visin, el estado y la situacin en que se encuentran las vctimas, para posteriormente hacer un anlisis de la informacin y establecer las conclusiones y sugerencias del caso. Teniendo en cuenta el objetivo general de la investigacin, que est planteado como: determinar la eficacia de la aplicacin de la justicia transicional en algunas masacres ocurridas en el departamento de Bolvar entre los aos 1999 y 2001, es decir, la evaluacin de los resultados de la aplicacin de la ley, la investigacin tiene un carcter evaluativo. Para realizar la evaluacin de los resultados de la aplicacin de las leyes, se aplicarn encuestas, tal como ya se mencion, se efectuarn mediciones o estudios cuantitativos o estadsticos de la informacin que se conozca de los avances en cuanto a la aplicacin de la ley y, finalmente,
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un estudio de algunos casos que permitirn contrastar la teora con la realidad. 6.3 AVANCES El estudio del concepto de justicia transicional y el anlisis de la aplicacin de este tipo de justicia en los pases que han sido vctimas de violaciones graves de derechos humanos y derecho internacional humanitario en su territorio nos ha servido para, inicialmente, establecer que existen unas fuertes tensiones que surgen en el momento de la aplicacin de los derechos correlacionales a la justicia transicional. En relacin con lo anterior, se estableci que uno de los temas ms controvertidos es: Qu tanto le es permitido a un pas sacrificar la aplicacin de justicia en aras de poder garantizar ndices ms altos de verdad y reparacin de las vctimas? Esta discusin se presenta teniendo en cuenta que los organismos internacionales de proteccin de derechos humanos obligan al Estado a investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los hechos violatorios de estos derechos, so pena de ser sancionados por esos mecanismos subsidiarios de justicias, como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional. De otra parte, es de gran importancia el debate acerca de cules son las medidas de reparacin y de garantas de no repeticin que ms se adecuan a las condiciones de la sociedad, y qu tipo de reformas son ms viables en las instituciones del Estado con el fin de desmontar las estructuras de violencia. Las discusiones alrededor de estos asuntos son materia hoy da del escenario nacional e internacional y son de gran importancia porque cada pas debe ir incorporando las medidas que ms se ajusten a su realidad. No obstante esto ltimo, y que el problema de investigacin se encuentra delimitado espacialmente al departamento de Bolvar, es de gran valor conocer las experiencias de otros pases, ya que nos permite identificar las categoras y tipos de justicia transicional que se han aplicado, los xitos y los errores en cada uno de ellos, las similitudes sociales, polticas
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y los hechos que permiten determinar cules son los estndares ideales para evaluar las situaciones propias del contexto colombiano. Al analizar algunas de las experiencias de otros pases se puede evidenciar que Colombia presenta una particularidad o dificultad en cuanto a la aplicacin de justicia transicional que obedece al hecho de estar atravesando un conflicto interno, es decir, en este pas y en muchos de sus departamentos, particularmente en el departamento de Bolvar, el conflictos y los hechos de violencia se encuentran vigentes. Es posible afirmar que en este territorio no se est surtiendo un proceso de transicin hacia la paz; contrario a ello, el conflicto interno sigue vivo, lo que se convierte en un contexto de difcil manejo para la aplicacin de normas que beneficien a las vctimas, ya que estas siguen sufriendo los estragos de la violencia. Es decir, Colombia, dada la situacin de seguridad del pas, no puede afirmar una superacin de la etapa del conflicto interno, que apenas fue reconocida polticamente en el ao 2010 por el Gobierno nacional, y por ende, no se encuentra en una etapa de transicin. Con base en lo anterior, es posible establecer que para lograr el objetivo del trabajo se debe identificar qu tan efectivas y eficaces son las normas de justicia transicional y sus conceptos correlacionales en el marco del conflicto, ya que la situacin de violencia trae como consecuencia un nuevo riesgo de la poblacin civil que participa en los procesos. De igual manera, el riesgo de que la poblacin siga siendo vctima de los hechos violatorios de derechos humanos dificulta la garanta de los derechos de las vctimas en relacin con las medidas de no repeticin de los hechos, la satisfaccin de los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparacin de las mismas, y estos son el pilar fundamental dentro del proceso de transicin. El anlisis y comprensin de esta situacin, as como el estudio de la eficacia y efectividad de las leyes hasta el momento refuerza la necesidad de un estudio del estado real en el que se encuentra el proceso de aplicacin de la justicia transicional en Colombia. Conociendo el estado actual de ese proceso en Colombia y comparndolo con la experiencia de otros pases, se pueden sugerir algunos elementos
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tericos y prcticos acerca de posibles maneras de proteger los derechos de las vctimas y garantizar la no repeticin de los crmenes atroces que se han cometido en contra de la poblacin. En Colombia se han expedido tres (3) leyes 975 de 2005, 1424 de 2010 y 1448 de 2011 las cuales, junto con sus decretos reglamentarios, conforman el marco normativo de la justicia transicional, y la evaluacin del estado en el que se encuentra la aplicacin de estas leyes nos ha llevado a establecer que existe una tensin en cuanto al cumplimiento de los derechos correlacionales a la justicia transicional, es decir, en Colombia se presenta un fuerte debate frente a si este proceso cumple con estndares nacionales e internacionales de aplicacin de justicia, as como, si el marco normativo mantiene un equilibrio entre los derechos a la verdad, la paz y la impunidad que se puede permitir. Asimismo, hacer la evaluacin de este proceso puede llevarnos a plantear frmulas para la aplicacin de la justicia transicional de acuerdo con el mayor o menor sacrificio del castigo a los victimarios y de los derechos de las vctimas. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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PARTE II DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo 7. LOS LMITES AL DERECHO DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN COLOMBIA. Una propuesta desde el Estado social de derecho.......................................................................... SILVIA LOZANO CAsTRO Captulo 8. CRITERIOS DE EXIGIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN EN EL PLANO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA............... JORGE MEjA TURIZO Captulo 9. DAO ESPECIAL Y RIESGO EXCEPCIONAL: UNA REVISIN A SU ALCANCE, CONTENIDO Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL............................................................................................... R ItA DE LUQUE FERNNdEZ MNICA PACHECO CAldERA CINdY CAStEllANOS TORRES BERlY LORENA A RIZA JUVINAO Captulo 10. DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA...................................................... A HNEYENZY CARRIllO VElSQUEZ Captulo 11. EFICACIA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...................................................................................................................... EmIlIO MOlINA BARbOZA Captulo 12. EFICIENCIA EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE. VARIABLE QUE ES INHERENTE DE LA GARANTA DEL ESTADO COLOMBIANO.................................................... JUAN CARLOs BERROcAL DURN - YAMILE IsAbEL M ANOTAs SUMALAVE - K AREN M ARGARET M ANOTAs TOVAR LILIANA dEL CARMEN OsPINO R EyEs Captulo 13. EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: EL PAPEL DE LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA..................................................................................................................... A bRAHAm Z AmIR BECHARA LlANOS Captulo 14. EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO............................ YUcELIs PATRIcIA GARRIdO OcHOA 193 181 167 155 145 131 119 103
103
Captulo 15. EN TORNO A LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA Una aproximacin al constitucionalismo popular norteamericano................................................. DANIEL E. FLREZ MUOZ Captulo 16. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD......................................................................................................................... M ARLON PAbN CAsTRO - YULIA CORREdOR A PARIcIO Captulo 17. LA TESIS DE LA VINCULACIN Y LA SEPARACIN EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL....................................................................................................................................... YEZId CARRIllO DE L A ROSA Captulo 18. PUERTO MARTIMO PUERTO NUEVO FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS............................. A NdREA CAROLINA A RIZA SNcHEZ Captulo 19. RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA............ INdIRA A lEXANdRA R ICAURtE VIllAlObOS A NGlICA dE JESS R ICAURtE VIllAlObOS Captulo 20. RELEVANCIA JURDICA DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO......................................................................... SAMIR SAIR SAMUdIO JIMNEZ Captulo 21. SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y DERECHO A LA SALUD DESDE LA PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y CONSTITUCIONAL............................................................................................ JORGE LUIs R EsTREPO PIMIENTA Captulo 22. DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL...................... JULIANA MIRA M ARTNEZ - AURA BALLEsTAs SALcEdO - GLEVER QUINTERO TAbORdA - A NA MILENA MONTOyA RUIZ 309 295 271 247 233 217 205
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CApTULO 7
LOS LMITES AL DERECHO DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN COLOMBIA Una propuesta desde el Estado social de derecho
Silvia Lozano Castro
7.1
LOS ALCANCES DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Antecedentes constitucionales necesarios para la interpretacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad en Colombia
Antes de abordar el tema especfico de cmo se ha definido y desarrollado el ncleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en Colombia, es importante hacer algunas precisiones sobre las bases en que est cimentado el Estado naciente de la Carta Poltica del 91, esto, en orden a establecer los lmites que son exigibles de imponerles a los asociados de ese mismo Estado. Lo primero que hay que decir al respecto del Estado social de derecho colombiano es que es fruto de una coyuntura poltica y social que quiso garantizar la democracia, voz y representacin de todas y cada una de las personas que integraban los distintos grupos culturales, sociales y religiosos. Es por esto, que el artculo que abre la Constitucin Poltica de 1991 reza de la siguiente manera:
Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran, y en la prevalencia del inters general. 103
SILVIA LOZANO CAsTRO
Y es por eso tambin que en el artculo que le sucede se expresa lo siguiente:

() Facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin () , y se agrega en el ltimo inciso: Las autoridades estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Adems, el artculo 7 del mismo estatuto establece: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana . De lo anterior se colige indiscutiblemente que un principio rector del Estado es que no tiene ningn tipo de punto de vista moral definido; es un Estado laico que se conforma para garantizar la normal convivencia de los particulares, pero que jams impone una visin de ver el mundo. Acepta diferencias, pretende armonizarlas. Muestra cmo la diversidad es un aspecto fundante de la Nacin y al mismo tiempo garantiza, a todos y cada uno, la libertad de dirigir su vida conforme a sus creencias ms ntimas. El Estado nunca puede ser visto como un propietario, padre, consejero o cualquier otro calificativo que propenda por instaurar la forma en que se debe desarrollar el ser humano de manera individual. Ahora bien, es preciso establecer que con base en esa estructura constitucional sobre la que est edificado el Estado es que se desarrolla el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin atender a la consideracin anterior no tendra sentido alguno hablar de esta garanta, se perdera su razn, pues si se acepta que el Estado impone un punto de vista tico y moral a sus participantes ms all de lo razonable para cumplir con los fines del mismo, inmiscuyndose en la rbita personalsima del individuo, es necesario concluir que no se cumplira con lo estatuido en el artculo 16 del Ordenamiento superior, que consagra: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico .
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LOS LMITES AL DERECHO DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN COLOMBIA. UNA PROPUESTA DESDE EL ESTADO SOCIAL ...
Consideraciones de la Corte Constitucional que definen el ncleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad
Tal como la define la misma Carta Magna, a la Corte Constitucional es a quien se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin. As, pues, la Constituyente del 91 se fue fsicamente, pero dej encargada a esta corporacin para que se velara por el cumplimiento de la voluntad que se encuentra plasmada en la Carta Poltica. De esta forma, la Corte Constitucional, encargada de tan importante tarea, ha definido en distintos fallos el alcance que se le debe dar al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el marco del Estado colombiano. La sentencia Hito C221 de 1994 es una muestra significativa de esta labor. Examinmosla en los aspectos de diferente tenor jurdico, poltico, social, personal, tratados por la H. Corte: SENTENCIA HITO C221 DE 1994 Esta Sentencia de la Corte Constitucional, que trat un tema bastante polmico como lo era el despenalizar o no el consumo de droga, suscit gran controversia en el pas por ser Colombia una nacin que histricamente ha sufrido muchos hechos lamentables a raz del trfico y comercializacin de drogas. El fallo es la respuesta a la accin pblica de inconstitucionalidad instaurada por Alexandre Sochandamandou en contra del literal j) del artculo 2o. y el artculo 51 de la Ley 30 de 1986, disposiciones que penalizaban el porte y consumo de droga para uso personal. Las normas definan lo que se consideraba como dosis personal, as como establecan las penas y tratamientos que se les deban dar a las personas que se encontraran sorprendidas consumiendo sustancias psicotrpicas. Al desatar la demanda de inconstitucionalidad, la Corte anot como lmites a la autonoma personal:
El legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn en armona con el espritu de la Constitucin. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en que 105
es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autnomas para elegir su forma de vida mientras sta no interfiera con la autonoma de las otras, es parte vital del inters comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Poltica que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales.
DROGADICCIN - Educacin como obligacin estatal

Qu puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el consumo de narcticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la nica va adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. Conduce dicha va a la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer trmino. Se trata de que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstculo mayor y definitivo: la ignorancia. No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonoma personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligacin irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represin como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada. 106
La Corte resuelve en este caso simplemente conminando al Estado a atender a la obligacin de brindar educacin a las personas. Con este derecho social, decide un asunto que debe ser analizado desde las garantas que la nacin reclama para la efectividad de derechos debidamente materializada. 7.2 EL APORTE ACERCA DE LOS LMITES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGN TRATADISTAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL En la bsqueda del pensamiento de prestigiosos tratadistas del derecho constitucional, que han aportado contenidos significativos a las inquietudes que aqu nos ocupan, relacionadas con los lmites a los derechos subjetivos, amerita destacar entre los ms representativos de Europa y Amrica, tanto del Norte como de Latinoamrica, a Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Ronald Dworkin y Diego Lpez Medina. Para hablar del lmite de los derechos subjetivos debemos primero pensar cmo estos son concebidos por los autores sealados. Para Ferrajoli por ejemplo:
Son derechos fundamentales todos aquellos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o negativa, adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y / o autor de los actos que son ejercicios de estas1.
Pues bien, de esta definicin surgen 4 tipos de derechos: los humanos o primarios, los pblicos o secundarios, los civiles y los polticos. Cada uno de ellos se encuentra en una esfera especfica, en la que se desarrolla conforme al rol que le corresponde; por ejemplo, los derechos primarios, libertad, derechos de los ciudadanos, se encuentran compuestos por expectativas; los secundarios integrados por expectativas y poderes, que no son ms que aquellas facultades que se pueden ejercer por uno
1
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, nota 4, p. 19. citado por Rodolfo Moreno Cruz, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli, p. 831.
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mismo, por medio de los poderes privados o personales o por medio del ejercicio de los propios poderes polticos. Sin embargo, de manera ms sucinta, el ilustre profesor enuncia que el derecho subjetivo es cualquier expectativa positivade recibir beneficios o negativa de no sufrir lesiones , pero las expectativas, tanto positivas como negativas, pretenden resolver la cuestin acerca del reconocimiento de un derecho que puede, en un momento dado, carecer de garantas. La expectativa viene cargada de obligaciones o prohibiciones que si no se hallan en el mbito normativo, su ausencia deber, en todo caso, ser resuelta por el legislador o por el juez. Desde esta concepcin no basta al legislador expresar cmo la libre autonoma escapa a la rbita del derecho, porque si bien es ello cierto, y no pueden violentarse los ms elementales contenidos de derechos personales o subjetivos, reconocidos incluso universalmente desde la misma revolucin francesa, y posteriormente por los desarrollos de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas y su proclamacin acerca de estos derechos en 1948, los pactos de derechos humanos como el de San Jos de Costa Rica, entre otros esenciales, no es menos cierto que no pueda el legislador dejar de apreciar la integralidad del derecho mismo en todas sus expresiones, pudiendo acudir a establecer verdaderas garantas a favor incluso de los afectados con sus propias decisiones. Dejar simplemente en manos de otro derecho como el de la educacin, sealando al Estado el mero deber de procurarla a sus asociados de manera general , pero sin convocarlo a establecer materialmente y eficazmente aquellos mecanismos que se consideren necesarios para sustraer a la persona humana de tendencias nocivas para s mismo, como es el uso de sustancias psicotrpicas, es desaprovechar una valiosa oportunidad para articular de manera armnica los postulados que el mismo Estado Social de derecho preconiza. Debe irse entonces ms all del sistema educativo simplista, exigir que tanto en la educacin bsica, secundaria e incluso superior, se propenda por brindar los llamados apoyos difusos del sistema poltico, que permiten implementar herramientas adecuadas a estas problemticas sociales, sin que se descontextualice la obligacin y el deber del sistema educativo, es decir, manteniendo dentro de unos
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parmetros definidos esos apoyos educativos que permitirn a muchos nios, jvenes y adultos alejarse del consumo de la droga, en oportunidad. A nadie se escapa que el uso de sustancias psicotrpicas en dosis mnimas o personales lleva implcito la manifestacin de toda una forma de vida que si bien es particularizada, afecta a la sociedad generando impactos que los dems no tienen por que soportar. Estas personas adictas que asi crecen o se desarrollan , articulan los diferentes canales donde la sociedad concurre desde sus mltiples facetas. Al estar seriamente afectadas en su estilo de vida, en sus ideas y costumbres por un vicio que les puede llevar incluso a la muerte, se constituyen en personas que ameritan proteccin y atencin especial de las instituciones educativas tanto pblicas como privadas, pues se trata de grupos o sectores de las distintas capas sociales que pueden encajar en aquellas a que se refiere el Art. 13 Constitucional, cuyo estado o situacion personal es de debilidad manifiesta . Para propender el que no se cree de manera unificada, una forma de cultura que se yerga contraria a los principios de la ius filosofa poltica del Estado Social de Derecho, este debe procurar que desde la primera infancia se garantice al menor y a la familia en general, el implantamiento de polticas educativas que lo alejen del consumo de sustancias sicotrpicas tan nocivas a las personalidades en formacin. Ese deber ineludible de los rganos del Estado cuyas funciones los convocan a ese cumplimiento, debe ser objeto de controles y seguimientos que permitan mostrarle a la poblacin la eficacia de las herramientas implantadas con estas finalidades. La concepcin de un Estado liberal, laico, no conduce a apartarnos de una forma de educacin que propenda por el Ser humano desde su dignidad como tal, procurandola desde su ms tierna infancia . El espritu liberal no rie con la personalizacin del ser humano formado en valores y principios de vida, elementos integrantes del concepto de educacin tradicional; al contrario, impregna todos los derechos de la persona desde su reconocimiento integral como tal. Si bien es cierto que en la educacin y en la formacin del ser humano interviene de manera responsable la familia, tambin el Estado social
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de derecho debe procurar desde los diversos proyectos de educacin en sus centros e instituciones pblicas y privadas la vigilancia necesaria por medio de sus rganos respectivos, a fin de que se incluyan en aquellos los mecanismos idneos para garantizar, al menos, un mnimo de atencin a tal cuestin como es el referente a las drogas o sustancias psicotrpicas, dado su grado de afectacin a la salud personal, pero tambin a la social o colectiva en sus diferentes esferas. Debe la resolucin de tal problemtica no quedarse tan solo en el mbito de lo personal, pues sera presentar una premisa tan solo de las muchas subsiguientes que le acompaan como son las referidas al cultivo y preparacin de dichas sustancias, su comercializacin y expendio, y lo que todos conocemos el traspaso de fronteras de esta ltima actividad que invade, hoy por hoy, todos los pases del mundo. No se trata de penalizar los actos personalsimos cuando estos no trasciendan los lmites del derecho ajeno; tal argumento resultara un absurdo en cualquier legislacin que se precie de ser constitucionalgarantista; se trata de extender los alcances del Estado social de derecho, atendiendo y respondiendo las expectativas positivas del conglomerado social que, si bien entiende perfectamente que una dosis personal nica de alguna sustancia psicotrpica puede no causar ni siquiera dao a quien la hubiera consumido, tras ella hay todo un entramado complejo que s causa dao a la sociedad interna y a la gran sociedad de las dems naciones del mundo con quienes mantenemos lazos internacionales. Ni qu decir de cunto interfiere el consumo de dosis personalizadas en nuestra economa interna y externa, igualmente. Los mercados se ven colmados de cifras estadsticas que reflejan mayores costos por quienes pueden asumirlos de clnicas especializadas para el rescate de quienes da tras da fueron cayendo cada vez ms por el laberinto de un consumo que se torn indiscriminado y multifactico. Los lmites que el Estado de derecho impuso en su momento a los derechos subjetivos, basado en la mera legalidad de la norma sustantiva y en sus contenidos expresos para ser atendidos y despachados por las autoridades, hoy el contemporneo Estado social de derecho debe darles un mayor y mejor alcance, como de hecho ha venido procurndose
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en algunos temas especficos en los que, incluso, derechos colectivos adquieren para su cabal interpretacin, eficacia y garanta el rol de derechos subjetivos o personalsimos como ha sucedido por ejemplo, con el derecho a la salud, en el fallo conocido en la sentencia T484-92 ms conocida como la sentencia Hito-Morn 1992. Sobre este mismo sentir, la H. Corte Constitucional colombiana en recientes pronunciamientos ha elaborado el concepto integral de los derechos humanos, considerados estos en un solo cuerpo o estructura nica, sui-gneris, al encontrar sus entrelazamientos intrnsecos propios, que devienen como lgica consecuencia de su naturaleza, al estar sealados constitucionalmente para garantizar a la persona humana el reconocimiento de su dignidad como tal. Ha expresado la Corte, significativamente hablando, que todos los derechos de las personas son derechos fundamentales, por su entrelazamiento en cuanto al fin que todos persiguen. Sera errneo entonces para nosotros mantener, per-se, la postura de la teora clsica y netamente liberal de principios de siglo XIX, cuando se abogaba simplemente por el mero reconocimiento de los derechos fundamentales en las cartas polticas, aun cuando las garantas de aquellos no se hallaban siquiera bien definidas o estructuradas tanto jurdica como polticamente hablando. Bastaba con pregonar que los lmites de los derechos subjetivos no eran otros que aquellos donde comienza el derecho y la libertad del otro, tal como an se mantiene en nuestros das, a manera de una gran regla general y abstracta pero que ahora corresponde tanto al legislador y al juzgador a su turno dar forma especfica e interpretar, contando con garantas concretas y reales. El contemporneo Estado social de derecho exige que deberes y obligaciones estatales para con los asociados adquieran un nuevo matiz, que se hace exigible no solo desde el colectivo, sino desde la perspectiva singular de cada persona misma y su estrecha y permanente relacin plural en los diferentes entornos sociales a que el mundo moderno nos convoca.
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Corresponde precisamente al poder pblico en todas sus expresiones, otorgar y reconocer, que el hombre no es un ser aislado en su mera intimidad, aun cuando en aquella esfera acte desde su propia y libre voluntad. Los ms elementales actos personales nuestros han supuesto e implicado el concierto tcito de actos de los dems, que no vemos ni consideramos, pero que de hecho, estn all presentes. Tratadistas y doctrinantes, como L. Ferrajoli o R. Dworkink, al referirse a los lmites de derechos subjetivos o fundamentales, coinciden en que la proyeccin de los mismos tiene impacto en el contexto social. Si bien es cierto que existe un muro invisible que debe detenernos en nuestra libre autonoma, cuando ejercemos tales derechos, esa frontera no es tan simplista como el derecho del otro, sino de los otros. No se est solo frente a la dosis personal de sustancias psicotrpicas; ni siquiera se est solo cuando se esparce el humo de nuestro cigarro en el seno de nuestro propia casa, as como tampoco frente al deber y obligacin de colocarse el cinturn de seguridad en el vehculo o en el coche. Se est ante la sociedad misma, ante los otros. Resolver una sentencia de constitucionalidad teniendo en cuenta los fundamentos ius filosficos del Estado social de derecho es el mnimo de donde debe partirse, pero hay un ms y unos mximos que la sociedad reclama le sean despachados o atendidos, y procura le sean advenidos. Para que la filosofa poltico-estatal del liberalismo actual, que sigue preconizando las libertades humanas regladas, no llegue a caer precisamente en la prdida de sus estructuras bsicas y traspase los lmites de manera tal, que se vuelva nuevamente al Estado del indiferentismo, , se requiere ir ms all de lo que implica la aquel del Laisser Faisser frontera invisible del simple derecho del otro. La decadencia de grandes imperios sobrevino precisamente porque la autonoma y la libre expresin de la personalidad perdieron sus estribos referentes. Hasta la tolerancia misma reclama unas limitaciones.
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Si bien la posicin del mximo tribunal constitucional en Colombia en el fallo que nos ocupa es razonable y fundamentada en los presupuestos del Estado social de derecho en el pas, tal como este ha sido concebido en nuestra Carta Poltica y se manifiesta la Corte respetuosa de los postulados propios de un estado laico, liberal y garantista, como efectivamente fue lo concebido por nuestra constituyente del 91, al trasladarse la resolucin del asunto en demanda de constitucionalidad, para que otro derecho, como es el de la educacin, lo resuelva por s mismo, dejando ausencia de medidas-garantistas para estas finalidades, hace perder buena parte de la fuerza inspiradora del referido Estado socializante. Se erigira en firme la teora kelseniana que nos anunciara en otros perodos histrico-jurdicos, cmo cuando los derechos de las personas se hallaban ausentes de verdaderas y efectivas garantas equivalan a su inexistencia como tales. Sera algo as como esperar que el derecho mismo por su mera positivizacin a prima facie, nos ofreciera la garanta de su eficacia real, material y concreta, lo cual es bien sabido, es otra tarea complementaria que corresponde desarrollar tanto al pueblo mismo desde su posicin de constituyente primario como a los poderes constituidos desde sus especficas funciones. 7.3 RESOLUCIN DE LA PROBLEMTICA PLANTEADA DESDE UN CAMBIO DE PARADIGMA
Cmo resolver entonces el cuestionamiento, si los fundamentos esbozados por la Corte en la sentencia C221-94 guardan verdadera armona con las normas constitucionales examinadas, con los principios de la carta de derecho, incluso con el catlogo axiolgico que nuestro prembulo expresa? La respuesta se impone justamente desde el interior de nuestro Estado social de derecho, pero desde otra perspectiva, no partiendo desde la sola singularidad de la persona humana individualmente considerada y sus libertades propias, sino teniendo en cuenta que aquella, aun vista desde su intimidad, desde su propia y personal intimidad, es un reflejo de aspectos sociales con los cuales ha tenido contacto, y sea que se hubiera
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expresado o no manifiestamente respecto de aquellos especficos, de alguna manera rasgos de lo social se expresan en su intimidad particular, denotando por medio de ella su visin del mundo personalsima. Hasta el ermitao apartado en su permanente intimidad viene a la ciudad en procura de atender sus necesidades bsicas, con el concierto de todos. La persona humana es, pues, en sus expresiones ntimas, la resulta de la sociedad que lo gest, que lo desarroll como tal, que intervino en su formacin personal. No estamos en presencia en el mundo actual del hombre solo en su propia intimidad, pues aun all estn presentes y claramente identificados los rastros de su vida en lo social, de su familia, como ncleo esencial, de sus educadores como subsiguientes colaboradores de aquella, de los formadores especializados en artes, oficios o disciplinas especficas, que de alguna manera imparten sus criterios personales en las doctrinas o teoras que manifiestan, de las sociedades o asociaciones a las que concurre de diversas tendencias, formas de pensamiento o perfiles determinados. Es, pues, desde esa intimidad misma que la persona se manifiesta y expresa ante la sociedad, de la que, a su vez, tambin recibe como en un constante fedback, los aspectos que le interesan como ser social que van desde los filosficos, polticos, culturales y sociales, hasta los econmicos, sin los cuales no podra tener expresiones dotadas de total autonoma. El comienzo de lo autonmico es esencialmente poltico, ya que solo en el orden y la organizacin poltico-social cada ser humano encuentra su libertad de expresiones propias, con las limitaciones que el Estado le ha otorgado. Es de acuerdo con los fundamentos y principios del Estado social de derecho que se impone, en primer lugar, la consulta directa acerca de los lmites que deben afrontar los derechos fundamentales.En el caso de conflictos sobre sus limitaciones, corresponde a la nacin soberana resolverlos, al pueblo mismo desde su condicin de constituyente primario, cuando los planteamientos suscitados ameriten cambios en los contenidos ya construidos en su oportunidad sobre tales derechos.
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En Colombia, el artculo 355 de nuestra Carta Fundamental as lo ha preservado. En segundo lugar , cuando la Corte o el mximo tribunal actuando como poder constituido, deba resolver la cuestin constitucional porque los lmites de derechos personales no sean objeto de cambios o modificaciones sino que se conserven como fue el querer del constituyente primario, o , cuando lo requerido deba ser resuelto por medio de otro derecho , para mantener el lmite impuesto, se propone el que deban conminarse en dicha decisin de la suprema magistratura, la toma de medidas de accin que garanticen un alto grado de eficacia, que deban ser emprendidas por el Estado , para que tal decisin no caiga en el vaco. Deber exigirse adems la instauracin de controles precisos y adecuados , respondiendo a unas estrategias de planificacin orientadas a proteger a quienes mas lo necesitan por sus diversas circunstancias. Hay que tener en cuenta que hablo aqu en estos 2 prrafos de un primer y segundo lugar, en situaciones puntuales. En este segundo lugar, hay 2 planteamientos o situaciones que puede avocar el mximo tribunal, con una misma recomendacin cual es, : no deje suelto concrete y exija . Silvia Lozano controles para que la sociedad vea resultados eficaces Se pretende de esta manera evitar que tal sentencia deje sin eficacia el derecho reconocido. Por ltimo, los lmites sobre derechos subjetivos que podran quedar resueltos con el derecho interno pero de manera transitoria porque, analizada su eficacia, se comprende que esta sera ms plena y estara mejor garantizado el derecho si se llevara a la esfera de buscar su plenitud en el plano internacional. La propuesta es llenar los vacos con alcances integradores por medio de la figura del llamado bloque de constitucionalidad, consagrado en nuestra Constitucin Poltica en el artculo 94, siempre que la integracin del alcance del derecho en anlisis armonice con el aspecto sociolgicocultural, o econmico de nuestra nacin. No podemos trazar lmites a nuestros derechos subjetivos constitucionalmente establecidos con insertacin de formas jurdicas o tendencias de pensamiento que en nada hacen relacin a nuestros
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esquemas de comportamiento socio-cultural o econmico. Igualmente, se perderan su eficacia y su garanta debida. Tal como acierta a enunciar el tratadista Diego Lpez Medina en su obra Teora impura del derecho, en el captulo de la Constitucionalizacin y judicializacin del derecho , El positivismo contemporneo le permite a la corte desprenderse del clasicismo hermenutico y resolver las cercanas entre derecho y poltica . Conclusin. Se hace una propuesta integradora del derecho, pues aunque el aspecto debatido se centra en una demanda de constitucionalidad de normas penales, cuyos alcances no pueden ir ms all de los tipos sealados en la ley respectiva, y no pueden soslayarse los contenidos de los derechos de la libre autonoma de la persona humana, el Estado Social de Derecho s debe ser resguardado y expresado con mayores y mejores alcances, al resolver estas problemticas procurando el bienestar de la comunidad general, por medio de medidas efectivas y eficaces que garanticen de manera preventiva mltiples daos sociales. Puse estas dos nuevas palabras porque vienen de los planteamientos esbozados y creo deben estar en la conclusin para dar mas fuerza a la idea final.
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COLOMBIA, DEFENSORA del Pueblo, El Derecho a la educacin en la Constitucin, la Jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogot, Defensora, 2011. pp. 155 -162 COLOMBIA. CORTE Constitucional, Sala Plena Sentencia C336 de 2008, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez, Consideracin Jurdica 5. - 5.2 Estado social de Derecho y autonoma de las personas - dignidad humana. COLOMBIA. CORTE Constitucional, Sala plena Sentencia C133 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell Derechos fundamentales Refuerzo Constitucional e Internacional. Consideracin Jurdica No. 5, prrafo 3. COLOMBIA. CORTE Constitucional Colombiana, Sala plena Sentencia C221 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Daz - El derecho al desarrollo de la libre personalidad - Autonoma de la voluntad - Despenalizacin del consumo de la dosis personal Derecho a la educacin - Derecho a la salud y a la vida. COLOMBIA. CORTE Constitucional Colombiana, Sala de revisin de Tutelas, Sentencia No. T484 de 1992 - M. P. Fabio Morn Daz - Relacin entre Derechos fundamentales. - Regmenes jurdicos de los derechos humanos. Derechos personales. COLOMBIA. CORTE Constitucional, Sala plena Sentencia C309 de 1997 M. P. Alejandro Martnez Caballero - Consideraciones Jurdicas: Prevalencia del inters general en el Estado Social de Derecho y primaca de los derechos inalienables de la persona. Posibilidades y lmites de las polticas de proteccin en un Estado Pluralista que reconoce la autonoma de las personas. COLOMBIA. CORTE Constitucional, Sala plena sentencia C930 de 2008, M. P. Humberto Sierra Porto, Consideracin No. 6, Medidas coactivas, medidas paternalistas y autonoma personal, carcter pluralista de la Carta de 1991. COLOMBIA. CORTE Constitucional, Sala Plena, Sentencia C372 de 2011, M. P. Jorge Pretelt Chaljub, Consideracin: Razonabilidad de las medidas que limitan derechos fundamentales . CONSTITUCIN POLTICA de Colombia, Editorial Leyer, 2007. ESTRADA C, Adrian, Derechos Humanos en el contexto internacional En: Revista digital UnaM, Mx. vol. 11, No. 7, Art. 67. FLORES, OSCAR, Teora de la decisin, Anlisis de la obra Los derechos en serio de Ronald Dworkin, Argentina, Universidad Nacional de Tucumn, 2009
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CApTULO 8
CRITERIOS DE EXIGIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN EN EL PLANO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA*
Jorge Meja Turizo**
INTRODUCCIN El devenir histrico ha demostrado que en la medida en que han evolucionado el derecho y sus instituciones ms preponderantes tambin ha ido cambiando la forma en que el pueblo entendindolo como los no dirigentes interviene de manera directa en la toma de decisiones estatales; as se ha pasado de un autoritarismo absoluto y omnmodo del poder decisorio en cabeza de un soberano, a una hegemona de poder reglada por el derecho como marco de conducta y, finalmente, a un escenario donde el manejo de las decisiones estatales tambin est normado pero con el ingrediente de lo social, popular o humano como fundamento primordial de las decisiones pblicas. En cuanto este ltimo contexto, el rgimen jurdico colombiano fue reorientado o redireccionado hacia
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La presente ponencia se deriva del proyecto de investigacin Consensualidad Dialctica del Acto Administrativo General desarrollado en el grupo de investigacin Historia del Derecho y las Prcticas Jurdicas en la Formacin de Abogados, escalafonado en categora C de Colciencias y perteneciente al Centro de Investigaciones Sociales, Humanas y Jurdicas CISHJUR de la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Atlntico. Este es un proyecto en curso iniciado en el segundo semestre del ao 2011. Abogado, Docente Investigador de la universidad Simn Bolvar de Barranquilla, candidato a Magster en Derecho Administrativo, diplomados en Gestin y Pblicas de la Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP, exbecario del programa jvenes investigadores e innovadores de Colciencias. Miembro del grupo de investigacin Historia del Derecho y las Prcticas Jurdicas en la Formacin de Abogados, de la Universidad Simn Bolvar, adscrito a la lnea Familia, Cultura y Sociedad. Acta como investigador principal del presente proyecto. E -mail: jmejia@ unisimonbolivar.edu.co.
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estas tendencias primigeniamente a travs de reformas constitucionales, en especial la reforma liberal de 1936 que modific a la Constitucin de 1886 para dar un viraje de una esencia legicentrista a un estirpe antropocentrista de la Carta Poltica (Flrez, 2011). Bajo esa tesitura, se incursion en aspectos en ese entonces revolucionarios para nuestro entorno como la funcin privada de la propiedad, el derecho de huelga, la libertad de cultos y, fundamentalmente, la funcin social del Estado. Asimismo, y en forma ms acentuada, la Constitucin de 1991 retom la naturaleza humanista y social estableciendo unos principios rectores, vertebrales y transversales como la dignidad humana, la democracia participativa y la soberana popular, y ampla el catlogo de derechos y libertades pblicas. Para la proteccin de estos derechos y principios, crea el defensor del pueblo y la Corte Constitucional, y establece un mecanismo que ha alcanzado unos niveles de utilizacin inusitados como lo es la accin de tutela. Del mismo modo, se configura un arquetipo de Estado con una finalidad social y se le encomiendan unos fines esenciales como servir a la comunidad, promover la prosperidad nacional, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Se ha dejado intencionalmente para el final otro cometido del Estado, no menos importante, como es el que reza: facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin . Ahora, teniendo en consideracin este postulado finalista en que se establece el deber que tiene el Estado de promover y crear las condiciones para la participacin efectiva de los ciudadanos, y ms an, si las decisiones que se van a tomar tienen una incidencia directa o indirecta sobre un segmento poblacional, y partiendo, adems, del conocimiento de que las autoridades administrativas, por el resorte de sus actividades, toman decisiones con mayor frecuencia y podra decirse que en circunstancias de mayor presin social o coyuntural frente a las decisiones de las autoridades de las otras ramas del poder, y asumiendo en razn de la realidad fctica que esas decisiones administrativas pocas veces cumplen el deber de facilitar la participacin de los afectados, se ha querido con el presente proyecto de investigacin abordar la definicin y conceptualizacin de unas condiciones que sirvan de prepuesto bsico para
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que la administracin, en forma imperativa, promueva la participacin propositiva y consultiva de sectores eventualmente perjudicados con sus decisiones. En ese orden de ideas, el objetivo general de esta investigacin es: Establecer criterios fcticos y jurdicos que legitimen la participacin propositiva y consultiva de un segmento poblacional potencialmente afectado con una decisin administrativa . Para llevar a cabo este objetivo principal de la investigacin se han definido unos objetivos especficos a saber: Realizar un abordaje terico en torno a las concepciones modernas de participacin pblica en el marco de un modelo de Estado pluralista. Definir presupuestos bsicos de plausibilidad de participacin propositiva y consultiva para sectores eventualmente perjudicados con decisiones administrativas. Determinar la incidencia como factor reductor de discrecionalidad administrativa de los presupuesto de plausibilidad de participacin reconocida a sectores perjudicados. 8.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
La Constitucin de 1991 introdujo un modelo que se aproxima de forma ms cercana al verdadero concepto de democracia, al dejar plasmados unos instrumentos que permiten al pueblo tomar en forma directa ciertas determinaciones sometidas a su voluntad, como lo son el referndum, el plebiscito, la consulta popular o el cabildo abierto. Pero en realidad estos instrumentos no han pasado de ser unas figuras decorativas ubicadas en ese anaquel constitucional, teniendo en cuenta que su utilizacin es muy infrecuente, y que en algunas ocasiones cuando se han querido implementar, por una u otra circunstancia han terminado en fiasco. Independientemente de todo esto, contamos, as sea en el papel, con un modelo de democracia participativa, modelo este que tambin es fundamento del fin esencial de facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan . Pues bien, a partir de este postulado podra pensarse que la expresin facilitar le resta carcter vinculante al objetivo de la participacin, ya que algunos interpretaran sesgadamente la expresin como posibilitar o viabilizarapartndolo de connotaciones
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imperativas, y reduciendo estos postulados a las concepciones de la constitucin como programa que progresivamente, y en la medida de las posibilidades, se va desarrollando. Categricamente sealamos que la participacin en cualquiera de sus manifestaciones no puede ser relegada a este enfoque. La participacin no debe entenderse como una oportunidad que emana de la buena voluntad de la administracin para que los coasociados entren a constituirse en actores propositivos, y que es una opcin para la administracin permitir o no la participacin, o propiciar o no los espacios de intervencin ciudadana. La participacin debe ser concebida como un derecho rector en el mbito de la gestin pblica, donde cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos unidos o no por afinidades e intereses comunes como el caso de las agremiaciones tengan las facultades de participar o ejercer control social frente a las decisiones pblicas, y ms aun si esas decisiones los involucran, afectan y de cualquier forma los impactan. Representa, pues, un fin en s mismo, y no un medio, teniendo en cuenta que as lo establece el artculo 2 de la Carta Poltica colombiana, al sealar que es un fin esencial del Estado, Facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en . En la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin este orden de cosas, la participacin no est relegada a un simple y llano derecho de trivial y soslayablereconocimiento: es un fin supremo hacia el cual deben dirigirse los esfuerzos del Estado. Y en ese mismo sentido, el constituyente primario quiso que la participacin constituyera un valor fundante de raigambre magna, ya que en el prembulo de la Carta Poltica precis que se promulga esta, con el fin de fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social . En este entendido, y en consonancia con el artculo 2 de la Constitucin Nacional, debera existir la real posibilidad de que los sectores que podran verse perjudicados o desmejorados con una decisin administrativa pudieran participar en su formacin (Meja, 2011). Por otra parte, un fenmeno que determina que sea una necesidad el establecimiento de canales materiales de participacin es la diversidad de intereses de muy variada ndole que provienen del vasto entramado
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sociocultural y de la proliferacin de nuevos actores sociales que, aunndose a partir de un referente de lucha convergente, buscan la reivindicacin o reconocimiento y, por tanto, participacin en las decisiones que los afectan. Ya los tradicionales actores representados en los partidos polticos han visto cmo surgen nuevos movimientos o grupos de presin cada vez con mayor visibilidad y confianza social, al paso que aquellos pierden legitimidad como rganos de verdadera representacin social. En otras palabras, expresamos con Hernndez (2000), que los actores sociales fundamentales han cambiado y como , pero los conflictos siguen siendo efecto de ello los operadores polticos los mismos. Gremios, sindicatos, asociaciones y grupos de inters o de presin continan operando en la institucionalizacin de lo poltico como entidades para-estatales, y siguen desconociendo la poltica constitucionalizada, tal cual como las antiguas estructuras de los viejos y cansados partidos polticos lo hacan . Justamente estos nuevos actores sociales son quienes, reunidos e integrados en torno a intereses y ambiciones comunes, poseen suficiente legitimidad y justificacin para alzar sus voces y participar cuando la Administracin Pblica, a travs sus decisiones, pretenda modificar o suprimir un statu quo relacionado con circunstancias propias de los diferentes actores. En este punto es dable sealar que la presente investigacin tiene trascendental relevancia, es pertinente y produce un impacto social en la medida que se proponen elementos organizadores de la gestin pblica que procuran la participacin y previenen posibles o eventuales brotes de violencia reaccionaria o vas de hecho derivadas de las transformaciones del statu quo que a travs de los poderes de autotutela realiza la administracin. Tales transformaciones, como es de recurrente ocurrencia, pueden causar cierta inconformidad y malestar en los sectores directamente afectados, lo cual genera en muchas ocasiones una respuesta hostil, que se puede traducir en vas de hecho. En este orden de cosas, una forma de establecer un consenso dialgico entre administracin y sector afectado podra servir, hasta cierto punto, para morigerar estas eventuales tensiones.
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8.2 METODOLOGA El esquema metodolgico de esta investigacin se enmarca en un paradigma esencialmente crtico-social, el mtodo a utilizar ser el deductivo, es de tipo bsico, descriptivo-exploratorio. La poblacin estar conformada por funcionarios pblicos encargados del tema de la participacin ciudadana o, en su defecto, alcaldes. Adems, sern parte de la poblacin, lderes de organismos, grupos, asociaciones sectoriales de carcter social, poltico, econmico, cultural, tnico, etc. El muestreo es el no probabilstico intencionado (Surez, 2006). Los instrumentos de recoleccin de informacin sern bsicamente entrevistas con preguntas dicotmicas y preguntas abiertas. 8.3 AVANCES El norte al cual se dirige la investigacin y del cual se derivan los resultados es la definicin de unos criterios en los que se establezcan las circunstancias especficas en que debe ser vinculante para la administracin facilitar la participacin de ciertos sectores poblaciones en las decisiones que les producen cierta afectacin. As, pues, en trminos de avances, se ha desarrollado una revisin del estado del arte sobre la materia, examinado una variada literatura jurdica de ndole legal, jurisprudencial y doctrinal que ha permitido encontrar la institucionalizacin de presupuestos o criterios de exigibilidad de participacin en el marco de las actuaciones administrativas. En cuanto a la recoleccin de datos, es oportuno sealar que se est por la fase del diseo de los instrumentos de recoleccin de informacin, por lo que en este acpite se tratar de los criterios exigibilidad de participacin hallados con la revisin del estado del arte, lo cual corresponde al objetivo especfico relacionado con el abordaje terico en torno a las concepciones y manifestaciones de participacin. Se partir por teorizar y conceptualizar algunas instituciones jurdicas que denotan criterios plausibles de participacin de segmentos poblacionales afectados por decisiones administrativas, instituciones que no son de raigambre remota en los ordenamientos jurdicos, ms bien recientes y pueden tener origen doctrinal o jurisprudencial. Pero, adems de las siguientes circunstancias existen otras que apenas se encuentran en fase de recopilacin bibliogrfica.
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8.4 PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA COMO CRITERIO DE EXIGIBILIDAD DE PARTICIPACIN EN LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS Un supuesto que admite consenso, y que puede establecerse como criterio de exigibilidad de participacin en las decisiones de la administracin, es justamente la configuracin de las circunstancias que dan origen al principio de confianza legtima. El tribunal constitucional colombiano ha construido una nocin de confianza legtima, que se acoge en este trabajo, pues llena las expectativas epistmicas y conceptuales para ser presupuesto de consensualidad dialctica de decisiones administrativas. La Corte Constitucional, en las Sentencia SU 360 de 1999, arguy que este es un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurdica, de respeto al acto propio y buena fe, adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relacin entre administracin y administrado. Es por ello que la confianza en la administracin no solo es ticamente deseable sino jurdicamente exigible. Asimismo en sentencia SU 601 de 1999, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa, esta misma corporacin ha sostenido que este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses pblico y privado, cuando la administracin ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar sbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuacin de la administracin es digna de proteccin y debe respetarse. Lo anterior no significa que las autoridades estn impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios polticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. Bajo los esquemas expuestos, un acto administrativo unilateral de la administracin puede buscar o estar encaminado a suprimir o modificar , esto es, una situacin preexistente aceptada, lo cual un statu quo podra pugnar con el principio de confianza legtima. En este sentido, es pertinente someter a socializacin, discusin y concertacin el acto que intenta variar las condiciones actuales para no defraudar abruptamente la confianza que cree tener ganada el sector afectado.
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De igual forma, en la sentencia T983 de 2000, la Corte ha precisado que el concepto de confianza legtima, en virtud del cual si una persona que desarrolla o ha desarrollado la actividad con un permiso otorgado por la respectiva autoridad cumple debidamente con la normativa impuesta o acta confiando en los precedentes sentados por la propia Administracin, mal podra ser restringida en su actividad, sin que se estudiara la posibilidad de brindarle otras oportunidades para seguir en su ejercicio lucrativo, menos todava si en su caso no se ha seguido un trmite mnimo que le haya garantizado debido proceso y posibilidades ciertas de defensa. El principio de confianza legtima fue originado y desarrollado a partir de la jurisprudencia alemana, y recogido posteriormente por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965; aceptado por doctrina jurdica muy autorizada (Gonzlez, 1983; Garca, 1989; Dromi, 1983; Garca de Enterra & Fernndez, 2004), intenta resguardar al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por la actuacin de las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posicin jurdica es modificable por las autoridades. No obstante, si el segmento poblacional tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulacin, y el cambio sbito de la misma vara de manera sensible su situacin, entonces el principio de la confianza legtima la protege. En tales casos, en funcin de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situacin. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide sbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de poltica (Sentencia SU 601/1999 C.C y sentencia T772/03). Como es de observarse, esta circunstancia rene ciertas condiciones que permiten sealar que es razonable como criterio de exigibilidad de participacin en decisiones administrativas, teniendo en cuenta que a partir de una medida administrativa por ejemplo un desalojo de vendedores estacionarios se desprende un perjuicio para algn nmero de personas, pero estas no participaron en la configuracin de la decisin administrativa.
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8.5 DERECHO FUNDAMENTAL DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDGENAS COMO CRITERIO DE EXIGIBILIDAD DE PARTICIPACIN EN LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS Otro presupuesto o criterio de exigibilidad de concertacin pblicoprivada, que se plantear en este trabajo, tambin lo ha esbozado en mltiples ocasiones el rgano jurisdiccional de cierre en materia constitucional, cuando erigi en cabeza de las comunidades indgenas el derecho fundamental de consulta previa. Bajo esos parmetros, la Corte, en Sentencia SU039 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, ha precisado que la consulta previa es un derecho fundamental, individual y colectivo de los grupos indgenas y tnicos, que consiste en la posibilidad que tienen dichos pueblos de poder decidir sobre medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente. Es fundamental, porque constituye un instrumento bsico, por un lado, para preservar la integridad tnica, social econmica y cultural de las comunidades indgenas, y por otro, para asegurar su subsistencia como grupo social. Por su parte, Rodrguez (2008) expres que la consulta previa es instrumento garantizador del derecho fundamental a la participacin en las decisiones que afecten a los pueblos indgenas y tribales . La Corte Constitucional recientemente se ha pronunciado sobre la materia en las sentencias T129 de 2011, C027 de 2011, C366 de 2011. En tales decisiones ha insistido en el carcter de derecho fundamental de la institucin de la consulta previa. El fundamento constitucional de la consulta previa lo podemos encontrar en el artculo segundo superior, en el que se establece que se debe facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan. Asimismo, el pargrafo del artculo 330 dispone que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas . Es claro, entonces, que la misma Constitucin consagra comunidades una situacin especial en que se hace menester la implementacin de la consulta previa para la adopcin de una decisin administrativa. Ahora bien, existen otras normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad
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como tambin normas infraconstitucionales que desarrollan el tema de la consulta previa. Se puede mencionar en ese sentido el artculo 46 de la Ley 1437 de 2011, el Convenio 169 de la OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991 sobre pueblos indgenas y tribales. Por su parte, la Ley 70 de 1993, que desarrolla el artculo 55 transitorio de la Constitucin, reconoce la trascendencia tnica y cultural de las comunidades negras, y establece mecanismos para su proteccin y participacin. Del mismo modo lo hace el artculo 76 de la Ley 99 de 1993, sobre la explotacin de recursos naturales renovables. Siguiendo las anteriores lneas, puede observarse que tambin el Gobierno nacional, va reglamentacin, ha dispuesto de instrumentos de consulta previa para las comunidades indgenas y afrodescendientes en circunstancias de explotacin de recursos naturales, con la expedicin de los decretos 1320 de 1998 y 200 de 2003. 8.6 CONCLUSIONES Vistas las anteriores circunstancias, que podran constituir esencialmente presupuestos bsicos de una lgica de participacin efectiva entre administracin y administrados, es posible proponer una redefinicin o replanteamiento al concepto de acto administrativo como declaracin unilateral de voluntad realizada en ejercicio de funciones administrativas. Se quiere, por tanto, esgrimir una crtica a la nocin de unilateralidad del acto administrativo, nocin que es defendida por doctrinantes de la materia como Dromi (1983), quien sostiene que es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa . En el reciente expedido Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, Ley 1437 de 2011, se puede advertir un tmido intento por introducir un mecanismo de participacin en los actos administrativos de reglamentacin, pero que no alcanza las dimensiones de una verdadera propuesta de consenso pblico-privado frente a decisiones administrativas que afecten intereses de sectores sociales. Es as como el artculo 8, numeral 8, del reciente cdigo precitado establece que:
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Art. 8. Las autoridades debern mantener a disposicin de toda persona informacin completa y actualizada, en el sitio de atencin y en la pgina electrnica, y suministrarla a travs de los medios impresos y electrnicos de que disponga, y por medio telefnico o por correo, sobre los siguientes aspectos 8) Los proyectos especficos de regulacin y la informacin en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, debern sealar el plazo dentro del cual se podrn presentar observaciones, de las cuales se dejar registro pblico. En todo caso la autoridad adoptar autnomamente la decisin que a su juicio sirva mejor el inters general.
A la postre, se expresa que se debe ser muy escrupuloso al realizar un planteamiento de decisiones administrativas con intervencin de la poblacin afectada, puesto que es indiscutible que la administracin siempre debe guardarse un margen preponderante de autonoma en sus decisiones, en atencin a los poderes discrecionales y de autotutela que ella ostenta (Garca de Enterra & Fernndez, 2004). En este orden de ideas, se debe desarrollar un esquema de participacin en las decisiones administrativas que respete la rbita de maniobra independiente de autotutela declarativa, ejecutiva, conservativa o reduplicativa de la administracin, como lo sugiere el derecho espaol. Un esquema tal que pueda evitar que se desemboque en interpretaciones de anulacin radical o parcial de la discrecionalidad administrativa, y ms bien considere intactas las potestades del rgano de administracin, pero con cierto grado de reduccin en garanta de la particin de los administrados en las decisiones que los afectan.
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Convenio 169 de la Organizacin internacional de trabajo OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991.
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CApTULO 9
DAO ESPECIAL Y RIESGO EXCEPCIONAL: UNA REVISIN A SU ALCANCE, CONTENIDO Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL*
Rita De Luque Fernndez Mnica Pacheco Caldera Cindy Castellanos Torres Berly Lorena Ariza Juvinao
INTRODUCCIN Las teoras del dao especial y del riesgo excepcional no se encuentran consagradas, de manera taxativa, dentro del ordenamiento legal colombiano; es por esto que sus alcances, contenido y aplicacin, han sido desarrollados por el Consejo de Estado, dentro del marco constitucional de los principios de igualdad, equidad y justicia, e inmersos en la responsabilidad objetiva, que se encuentra desprovista de cualquier calificacin subjetiva. El fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar, es decir, que la atencin del Constituyente se desplaz, pues, desde el autor o la conducta causante del dao, hacia la vctima misma. Por ello importa ms reparar el dao causado, que castigar una accin u omisin administrativa culpable; por lo tanto, a la luz de lo preceptuado en la Constitucin Nacional de 1991, el
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La presente ponencia es producto de la investigacin realizada por las autoras como miembros del semillero de Derecho Pblico Jacobo Prez Escobar del programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta en el marco del proyecto financiado por CONADI y titulado Aplicacin judicial del dao especial y riesgo excepcional en Santa Marta: un estudio desde la perspectiva de la seguridad jurdica, y que tiene como investigador principal a la docente Rosana Margarita Lizcano Orozco, el cual se inici el 29 de julio de 2011 en la lnea de investigacin de Asuntos De Derecho Pblico del grupo de investigacin UCCIDERGRUP del mencionado programa acadmico.
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Estado debe responder Patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (Artculo 90 CN); se tiene que la finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la Administracin el dao sufrido por el particular (Collazos, C., 2008). As las cosas, se hace necesario fijar los alcances, contenido y mbito de aplicacin de estas dos figuras, con el fin de precisar sus semejanzas y diferencias, lo cual ser el factor determinante para fijar los lmites entre una y otra. Cabe anotar que la presente investigacin, se encuentra en curso, y se han agotado varias etapas de ella; ahora est en la fase intermedia, y hasta el momento se observa que por el Consejo de Estado se ha declarado la responsabilidad del Estado fundamentndose en el dao especial en ciertos eventos, y en otras ocasiones, en el riesgo excepcional, a pesar de existir identidad de situaciones fcticas lo que pareciera evidenciar imprecisin conceptual en los fundamentos de responsabilidad citados. La investigacin va dirigida a determinar si, por parte de los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta, las teoras sub-examine estn siendo aplicadas en forma correcta o si, por el contrario, no hay claridad en la conceptualizacin que permita un preciso ajuste de los hechos debatidos a la figura correspondiente. Para efectos de cumplir el objetivo sealado, se hace indispensable primero tener el referente conceptual de los fundamentos de responsabilidad o ttulos de imputacin del dao especial y riesgo excepcional y este, como ya fue anotado, ha sido desarrollado por el Consejo de Estado como mximo Tribunal de lo Contencioso-Administrativo; esto se convierte en nuestro primer objetivo especfico. Es indispensable efectuar un rastreo a diferentes fallos, emitidos por el Consejo de Estado, sobre el dao especial y el riesgo excepcional, para efectos de, en primer lugar, determinar el alcance de cada una de los
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DAO ESPECIAL Y RIESGO EXCEPCIONAL: UNA REVISIN A SU ALCANCE, CONTENIDO Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL
ttulos de imputacin, lo que nos llevar a identificar cuando se est en presencia de uno o de otro; igualmente es necesario establecer el contenido de cada una de las figuras, lo que permitir precisar sus diferencias o semejanzas y por ltimo analizar el campo de aplicacin, lo que traduce en especificar el tipo de responsabilidad que da lugar a que sea el dao especial o el riesgo excepcional, la figura que se adopte para caso en concreto. 9.1 JUSTIFICACIN Cuando no existen normas especificas que contengan figuras como las que se vienen tratando, sino que han sido desarrolladas solo en forma jurisprudencial, y si adems estas no guardan uniformidad en cuanto a la conceptualizacin, alcance, contenido y mbito de aplicacin, se contraviene el principio constitucional de la seguridad jurdica, el cual se encuentra cimentado en aspectos como la certeza del derecho, es decir, el conocimiento relativamente cierto de cul es la norma o normas jurdicas aplicables a su caso; implica, igualmente, algn grado de certeza acerca de cul es lainterpretacin uniformedada por jueces y tribunales a dichas normas, en aras de salvaguardar elprincipio de igualdad en general(artculo 13 C. N.), lo mismo que elprincipio de la igualdad ante la ley(artculo 229 C. N.), que no slo demanda la similitud de trato para todas las personas de parte de la Administracin de Justicia, sino la de obtener decisiones similares frente a situaciones fcticas similares, o como lo dice el mandato constitucional citado: a recibir igual proteccin de parte de las autoridades judiciales (Echeverry, A., 2005). Es por esta razn que, cuando, volvemos y reiteramos, nos encontramos frente a figuras de tal naturaleza como las que hoy ocupan nuestra atencin, es preciso, casi que indispensable, realizar, primero, el respectivo rastreo jurisprudencial para verificar si existe uniformidad en cuanto a los alcances, contenido y mbito de aplicacin, en los altos tribunales y, segundo, verificar si los jueces de lo Contencioso-Administrativo en la ciudad de Santa Marta adoptan dicha uniformidad, de tal forma que se garantice la Seguridad Jurdica.
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Por todo esto, el interrogante que se plantea en la presente investigacin es: El alcance, contenido y aplicacin por los juzgados administrativos de santa marta de los ttulos de imputacin dao especial y riesgo excepcional garantizan la seguridad jurdica? Ya fue precisado que el primer objetivo especfico que se persigue, y el cual ha sido verificado, es analizar los trminos en los que el Consejo de Estado ha determinado el alcance, contenido y aplicacin del dao especial y del riesgo excepcional. Para efecto de la consecucin de este objetivo, se plante el siguiente interrogante: Cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional? Tratndose de conclusiones parciales, una vez efectuado el rastreo y anlisis jurisprudencial, se puede afirmar que continuamente por parte del Consejo de Estado se ha declarado la responsabilidad del Estado fundamentndose, en algunas ocasiones, en el dao especial, y en otras ocasiones en el riesgo excepcional, aunque las circunstancias fcticas sean muy similares, lo que pareciera evidenciar imprecisin conceptual en los fundamentos de responsabilidad citados; ello exige, por lo tanto, el que se determine si el alcance, contenido y campo de aplicacin que dan los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta, al momento de emitir fallos de este tenor, tienen las mismas confusiones y falencias que, redunden en la peligrosa imprecisin que nos da como resultado la falta de seguridad jurdica o si, por el contrario, tienen claros los conceptos, de tal manera que el principio constitucional se encuentre garantizado a cabalidad. 9.2 METODOLOGA Con el fin de alcanzar el objetivo especfico, hasta ahora cumplido y, consecuencialmente dar respuesta al interrogante planteado como
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pregunta problema, dentro de este mismo, que recordamos es cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional?, fue desarrollada una investigacin aplicada, bajo un enfoque cualitativo, teniendo como marco referencial, diversos fallos emitidos por el Consejo de Estado, para verificar el referente conceptual de los fundamentos de responsabilidad o ttulos de imputacin de dao especial y riesgo excepcional. Posteriormente, con el fin de cumplir con el objetivo general y contestar la pregunta problema, base de la investigacin macro, se recuerda que esta es el alcance, contenido y aplicacin por los juzgados administrativos de santa marta de los ttulos de imputacin dao especial y riesgo excepcional garantizan la seguridad jurdica?, continuaremos con un enfoque cualitativo, pero teniendo como base ya, los diversos fallos emitidos por los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta y bajo este marco referencial, verificar si las teoras o ttulos de imputacin de la responsabilidad, dao especial y riesgo excepcional, son aplicados de manera correcta y uniforme que garanticen el principio constitucional de la seguridad jurdica. La investigacin es eminentemente de carcter jurdico, en tanto que esta es el proceso sistemtico de bsqueda de informacin acerca de un problema en el mbito jurdico con la finalidad de conocerlo, analizarlo y buscarle solucin. Se ha utilizado hasta el momento el mtodo exploratorio-descriptivo, toda vez que se aborda una problemtica escasamente estudiada o investigada y sobre la cual se tienen tan solo ideas vagamente concebidas. Para la verificacin del objetivo especfico planteado y cumplido se utilizaron tcnicas de investigacin; la principal fue el rastreo de los fallos que, sobre el tema en cuestin, ha proferido el Consejo de Estado, para el anlisis jurisprudencial de los mismos, labor que se seguir realizando en todo el curso de la investigacin, pero ya sobre los fallos emitidos por los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta; para esto se har indispensable partir de un cuestionario especfico que nos servir de pauta para el logro del objetivo general.
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9.3 AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN Con respecto a nuestro primer objetivo especfico, recordando que este parte del interrogante cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional?, nos permitimos clasificar los elementos que lo componen, para poder determinarlos, de la siguiente forma:
Alcance
En la responsabilidad subjetiva, el fundamento de ella se encuentra en la conducta del autor del dao, es decir, que para determinar si se est en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un dao, sino que es necesario que ese dao haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del dao. Es as como para establecer la responsabilidad extracontractual, basados en la teora subjetiva o teora clsica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el dao, el actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el dao y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien fue el que actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo. La culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa (Mazeaud, H., 1960)1. Al contrario de lo que sucede con la teora clsica de la culpa, los expositores de la teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo como tambin se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado daoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del dao y la relacin de causalidad entre el hecho o accin ejercida y el dao. No es necesario
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Mazeaud, H. J. (1960) Lecciones de derecho civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, p. 91.
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analizar si quien realiz la accin lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realizacin de una accin o la omisin y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisin y el dao.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido. Basta este para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad (Alessandri, A., 1981)2.
En tratndose de la responsabilidad patrimonial del Estado, el cual contiene asidero jurdico en norma constitucional: Patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (artculo 90 C. N.), se puede afirmar que este responde tanto por responsabilidad subjetiva, como por responsabilidad objetiva; en el primer evento nos encontraremos frente a las fallas del servicio o de cara a las vas de hecho; en el segundo, se configurar la figura del dao especial o la del riesgo excepcional. El Consejo de Estado tambin ha definido la falla del servicio como aquella que se presenta cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin de darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga aplicando la nocin descriptivadel funcionamiento3. Este elemento es de vital importancia, razn por la cual el afectado, al momento de pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente por la jurisprudencia que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe probar
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Alessandri, A. (1981). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universal, p. 10. Sentencia Consejo de Estado, Noviembre 15 de 1995. M. P. Jess Mara Carrillo.
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cmo se produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cundo y dnde ocurrieron ellos. La teora del DAO ESPECIAL es aplicable en los eventos en que la Administracin, actuando legtimamente y en el marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular, que supere las cargas normales a que estn sujetos determinados grupos de personas; por el hecho de vivir en sociedad, debe indemnizarlo plenamente, pues no es justo que todo el grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detrimento patrimonial. aun la actividad estatal absolutamente legtima tanto por la finalidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnizacin del dao causado al administrado, que es lo que 4 . se conoce como responsabilidad sin falta El dao especial encuentra sustento, primordialmente, en el principio de igualdad, el cual constituye el fundamento mediato cuando de regmenes de responsabilidad se trata; en este adquiere mayor relevancia, pues es su fuente directa y soporte, entendido este, cuando el Estado, con sus acciones u omisiones legtimas causa un dao que no se distribuye en forma equitativa entre el conglomerado que se beneficia, debe reparar al perjudicado para soslayar la desigualdad. La teora del RIESGO EXCEPCIONAL surge en razn a que existan ciertas circunstancias que escapaban de las teoras del dao especial o de la falla del servicio, toda vez que, siendo lcitas (descarte de culpa o dolo), no eran producto, de manera primordial, de la afectacin del derecho a la igualdad (descarte de dao especial), sino que se rodeaban de una caracterstica especial: la creacin de un riesgo y la materializacin de este en resultados daosos. La teora del riesgo se encuentra plasmada en forma fehaciente por el Alto Tribunal, en los siguientes trminos:
Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los
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Sentencia Consejo de Estado. Octubre 28 de 1976. Expediente 1482.
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administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio5.
A pesar de que, en esta teora, tambin existe el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas, se le agrega un ingrediente especial al presentarse en los casos en que el Estado, en la elaboracin de una obra pblica o en la prestacin de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos que, aunque necesarios para el trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar; cuando esto suceda es deber del Estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.
Contenido
Tenemos entonces que para que pueda hablarse de dao especial se requieren de los siguientes requisitos: Que la administracin despliegue una actividad legtima Que se produzca en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas pblicas Que entre la actuacin de la Administracin y el rompimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad. En tratndose de riesgo excepcional, se requiere de las siguientes condiciones:
En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la administracin emplea recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una situacin de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de las ventajas que reportan de la actividad o servicio. Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se materializa, se produce un dao indemnizable.
Consejo de Estado, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 M. P. Antonio J. De Irisarri Restrepo.
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Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de explosivos, uso de armas de fuego y conduccin de vehculos automotores
Aplicacin
Establecidas como estn las caractersticas, se pueden precisar las semejanzas entre una y otra para as fijar el mbito de aplicacin, las cuales resumimos as: Ambas se presentan a consecuencia de responsabilidad sin fallas en el servicio, es decir, se trata de responsabilidad objetiva. Ambas son el resultado de la actividad lcita de los agentes del Estado Ambas se exoneran por las mismas causales, estas son, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y por culpa de la vctima. Igualmente, es dable, precisar sus diferencias: En el dao especial, se requiere que la actuacin que coloca al perjudicado en situacin de desigualdad haya sido llevada a cabo en forma directa por un agente del Estado; en cambio, en el riesgo excepcional, la accin que materializa el riesgo anterior que causa el perjuicio, puede ser producto ya de una accin directa del agente estatal, como de un tercero que por la particularidad de la exposicin, haya provocado el desencadenamiento de los acontecimientos causantes del perjuicio. Por ejemplo, cuando se construye un puente para facilitar el acceso a determinada zona del ejrcito, y para efectos de facilitar la obra se proceda a desviar el cauce de un ro, puede acontecer que con esto se beneficia a cierta parte de la comunidad, pero a la vez se le causen daos a un pequeo grupo de personas que se quedaron sin la posibilidad de proveerse de agua del ro. En este evento, se deber indemnizar a los perjudicados con la obra que ocasion el detrimento y coloc a los ciudadanos perjudicados en situacin de desventaja y desigualdad: aqu estamos frente al dao especial, causado directamente por el Estado. En el mismo ejemplo, supongamos que la construccin del puente construido para facilitar el paso de tropas del ejrcito, expuso a la poblacin, de tal manera que facilit la incursin guerrillera a
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la zona, y grupos al margen de ley deciden dinamitarlo, y con ello se causa la muerte o lesiones personales a un grupo de ciudadanos: aqu estamos frente al riesgo excepcional. Aunque parece claro, en principio, encontramos sentencias proferidas por el Consejo de Estado donde, en vez del riesgo excepcional, se consider la existencia del dao especial; a manera de ejemplo nos permitimos citar el caso del transportador que facilit su camin para la persecucin de unos antisociales y a consecuencia de esto fue destruido el vehculo6; el Consejo de Estado consider en forma errnea la existencia del dao especial, cuando se configura el riesgo excepcional ya que el dao fue inferido por un tercero, claro, producto de la situacin de riesgo que gener el agente del Estado. Para la aplicacin del dao especial, no se requiere que la actuacin ponga en riesgo a determinada persona, pero esto no es bice para que la actividad cree ciertos riesgos o peligros para que se aplique, cuando el perjuicio proviene de ella, pero no por la concrecin del riesgo que ella haya generado. Por el contrario, para que se d aplicacin a la responsabilidad por riesgo excepcional es imprescindible que la actividad de la Administracin, igualmente legtima, sea peligrosa como la conduccin de energa elctrica, el manejo de armas de fuego, etc... A manera de ejemplo, se seala un operativo militar desarrollado para la captura de un delincuente, y por darle de baja, se ocasionaron daos considerables a un inmueble de otra persona particular7. Aqu se aplic de forma equivocada la teora del dao especial, cuando se trataba de riesgo excepcional, toda vez que se rompi el equilibrio frente a las cargas pblicas, con el actuar legtimo de las fuerzas armadas, que requiri el uso de armas y un enfrentamiento armado. El mbito de aplicacin de cada una de ellas es diferente, pues depende de los supuestos de hecho en que son basadas las pretensiones; as, la del riesgo excepcional es dable cuando el dao generado es consecuencia directa del mismo riesgo creado por la actividad licita del Estado; y el dao especial, cuando la actividad del agente estatal no sea peligrosa o cuando, sindolo, no sea esta la causante del dao.
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Consejo de Estado. Abril 16 de 1975. Expediente 2052. Consejo de Estado. Mayo 23 de 1973. Expediente 978.
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A manera de ejemplo, tenemos el caso de los daos ocasionados a un peatn cuando el atentado terrorista al General Maza Mrquez8; aqu se considera que existi el riesgo excepcional y no debieron mezclarse las dos figuras, como lo hizo el Alto Tribunal, en razn a que el resultado fue la materializacin de un riesgo creado por el Estado, y, adems, los hechos fueron desencadenados por un tercero. En la responsabilidad por riesgo excepcional la antijuridicidad se presenta por la materializacin de los riesgos creados por la administracin; en la responsabilidad por dao especial, es sustentada en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas pblicas. 9.4 CONCLUSIONES En Consejo de Estado, a pesar de haber especificado el alcance, y contenido de las dos teoras, en el mbito de la imputacin, al momento de sus fallos, no ha tenido claro el mbito de aplicacin, toda vez que en la mayora de sus jurisprudencias ha debido optar por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo excepcional y no del dao especial. Las dos figuras nunca podrn converger, en razn a que parten de supuestos de hecho diferentes. Mientras que en una, el riesgo excepcional exige que la actuacin lcita sea de naturaleza riesgosa, la otra, dao especial, puede provenir tanto de actividades lcitas riesgosas, caso en el cual los daos no deben provenir de la concrecin del riesgo, como de actividades desprovistas de peligrosidad. En el dao especial es la administracin quien en forma directa origina la desigualdad; en el riesgo excepcional, puede ser derivada de la actividad de un tercero que provoca el dao, a consecuencia de la creacin del riesgo originado en el actuar legtimo de la Administracin.
Consejo de Estado. Septiembre 23 de 1994. Expediente 8577.
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ALESSANDRI, A. (1981). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universal, p. 10. COLLAZOS, C. (2008) Consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual sin falta de la administracin. Devis Granados & Abogados Asociados. Bogot. ECHEVERRY, A. (2005). La Constitucin de 1991 y el principio de la seguridad jurdica. Discurso de posesin como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogot. MAZEAUD, H. J. (1960) Lecciones de derecho civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, p. 91.
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CApTULO 10
DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA*

Ahneyenzy Carrillo Velsquez**
INTRODUCCIN Los argumentos expuestos en este trabajo pretenden ser de gran utilidad para la academia, la jurisprudencia, las instituciones prestadoras de salud y el ciudadano comn. De igual manera, contribuir en la construccin del concepto de derecho a la salud, debido a su importancia cuando se trata de hacer valer los derechos de los ciudadanos en Colombia. Hoy en da, debido a los avances que ha tenido la sociedad, es necesario pensar en categoras dogmticas que construyan la teora de los derechos fundamentales en Colombia, incluyendo el derecho a la salud, que es un derecho ntimamente ligado con los derechos fundamentales de primera generacin, es decir, los derechos civiles y polticos, pues si se tiene claro en qu consiste este derecho, ser ms fcil hacerlo valer ante las autoridades y no permitir su abuso por parte de los que ostentan una posicin dominante en la sociedad.
Este derecho es visto como un derecho pretoriano debido a que el desarrollo que se le da es eminentemente jurisprudencial. El estudio del concepto de los derechos fundamentales en Colombia permite identificar cules son los criterios que se tienen para determinar el carcter de fundamental de un derecho y en especial, del derecho a la salud, por cuanto una verdadera positivizacin como derecho fundamental ayuda a fijar su significado, contenido y desarrollo.
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Avance de investigacin del proyecto denominado: Iusfundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia . Estudiante de quinto ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Libre de Cartagena-Colombia. Monitora del Grupo de investigacin denominado: Teora Jurdica y Derechos Fundamentales Phronesis . Centro de Investigacin Unilibre Cartagena-Colombia. E-mail: carrillo_velasquez20@hotmail.com - ahneyenzycv@gmail.com.
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AHNEYENZY CaRRILLO VELSQUEZ
El objetivo general del proyecto de investigacin en curso, denominado Ius, del que se fundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia deriva esta ponencia, es el de establecer la fundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia. Y los objetivos especficos perseguidos son: a.) Analizar el concepto del derecho a la salud segn la dogmtica constitucional, b.) Identificar cul es el concepto de derecho a la salud que construye la Corte Constitucional a partir de su lnea jurisprudencial y c.) Indagar acerca de los argumentos a favor y en contra de la fundamentalidad del derecho a la salud. Para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el del anlisis de textos.
10.1 JUSTIFICACIN El derecho a la salud ha tenido desde varios aos un desarrollo jurisprudencial que ha trado como consecuencia su categorizacin como fundamental para casos determinados, su forma de aplicacin y los mecanismo que son idneos para hacerlo efectivo, entre otras cosas ms. Es por esto, que este proyecto de investigacin es de suma importancia para la academia, judicatura, y para los multiples semilleros de investigacin que trabajan temas similares a este. 10.2 METODOLOGA Esta es una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo. Para la recoleccin de la informacin se utilizaran fichas bibliogrficas y el mtodo ser el del anlisis de textos. 10.3 DESARROLLO Derecho fundamentales segn Robert Alexy
Segn Alexy:
La cuestin sobre que propiedades debe tener un derecho para ser considerado un derecho fundamental se le pueden dar diversas respuestas segn se acoja un concepto formal, material o procedimental. El concepto formal considera fundamentales a todos aquellos derechos catalogados as por la constitucin positiva de un ordenamiento jurdico. La ventaja de esta concepcin es la simplicidad y, su desventaja, que en ocasiones las constituciones establecen derechos fundamentales por fuera del catalogo (2003, p.21). 146
DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA
El concepto material los identifica con los derechos del individuo (libertades negativas o derechos liberales de defensa) como en el caso de SCMITTT (citado en Alexy, 2003) para quien solo los derechos humanos liberales del individuo son fundamentales. La desventaja de este concepto segn Alexy:
Es su estrechez, al excluir de la esfera de los derechos fundamentales a los derechos de proteccin y a los derechos sociales que implican acciones positivas del Estado, al igual que derechos polticos tradicionalmente considerados fundamentales como el derecho al voto. Este concepto, sin embargo, acierta en dos cosas: la primera es que los derechos fundamentales los son del individuo y, segundo, que existe una estrecha vinculacin entre derechos fundamentales y derechos humanos, y que, por tanto, los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en la Constitucin. () Inicialmente, los derechos fundamentales fueron concebidos como derechos de defensa, desde la segunda mitad del siglo XX, se ha considerado que los derechos fundamentales tambin otorgan al ciudadano (individuo) un derecho contra el Estado para obtener de ste proteccin contra las acciones de terceros o para exigir la instauracin de un orden y procedimientos necesarios para su disfrute. A pesar de que en algunos sistemas jurdicos se ha llegado al consenso de que existe un derecho al mnimo existencial, subsiste una intensa controversia sobre si los derechos sociales pueden o no ser considerados fundamentales (Alexy, 2003, pp. 21-37).
Planteamiento del problema: nebulosa del derecho a la salud en Colombia
Uno de los derechos que se encuentran constitucionalizados en nuestro ordenamiento jurdico y que constituye el concepto-tema de nuestra investigacin es el derecho a la salud, el cual se encuentra establecido en los artculos 44 al 49 de la Carta Poltica, y al que la Corte Constitucional le ha dado eficacia directa siempre y cuando se encuentre en conexidad con los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional ha sealado en su Sentencia T811 del 2007 estableci que la salud es:
considerado autnomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. En el mismo contexto, en Sentencia T016 de 2007, la Sala Sptima de Revisin de la Corte seal que: El derecho a la salud es 147
fundamental y se convierte en derecho directamente amparado por la accin de tutela cuando la desproteccin de la vctima implica, al mismo tiempo, una afectacin de su dignidad humana.
Por otra parte, el derecho a la salud de los colombianos formalmente se encuentra en la Constitucin como derecho de segunda generacin, es decir, hace parte de los derechos sociales, econmicos y culturales, Sin embargo, debido a que la Corte le ha dado eficacia directa a este mencionado derecho, este, en ocasiones, no se consideran como derecho de segunda generacin sino como un derecho fundamental cuando est en conexidad con algunos derechos de la primera generacin. El derecho a la salud ha sido desarrollado infraconstitucionalmente por la Ley 100 de 1993, la cual se ha encargado de estructurar y desarrollar todo el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, incluyendo el sistema general de seguridad social en salud, sistema de riesgos profesionales y los servicios complementario; este derecho debe cumplir con los principios de universalidad, que supone que todas las personas tienen derecho a l, a la proteccin de bienes e intereses vitales para el desarrollo de su vida digna, y que su titularidad es irrenunciable, inalienable e innegociable. Es un derecho de todos y para todos y no de la monopolizacin del poder de unos cuantos. Sin embargo, tenemos que en Colombia los derechos econmicos, sociales y culturales no son justiciables por va de tutela, pues no son de aplicacin inmediata, son derechos que deben ser implementados de manera progresiva mediante programas (Martnez, 2008, p. 3). Con la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, se reconoci el derecho a la salud, pero al no existir normas jurdicas que especificaran el derecho subjetivo a tratamientos especficos, estos no podan ser exigidos. La ley solo regul los aspectos administrativos de los servicios de salud, sin especificar a qu servicios y tratamientos tiene derecho la poblacin.
En este contexto, la naturaleza jurdica del derecho a la salud ha sido ampliamente discutida para efectos de su justiciabilidad por va accin de tutela. Discusin que prima facie zanj la sentencia T760 de 2008 el reconocer al derecho a la salud como un derecho fundamental autnomo. Sin embargo, no se percibe esta misma tesis en las subsiguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional. De hecho, sentencias posteriores a la T760 de 2008 han regresado a la concepcin del derecho a la salud como fundamental slo por conexidad, tal como se ver posteriormente. Ello ha dado como resultado que en algunos espacios acadmicos se discute la fundamentalidad o no del derecho a la salud (Gaan, 2011, p. 22.) 148
Por otro lado, la Corte Constitucional le ha proporcionado un desarrollo jurisprudencial a este derecho otorgndole el carcter de derecho prestacional que ha reforzado la tesis de la no fundamentalidad autnoma y la no aplicacin inmediata, lo que en la prctica est conduciendo a la vulneracin permanente de este mencionado derecho. Todo lo anterior nos permite concluir que:
En la actualidad no existe unanimidad sobre la fundamentalidad del derecho a la salud en Colombia, no as, en relacin a la tesis de la fundamentalidad del derecho a la salud cuando este se encuentra en conexin con otros derechos fundamentales como la vida o la dignidad (Gaan, 2011, p. 22).
Como consecuencia de lo anteriormente descrito esta investigacin se pregunta: Existen argumentos que nos permitan defender la tesis de que el derecho a la salud es un verdadero derecho fundamental autnomo o, por el contrario, debemos aceptar que simplemente es un derecho prestacional, cuya fundamentalidad depende de que se encuentre en conexidad con otros derechos que formal y materialmente tienen el carcter de fundamentales? Nuestra tesis es que el derecho a la salud en Colombia debe considerarse un derecho fundamental autnomo.
Naturaleza jurdica del derecho a la salud en la accin de tutela
Desde la Constitucin de 1991, se instaur la accin de tutela como mecanismo idneo para la proteccin de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en un inminente peligro. Pero en la prctica y por va jurisprudencial, la accin de tutela tambin se usa como mecanismo idneo para hacer valer derechos no fundamentales en conexidad con derechos que s lo son; entre estos vemos que el ms recurrente es el derecho a la salud, siendo este un DESC (Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), para los que la Constitucin de 1991 cre acciones especficas como, por ejemplo, las acciones populares o de grupo y no la accin de tutela como mecanismo idneo para hacerlos valer.
En la Constitucin Poltica de 1991, Captulo II, se encuentran consagrados los derechos sociales, econmicos y culturales, incluido el derecho a la salud, lo que supondra que es un derecho de contenido programtico como todos estos derechos, no un derecho subjetivo; sera un derecho que dependera de las pautas que establezca el legislador y las conveniencias polticas y econmicas del momento, a diferencia los derechos como la vida, el libre desarrollo de la
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personalidad, libertad, igualdad, entre otros, que no son derechos programticos, y que estn establecidos como derechos subjetivos que no dependen del legislador poltico y cambiante, y que, independiente del momento, se pueden hacer valer a travs de determinaciones acciones constitucionales. As, indica Sarmiento que:
Para poder garantizar la salud en Colombia se necesita consolidar un sistema institucional y social integral, eficiente, universal y solidario, y contar con el financiamiento suficiente, el desarrollo organizacional y los mecanismos administrativos de acceso. En tanto tales, estos derechos antes que derechos subjetivos son mandatos para los poderes pblicos (1997, p. 169).
Por otra parte, Arango, para quien los derechos sociales consagrados constitucionalmente son derechos propiamente dichos y de carcter fundamental, sostiene que se necesita de una proteccin jurisdiccional directa. Al respecto seala, que la garanta constitucional de derechos sociales fundamentales en el mbito nacional aparece como el sistema ms optimo para la proteccin de los derechos humanos sociales (2001, p. 208). Ahora bien, actualmente se tiene la accin de tutela como el mecanismo idneo para hacer valer el derecho a la salud frente a quienes lo vulneran; tenemos que su fundamentalidad ha sido producto del desarrollo jurisprudencial, pues en realidad el artculo 86 de la Carta Poltica establece que solo la accin de tutela debe usarse para garantizar derechos constitucionales fundamentales, y no prescribe la posibilidad de igualar un derecho fundamental con otro que no lo es por conexidad; para algunos existe una contradiccin entre lo que establece la Carta Poltica y el desarrollo jurisprudencial, ya que esta consagra dicha accin solo para hacer valer derechos fundamentales de primera generacin que han sido vulnerados o que se encuentran en un inminente peligro o amenazados por terceros; pero en realidad este desarrollo lo que ha hecho es suplir un vaco del legislador constitucional, una falencia por parte del constituyente que desnaturaliz la fundamentalidad del derecho a la salud, la sociedad y la judicatura han reconocido la importancia del derecho a la salud; para la supervivencia y han buscado equiparar de alguna manera al carcter fundamental de este derecho. Al respecto, con la Sentencia T406 de 1992 la Corte dijo:
La mayora de los derechos sociales implican una prestacin por parte del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin poltica. Con base en esto, se ha sostenido que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos, no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la 150
legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes. Esta fue la solucin que la doctrina Colombiana e internacional dio al asunto, a la luz de los postulados del Estado liberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin. Esta tesis es discutible por el Estado social de derecho ya que el hecho de gozar de un derecho a la salud es tener la posibilidad de poder gozar de los derechos civiles y polticos, ya que de estos se encuentran intrnsecamente ligado. Como la ha sostenido la propia corte estos no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin. (Arango, 2001, p. 208)
El derecho a la salud se encuentra en una precisa y vinculante relacin con el derecho a la vida y la dignidad humana, es decir, con derechos inherentes a cada persona por el simple hecho de serlo y que, por ende, se busca la manera de hacerlos exigibles cuando existen arbitrios por parte de terceros.
Caso concreto: sentencia 195 del 2011 de la Corte Constitucional
Recientemente la Corte Constitucional, en el caso de una ciudadana que interpone accin de tutela en representacin de su hija menor, con la pretensin de salvaguardar los derechos a la salud, a la igualdad, y la vida digna, los que afirma haber sido transgredidos por la entidad demanda (EPS) a la que se encuentra afiliada la menor, por no autorizar la ciruga de DE BAHA+VISTAFIX que le fue prescrita para la atencin de la hipoacusia conductiva moderada bilateral que sufre, pero que hasta la fecha de la interposicin de la accin de tutela no se haba realizado la prestacin mdica aprobada y solicitada con anterioridad. Frente a esto, el problema jurdico a considerar en la Corte es el de saber si se est vulnerando o no el derecho a la salud de la menor afiliada a la EPS, ya que esta no ha autorizado la prctica de la ciruga. La Corte en toma como fundamento para fallar los siguientes argumentos:
En tanto derecho fundamental [el derecho a la salud], calidad que no deriva de forma expresa de la categorizacin trazada en el texto de la Carta, tal designacin ha resultado de la evolucin jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superacin de la clasificacin que de antao se haca 151
respecto de los derechos humanos en derechos civiles y polticos de un lado y econmicos, sociales y culturales de otro y a la correspondiente variacin de perspectiva en cuanto a los medios para su exigibilidad. Previamente se avalaba la fundamentalidad del derecho a la salud de estar vinculado con uno etiquetado como tal de acuerdo con la clasificacin contenida en la Constitucin tesis de la conexidad o dependiendo de la calidad de los sujetos que participaran en el debate puesto a consideracin de la Corte sujetos de especial proteccin constitucional como las nias, los nios, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad. En contraposicin se ha entendido recientemente que los derechos fundamentales estn dotados de ese carcter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivizacin o la designacin expresa del legislador de manera tal que la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la prctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democrticamente a la categora de bienes especialmente protegidos por la Constitucin . Bajo esta mirada renovadora, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaracin que debe ser entendida con recurso al artculo 86 de la Constitucin Poltica que prev a esta accin como un mecanismo preferente y sumario.
Se puede notar cmo actualmente la Corte Constitucional ha establecido y aclarado el concepto de derecho fundamental, amplindolo y dndole un carcter ms general, al aclarar que su carcter de tal no depende su potivizacion constitucional, pues en ltimas todos los derechos son fundamentales y son independientes a la connotacin que se les da en la Constitucin.
10.4 CONCLUSIN La iusfundamentalidad del derecho a la salud depende de su ntima relacin con el mnimo vital, la vida digna, la dignidad humana, entre otros; si no tiene este derecho, el ser humano como persona, no tendra unas condiciones reales y satisfactorias para su supervivencia en la sociedad. Pero para poder hacerlo efectivo, se necesita acudir a muchos mecanismos y acciones constitucionales, y soportar la mala administracin del mismo, debido al modelo neoliberal en que vivimos; el hecho de que unos gocen del derecho a la salud y otros no degrada cada vez ms a la sociedad.
ALEXY, R, 2003. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad externado de Colombia, Serie de Teora jurdica y filosofa del derecho, No. 28, Colombia. ARANGO, R. 2001. La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales . Citado en ARBELEZ, M. 2006, La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240. ARBELAEZ, M. 2006. La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA de 1991. Artculos 44 al 49 -86. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T491 de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T195 de 2011. CORTE CONSTITUCIONAL. T016 de 2007. GAAN, J. 2011, Resultado de Investigacin Doctoral Los muertos de la Ley 100 de 1993. De la naturaleza jurdica del derecho a la salud en Colombia. MARTNEZ, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. SARMIENTO, L. & BERRETO M. 1997. De los derechos las garantas y deberes. Cap. II. Comisin Colombiana de Juristas, Bogot. Citado en ARBELEZ, M. 2006, La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240.
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CApTULO 11
EFICACIA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL*

Emilio Molina Barboza**
INTRODUCCIN Con la Constitucin de 1991, y la consagracin expresa de la frmula poltica e ideolgica de Estado social de derecho, nuestro Estado inicia una nueva era en la cual se pretende garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales, adems de no violentar los derechos civiles y polticos. Esto implica que no solo se conviertan los derechos econmicos, sociales y culturales en fines del Estado, sino que tambin los asociados, tomando conciencia del principio de la dignidad humana, actuemos con el deber de satisfacer tales derechos. De acuerdo con la rigidez constitucional, la Constitucin se convierte en un derecho sobre el derecho, que impide que las mayoras sean omnipotentes, obligndolas a garantizar el derecho a la salud debido a su carcter de derecho econmico, social y cultural dado en la Constitucin. Esto si el constituyente le hubiese entregado las suficientes herramientas como para hacerlo exigible y tangible; es decir, en vista de su consagracin tan abstracta, su falta de definicin, y alcance, y a falta de una verdadera teora jurdica que desarrolle el derecho a la salud, se ha perdido su connotacin de derecho para convertirse en un negocio que violenta, al menos, el principio de la dignidad humana.
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Avance de investigacin del proyecto denominado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia, del cual participo como autor nico y principal. La fecha en que inici el proyecto de investigacin en curso, del cual se deriva esta ponencia, es la de 21 de noviembre de 2011. Estudiante de quinto ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Libre, Seccional Cartagena. Monitor del grupo de investigacin: Justicia constitucional. centro de investigaciones Unilibre Cartagena. Email: Emilio_molina09@hotmail.com.
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EMILIO MOLINA BARbOZA
Esta ponencia es un avance investigativo que se deriva de una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo, en la que, para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el del anlisis de textos. El trabajo de investigacin en curso denominado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia, que es el fundamento de este avance investigativo, tiene como objetivo general: determinar si el concepto de rigidez constitucional tiene aplicacin en la materializacin del derecho a la salud. Y sus objetivos especficos son: a.) Estudiar el concepto de rigidez constitucional, b.) Indagar sobre la definicin y alcance del derecho a la salud en Colombia y c.) Verificar la materializacin del derecho a la salud en Colombia de acuerdo con la rigidez constitucional. 11.1 JUSTIFICACIN Un Estado social de derecho implica reconocer en los derechos econmicos sociales y culturales los fines que justifican la existencia del Estado; es solo en razn de ello, y de la eficacia de la rigidez constitucional como mecanismo garantista de la vigencia de las democracias constitucionales, que debe ser el derecho a la salud ms que una norma constitucional que contempla un mero deber ser, y que no proporciona las herramientas jurdicas necesarias para ser eficaz. A falta, hoy, en nuestra Constitucin de una definicin que seale con claridad cules son los lmites en que se desenvuelva el derecho a la salud y a falta de una teora jurdica que indique la forma de aplicacin y materializacin de la salud se ha convertido la sociedad, en su deseo de ver cumplir el precepto constitucional, en una vctima de polticas neoliberales que procura por hacer ver ms como un servicio y no como un derecho, a la salud, dejando de lado el principio de la dignidad humana para darle paso al nimo de lucro de la empresa privada. Esto sin perder de vista que, a pesar de la invencin llamada rigidez constitucional, que subsiste en nuestra democracia constitucional, no se puede lograr convertir la norma constitucional, si no se tiene claridad en los objetivos impuestos y su forma de materializacin, en un sistema de normas que vincule a los poderes pblicos del Estado, ni a las mayoras para
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EFICACIA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
evitar su omnipotencia y la legitimacin de abusos por medio de quienes representan tales mayoras. Es indispensable que la sociedad garantice el derecho a la salud para que la calidad de vida de sus integrantes se optimice y, adems, se puedan cumplir todos aquellos fines consignados en nuestra Carta Poltica, en vista de que no existe posibilidad de una vida plena y digna sino de la mano de la materializacin del derecho a la salud. 11.2 ESTRATEGIAS METODOLGICAS El trabajo de investigacin en curso, sobre el que se deriva esta ponencia, es una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo. Para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el de anlisis de textos. 11.3 DESARROLLO Rigidez constitucional:
A travs del paso del tiempo el hombre no ha escatimado esfuerzo alguno en el estudio del derecho, creando entonces nuevos conceptos. El hombre ha ido agigantando la cultura jurdica y poltica para perseguir el bienestar y la mejor convivencia entre los miembros de una sociedad. Es as como nace segn Luigi Ferrajoli (2000) un radical cambio de paradigma producido en el papel del derecho en estos ltimos cincuenta aos (p. 160). Tal paradigma es definido como democracia constitucional, que surge con la cada del fascismo y el nazismo y con la creacin de la carta de la ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Ferrajoli, 2000). La democracia constitucional redescubre el significado de constitucin dndole nuevamente el carcter de freno de los poderes pblicos del Estado. Redefine la constitucin como norma que consigna no solo los fines del Estado sino tambin que determina y protege los derechos fundamentales, por ende, salvaguarda la integridad del hombre segn el principio de la dignidad humana, adems de ser quien establece la divisin de los poderes pblicos del Estado. En el marco de este nuevo
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paradigma, que niega la abominacin causada por el fascismo y el nazismo legitimado por la mayora, se produce una invencin llamada rigidez constitucional (Ferrajoli, 2000). La Constitucin debe ser la norma que se eleve por encima del resto del ordenamiento jurdico de un Estado, y es precisamente de esto de lo que trata el concepto de rigidez constitucional. Podemos definir el concepto de rigidez constitucional explicando que:
Significa que las constituciones vienen reconocidas como normas que ordenan la legislacin ordinaria, a travs, por un lado, de la previsin de procedimientos especiales para su revisin y, por otro, de la institucin del control de constitucionalidad de las leyes por parte de las cortes constitucionales. Gracias a estas dos innovaciones se desvanece el principio de soberana en el sentido clsico de potestas legibus soluta ac superiorem non recognoscens1, ya que en presencia de constituciones no existen ms poderes soberanos ni poderes legibus soluti2 (Ferrajoli, 2000, p. 163).
Lo anterior quiere decir que ya no es la ley la fuente suprema del derecho, que ahora con la redefinicin de la Constitucin en el marco de la democracia constitucional existe una ley sobre la leyes, esto es, de un derecho sobre el derecho () una ley [que vincula] a la ley, siendo la ley () [concebida antes] la nica fuente, y por eso omnipotente, del derecho (Ferrajoli, 2000, p. 165). Siendo la ley, concebida antes, la fuente ilimitada de derecho, entonces era lgico que quien sostuviera el poder de hacer ley fuera capaz de crear el derecho a su conveniencia y segn sus intereses, es decir, que poda abusar del poder volviendo el derecho su instrumento para alcanzar sus fines (Ferrajoli, 2000). Las leyes se legitimaban de acuerdo con su forma de creacin, la cual era y sigue siendo, que las mayoras representadas en el congreso o parlamento lograran el consenso en la expedicin de la norma (Ferrajoli, 2000); luego podemos hablar entonces de la omnipotencia de la mayora, en vista de que podan legitimar cualquier abuso. Al hablar de rigidez constitucional las leyes no solo se legitiman con el consenso de las mayoras sino que tambin es necesario que sus contenidos
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Potestas legibus soluta ac superiorem non recognoscens, se traduce: Desatado, y el poder de las leyes, no reconociendo superior. Legibus soluti, se traduce: Las leyes de libertad.
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sustanciales vayan de acuerdo con lo dispuesto por la Constitucin (Ferrajoli, 2000) siendo esta la norma suprema, el derecho que est sobre el derecho, un sistema de normas metalegales destinadas a los poderes pblicos y ante todo al legislador (Ferrajoli, 2000, p. 167). Si esto es as, tenemos que ninguna mayora puede violar los derechos civiles y polticos consagrados en la Constitucin y debe toda mayora garantizar y satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales consignados en la Constitucin (Ferrajoli, 2000). Son estos los lmites impuestos al poder y consenso de las mayoras que establece la democracia constitucional, elevando la Constitucin como sistema de normas metalegales, concepto que es estructurado por la rigidez constitucional. El derecho a la salud hace parte de los derechos econmicos, sociales y culturales; es por ello que atendiendo a la rigidez constitucional debera ser garantizado por la voluntad de la mayora en vista de que se convierte precisamente en un lmite que impone la democracia constitucional para la expedicin de cualquier acto, decisin o ley que est dirigido a desarrollar el precepto constitucional que consagra el mencionado derecho a la salud. Definicin del derecho a la salud
Los derechos humanos, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales son conquistas desarrolladas a travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Pero antes de ser definidos de forma explcita en estos pactos, los derechos humanos fueron sometidos a una ardua discusin de si deban tratarse de igual forma y sin distincin alguna y, adems, consagrarse en el mismo instrumento internacional, o si estbamos enfrente de derechos humanos de diferentes categoras, unos llamados civiles y polticos y otros econmicos, sociales y culturales. Una de las posiciones sustentaba lo siguiente:
Una posicin del debate sostena que deba expedirse un nico Pacto para regular todos los derechos, en razn a que todos son de la misma categora (derechos humanos) y deben ser promovidos y protegidos por igual y al mismo tiempo. Alegaba que sin la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos adquieren un carcter meramente nominal; todos son esenciales y no pueden ser 159
presentados como si existiera una jerarqua entre unos y otros. (Martnez, 2008, p. 2)
Mientras que la otra posicin en el debate sobre los derechos humanos argumentaba lo siguiente:
La otra posicin sostena que ambos grupos de derechos deban ser consagrados en instrumentos internacionales independientes, debido a que existe una diferencia enorme entre ellos que amerita fijar reglas propias para cada caso en estatutos normativos distintos. Segn esta segunda posicin, los derechos civiles y polticos son justiciables de forma absoluta, pues son de carcter negativo; su cumplimiento no depende de la accin del estado sino de su inaccin, constituyen un escudo de defensa para los individuos frente a interferencias ilegtimas del estado. En cambio, para esta posicin los derechos econmicos, sociales y culturales no son justiciables de forma absoluta, pues no son de aplicacin inmediata, son derechos que deben ser implementados de manera progresiva, mediante programas. Esta posicin llevaba a abogar tambin porque este segundo tipo de derechos fuera consagrado de forma general y amplia y no especfica como los civiles y polticos. No hacerlo de esta manera, implicara restringir la libertad de cada pas para desarrollar y configurar, de acuerdo a sus capacidades y posibilidades especficas, precisar los mbitos de proteccin que se van a garantizar y los programas mediante los cuales se alcanzarn tales propsitos (Martnez, 2008, p. 2).
Como resultado de lo anterior los derechos econmicos, sociales y culturales, de los cuales hace parte el derecho a la salud, terminan siendo considerados derechos humanos pero de una categora diferente a la de los derechos civiles y polticos, por lo cual fueron definidos de la manera ms general posible; el derecho a la salud fue definido en el Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y culturales como: el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (citado en Martnez, 2008, p. 4), dejando precisar su alcance a cada Estado parte del pacto, demostrando que tan solo se est esbozando el principio legal, mas no formulando la norma legal y el ordenamiento coercitivo propio del derecho (Kelsen, 1979, citado en Martnez, 2008, p. 5), lo que arrojo como consecuencia que la consagracin del derecho a la salud como derecho humano no fuera ms que un deber ser lleno de generalidad que no entrega en absoluto herramientas para hacerlo exigible (Martnez, 2008, p. 5).
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La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, en su artculo 49, consagra que La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, sin definir con claridad en qu consiste el derecho a la salud, es decir, sin demarcar cules son sus lmites y alcance. Y, adems, tampoco desarrolla una teora jurdica sobre la aplicacin de este derecho, lo que lo hace en la prctica que se acomode a las conveniencias de quien lo mida, desde cualquier ngulo o faceta que le resulte conveniente (Martnez, 2008, p. 6). Tambin podemos concluir que definiciones tales como las de la Organizacin Mundial de la Salud que manifiestan que la salud es el estado de completo bienestar fsico, psicolgico y social (citado en Martnez, 2008, p. 5) o la definicin de salud propia de la prctica mdica que es la ausencia de enfermedad (Martnez, 2008, p. 6), no brindan la posibilidad de que el derecho a la salud sea tangible y alcanzable, muy por el contrario, Es evidente que resultar imposible orientar el quehacer de los trabajadores de la salud o del sector mismo, si bajo su responsabilidad se encuentra lograr el completo bienestar social (Martnez, 2008, p. 6). Por su parte, en sentencia T584 de 2010, la Corte Constitucional seala que, por medio de su jurisprudencia, en un principio se manifestaba que:
El derecho a la salud no era un derecho fundamental autnomo sino en la medida en quese concretara en una garanta subjetiva[20]es decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atencin en salud definida en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicacin de la tesis de laconexidadse evidenciaba que su no proteccin a travs del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal.
Lo que quiere decir que la corte en un principio no consideraba al derecho a la salud como fundamental sino cuando se negaba la atencin mdica de acuerdo con lo establecido para algunos casos, como si el derecho a la salud y su alcance solo se refiriera a la atencin en salud y no fuera la atencin en salud solo un mbito de su proteccin. La jurisprudencia ms reciente, invocada en sentencia T584 de 2010, emitida por esta misma corporacin, da un cambio radical en su consideracin enunciando que:
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el derecho fundamental a la saludsu connotacin prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignacin de inversin suficiente para que su garanta tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambin la garanta de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as, no despoja al derecho a la salud de su carcter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su proteccin por medio de la accin de tutela a demostrar la relacin inescindible entre el derecho a la salud supuestamente no fundamental con el derecho a la vida u otro derecho fundamental supuestamente no prestacional.
Cambios tan opuestos entre un parecer y otro solo se deben a que es complejo interpretar un derecho que no se encuentra definido con claridad y menos aun precisar su alcance. En consecuencia de ello, es difcil en la prctica exigir algo que no est claramente definido o evaluar el cumplimiento de metas que no pueden formularse con claridad (Martnez, 2008, p. 6). Crisis en la proteccin del derecho a la salud
Comencemos afirmando que para la Defensora del Pueblo el mecanismo de tutela del derecho a la salud hoy es el nico elemento de proteccin con que cuentan los usuarios de los servicios mdico-asistenciales (citado en Arbelez, 2006, p. 215) para garantizar el pleno ejercicio de su derecho a la salud (Arbelez, 2006, p.215), muy a pesar de que la accin constitucional de la tutela ha sido creada con el fin de amparar solo los derechos fundamentales civiles y polticos. La proteccin manifiesta y frontal que el constituyente ha tenido sobre los derechos civiles y polticos a travs de la accin de tutela excluye al derecho a la salud, debido, por un lado, a su categora de derecho econmico social y cultural, y por otro, a que no es en s mismo un derecho fundamental salvo que, como ya lo ha desarrollado la Corte Constitucional a travs de su jurisprudencia, eventualmente se encuentre en conexidad con un derecho fundamental civil y poltico o, de acuerdo con la Constitucin, estemos en presencia del derecho a la salud de los nios (Arbelez, 2006). Lo que implica que no solo la fundamentalidad sino la proteccin del derecho a la salud vare de acuerdo con evento en
que su vulneracin ponga en peligro o viole un derecho fundamental civil y poltico. Lo anterior quiere decir que la proteccin del derecho a la salud se ha enmarcado dentro de la tensin entre la definicin de este derecho como derecho de configuracin legal o como derecho fundamental de aplicacin directa, con lo cual ha resultado hasta cierto punto casustica (Arbelez, 2006, p.215). Es decir, la justiciabilidad del derecho a la salud hoy depende de si se entiende como derecho prestacional o si se entiende como un derecho autnomo fundamental, y es en razn de ello que la Corte Constitucional en Sentencia T484 de 1992 ha sealado que la frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso. Como resultado, nuestro ordenamiento jurdico se ha sumergido en una incertidumbre jurdica en la materializacin del derecho a la salud. No podemos hablar de una proteccin garantista del derecho a la salud mientras que an dudemos de sus lmites, definicin y alcance. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, es difcil en la prctica exigir algo que no est claramente definido o evaluar el cumplimiento de metas que no pueden formularse con claridad (Martnez, 2008, p.6). Esto sin perder de vista que el derecho a la salud es una expresin directa del derecho a la vida; atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su vida (Arbelez, 2006, p. 215). Eficacia del derecho a la salud
En vista de lo sustentado queda claro que en una democracia constitucional, que desarrolla el concepto de rigidez constitucional, la mayora, por medio de quienes la representan, tiene el deber de atar sus actuaciones jurdicas, administrativas y sobre todo legislativas, a los contenidos constitucionales; en consecuencia, tiene el deber de garantizar los derechos sociales, econmicos y culturales, de los cuales hace parte el derecho a la salud, pero como es evidente si no existe una definicin sobre el derecho a la salud que lo haga tangible y alcanzable y que precise su alcance entonces no se puede exigir el cumplimiento de la superioridad de la Constitucin, es decir, que ese sistema de normas
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metalegales, que es la Constitucin, destinada a los poderes pblicos y ante todo al legislador, no ataran sus actuaciones debido a la falta de claridad en la definicin, alcance y teora jurdica sobre el derecho a la salud convirtiendo el precepto constitucional en una norma inalcanzable que adquiere un carcter meramente nominal. 11.4 CONCLUSIN A pesar de convivir en una democracia constitucional, que implica que por medio del concepto de la rigidez constitucional los preceptos constitucionales se convierten en garanta de la racionalidad del comportamiento humano y el respeto por la dignidad humana, pierde el derecho a la salud, un derecho humano consagrado en la constitucin como fundamental, tal connotacin. Deja de ser, en efecto, un derecho, para transformarse en un servicio sin las herramientas necesarias para hacerlo efectivo como resultado de su falta de definicin clara y de teora jurdica que indique su forma de concrecin. Es por ello que la norma constitucional es ineficaz en la indemnidad del derecho. El derecho a la salud no es un vnculo efectivo para la mayora, ni para quien la representa, como tampoco podemos hablar de la obligacin de satisfacer el derecho si no se tiene claridad sobre aquello que debemos cumplir. Esta ponencia es un avance investigativo del semillero de investigacin justicia constitucional de la Universidad Libre, Seccional Cartagena. Es por esto que tan solo surge este cuestionamiento: ha tenido el concepto de la rigidez constitucional aplicacin en la materializacin del derecho a la salud en Colombia? A este, entre otros cuestionamientos, es al que intentaremos dar respuesta en el proyecto de investigacin en curso, sobre el cual se fundamenta esta ponencia, llamado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia.
ARBELEZ, M. (2006). La proteccin constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. Revista: Derecho y salud. Vol. 14, No. 2, pp. 205-240. CONSTITUCIN POLTICA de Colombia (1991).Ttulo II, Captulo II, artculos: 44 y 49. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T584 de 2010. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T484 de 1992. DEFENSORA DEL Pueblo citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. FERRAJOLI, L. (2000). El garantismo y la filosofa del derecho. Trad. Gerardo Pisarello, Alexi Julio Estarada, Jos Manuel Daz Martnez. 1 Edicin. Bogot, Colombia: DIGIPRINT editores. KELSEN, 1979 citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. MARTNEZ, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol.145. ORGANIZACIN MUNDIAL de la Salud citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. PACTO INTERNACIONAL de Derechos Econmicos, Sociales y culturales, citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145.
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CApTULO 12
EFICIENCIA EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE. VARIABLE QUE ES INHERENTE DE LA GARANTA DEL ESTADO COLOMBIANO*
Juan Carlos Berrocal Durn** Yamile Isabel Manotas Sumalave*** Karen Margaret Manotas Tovar**** Liliana del Carmen Ospino Reyes*****
INTRODUCCIN Son de comn concurrencia conceptos como eficiencia y eficacia al lado de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios a los cuales se les da una connotacin igual por el uso indiscriminado que de ambos se hace. Sin el propsito de elaborar un tratado exclusivo para los dos conceptos, en este artculo, que forma parte de los resultados del estudio El agua potable como un derecho indispensable para vivir que debe garantizar el Estado colombiano , se tratan situaciones ligadas con la interpretacin y el concepto que los habitantes del municipio de Santa Luca (departamento del Atlntico), miembros de una muestra de 60 familias encuestadas y
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Investigacin culminada en marzo 2011. BERROCAL Durn Juan Carlos, Abogado de la Universidad de Simn Bolvar de Barranquilla, Especialista en Derecho Laboral de la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Administrador Agropecuario de la Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano, Candidato a Magster en Derecho de la Universidad del Norte. Coordinador de investigaciones Corporacin Universitaria Rafael Nez. Director del Grupo de Investigacin Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo. Correo electrnico: juan.berrocal@curnvirtual.edu.co. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla.
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Juan Carlos Berrocal Durn Yamile Isabel Manotas Sumalave K aren Margaret Manotas Tovar Liliana del Carmen Ospino Reyes
funcionarios de la Administracin municipal entrevistados, tienen con respecto a las condiciones de funcionamiento, cobertura y tratamiento del agua potable en el citado lugar. El trabajo se realiz como un estudio de tipo exploratorio, en una primera, fase, y descriptivo, en una segunda fase, con un nivel explicativo de los principales hallazgos. Desde el punto de vista metodolgico, en la bsqueda de informacin se apoy en tcnicas como la recuperacin bibliogrfica, la observacin, la encuesta y la entrevista. 12.1 RESULTADOS Y DISCUSIN El concepto eficiencia proviene del mundo de la administracin y la gerencia. Consiste en la medicin de los esfuerzos que se requieren para alcanzar los objetivos. El costo, el tiempo, el uso adecuado de factores materiales y humanos, cumplir con la calidad propuesta, constituyen elementos inherentes a la eficiencia. Los resultados ms eficientes se alcanzan cuando se hace uso adecuado de estos factores, en el momento oportuno, al menor costo posible y cumpliendo con las normas de calidad requeridas. Desde tal perspectiva y aunque comnmente se tiende a confundir eficiencia con eficacia, la diferencia radica en que la segunda mide los resultados alcanzados en funcin de los objetivos que se han propuesto. Ahora, un anlisis de ambos conceptos permite establecer que la efectividad (de eficacia) se encuentra en el equilibrio entre la produccin de los resultados deseados y la capacidad de produccin, que hace de la eficiencia y la efectividad dos adjetivos de naturaleza cualitativa, como lo expresa Tavo en una publicacin consultada en http:// habilidadesgerenciales.bligoo.com/content/view/311036/:
Ambos aplicables a los procesos logsticos o cualquier rea en general, pues en condiciones ordinarias se propende a la optimizacin; lo que implica eficiencia y en condiciones extraordinarias se debe cumplir la misin an a costa de los medios, sin llegar a convertirse en victorias prricas; es importante entender, que la eficacia no es un defecto, pues una alta eficiencia depende de seguir estrictamente los lineamiento de la planificacin, pero es conocido que la planificacin debe ser flexible, pues existen variables influyentes, especialmente las del entorno que producen 168
EFICIENCIA EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE. VARIABLE QUE ES INHERENTE DE LA GARANTA DEL ESTADO COLOMBIANO
cambios que de no poderse actuar en ellos podran producir el fracaso, es en estas contingencias donde la eficacia se impone.
La anterior introduccin, para hacer referencia a lo que se ha podido detectar en cuanto a lo que los funcionarios del municipio de Santa Luca (norte de Colombia, en el sur del departamento del Atlntico) y los habitantes del lugar consideran la eficiencia del servicio pblico domiciliario de agua potable, que combinado con la denominacin tecno-jurdica que del concepto tiene la Administracin Pblica, se puede arribar a la explicacin que los usuarios suministran cuando falta el suministro del preciado lquido.
La denominacin que se ha dado al termino agua potable, proviene de una asercin tcnica: es el agua apta para el consumo humano, una vez que ha pasado por el correspondiente tratamiento potabilizador. El agua que es un compuesto natural, para ser consumida requiere hoy da una serie de operaciones que nos aseguren su vuelta a una calidad aceptable desde el punto de vista sanitario. No llega de forma casual y simple al domicilio de los usuarios (www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/ Norma1).
En el tratamiento del agua potable en el siglo XX, se estableci la filtracin como un efectivo medio para eliminar partculas del agua aunque el grado de claridad conseguido no era medible en esta poca. En 1880 Pasteur explic cmo organismos microscpicos podan transmitir enfermedades a travs del agua. En el siglo XX se descubri que la turbiedad del agua noera solo un problema esttico;las partculas en las fuentes del agua, tales como la materia fecal, podran servir de refugio a los patgenos y generar una situacin de salud pblica. As como la filtracin se mostr como un mtodo de tratamiento efectivo para reducir la turbiedad, desinfectantes como el cloro jugaron un gran papel en la reduccin del nmero de brotes epidmicos en los comienzos del siglo XX. En www.elaguapotable.com/tratamiento_del_agua.htm - (2010), consultada en 2011, se confirma que hoy en da, en las estaciones de tratamiento de agua potable (ETAP) se realizan los procesos necesarios para que el agua natural procedente de los embalses y otras captaciones se , como compromiso y transforme en agua apta para el consumo humano
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responsabilidad social de las empresas encargadas de la administracin y suministro del lquido vital, sobre todo porque es, adems, un mandato consagrado en el artculo 2 de la Ley 142 de 1994, consultado en la publicacin de la Alcalda de Bogot antes referenciada y que establece la intervencin del Estado en los Servicios Pblicos, con el fin de
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposicin final; ampliar la cobertura; atender en forma prioritaria las necesidades bsicas insatisfechas; prestacin del servicio en forma continua; ininterrumpida y eficiente; libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante; obtencin de economas de escala comprobables; obtencin de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participacin en la gestin y fiscalizacin de su prestacin; y establecimiento de un rgimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos (2011, p. 2).
El proceso de tratamiento del agua no es una accin que solamente estara garantizada por la responsabilidad de la empresa encargada, ya fuese pblica o privada, sino que tambin ha estado condicionado por el desarrollo de la sociedad que reclama cada vez ms agua , combinndose con la escasez de la misma y con lo que la citada fuente, de manera preocupada y un tanto acusatoria manifiesta:
No solo a veces escasea el agua sino que su calidad en los puntos donde se encuentra y capta, desgraciadamente se ha ido deteriorando da a da con el propio desarrollo, esto obliga a un tratamiento cada vez amplio y complejo tcnicamente. La eliminacin de materias en suspensin y en disolucin que deterioran las caractersticas fsico - qumicas y organolpticas as como la eliminacin de bacterias y otros microorganismos que pueden alterar gravemente nuestra salud son los objetivos perseguidos y conseguidos en la estaciones de tratamiento a lo largo de todo un proceso que al final logra suministrar un agua transparente y de una calidad sanitaria garantizada.
Los tratamientos para potabilizar el agua, se pueden clasificar de acuerdo con Los componentes o impurezas a eliminar. Parmetros de calidad. Grados de tratamientos de agua
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Segn los anteriores puntos, los procesos unitarios necesarios para la potabilizacin del agua en funcin de sus componentes seran los siguientes: Parmetros de calidad: las aguas superficiales destinadas al consumo humano se clasifican segn el grado de tratamiento al que se debe someter para su potabilizacin, en los grupos siguientes: TIPO A1: Tratamiento fsico simple y desinfeccin TIPO A2: Tratamiento fsico normal, tratamiento qumico y TIPO A3: Tratamiento fsico y qumico intensivo, afino y desinfeccin En el Decreto 1524 de 1994, de acuerdo con la consulta a la fuente de la cual se viene dando referencia (p. 2) se establece que el Presidente de la Repblica deleg a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, la funcin de sealar polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artculo 68 de la Ley 142 de 1994. En lo que respecta al municipio de Santa Luca, y de acuerdo con la informacin procedente de las encuestas aplicadas a 60 familias*1, en sintona con la pregunta cmo considera usted el servicio pblico domiciliario de agua potable, contrastado con las respuestas en las entrevistas a los funcionarios pblicos*2 del Municipio, acerca de la manera como mantienen ellos un control de calidad en el servicio pblico domiciliario de agua potable y qu evidencia tienen de esto, se encontr que el 47% de la poblacin considera que el servicio de agua potable es bueno, el 42% dice que es regular, el 8%, malo y el 3% manifest que es excelente. La grfica que se muestra permite al lector visualizar los anteriores datos.
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Malo 8%
Excelente 3%
Regular 42%
Bueno 47%
Grfica 1. Calificacin del servicio de agua potable
Al preguntrsele a ese 8% de la poblacin encuestada por qu consideran que el servicio es malo, respondieron que en algunas ocasiones el agua les llegaba turbia, con mugre, no es permanente las 24 horas del da, en algunas ocasiones no les llega el servicio, entre otros. Las respuestas a la pregunta cmo mantienen los funcionario pblicos un control de calidad en el servicio pblico domiciliario de agua potable y qu evidencia tienen de esto?, en la entrevista con los funcionarios de la municipalidad, presenta aspectos como los siguientes: el 45% de los entrevistados dice que la administracin mantiene un control de calidad en el servicio de agua potable mediante la realizacin de un estudio al agua cada 15 das, por medio de la Secretara de Salud Pblica Departamental. El 11% manifiesta no tener manejo sobre el asunto, el otro 11% lo realiza a travs de un estudio de formato, otro 11% lo hace a travs de una solicitud al gerente del acueducto para el suministro del servicio por lo menos de seis horas diarias, el 11% lo realiza mediante la informacin a travs de medios y el 11% restante lo realiza mediante un
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estudio de agua directamente en la planta. En la grfica que se presenta se muestran tales porcentajes para los respectivos indicadores que evidencian la situacin de control de competencia de la Administracin Pblica.
Grfica 2. El control a la prestacin del servicio de agua potable
Los servidores pblicos coinciden o estn de acuerdo en que la eficiencia del servicio pblico domiciliario de agua potable en los trminos que fueron conceptualizados al inicio de este documento no es en un 100% y la justifican con argumentos como el costo de los insumos (demasiado onerosos para el presupuesto), y por tal razn, no siempre se le puede dar el tratamiento adecuado a este lquido tan indispensable para el ser humano, pero aun as ellos declararon que la calidad del agua potable se estudia a travs de unas pruebas de laboratorio que realiza la Secretara Pblica Departamental, la cual emite los resultados a travs de un documento que da constancia de que el agua se encuentra en ptimas condiciones para el consumo humano. Las evidencias de estos resultados no pudieron ser mostradas fsicamente porque se destruyeron con las inundaciones (Santa Luca es una de las poblaciones que mayores daos ha sufrido por la ruptura en el Canal del Dique) a finales del ao 2011 y
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que afectaron las instalaciones de las empresas pblicas municipales de acueducto. Merece tratamiento especial el reconocimiento que ha hecho la normativa colombiana, la Corte Constitucional y las disposiciones internacionales en cuanto al acceso al agua potable como derecho fundamental, aunque de lo expresado en la Constitucin Poltica del pas, no se colija como mandato expreso y consagrado, siendo Colombia un Estado de derecho, tal como aparece en la publicacin http://www. unicef.org.co/0 -aguaysaneamiento.htm. (2009); con texto elaborado por la Convencin de las Naciones Unidas y consultado en 2011, se sostiene lo que se viene afirmando desde el inicio del artculo:
El agua y el saneamiento gozan de especial proteccin en las normas del derecho internacional de los derechos humanos al igual que en el derecho internacional humanitario. La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por Colombia dos aos despus, afirma que los nios y las nias tienen derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud e insta a los Estados Partes a suministrar agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente.
Cabe resaltar que a partir de la ratificacin de la Convencin en 1991, el Estado colombiano adquiri la obligacin de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma, con normas que regulan el derecho al acceso al agua potable en Colombia; el artculo 366 de la Carta seala que un objetivo fundamental del Estado consiste en la satisfaccin de las necesidades de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable de la poblacin. El reconocimiento que la Corte Constitucional le hace al acceso al agua potable como un derecho fundamental o de primera generacin, interpretndolo como consustancial al derecho a la vida, se da travs de jurisprudencias, entre las que se citan: Sentencia T413 de 1995, cuyo texto fue consultado en 2011 en el sitio http://www.sututela.com/ jurisprudencia/sentencia-de-tutela-t413-de-1995-t-413-95, del cual se extrae lo siguiente:
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El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pblica, y, en ltimas, a la vida, SI es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotacin agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lgico es que un acueducto construido para uso domiciliario del lquido debe tener preferencialmente tal destinacin.
En la Sentencia T578 de 1992, consultada en la misma fuente citada (2011) la Corte Constitucional establece los siguientes aspectos:
Los servicios pblicos domiciliarios son aquellos que se prestan a travs del sistema de redes fsicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especfica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. El servicio pblico es el gnero y el servicio pblico domiciliario es especie de aqul. Y en segundo lugar se concluye que el acueducto es un servicio pblico domiciliario.
De manera similar, y complementando los aspectos sobre los cuales se ha estado pronunciando la Corte promulga la Sentencia T546 de 2009, consultada en http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2009/t-546 - 09.htm. (2011), con el argumento siguiente:
No en todo caso de incumplimiento es vlido suspender los servicios pblicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, adems, el domicilio a que se destinan est habitado por personas que merecen una especial proteccin constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por ltimo, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensin, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio pblico.
En el ao 2003 con la Sentencia T410 de 2003 la Corte Constitucional ratifica el compromiso y la responsabilidad social del Estado representado por el ente territorial. Con ponencia del magistrado Crdoba Trivio la alta instancia expresa:
Sin agua no hay vida. Por ende, el servicio pblico de acueducto tiene como finalidad la satisfaccin de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podr considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del lquido, sin aplicarle ningn tipo de tratamiento cuando no 175
rene las condiciones fsicas, qumicas y bacteriolgicas mnimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores. As entonces, segn lo expuesto, el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando est destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida (2011).
Recientemente (en el ao 2010) la Corte Constitucional se ha pronunciado con otras sentencias para proteger el derecho fundamental al acceso de agua potable. Por considerar de suma importancia los contenidos de tales disposiciones en la materia, a continuacin se destacan los textos fundamentales de cada una de estas sentencias. Con la Sentencia T418 de 2010, consultada en http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-418-10.htm. (2011), la Corte dej en firme el derecho de las personas por el uso del agua y mostr el mecanismo que se puede utilizar para el reclamo respectivo. El texto de la Sentencia en lo pertinente a lo que se viene comentando, es el siguiente:
Una persona puede reclamar mediante accin de tutela que se le proteja judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mnimo vital en dignidad.Toda persona tiene derecho a que la Administracin atienda adecuadamente su peticin de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensin del derecho al agua.
Asimismo, con la Sentencia T143 de 2010 (2011), el pronunciamiento relacionado con las polticas pblicas en cuanto al suministro de agua potable y las obligaciones que de ello se deriven la Corte ha dicho:
En materia de polticas pblicas, como el suministro de agua potable, se debe tener en cuenta si la obligacin es inmediata o progresiva y si dentro de las acciones que ha tomado el Estado ha tenido en cuenta que en primer lugar (i) que la poltica debe estar acompaada de accin real para ponerla en marcha, en segundo trmino (ii) que las finalidades de cada paso del plan deben estar especficamente centradas en la garanta del goce efectivo del derecho fundamental del cual se derivan las obligaciones y, tres (iii) que las etapas de decisin, implementacin y evaluacin de la poltica deben desarrollarse en un contexto que garantice la participacin democrtica de quienes van a estar afectados por ella.
Los aspectos que la Corte consign en la Sentencia T614 de 2010, cuya fuente de consulta es http://www.corteconstitucional.gov.co/
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relatoria/2010/t-614-10.htm.(2011), enfocados hacia las excepciones en cuanto a la suspensin de los servicios pblicos domiciliarios, reafirman la proteccin a la dignidad humana y la prevalencia de la vida ante todo. En este sentido es oportuno presentar el texto sobre el particular.
Excepciones a la regla general de la suspensin de los servicios pblicos domiciliarios cuando los suscriptores incumplen el deber de pago. Como se indic, dichas excepciones guardan una relacin directa con la proteccin de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio.
Finalmente, con las dos sentencias que a continuacin se presentan, ambas del mismo ao y de reciente pronunciamiento, la Corte enfatiza en la garanta de la vida a toda persona, y establece que el agua potable es un satisfactor del objetivo provisin de agua potable. Con la Sentencia T091 de 2010, consultada en http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2010/T- 091-10.htm. (2011), la Corte estableci:
La provisin de agua potable es un objetivo fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano, que est indisolublemente ligada a la posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al mismo tiempo es presupuesto indispensable para el disfrute de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana. Las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios deben procurar que este servicio esencial, como lo es el agua potable, llegue a los usuarios en las cantidades necesarias.
Asimismo, con la Sentencia T717 de 2010, consultada en http://www. cjlibertad.org/files/Sentencia_T_717 (2010). El texto es el siguiente:
Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo humano. Por lo tanto, la desconexin, suspensin o racionalizacin del servicio pblico de acueducto supone una interferencia en ese derecho, que debe ser justificada por quien la adelanta Los derechos fundamentales son interdependientes e indivisibles.
12.2 CONCLUSIONES De lo anteriormente desarrollado, con la existencia de la normativa nacional y las disposiciones internacionales que sobre el acceso al agua, la cantidad, el tratamiento y el control de la calidad, aunado a
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la interpretacin que tanto la poblacin como los funcionarios de la Administracin municipal le han dado a la situacin que los afecta, dos aspectos merecen las consideraciones finales en la investigacin adelantada: El primer aspecto se refiere a que la eficiencia y el tratamiento que se le da al agua que se ofrece como servicio pblico a los habitantes del municipio de Santa Luca en aras de garantizar el estado de potable, no es el mejor, ya que solo el 3% de los habitantes encuestados considera que el tratamiento es excelente, teniendo en cuenta que algunas veces no se tiene el dinero para adquirir los insumos que son de alto costo, planteado por los funcionarios en la entrevista. De igual manera la planta no cuenta con la infraestructura fsica para ampliar la cobertura a toda la poblacin. Cabe anotar que desde el momento en que se present la ola invernal, la cual damnific a gran parte de la poblacin, no se les est cobrando el precio por este servicio a sus pobladores, por lo tanto, estn gozando momentneamente de una gratuidad. En segunda instancia, la Corte Constitucional de Colombia, a travs de algunas jurisprudencias como las sentencias T413/95, T578/92, T546/09, T410/03, T418/10, T143/10, T717/10 y T618/10, entre otras, reconoce el derecho al acceso del servicio pblico domiciliario de agua potable como un derecho fundamental que debe garantizar el Estado colombiano. Estas disposiciones vienen a contribuir en lo que ya se haba establecido en el mbito internacional, garantizando desde lo jurdico la defensa a la vida en condiciones dignas. Queda, pues, en la responsabilidad social del Estado y de las instituciones que para tal efecto se han constituido, en garantizar tales mandatos, los cuales en la prctica se traducen en proyectos de mejoramiento del tratamiento del agua; pedagoga para el buen uso del agua potable; ampliacin de la cobertura del servicio de agua potable; mantenimiento permanente de la infraestructura de suministro de agua potable, las cuales son alternativas que permitiran la solucin al problema, no solo en el municipio de Santa Luca, sino en todos aquellos en los que se presentan similares condiciones, guardadas las diferencias culturales y de contexto en cada uno.
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COLOMBIA. Alcalda de Bogot (2011). Regulacin integral de los servicios
pblicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Extrado el 23 de Abril de 2011 desde www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.

COLOMBIA. Asamblea Nacional Constituyente (2005). Constitucin Poltica de
Colombia. Bogot: Legis.

COLOMBIA. Camacol. (2010). Actualidad. Extrado el 25 de Marzo de 2011 desde
http://camacol.imsolutions.com.co/papub.html.
COLOMBIA. Congreso de la Repblica (2009). Diario Oficial No 34.243 del 27
de enero de 1975. Extrado el 22 de febrero de 2011 desde http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1974/decreto_2811_1974. html.

COLOMBIA. Congreso de la Repblica (2011). Diario Oficial No. 41.433 de 11 de
julio de 1994. Ley 142 de 1994. Extrado el 16 de Mayo de 2011 desde http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1994/ley_0142_1994. html.
COLOMBIA. Congreso de la Repblica. (2000). Decreto Nmero 302 de 2000.
Diario Oficial No. 43.915 del 29 de febrero de 2000. Febrero de 2011 desde http://www.aguasdemanizales.com.co/LinkClick.aspx?fileticket=VK1Kw_ wYJaw%3D& tabid=653.
COLOMBIA. Corte Constitucional. (2011 a). Sentencia T413/95. Extrada el 17
de Abril de 2011 desde http -t413-de-1995-t- 413-95.
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CApTULO 13
EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: EL PAPEL DE LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA*

Abraham Zamir Bechara Llanos**
INTRODUCCIN Este estudio se construye a partir del objetivo principal, de determinar la incidencia de los principios constitucionales en la teora del derecho contempornea, como un modelo que plantea su desarrollo en la teora del neoconstitucionalismo cuya caracterstica principal es la idea de la fuerza normativa de la Constitucin. Como objetivos secundarios, analizaremos las corrientes que se han construido a travs del uso de los principios y sus incidencias en la proteccin de los derechos fundamentales. Finalmente describiremos la concepcin de los derechos fundamentales como verdaderos principios constitucionales. La metodologa que desarrolla este proyecto en curso es descriptiva, bibliogrfica, explicativa, de tipo cualitativo sobre el constitucionalismo de principios como respuesta al papel de la teora del derecho contempornea, con especial referencia a la visin de los derechos fundamentales como principios constitucionales.
El presente trabajo constituye un avance de investigacin, del proyecto denominado: Principialistica y derechos fundamentales. El rol de los principios en la teora del derecho contempornea. Fecha de inicio: febrero de 2012. Abogado, de la Universidad libre Sede Cartagena, especializando en Derecho Constitucional en la Universidad Libre. Docente de Teora Constitucional de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional Unicolombo. abrahambechara@hotmail.com.
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ABRaHaM ZaMIR BECHaRa LlaNOS
13.1 JUSTIFICACIN En defensa de la problemtica que nos hemos formulado, se consolida el argumento principal de que la teora del derecho y sus estudios contemporneos giran entorno a la concepcin de la Constitucin; de los derechos fundamentales, unos se han planteado la idea de los modelos de interpretacin y adjudicacin del derecho como la ponderacin, y las modernas teoras que al respecto se han formado en la ciencia del derecho actual, como el neoconstitucionalismo. El estudio muestra una coherencia y una pertinencia razonable, ya que estudiar el derecho a travs de los principios constitucionales es estudiar el derecho hoy en el Estado constitucional moderno; bajo esta concepcin, mirar cmo se dio el paso del Estado legalista y de tradicin legislativa preponderante, para mirar a un Estado en el que lo nico que es el derecho no sea la ley, sino que la propuesta de los principios y los derechos fundamentales sean pensadas para la construccin del derecho no solo constitucional sino en su sentido general de hoy en da. Vislumbramos algunas conclusiones parciales: el derecho se pens que solo era la ley, y con esto el argumento imperante y protagonista era el de la autoridad del legislador, como un ente sabio y magnnimo donde solo escrito o positivo tena relevancia para la construccin de su derecho. Como posicin contraria a esto se pens que el derecho deba contener como modelo de validacin contenidos de justicia; con eso el principio de justicia en el derecho describi una forma en que la no observancia de la justicia en el derecho no poda ser considerada como tal, estructurndose el argumento de que la justicia extrema no es derecho. Todo esto se dio, ya que se present la crisis del discurso jurdico positivista. El final de la segunda posguerra trae consigo una nueva concepcin del derecho; lo que el modelo positivista traa consigo como una idea del derecho vlido cambia totalmente; esto se debi a que el modelo positivista entr en crisis, ya que el derecho escrito que emanaba de la ley no era suficiente para explicar los acontecimientos que la sociedad de ese entonces discuta. Esta concepcin negaba en la prctica cualquier conexidad entre el derecho y la moral (Carrillo, 2009, p. 97). Con los juicios de Nremberg en 1946 el nico derecho vlido y aplicable no era solo el creado por el Estado. El argumento que utiliz el
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tribunal que enjuici a los generales nazis fue, que si bien ellos utilizaron el derecho valido conforme a lo dispuesto a la ley del momento, y en virtud del principio de legalidad, su derecho no se adecuaba a un derecho justo, ya que los crmenes cometidos salan de toda razonabilidad del discurso jurdico. 13.2. DESARROLLO La distincin entre reglas y principios
En una primera medida, la distincin entre reglas y principios marca un horizonte acerca de cmo entender la estructura y los lmites de los derechos fundamentales; esta distincin inicia como un aporte dogmtico-normativo de fundamentacin de los derechos protegidos constitucionalmente. Adems, la distincin entre reglas y principios cumple un papel determinante en la construccin de un nuevo paradigma, que acoge el modelo de la ponderacin como mtodo para la adjudicacin del derecho, y se pasa del modelo subsuntivo del silogismo jurdico al uso de la ponderacin como una verdadera herramienta de la argumentacin para interpretar y valorar. Robert Alexy seala la importante funcin que para el sistema jurdico representa la distincin entre reglas y principios para el entendido de los derechos fundamentales:
La ms importante para la teora de los derechos fundamentales es la distincin entre reglas y principios. Esta distincin representa la base de la teora de la fundamentacin iusfundamental y es una clave y es una clave para la solucin de los problemas centrales de la dogmatica de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los lmites a los derechos fundamentales, ni una teora satisfactoria de la colisin entre derechos fundamentales y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan estos derechos en el sistema jurdico (Alexy, 2007, p. 63) .
Es precisamente el papel que desempean los derechos fundamentales en el sistema jurdico, el que solidifica como pilar de la teora de los derechos, en su cometido como marco de referencia, para el acompaamiento de sus lmites y campos de accin. Una nocin del papel que desempean los derechos constitucionales fundamentales dentro del sistema normativo. Debe estar acompaado de la distincin entre reglas
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y principios, ya que esta no pierde su vigencia e importancia para una teora del derecho, interpretada y vista a la par de la constitucin, y de los derechos constitucionales fundamentales, pues no podemos dejar de tener en cuenta que en la teora del derecho contempornea se ha venido gestando la era de las constituciones, como uno de los temas centrales del derecho en el Estado Constitucional. (Zagrebelsky, 2009, p. 40). Es as como la distincin entre reglas y principios se establece como presupuesto para la concrecin de los lmites racionales de los derechos fundamentales; si bien tal distincin ha sido abordada desde varios criterios o puntos de vista, la propuesta del criterio de generalidad presenta un esquema que permite ver las reglas y los principios como dos tipos de normas totalmente distintas, aunque ambos se agrupan bajo el concepto de norma (Alexy, 2007, p. 64), pues determinan el deber ser de los actos o conductas que consagran. De esta manera se refleja el inters de la distincin entre reglas y principios:
Los principios, al igual que las reglas, son razones para llevar a cabo juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es entonces una distincin entre dos tipos de norma (Alexy, 2007, p. 64) .
En este orden de ideas, se presentan los criterios utilizados para la distincin entre reglas y principios; en primer lugar, se configura el criterio de generalidad; de conformidad con este criterio, la relacin que se enmarca en tal distincin aporta a la discusin, de mirar en el sentido concreto si una norma en su carcter general es tomada como regla o como principio. Se expresa en una relatividad general y especfica:
Numerosos son los criterios propuestos para la distincin entre reglas y principios. El de generalidad es el ms frecuentemente utilizado. Segn este criterio, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, mientras las reglas, de un nivel relativamente bajo (Alexy, 2007, p. 65) .
Lo que explica tal argumento es el cambio que se presenta entre una norma y otra, respecto a sus contenidos dirigidos a sus usos conceptuales representativos. De conformidad con lo anterior, se consolida en la teora del derecho ; contempornea lo que Zagrebelsky titula, como el derecho por principios
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esta nocin se estructura en la visin del derecho constitucional a travs de los principios que expresan contenidos de derechos fundamentales; este entendido nace con la nueva adopcin del Estado constitucional de derecho, que presenta tres caractersticas principales: la primera se refiere a los mecanismos o herramientas concretas para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos; la segunda presenta la supremaca constitucional o la fuerza normativa de la Constitucin, y finalmente, su tercera expresin radica en la desmitificacin del argumento de autoridad del legislador, por el entendido de la Constitucin, como la primera norma del ordenamiento jurdico. El derecho por principios, el papel de los principios en el Estado constitucional
El papel que juegan los principios en el mundo del derecho de hoy es vital para entender cmo se super el Estado de derecho legislativo, para llegar a un Estado constitucional de derecho. Como primera premisa, se rompe la concepcin de que el derecho solo era la ley, y as se entenda que el derecho solo era lo escrito o lo positivo; pinsese en la no aceptacin del derecho natural como algo metafsico que no es concreto o que no tiene pretensiones materiales concretas. La concepcin del derecho como orden legal era conducida por la idea de norma como regla, como distincin de un orden que cumpla con unos postulados de validez para su realizacin, en el caso concreto, desde el punto de vista estructural. Zagrebelsky refleja esta postura en la importancia de la distincin de reglas sobre principios, para entender el derecho en la actualidad:
Con la palabra norma, se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera, sin embargo, de cara al significado de la separacin de la ley respecto de los derechos y de la justicia, dentro de una nocin genrica de norma de este tipo es importante diferenciar lo que podra denominarse regla de lo que podra, por el contrario, denominarse principio. Si esa separacin no se refleja en la distincin regla-principio, no tendra la capital importancia que hoy, en cambio, debe reconocrsele en el mundo del derecho ( Zagrebelsky, 2009, p. 109) .
Bajo el encabezado del derecho por principios, surge la necesidad de que el derecho, en su teora, reflejase la concrecin de los principios,
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como el tipo de normas que expresan los derechos fundamentales de los asociados, dentro de un Estado constitucional de derecho. Esta postura demuestra que el derecho como se pens a partir del derecho positivo antes de la Segunda Guerra Mundial s le permita al derecho contenidos materiales y concretos, pero luego de la segunda posguerra global, el derecho reclamaba un principio de justicia, que enmarcara la idea de que el derecho vlido ya no era el derecho engendrado conforme a la ley del momento, sino el derecho justo aqu y ahora, era lo que socialmente reclamaba la civilizacin. Vamos a ver que a partir de aqu, renace el derecho natural, y sobre l, el carcter de los principios constitucionales, con altos grados de contenidos ticos y morales, para adentrarnos a la era del constitucionalismo de principios, lo que se desprende en la concrecin de la Constitucin con fuerza normativa y material vinculante. Se evidencia el constitucionalismo de principios de la siguiente manera:
Si el derecho actual esta compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesan en la medida en que son principios). Por ello distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la constitucin de la ley (Zagrebelsky, 2009, p. 110) .
Con este argumento, el autor demuestra de manera esquemtica que no es lo mismo hablar, desde el punto de vista normativo de reglas y principios. El carcter de las reglas obedece a una lgica totalmente distinta a la de los principios constitucionales, y es la del orden legislativo de produccin; este se enmarca en el modelo legalista del derecho, que comentbamos renglones atrs, y con ese se estructura la regla en la postura positivista del derecho. Al distinguir la Constitucin de la ley, nacen los principios, pues se superan los poderes de produccin del derecho, y se centra ya no en el origen de las leyes, sino de la fundamentacin de todo el ordenamiento jurdico; es as, ya que una Constitucin, ms que ser una carta poltica de derechos, es un orden en s misma, es decir, a travs de la Constitucin podemos encontrar, a grandes rasgos, cmo opera el orden jurdico de cada Estado, es conocer el derecho que opera en determinada nacin. Con este planteamiento, se revalid el papel de la Constitucin dentro de los
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Estados de derecho, y uno de los principales aportes renovadores es el de los principios constitucionales. Ahora, hablar de principios, es hablar de Constitucin, y hablar de principios, es hablar de derechos fundamentales como otro postulado del Estado constitucional, adems de los estados sociales modernos. Los derechos fundamentales se fundan como las garantas esenciales de un estado de derecho, ahora constitucional. De acuerdo con lo antes mencionado, miremos un ejemplo concreto que ilustra la diferencia sustancial entre reglas y principios:
Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios pblicos esenciales estamos en presencia de reglas, pero cuando la constitucin dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las constituciones, a su ves, tambin contienen reglas, adems de principios cuando se afirma que la detencin debe ser confirmada por el juez en el plazo de las cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una reglas, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio . (Zagrebelsky, 2009, p. 110) .
Se establecen as, las diferencias que marcan la pauta de la distincin de reglas y principios. Los principios, en primer lugar, tienen un contenido marco en s mismos, es decir, determinan a rasgos generales su contenido, con una textura abierta, que se diferencia de otras normas que componen el ordenamiento jurdico, un claro ejemplo de principios en cuanto a su estructura son, como lo expresan las normas constitucionales de derechos fundamentales. Las reglas, en el caso opuesto, no determinan un orden jurdico por s mismas, sino que se limitan, en su mbito de aplicacin, a lo que indican por su caracterstica de atencin concreta. Estas van sealadas a casos concretos de aplicacin de sus contenidos, cuando disponen el cumplimiento de una precepto en casos particulares. Como segunda diferencia, se orienta, la manera cmo deben ser vistas cada una, desde su alcance como normas jurdicas, y cul va a ser su interpretacin de conformidad con el sentido del lenguaje y de las palabras. A las reglas se les obedece y, por ello, es importante determinar con precisin los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas, (Zagrebelsky, 2009, p. 110). Se utilizan dependiendo del marco de referencia de cada una; lo que los modelos de interpretacin evidencien, para cada caso particular y concreto, no responde a una fuerza normativa implcita, sino explcita. A los principios, en cambio, se
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les presta adhesin y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte, ya que las palabras no hacen sino una simple alusin, (ZAGREBELSKY, 2009, p. 110), con miras a que su contenido constituya, en s mismo, un marco de referencia para el orden jurdico general. Ya que los principios se estructuran como mandatos de optimizacin de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. El no positivismo principialista
Esta concepcin del derecho, el no positivismo Principialista, surge como necesidad de afrontar los temas centrales de la reivindicacin del positivismo jurdico y su prdida de relevancia conceptual en la moderna teora del derecho. Es afrontar los principios constitucionales, no como un tema exclusivo del derecho natural sino como un tpico que presenta unos alcances tericos normativos, que van construyendo su propia definicin. Es decir, se pens exclusivamente que el tema de los principios constitucionales era un aporte terico de la corriente del derecho natural, pero es a partir de estudios como el de Alfonso Garca Figueroa, en la tradicin constitucional espaola, cuando se construye una visin terciaria de los principios, como l lo denomina no positivismo Principialista . Como primera medida, esta teora identifica el sistema de principios y valores a una visin en contra de un positivismo jurdico radical o extremo, pero no totalmente partidaria de una postura de derecho natural; en otras palabras, la identificacin de un no positivismo Principialista, en la teora del derecho y la iusfilosofia contempornea construye una visin moderada del constitucionalismo de principios:
La simultaneidad de la crisis del positivismo jurdico y el auge de los principios en el derecho no obedece, as pues, a la curiosidad, en el actual estado de cosas constituira una exactitud ignorar tanto que los principios deben gran parte de su fortuna a su virtualidad en contra del positivismo jurdico; como que el declive del positivismo o las criticas que recibe apelan a la singularidad de un nuevo derecho formado precisamente por principios (Garca Figueroa, 1998, p. 29) .
El derecho formado precisamente por principios constituye un modelo real de concrecin efectiva de los postulados constitucionales, se dirige
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en sentido garantista de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pregona ahora la proteccin especial por parte del Estado, adems de la forma en que los derechos fundamentales pensados como normas de principio, encuentran su fuerza normativa vinculante, precisamente por los mecanismos judiciales previstos para su amparo. Veamos entonces, cul es la tesis central que defiende el no positivismo Principialista, como lo seala el mismo autor:
El no positivismo Principialista afirma que los principios constituyen un elemento inaprehensible por el positivismo jurdico, lo cual conduce, una vez verificada la presencia de aquellos en el derecho, a una concepcin no positivista, a la vinculacin conceptual de derecho y moral (Garca Figueroa, 1998, p. 22) .
Esta concepcin de la vinculacin conceptual entre el derecho y la moral blinda en el Estado constitucional los principios fundamentales, ya que los dota de tcnicas de garantas tales, que estos, a travs de su fuerza normativa, sean judiciables y protegidos por los jueces en sus fallos y providencias. Esta proteccin especial de los principios como derechos fundamentales constituye la razn prctica de los postulados centrales de un Estado constitucional de derecho, va de la mano con la concepcin no positivista de los principios y con el argumento de la vinculacin conceptual del derecho y moral, y constituye un punto acertado en el modelo del constitucionalismo de principios. El sistema jurdico propuso, adems de la renovacin o renacimiento del derecho natural, la inclusin del principio de justicia, segn el cual el derecho ser justo, de conformidad con sus propios contenidos materiales, y no por su procedimiento, es decir, el derecho justo ser el que en su contendido exprese la conformacin de un marco general de equidad y equilibrio social; esto, amparado en la visin de principios, construye el modelo posmoderno del Estado actual, que busca principalmente que la Constitucin y sus principios estn al alcance de todos los individuos de la sociedad. Bajo una visin natural, un derecho humano es el supremo poder de reclamacin moral que puede formular toda persona humana a la comunidad en la que convive y aun a la humanidad entera (Chinchilla, 2009, p. 4).
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Retomando la idea de mirar los principios como verdaderos derechos fundamentales dentro del sistema jurdico, se origina la inquietud de encontrar cules son los rasgos generales de esta condicin; as, debemos mirar los principios como unas condiciones reales de concrecin fctica, atendiendo a las necesidades del caso concreto y particular, es decir, la concepcin de mandatos de posibilidades fcticas en la aplicacin judicial del derecho (Carrillo, 2008, p. 147). En la relacin principios y derechos, nace la asimilacin conceptual de una dualidad normativa, de ambos conceptos, menester de la especial proteccin por la Constitucin; esto es as, adems, porque las posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos, (Bernal, 2008, p. 97) en las realizaciones concretas de los derechos. 13.2. CONCLUSIONES El modelo positivista que defiende el argumento de que el derecho vlido es el aplicado conforme a la ley del momentoentr en decadencia, ya que va en contra de la razonabilidad del discurso jurdico, y de la moral que valida el derecho en su momento histrico. Esta concepcin neg en la prctica cualquier conexidad entre el derecho y la moral. De conformidad con esto, los argumentos que utilizaron los acusados, en los juicios de Nremberg, se orientaron a demostrar que sus actuaciones no podan ser consideradas como ilegales, pues los cargos describan conductas que al momento de realizarlas se hallaban amparadas en el derecho estatal vigente. Como consecuencia, se afirm que una ley extremadamente injusta no era derecho. Para algunos, el reconocimiento de un derecho no positivo se ha catalogado como el renacimiento del derecho natural. Este renacimiento del derecho natural trajo consigo una nueva concepcin del derecho, el periodo de posguerra (despus de la segunda guerra mundial) se reconoce la existencia del principio de justicia, que implcitamente atae la conexin entre el derecho y la moral. Si bien el principio de justicia no esta contenido en una legislacin expresa, por su carcter y sentido filosfico, tiene la misma o mayor fuerza de aceptacin, que aquellas las disposiciones que emanan de la libertad de configuracin del legislador.
Uno de los componentes que trajo la nocin de mirar el derecho a travs del Estado Constitucional, es el de los principios, la idea de observar los derechos fundamentales como principios constitucionales, planteo la iniciativa de que los derechos fundamentales, entendidos como normas de principios, se interpretaran de una manera total mente distinta que al de las reglas, las cuales obedecan al modelo del silogismo jurdico y al de la deduccin, para las soluciones a los conflictos que se presentaran es este tipo de enunciados jurdicos. Es as, que al distinguir la constitucin en cuento a su estructura normativa, de la ley, y su aspecto reglado. Se presenta la posibilidad de que los principios, sean vistos como las normas jurdicas ms importantes de todo el ordenamiento jurdico, debido a que su textura abierta puede ser fundamentada de manera que complemente otras normas de inferior jerarqua, que sin la ayuda de los principios no pudieran comprender sus mandatos de realizacin efectivos. Finalmente el no positivismo Principialista, va a mostrar una postura moderada sobre la vision de los principios constitucionales dentro del sistema jurdico, ya que evidencia que si bien los principios no obedecen a una postura radical de un positivismo jurdico a su mxima expresin, tampoco muestran su anclaje terico en una corriente absoluta del derecho natural. La postura moderada del no positivismo Principialista, se muestra cuando se considera que si bien los principios como tal obedecen a una iniciativa mas cercana con el derecho natural, es cuando se positivizan en una constitucin, es cuando los principios alcanzan sus grados de concrecin en el derecho sustancial.
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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de
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CApTULO 14
EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Yucelis Patricia Garrido Ochoa*
INTRODUCCIN El nuevo derecho constitucional concibe la necesidad de ubicarse en un contexto y responder histricamente a su propio tiempo, es decir, comprende que la construccin de una sociedad implica una relacin biunvoca entre sujetos histricos mediados por sus ideologas y formas de socializacin en la sociedad, que pide escapar del fro formalismo propio de un derecho continental clsico, legalista para tomar el sendero de la hermenutica constitucional que reconozca en el constituyente primario su actor fundamental. La desaparicin del juez rbitro, autmata, pasivo o espectador; constituye una de las grandes conquistas de la Carta de 1991, en la medida en que sta, crea potestades que hacen del juez un administrador de justicia, garantista del Estado Social de Derecho, y veedor de la prevalencia del ordenamiento sustancial y el reconocimiento de los derechos en cabeza de los ciudadanos, dentro de las formas propias del juicio sin dilacin injustificada, respetando las garantas del debido proceso, sin que pueda rehusarse a fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley
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Yucelis Patricia Garrido Ochoa, abogada titulada de la Universidad de Cartagena. Docente de Sociologa Jurdica Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutor de semilleros de investigaciones. Correo: ygarrido@tecnologicocomfenalco.edu.co.
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YUCELIS PATRICIA GARRIDO OCHOA
14.1 DEL IMPERIO DE LA LEY AL IMPERIO DE LA CONSTITUCIN Con la concepcin estatalista del derecho y el advenimiento de la posicin liberal se desplegar el dogma de la omnipotencia del legislador que propone la subordinacin de los jueces a la ley, tesis esta que se articula perfectamente con la afirmacin de Montesquieu segn la cual la decisin del juez debe ser una fiel copia de la ley, concepcin que va a afectar de manera significativa el papel del juez. Antes de la aparicin del Estado moderno, el juez, en sus decisiones, mantena un cierto margen de libertad en la eleccin de la norma a aplicar1; ello no es posible en la nueva situacin que hace del juez un rgano del Estado subordinado al poder legislativo y a la ley (Bobbio, 1993, 46); se restringe categricamente la funcin judicial, el juez no puede hacer el derecho, es un rechazo a la doctrina del stare decisis , su funcin es ahora, simplemente, encontrar la disposicin legislativa correcta. La aparicin del Estado moderno trae como consecuencia la monopolizacin del derecho por la comunidad poltica con fundamento en las doctrinas contractualitas. Para superar este estado de anarqua es necesario crear el Estado y atribuirle toda la fuerza al soberano, quien en adelante monopolizar el poder normativo que lo faculta para crear reglas sociales vlidas e imponerlas coercitivamente. Con este argumento, Hobbes justifica la invencin del Estado y niega la existencia de un derecho anterior e independiente de este, hasta el punto que define el derecho como un mandato del poder soberano que es impuesto a los sbditos. La nocin de derecho y ley como equivalentes sigue siguiendo reforzada al encontrar respaldo en el movimiento cumbre del positivismo jurdico llamado exgesis que, con fundamento en el artculo 9 del Cdigo de Napolen, estableca, que en aquellos casos en que el juez no poda hallar una norma para resolver el caso, deba apelar a un juicio de equidad; pero que al ser este eliminado, los intrpretes entendieron que los problemas jurdicos deban resolverse siempre con fundamento en la ley. Esta va
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Adems de las normas positivas, el juez poda apelar a las reglas consuetudinarias, o a los precedentes, o a la equidad, o a los principios de la razn natural, todas ellas se hallaban en un mismo plano de igualdad.
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a ser la tesis central de la escuela de la exgesis. Bobbio (1993, 88 -92) sienta uno de los pilares esenciales del positivismo jurdico, la idea de que no hay ms derecho que el positivo, esto es, la ley. Con la invencin del Estado moderno se contribuye de manera decisiva a la aparicin del positivismo jurdico, con la inevitable consecuencia de la monopolizacin del derecho por la comunidad poltica organizada a quien se reconoce como su nica fuente: el derecho es el establecido en la ley por el Estado. Este hecho va a afectar de manera significativa el papel del juez. El movimiento codificador y las grandes codificaciones producidas a finales del siglo XVIII y principios del XIX se constituyeron en el hecho histrico que da paso a la irrupcin del positivismo jurdico en el escenario intelectual del momento. La codificacin permiti, por una parte, la ordenacin y racionalizacin de los materiales normativos a partir de un nuevo orden jerrquico de fuente, y por otra, la creacin de reglas de derecho que cimienta el naciente Estado liberal de derecho en oposicin a una tradicin jurdica conservadora y monrquica. Entre los caracteres fundamentales de la escuela de la exgesis, Bobbio seala los siguientes: Concepcin rgidamente estatalista del derecho, segn la cual se tienen nicamente por vlidas las normas creadas y establecidas por el Estado o parlamento (principio de la omnipotencia del legislador).
Identificacin entre derecho y ley, advirtiendo que la ley era la que produca el Estado, por lo que no se admita fuente distinta a ella. La interpretacin de la ley est fundada en la intencin del legislador. Si el derecho es aquel que se halla contenido en la ley y esta es la manifestacin escrita de la voluntad del Estado (Parlamento) es obvio que la interpretacin del derecho debe entenderse como indagacin de la voluntad del legislador en los casos de oscuridad o lagunas de la ley2. Culto al texto de la ley. Segn esta tesis el derecho en su totalidad estaba recogido en el Cdigo de Napolen y el operar jurdico se encuentra rigurosamente subordinado a las disposiciones contenidas en este.
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Para Perelman la interpretacin de la y en funcin de la intencin del legislador es propia de la Escuelas funcionalista y sociolgica que de la exgesis. (Vase La lgica jurdica y la nueva retrica)
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Respeto al argumento de autoridad. No solo al legislador sino tambin a los primeros comentadores del cdigo (Bobbio, 1993, 99-103). Plenitud del ordenamiento jurdico, segn el cual, todos los supuestos fcticos o todas las controversias encuentran respuesta en la ley, sea por aplicacin directa o por analoga. La idea de plenitud excluye la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico. Separacin tajante entre creacin y aplicacin de normas, que se traduce en separacin de poderes y distribucin de funciones. Al Poder legislativo le corresponde crear el derecho, y al judicial, aplicarlo silogstica y mecnicamente sin que pueda interpretarlo. Monopolizacin del concepto de justicia y racionalidad de las formas legales, a partir de esos postulados se consider que la norma era justa por el hecho de ser legal, lo que equivala a identificar en la prctica legitimidad con legalidad. Aproximacin del derecho a las ciencias (Perelman, 1988, 39). El derecho se asimila a un sistema deductivo en donde al juez le basta establecer los hechos para formular el silogismo judicial3. En esta concepcin del derecho la tarea de la ciencia jurdica era la de transformar la legislacin vigente en un sistema de derecho que suministre al juez y a los juristas prcticos un instrumental perfecto del cual puedan extrae la premisa mayor del silogismo.
14.2 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO: EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Despus de la Primera Guerra Mundial y luego de acentuarse la crtica al marxismo frente al Estado clsico liberal al tildarlo de hipcrita bajo el entendido que no se puede cumplir el principio de igualdad en un estado con tales caractersticas; Herman Heder expresaba: que el Estado clsico liberal de derecho deba adicionar lo social de manera que se reinterpretase el contrato social y el papel del Estado ; as las cosas, el principio de igualdad solo sera posible establecindose el llamado Estado Social de
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En la concepcin silogstica y deductiva de la aplicacin del derecho, la premisa mayor la conforma la regla jurdica apropiada, la menor los supuestos de hecho comprobados y la decisin la conclusin.
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Derecho, caracterizado por el papel que asume el derecho constitucional y sobre todo la Corte Constitucional como guardiana de la Carta, de manera que todas las ramas del derecho se constitucionalizan y el derecho solo puede ahora entenderse a partir de los principios constitucionales; el juez constitucional se transforma en juez positivo creador de derecho, por medio de tcnicas entre las cuales se encuentran: la modulacin de los efectos de las sentencias y las sentencias integradoras. Bajo la perspectiva de la Constitucin de 1991, Colombia es un Estado social de derecho, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran. Esta concepcin implica que la Constitucin colombiana adquiere sentido y razn de ser en la puesta en prctica y aplicacin de los derechos y principios inscritos en su parte dogmtica; cada uno de uno de los corpus legales derivan sus principios directamente de la Constitucin, de modo tal que el derecho deja de estar centrado en la ley y pasa a estarlo en la Constitucin que se convierte en la norma suprema del ordenamiento jurdico, relega el papel de la ley, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes segn los preceptos y principios constitucionales. La idea de Estado constitucional4 ha sido desarrollada principalmente para dar cabida dentro de los constantemente renovados criterios jurdicos5 a las nuevas demandas sociales y complejas realidades que desde distintas vertientes se elevan al derecho; esto, a su turno, no
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El cual supone el agotamiento del paradigma del Estado Social legislativo de Derecho, dicho cambio de paradigma se adecua a la clebre caracterizacin que Thomas Kuhn hace de los contextos de transicin de paradigmas: la proliferacin de articulaciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la expresin del descontento explcito, el recurso a la filosofa y el debate de los fundamentos especialmente los dos ltimos los encontramos en la abundante literatura iuspublicista y iusfilosofica de la segunda posguerra. Respecto al concepto y evolucin del Estado Constitucional, ver especialmente: Hberle (2001) y Carbonell (2003). Una lectura radicalmente diferente que entiende al nacimiento de la idea del Estado moderno como acto de violencia sacrificial de necesaria renovacin paradigmtica, ver: Flrez Muoz (2009b). y Moncayo (2004). La renovacin constante del derecho constituye el principal elemento que permitira a Teubner construir la teora de la autopoyesis del derecho, la cual, desde la teora de los sistemas entiende al derecho como un sistema que al interactuar con el macro sistema social, redefine constantemente sus propios elementos a partir del lenguaje intra-sistmico, es decir el lenguaje jurdico. Es decir, el derecho se crea a si mismo a partir de su lenguaje y en respuesta de las necesidades y cambios del sistema social. En relacin a la renovacin de las categoras jurdicas y la autopoyesis, ver especialmente: Teubner (2000: 94 -143) y Habermas (2005: 143-198).
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poda darse sin subvertir y revolucionar sus propias fuentes y materiales de inspiracin. Este cambio copernicano en el mundo del derecho en la tradicin continental impuso un papel renovado y mucho ms dinmico al juez, ampliando el margen de su libertad y, por tanto, de su responsabilidad social y poltica (Cifuentes, 2006: XIII). El juez es hoy ms que nunca una pieza fundamental dentro del proceso de democratizacin y respeto de las garantas de las libertades tanto sociales como polticas de los asociados6. Esta cualificacin del rol del juez en las sociedades contemporneas, ha permitido pensar que si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos y el siglo XX, el los presidencialismos, el siglo XXI ser el siglo de la rama judicial (Garca y Santos, 2004: 96). Por lo tanto, el que un da fue el esclavo de la ley hoy ha tenido que revolucionar sus propias condiciones de existencia en procura de garantizar de forma ms eficaz y concreta los principios democrticos en las sociedades contemporneas, pero en este proceso necesariamente ha tenido que dejar atrs viejas ataduras y descubrir nuevos horizontes en los cuales encontrar nuevas razones y nuevos fundamentos para sus decisiones. Las fuentes del derecho han sido flexibilizadas, procurando un derecho menos rgido y anacrnico y con miras a un mundo jurdico ms constructivo, flexible y dinmico. En el derecho constitucional, el cambio, en sntesis, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitucin, antao fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en da aparece el juez constitucional, a travs de su jurisprudencia, como creador consciente de subreglas constitucionales7 y no simplemente como aplicador pasivo de los textos superiores (Lpez, 2006: xix). El cambio de paradigma constitucional ha hecho del nuevo juez un creador derecho, un ser viviente en la manera de crear; ese nuevo juez debe tener la conciencia de que en el cumplimiento de su sagrada misin
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En relacin al trnsito de la Justicia distributiva de los poderes ejecutivo y legislativo al judicial, ver especialmente: Garca-Villegas y Santos, (2004: 94), quienes exponen dicha cualificacin del pretor en los siguientes trminos: Confinados como estaban los jueces a la administracin de Justicia Retributiva, tuvieron que aceptar como dados los patrones de Justicia Distributiva adoptados por los otros poderes. Fue as como la justicia retributiva se transformo en una cuestin de derecho mientras que la justicia distributiva pas a ser una cuestin poltica . Un riguroso intento de sistematizacin de las principales subreglas manejadas por la Corte Constitucional entre 1992 y 2004 se encuentran en: Olano (2005: 390 - 475).
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debe ser un verdadero garante del equilibrio social; de all que se imponga hoy al nuevo juez en su labor primordial la prevalencia de la justicia en sus fallos. Fallos que deben ser razonados y justos con la idea indeclinable de que ni la legalidad ni el orden se dan por s solos, sino como consecuencia de la observancia de las variantes del comportamiento humano, de una determinada situacin social. Porque el fallador, como estricto tcnico del derecho, se encuentra limitado por circunstancias que le impiden tener un amplio conocimiento de las cambiantes relaciones sociales y formas de solucin de los nuevos conflictos jurdicos; la adopcin de cada decisin surge de su nica e individual perspectiva de las necesidades sociales; existe, as, la posibilidad de que frente a un mismo razonamiento analgico puedan surgir diversas normas jurdicas devenidas de la posicin y convicciones jurdicas de cada administrador de justicia. Todo este cmulo de cambios y expectativas queda condensado en la paradigmtica frase del magistrado Ciro Angarita, cuando en ocasin de una accin de tutela interpuesta por los vecinos del barrio Vista Hermosa en la ciudad de Cartagena, considera que: Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquellos que los jueces dicen a travs de 8 las sentencias de tutela ; el poder de decir qu es el derecho implica el poder nominador de crear las restricciones o mrgenes del poder poltico 9; por lo tanto, toda teora que pretenda hablar de un monopolio de fuentes deber dar cuenta de las profundas races polticas de su posicin. A partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1991, la jurisprudencia constitucional reclama un rol de verdadera fuente del ordenamiento jurdico colombiano10, en virtud de que la nueva Carta representa el ingreso de Colombia al contexto de lo que Ackerman ha denominado
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Sentencia T 406 de 1992. MP: Ciro Angarita Barn. Dicha expresin no da claridad de la postura iusfilosofica adoptada por la Corte Constitucional, ya que pudiera ser leda como defensa de un Positivismo Hartiano, del Realismo Jurdico Norteamericano e inclusive de algunas teoras Neoconstitucionalistas. Desde una lectura sociolgica, la lucha por las fuentes del derecho o mas bien la lucha entre las fuentes del derecho constituye una batalla por la capacidad de imponer por la fuerza oficial, la visin que determinado sector de la sociedad tiene de la democracia, el Estado y la Justicia. Por lo que constituye sin lugar a dudas un capital social nada despreciable. Al respecto ver: Bourdieu (2000: 155 -220) y (2001: 165 -225). Acerca del papel de la Jurisprudencia en el ordenamiento jurdico colombiano ver: Bernal (2005: 193-244), (2007: 373- 428); Lpez Medina (2006: 73-174); (2007: 429 - 474) y Olano (2005: 475 488).
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el ascenso del constitucionalismo mundial (Ackerman, 1999), o nuevo constitucionalismo11, caracterizado por la defensa activa de los derecho fundamentales12, una amplificacin de las potestades de los jueces, especialmente de los tribunales constitucionales13 y un pronunciado acento en el modelo argumentativo de aplicacin del derecho14. Todo esto, naturalmente, acompaado por el efecto irradiador de la Constitucin en la totalidad del ordenamiento jurdico, redefiniendo la naturaleza misma de muchas de las ramas del derecho, que por su estirpe privatista pretendan evadir la totalitaria marcha del constitucionalismo contemporneo. El nuevo constitucionalismo en Colombia signific, por lo tanto, el redescubrimiento de un nuevo leguaje constitucional, en la medida en que los concepto jurdicos indeterminados a los que hace referencia (Mercado, 2008: 170) evolucionaron prontamente en la forma de , para terminar finalmente edificndose como principios jurdicos derechos fundamentales. Estos ltimos constituyeron el nacimiento de un nuevo campo dogmtico para el estudio del derecho. Es as como la dogmtica de los derechos fundamentales, alimentada principalmente por las obras de Robert Alexy (1993) quien, movido profundamente por los problemas suscitados por Ronald Dworkin, pasa de los discursos genricos de los filsofos del derecho a un discurso de nivel intermedio propio de los constitucionalistas, pero que sin duda alguna comenzaba ya a dar las claves ms concretas en la utilizacin dogmtica de los derechos fundamentales15 (Lpez, 2009: 49).
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Leonardo Garca Jaramillo identifica (2008), con base en la teora de Miguel Carbonell, identifica la Constitucin de 1991 como el comienzo en Colombia del Neoconstitucionalismo el cual vendra siendo evidenciado igualmente por la jurisprudencia constitucional y la renovacin doctrinal, adoptando los criterios sugeridos por Carbonell como los tres niveles de anlisis , a saber: 1. Reforma Constitucional, 2. Jurisprudencia Progresista y 3. Renovacin Doctrinal. Personalmente tengo mis reservas de construir criterios de identidad entre el Nuevo Derecho que indiscutiblemente nace con la Constitucin del 91 y la teora Neoconstitucionalista desarrollada principalmente por Nino, Dworkin, Alexy y Zagrebelsky, respetando lo heterogneo del pensamiento de los juristas sealados, as como de los aportes del uno y del otro a la democracia en contextos de desigualdad y exclusin. Al respecto ver: Alexy (2003) y (1993). Al respecto ver: Zagrebelsky (2006); Ferrajoli (2003).
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Al respecto ver: Garzn Valdez y Laporta (2000: 231-266). Vase al respecto: Alexy (1993) y en el mismo sentido los trabajos de Arango (2005) y Borowski (2003).
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Este giro interpretativo que ha tenido el derecho en el mbito atribuido a los influyentes trabajos de Ronald Dworkin16 se ha mostrado como una nueva revuelta en contra de aquel formalismo profundamente 17 emparentado con el clasicismo jurdico , en la medida en que la palabra interpretacin tenda a aparecer como una llave, para abrir aquel bal que arcanamente haba sellado el formalismo excluyendo de su visin del derecho los fines civilizatorios provenientes de la teora poltica y moral. Comenta el profesor Lpez Medina como, ms an, el enfoque hermenutico estaba ligado a una nueva concepcin de las instituciones poltico-constitucionales en la que se prestaba fuerte atencin a la determinacin judicial de reglas o hechos una teora judicialista del derecho , si se quiere y se levantaba en contra de aquella tradicin jurdica que desvalorizaba el papel del interprete en la creacin del derecho mediante el mito de la sabidura del legislador y una frrea confianza en la soberana poltica y en la correccin moral de los actos legislativos ordinarios (Lpez, 2009). 14.3 CONCLUSIN Desde la creacin de los tribunales constitucionales, ideados por Kelsen, la tarea interpretativa, ha llevado al derecho de tradicin constitucional a esferas realmente liberales, en las cuales, la justicia est al alcance de todos. El cambio de paradigma constitucional ha hecho del juez un ente creador de derecho, un ser viviente en la manera de crear, garante del equilibrio social con fallos justos y razonados, de all que se prevalezca la justica como principio irradiador del ordenamiento; tiene hoy por hoy, el juez constitucional una de las funciones ms nobles que le hayan podido ser asignadas: no es autmata de la ley, es el juzgador dinmico de la Constitucin. Las leyes que expresan el derecho, ese derecho que recoge los valores de justicia, y esa justicia que rige las relaciones de los individuos han de estar al servicio de la justicia humana como valor, como fin ltimo y justificacin ontolgica del estado social y democrtico
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Un estudio detallado de las contribuciones de Dworkin a la teora jurdica en relacin al giro interpretativo , puede encontrarse en, Stick (1986). De Ronald Dworkin, ver especialmente: (1984), (1988) y (2007).
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El concepto de Clasicismo Jurdicoha sido crticamente desarrollado por el profesor Diego Lopez Medina, en: (2004) y (2009: 47).
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de derecho el cual es creacin de ella, por ella y para ella. Porque como lo seala (Ferrajoli, 2007). La incorporacin hoy de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relacin entre el juez y la ley, le asignan a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciudadano frente a cualquier nivel de violacin de los poderes pblicos . En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de esa ley, si no la sujecin a una ley vlida, es decir, coherente con la constitucin y su humanismo. La nocin Estado constitucional nos lleva irremediablemente a relacionar Estado y Constitucin, sin que esa relacin implique reciprocidad, no todo Estado en la configuracin moderna constituye en s mismo un Estado constitucional, toda vez que se impone no slo la existencia de un Ordenamiento jurdico fundamental, que sea la norma de normas, causa motor del Estado, sino que tal Ordenamiento debe estar impregnado de valores humanistas en favor de los derechos y libertades fundamentales y de todo el conjunto de tcnicas y procedimientos que hacen posible su existencia y disfrute ante la invasin, intromisin o actuaciones nugatorias en su contra, sea del poder pblico o de algn sujeto privado en su dimensin fsica o jurdica.
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CApTULO 15
EN TORNO A LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Una aproximacin al constitucionalismo popular norteamericano*
Daniel E. Flrez Muoz**

INTRODUCCIN Han Kelsen, quien para muchos es el jurista ms emblemtico del siglo XX, y padre de buena parte de los conceptos y categoras que hoy determinan los contenidos y lmites del debate en la teora de la democracia1, considerar durante su debate con Carl Schmitt, en torno al Defensor de la Constitucin , que la simple amenaza de recurrir al tribunal constitucional puede ser, entre las manos de la minora:
un instrumento propio para impedir que la mayora viole inconstitucionalmente sus intereses jurdicamente protegidos y para oponerse, por esta va, en ltimo anlisis, a la dictadura de la mayora, que no es menos peligrosa para la paz social que aquella de la minora (Citado en Rincn, 2008: 119 -120).
Dicha preocupacin del jurista viens se ha matizado con nuevos aportes a la teora poltica y constitucional posterior a la segunda posguerra, la cual ha permitido que en muchas de las actuales constituciones del mundo
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El presente texto constituye una de las partes que conforman el marco terico de la investigacin Posibles tensiones entre constitucionalismo y democracia , la cual es financiada por la Fundacin Universitaria Unicolombo y cuya finalizacin se encuentra programada para el mes de junio del presente ao. Algunos apartes del presente trabajo aparecieron en una primera versin en: (Flrez, 2011), para la presente versin se reformularon sustancialmente varios argumentos, incluyeron nuevas referencias y se abandonaron buena parte de las posturas tericas anteriormente sostenidas. El autor es el investigador principal. Profesor Investigador. Programa de Derecho, Fundacin Universitaria Colombo Internacional. En relacin a la importancia de la propuesta de democracia normativa kelseniana ver la contribucin del profesor Rodolfo Arango en: (Arango, 2007). Una dura lectura crtica a la teora jurdica y poltica de Kelsen en: (Sann, 2010).
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DANIEL E. FLREZ MUOZ
exista un consenso en la apuesta a un modelo de democracia deliberativa2, en el cual, las decisiones polticas estn sujetadas al control popular, pero en el que la deliberacin y el intercambio de razones juegan un rol decisivo(Sunstein, 1996: 7). Uno de los peligros evidentes de este tipo de propuestas es que pueden terminar instaurando modelos polticos donde haya una enorme deliberacin, pero una muy reducida democracia en trminos de reivindicacin del rol poltico del pueblo como constituyente primario3, debido a la cualificacin excesiva de los agentes capacitados para participar de forma efectiva en los procesos pblicos de intercambio de ideas, derivados de los trminos y complejidad del lenguaje utilizado cuando se promueven los debates, y las excepcionales condiciones cognitivas que requeriran los agentes para participar de forma exitosa en el mismo. Un cuestionamiento desde una perspectiva terica semejante ser objeto de una prxima investigacin. Lo que se expondr en el presente trabajo son algunas de las principales dificultades que surgen, incluso, desde la misma tradicin liberal deliberativa frente a modelos constitucionales que, al pretender promover procesos democrticos de toma de decisiones, se ven presos en una serie de objeciones derivadas de diseos institucionales que afianzan instancias de clausura o cierre de los procesos de discusin pblica, las cuales se encuentran por fuera de los conductos de representacin y, por tanto, de participacin popular. Surge, de esta forma, desde la propia teora liberal republicana, un fuerte cuestionamiento al poder o supremaca judicial frente a las decisiones tomadas por los representantes del pueblo. Dicho debate, en el pensamiento constitucional contemporneo, ha llegado a tal punto, que Barry Friedman afirmara que el mismo constituye la obsesin central de la teora constitucional moderna en los Estados Unidos (1998: 334). Y no es para menos, en la medida en que pareciera demostrar cmo el debate acerca de la legitimidad de los tribunales constitucionales, en ltima ratio, no sera ms que el cuestionamiento mismo por los lmites de la democracia en una comunidad poltica.
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En relacin al concepto de Democracia Deliberativa, ver al respecto principalmente: (Habermas, 1992), (Nino, 1997), (Elster, 2001) y (Gargarella, 1999). Una lectura crtica a la propuesta deliberativista en: (Sann, 2012) y (Zizek, 2001). Un excelente panorama de las distintas propuestas de democracia en la teora poltica contempornea en: (Arango, 2007) y (Meja, 2010).
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El presente artculo tiene como objetivo abordar algunas de las principales lneas de trabajo del Popular Constitutionalism, heterodoxa corriente de pensamiento constitucional caracterizada por la desconfianza en la supremaca judicial y el desarrollo de buena parte de los argumentos asociados con la denominada objecin contramayoritaria. Sealaremos sus principales fortalezas y daremos razones para incorporar algunas de estas discusiones en de contextos como el colombiano, caracterizado principalmente por un tipo de consenso neoconstitucional que campea casi sin crtica seria por la academia y la judicatura nacional. Para la realizacin del presente trabajo se hizo uso de las tcnicas propias del mtodo bibliogrfico de investigacin, acudiendo tanto a fuentes primarias como secundarias. 15.1 EL RELATO DE LOS ORGENES: LA CLAUSURA JUDICIAL DEL UNIVERSO POLTICO Para Roberto Gargarella (1996: 12), el hecho de que en la actualidad los jueces gocen de la capacidad de poner lmite al poder legislativo y reformatorio del parlamento y al actuar del poder ejecutivo, a partir de la competencia o facultad propia del control de constitucionalidad, tiene que ver, entre otros factores, con ciertos (implausibles) presupuestos que se tomaron en cuenta desde el mismo momento en que se organiz el sistema judicial en el marco de una Constitucin Republicana en el contexto anglosajn. Dicho contexto es de suprema importancia en virtud de que es del cual surge la principal herramienta que tiene el poder de menor representacin democrtica para asumir el rol de garante y posibilitador de la democracia misma; me refiero a la figura de la Judicial Review, que en la actualidad existe en casi todos los sistemas judiciales del mundo. Los presupuestos a los que se refiere Gargarella se encuentran asociados con argumentos y narrativas de races eminentemente conservadoras, y antidemocrticas, conforme a las cuales no era necesario consultar a la ciudadana de un modo efectivo, si lo que se pretenda era tomar decisiones correctas. Y as tambin, presupuestos de raz elitista, que directamente afirmaban que no todos los individuos estaban dotados de iguales capacidades, y que solo algunos de ellos tenan las virtudes y competencias necesarias para tomar decisiones justas , entendiendo decisiones justas como decisiones correctas e imparciales (ibd.). Sin
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embargo, recientes estudios en historia del derecho han dado en afirmar que dicha lectura de la genealoga del orden institucional corresponde a una idealizada historia orientada a justificar retrospectivamente un poder que encuentra su base en realidad, ms que en el querer de los padres fundadores, en la contingente y arbitraria dinmica poltica misma. En ese orden de ideas, la Constitucin norteamericana se describe por muchos tericos en la actualidad como un proyecto destinado a consolidar un sistema institucional autocorregible de frenos y contrapesos cuyas operaciones podran funcionar desde el interior del gobierno mismo, con una implicacin o interferencia mnima del poder popular. Atendiendo a lo anterior, Larry Kramer considera que nuestra gramtica poltica se encuentra radicalmente saturada de una lectura semejante de la fundacin que considera al movimiento por la redaccin de una nueva Constitucin casi exclusivamente en trminos antidemocrticos.
Segn esta concepcin una visin que permea la produccin acadmica tanto histrica como jurdica sobre el asunto, nuestra Constitucin fue adoptada primero y fundamentalmente para instaurar un control sobre el pueblo, para minimizar su rol en el gobierno, para empujar al pueblo tan fuera del escenario como fuera posible sin abandonar tcnicamente el republicanismo (Kramer, 2011: 18).
En frontal desacuerdo, sostiene el autor referenciado, que la generacin fundadora de los Estados Unidos, en audaz contraste, abraz una ideologa poltica que celebraba el rol protagnico del pueblo en la provisin de energa y de direccin al gobierno; este era un verdadero ideal compartido tanto por federalistas como por antifederalistas, y permaneci por mucho tiempo determinando el sentido de la vanguardia.
La preservacin de la libertad requera una constitucin cuya arquitectura interna fuera diseada con cuidado para controlar el poder, al tiempo que exiga lderes con suficiente personalidad y virtud . Pero las innovaciones estructurales y un liderazgo virtuoso eran dispositivos auxiliares para canalizar y controlar la poltica popular; no para aislarla o eliminarla. El mismo segua siendo responsable de hacer que las cosas funcionaran. (Kramer, 2011: 18)
El fallo ms relevante dentro de esta polmica es el clebre caso Marbury contra Madison redactado por el Chief Justice John Marshall, el cual fue proferido en ese enrarecido y polmico clima poltico. La
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relevancia de este fallo se deriva del hecho de que para muchos ese instituto (control de constitucionalidad) no se encontraba expresamente previsto en la Constitucin norteamericana, al punto de afirmar que es con base en esa usurpacin auto-abrogada por Marshall, como an se mantiene activo la Judicial Review en los Estados Unidos4. 15.2 EL POPULAR CONSTITUTIONALISM: CARACTERSTICAS Y PRINCIPALES EXPONENTES En la actualidad, y reivindicando los postulados histricos de la tradicin poltica radical, tenemos una heterognea corriente de brillantes constitucionalistas bajo el nombre de Popular Constitutionalism, dentro de cuyas filas encontramos juristas de la importancia de Larry Kramer5, Sanford Levinson6, Richard Parker7 y Mark Tushnet8, entre muchos otros. Conforme a lo expuesto por Javier Rincn, el constitucionalismo popular puede ser definido como la corriente jurdica que se encuentra en oposicin a toda idea de supremaca constitucional por parte de cualquier rgano constituido y especficamente a toda idea de supremaca de los tribunales constitucionales segn la cual el pueblo es el nico agente apto para hacer cumplir e interpretar la Constitucin en ltima instancia (2008: 124). Larry Kramer uno de los tericos ms importantes del constitucionalismo popular asocia el constitucionalismo popular con la visin conforme a la cual, quienes gobiernan tienen la obligacin de hacer lo mejor para interpretar la Constitucin mientras llevan adelante sus tareas de
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Segn Barrancos y Vedia, existen constancias del Judicial Review muy anteriores a Marbury (2004: 3), por lo que, si bien la Judicial Review no naci con Marbury, los cuestionamientos respecto del ejercicio de ese poder s nacieron junto con el dictado del clebre fallo (Garca Mansilla, 2009: 11). Actual Decano de la escuela de Derecho de la Universidad de Stanford. Fue Law Clerk del Justice William Brennan. Para una visin del autor al Constitucionalismo Popular, ver: Krammer (2001) y especialmente (2004). Para su visn del Constitucionalismo Popular, ver especialmente: Levinson (1999). Para una visin del autor al Constitucionalismo Popular, Ver: Parker (1999). Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Harvard, miembro de los Critical Legal Studies y fue Law Clerk del Justice Thurgood Marshall. Para su lectura del Constitucionalismo Popular, ver especialmente: (1999).
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gobierno cotidianas, pero en donde su interpretacin no resulta autoritativa, sino que se encuentra sujeta a la directa supervisin y correccin por parte del mismo pueblo, entendido este como un cuerpo colectivo capaz de actuar y expresarse independientemente (Krammer, 2004: 962). Para Roberto Gargarella, esta corriente jurdica podra compartir, a rasgos generales, una cierta hostilidad hacia el sistema judicial hoy existente, por considerar que debe adoptarse un arreglo institucional diferente en donde, de modo ms directo y menos diferido en el tiempo, la ciudadana pueda hacer valer su punto de vista acerca de lo que significa la Constitucin. En palabras de Larry Kramer y dejando evidenciadas las profundas bases histricas que el autor mantiene en su posicin, el constitucionalismo popular es una corriente jurdica de pensamiento, segn la cual, a partir de la interpretacin histrica del rol que jug el pueblo en el desarrollo constitucional de los Estados Unidos de Norteamrica en sus primeros aos de existencia, es dado sostener que el mximo poder en materia de interpretacin y guarda de la Constitucin es el pueblo y que, por ende, en la actualidad es necesario devolverle dicho poder para que lo ejerza de forma soberana. Una brillante carta de navegacin para aproximarse a las tesis centrales del Popular Constitutionalism, la constituye la categorizacin que Roberto Gargarella hace en sus comentarios a la obra de Larry Kramer, The People Themselves . Para este autor argentino el constitucionalismo popular defiende una serie de criterios comunes, entre los cuales podemos encontrar principalmente (2009: 1-5): Desafiar la supremaca judicial: quitando la Constitucin de las manos de los tribunales
Cuestionan los supuestos histricos y polticos sobre los cuales descansa la supremaca judicial. Kramer comenta Gargarella sostiene que para Marshall, la decisin de la Corte representaba la ltima instancia institucional respecto de los conflictos constitucionales que pudieran surgir dentro del Estado. Contra dicha visin, reacciona el presidente Jefferson mostrndose hostil frente a la idea de la supremaca judicial y defendiendo un papel ms prominente de los poderes polticos en la
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definicin y puesta en prctica de la Constitucin. En definitiva, esta ltima visin conocida como teora departamentalitao concurrente sostena que ninguna de las ramas del gobierno poda arrogarse superioridad sobre las otras, a la hora de interpretar el significado de la Constitucin (2009: 1). Opinin respalda por Krammer afirmando que tanto en sus orgenes como durante la mayor parte de nuestra historia, el constitucionalismo americano le asign a los ciudadanos comunes un rol central en la tarea de implementar su Constitucin, dejando la autoridad interpretativa final en el propio pueblo (Kramer 2004). Ahora bien, habra que aclara que as como en el mundo jurdico que visualiza Larry Kramer lo que ha quedado abolida es la supremaca judicial, en la visin de otros autores cercanos al constitucionalismo popu, como Mark Tushnet o Jeremy Waldron, la impugnacin parece ser lar todava ms radical, y alcanzar a toda forma de control judicial de constitucionalidad. Para Waldron, en una sociedad marcada por la existencia de desacuerdos profundos, y a la vez fundada sobre el principio de igualdad, la idea de que la reflexin sobre las cuestiones ms importantes que dividen a la sociedad deba ser trasladada a los tribunales (tribunales cuyos miembros tambin estn divididos por desacuerdos profundos, y que tambin deciden a travs de la regla mayoritaria) resulta ininteligible. Para Tushnet, el principal objetivo de un populismo constitucional como el que l defiende es el de quitar la Constitucin de las manos de los tribunales (Gargarella, 2009: 2). Ir en contra de una sensibilidad anti-popular
Consiste en una percepcin difundida entre quienes defienden la supremaca judicial, consistente en una especie de autoridad moral de unos pocos sobre los muchos. Robert Unger resumi adecuadamente esta visin, al sostener que el pequeo y sucio secreto de la jurisprudencia contempornea est dado por su disconformidad con la democracia (1996: 72). Y agrega que esta disconformidad se expresa en una incesante identificacin de lmites sobre la regla mayoritaria, antes que sobre el poder de las minoras dominantes, como responsabilidad principal de los jueces y juristas, y consecuentemente, en la hipertrofia de prcticas y arreglos contra-mayoritarios; en la oposicin a todas las reformas institucionales, particularmente a aquellas orientadas a expandir el nivel
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de compromiso poltico popular, lo cual es visto como algo que amenaza el sistema de derechos (1996: 152-153). Defensa de una interpretacin extrajudicial
El profesor Stanford Levinson se ocup de mostrar de qu modo en relacin con el debate frente a la supremaca judicial para interpretar la Constitucin se revela la oposicin entre dos cosmovisiones a las que clebremente denominara concepciones catlica o protestante de la Constitucin. Conforme a la primera, la tarea interpretativa es vista como provincia exclusiva del poder judicial, mientras que la segunda considera a la interpretacin como una tarea difundida de modo igual entre todos los ciudadanos, y el Constitucionalismo Popular est llamado en la defensa de esta ltima. Por lo tanto, de lo que se trata es de reservar un papel fundamental a la llamada interpretacin extrajudicial de la Constitucin, por parte de los actores sociales y la sociedad civil como tal (Gargarella, 2009: 3). El derecho fuera del derecho
Hace referencia, en palabras de Roberto Gargarella, a uno de los antecedentes ms interesantes de este tipo de posturas se encuentra en el muy reconocido trabajo de Robert Cover, Nomos and Narrative. En dicho trabajo, Cover exploraba los indisciplinados impulsos jusgenerativos , provenientes de movimientos sociales alternativos, y mostraba de qu modo la tarea judicial ms caracterstica no era la de crear, sino la de . En opinin de Cover, los eliminar [ciertas visiones sobre el] derecho jueces confrontando la existencia de cientos de tradiciones legales alternativas venan a decir que esta tradicin es derecho, mientras destruan [o trataban] de destruir a las restantes . Contra dicha visin, Cover sostena que [l]as historias que cuentan quienes resisten al derecho, las vidas que viven, el derecho que hacendeban pasar a jugar un rol ms importante a la hora de definir el contenido y el significado del derecho. El significado del derecho constituye un enriquecimiento desafiante de la vida social, una potencial limitacin al poder y la violencia arbitrarias. Debemos dejar de circunscribir al nomos; debemos invitar la llegada de nuevos mundos jurdicos conclua Cover. Trabajos como los de los profesores Reva Siegel y Robert Post refuerzan un enfoque similar sobre
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la tarea del constitucionalismo. Junto a estos trabajos, estudios como los de Wayne Moore han ayudado a mostrar las formas especficas en que la ciudadana crea y mantiene normas constitucionales incluyendo normas legales que no encajan inmediatamente dentro de las narrativas profesionales (2009: 4). Impulsar mayor democracia y participacin
Todos los rasgos anteriores nos hablan de la comn preocupacin de los populistas por impulsar una mayor participacin popular en las estructuras polticas y econmicas. Esta preocupacin a diferencia de otras corrientes progresistas no ve en las mayoras una amenaza, sino todo lo contrario, la oportunidad misma de autodeterminacin de los pueblos. Es por eso que en su defensa a la soberana popular, el constitucionalismo popular tiende a valorar ms las manifestaciones propias de la cultura popular, con lo que ella pueda incluir de indisciplinado, vulgar, o norefinado. Institucionalmente hablando, y como resultado de su confianza en la ciudadana de su desconfianza en las elites los populistas favorecen herramientas y medidas tales como la rotacin en los cargos, los mandatos cortos, la descentralizacin del poder (Gargarella, 2009: 5). Por otra parte, segn nos comenta el profesor Javier Rincn Salcedo, siguiendo a Alexander y Solum, la Constitucin no es ni ms ni menos que la voluntad popular, interpretada por el pueblo y protegida por la amenaza del pueblo de hacerla cumplir. La ley ordinaria es la ley de los representantes a nombre del pueblo, pero la Constitucin es la ley del pueblo mismo; es por esta razn por la que en el mundo del , los gobernantes son los regulados y no constitucionalismo popular los reguladores y la autoridad de interpretacin constitucional final permanece con el propio pueblo (2008: 125). 15.3 TIPOLOGA DEL POPULAR CONSTITUTIONALISM Sin embargo, tal como lo exponen los profesores de la Universidad de San Diego, Alexander y Solum (2005), el constitucionalismo popular encuentra una de sus principales fuente de heterogeneidad en lo que respecta a la guarda e interpretacin constitucional, en la medida en que para algunos como veremos se trata simplemente de un abolicionismo
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del judicial Review mientras que para otros, por el contrario, se trata de una relacin dialgica entre tribunal y opinin pblica. Veamos esto a partir de la categorizacin realizada por los profesores sealados: Robust Popular Constitutionalism Desde esta posicin es nicamente la voluntad popular la que puede llenar de contenido los preceptos constitucionales y, por tanto, en el pueblo recae tanto la guarda como la interpretacin correctade la Constitucin Poltica. Para la corriente ms radical, el pueblo tiene como enemigo a los tribunales constitucionales, los cuales en medio de su supremaca interpretativa se muestran como sirvientes constitucionales de las elites polticas. Modest Popular Constitutionalism En esta corriente, al pueblo le corresponde sencillamente, anular las distorsiones groseras de la Constitucin por parte de sus intrpretes institucionales (Rincn, 2008: 126). Trivial Popular Constitutionalism En esta forma de Constitucionalismo Popular, lo que prima es la aceptacin por parte del pueblo de la interpretacin que se haga de la Constitucin. Esto se logra a partir de lo que ha dado en denominarse como Teora del Reconocimiento de las normas, dentro de la cual se discute, entre otras cosas, si la simple no oposicin a una norma o a una determinada interpretacin de la Constitucin por parte del pueblo puede ser considerada como aceptacin de la misma o si, por el contrario, toda norma para considerarla aceptada, debe ser el objeto de una manifestacin expresa de aceptacin por parte del pueblo. (2008: 126). Expresive Popular Constitutionalism En interior de esta lectura del Constitucionalismo Popular, se pasa a valorar la opinin pblica como un forma de interaccin con la labor de interpretacin del tribunal constitucional, a partir de una relacin dialgica en la cual dicho tribunal entienda las preocupaciones, razones y posiciones que la opinin pblica presenta y a partir de esta construir la determinacin del alcance y significado de las disposiciones constitucionales.
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15.4 CONCLUSIN En conclusin, el constitucionalismo popular pretende, en ltimas, encontrar en los procesos de discusin popular una fuente de legitimidad para el derecho constitucional, una legitimidad que no proviene de un cuerpo seleccionado de juristas, sino que incluya a los verdaderos practicantes de las disposiciones normativas, es decir, al pueblo mismo; y esto solo es posible a partir del cuestionamiento directo del poder cuasireligioso de los pretores constitucionales, quienes, emulando algn tipo de casta sacerdotal, son los garantes y depositarios de una verdad a la cual, aun cuando se tratare de la verdad acerca de la salvacin del pueblo, este no puede acceder a la misma por no estar ungido con los saberes tcnicojurdicos que suponen el acceso; en este sentido el constitucionalismo popular, se nos muestra como una Reforma Protestante al jerrquico y cerrado poder custodio y portador de la verdad constitucional que histricamente han pretendido monopolizar los jueces y tribunales constitucionales. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 16
EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD

Catorce aos despus de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional mediante sentencias de la Corte Constitucional T153, T606 y T607 DE 1998*
Marlon Pabn Castro** Yulia Corredor Aparicio***

INTRODUCCIN Si bien es cierto a las personas recluidas en las diferentes crceles o centros penitenciarios se les restringe una serie de derechos, esta restriccin no puede vulnerar sus garantas constitucionales, ni mucho menos su derecho a la dignidad, el cual es irrenunciable por la caracterstica misma de inherencia a la concepcin de ser humano, tal como lo proclama el artculo 1 de la Constitucin y los prembulos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Hasta septiembre del 2011, existan alrededor de 115.000 personas detenidas en las prisiones colombianas. De estas, aproximadamente el
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Esta ponencia es una reflexin que surge del desarrollo de uno de los objetivos del proyecto de
investigacin titulado: Estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas Santa Marta . Tutora de la Investigacin: Doctora Elvia Serrano Marquez Directora del Programa de Derecho de la Universidad del Magdalena.
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Estudiante de noveno semestre del programa de Derecho de la Universidad del Magdalena, ayudante
en investigacin. Semillero de Investigacin en Derechos Humanos. Grupo de Investigacin: Gestin, Gobierno y Polticas Pblicas Categora D Colciencias. E -mail: marlondpc@hotmail.com.
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Estudiante de noveno semestre del programa de Derecho de la Universidad del Magdalena. Semillero
de Investigacin en Derechos Humanos. Grupo de Investigacin: Gestin, Gobierno y Polticas Pblicas Categora D Colciencias E -mail: yuliacorredoraparicio@hotmail.com.
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Marlon Pabn Castro Yulia Corredor Aparicio
94% son hombres y el 6% mujeres; el 70% son condenados, mientras que el 30% restante son sindicados. El 35% de los sindicados del pas, quienes son inocentes hasta que se demuestre lo contrario, llevan ms de un ao presos, y el 15%, ms de dos aos. El 45% de los condenados pasan entre 1 y 5 aos tras las rejas; el 39% entre 6 y 20 aos, y el 16% restante ms de 20 aos1. No obstante el gobierno asegura que se necesitan alrededor de 26 mil nuevos cupos para superar el hacinamiento por el cual atraviesa el sistema carcelario en Colombia, que est por encima del 25% segn cifras entregadas por el Gobierno2; si a esta situacin se le suma la deficiente infraestructura, precariedad en higiene, salubridad, alimentacin, mala prestacin de servicios de salud, al igual que maltratos fsicos y psicolgicos, dan como resultado una flagrante violacin de los derechos de las personas que se encuentran recluidas y por ende el no cumplimiento del objetivo de resocializacin de esta poblacin. Sin embargo, ante esta lamentable situacin ya haban existido pronunciamientos que advertan de la gravsima situacin por la que atravesaba el sistema carcelario y que de no hacer reformas estructurales e inversiones econmicas a tiempo, podra existir un colapso; es as como la Honorable Corte Constitucional en 1998 mediante la Sentencia T153 declara el estado de cosas inconstitucional. Ese mismo ao la Corte Constitucional mediante Sentencia T606 y T607, insta al Estado a organizar el Sistema de Seguridad Social en Salud de los reclusos, teniendo en cuenta la insuficiencia en la prestacin de este servicio y la poca regulacin por parte de las entidades estatales, al no disear polticas claras para la atencin de esta poblacin teniendo en cuenta que El Estado es el principal responsable del cuidado y proteccin del derecho a la salud de los reclusos, pues se reconoce la indefensin e imposibilidad de los internos de adelantar todos los medios necesarios para velar por su propia salud esta obligacin est en cabeza
Iturralde Manuel (2011-29 de septiembre) Las prisiones colombianas: un problema de todos. Semana. Recuperado http://www.semana.com/opinion/prisiones- colombianas-problematodos/164960 -3.aspx. Hacinamiento en crceles era del 25% y no del 4%, como deca gobierno anterior.( 2011 24 de
Agosto). Semana. Recuperado de http://www.semana.com/nacion/hacinamiento -carcelesdel-25 -no -del-como -decia-gobierno -anterior/162990 -3.aspx.
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3 del INPEC y de los directores de los centros carcelarios . En este sentido, la Honorable Corte Constitucional ha indicado la existencia de 4 una relacin especial de sujecin entre el Estado, representado en las autoridades penitenciarias y carcelarias, y los reclusos. Dicha relacin permite la suspensin o limitacin de algunos derechos fundamentales de este grupo de personas como la locomocin, la intimidad, el trabajo, la educacin, el libre desarrollo de la personalidad, el ejercicio libre de una profesin u oficio, la libertad de reunin o asociacin, y la libertad de expresin, entre otros, en tanto la privacin de la libertad conlleva impedimentos al libre ejercicio de estos derechos5.
Solo 10 aos despus de la declaracin de un estado de cosas inconstitucional, de un alto volumen de tutelas por la flagrante violacin al derecho a la salud debido a su mala prestacin, y de los mltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y de organizaciones no gubernamentales, el gobierno en el 2009 mediante el Decreto 1141 reglament la afiliacin de la poblacin reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ese mismo ao el INPEC suscribi con CAPRECOM el contrato 1172 mediante el cual este se oblig a realizar el aseguramiento al rgimen subsidiado de salud de esta poblacin. Sin embargo, desde la promulgacin del Decreto 1141 del 2009 hasta la fecha se ha profundizado el problema del derecho a la salud de los internos quienes no reciben una atencin mdica oportuna y de calidad, se encuentran sometidos a un trato indiscriminado y a unas condiciones de vida infrahumanas, toda vez que en muchos centros carcelarios las divisiones de sanidad o enfermera no cuentan con los elementos bsicos, espacios adecuados, existe una notoria deficiencia en el servicio de urgencias y en el suministro de medicamentos, algunos servicios como odontologa no son prestados, en la mayora de los casos la remisin a los centros hospitalarios externos es dilatoria, al igual que el acceso a mdicos especialistas; en general, no existe un programa para la atencin bsica de los reclusos.
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Corte Constitucional Sentencias T153 de 1998, T535 de 1998, T583 de 1998, T607 de 1998, T575 de 1999. Corte Constitucional Sentencias T596/92, C318/95, T705/96, T706/96, T714/96, T1006/02, T1030/03, T963/06, T627/07. Corte Constitucional Sentencias T627/07, T1272/08.
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La anterior situacin trada a colacin permite vislumbrar la realidad que hoy por hoy se vive en las crceles colombianas y, en especial, la violacin del derecho a la salud de los reclusos debido a la deficiente prestacin de este servicio. Ello cual deja entrever que a pesar de la evolucin jurisprudencial y legal, y en especial catorce aos despus de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, este derecho es el de mayor vulneracin. Este anlisis permitir determinar qu tan oportuno, eficiente, y efectivo es el Sistema de Seguridad Social en Salud ofrecida a los reclusos, para luego trasladar estas conclusiones al plano local, especialmente al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria Rodrigo de Bastidas de Santa Marta. (En adelante E.P.M.S.C. Rodrigo de Bastidas de Santa Marta). La investigacin de la cual nace esta ponencia tiene como objetivo general, determinar el estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la Crcel Rodrigo de Bastidas-Santa Marta. Y como objetivos especficos: Conocer la realidad social en la cual se encuentran las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas en relacin con la transgresin del derecho a la salud. Realizar un anlisis jurisprudencial de las Sentencias de tutela revisadas por la Honorable Corte Constitucional que entre el 2009 y el 2011 invoca la vulneracin del derecho a la salud de los reclusos y las reclusas. Identificar la aplicabilidad de los tres mbitos de proteccin del derecho a la salud de la persona que se encuentra privada de la libertad determinado por la Corte Constitucional. 16.1 METODOLOGA La presente investigacin es de carcter socio-jurdico, con un enfoque cualitativo, teniendo en cuenta que este tipo de investigaciones lo que pretenden es captar la esencia de los fenmenos sociales.
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Esta investigacin lleva consigo un alcance explicativo debido que se busca ir ms all de la descripcin de conceptos o fenmenos. Como su nombre lo indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un fenmeno y en qu condiciones se da este o por qu dos o ms variables estn relacionadas.6 Tcnicas para la recoleccin de la informacin Para la recoleccin de la informacin, en la presente investigacin se han tenido en cuenta dos etapas: la primera etapa consiste en realizar un anlisis documental, y en la segunda etapa ser de trabajo de campo. En la etapa documental, se realiz un anlisis jurisprudencial teniendo en cuenta treinta y cinco (35) fallos de tutela emitidos por la Corte Constitucional entre el perodo de 1998 (ao en el cual se declar el estado de cosas inconstitucional) y el 2011. El principal objetivo de este anlisis es determinar el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, para poder establecer: (I) Qu reconocen los jueces de tutela en materia de derecho a salud, (II) En qu casos se est frente a flagrantes violaciones de este derecho por la accin u omisin de las EPS, IPS o del Estado en cabeza del INPEC. Para realizar el anlisis jurisprudencial, se emple un formato con la siguiente estructura: problema jurdico, derechos tutelados, fundamento de derecho y decisin. Para la segunda etapa, se aplicarn entrevistas estructuradas a las personas encargadas de las siguientes instituciones: Defensora del Pueblo- Regional Magdalena, Director EPMSC Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, Director CAPRECOM Territorial Santa Marta y Personera Municipal. A pesar de que las cuatro instituciones anteriormente mencionadas son estatales, cada una cumple una funcin diferente dentro de la superacin del estado de cosas inconstitucional en materia de derecho a salud de las personas privadas de la libertad. Adems, se tendr contacto directo con la poblacin recluida en la crcel Rodrigo de Bastidas de Santa Marta; a estas personas se les aplicar un
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Csar Bernal Torres. Metodologa de la Investigacin (2006), Ediciones Prentice Hall. Mxico D.C.
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cuestionario, la muestra ser aleatoria y probabilstica. Este instrumento ser sometido a las siguientes etapas: construccin, prueba piloto, versin final, y finalmente la administracin. Contendr preguntas cerradas con opciones de respuestas previamente delimitadas. El cuestionario ser auto administrado individualmente dentro del establecimiento penitenciario. 16.2 DESARROLLO La salud como derecho fundamental Con la promulgacin de la Constitucin Colombiana de 1991, se reconoci una serie de derechos, los cuales posteriormente seran ampliados por vas jurisprudenciales, y salvaguardados por la accin de tutela. No obstante, la salud desde sus inicios fue instituida dentro de los derechos econmicos, sociales y culturales y no como fundamental, razn por la cual para ser reconocido a travs de la accin de tutela se deba invocar su conexidad con otros derechos autnomos y fundamentales los cuales son inalienables e intrnsecos al concepto de dignidad. De esta forma, el derecho a la salud se encuentra en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, referente a los derechos econmicos, sociales y culturales. En virtud del citado precepto constitucional, la atencin en salud tiene una doble connotacin. Por un lado, es un derecho constitucional y, por el otro, es un servicio pblico de carcter esencial. Por esta razn, es deber del Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestacin conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adoptando los criterios de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la Corte Constitucional mediante la Sentencia T597 de 2003 estableci que la salud es un estado completo de bienestar fsico, mental y social . dentro del nivel posible de salud para una persona En consecuencia, la garanta de este derecho involucra, adems de las actividades de prevencin, promocin y proteccin, un enfoque integral en donde se incluyan los entornos y factores relacionados con la existencia de las personas. En palabras de la Corte, a travs de la Sentencia T494 de 1993 se ha entendido por salud:
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() la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud.
En relacin con la atencin en salud, el alto tribunal ha distinguido el mbito que corresponde al servicio pblico, de aquel que concierne al derecho subjetivo. En este sentido, se ha pronunciado mayoritariamente en sede de tutela frente al segundo campo, estableciendo reglas para garantizar su proteccin en casos concretos, sin olvidar que, debido a su carcter prestacional y progresivo, su garanta requiere de un desarrollo poltico, legislativo, econmico y tcnico. Por lo anterior los Estados se encuentran obligados a realizar todas las acciones y programas necesarios para prevenir y superar las enfermedades y, en general, para que las personas puedan acceder a los bienes y servicios que facilitan alcanzar el mejor bienestar social e individual posible, pero no pueden garantizar que la persona se encuentre efectivamente sana. En el proceso de evolucin de la jurisprudencia constitucional, la Corte ha establecido tres criterios que permiten categorizar el derecho a la salud como un derecho fundamental y, en consecuencia, susceptible de amparo mediante la accin de tutela; es as como mediante la Sentencia T760 del 2008 se tienen en cuenta los siguientes criterios: i. En primer lugar, por conexidad con los derechos a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana. ii. En segundo trmino, en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial proteccin constitucional (nios y nias, adulto mayor, sujetos en condicin de discapacidad, etc.). iii. Finalmente, por razn de su naturaleza fundamental autnoma, en relacin con su contenido mnimo, o con su mbito bsico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitucin, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
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En esta ltima parte sostuvo que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la prctica, sino de su relacin con la dignidad humana. As las cosas, la Corte mediante la Sentencia T760 del 2008 seal que
ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo pues, uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresin derechos fundamentales es el concepto de dignidad humana, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona.
Por ltimo, a raz de la fuerza vinculante que ha tenido el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia T124 de 2009, que reconoce el derecho a la salud como un derecho fundamental y autnomo que se puede salvaguardar a travs de la accin de tutela en los casos anteriormente expestos sino que adems el derecho a la salud es fundamental en su dimensin prestacional. Entonces, cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologas que una persona llegare a necesitar, hace procedente la accin de tutela para proteger el derecho fundamental a la salud. Toda vez que el carcter de prestacional implica, entre otros aspectos, i) la obligacin del legislador de expedir una ley que lo desarrolle, es decir, el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias, y ii) la obligacin del Estado de tener una poltica que paulatinamente atienda cada necesidad que se presente en la ejecucin del servicio de salud. Evolucin jurisprudencial del derecho a la salud de los reclusos Es importante mencionar que a travs de va jurisprudencial, se ha reconocido una relacin especial de sujecin entre el Estado y los reclusos, toda vez que estos deben someterse a una serie de restricciones establecidas por el Estado, proporcionales a sus derechos, teniendo en cuenta las condiciones en las que se encuentra esta poblacin. De igual forma, el Estado tiene el deber de garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales que no le han sido restringidos, como
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lo son la educacin, el trabajo, la salud, entre otros derechos, debido que las condiciones que se imponen a los reclusos les impiden que puedan satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades mnimas, cuya atencin garantiza la posibilidad de llevar una vida digna.7 La Corte ha sealado como caractersticas de este vnculo jurdico las siguientes8: i. El nacimiento de una relacin de subordinacin entre el recluso y el Estado, causada en el deber del interno de cumplir la orden de reclusin proferida por la autoridad judicial correspondiente. ii. El efecto de tal subordinacin es que el recluso se somete a un rgimen jurdico especial que implica controles disciplinarios y administrativos, inclusive la posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, algunos fundamentales.
Sin embargo, esta ltima posibilidad, relativa a la restriccin de ciertos derechos, debe tener por objeto garantizar los derechos de toda la poblacin carcelaria, como por ejemplo medidas que se adopten para garantizar la disciplina, la seguridad y la salubridad, con miras a lograr su resocializacin, como finalidad de la pena.
iii. En el contexto especfico de esa relacin especial de sujecin, el Estado es responsable de la garanta de los derechos fundamentales de los reclusos. Por ello, est obligado a brindarles las condiciones necesarias para una vida digna, particularmente, en lo que tiene que ver con la provisin de alimentos, la asignacin de un lugar para su habitacin y el disfrute de servicios pblicos, entre otros. Las crceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios pblicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsin y la corrupcin, y la carencia de oportunidades y medios para la resocializacin de los reclusos9.
Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T522 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T374 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Daz; T388 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T420 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; y T741 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Corte Constitucional Sentencia T615/2008. Corte Constitucional, Sentencia T153/1998.
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Es por esta razn que la Corte Constitucional, a travs de la Sentencia T153 de 1998 declar el estado de cosas inconstitucional10 en el mbito carcelario, al evidenciar que el derecho a la salud se conculca, dadas las carencias infraestructurales de las reas sanitarias, la congestin carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios. En ese mismo ao la Corte Constitucional, mediante Sentencia T606 y T607, insta al Estado a organizar el Sistema de Seguridad Social en Salud de los reclusos, teniendo en cuenta la insuficiencia en la prestacin de este servicio y la poca regulacin por parte de las entidades estatales, al no disear polticas claras para la atencin de esta poblacin teniendo en cuenta que
El Estado es el principal responsable del cuidado y proteccin del derecho a la salud de los reclusos, pues se reconoce la indefensin e imposibilidad de los internos de adelantar todos los medios necesarios para velar por su propia salud esta obligacin est en cabeza del INPEC y de los directores de los centros carcelarios11.
Es notorio que si, a la luz de la Constitucin (artculo 49), la atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado y que, si a todas las personas est garantizado por la Carta el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de aquella, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, las circunstancias de un importante sector de la poblacin, compuesto por los presos, ameritan que el Estado social de derecho aplique con carcter urgente el artculo 13 de la Constitucin, que le manda promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y proteger especialmente
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Corte Constitucional Sentencia SU559 de 1997, T068 de 1998 T153 de 1998. La figura del estado de cosas inconstitucional tiene como el fin buscar remedio a situaciones de vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general en tanto que afectan a multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades .
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Corte Constitucional Sentencias T153 de 1998, T535 de 1998, T583 de 1998, T607 de 1998, T575 de 1999.
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a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta12. En consecuencia, es necesario establecer que el derecho a la salud con su consagracin constitucional y desarrollo jurisprudencial debe ser garantizado a todas las personas sin ninguna distincin, independientemente de la situacin en la cual se halle, pues como qued claro, el derecho a la salud se encuentra en el grupo de derechos que dentro de la relacin de especial sujecin, no se ve restringido ni limitado y, por el contrario, es obligacin del Estado garantizar su prestacin.13 Al respecto a dicho la Corte que las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos inherentes a la dignidad humana en general, y en particular 14 del derecho a la salud . Una vez que una persona ingresa a un centro carcelario, el Estado tiene el deber de garantizar la proteccin de su derecho fundamental al disfrute del ms alto nivel posible de salud.15 Ello se traduce en el deber del Estado de prestar atencin mdica adecuada, digna y oportuna a las personas privadas de su libertad16. Al respecto, la Corte ha precisado que la atencin mdica adecuada comprende la prestacin de servicios de prevencin, atencin y restablecimiento, as como el tratamiento quirrgico, hospitalario farmacutico17, y de ser el caso, la prctica de los exmenes y pruebas tcnicas18, que el recluso requiera para la preservacin de su vida y de su salud. Asimismo, dicha atencin mdica debe ser oportuna, es decir, el Estado tiene el deber de suministrar los servicios mdicos, asistenciales, quirrgicos y farmacuticos que el interno requiera, una vez este
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Sentencia T 606 /1998. Corte Constitucional, Sentencia T274 de 2004.
Ver Sentencia T522 de 1992. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General No 14 E/C.12/2000/4. Ver entre otras, las sentencias: T085 de 2003, T958 de 2002, T444 de 1999 y T473 de 1995.
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Sentencia T583 de 1998. Sobre el deber del Estado de suministrar los medicamentos que el recluso requiera para la recuperacin de su salud, se pueden consultar, entre otras, la sentencia T607 de 1998. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias: T1499 de 2000, T775 de 2000, T606 de 1998.
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presente padecimientos fsicos o mentales que puedan alterar su calidad de vida, sin que de ello se pueda concluir que dichos servicios, solo deban hacerse efectivos bajo circunstancias de urgencia. An en los casos en que la vida del recluso no se encuentre en peligro, si el preso sufre dolores intensos la atencin mdica y farmacutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura 19. La Corte Constitucional manifest que el derecho a la salud de la persona privada de la libertad adquiere tres mbitos de proteccin: i) el deber del Estado de brindar atencin integral y oportuna a las necesidades mdicas del interno, ii) el deber del Estado de garantizar la integridad fsica del recluso en el establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad 20 y alimentacin, al interior del establecimiento carcelario . Finalmente, la Honorable Corte Constitucional ha considerado que en el marco de las relaciones de especial sujecin, el derecho a la salud adquiere la categora de derecho fundamental autnomo y, por lo tanto, procede su amparo, de manera directa, a travs del ejercicio de la accin de tutela21. 16.3 CONCLUSIONES PARCIALES Las presentes conclusiones se derivan del anlisis jurisprudencial realizado para determinar la evolucin del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, la cual surge como desarrollo de uno de los objetivos del proyecto de investigacin titulado Estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas-Santa Marta . Primeramente se tiene que la salud en nuestra Constitucin de 1991 fue concebida como un derecho de carcter prestacional y el cual solo se consideraba fundamental y poda ser protegido a travs de la accin de tutela, cuando existiera conexidad con un derecho reconocido como
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Corte Constitucional Sentencia T535 de 1998. Corte Constitucional Sentencia T825 de 2010. Corte Constitucional Sentencia T687/2003.
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fundamental. Luego la Corte Constitucional lo elev al rango de derecho fundamental solo cuando el tutelante fuese un sujeto de especial proteccin. No obstante, a travs del desarrollo jurisprudencial y en especial de la Sentencia T760 se consider como un derecho fundamental autnomo debido que su vulneracin est ligada al concepto de dignidad humana, razn por la cual es traducible a un derecho subjetivo. v En cuanto al derecho a la salud de los reclusos, se tiene que a travs de va jurisprudencial se reconoci la relacin especial de sujecin entre el Estado y los reclusos, lo cual obliga al Estado a garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales que no son restringidos, en este caso, la salud. De igual forma, al darle aplicabilidad al artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, se le debe garantizar a la poblacin reclusa el mejoramiento de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. Una vez que una persona ingresa a un centro carcelario, el Estado tiene el deber de garantizar la proteccin de su derecho fundamental al disfrute del ms alto nivel posible de salud. Ello se traduce en el deber del Estado de prestar atencin mdica adecuada, digna y oportuna a las personas privadas de su libertad. Al respecto, la Corte ha precisado que la atencin mdica adecuada comprende la prestacin de servicios de prevencin, atencin y restablecimiento, as como el tratamiento quirrgico, hospitalario farmacutico, y de ser el caso, la prctica de los exmenes y pruebas tcnicas, que el recluso requiera para la preservacin de su vida y de su salud. De igual forma, La Corte Constitucional manifest que el derecho a la salud de la persona privada de la libertad adquiere tres mbitos de proteccin:
i) el deber del Estado de brindar atencin integral y oportuna a las necesidades mdicas del interno, ii) el deber del Estado de garantizar la integridad fsica del recluso al interior del establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad y alimentacin, al interior del establecimiento carcelario.
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Finalmente, la Honorable Corte Constitucional ha considerado que en el marco de las relaciones de especial sujecin, el derecho a la salud adquiere la categora de derecho fundamental autnomo y, por lo tanto, procede su amparo, de manera directa, a travs del ejercicio de la accin de tutela. Sin embargo, pese al anterior desarrollo jurisprudencial, el derecho a la salud de la poblacin reclusa sigue siendo uno de los ms vulnerados, teniendo en cuenta las precarias condiciones en las que se encuentran los establecimientos carcelarios, el hacinamiento, los problemas de salubridad y en especial la deficiencia de la prestacin del servicio mdico en estos centros; esta deficiencia se debe, principalmente, a lo engorroso de los trmites administrativos, a la escasez de medicamentos y a la no realizacin oportuna de cirugas o procedimientos mdicos. Por lo que se puede inferir, luego de realizar este anlisis jurisprudencial, es que an en los centros penitenciarios no se tiene el concepto amplio de salud el cual abarca la prevencin, atencin y restablecimiento.
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CSAR BERNAL Torres. Metodologa de la Investigacin (2006), Ediciones Prentice Hall. Mxico D.C. ITURRALDE MANUEL (2011-29 de septiembre) Las prisiones colombianas: un problema de todos. Semana. Recuperado http://www.semana.com/opinion/ prisiones-colombianas-problema-todos/164960 -3.aspx. Descargado Marzo 02 del 2012, hora 09:00 pm. HACINAMIENTO EN crceles era del 25% y no del 4%, como deca gobierno anterior. (2011 24 de Agosto). Semana. Recuperado de http://www.semana.com/nacion/ hacinamiento - carceles - del-25 -no - del- como - decia - gobierno - anterior/162990 - 3. aspx Descargado Marzo 02 del 2012, hora 09:00 pm. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T153 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T606 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 607 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias T535 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T583 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias T596 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C318 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T1006 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T1030 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T963 de 2006. Magistrado Ponente: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T627 de 2007. Magistrada Ponente: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. 233
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T494 de 1993. Magistrado Ponente:Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T124 de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T615 de 2008 Magistrado Ponente:Dr. Rodrigo Escobar Gil. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T1499 de 2000 Magistrada Ponente (E): Dra. Martha Victoria Schica Mndez.
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CAptUlO 17
LA TESIS DE LA VINCULACIN Y LA SEPARACIN EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL*

Yezid Carrillo De La Rosa**
17.1 LOS MUNDOS POSIBLES DE LA MORAL Para empezar habra que sealar tres usos diferentes de la locucin moral . El primero de ellos apunta a la moral como un estado de conciencia o un estado mental; comnmente nos referimos a ella como la moral subjetiva y hacemos alusin a la moral particular de un individuo. Apelando a una terminologa propia de la epistemologa popperiana, podramos denominar a esta forma de comprender la moral, el mundo nmero uno de la moral. En relacin con esta forma de entender la moral, hay que decir claramente, que cuando en la teora del derecho se discute sobre la conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, o se sostiene o se niega que una decisin judicial debe o de hecho incorpora un mnimo de moralidad o una pretensin de correccin moral, el trmino moral no se usa en el sentido que hemos asignado al mundo nmero uno de la moral. Es evidente que si reducimos la moral a los estados mentales, de conciencia o corazonadas personales, la tesis que defiende la conexidad conceptual del derecho y la moral no debe ser aceptada. Un segundo
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El presente ensayo constituye un resumen analtico del texto publicado bajo el sello editorial de la Universidad de Cartagena, titulado: La inclusin de la moral en el derecho y otros ensayos de teora juridica , 2010. Profesor de Filosofa del derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Magster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Abogado de la U. Nacional de Colombia y Licenciado en Filosofa y Letras de la U. Santo Tomas. Director del Grupo de investigaciones en teora jurdica y derechos fundamentales Phronesis categora C y Teora del derecho y problemas jurdicos contemporneos categora B Colciencias. E-mail: yezidcarrillo@hotmail.com.
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YEZID CARRILLO DE LA ROSA
sentido en que puede ser usado el trmino moral hace alusin a la moral positiva o moral social, esto es, la moral como un hecho fctico o como un conjunto de fenmenos sociales o culturales que pueden ser objetivado y constatados empricamente como cualquier otro objeto social o cultural; a esta segunda forma de entender la moral la podemos designar como el mundo nmero dos de la moral y se concreta en la existencia de un conjunto de principios y valores morales compartidos por los miembros de un grupo social (sociedad o un grupo de esta) (Vilasojana, 2006). Es necesario tambin dejar claro que la discusin actual sobre la vinculacin del derecho y la moral tampoco hace alusin a este sentido o significado de la moral. Como lo veremos posteriormente, ningn positivista niega que el derecho y la moral interacten socialmente en un grupo social, de suerte que en ocasiones la legislacin o las decisiones judiciales prohben lo que moralmente lo est y hacen obligatorio lo que moralmente se considera correcto (Hart, 1980). Finalmente el trmino moral puede hacer alusin a la moral crtica, para diferenciarlo de los otros dos, diremos que este constituye el mundo nmero tres de la moral y est compuesto fundamentalmente por un conjunto de principios y valores, y por un conjunto de sistemas conceptuales, situaciones problemticas y argumentos crticos que permiten justificar racionalmente ese conjunto de principios, y tambin evaluar, criticar o justificar la moral positiva, la moral personal, las doctrinas morales y los dems sistemas normativos. Este mundo nmero tres de la moral es independiente tanto de la moral individual de cada sujeto (mundo uno) como de la moral compartida por un grupo social (mundo dos) y es a ella a la que se refiere la discusin actual entre positivistas y anti-positivistas. En consecuencia, cuando desde la teora del derecho se discute sobre si existe o no una conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, se est aludiendo a este ltimo uso de la moral, como moral crtica. 17.2 ANTECEDENTES DE LA TESIS DE LA VINCULACIN El primer intento de vincular las acciones de los hombres dentro de la sociedad a lo moralmente correcto estuvo amparado por la identificacin de la naturaleza fsica con la naturaleza moral del hombre. Anaxmedes, Pitgoras y Anaximandro (citados en Werner, 1994), por ejemplo, articularon la concepcin jurdica de legalidad a la nocin de legalidad
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LA TESIS DE LA VINCULACIN Y LA SEPARACIN EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL
de la naturaleza y el mundo. Posteriormente, los sofistas se encargarn de mostrar la contradiccin entre las reglas creadas por el hombre y la leyes de la naturaleza fsica bajo la oposicin entre la physis, aquello que es por naturaleza y permanece invariable, y el nomos, aquello que surge como consecuencia de la convencin o acuerdo, o por la voluntad de poder y se manifiesta en el hbito, la costumbre o la ley. Mucho despus se distinguir entre la justicia segn la igualdad y justicia segn la ley. La primera se expresa en la conocida frmula: lo igual para los iguales y lo desigual para los desiguales (Poltica 1280a), y comprende la justicia correctiva aplicable entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La justicia segn la ley, que es la de la ciudad, se subdivide a su vez en justicia poltica legal y justicia poltica natural (Aristteles 1998; riddall, 2000). El estoicismo, influenciado por una nueva tica, que pone en el centro a un individuo cosmopolita, no propondr una ley de la naturaleza a la medida de la ciudad, sino del Cosmos, no una tica para la polis sino una tica cosmopolita (Begeton, Jernimo & otros, 1997) que se expresa en una ley racional universal, una recta razn que da sentido al Cosmos, a la naturaleza y al hombre que forma parte de ese Cosmos (Ruiz, 2002). 17.3 INTERPRETACIONES O MANIFESTACIONES DE LA TESIS DE LA VINCULACIN La tesis de la vinculacin es posible despus de que se delimitan conceptualmente las ideas de ley positiva y ley natural y se admite la existencia de leyes justas y leyes injustas, que para el pensamiento antiguo y estoico era imposible, y ello surge con la aparicin del iusnaturalismo. A continuacin sealaremos algunas relevantes para el desarrollo de este ensayo. Equivalencia entre ley y justicia
Una primera interpretacin del la tesis de vinculacin es aquella que equipara la ley (derecho) y la justicia, como en el caso de san Agustn quien, siguiendo el esquema estoico, distingue tres manifestaciones de una misma ley que se despliega en tres momentos y objetos diferentes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva (Robles, 1998). Esta ltima, para ser justa y legtima y exigir obediencia, debe estar ajustada a la
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ley eterna, de all la sentencia de Agustn de que no es ley la que no es justa. Modernamente esta tesis fue retomada por Gustav Rabdruch (2005), quien sostuvo luego de los excesos del nacional socialismo que una norma extremadamente injusta no es derecho. Tambin Alexy (1997) ha citado, en ocasiones, la sentencia del Tribunal Constitucional alemn, en la que se sostiene que la justicia y el derecho no se encuentran a disposicin del legislador constitucional y, con fundamento en ello, el tribunal declara invlidas muchas normas del nacionalsocialismo que contradicen de manera evidente principios fundamentales de justicia. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta
Toms de Aquino (Garzn, 1998) propone una versin ms dbil y atenuada de la tesis anterior; para l, cuando la ley humana viola la ley natural estamos en presencia de ley corrompida o corrupta, pero no invlida o inexistente, una especie de leyes imperfectas, pero vlidas. Estas leyes pueden ser injustas de dos maneras (Riddall, 2000). En primer lugar porque son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las cosas; estas leyes, a pesar de su injusticia, deben ser obedecidas para evitar el escndalo y el desorden. En segundo lugar, las leyes pueden ser injustas porque se oponen a la ley divina, en este caso de ningn modo pueden observarse (Begeton, y cols., 1997). Finnis (2003) cuyo pensamiento ha sido influenciado por la concepcin tomista, ha tocado el problema de la ley injusta aunque ha sugerido que esta no hace parte de las preocupaciones centrales, pues una teora del derecho natural, a su juicio, no debe tener entre sus principales preocupaciones la afirmacin de que unjust laws not law. Equivalencia entre derecho y razn
La secularizacin del mundo y la aparicin de la razn moderna justifican la idea de que los derechos y obligaciones naturales de los individuos surgen de la razn (Betegon, y cols., 1997). Comn a los defensores del derecho natural racional es el estudio y el anlisis de la naturaleza humana, pero no la naturaleza real o histrica, sino una naturaleza elaborada por la razn, una naturaleza a-histrica e individual. A partir de ese anlisis formulan reglas de justicia universales que sirvieran de gua a la conducta humana. Obviamente entre ellos existen matices y
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diferencias que dependen de la forma como se configure esa naturaleza. (Begeton, y cols., 1997) Sin embargo, lo significativo de esta posicin es que identifica el derecho vlido con el derecho racional o de la razn. Equivalencia entre la pretensin de correccin y la pretensin de validez
En el mbito continental europeo Alexy (1997) ha sostenido que tanto el sistema jurdico como las normas individuales e incluso las decisiones jurdicas incorporan, necesariamente, una pretensin de rectitud o correccin. En relacin con el sistema jurdico, la pretensin de correccin tendra un carcter definitorio, de suerte que si esta es desconocida, implcita o explcitamente, no puede considerarse a un sistema jurdico como tal; no as en el caso de las normas jurdicas individuales y las decisiones judiciales, en relacin con las cuales la pretensin de rectitud es calificativa, ello es, trata las normas individuales y las decisiones judiciales como normas defectuosas (Begeton, y cols., 1997). Equivalencia entre principios morales y normas jurdicas
En el pensamiento norteamericano Dworkin (1999) ha identificado los principios morales con las normas jurdicas vinculantes. Para l, en los casos difciles los juristas y jueces hacen uso de patrones que no funcionan como reglas positivas sino de principios que tienen una naturaleza moral. La tesis de Dworkin es que los principios morales son vinculantes para los jueces y, por tanto, cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar normas jurdicas obligatorias, ello es, derechos y deberes. 17.4 ALGUNAS INTERPRETACIONES DE LA TESIS DE LA DESVINCULACIN O LA SEPARACIN Inicialmente hay que sealar que la tesis de la separacin si bien se consolida en el siglo XIX, slo fue posible despus de la formacin del Estado moderno, de la aparicin del movimiento codificador y la escuela de la exgesis, y de la consolidacin de la epistemologa positivista. Tesis analtica y normativa de la separacin
La tesis de la separacin puede expresarse diciendo que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, esto es, que el
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derecho debe ser definido con exclusin de elementos morales, en este caso la tesis tiene carcter analtico; por el contrario, si afirma que la exclusin de elementos morales en la definicin del derecho es necesaria para alcanzar cierta claridad lgico-conceptual o que ella garantiza la seguridad jurdica, entonces la tesis tiene carcter normativo (Alexy, 1997). Tesis de la separacin y tesis de la separabilidad
Algunos autores distinguen entre la tesis de la separabilidad, tesis analtica, segn la cual el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir a referencias recprocas (Coleman, 1982), y la tesis de la separacin, tesis emprica, que afirmara que el derecho y la moral son fenmenos empricos distintos. Quienes hacen esta distincin convienen en que mientras la primera (tesis de la separabilidad) puede ser atribuida a los positivistas, la segunda no hara parte de los argumentos centrales del positivismo, pues la mayora de los positivistas aceptan que el derecho y la moral interactan en la sociedad y en ocasiones hay una superposicin contingente, ello es, no necesaria, de su contenido y sus funciones sociales (Cambell, 2002). Alexy (2005), entiende la tesis de la separabilidad y de la separacin de manera distinta. Para l, la tesis de la separabilidad se identificara con la tesis analtica y expresara, simplemente, que no hay ninguna conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que, por tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido independiente de las exigencias de justicia, de suerte que si existe una influencia de contenidos morales en un derecho esta se da como una cuestin de hecho y meramente contingente, nunca de manera necesaria; para Alexy (2005), esta representara una versin dbil de la tesis de la desvinculacin. La tesis de la separacin, por el contrario, representara una versin fuerte de la tesis de la desvinculacin y se identificara con la tesis normativa. Esta sostendra que existen buenas razones para definir el derecho sin incorporar elementos morales. Tesis de la conexin emprica entre el derecho y la moral
En todo caso, como se afirm anteriormente, el positivismo sostiene que a pesar de que el derecho y la moral constituyen fenmenos que
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pueden ser descritos y analizados separadamente, desde un punto de vista emprico puede existir una relacin compleja entre el derecho y la moral. Ningn positivista niega que el derecho y la moral interacten en la sociedad y que en ocasiones se d una transposicin contingente en el contenido y las funciones sociales que cada uno de ellos desempea en la sociedad; en ocasiones, la legislacin ha prohibido lo que moralmente lo est y ha hecho obligatorio lo que moralmente se considera obligatorio (Hart, 1980). Tesis del valor moral contingente del derecho
Ahora bien, segn Hart (1980), la tesis de la separacin (separabilidad) es compatible con un sistema jurdico que incluya y dote de estatus jurdicos ciertas pautas morales, tanto generales como especficas. De hecho es comn hallar, en los diversos sistemas jurdicos actuales, catlogos de derechos fundamentales y libertades individuales, que son reconocidos por los tribunales como criterios de validez jurdica, pudiendo incluso invalidar los actos de los legisladores que no estn conforme a tales principios. Esta incorporacin de pautas morales al test de validez jurdica puede hacerse mediante una ley fundamental o una enmienda como en los EE. UU., o por la prctica sistemtica de los tribunales o incluso porque una Constitucin particular exija a los tribunales que ciertas controversias deben decidirse segn un principio de justicia. Pero en todos estos casos, afirma Hart (2005), la relevancia jurdica de los principios morales es algo contingente y depende de que de hecho hayan sido incorporadas en un sistema jurdico por cualquiera de los medios establecidos y no de que sean moralmente correctos o aceptables (pp. 5-6). Bayn (2002) sostiene que la tesis de la separacin, adems de comprender la tesis de la no conexin identificatoria entre el derecho y la moral, presupone la denominada tesis del valor moral contingente del derecho segn la cual el valor moral de este es circunstancial y eventual. Tesis de la existencia y el merito del derecho
Una consecuencia de la aceptacin de la tesis de la separacin es que exige distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
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Quienes sostienen la tesis de la separacin afirman que una cosa es la existencia del derecho y otra su mrito y, por ello, la afirmacin de que algo es derecho no depende de que satisfaga determinados valores morales universales, (Maccormick, Neil & Weinberger, 1986) de suerte que, lo que permite a calificar a muchos autores como positivistas no es que no tengan creencias morales sino la separacin que hacen de estas creencias de su definicin y descripciones de lo que es el derecho (Cambell, 2002). Basta recordar la citada frase de Austin (1861) de que: la existencia del Derecho es una cosa; su mrito o demrito otra (p. 184), o la de HART (1958) de que no hay conexin necesaria entre el derecho como es y cmo debe ser (moral) (pp. 593-601). La tesis de la falibilidad moral o del todo vale
La tesis de la separacin tambin se expresa diciendo que el derecho es moralmente falible o con la frmula de que cualquier contenido puede ser derecho; esto es, nada es derecho simplemente porque sea justo o nada deja de ser derecho simplemente porque sea injusto (Bayn, 2002). 17.5 LA TESIS DE LA SEPARACIN Y DE LA VINCULACIN EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO Segn Ferrajoli (2001) lo que se denomina hoy neoconstitucionalismo nos remite a un nuevo modelo de derecho que se concreta en el nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho . Usualmente est asociado: al surgimiento de un conjunto de constituciones rematerializadas que incluyen pautas de carcter moral (principios y valores) con fuerza vinculante para todos los poderes pblicos; al cambio de paradigma interpretativo y de justificacin de las decisiones judiciales en los tribunales y cortes constitucionales, en donde la ponderacin de valores y principios ocupa un lugar central, y a un nuevo enfoque terico del derecho (Carbonell, 2007). Actualmente suelen distinguirse tres perspectivas de anlisis en el neoconstitucionalismo: una perspectiva terica, a la que se denomina neoconstitucionalismo terico, una perspectiva ideolgica, identificada como neoconstitucionalismo ideolgico y una perspectiva metodolgica o neoconstitucionalismo metodolgico.
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Neoconstitucionalismo terico El neoconstitucionalismo como teora (neoconstitucionalismo terico), constituye la versin opuesta del positivismo terico. Se caracterizara por intentar describir o reconstruir el sistema jurdico tal y como surge de la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos luego de la Segunda Guerra Mundial. El neoconstitucionalismo terico sera perfectamente compatible con el positivismo actual, en la medida en que solo acepta, al igual que el positivismo metodolgico, la tesis de la conexidad contingente entre derecho y moral. El neoconstitucionalismo terico reconoce la insuficiencia del modelo de las reglas para dar cuenta del sistema jurdico contemporneo, admitiendo la existencia de otros estndares como los principios; igualmente reconoce la necesidad de la ponderacin para la adjudicacin del derecho y, por tanto, la insuficiencia de la subsuncin en la aplicacin del derecho. Exponentes de esta versin seran autores como, Ferrajoli, Pietro Sanchis y el propio Comanducci, entre otros, aunque es evidente que sus teoras no puedan reducirse unas a otras. Neoconstitucionalismo ideolgico El neoconstitucionalismo puede ser analizado como una ideologa (neoconstitucionalismo ideolgico) y constituira la versin normativa del positivismo en el neoconstitucionalismo, pues, adems de sostener la tesis de la conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, la valora como algo positivo (tesis normativa de la vinculacin), derivando de ella consecuencias, entre otras, que la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos excluye la obediencia ciega al derecho legislado (antiformalista y antilegalista); por el contrario, que existe una obligacin moral de obedecer la Constitucin y las normas conforme a ella (Garca, 2010). Comanducci (2007) seala, adems, como una caracterstica del neoconstitucionalismo ideolgico, la exigencia de realizar una interpretacin y lectura moral de la Constitucin. Exponentes de esta versin son Zagrebelsky, Alexy y Dworkin, entre otros, aunque, como en el caso anterior, sus teoras no pueden reducirse unas a otras. Neoconstitucionalismo metodolgico
El neoconstitucionalismo presupone una posicin metodolgica (neoconstitucionalismo metodolgico) que niega las tesis centrales del
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positivismo metodolgico y, contrario a este, defiende la tesis analtica de la vinculacin o tesis identificativa entre derecho y moral, que sostiene, como lo vimos anteriormente, que existe una conexin conceptual necesaria, no contingente, entre el derecho y la moral, y que esta se expresa en la inclusin de principios constitucionales y derechos fundamentales en las nuevas cartas constitucionales. Los neoconstitucionalistas metodolgicos pueden, a su vez, subdividirse entre aquellos que proponen una teora de alcance general, un neoconstitucionalismo metodolgico fuerte, como sera el caso de Alexy, que pretende inferir conclusiones generales sobre el concepto de derecho, y un neoconstitucionalismo metodolgico dbil, como el propuesto por Dworkin que desarrolla su teora teniendo en cuenta un contexto particular y, por tanto, limitando sus conclusiones al Derecho de los Estados Unidos y Gran Bretaa. Como podemos observar, hoy conviven dos formas de neoconstitucionalismo: uno positivista (terico) y otro antipositivista (ideolgico y metodolgico). 17.6 DERECHO Y MORAL EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL La inclusin de razones morales (principios y derechos fundamentales) en la evaluacin y aplicacin del derecho como consecuencia del auge del constitucionalismo contemporneo renueva la discusin sobre la conexidad entre el derecho y la moral, pero de una manera diferente, pues ya no se trata de poner de presente que la moral y el derecho constituyen dos rdenes diferenciados, como se propuso el primer positivismo, o de sealar la subordinacin del orden positivo a la moral, como lo defendi el iusnaturalismo (teolgico y racionalista); la discusin actual parte de la idea de que la moral ha dejado de ser una esfera indiferencia del derecho para integrarse. Ferrajoli (2001) ha reconocido que el derecho moderno ha positivizado gran parte de los principios morales defendidos por el iusnaturalismo racionalista como derechos fundamentales. Habermas (1991), por sus parte, ha sealado que la relacin entre el derecho y la moral ha dejado de ser de complementariedad, para establecerse un entrelazamiento mutuo que hace que la moralidad deje de ser externa o flote sobre el derecho, como lo pens el iusnaturalismo racionalista, y emigre al mbito interno del derecho positivo como moral procedimentalizada. De suerte que el juicio moral, que anteriormente se constitua en patrimonio de la filosofa moral y se expresaba en un
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juicio sobre la legitimidad externa o justicia del derecho positivo, hoy se transforma en un problema de validez interna, relegando las discusiones de fundamentacin moral al debate constituyente. La teora del derecho colombiana no ha sido ajena a este debate. Es evidente que la autocompresin que jueces, abogados, acadmicos, ciudadanos y dems operadores tenan del derecho en Colombia se ha modificado luego de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 y su desarrollo jurisprudencial posterior, que ha hecho que mientras sus defensores afirmen que estamos en presencia de un nuevo derecho ms dinmico y acorde con la realidad social y a la justicia (Uprimny, 1997), sus crticos (Tamayo, 2008) nos alerten por la prdida de seguridad jurdica que exista en el pas bajo el modelo y paradigma anterior. Bernal Pulido (2005) sugiere que la expedicin de la nueva carta constitucional determin en Colombia la entrada del neoconstitucionalismo; algunos otros han denominado ha este fenmeno el nuevo derecho , otros, simplemente, la constitucionalizacin del derecho ordinario; este fenmeno que no es ni nuevo ni nica y exclusivamente colombiano, se caracteriza, principalmente, por la vinculacin o el acercamiento del derecho a la moral, representada esta ltima por la presencia con fuerza vinculante de los derechos fundamentales, la relativa unidad y penetracin mutua entre el derecho onstitucional, el derecho privado y la filosofa prctica, la aplicacin directa de la Constitucin y la superior jerarqua de esta, el uso de un razonamiento retrico o tpico adecuado al balance de razones y a la argumentacin jurdica, el reconocimiento de estndares normativos distintos a las reglas positivas como los principios, el papel preponderante del juez y del Estado como realizador de la justicia material o sustantiva y ya no nicamente de la seguridad jurdica (Lpez, 2000). Esta situacin ha generado varios debates uno de ellos ha enfrentado a quienes se consideraban partidarios de un nuevo derecho ms justo y dinmico y aquellos que advertan la prdida de seguridad jurdica; usualmente los primeros se autodenominaban anti-formalistas y a los segundos formalistas; es por todos conocidos el debate que se desarroll entre Lpez Medina y Tamayo Jaramillo. Un segundo foco de debate se ha suscitado entre quienes defienden la creacin judicial del derecho como algo novedoso y positivo, y quienes ven en ello una extralimitacin del
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juez constitucional; usualmente quien defiende la creacin judicial estn de acuerdo con el precedente como fuente principal del derecho, sea a travs de la tesis de los derechos fundamentales innominados o de la creacin de reglas adscritas, y quienes comparten el segundo argumento consideran que el precedente debe servir solo de criterio auxiliar, en virtud de lo dispuesto por el artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia. A manera de ejemplo, sobre este debate puede revisarse la discusin entre Carlos Bernal y Alexei Julio. Un tercer foco se ha dado entre justicia constitucional (constitucionalismo) y democracia. Los partidarios de la primera defienden un control fuerte de constitucionalidad y una limitacin a los poderes pblicos, que se manifiesta fundamentalmente en el control de constitucionalidad de las leyes y decretos de excepcin y el amparo de los derechos fundamentales, y quienes ven en lo anterior una vulneracin del principio democrtico, que se expresa particularmente en la voluntad de las mayoras. Sobre este debate pueden revisarse los aportes de Gloria Patricia Lopera. El debate entre constitucionalismo y democracia se ha manifestado en Colombia tambin en lo que se ha venido a llamar la judicializacin de la poltica, que se expresa en el hecho de que muchas decisiones judiciales afectan aspectos importantes de la esfera poltica; en especial, deben resaltarse los aspectos relacionados con la proteccin de los grupos minoritarios y la autonoma individual, y el manejo de la poltica econmica debido a la proteccin judicial de los derechos sociales (vanse los aportes de Rodrigo Uprimny (1997) y Rodolfo Arango (2004).
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CAptUlO 18
PUERTO MARTIMO PUERTO NUEVO FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS

Andrea Carolina Ariza Snchez*
El propsito fundamental de esta ponencia consiste en presentar unos avances parciales de resultados de la investigacin sobre Puerto Nuevo frente a derechos colectivos , dentro del proyecto de investigacin Panorama jurdico del sistema portuario en Colombia , realizada por el Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrs perteneciente a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta1. Con esta ponencia se quieren dar a conocer los planteamientos jurdicos y sociojurdicos en la accin popular presentada contra la autorizacin y construccin del Puerto Martimo Puerto Nuevo en la Zona de Cinaga (Magdalena), temtica que consideramos de vital importancia teniendo en cuenta la actividad portuaria de nuestra regin. La metodologa utilizada durante el proceso investigativo es el mtodo analtico descriptivo, en el cual se realiz un rastreo normativo del mbito portuario colombiano, con el fin de establecer la organizacin de esta actividad econmica, y luego se analizaron las piezas procesales ms relevantes de la accin Popular2 que cursa contra el Proyecto de Puerto Martimo Puerto Nuevo3.
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Magster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Probatorio; especialista en Derecho Comercial y Martimo de Universidad Sergio Arboleda y abogada de la Universidad Sergio Arboleda. Docente Investigadora de la Universidad Sergio Arboleda Santa Marta, adscrita al Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrs. Proyecto interinstitucional con la Corporacin Universitaria de la Costa (CUC). Accin Popular. Rad 47- 001-2331- 001-2011- 00169 - 00. Tribunal Administrativo del Magdalena. Ubicado en el rea continental que se desarrollar al norte de Colombia en el departamento del Magdalena, en lmites de los municipios de Santa Marta y Cinaga, pero totalmente en jurisdiccin de Cinaga, cerca a la desembocadura del ro Toribio.
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ANDREa CaROLINa ARIZa SNcHEZ
Primero comencemos con la definicin de Puerto. El Diccionario de la lengua, de la Real Academia Espaola, define puerto como el lugar natural o construido en la costa o en las orillas de un ro, defendido de los vientos y dispuesto para detenerse las embarcaciones y para realizar las operaciones de carga y descarga de mercancas, embarque y desembarco de pasajeros, etc. . Es menester, acudir a la definicin legal de puertos, como el conjunto de elementos fsicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un rea frente a la costa o ribera de un ro en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancas entre trfico terrestre, martimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos4. La actividad portuaria contribuye a la independencia econmica de las naciones y representa un factor estratgico en su comercio internacional. Los puertos contribuyen al desarrollo de los pases, no solo por el hecho de jugar un papel esencial en el trfico exterior, sino porque tambin actan como promotores del crecimiento de las reas en las que estn emplazados, promueven determinados trficos, generan ingresos para las arcas del Estado (tasas portuarias), crean empleo, etc. (Ra 2006). A partir de los aos 90, Amrica Latina inici un proceso ascendente aunque complicado y no menos conflictivo, con toda clase de experiencias y resultados distintos de sustituir la participacin del Estado en la inversin pblica, a travs de la inversin privada en reas como la minera, puertos, aeropuertos, carreteras, ferroviarias y elctricas, entre otras, ya fuere mediante el sistema de privatizacin pura y simple o de la capitalizacin y la concesin (Ramos 2008). Las concesiones portuarias, estn amparadas por los derechos econmicos, ya que el ejercicio de esta contribuye al bien comn y al beneficio de todos; al implementarse dicho sistema, desarrollan la libertad econmica, la libre competencia y a la libertad de la empresa, lo cual inducen al crecimiento econmico del pas, al aumento del turismo,
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Artculo 5, numeral 5.11, Ley 1 de 1991.
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a la mejora en las prestaciones del servicio pblico, que en suma, nos favorecen a todos (Ariza 2010). Para la procedencia de estas concesiones, se deben emitir las licencias ambientales, que son las autorizaciones otorgadas a las personas naturales o jurdicas para la ejecucin de un proyecto, obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medioambiente, o introducir modificaciones al paisaje; esto se hace para prevenir o manejar los efectos que pueda ocasionar dicha obra5. Esta autorizacin es emitida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, CAR (corporaciones autnomas, regionales y las de desarrollo sostenible), entidades territoriales: (municipios, distritos y areas metropolitanas con ms de 1 milln de habitante) son otorgadas mediante acto administrativo. En Colombia la regulacin ambiental inici con la Ley 23 de 1973, luego se expidi el Cdigo de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), posteriormente, la Ley 99 de 1993 cre el Ministerio de Ambiente hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible6. Luego, el Decreto o 1753 de 1994, consagr que todas las actividades productivas requeran de una licencia ambiental previa, excepto el desarrollo de loteos, parcelaciones, conjuntos habitacionales, hospitales, cementerios, centros de acopio, sistemas de transporte masivo, y terminales siempre y cuando sus municipios cuenten con el plan de ordenamiento de uso de suelo. El ordenamiento constitucional vigente consagra un modelo econmico que garantiza un amplio espacio de libertad para la actividad econmica y la iniciativa privada, dentro de los lmites del bien comn; no obstante, dicho ejercicio presenta una reserva legal para la exigencia de permisos previos, licencias, o requisitos adicionales que permitan ejercitar un derecho o desarrollar una actividad7. El carbn mineral o hulla es un combustible de procedencia fsil, de color negro brillante, arde con facilidad y produce mucho calor; el carbn es usado como combustible en las fbricas, el carbn se emplea en altos
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http://www.crc.gov.co/preguntas-frecuentes.html. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12. Ver la Sentencia Corte Constitucional C632/96, M.P. DR. Hernando Herrera Vergara.
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hornos, locomotoras, barcos, etc. Su destilacin permite obtener gran cantidad de subproductos de mucha importa como gas, coque, alquitrn que proporciona aceites, sustancias para perfume, pinturas, plsticos, neumticos, explosivos, medicinas, insecticidas, pavimentos, etc. Colombia tiene inmensas reservas de carbn en las tres cordilleras especialmente en la Oriental; nuestro pas posee minas en los departamentos de Boyac, Antioquia, Cundinamarca, Norte de Santander y Valle. En Barrancas (La Guajira) existe el que se considera como el mejor carbn colombiano en las minas de El Cerrejn, y tiene como factor favorable, adems, las facilidades para su exportacin8. El 15 de agosto de 2007, se emiti el Decreto 3083 por el cual se reglamentan el artculo 39del Decreto-Ley 2811 de 1974 y el artculo3de la Ley 336 de 1996. En su Artculo 1.
A partir del 1 de julio de 2010, en todos los puertos martimos del pas, el cargue de carbn en naves se deber hacer a travs de un sistema de cargue directo, utilizando para ello bandas transportadoras encapsuladas u otro sistema tecnolgico equivalente. El sitio de embarque ser el ms prximo a la lnea de playa que evite el fondeo para cargue, mediante la ejecucin de drsenas, zonas de maniobra y canales de acceso adecuados9.
Este decreto fue adicionado por el Decreto 4286 del 4 de noviembre de 2009, que determin que
a partir del 1 de julio de 2010, en todos los puertos martimos del pas el cargue de carbn en naves se deber hacer a travs de un sistema de cargue directo, utilizando para ello bandas transportadoras encapsuladas u otro sistema tecnolgico equivalente. El sitio de embarque ser el ms prximo a la lnea de playa que evite el fondeo para el cargue, mediante la ejecucin de drsenas, zonas de maniobra y canales de acceso adecuados.
El mismo Decreto dispuso que la operacin de los puertos carbonferos deber realizarse de acuerdo con las mejores prcticas y tecnologas limpias que eviten la dispersin de partculas de carbn, incluyendo entre otros, sistemas de humectacin eficientes, control de altura de pilas de almacenamiento y de descargas de carbn, reduccin de inventarios
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http://pwp.supercabletv.net.co/garcru/colombia/Colombia/economia.html. Artculo 1 Decreto 3083 de 2007. El cargue directo se rige por el artculo 113 de la ley 1450 de 2011.
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y control de emisiones en puntos de transferencia. Estas operaciones contarn con barreras u otros dispositivos para el control de la dispersin de estas partculas por fuera de las zonas de manejo. La Ley 1450 de 2011, en su artculo 113 regula el cargue directo del carbn as:
A partir del 1o de enero de 2012, los puertos martimos y fluviales que realicen cargue de carbn, debern hacerlo a travs de un sistema de cargue directo. Aquellos concesionarios que con anterioridad a la vigencia de la presente ley hubieren presentado y les fueran aprobados los cronogramas a los cuales hace referencia el Decreto 4286 de 2009, se regirn por los mismos. En todo caso, dichos cronogramas no podrn exceder del 1o de enero de 2014.
El Ministerio de Transporte, mediante Resolucin 5369 de 10 de diciembre de 2007, declar como zona de inters pblico para fines portuarios en el municipio de Cinaga, departamento del Magdalena, un rea de playa de 800 metros desde la coordenada del lmite de la concesin portuaria otorgada a la Sociedad Portuaria de Cinaga S. A., hasta la desembocadura del Ro Toribo; y desde esta, hasta el lmite de la concesin otorgada a la Sociedad American Port Company Inc., razn por la cual el Ministerio de Transporte realiz una convocatoria pblica destinada a generar y concretar el inters del sector privado en la creacin de una asociacin futura para la constitucin de una Sociedad Portuaria que tendr por objeto la promocin, financiacin, realizacin de estudios, construccin, administracin y operacin de un puerto destinado al servicio pblico para el manejo de carbn con cargue directo. Por Resolucin 548 del 10 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Concesiones ofreci en concesin la zona declarada de inters pblico, para la construccin y operacin de un puerto carbonfero que el Gobierno Nacional ha denominado Puerto Nuevo . El Ministerio de 10 Ambiente y Desarrollo Territorial , a travs de la Resolucin 435 del 2 de marzo de 2009, otorg Licencia Ambiental, a la empresa C. I. PRODECO S. A., para el proyecto Construccin y operacin del puerto martimo Puerto Nuevo . Mediante la Resolucin 446 del 5 de marzo de 2010, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial11, autoriz la
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Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.
Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.
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cesin de la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolucin 435 del 2 de marzo 2009, modificada a travs de la Resolucin 729 del 20 de abril de 2009, de la empresa CI PRODECO S. A., con el NIT. 860.041.3129 a la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S. A., identificada con el NIT. 900.273.253-2.12 La solicitud de la licencia ambiental debe ir acompaada del Estudio de impacto ambiental definido como el conjunto de la informacin que deber presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental,13 que contendr la localizacin del proyecto, elementos abiticos, biticos y socioeconmicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, y la inclusin del diseo de los planes de prevencin, mitigacin, correccin y compensacin de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad14. Una vez revisado el estudio de impacto ambiental presentado para la aprobacin de la licencia, hicimos una extraccin de los siguientes elementos 18.1 DRAGADO Debido a la batimetra poco profunda del lugar en el rea de la concesin al igual que el anlisis geotcnico del lecho marino, el dragado debe ser una parte integral de la construccin del puerto. En el rea propuesta para la construccin de los cargadores de buques, la profundidad natural es solamente de cuatro (4) metros. La profundidad mnima requerida de 18.5 m necesaria para cargar y maniobrar buques tipo Cape-Size. Debido a las bajas profundidades del lugar de la zona del proyecto se prev que se deber hacer un balance cuidadoso entre la profundidad del canal
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Tomado de la Resolucin 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12. Artculo 57 Ley 99 de 1993.
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Tomado de la Resolucin 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.
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y el impacto ambiental que puedan generar los grandes volmenes de material a dragar15. 18.2 MEDIO BITICO En estas zonas, y a diferentes profundidades, se encuentra gran riqueza de especies comerciales, por lo que la pesca puede verse afectada de alguna manera, si los recursos pesqueros son impactados por el proyecto. Especies como el camarn tit, de gran importancia econmica, fueron registradas por el estudio como de las ms abundantes en la zona. Otras especies de peces como Ariopsis bonillai (chivo cabezn, pechito) se encuentran relacionadas en los listados nacionales e internacionales de especies en peligro de extincin. Tambin fueron identificados en la zona del proyecto y a travs de los talleres de socializacin, otros recursos como el Strombus gigas o caracol pala, el cual se encuentra en la categora de vulnerable, dentro de los listados nacionales e internacionales de especies en peligro. Igualmente, en la zona de la playa Drummond-Papare se ha reportado la presencia de la tortuga caguama (Caretta caretta), considerada dentro de la categora de peligro (EN), por las listas rojas. Se considera importante por lo tanto, establecer claramente el manejo que se dar antes, durante y despus del desarrollo del proyecto para minimizar o compensar la afectacin sobre estos recursos16. 18.3 MEDIO SOCIO-ECONMICO Para la caracterizacin socioeconmica correspondiente al rea martima de Puerto Nuevo, objeto de la modificacin del proyecto, se considera en el EIA como rea de Influencia Directa (AID) la franja paralela al mar desde la cabecera municipal de Cinaga hasta Punta La Loma (Distrito de Santa Marta), sitio de desembarque, a lo largo de la playa y los asentamientos distribuidos en unidades pesqueras as: En el municipio de Cinaga: los sitios de pesca asociados a los barrios Mar de Plata, Barrio Abajo, Nancy Polo, Miramar, Kennedy y Costa
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Ibdem.
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Verde, las veredas de Ojo de Agua, Papare, Playita, y Jolonura (vereda de Cordobita) y el Corregimiento de Cordobita. En Santa Marta: los sitios de pesca relacionados con pescadores de los barrios La Paz y Cristo Rey, Vereda del sector rural Don Jaca, sectores Punta La Loma (Aeropuerto Simn Bolvar) y ensenada Los Alcatraces17. A pesar de que la actividad pesquera artesanal ha sido un sector marginado dentro de la economa de la zona, representa una actividad importante en la economa de muchas familias y negocios que comercializan con productos pesqueros, generando fuentes de empleo y garantizndoles un medio de subsistencia. Las limitaciones para realizar la pesca artesanal han reducido los ingresos; a ello se suma la disminucin del recurso pesquero debido a la contaminacin y a la restriccin de sitios de pesca que obligan a muchas especies a emigrar para huir de la captura; adems, los costos de las artes de pesca son elevados; esta situacin ser ms crtica con la construccin de la banda transportadora del nuevo puerto, que por su longitud limitara an ms el rea de pesca y el paso de las pequeas embarcaciones18. Por lo tanto, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial considera que se deber incluir un programa de seguimiento y monitoreo de las posibles afectaciones a los pescadores con relacin a la limitacin en el uso del rea para la pesca artesanal y el trnsito normal de las embarcaciones artesanales que podra causar la construccin y operacin del proyecto19. Posterior a la Resolucin 0447 de 2010, el MAVDT20 emiti la Resolucin 1493 de 2011 en la cual le impone ciertas obligaciones especficas respecto al impacto ambiental, como consecuencia de la construccin del puerto martimo Puerto Nuevo. Ahora bien, una vez explicado el aspecto de la regulacin legal del puerto martimo Puerto Nuevo, pasaremos a analizar cules son los
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Ibdem. Ibdem. Ibdem. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.
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derechos colectivos21 que a juicio de los accionantes, se consideran vulnerados con la construccin de esta obra; Ley 472 de 199822.
Artculo 4.-Derechos e Intereses Colectivos.Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, la ley y las disposiciones reglamentarias. b) La moralidad administrativa. c) La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. La conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente; () g) La seguridad y salubridad pblicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pblica; () l) El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente; m) La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes
Dentro de las pretensiones se encuentra que se declare la vulneracin de los derechos colectivos antes mencionados, como consecuencia de ello, que se ordene la suspensin de la construccin del puerto martimo
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Nombre que reciben los nuevos derechos humanos que surgen como consecuencia de la especificidad de las circunstancias histricas y actuales que responden ante todo al valor de solidaridad. Concepto tomado de www.eurosur.org Curso sistemtico de derechos humanos. Derechos de primera generacin que son los derechos fundamentales, los de segunda generacin que son los derechos sociales, culturales y econmicos y los derechos de tercera generacin a los que pertenecen los ambientales y colectivos. Por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.
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Puerto Nuevo; que se someta a consulta popular local en la jurisdiccin de Cinaga la decisin de construir la obra citada; suspensin de las resoluciones 0435 de 2009; 446 de 2010; 0447 de 2010; 2765 de 2010 del Ministerio de Ambiente. La accin popular se encuentra en la etapa probatoria, en la que se estn recolectando los elementos probatorios necesarios para tomar una decisin de fondo. En nuestro concepto se presenta un conflicto entre los siguientes derechos y principios:
Ambiente sano Moralidad Equilibrio ecolgico Seguridad y salubridad pblica Seguridad y prevencin de desastres
Actividad portuaria Actividad carbonfera Libertad econmica
Para realizar un correcto anlisis nos debemos remitir al artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia, en el que se contempla que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres, sin embargo tiene un lmite que es el bien comn, y se encuentran limitadas por el inters social el ambiente y el patrimonio cultural. De los postulados constitucionales se deduce que es un deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, y una de las formas de solicitar la proteccin de los derechos colectivos es la accin popular. En este caso de la construccin del puerto martimo Puerto Nuevo, estos derechos prevalecen sobre la libertad econmica que en este caso est representada en la actividad carbonfera y portuaria, que responde al proceso de globalizacin, pues posibilita el perfeccionamiento del transporte martimo, debido a que las prcticas de comercio exterior se han agudizado siendo fundamental la liberalizacin de la economa. Sin embargo, se ha podido observar que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ha realizado los requerimientos ambientales directamente y a travs de las dems instituciones naciones y locales
establecidas para ello; ahora bien, lo que se necesita es verificar si realmente se est cumpliendo con las condiciones ambientales impuestas, con el fin de proteger el medioambiente, ya que la actividad econmica debe sujetarse a las normas ambientales vigentes, con el fin de mantener un medioambiente sano a travs de un desarrollo econmico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales23. Las normas ambientales respetan la libertad de la actividad econmica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio para hacer compatibles el desarrollo econmico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano; el particular al realizar su actividad econmica tiene que adecuar su conducta al marco normativo que la orienta, la controla y la verifica, con el fin de que no cause deterioro al ambiente, o lo reduzca a sus ms mnimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos por la autoridad ambiental24. Por lo expuesto consideramos, que es necesario buscar una solucin conciliadora que responda a las necesidades de la comunidad, y que tambin ayude al desarrollo econmico de la actividad carbonfera; buscando en todo caso mitigar en lo mayor posible daos ambientales, que est directamente relacionado con el bien comn.
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Corte Constitucional Sentencia T046 de 1999. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 29 de enero de 1999. Ibdem.
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ARIZA SNCHEZ Andrea Carolina y otros. La economa social de mercado de cara a las concesiones portuarias en Colombia. Presentado y publicado en las memorias del IV encuentro de la Red Jurdica y Sociojurdica de los Centros y Grupos de Investigacin. Universidad del Sin 2010. ISBN 978 -958 -8553- 03- 0 RAMOS BRUSILOFF ngel. Libro Estudios Jurdicos sobre Derecho Portuario. Captulo El Derecho Portuario en Iberoamrica . 2008. pp. 1-22. Editorial Instituto Iberoamericano de Derecho Martimo. RA COSTA Crles. Los puertos en el Transporte martimo. Universidad Politcnica de Catalua. 2006. Editorial Instituto de organizacin y control de sistemas industriales. ACCIN POPULAR. Rad 47- 001-2331- 001-2011- 00169 - 00. Tribunal Administrativo del Magdalena. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA DE 1991. LEY 1 de 1991. LEY 99 de 1993. LEY 472 de 1998. DECRETO 3083 de 2007. RESOLUCIN 5369 de 10 de diciembre de 2007 del Ministerio del Trabajo. RESOLUCIN 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. LEY 1444 de 2011. LEY 1450 de 2011. SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C632/96, M. P. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T046 de 1999. M. P. Hernando Herrera Vergara.
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CAptUlO 19
RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA*

Indira Alexandra Ricaurte Villalobos Anglica de Jess Ricaurte Villalobos**
Brillaba, brumeando negro, el sol; agiliscosos giroscaban los limazones, banerrando por las vparas lejanas; mimosos se fruncan los borogobios mientras el momio rantas murgiflaba1.
INTRODUCCIN El siguiente trabajo es la presentacin de un avance del proyecto de investigacin titulado: Derecho, poder y democracia, para cuyo desarrollo ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de
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El presente trabajo constituye un avance de investigacin y, como tal, es el resultado de la investigacin titulada Poder poltico judicial y subjetivismo, liderada por las autoras del presente trabajo y desarrollada desde el mes de octubre del 2010, en el Grupo de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Estudiantes de VIII Semestre de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena - Colombia; Miembros del Semillero de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos a cargo del Dr. Yezid Carrillo de la Rosa. Han sido ponentes en congresos nacionales en los tpicos de Filosofa del Derecho, Filosofa Poltica y Derecho Constitucional, y tienen publicaciones en revistas indexadas en las temticas anteriormente referidas; Correo Electrnico: indi142@hotmail.com, angiepato1212@hotmail.com.
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Hemos citado el clebre Jabberwocky Galimatazo de Lewis Caroll, autor de obras como Alicia a travs del espejo y Alicia en el pas de las Maravillas, un poema sin aparente sentido y considerado como uno de los mejores escritos en idioma ingls. Su incidencia se ha trasladado de la literatura a la filosofa, estudiosos como GUNTHER TEUBNER, han hecho de esta pieza una incorporacin mgica en la teora del derecho, ello para aludir a los problemas de los estudiosos del derecho para comunicarse entre s, y develar como el lenguaje de lo jurdico, construyendo su propia realidad, solo se puede entender, desde el mismo, en virtud de su Autopoiesis. El equivalente espaol de Jabberwocky es la palabra galimatas, trmino usado para describir un lenguaje aunque muy sonoro, complicado y casi sin sentido, engaoso.
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Indira Alexandra Ricaurte Villalobos Anglica de Jess Ricaurte Villalobos
investigacin, aludiendo al uso de la hermenutica en el manejo de la teora. Teniendo en cuenta que el jurista y muy especialmente el juez constitucional debe preguntarse el ms tenebroso de los interrogantes que puede abordar a quien interpreta y aplica las normas de derecho continuamente: Cmo concebir una sociedad de la que forma parte? Cmo puede l, juez, pero ante todo, hombre, portador inconsciente de precomprensiones, evaluar una realidad particular que se le presenta, sin inmiscuirse en ella? Surge aqu lo que el filsofo francs Edgar Morn llama la autorelativizacin del observador, esto es, el momento particular en el que el juez-hombre se pregunta Quin soy?, Dnde estoy? (Morin, 1984) Explica el filsofo citado, que el yo que de all surge es el yo modesto, que descubre que su punto de vista es necesariamente parcial y relativo. La consecuencia de aceptar esto conlleva a necesariamente admitir que el ser humano ha dejado de ser un ente aparte, separado de los actos de observacin, pues al experimentar con la realidad que se le presenta, modifica el mundo. Pero tal razonamiento no fue siempre as, pues la Modernidad habr de crear la mayor de las entelequias, esto es, la ley como objeto de conocimiento, una ley que para ser tal, tendr que desechar las subjetividades del pretor, so pena de contaminar lo que se convino en llamar racionalidad (Mercado, 1998). 19.1 JUSTIFICACIN Una de las labores ms importantes dentro del sistema jurdico est en cabeza de los operadores de justicia, pues son ellos los encargados de hacer efectivo el derecho y de aplicar justicia material. As, Dar el derecho constituye hoy por hoy no solo uno de los presupuestos principales para la consecucin de los fines a que apunta el Estado, sino uno de los instrumentos de que se sirve el Estado a la hora de hacer efectivo los derechos y deberes consagrados en nuestra Constitucin Poltica. De esta forma, estudiar el razonamiento utilizado por los jueces a la hora de proferir sentencias es de vital importancia porque nos permite
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RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA
inferir cul es la filosofa implcita dentro de este tipo de sistemas. El propsito de este trabajo es demostrar que el razonamiento de los jueces no obedece a una lgica deductiva, sino, contrario sensu, el razonamiento de los operadores de justicia es netamente abductivo. Ello implica una nueva concepcin de la justicia, el sistema jurdico, el derecho y trae consigo otro tipo de debates, como las limitaciones al poder judicial, la dictadura de los jueces y la reconsideracin de la teora ponderativa de Robert Alexy. De all que la problemtica que nos convoca sea la siguiente: Cul es la lgica inferencia del juez constitucional? El anlisis de este problema nos permitir advertir las falencias dentro de nuestro propio sistema judicial e identificar las soluciones ms eficaces que nos permitan la construccin de una normativa ms clara, ms sincera y ms justa. 19.2 METODOLOGA Para el desarrollo de este trabajo, ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de investigacin, que alude al uso de la hermenutica en el manejo de la teora, utiliza teoras analticas y conceptuales del derecho, y se remite a documentacin bibliogrfica y jurisprudencial. 19.3 AVANCES De la infancia a la razn: referente histrico
La Modernidad, ms que un concepto epocal, debe ser estudiada como un concepto ante todo filosfico, sociolgico pero sobre todo humanista; Modernidad entendida como la aptitud, el dasein de todo homos para salir de la infancia hacia la edad de la razn y una vez all desplegar su ser, un ser que mientras no sea moderno es infante, es en s, modernidad en potencia. Ya lo haba dicho Immanuel Kant: Para la ilustracin no se requiere ms que libertad: Sapere Aude!, ten valenta para servirte de tu propio entendimiento (KANT, 1986). Y arropando el siglo XVII vivir Ren Descartes, el considerado padre e iniciador de la filosofa moderna y quien supone el punto de ruptura definitivo con la escolstica. Su obra El discurso del mtodo es el
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manifiesto del hombre moderno, que invita a la bsqueda de la verdad y al reencuentro del hombre consigo mismo a travs de la razn, medio este nico para llegar al verdadero conocimiento. El filsofo ser quien invite a separar las entidades sujeto-objeto para lograr el saber, postura que como se sabe refutamos abiertamente, pero no condenamos, pues cuando reflexionamos de la modernidad se nos merece que lo que ms exigan aquellos tiempos era, pura objetividad.2 Mtodo cartesiano: del fugaz entierro del genio maligno
A partir de este contexto es que entra en crisis la filosofa de finales del siglo XVI, y principios del siglo XVII, y ser Ren Descartes, quien se decida a indagar sobre el cuestionamiento vertebral de la filosofa de la Modernidad: la validez del conocimiento para poder filosofar. Descartes, hay que decir primeramente, rompe con la concepcin griega de que el sujeto coparticipa en el proceso de conocimiento. Los griegos, dentro de su sublime concepcin de hombre siempre entendieron que, la gnosis viene a ser una sntesis sujeto-objeto, lo que dara origen a lo que se llamaran mtodos subjetivos del conocimiento, conformado este por el mtodo inductivo que nace con la filosofa de los jonios y el mtodo deductivo o experimental que desarrollar Aristoteles (Mercado, 1998). Para Descartes, por el contrario, para dotar de cientificidad al derecho se deba separar el sujeto que conoce de la realidad cognosible, plasmado lo anterior en la propuesta de mtodo para llegar a la verdad, de su mismo nombre, el mtodo cartesiano. Entiende el filsofo por mtodo,
reglas ciertas y fciles, mediante las cuales el que las observe exactamente no tomar nunca nada falso por verdadero, y, no empleando intilmente ningn esfuerzo de la mente, sino aumentando siempre gradualmente su ciencia, lo que le permitir llegar al conocimiento verdadero de todo aquello de que es capaz (Descartes, 1989).
Lo que permite el mtodo es dividir la realidad en pequeas parcelas, pues mientras ms pequeo sea el segmento de realidad que es tratado de conocer, ms se puede evitar o controlar las posibilidades de error de nuestros sentidos (Mercado, 1998). Se desprende de lo anterior que
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Entindase esta como la no injerencia de preconceptos del sujeto en lo que pretende valorar.
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la episteme o sciencia de la Modernidad, comprender que no podr conocerlo todo o abarcar al tiempo la inconmensurable realidad. Verdad para la Modernidad es, entonces, todo aquello que es dable de aprehender experimentalmente y comprobar con el lenguaje matemtico y el mtodo cartesiano. Desde esta perspectiva es como se entiende que el IUS de la Modernidad haba que hacerlo ciencia y forzarlo a cumplir con el mtodo cartesiano. El pensar de la razn exige una verdadera abnegatio del individuo, de sus opiniones y puntos de vista particulares, y hasta de su conciencia y su yo tan querido (Duque, 1998). No obstante, le surge al inquieto la pregunta: Cmo se hizo del derecho, una realidad que es consustancial al hombre, un objeto de conocimiento por fuera de l? Los filsofos modernos diran que la cientificidad del derecho solo se lograra con el rechazo de todo mtodo subjetivista que involucrara las precomprenciones del sujeto con el objeto a conocer y lo anterior solo se lograra con la falsa ecuacin de hacer de la ley, el objeto de conocimiento, una ley a secas, una ley ajena a quien le interpreta, no obstante se olvidaba la Modernidad, que la ley solo era ley, en tanto era interpretada por el pretor (Mercado, 1998). Se tiene pues que la concepcin de IUS en la Modernidad es incompatible con las valoraciones que el pretor haga de la norma y el iusnaturalismo, pues aceptar tales subjetividades implicara, adems, aceptar que el derecho no es ciencia, nada ms garrafal para la poca. Los rezagos de la cosmovisin cartesiana en la llamada Postmodernidad, redundarn en el conocido hecho de que en la actualidad, alguna parte de la comunidad cientfica pretenda eliminar al actor real de la observacin, plantendosele muy especialmente al juez constitucional, el desabrido dilema de excluirse de una sociedad de la que hace parte. A continuacin, anlogamente a la concepcin cartesiana de razonamiento, expondremos lo que sin duda hoy constituye uno de los ms grandes paradigmas de la ciencia del derecho, ocultado durante aos, en la mscara de la deduccin: la lgica abductiva.
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Del iura novit curia y la lgica de la abduccin
El hombre, como proyecto que se realiza en un mundo de cosas, necesita una orientacin para llevar este a cabo, y tambin necesita unas instrucciones para desenvolverse en ese mundo; necesita del lenguaje para encontrarse con el ente, pero necesita sobre todo, del patrimonio de ideas que le permitan tener una pre-comprensin para llegar a la comprensin (Rendn, 2005). Y a partir de que el hombre nace en una sociedad, se generan en l unas redes de valores producto de la cultura a la cual pertenece, entendiendo esta como la expresin elemental de grupos humanos por la cual se privilegian unos valores formas, modelos, patrones y estereotipos que, juntos, conformarn las precomprensiones de cualquier sujeto incrustado en el seno de una sociedad. As, al inquirir un sujeto la realidad, no la abordar sola, pues aunque quisiese, el proceso de conocimiento llevar consigo la intencionalidad del sujeto, producto de la cultura desde donde se hace la observacin, bien lo dir Edmond Husserl, toda conciencia es conciencia de algo. Apoyado en lo anterior, el filsofo, lgico y cientfico Charles S. Peirce estructurar una teora que da cuenta de un procedimiento por el que se puede llegar a la obtencin de la hiptesis cientfica que hace avanzar el conocimiento. Pierce encuentra que existe una clase de inferencia distinta a los muy conocidos mtodos deductivos e inductivos del conocimiento; este nuevo tipo lo denomin abduccin, un mtodo que es capaz de generar conocimiento nuevo, permitiendo prever el acaecimiento de efectos, pues en la abduccin partimos del resultado (particular), luego establecemos la norma o regla y por ltimo el caso o resultado (particular) (Kaufmann, 1992). Pierce consider que tal inferencia estaba en el corazn no solo de la actividad cientfica, sino tambin de todas las actividades humanas ordinarias. Sin embargo, a pesar del trabajo y los escritos del filsofo, en los cien aos siguientes que han visto un formidable desarrollo tanto de la produccin cientfica como de la lgica, no se ha prestado apenas atencin a los efectos del descubrimiento.
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La mayora de los filsofos de la ciencia que estudian el mtodo hipottico-deductivo ignoran por completo el problema del origen de las hiptesis o teoras cientficas. Para ellos, el mtodo cientfico comienza en el momento en que ya se dispone de una teora, que ser confirmada o refutada segn el resultado de los experimentos, pero el origen mismo de las nuevas ideas es una cuestin propia de la psicologa o de la sociologa del conocimiento, del todo ajena a la lgica, y en nuestro caso, del derecho. Lgica inferencial del juez constitucional: del poder poltico judicial
Los operadores jurdicos emplean en la solucin de los casos, un razonamiento silogstico deductivo, que parte de una premisa mayor o regla, seguido de un caso y una conclusin. Pero aqu, aunque la conclusin es formalmente cierta y firme, por operar esto solo silogsticamente, no se ampla nuestro saber, pues el resultado es solo analtico (Kauffman, 1992). As, pues, aunque los jueces se jactan de emplear esta forma de inferencia en la resolucin de los casos; lo que acontece, al decir de Arthur Kauffman, es que cada subsuncin que de un caso se hace en una norma, est siempre precedida de una abduccin; lo que ocurre es que la subsuncin se realiza de una forma tan rpida, que el operador jurdico termina siendo inconsciente de ello. En su obra Filosofia del derecho, Kaufmann expone un caso en el que se puede evidenciar con facilidad cmo opera la forma de razonamiento abductivo. As, verbigracia, quien comete un robo amenazando a la vctima con un frasco lleno de cido, y tal caso es presentando ante un juez, ya ese juez tendr ante tal suceso la claridad de estar frente a un hurto agravado pues el uso del cido en el contexto del caso lo convierte en un arma. Es esta una pre comprensin y ellas es el punto de partida de la abduccin. Obsrvese que se parte de una conclusin que es en s un resultado an no definitivo que acta como una hiptesis de trabajo. Se trata, en ltimas, de saber si, en un primer plano de examen, la peticin debe ser acogida o rechazada, de encontrar una explicacin para una conclusin que ya, de antemano, est tomada (Couture, 1958:281). As, pues, es ms que difcil creer que las construcciones ms puras del jurista, obedecen a la lgica deductiva, que es el pundonor espiritualista
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del jurista profesional (Bordieu, 2000). Se nos ha vendido la idea de que el razonamiento lgico de los operadores jurdicos opera en forma deductiva, no obstante, esta otra invencin constituye sin duda el mayor Jabberwocky del derecho, pues, se ha demostrado que es perfectamente intil obtener una metodologa jurdica perfectamente racional, ya que, lejos de ser el juez un simple ejecutante que deducira de la ley las conclusiones directamente aplicables al caso concreto, este dispone de una parte de autonoma que constituye, sin duda, la mejor prueba de su posicin en la estructura de la distribucin del capital especfico de autoridad jurdica (Bordieu, 2000). As, compartimos la concepcin del jurista Uruguayo Eduardo J. Couture, ms famoso por su declogo del abogado, que por sus lecciones filosficas de derecho procesal civil, al decir que la eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios histricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos. Y la lgica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva (couture, 1958). Es de reconocer aqu, la importancia de la argumentacin jurdica en la decisin judicial: la motivacin del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisin es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria (Couture, 1958). El problema es tan de fondo, que en pases como el nuestro de tradicin romanstica, el juez letrado siente el imperativo de justificar su decisin. Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido por sus colegas, por los integrantes del foro, por los dirigentes polticos de la comunidad, por sus intelectuales, por los miembros del grupo social, finalmente agregamos, para no sentirse expulsado de la gran novela social, un juez, en definitiva, a quien no se le educ para pensar sino para decidir. Y todo ello es permitido en el juego del discurso jurdico; as, verbigracia, buscar la adhesin de un auditorio mediante la utilizacin
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de estratgicas figuras del lenguaje, como lo que Habermas, dentro de su teora de la racionalidad comunicativa, llamara puntos de partida, loci y valores (Feteri, 2008), un discurso principialstico, donde la tarea del juez ser conocer claramente los valores que ha privilegiado una cultura para ponerlos de encabezado en la premisa mayor del que ser su silogismo. Agrguese que los jueces, mediante diversas tcnicas de interpretacin, disponen del poder de explotar la polisemia o la anfibologa de las frmulas jurdicas recurriendo a la restrictio extensio, analoga o espritu de la ley por solo citar algunas obteniendo as, el mximo partido de la elasticidad de la ley y obteniendo, por simple dialctica de premisas, una conclusin contingente. Una operacin, que como vemos, al permitir prever el acaecimiento de efectos, se vuelve predictiva, confinando el papel del juez, al ajuste de textos normativos para la solucin del caso que quiera fallar, para obtener una verdad jurdica, que solo podr concebirse como un proceso de adecuacin y nada ms. Compartimos con Bordieu, el pensamiento de que los actos de los jueces son puros actos de invencin, pues en ltimas derecho ser simple y llanamente lo que los jueces digan que es (Bordieu, 2000). Ahora bien, las anteriores apreciaciones estn fundadas en un problema del lenguaje, como lo crean algunos realistas; no obstante, se hace necesario mencionar la postura de los Critical Legal Studies, para quienes la pretensin de crear un sistema de normas aplicadas de manera neutral por los jueces est fundada en un problema, ante todo, poltico, en donde ante las dicotomas valorativas opuestas, los jueces eligen aquellos valores compatibles con el statu-quo (Garca, 2001).
La vida de la ley no ha sido ni siquiera la lgica, sino que ha sido la experiencia de sentir la necesidad de la poca, las teoras prevalecientes moral y poltica, las intuiciones de la poltica pblica, declarada o inconsciente, e incluso los prejuicios que comparten los jueces con sus semejantes, quienes han tenido mucho ms que hacer que un silogismo, en la determinacin de las reglas por las que los hombres deben ser gobernados (Holmes, 2009).
Creemos nosotros, que las subjetividades no segregan ideologas, muy por el contrario se adhieren a toda red de cultura que privilegie
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determinados valores, y la poltica es una muestra de ello. Garca Villegas, citando a Duncan Keneddy, comenta al respecto que Ninguna doctrina jurdica puede resolver semejantes tensiones y el hecho de que el pensamiento jurdico liberal sostenga que puede hacerlo, es una farsa y un engao (Garca, 2001). Resta, un juez libre de elegir el derecho aplicable segn su ciencia y conciencia, finalmente el derecho lo conoce es la curia, y las decisiones judiciales no pueden distinguirse de puros abusos de autoridad poltica, pues como la Iglesia, la justicia organiza segn una estricta jerarqua las normas y las fuentes que confieren autoridad a sus decisiones (Bordeau, 2000). Queda sealado el papel que cumplen las subjetividades del operador jurdico en su decisin judicial, las cuales, mediante el sentimiento de derecho, en cuanto la capacidad para poseer precomprensiones acertadas, pueden ser incluso de una ayuda de orientacin primeriza y provisional, puesto que sin ellas, tendra el juez que hojear indeciso y sin mtodo en las leyes hasta encontrar algo adecuado. Dejando claro que, en todo caso, que la precomprensin tiene que permanecer abierta para las correcciones necesarias (Kaufmann, 1992). De all que como lo dejamos estipulado inicialmente, estimemos que, siempre y cuando no desborden los lmites de la institucionalidad, tales preconceptos son dables de ser estimados como referente en la obiter dicta de los fallos jurisprudenciales, pues establecida claramente la precomprensin que oper en la psiquis del juez constitucional, es dable de analizar con mayor facilidad, si la red de valores que privilegi en su decisin judicial coincide con los privilegiados y elegidos en un proceso deliberativo por una sociedad. Ser finalmente la tarea autntica de cada juez, determinar qu tipo de juicios decidir inmiscuir en un caso concreto, dejando claro, que puede este siempre optar por contaminar de bondadosos preconceptos su discurso argumentativo segn lo que l estime como justo, pues Cuando una solucin es justa, deca un magistrado, raramente faltan los argumentos Jurdicos que la puedan motivar. El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia (Couture, 1958).
19.4 CONCLUSIONES De la imposibilidad de un juez hrcules: el papel del juez-hombre en sociedad3
Siendo consientes de que es imposible para el juez constitucional hacer tabula rasa, a la hora de impartir su decisin judicial, estimamos primeramente necesario, que el operador jurdico erradique todo sentimiento de vergenza y oprobio, al comprobar cualquier tipo de injerencia subjetivista en sus disposiciones. El juez-hombre, como demandamos sea llamado, debe aceptar humildemente su falibilidad como parte esencial de su condicin humana. Cuando Dworkin habla de tomar los derechos en serio, presenta a un juez ideal al mejor estilo de los hroes helnicos, un juez con habilidades, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, un juez perfecto para infortunio de Dworkin, cuyas cualidades difcilmente encarnan los humanos. Nuestro juez hombre debe revelarse en la deconstruccin continua de paradigmas, y hacer temblar la gran arquitectura de la tradicin cultural de Occidente en aquellos lugares en que esta se considera ms slida, y opone mayor resistencia, una desedificacin justa de cdigos, normas, modelos, y valores, los cuales constituyen todava, los ms grandes Jabberwocky del derecho, y todo porque mientras el derecho pueda deconstruirse, la deconstruccin es justicia (Douzinas, 2009). Es el deseo de una lucha perenne del juez-hombre, pero ahora con su peor enemigo, consigo mismo. Una contienda con sus preconceptos y juicios, pero que afirmamos, puede ser bien librada con el imperativo categrico del amor, la solidaridad, la justicia y la noble emancipacin. Una nueva concepcin de juez, que cuando se entienda, habr de agregar dos voces seguras a la verdadera razn: Latinoamrica y pueblo.
Siendo conscientes del patriarcalismo de nuestro lenguaje, es menester precisar que cuando en el artculo se seale la expresin hombre, deber quedar entendido que tambin se hace referencia a la mujer. Consideramos, que haciendo la aclaracin, no podr entenderse que tal manuscrito emplee un lenguaje sexista en denigre de los derechos de la mujer.
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CAptUlO 20
RELEVANCIA JURDICA DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

Samir Sair Samudio Jimnez*
20.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA Los choques de trenes entre las altas Cortes de Justicia colombianas hacen que se sobrepongan las decisiones de una sobre las otras. Esto resulta ser un problema, pues crea con conflicto jurdico de competencia, y desazn por parte de la Corte vencida, porque los magistrados y jueces de la justicia comn en muchas ocasiones desconocen el precedente judicial que la Corte Constitucional ha fijado respecto el alcance de un derecho o principio fundamental constitucional para resolver casos. Los funcionarios judiciales desconocen en muchas ocasiones en sus decisiones el alcance e importancia de la tcnica del precedente judicial, el cual ha sido instituido para dar coherencia al ordenamiento jurdico, para dar seguridad jurdica y para salvaguardar los mandatos constitucionales, porque realmente tiene un impacto jurdico su desconocimiento, lo cual resulta neurlgico para cualquier sistema de justicia.
Abogado, especialista en Derecho Administrativo, candidato a magster en Derecho Pblico de la Universidad de Antioquia. Docente del Programa de Derecho de las asignaturas Principialstica Jurdica y Hermenutica y Argumentacin Jurdica de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. El presente trabajo es un adelanto del primer captulo de la investigacin titulada La aplicacin del precedente judicial de la Corte Constitucional en los juzgados y tribunales de Cartagena de Indias .
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SAMIR SAIR SAMUDIO JIMNEZ
20.2 INTRODUCCIN Existe una preocupacin que nace del estudio de sentencias de la Corte Constitucional donde se dejan sin efecto sentencias de jueces, tribunales y hasta de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en sus diferentes especialidades como administradores de justicia, cuando la Corte Constitucional revisa sentencias de tutela contra decisiones judiciales proferidas por aquellos, porque en muchas ocasiones se evidencia que los jueces de instancias no realizan un trabajo hermenutico argumentativo constitucional ni mucho menos del respeto por el precedente que la Corte Constitucional ha fijado, desconociendo su fuerza vinculante y todos los efectos jurdicos que se desprende de all. Por eso, para cumplir este objetivo se definirn inicialmente conceptos bsicos como precedente judicial, ratio decidendi, y neoconstitucionalismo; posteriormente, se explicar cuales son las causales de procedencia de la accin de tutela contra sentencias judiciales para evidenciar la consecuencia jurdica del no aplicarlo; seguidamente, se explicar cmo hacer un correcto uso del precedente judicial para que sea de obligatorio acatamiento; y finalmente, se explicar cmo, mediante la tcnica de la aplicacin del precedente judicial y los mtodos de interpretaciones sistemticos, finalistas y de armonizacin concreta, (Lpez 2009); as, la Corte Constitucional nos est conduciendo, mediante sus decisiones judiciales, a establecer como teora fundante del ordenamiento colombiano, el ser un Estado neoconstitucionalista al hacer una ejemplificacin de sus decisiones. 20.3 METODOLOGA La metodologa utilizada en el presente trabajo investigativo tiene un enfoque socio jurdico (Solano. N., & Seplveda, M., 2008, p. 152) la cual est dirigida como objeto principal e inicialmente en el presente trabajo, a evidenciar por un la relevancia jurdica del precedente judicial en las decisiones judiciales, con sus consecuencias de desconocerlo y por el otro, como aplican en sus decisiones judiciales los precedentes judiciales de la Corte Constitucional los jueces y magistrados de Cartagena de Indias.
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El diseo metodolgico utilizado es el mixto (Solano, N., & Seplveda, M., 2008, p. 141), pues la ejecucin de la presente investigacin se desarrolla en dos fases iniciales as: Fase documental: se realiz una deconstruccin normativa, doctrinal y jurisprudencial especialmente del precedente judicial en Colombia. Fase de campo o directa: se realizarn unas encuestas descriptivas (Solano, N., & Seplveda, M., 2008, p. 175-176) donde se indagar a los jueces y Magistrados seleccionados del Distrito de Cartagena de Indias respecto al concepto, aplicacin o no del precedente judicial en sus decisiones judiciales en sus diferentes especialidades o en sede constitucional, as como tambin sentencias de tutela que conozcan contra sentencias proferidas por sus inferiores jerrquicos. 20.4 ACERCAMIENTO CONCEPTUAL AL PRECEDENTE JUDICIAL, RATIO DECIDENDI, OBITER DICTA Y DECISUM Para el desarrollo de la investigacin se har necesario definir algunos conceptos que de cierta manera fundamentan la importancia del precedente judicial dentro del ordenamiento jurdico, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas jurdicas pertinentes de carcter Constitucional especialmente. Acercamiento jurisprudencial. Diferencias
Uno de los objetivos de este trabajo es precisamente tener un acercamiento conceptual y diferenciador de palabras jurdicas que coadyuvan a tener ms claridad respecto a su significado y su relevancia jurdica en materia de vinculatoriedad y obligatoriedad al momento de fundamentar una decisin judicial, pues, son ms relevantes unas de otras. As, son reiteradas las Sentencias de la Corte Constitucional que han desarrollado ampliamente el concepto del precedente judial, ratio decidendi, obiter dicta y decisum. Resaltar su aplicacin, su fuerza vinculante, entre otros aspectos, donde se vislumbra claramente su importancia y relevancia en el mundo jurdico es de vital importancia.
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As, pues, mediante Sentencia SU 047 de 1999 la Corte las diferenci y le dio su alcance y valor normativo as:
i) Eldecisumo parte resolutiva, debe ser entendido entonces como la solucin concreta a un caso de estudio, es decir, la determinacin de si la norma es o no compatible con la Constitucin. Esta parte de la decisin tiene efectoserga omnesen las sentencias de constitucionalidad (artculos 243 de la Constitucin y 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia Ley 270 de 1996) y fuerza vinculante para todos los operadores jurdicos, precisamente porque por disposicin expresa del artculo 243 de la Carta genera cosa juzgada formal al juzgar una disposicin del ordenamiento, y cosa juzgada material frente al contenido normativo de dicha disposicin. En este ltimo caso ello puede impedir que esa norma pueda ser reintroducida de nuevo o bajo otra apariencia al sistema jurdico, en atencin a los lmites fijados por la Constituci. Adems, la parte resolutiva es definitiva e inmutable (artculos 243 inciso 2 de la Constitucin y artculo 23 del Decreto 2067 de 1991. En los dems procesos, por ejemplo en tutela, eldecisumtiene los efectos que se determine en la parte resolutiva de la sentencias, como se ver en el punto e) de este captulo. ii) Laratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico. Es decir, es la formulacin, del principio, regla o razn general [de la sentencia] que constituye la base de la decisin judicial. Si bien doctrinalmente hay debates sobre los alcances conceptuales de cada una de estas expresiones (principio o regla), y la terminologa que se usa para definirla no siempre es idntica, lo cierto es que la descripcin anterior recoge la idea bsica y general sobre esta figura. La ratio decidendi est conformada, se deca antes en las sentencias de la Corte, por los conceptos consignados en esta parte [motiva de una sentencia], que guarden una relacin estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva , sin los cuales la determinacin final [del fallo] no sera comprensible o carecera de fundamentoLa ratio decidendi adems, define la correcta interpretacin y adecuada aplicacin de una normaen el contexto constitucional. De tal forma que la ratio decidendicorresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico, o sea, aquellos aspectos sin los cules sera imposible saber cul fue la razn determinante por la cual la Corte Constitucional decidi en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva. 276
iii) Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es elobiter dicta, o lo que se dice de paso en la providencia; esto es, aquello que no est inescindiblemente ligado con la decisin, como las consideraciones generales , las descripciones del contexto jurdico dentro del cual se inscribe el problema jurdico a resolver o los resmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestin precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante y como se expres, constituye criterio auxiliar de interpretacin.
Siendo as las cosas, resulta muy provechosa la aclaracin conceptual que hace la Corte Constitucional, pero igualmente mediante sentencia T 292 de 2006 estableci los criterios para identificar la ratio decidendi en sede del control abstracto y en sede de tutela, pues pareciera que una es diferente a la otra. Estos criterios son:
Al respecto, esta Corporacin ha sealado que es necesario tener en cuenta tres elementos principales cuando se trata de una sentencia de control abstracto:(i) la norma objeto de decisin de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvi de base a la decisin y iii) el criterio determinante de la decisin Todo ello, porque como se dijo, laratio decidendicorresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico, o sea, aquellos aspectos sin los cules sera imposible saber cul fue la razn determinante por la cual la Corte Constitucional decidi en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva. Bajo estos supuestos, puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La solaratioconstituye en s misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitucin. Lo que resulte ajeno a esa identificacin inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en s misma, una autorizacin, una prohibicin o una orden derivada de la Constitucin; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurdico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se bas la Corte para abordar dicho problema jurdico. Tomando estos elementos en conjunto, se podr responder, por ejemplo, preguntas como las siguientes: 1) por qu la Corte declar inexequible una norma de determinado contenido?, 2) por qu concluy que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; 3) por qu fue necesario condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un fallo condicionado? 277
Conforme a este anlisis general, quien deba aplicar una sentencia tiene la posibilidad de establecer de manera directa,prima facie, lo que se considera comoratio decidendi. Sin embargo, esa determinacin no puede ser caprichosa en el sentido de sobreestimar los aportes de una sentencia que le parezcan ms llamativos, subestiman los que realmente fueron determinantes, ni o desconocer la reiterada jurisprudencia sobre un punto, para sobrevalorar una sentencia poco significativa. Al respecto esta Corporacin ha sealado que para establecer la ratio decidendi de una providencia, en principio, deben tenerse en cuenta las sentencias posteriores, -esto es las posteriores a la cuestin constitucional inicialmente tratada, pero anteriores al caso que se habr de decidir-, sobre el mismo asunto, proferidas por la Corte. De hecho, esta Corporacin ha indicado que laratio decidendisobre un tema jurdico puedeconsolidarseen una oportunidad posterior, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos. En ese sentido, si bien la ratio de una sentencia surge de la sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte ofrecen los criterios autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera tal que le permiten al juez o quien habr de aplicar una sentencia, ser fiel a una interpretacin constitucional determinada. e) Diferencia entre los tipos de sentencias que profiere la Corte Constitucional y su ratio decidendi 20. Retomando un poco el breve recuento que se hizo en materia de laratio decidendi de las sentencias de control abstracto, debe inicialmente afirmarse que frente a la accin de tutela, no parece existir norma expresa como el artculo 243 de la Carta, que especficamente indique la obligatoriedad de la ratio decidendi de las sentencias de tutela. Claro est que, sin duda, perviven frente a esta accin las consideraciones que se hicieron anteriormente en materia de las competencias atribuidas a este tribunal para fijar los efectos de sus sentencias en ejercicio de su autonoma, as como su funcin de intrprete autorizado y mximo de la Carta conforme al artculo 241 de la Constitucin, en el que precisamente la revisin de fallos de tutela es una de sus competencias. Frente a estas precisiones, se recuerda que en la sentencia C -113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Meja, se introdujo una sutil diferenciacin entre sentencias de control abstracto y de tutela, que ha sido relevante posteriormente al hacer observaciones sobre el inciso primero del artculo 21 del Decreto 2067 de 199. Tal inciso consagra, efectivamente, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrn el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para las autoridades y particulares . 278
Acorde con el tenor literal y la simple lectura de este inciso, no se desprende en principio diferenciacin explcita entre sentencias de tutela y de constitucionalidad en su texto, en lo concerniente a su obligatoriedad frente a autoridades y particulares. Sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, consider que el inciso indicado no haca ms que confirmar la obligatoriedad de la cosa juzgada constitucional en los trminos del artculo 243 de la Carta, por lo que se estim que al hacer referencia expresamente a tal norma constitucional se haca alusin a las providencias de control abstracto. Una dcada despus, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificacin, dijo expresamente que en el mbito de la accin de tutela tambin opera el fenmeno de la cosa juzgada, lo cual impide que se presenten acciones de tutela contra sentencias de tutela. No obstante lo anterior, providencias ulteriores, han reconocido naturalmente adems el valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela. De hecho, se ha concluido que en caso de discrepancia entre otras autoridades y esta Corporacin frente a interpretaciones constitucionales, prevalecen las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en razn de su competencia de guarda de la supremaca de la Carta. As lo ha ratificado en varias ocasiones este tribunal, al sealar que si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario y la Corte Constitucional, es el juicio de sta el que prevalece. En el mismo sentido la sentencia C -386 de 1996 (M. P. Alejandro Martnez Caballero), sostuvo precisamente que en caso de que exista un conflicto en torno al alcance de una disposicin constitucional entre el desarrollo normativo expedido por el Congreso y la interpretacin efectuada por la Corte, prevalece la interpretacin de esta ltima, por cuanto ella es la guardiana de la Carta, y por ende su interpretacin constitucional funge como autntica dentro del ordenamiento jurdico colombiano . 21. Ahora bien, el numeral segundo el artculo 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, -Ley 270 de 1996 - resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en la sentencia C - 037 de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). Efectivamente el numeral estudiado por esta Corporacin seala que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la accin de tutela tienen carcter obligatorio nicamente para las partes y su motivacin slo constituye criterio auxiliar para los jueces . La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, al declarar la exequibilidad condicionada de este numeral, hizo al respecto, la siguiente precisin: 279
[las] sentencias derevisinde la Corte Constitucional, en las que seprecise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial trazada en ellas,debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo,so pena de infringir el principio de igualdad (Las subrayas fuera del original).
Pues bien, una vez analizado lo anterior, se tiene que efectivamente la Ratio decidendi de todas las sentencias de la Corte Constitucional goza de la cosa juzgada implcita (Sentencias C 113 y 131 de 1993), dndole as suma importancia a las razones que fundamentan la decisin del caso en concreto, y que es vinculante y obligatorio a todos los operadores jurdicos seguir. Cabe resaltar que los jueces excepcionalmente pueden dejar de seguir lo establecido en la ratio decidendi as: En las sentencias de constitucionalidad: Cuando desaparezcan los fundamentos de derecho de la Constitucin poltica que sirvieron de fundamento para declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una norma jurdica. Cuando la norma que fue declarada exequible o inexequible en el caso pasado, sea demandada por otros cargos en el caso presente. Cuando los cambios sociales as lo demanden, pues el dinamismo social exige el cambio de la lnea jurisprudencial. En las sentencias de tutela: Tiene el deber de justificar y argumentar con razones suficientes en el caso presente el porqu se aparta de las razones que justificaron la decisin del caso pasado. Por cambio de la lnea jurisprudencial. Pues bien, el objeto de la revisin de las acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional es precisamente para unificar criterios de interpretacin que fijan el alcance de los mandatos constitucionales, y as poder construir una doctrina, la cual deber ser acatada por los dems administradores de justicia en aras de respetar algunos derechos constitucionales de las personas que anhelan una recta y justa Administracin de Justicia.
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Acercamiento jurdico
La Corte Constitucional resalta la importancia de lo anterior, porque el no hacerlo conculca las siguientes disposiciones constitucionales: unidad de interpretacin constitucional. De no observar la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional por parte de los dems jueces, se corre el riesgo de que exista una proliferacin de interpretaciones que pueden resultar contradictorias e injustas, lo que atenta contra otros mandatos constitucionales como la confianza legtima, que es la que se desprende de la interpretacin del artculo 84, pues fija los lmites de la actuacin del Estado en cabeza de los jueces y sus decisiones judiciales. Igualmente, encontramos el derecho de igualdad, ya que todos esperamos que casos similares se resuelvan de manera similar. Por otro lado, se afecta la seguridad jurdica, toda vez que las decisiones judiciales deben ser eventualmente previsibles. Tambin afecta la disciplina judicial, pues los jueces deben seguir los lineamientos fijados por sus superiores, porque es una obligacin positiva de atender los materiales legitimados, entre ellos, la jurisprudencia, en los cueles se expresa el derecho ya que as se garantiza el ejercicio armnico de la funcin judicial. Finalmente, la supremaca constitucional. Por ser la Carta Magna, norma de normas en virtud su artculo 4, las funciones que esta le da a la Corte en virtud del artculo 241 como guardiana e intrprete de la Constitucin, vincula a todos los operadores jurdicos a seguir la ratio decidendi en sus sentencias. Adems de los anteriores preceptos, la Sentencia C 539 de 2011 seal fielmente otras normas constitucionales transgredidas as:
El artculo 1 Superior consagra a Colombia como un Estado Social de Derecho, lo que presupone el sometimiento de todas las autoridades pblicas, incluyendo a las autoridades administrativas y judiciales, a la Constitucin y la ley, as como el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en todas las actuaciones y decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, en cumplimiento de la necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos superiores, a la ley y a la fijacin del contenido y alcance que de stos preceptos realicen las mximas autoridades judiciales autorizadas por la propia Carta Poltica para ello.
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El artculo 2 de la Carta Poltica establece que sern fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, as como que las autoridades de la Repblica estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, finalidades superiores que se materializa en primera lnea a travs del cumplimiento de la obligacin de las autoridades administrativas de obedecer y aplicar la Constitucin y la ley, as como de acatar el precedente judicial o interpretacin que de la Constitucin y de la ley realicen las Altas Cortes al fijar el contenido y alcance de las mismas. El artculo 6 constitucional dispone que los servidores pblicos sern responsables no solo por infringir la Constitucin y las leyes sino tambin por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Esta norma superior consagra una vinculacin positiva de los servidores pblicos a la Constitucin y la ley, de manera que todas las actuaciones de la administracin generarn responsabilidad si no se llevan a cabo con fundamento en la Carta Poltica y en la ley. Por tanto, es un mandato categrico el que todos los servidores pblicos sin excepcin acten de conformidad con la Constitucin y la ley. Ahora bien, la remisin a la Constitucin y a la ley o al imperio de la ley , de conformidad con la interpretacin que esta Corporacin ha hecho de stas incluye tambin la legtima interpretacin judicial del contenido y alcance de las mismas que realizan los mximos tribunales encargados por la propia Constitucin de llevar a cabo esa tarea. El artculo 13 superior consagra el derecho a la igualdad en su modalidad de trato ante la ley y de trato por parte de las autoridades pblicas, de manera que determina que todas las personas son iguales ante la ley y recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin. De esta garanta hace parte el trato igualitario en la aplicacin de la Constitucin y la ley de manera igual a los casos iguales, similares o semejantes, para lo cual es determinante la aplicacin del precedente judicial, uniforme para los mismos casos, hechos o situaciones fcticas por parte de las autoridades administrativas. El artculo 29 de la Carta Poltica consagra el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad cuyo texto establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las forma propias de cada juicio. La obligacin de las autoridades administrativas de aplicar la Constitucin y la ley y de tener en cuenta el precedente judicial para todas sus actuaciones y decisiones se 282
deriva de forma directa de este mandato superior que garantiza el debido proceso y el principio de legalidad. El precepto 83 Superior determina que las actuaciones de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena f, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. El artculo 121 Superior prescribe que ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley , reiterando la sujecin de todas las autoridades pblicas a la Constitucin y a la ley, as como la vigencia del debido proceso y del principio de legalidad. Con esta norma, se ampla la prescripcin del artculo 6 dirigido a los servidores pblicos, reiterando el sometimiento a la Constitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales. El artculo 123 constitucional consagra una vinculacin positiva de todos los servidores pblicos y de todas las autoridades a la Constitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes trminos: Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento . Esta norma superior (i) reitera y amplia el fundamento constitucional de la sujecin de todas las autoridades pblicas administrativas a la Constitucin y a la ley; (ii) reitera igualmente la vigencia del debido proceso administrativo y el principio de legalidad; (iii) se encuentra en armona con la relacin de superioridad jerrquica entre la Constitucin, la ley y los reglamentos; e (iv) implica el sometimiento de toda la administracin pblica al derecho. El artculo 209 de la Carta Poltica prescribe que la funcin administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, principios que cuyo desarrollo resulta imperativo la aplicacin de la Constitucin y la ley en concordancia con la interpretacin que de ellas hagan las mximos tribunales judiciales encargados de fijar su contenido y alcance normativo. De otra parte, el artculo 230 constitucional, en relacin con el sistema de fuentes colombiano, establece que las autoridades judiciales, estn sometidas al imperio de la ley , respecto de cuyo concepto la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretacin armnica con la integridad de la Constitucin, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley.
As las cosas, se puede concluir que efectivamente que el desconocimiento de la ratio decidendi del precedente judicial por parte de los jueces trae
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como consecuencia que incurran en un concurso de violaciones a la misma Constitucin Poltica, es decir, no aplicarlo injustificadamente es un ejercicio inconstitucional. Acercamiento jurisprudencial al precedente judicial
Son varias las denominaciones que podemos encontrar en las sentencias de la Corte Constitucional respecto a este concepto, pues hacen referencia a este como de precedente judicial: jurisprudencial, constitucional o antecedente jurisprudencial. Una vez realizada la anterior precisin vamos a sealar su significado a la luz de esta Corte as: C590 de 2005. Mediante esta sentencia la Corte Constitucional sealo lo siguiente del precedente judicial:
Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial est conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos fundamentales.
T292 de 2006. Mediante esta sentencia la Corte Constitucional remite a las sentencias C- 014 de 1993 y la SU- 047 de 1999, las cuales definen el precedente as:
() se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habr de resolver que por su pertinencia para la resolucin de un problema jurdico constitucional,debe considerar necesariamenteun juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. () En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es laratio decidendide esa sentencia previa, - o de varias si es del caso - , que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definicin de la solucin de un caso especfico.
De la lectura anterior se puede inferir sin tanto esfuerzo que el precedente es uno o varios pronunciamientos previos a la decisin que un juez debe tomar en el caso del presente, realizado por la Corte Constitucional respecto a la interpretacin que esta hace a los valores constitucionales, principios y derechos fundamentales, sociales,
econmicos, culturales y colectivos, donde se fija el alcance que tienen para buscar su proteccin o hacer cesar su conculcacin construyendo una doctrina constitucional. No se puede pensar que se necesita de 3 fallos reiterados de la Corte Constitucional para hacer exigible la aplicacin de su precedente, pues basta con una sola para que la ratio decidendi del caso pasado sea vinculante y obligatoria para el caso presente, en virtud de los efectos de la cosa juzgada implcita que es parte de las sentencias de la Corte Constitucional, pues tiene alcance normativo, y no es un simple criterio auxiliar al tenor del inciso segundo artculo 230 constitucional, ya que este hace referencia a la obiter dicta de las sentencias tal como qued establecido desde el ao 1993 en la Sentencia C 131. Por otra parte, hay que hacer una distincin entre el precedente y la ratio dedidendi; la Corte hace esa diferenciacin en varias jurisprudencias recogidas en la Sentencia T292 de 2006 as:
Es decir, laratio decidendide una providencia, puede ser unprecedentede aplicacin vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relacin entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comnmente los dos conceptos como semejantes, ratio decidendi y precedente. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestin jurdica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ah que, en sentido tcnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s). En la providencia SU- 047 de 1999 (MM. PP. Carlos Gaviria y Alejandro Martnez), se recogieron estas consideraciones al sostener que el precedente vinculante es , por consiguiente, la ratio decidendi del caso , que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. En el mismo sentido, la providencia T 960 de 2001. (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), concluy a su vez, que segn la jurisprudencia de la Corte, nicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso . Compartiendo las anteriores consideraciones, la sentencia SU-1219 de 2001 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), fue ms especfica al afirmar que la ratio decidendide las sentencias, esla parte de ellas que tiene la capacidad de proyectarse ms all del caso concreto , y que integra la 285
norma constitucional y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio estn sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho , en virtud de los principios de igualdad, de seguridad jurdica, de confianza legtima, y de la supremaca de la Constitucin. Por lo que puede ser considerada una fuente formal de derecho. En el mismo sentido se pronunci la sentencia SU-1300 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que tambin concluy que los precedentes constitucionales, tienen un carcter vinculante, que los hace fuente formales, bajo tales consideraciones jurdicas.
As las cosas, lo que realmente tiene fuerza vinculante no es el precedente sino la ratio decidendi de ste, pues, lo que explica las razones en que se fundamenta la decisin es la ratio decidendi, ya que puede ocurrir que no todo antecedente sea un precedente, pues no todo lo que se establece en una sentencia es pertinente para resolver el caso presente, porque la obiter dicta de las sentencias son criterios auxiliares no vinculantes ni obligatorios de aplicar por parte de los jueces. La Sentencia antes sealada recoge unos elementos para determinar la relevancia del precedente as: En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. La ratio debi haber servido de base para solucionar un problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido ser razonable que cuando en una situacin similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est legitimado para no considerar vinculante el precedente. En la Sentencia T 158 de 2006 la Corte Constitucional estableci los requisitos para hacer un correcto uso del precedente judicial la cual se cita textualmente:
En relacin a la aplicacin del precedente, esta Sala de Revisin en sentencia T158 de 2006 seal: Por ello, la correcta utilizacin del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisin debe ser 286
fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, slo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurdica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensin del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o ms especfica que modifique algn supuesto de hecho para su aplicacin .
De lo anterior, la Corte Concluye en la Sentencia T292 de 2006:

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De all que se pueda definir elprecedenteaplicable, como aquella sentencia anterior ypertinentecuya ratio conduce a una regla prohibicin, orden o autorizacin- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurdico, o una cuestin de constitucionalidad especfica, semejantes (negrilla y subraya fuera del texto).
Cules son las consecuencias jurdicas que se desprende de no acatar la ratio decidendi de un precedente?
La Corte Constitucional estableci en su doctrina constitucional las causales de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales. De all que estableciera el desconocimiento del precedente judicial, haciendo referencia a la ratio descidendi de este, como una de las causales. Es decir, si un administrador de justicia no acata el precedente constitucional, o mejor, su ratio decidendi, dicha providencia puede ser controvertida mediante la accin de tutela. Una de las sentencias que redefini la teora de los defectos o errores de las sentencias fue la C590 de 2005, donde afirma lo anterior as:
g. Desconocimiento del precedente, esta causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial est conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos fundamentales. Lo anterior no es obstculo para que en virtud de los principios de autonoma e independencia de la labor judicial, los jueces de tutela puedan 287
apartarse del precedente constitucional, pero en tal evento tendrn la carga argumentativa, es decir, debern sealar las razones de su decisin de manera clara y precisa para resolver el problema planteado.
As las cosas, se tiene que existen varias formas de que los jueces mediante sus decisiones incurran en esta causal de procedibilidad y que fueron recogidas mediante la Sentencia T842 de 2001 as:
() mediante doctrina constitucional e obligatorio cumplimiento[La Corte] tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judicialesi)se fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequible,ii)apliquen directamente disposiciones constitucionales apartndose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su intrprete autorizadiii)den a la norma en la que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que permiti que la disposicin permaneciera en el ordenamiento jurdicoiv)carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la valoracin de las mismas fue subjetiva o caprichos, v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran pretermitiendo el trmite previsto, yvi)se aparten de criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o idntica constituyen vas de hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trmite de tutela.
Ejemplificacin de la ratio decidendi del precedente judicial
A continuacin se extraern, a manera de ejemplo, varias razones de decisiones que han servido de fundamento para resolver casos pasados por parte de la Corte Constitucional, lo que ha dejado como resultado la construccin de una doctrina constitucional al respecto. Mediante sentencia T389 de 1997 la Corte Constitucional seal:
Considera la Corte que, para ejercer el derecho de peticin y para reclamar el derecho de rango constitucional a la respuesta pronta y de fondo, no es indispensable encabezar el escrito o la solicitud verbal anunciando que se ejerce ese derecho, ni citar el artculo 23 de la Constitucin, ni las pertinentes normas del Cdigo Contencioso Administrativo. Que se trata del derecho de peticin no surge de frmulas sacramentales ni de la expresa cita de normas, sino que, en un plano de informalidad inherente a la garanta misma de tal derecho, resulta del anlisis material acerca del contenido de lo que manifiesta la persona. Si solicita algo y lo hace respetuosamente, la mnima consideracin a su dignidad y a sus derechos 288
bsicos impone una contestacin oportuna mediante la cual se decida en sustancia si se accede o no a lo pedido. Otra cosa es que la respuesta.
La Sentencia T023 de 1999 seala:

La Corte Constitucional ha manifestado en varias oportunidades,1 que el derecho de peticin es un mecanismo de participacin que otorga la Constitucin a las personas para que puedan dirigirse a las autoridades pblicas, ya sea en inters particular o en inters general, y obtener una contestacin razonable y coherente.2 La Corte ha venido considerando en su abundante jurisprudencia3 que las autoridades tienen la obligacin de responder de manera oportuna, clara y precisa las peticiones que ante ella se formulan. En efecto, las contestaciones evasivas, vagas, contradictorias, y en general todas aquellas que tiendan a confundir al interesado, violan el derecho fundamental de peticin. Tales apreciaciones son aplicables al caso que ahora se estudia, pues es necesario anotar que pese a las respuestas dadas por la administracin a la ciudadana demandante, no existe ninguna que resuelva lo referente a lo pedido y siembra por el contrario, en la actora una esperanza sobre su eventual respuesta. As, pues, dicho estado de indefinicin constituye vulneracin del derecho consagrado en el artculo 23 de la Carta Poltica. En efecto, como lo ha expuesto la Corte Constitucional, en estos casos es preciso hacer siempre un juicio lgico comparativo entre lo pedido y lo resuelto, para establecer claramente si se trata o no de una verdadera contestacin, pues como lo afirm la Corte en sentencia T418 de 1992 (M.P: Dr. Jaime Sann Greiffenstein), tal derecho no se satisface si no se toma una posicin de fondo, clara y precisa por el competente . Se reitera lo siguiente: Desde el punto de vista jurdico, entre otros significados que no vienen al caso, resolver representa adoptar una decisin o dilucidar un litigio o controversia, en ambos casos con efectos vinculantes. Lo segundo corresponde, en principio, a las autoridades judiciales y lo primero, normalmente, a quien cumple funcin administrativa.
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Cfr. sentencias T 495 de 1992; T10, T 267, T 476 de 1993; T137, T 279 de 1994; T 204 de 199,T 389,T304, T 370, T 392 , T 288, T 390; T 296, T 360, T 368 y T 392 de 1997 Cfr. sentencia T 365 de 1997.M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Ver Sentencia T296 de 1997, reiterada por los fallos: T363 de 1997, T368 de 1997, T370 de 1997, T392 de 1997, T498 de 1997, T505 de 1997, T506 de 1997, T544 de 1997, T545 de 1997, T628 de 1997, T629 de 1997, T631 de 1997, T634 de 1997, T637 de 1997 y T068 de 1998.
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En lo relativo al derecho de peticin, la autoridad ante la cual se ejerce est obligada a resolver, pues, por contrapartida, el peticionario tiene la garanta constitucional de obtener pronta resolucin . Considera la Corte que el derecho de peticin no tendra sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se presenta una solicitud respetuosa cumple su obligacin notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelva sobre el asunto planteado. El derecho de peticin lleva implcito un concepto de decisin material, real y verdadero, no apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la oportunidad de la respuesta, en sta se alude a temas diferentes de los planteados o se evade la determinacin que el funcionario deba adoptar . (Cfr. Corte Constitucional .Sala Quinta de Revisin. Sentencia T575 del 14 de diciembre de 1994) Y en relacin con el contenido de las respuestas la Corte tambin ha precisado: ... la respuesta aparente pero que en realidad no niega ni concede lo pedido, desorienta al peticionario y le impide una mnima certidumbre acerca de la conducta que debe observar frente a la administracin y respecto de sus propias necesidades o inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensin, pero tampoco tiene la seguridad de que ella sea fallida. Tal circunstancia hace intil el derecho fundamental del que se trata y, por tanto, cuando ella se presenta, debe considerarse vulnerado el artculo 23 de la Carta Poltica (T206 de 1997).
Sentencia T 220 de 1994 la Corte estableci:

Por lo menos tres exigencias integran esta obligacin. En primer lugar, la manifestacin de la administracin debe ser adecuada a la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una informacin cuando lo que se solicita es una decisin. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicacin oficial. En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solucin del caso que se plantea. El funcionario no slo est llamado a responder, tambin debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurdico que conduzca al peticionario a la solucin de su problema. Finalmente, la comunicacin debe ser oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y certera cuando ella es tarda.
Finalmente, la Corte mediante sentencia T 368 de 1997 dispuso:

Quien eleva una peticin, en tanto sea respetuosa, tiene derecho a la respuesta y sta debe ser oportuna dentro de los trminos sealados en la ley, entrar al fondo del asunto planteado por el peticionario y resolver sobre l, desde luego siempre que el funcionario sea competente para ello. 290
No constituye respuesta y, por lo tanto, salvo el caso excepcionalsimo que debe hallarse justificado respecto de la peticin individual de que se trate previsto en la segunda parte del artculo 6 del Cdigo Contencioso Administrativo, implica flagrante desconocimiento del derecho del peticionario aquella manifestacin verbal o escrita en el sentido de que se le resolver despus, como ha acontecido en esta ocasin. En efecto, dice el artculo citado: Las peticiones se resolvern o contestarn dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la peticin en dicho plazo, se deber informar as al interesado, expresando los motivos de la demora y sealando a la vez la fecha en que se resolver o dar respuesta . (Se subraya) Una interpretacin laxa de esta disposicin llevara al palmario desconocimiento del artculo 23 de la Carta Poltica, que, como ya se ha visto, exige pronta respuesta. Por tanto, su aplicacin ha de ser excepcional, extraordinaria, alusiva exclusivamente a la imposibilidad de la administracin de contestar dentro del trmino una determinada y especfica peticin. Esto es, la autorizacin legal en comento debe entenderse con criterio restrictivo y de ninguna manera general.
As las cosas podemos concluir de lo anterior lo siguiente: Que el hecho de que el documento no seale que es un derecho de peticin, no es bice para afirmar que no lo es, pues basta con que envuelva una peticin respetuosa para estar frente a una verdadera peticin, tal cual como ocurre en el caso que hoy nos cita. Que para estar frente una verdadera contestacin hay que hacer un juicio lgico comparativo entre lo que se pide y lo que se resuelve. Que las respuestas no deben ser evasivas, aparentes, vagas, contradictorias, y en general todas aquellas que tiendan a confundir al interesado, violan el derecho fundamental de peticin. Que el funcionario no solo est llamado a responder, tambin debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurdico que conduzca al peticionario a la solucin de su problema. Finalmente, la comunicacin debe ser oportuna y no tarda.
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Que cuando no se niega ni se concede lo pedido, esa actitud de la administracin tiende a desorientar al peticionario, y le impide tener el mnimo de certidumbre respecto a su situacin, dejndolo desorientado, vulnerando claramente el derecho fundamental de peticin. Que los servidores pblicos no estn revestidos de funciones ilimitadas, y que no pueden realizar acciones a su arbitrio. Que sus funciones deben ajustarse a los principios constitucionales de derecho administrativo, tal como lo establece el artculo 209 constitucional el cual seala que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economa y celeridad. Que las autoridades estn instituidas para servir a la comunidad y no para desgastarla u obstruir sus actuar de manera injustificada. Son precisamente estos presupuestos los que hacen parte de la ratio decidendi de los precedentes, las cuales son vinculantes y de obligatoria aplicacin para los jueces, pues aqu es donde la Corte Constitucional ha fijado su doctrina constitucional. De all, que se puede afirmar que estas razones de las decisiones que sirvieron de fundamento para decidir los casos del pasado se vuelven parte integral del mismo artculo 23 constitucional de manera implcita y, por ende, son vinculantes y obligatorios. 20.5 EL NEOCONSTITUCIONALISMO Para poder llegar a la conclusin de que mediante la cultura del respeto al precedente judicial, la Corte Constitucional nos ha ubicado en la verdadera instalacin de un Estado neoconstitucionalista, se hace necesario realizar las siguientes precesiones de esta escuela de interpretacin. Nace con las Constituciones de la postguerra y la jurisprudencia de los tribunales europeos, en especial el alemn (Rico 2011) por tres circunstancias. La primera, por la necesidad de reconocer a la Constitucin Poltica como norma jurdica. La segunda, impulsar el desarrollo y aplicacin de lo anterior, y tercera, por vincular al operador
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jurdico, especialmente a los jueces, a interpretar el derecho. La finalidad de ste, es decir, del Neoconstitucionalismo es resaltar la importancia y proteccin a los derechos humanos frente a cualquier amenaza, su constitucionalizacin, dndole a la Constitucin Poltica unos fines sustantivos diferentes a una simple Carta que establece la organizacin de un Estado. Ricardo Guastini establece siete condiciones necesarias (Rico 2011) que se deben conjugar para poder afirmar que se ha constitucionalizado un sistema jurdico y que son: La existencia de una Constitucin rgida. La cual se cumple dentro de nuestro ordenamiento jurdico, pues est escrita y, adems, est protegida contra la legislacin ordinaria en virtud del artculo 374 constitucional. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Esta condicin tambin se cumple, porque la misma Carta permite ejercer el control constitucional concentrado y difuso sobre las dems normas jurdicas diferentes a la Carta Magna, tal como lo establece el numeral 2 de artculo 237, numeral 4 del artculo 241 y el artculo 4 de la Constitucin Poltica. La fuerza vinculante de la Constitucin. Tambin se cumple, pues al elevar a la Constitucin como norma jurdica, su aplicacin se hace de manera directa, desarraigando el peaje legal. La sobreinterpretacin de la Constitucin. Igualmente se conjuga, gracias a su contenido principialstico y de los derechos humanos, nuestra Constitucin Poltica le da a los administradores de justicia, herramientas para resolver cualquier caso donde existan problemas hermenuticos en la aplicacin o falta de una norma. La aplicacin directa de las normas constitucionales. Tambin se da esta condicin, pues nuestros jueces no solo estn limitados a aplicar la ley, lo estn y con mucha ms razn a aplicar los mandatos constitucionales en virtud del artculo 4 de la Carta Poltica. Interpretacin conforme de las leyes. Igualmente se cumple, pues los jueces estn obligados a realizar una interpretacin correcta
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y armonizada, esto es, una interpretacin a la luz de los mandatos constitucionales. Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. Finalmente, aunque Guastini admite una dificultad de concrecin (Rico 2011) podemos observar el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional respecto de los escenarios meramente polticos, donde aplica los test de razonabilidad, igualdad y armonizacin o ponderacin concreta para justificar sus decisiones conforme a las exigencias de estas condiciones. 20.6 CONCLUSIONES Con todo lo anterior, podemos concluir que el precedente judicial, o mejor, la ratio decidendi de stos, ya sean en una o varias sentencias de constitucionalidad o de tutela proferidas por la Corte Constitucional, goza de una cosa juzgada implcita, y que por ello, se traslada como precedente horizontal o vertical, aplicable, vinculante y de obligatorio cumplimento para todos los operadores jurdicos, porque el desconocerlo injustificadamente, a dems de ser violatorio de valores constitucionales, principios y derechos fundamentales, hace que las decisiones de los irrespetuosos incurra en una causal de procedibilidad de la Accin de Tutela contra dicha decisin, lo que agrava la congestin judicial, y que se hace necesarias tomar medidas para evitar el mal llamado choque de trenes generando una cultura alrededor de este aclamado respeto, y de aceptar que existe una Corte Superior, que es la Constitucional (artculos 241 y 4, de la C.N., especialmente) sin irrespetar la autonoma y discrecionalidad judicial de las dems Cortes y jueces, pues muchas veces, son las mismas Cortes la que no garantizan el constitucionalizar y humanizar sus decisiones judiciales y a los jueces inferiores no les queda de otra que seguir con dicha directriz. No se explica o no se entiende porque si ya existen precedentes respecto de la forma de resolver casos similares, son desconocidos por parte de los jueces, como buen referente se seala la Sentencia T 1092 de 2007, lo cual es un choque de trenes que perfectamente pudo ser evitado si se hubiese acatado el precedente previamente fijado por la Corte Constitucional. Esta situacin es la que motiva la segunda parte de la presente investigacin.
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CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA DE 1991. LPEZ M., Diego E., Interpretacin constitucional 2a ed. Consejo Superior de la Judicatura. 2006. RICO P. Luis A. Teora del derecho 2a ed. Universidad de Medelln 2011. LPEZ M., Diego E., El derecho de los jueces. 2007. BERNAL P. Carlos. El derecho de los derechos. 2006. RESTREPO V. Hernn., Nomorquica, principialstica jurdica o filosofa de los principios general de derecho.2008. SOLANO, N., & Sepulveda, M., Metodologa de la investigacin sociojurdica, 2008. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C014 de 1993. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C113 de 1993. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C131 de 1993. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T220 de 1994. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C037 de 1996. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C386 de 1996. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T368 de 1997. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T389 de 1997. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia SU- 047 de 1999. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T023 de 1999. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C831 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T842 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T960 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia SU- 1219 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia SU- 1300 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia C590 de 2005.
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CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T158 de 2006. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T292 de 2006. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T1092 de 2007. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T539 de 2011.
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CAptUlO 21
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y DERECHO A LA SALUD DESDE LA PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y CONSTITUCIONAL

Jorge Luis Restrepo Pimienta*
INTRODUCCIN Las sociedades a partir del organicismo, funcionalismo y estructuralismo se vuelven ms complejas desde lo real, conceptual y epistemolgico, ello indica que deben abordarse temticas en razn de situaciones, hechos biolgicos, acontecimientos, derechos, en el desarrollo de la vida cotidiana, el mundo contemporneo y los cambios acelerados que indica la modernizacin para la sociedad de hoy. Ahora bien, la enfermedad es un hecho biolgico o contingencia individual o colectiva en la vida de los seres humanos, esto muestra que debe estar siempre preparado para esta miseria o realidad de fragilidad que le espera siempre, de esta manera suscita la salud para dar respuesta a esta necesidad, constituyndose en un estado contrario, servicio pblico, condicin, derecho y garanta constitucional. De lo antes expuesto se infiere que la salud se puede abordar de diversas perspectivas y sentidos conceptuales, pero en materia de normas o positivismo jurdico se ubica en la categora de derecho, que opera independiente dentro del constitucionalismo, tambin puede decirse que es dependiente de la seguridad social y por ltimo en el marco un derecho amplio y complejo, o tambin son un conjunto de prestaciones
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Abogado, Especialista Educacin, Derecho Constitucional y Magster en Derecho con profundizacin en Seguridad Social. Docente jornada laboral completa pregrado y postgrado rea Derecho Laboral y Seguridad Social. Universidad Libre - seccional Barranquilla.
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JORGE LUIS RESTREPO PIMIENTA
asistenciales que protegen mltiples contingencias o precariedades de los seres humanos. Continuando en esta lnea de ideas la corte constitucional se toma la tarea en desarrollo de anlisis jurisprudencial establecer diferencias del derecho a la salud y la seguridad social en salud en un mbito de compresin y anlisis de efectividad de derechos y principios constitucionales, dentro del Estado Social de Derecho. 21.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN Y UNA BREVE RESEA SOBRE LAS CONCLUSIONES PARCIALES O FINALES. En Colombia desde sus inicios hasta hoy en el tema de Seguridad Social en Salud, se han desarrollado muchas reformas, que intentan buscar un equilibrio entre la prestacin del servicio estatal y la atencin de las contingencias sociales, sin embargo a pesar de los esfuerzos de proteger la dignidad humana, la vida y todos los derechos que se promulgan en la carta magna, siempre se suele encontrar con una realidad que no es consecuente con el objetivo inicial y que por el contrario termina con el idilio constitucional de proteccin estatal ; al establecer si es una emergencia o una insuficiencia la poltica pblica en el campo de la seguridad social en salud. De tal forma, que la ley 100 de 1993, afirm que para el 2001 estara asegurado el 100% de la poblacin, sin embargo ello no ha ocurrido, las cifras de cobertura demuestran que en el mejor de los estimativos, el 2002 el 58%, de la poblacin nacional estaba afiliada al sistema de seguridad social en salud (Paredes Hernndez, 2005, p. 289). Ahora bien dentro de este marco, es necesario mostrar el modelo de Estado Colombiano, para definir la apreciacin conceptual de salud y seguridad social en salud (Pea Pea, 2007., p. 3) el cual es definido segn el artculo 1 de la Constitucin Poltica como un:
Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. 298
Lo anterior indica que el Estado Colombiano tiene una composicin compleja o vasta a partir de lo geogrfico, cultural, social y jurdico, bajo estas caractersticas y condiciones se afirmar que esta es una poblacin multicultural y biodiversa; es por ello que para su administracin, control, eficiencia y eficacia de los fines esenciales, funcin administrativa, prestacin de servicios pblicos y derechos fundamentales, est ordenado territorialmente por 1.093 Municipios, 32 departamentos, 10 distritos (art. 336 CP), territorios o resguardos indgenas 710, provincias y regiones (DANE, Conceptos bsicos Divisin Poltico-administrativa, 2002). En consonancia a lo anterior con referente a la divisin geogrfica, antropolgica y biodiversidad humana en Colombia, el sistema de seguridad social en salud, tiene un concepto de salud y enfermedad para todos, es por ello que la Corte Constitucional, en su conocimiento en cuanto a la realidad social y normativa sita de manera precisa cada controversia individual y colectiva generadas dentro de la operatividad del sistema, emite conceptos ilustrativos sobre salud, enfermedad y demarca el derrotero para restablecer vulneracin de derechos. Cabe sealar bajo esta lnea el aspecto histrico normativo de salud y la seguridad social en salud diciendo que la reforma al sistema de salud en cuanto a su modelo Colombia no naci, ni con la Asamblea Constituyente, ni con el texto consagrado a la culminacin de sus sesiones; la reforma al sistema de salud ya se haba iniciado con anterioridad, como lo prueba la expedicin de la Ley 10 de 1990. En este orden de ideas acerca de historia Constitucional en materia de salud y seguridad social en bueno recalcar que en los debates de la Asamblea Constituyente se tom nota de la marcada tendencia incorporada en la Ley 10, pero se adopt una cierta indiferencia con relacin al modelo concreto del sistema de salud que el pas deba adoptar (Asamblea Constituyente, 1990); esto quiere decir que en el tema de la salud, el constituyente adopt algunos principios y reglas generales pero no quiso constitucionalizar de forma definitiva ningn modelo en particular. Entonces el sistema de seguridad social en salud se mueven o se presentan en rangos muy amplios, tanto que existe una relacin
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conceptual entre salud y seguridad social en salud establecidos en la Constitucin Poltica en los artculos 48 y 49, no constitucionaliz la diversidad estructurada y organizada, pero s dej consagradas algunas reglas que eran fundamentales para su implementacin, como aquella que permita la participacin del sector privado en la configuracin del sistema, por ello la corte entra a diferenciar y aplicar conceptos (Londoo J. L. F., 2000, pp. 17-23.). 21.2 METODOLOGA Para lograr los Objetivos planteados en este trabajo, segn el objeto de estudio, se puede decir, que la presente por sus caractersticas especficas y demarcadas, se encasilla o encuadra en una investigacin social cualitativa, de tipo documental, donde se utilizaron tcnicas como anlisis y revisin documental de textos Constitucionales, seguridad social en salud y jurisprudencia Constitucional. 21.3 AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN (DESARROLLO DE LA PONENCIA) SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA APRECIACIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. El tribunal constitucional Colombiano define cada uno de los elementos constitutivos de la seguridad social en salud as un servicio pblico inherente a la finalidad social del Estado, cuya prestacin debe llevarse a cabo con fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad, solidaridad y eficacia. De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riegos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevencin o promocin de la salud, o bien para la proteccin o la recuperacin de la misma (2008, p. 2). Al respecto el principio de solidaridad se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos econmicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligacin de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la proteccin de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias estn imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia.
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Por ltimo, el principio de eficiencia en materia de salud hace relacin al arte de la mejor utilizacin y maximizacin de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la mejor prestacin de los servicios de salud a toda la poblacin a que da derecho la seguridad social en salud (2008, p. 3). En cuanto al carcter prestacional del derecho a la seguridad social en salud y al principio de progresividad para hacer plenamente efectivo este derecho, la Corte Construccional en 2008 aclara manifestando:
En primer lugar, un entendimiento errneo y equivocado respecto de este carcter, ya que el carcter prestacional y progresivo de los derechos sociales y culturales, en este caso, del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud, ligada como se anot, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario, estos principios tratan de explicitar una mxima segn la cual, el Estado tiene la obligacin jurdica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, polticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevencin, promocin, proteccin y curacin de la salud, precisamente por el carcter fundamental de este derecho (2008, p. 4).
De esta manera la Corte Constitucional precisa la relacin entre el derecho a la seguridad social en salud y el derecho a la salud cuando expresa en (2002, p. 2):
La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, constituye no slo un servicio pblico obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujecin a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la direccin, coordinacin y control del Estado. Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitucin no opt por un nico modelo en esta materia sino que confi al Legislador la tarea de configurar su diseo, por ser ste el foro de discusin poltica y democrtica por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones econmicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realizacin progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere . 301
Entonces existe el carcter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas econmicas, jurdicas y polticas para su realizacin plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mnimo y esenciales de prestacin de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligacin de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de proteccin alcanzado no se puede afectar o disminuir (2008, p. 4). Lograr la salud que es un objetivo en s mismo del sistema seguridad social, de esta magnitud se hace imprescindible definir la palabra salud que en conclusin existen tres nociones que en latn correspondan a tres vocablos distintos: salus que se refiere al buen estado fsico y moral pero tambin a la preservacin de los bienes y derechos; sanitas que significa el buen estado del cuerpo y del espritu pero tambin el razonamiento justo y el buen gusto y salubristas que corresponde al buen estado de salud pero incluye, adems las medidas para asegurar y favorecer ese estado (Malagon, 2005, p. 230). Prorrogando con el orden anterior, la salud forma parte integral de la experiencia de vida de las personas, necesariamente hay que reconocer sus implicaciones en trminos de realizacin humana y en relacin con las finalidades mismas de la experiencia vital, entonces la salud tiene un profundo vnculo e inherente con los planes de vida individual y colectiva y con las mejores condiciones y recursos socialmente definidos (Hernndez Mario y Vega Romn, 2001, p. 224), el fenmeno de salud afecta en forma importante y permanente, tanto a los grupos de poblacin en general como a cada uno de los humanos en particular. Expresiones del tribunal Constitucional Colombiano en 1992 acerca de la salud en el mbito de derecho define puntualmente as:
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurdica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental.
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El segundo bloque de elementos, sita el derecho a la salud con un carcter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razn de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado con la proteccin a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestacin primaria, y pueden ser objeto all del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que l puede reclamarlo de cualquier institucin de asistencia pblica, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos (1992, p. 3).
De lo antes expuesto se puede inferir que el derecho a la salud tiene diversas dimensiones y est asociado a mltiples problemas constitucionales, polticos, jurdicos, antropolgicos y sociales, al igual en este sentido la jurisprudencia internacional emitida por el comit de derechos econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas en su periodo 22 de sesiones de 2000, aprob la llamada observacin general No 14 relativa al artculo 12 sobre el derecho a la salud la cual en sus prrafos 8-11, resalta la multidimensionalidad del derecho a la salud en el evento que es inclusivo y entraa desde el derecho al propio cuerpo, que incluye la libertad sexual y eugensica, hasta el derecho de una atencin medica y asistencia adecuada y oportuna (Uprymy Yepes, 2005, p. 316). Se torna complementario definir cada una de las variables del derecho a la salud, el primer aspecto proteccin del cuerpo y la salud de la persona contra injerencias ajenas, esto hace referencia a la integridad fsica y psquica y por ningn motivo se debe dar el maltrato fsico, psquicos a menores, compaeros y discapacitados; el segundo aspecto o variable es la conexin con la salud colectiva, es decir el problema de la salubridad pblica, saneamiento bsico, agua potable, residuos y alcantarillado; la tercera variable las tensiones de los deberes y obligaciones del Estado frente a la conservacin de la salud, la comunidad de profesionales de la salud y el respeto a la libertad individual sobre su propio cuerpo y salud; la ultima variable acerca de los procesos de participacin y concertacin esto implica que los usuarios o clientes del sistema de seguridad social en
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salud, deben tener la posibilidad de participar en la formulacin, gestin y control en la polticas de salud (Uprymy Yepes, 2005, pp. 317-318). Ahora ahondando el tema constitucional acerca de la salud en el multiculturalismo y el pluralismo, suele plantearse una discusin de si hay una salud o por el contrario existen muchas saludes, es as que el tema de la formulacin de las polticas pblicas en salud es netamente antropolgico en cuanto a la construccin del mismo debe estar presente y participar la comunidad y asimismo por la diversidad cultural que recubre los estilos de vida, modos de vida y estilos de vida saludable de la poblacin amerita el estudio especifico (Uprymy Yepes, 2005, p. 319). Ahora bien desde la salud desde el contexto jurdico segn Gaviria Daz, es planteada y aceptada como garanta constitucional tiene una intima relacin con la dignidad humana por los factores de conservacin, preservacin y calidad de la vida del ser humano, es as que dignidad se concibe o fundamenta de distintas maneras tanto de una filosofa de orden metafsico como teolgico (Gaviria Diaz, 2005, p. 307). Conforme Estatuto normativo de Salud artculo 49 de la Constitucin poltica y la Ley 100 de 1993 (Delgado Bernal, 2010, p. 338), libro segundo sostiene que todo habitante del territorio colombiano, tiene el derecho a las prestaciones salud, en los trminos previstos y el deber proveer la conservacin de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad. De igual manera el estatuto, sostiene, que para el sistema general de seguridad social en salud, garantiza el servicio de salud en los siguientes trminos: la atencin de los servicios del plan obligatorio en salud de parte de la entidad; la atencin de urgencias en todo el territorio nacional; la libre escogencia y traslado entre entidades prestadoras de salud; escogencia de las instituciones prestadoras de servicio de salud; participacin de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones en todas las instancias de asociacin, representacin, veedura de las entidades rectoras prestadoras de salud. Segn, (Paredes Hernndez, 2005, p. 289) considera, que existen algunas caractersticas comunes a todos los derechos humanos y por
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lo tanto tambin al derecho de la salud, que le dan generalmente un significado general y especifico a la vez; A este respecto, se refiere el mencionado autor, que la primera de esas caractersticas es la universalidad, que implica que el derecho a la salud para todas las personas sin ningn sin ningn tipo de distincin; para garantizar la universalidad el estado debe respetar el derecho de la salud, lo que significa que las autoridades no pueden llevar a cabo acciones polticas o legislativas que afecten negativamente este derecho, la no discriminacin es un componente bsico de esta obligacin del estado.
Asimismo, (Paredes Hernndez, 2005), para que la universalidad sea una realidad se requiere que pase de su consagracin constitucional y legal a un desarrollo prctico a travs de polticas pblicas, donde precisen los mecanismos indispensables para eliminar las barreras econmicas, sociales, culturales y de otro orden que permitan el acceso universal al derecho a la salud. A este respecto, la Constitucin, en su artculo 48, consagra el principio de la universalidad, desarrollado en la ley 100 de 1.993, entendindose esta como la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna discriminacin en todas las etapas de la vida. Ahora bien cabe mencionar el concepto o la apreciacin expresada por la Corte Constitucional en relacin al derecho a la salud artculo 49 de la constitucin, como un derecho fundamental garantizado a travs de poltica pblica, (2010, p. 7) lo siguiente:
El derecho a la salud es un derecho que protege mltiples mbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepcin, como por la diversidad de obligaciones que de l se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garanta del goce efectivo del mismo, est supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refiri a las limitaciones de carcter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: [e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicacin de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, disear estrategias con el 305
propsito de conferirle primaca a la garanta de efectividad de los derechos de las personas ms necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizacin de 1 sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad
En este orden de ideas Inicialmente la jurisprudencia de esta Corporacin, entendi el derecho a la salud, no como un derecho fundamental autnomo, sino, en la medida en que se concretara en una 2 garanta subjetiva . Continuando con el parentesco de derecho fundamental cuando se negaba a una persona el derecho a recibir la atencin en salud, definida en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o, cuando en aplicacin de la tesis de la conexidad se evidenciaba que la negativa a su proteccin a travs del mecanismo de tutela conllevaba al desconocimiento de un derecho fundamental, como es la vida o la integridad personal3. Cabe destacar en este mismo surco de anlisis jurisprudencial donde se pretende precisar consideraciones de ndole conceptual desde lo jurdico y poltico acerca del derecho a la salud en su mbito fundamental y prestacional; expone la corte:
Ello se entendi as, porque tradicionalmente en el ordenamiento jurdico colombiano se haca la distincin entre derechos civiles y polticos derechos fundamentales por una parte, y por otra, los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido prestacional derechos de segunda generacin para cuya realizacin es necesario de una accin legislativa o administrativa para lograr su cumplimiento. Frente a los primeros, la proteccin a travs del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a los segundos, era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneracin de ese derecho conllevaba a su 4 vez el desconocimiento de un derecho fundamental . As las cosas, para obtener la proteccin directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestacin negada se encontrara incluida dentro
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Sentencias T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T859 del 25 de septiembre de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Tomado de Sentencias T406 del 5 de junio de 1992 M. P. Ciro Angarita Barn y T571 del 26 de octubre de 1992 M. P. Jaime Sann Greiffenstein. Tomado de Sentencia T016 del 22 de enero de 20072007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
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del Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, o (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte, tambin, seal que el derecho a la salud era tutelable en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mnimo 5 vital necesario para el desempeo fsico y social en condiciones normales 6 en virtud del principio de igualdad en una sociedad .
Bajo este orden de ideas o parmetro metodolgico, es de anotar que en su afn de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todas las personas, la jurisprudencia constitucional replante las subreglas mencionadas, y precis el alcance del derecho a la salud. En esa forma, haciendo una relacin entre derecho fundamental y la dignidad humana, lleg a la siguiente conclusin;ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad 7 humana y sea traducible en un derecho subjetivo pues, uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresin derechos fundamentales el concepto de dignidad humana , el cual ha de ser 8 apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona . Con base en ello, esta Corporacin en sentencia T016 de 2007, consider artificioso tener que acudir a la tesis de la conexidad para poder darle proteccin directa al derecho a la salud, y estim que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la prctica. En ese sentido, sostiene que todos estos derechos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores, y que el Constituyente quiso elevar a la categora de derechos protegidos por la Constitucin9. A su vez, tambin precis en (2010, p. 8) que en el derecho fundamental a la salud, en aras de establecer diferencias y enmarcar contextos jurdicos y polticos:
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Sentencia T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T597 del 15 de diciembre de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia T227 de del 17 de marzo de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
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su connotacin prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignacin de inversin suficiente para que su garanta tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambin la garanta de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as, no despoja al derecho a la salud de su carcter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su proteccin por medio de la accin de tutela a demostrar la relacin inescindible entre el derecho a la salud supuestamente no fundamental con el derecho a la vida u otro derecho fundamental 10 supuestamente no prestacional .
Por ltimo, recientemente en sentencia T760 del 31 de julio de 200811, esta Corporacin ha ampliado su posicin, reconociendo el carcter de fundamental y autnomo del derecho a la salud. Ha dicho la Corte:
Siguiendo esta lnea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un dficit de proteccin constitucionalmente inadmisible. () En este caso resolvi reiterar la decisin jurisprudencial de reconocer () que el derecho a la salud es, autnomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con 12 la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura .
En atencin a lo anterior, se tiene que las disposiciones legales y reglamentarias que dan alcance a las obligaciones que en materia de salud, el Estado y, el Sistema de seguridad social han adquirido, estn definidas en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud, plan territorial de salud y cuya responsabilidad se encuentran en cabeza de las entidades que conforman el Sistema (2010, p. 9). En este sentido, es pertinente resaltar que la poltica pblica en salud es un compromiso del Estado con la prestacin del servicio que demandan las personas que requieren atencin en salud a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuenten con los recursos para tal fin, no est sujeto a las restricciones que stos imponen.
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Sentencia T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C811 del 3 de octubre de 2007 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
M. P. Manuel Cepeda Espinosa.
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En resumen, la jurisprudencia ha hecho nfasis en la estructuracin de la salud como un derecho constitucionalmente autnomo, el cual, en la medida en que se encuentra orientado a la realizacin del principio de la dignidad humana y se configura como un derecho subjetivo, allana el camino hacia la posibilidad de demandar su cumplimiento por va de tutela. 21.4 CONCLUSIN En sntesis el sistema de seguridad social en salud es un conjunto de cosas integrado por normas, instituciones y procedimientos que pretende atender, cuidar, proteger y guardar las contingencias a travs de las prestaciones asistenciales y econmicas, acompaado del instrumento o herramienta de la proteccin, todo ello en el marco o contexto de garantizar a toda la poblacin en general basados en el principio de universalidad, el derecho constitucional a la salud y la seguridad social en salud. La jurisprudencia Constitucional, define en las diversas sentencias a lo largo de su historia interpretativa y argumentativa, los diferentes alances que traen consigo la salud y la seguridad social en salud, en el mbito de derechos, sistemas o servicios pblicos. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CAptUlO 22
DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL*

Juliana Mira Martnez** Aura Ballestas Salcedo** Glever Quintero Taborda** Ana Milena Montoya Ruiz***
INTRODUCCIN En la parte inicial de este articulo, se hizo alusin a los diferentes conceptos que se encuentran inmersos dentro del tema de objecin de conciencia, as como las apreciaciones de algunos doctrinantes respecto al tema, y se concluy que la objecin de conciencia est directamente relacionada con el fuero interno de la persona, influenciado por la religin, la moral y el pensamiento; asimismo, se determin que invocar este derecho solo es viable cuando se cumplen tres requisitos: deber legal, negativa de cumplimiento y el sustento religioso, moral o tico para dicha
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El siguiente texto es el informe final de investigacin, derivado del proyecto El derecho a la libertad de conciencia y proteccin a la objecin por conciencia, desarrollado por el Semillero de Investigacin Humana Iuris, iniciado en el primer semestre de 2011, continuando con el informe final en segundo semestre del mismo ao. Avalado por el Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln, en su lnea de investigacin de Derecho Pblico, reconocido en Categora C de Colciencias. Integrantes del Semillero de Investigacin Humana Iuris. Estudiantes de quinto, sexto, y noveno semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln. Mails: alemira17@hotmail.com; aury_0314@hotmail. com; glever89@hotmail.com Investigadora asociada del programa de derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, hasta el ao 2011. Abogada de la Universidad de Medelln. Candidata a magster en Gnero y Polticas Pblicas FLACSO -PRIGEPP. E-mail: amilemr@yahoo.com
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Juliana Mira Martnez Aura Ballestas Salcedo Glever Quintero Taborda Ana Milena Montoya Ruiz
negativa. Finalmente de la interpretacin se concluy la procedencia del reconocimiento del derecho ante deberes derivados de una disposicin legal. La segunda parte contiene la proteccin de este derecho en el mbito internacional; posteriormente se analizan las apreciaciones y decisiones abordadas por la Corte Constitucional de Colombia en los temas de salud, en el que se exponen los principios de ponderacin de intereses que sirvieron como base para la toma de la decisin negando u otorgando el derecho en solo dos de los casos a analizar. De igual forma se analiza este derecho en el mbito del servicio militar obligatorio, desde donde se desarrolla una lnea jurisprudencial, que permite identificar las razones que llevaron a la Corte a mantener una postura negativa para conceder el derecho de objecin de conciencia hasta el ao 2009, donde lo otorga por va constitucional. 22.1 PROTECCIN INTERNACIONAL A LA OBJECIN DE CONCIENCIA En cuanto a la proteccin internacional otorgada a este derecho, en la mayora de los casos los organismos internacionales adscritos a la ONU, como lo es el Comit de Derechos Humanos, la antigua Comisin de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos, se han referido a la objecin de conciencia en el servicio militar obligatorio, a travs de los siguientes comunicados: Observacin general No. 22 de 1983 Caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi contra Repblica de Corea 2007. Resolucin del 22 de abril de 1998 Comisin de derechos humanos. Resolucin del 20 de abril del ao 2000 Comisin de Derechos Humanos. Resolucin 33/165 del 20 de diciembre de 1978-Asamblea General de las Naciones Unidas. En estas comunicaciones generalmente se ha expresado que aunque el derecho a la objecin de conciencia no est contemplado en el
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DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y como en ninguno de los ordenamientos de los pases se entiende derivado de la prctica de derechos como libertad de religin, libertad de cultos y libertad de pensamientos, se por ello que se les exige a los pases que an no han tomado medidas al respecto, adscritos al pacto Internacional de Derechos Humanos y en cumplimiento del mismo, la creacin de actividades u oficios alternativos para la prestacin del servicio militar obligatorio (en adelante SMO), protegiendo as los fines que el Estado pretende alcanzar con la disposicin de prestar SMO y las convicciones de las personas que hagan uso del derecho. 22.2 PRINCIPIOS DE PONDERACIN DE INTERESES Como primera medida, el mtodo de la ponderacin de intereses se entiende como la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario (Carlos Bernal Pulido, 2006:96). Se entienden como principios todos aquellos postulados que no generan consecuencias como los hechos, sino que ordenan que algo sea llevado a cabo dentro de la brevedad posible; ejemplo de ello son los derechos fundamentales. A partir de este mtodo de ponderacin, se puede encontrar la solucin en un caso concreto en que se presente conflicto entre dos principios o derechos fundamentales, de manera que permita establecer cul prevalece en esa situacin, o en otras palabras, cul tiene mayor peso, utilizando los tres elementos caractersticos de la misma expuestos por Robert Alexy que son: La ley de la ponderacin, que consiste en contraponer la mayor satisfaccin cierta o segura de un derecho o principio, con la afectacin cierta de otro. La frmula del peso, se refiere a otorgar valores a los grados de afectacin o satisfaccin de un principio frente a otro y as determinar cual prevalece. Las cargas de la argumentacin: esta opera cuando existe un empate entre los valores de los principios, tomando como punto de referencia para la solucin aquel que tenga mayor sustento argumentativo.
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22.3 OBJECIN DE CONCIENCIA Y SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA A partir de lo anterior, y basados en algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana referentes al derecho de objecin de conciencia en relacin con la salud, se analizarn los argumentos expuestos por la Corte para anteponer un derecho sobre otro y de esta forma identificar cul principio adquiere mayor importancia en cada uno de los casos. Como primera medida nos remitimos a la sentencia T411 de 1994 donde se presenta colisin entre el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de una menor de edad, respecto del derecho de libertad de cultos y religin de sus padres. En este caso la Corte, basada en los artculos 13, 44 C. P., resuelve negar el derecho a la objecin de conciencia de los padres de la menor, argumentando:
Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica, mxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin hace que el Estado le otorgue una especial proteccin, de conformidad con el artculo 13 superior. () (Sentencia T411 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).
En el mismo sentido se encuentra la sentencia T474 de 1996, caso en el que se presenta choque de intereses entre un menor adulto que se niega a recibir tratamiento mdico (transfusin de sangre) por razones religiosas y su padre quien s est de acuerdo con la aplicacin del mismo en aras de preservar su salud y su vida. En este caso la Corte plantea que aunque el menor adulto goza de capacidad relativa para la realizacin de algunos actos, aquellos en los que se ve afectada la vida o la salud, esa capacidad ser reforzada por la voluntad y capacidad de los padres, por lo tanto, tampoco concede el derecho a la objecin de conciencia, dando prevalencia al derecho a la salud en conexidad con la vida. Expresado por la Corte as:
() el menor adulto es titular del derecho fundamental consagrado en el artculo 19 de la Constitucin, que le permite profesar y practicar libremente su religin, cuyos preceptos, segn l, lo obligan a rehusar transfusiones de sangre, y que lo es tambin de los derechos fundamentales 314
al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia, entre otros, el consentimiento que ste emita, cuando se trata de tratamientos de los cuales depende su vida, deber ser complementado con el consentimiento de sus padres, como en efecto ha ocurrido, pues de lo que se trata es de garantizarle la mxima proteccin a su derecho fundamental a la vida (Sentencia T474 de 1996, M. P. Fabio Morn Daz).
En ambos casos se observa claramente que la Corte mantuvo una postura proteccionista y garante, al darle mayor valor e importancia al derecho a la vida, queda explcita que la afectacin de este derecho hubiese sido intensa si se otorgara el derecho a la objecin, debido a la vitalidad de dichos tratamientos para poder preservar la vida de los menores; de igual forma, consider este derecho como el de mayor peso frente a la libertad religiosa, fundamentndose en que el derecho a la vida, si se hablara de una jerarqua de derechos, sera el ms importante, ya que este es la base o el presupuesto para que los dems derechos puedan ser desarrollados. A continuacin, es necesario hacer alusin a las decisiones presentadas en dos sentencias la T659 de 2002, caso en el que una persona completamente capaz no acepta recibir transfusin de sangre, vital para preservar su vida, teniendo cuenta que el tratamiento alternativo proporcionaba evolucin muy lenta, razn por la cual la persona fallece; sin embargo, la Corte al estudiar el caso determina que por ser plenamente capaz y en goce de su libertad de determinacin, esta poda negarse a ese tratamiento aun cuando estuviera en riego su vida, argumentando:
la decisin de no permitir que se le hiciera transfusin de sangre alguna, provino de una mujer mayor de edad y plenamente capaz (), el consentimiento del paciente se erige como manifestacin expresa del principio constitucional que reconoce en l un ser razonable, dotado de entendimiento que posibilita la realizacin de su libertad, pues es su razn la nica que puede vlidamente determinar, previa informacin sobre las caractersticas y posibles consecuencias de un determinado tratamiento mdico, si lo acepta o no, decisin que ser legtima y constitucional siempre que provenga de un individuo plenamente capaz y que con ella ste no incumpla con la obligacin que tiene de brindarse a s mismo el cuidado integral que su persona requiera, o con el deber de no infringir con sus decisiones dao a terceros o a la colectividad (Sentencia T659 de 2002, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez). (Negrillas fuera del texto). 315
Decisin que lleva a la conclusin de que aun si la persona no hubiese muerto al momento de la revisin de la accin de tutela, el final fatal se iba a dar por existir primaca de la capacidad y no tener en cuenta la obligacin personal de brindarse cuidado integral. Por otra parte, est la Sentencia T823 de 2002, donde se niega el derecho a una persona completamente capaz, al darle preponderancia a la tica mdica del galeno tratante, y por considerar que abusar del derecho a la libertad de cultos, entre otros, constitua una vulneracin del derecho a la vida. El planteamiento en ambas sentencias es contradictorio, toda vez que en la nmero T823 de 2002 se expresa claramente cules son los lmites al ejercicio de objecin de conciencia por razones religiosas; dicho en palabras de la Corte:
el derecho a la libertad de cultos comporta unos lmites, que son el respeto por los derechos de los dems y no excederse en el ejercicio de los propios, mas aun cuando se trata del derecho a la vida por ser este fundamental, irrenunciable y presupuesto para llevar a cabo los dems derechos fundamentales (Sentencia T823 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett).
Mientras que en la T659 de 2002 da prevalencia a la capacidad y al libre uso de los derechos y voluntad de la persona plenamente capaz dejando de lado esos lmites planteados por ella misma, que para nosotros como semillero son vitales al momento de identificar en qu casos realmente se puede recurrir a la objecin de conciencia, utilizando cualquiera de las tres caractersticas de la ponderacin. Finalmente, en la sentencia T471 de 2005, donde se ordena a una EPS suministrar los medicamentos necesarios alternativos para combatir una fuerte anemia de persona testigo de Jehov, quien se neg a recibir transfusiones de sangre, basada en que en este caso la persona no estaba en peligro grave de muerte, lo que permita mantenerla estable con el tratamiento alternativo formulado por los mdicos. En esta sentencia se observa tambin que la Corte da prevalencia a la voluntad de la persona, como un ser dotado de capacidad plena, aunque a diferencia de la decisin anterior, se tuvo en cuenta el estado del paciente que no era crtico de momento, quedando claro que con la decisin no se daba una mayor afectacin al derecho a la vida, y s una satisfaccin plena de
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la libertad de religin y cultos, que permiti, adems, preservar la salud de la persona. De las sentencias anteriores se puede concluir que la Corte mantiene una proteccin marcada en cuanto de los derechos de los menores se trata, dando prevalencia a la vida y la integridad fsica, al entender que nadie tiene derecho a menoscabar los derechos de otros. En cuanto a las personas plenamente capaces, ha dado mayor peso a la voluntad individual y por consiguiente a la libertad religiosa, sin embargo, en algunas situaciones la voluntad de la persona capaz ha llevado al quebranto del derecho base, como se mencion anteriormente, para el desempeo de los dems derechos fundamentales, la Vida. 22.4 OBJECIN DE CONCIENCIA Y EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO La Constitucin de Colombia, desde el ao 1991, consagr en su artculo 216 que todos los colombianos estn en el deber legal de tomar las armas cuando la necesidad as lo exija, con el fin de resguardar la independencia nacional y sus instituciones (SMO); adems, facult al legislador para que expusiera las causales de excusin de este compromiso. Esta potestad fue desarrollada por el legislativo principalmente en la Ley 48 de 1993, estableciendo excepciones para no prestar SMO al Estado; sin embargo, la forma taxativa de dichas diferencias ha generado conflictos constitucionales y sociales, acerca de la prestacin del mismo. Dado lo anterior, a la Corte Constitucional colombiana, como mximo guardin de la Constitucin Poltica, es a quien, a travs de las acciones interpuestas por los ciudadanos, le corresponde realizar estudios de constitucionalidad y proteccin en ltima instancia de derechos fundamentales; labor que realiza a travs de sus sentencias. Es por esto que para el tema que nos ocupa, es necesario analizar los diferentes fallos proferidos por la Corte en el mbito de la objecin de conciencia en el SMO, de manera sistemtica que refleje la aplicacin de este derecho, el sentido que pretende transmitir la Corte y la evolucin en sus decisiones. A partir de esto, se plantea el siguiente interrogante: La objecin de conciencia constituye una excepcin a la obligacin constitucional de
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prestar servicio militar en Colombia?, el cual ser resuelto, remitindose a los diferentes pronunciamientos y argumentos de la Corte Constitucional, manifestados en las sentencias: T409/92, C511/94, C561/95, T363/95 y C728/09, por medio de una lnea jurisprudencial, en la que se expondrn los hechos relevantes, argumentos principales y decisin de cada una de las sentencias. Sentencia T409/92 Hechos: Se presenta accin de tutela por medio de apoderado de dos menores que fueron reclutados para la prestacin del SMO; se plantea que tanto ellos como sus padres pertenecen a la Iglesia de Dios es Amor de los hermanos menonitas, cuyas creencias estn basadas en el amor al prjimo, lo que no les permite realizar acciones relacionadas con la utilizacin de la violencia como medio de dominacin. Es por esto que consideran que pertenecer a las fuerzas militares viola sus creencias y, por ende, su conciencia. Consideraciones de la Corte. En los argumentos de la Corte, se encuentra que prestar SMO es un deber constitucional, y la misma ley consagra las excepciones y si el ciudadano no est en tales circunstancias est obligado a entrar a las filas. Tambin la Corte, basada en el artculo 95 de la Constitucin, establece que todos los derechos y libertades deben tener una contraprestacin, es decir, las obligaciones son correlativas a los derechos; asimismo, dichos deberes no se imponen a manera de dictadura, sino, que es el natural y equitativo resultado del principio general de la prevalencia del inters social sobre el particular. Igualmente explica la Corte que todos los derechos y libertades no son absolutas y estos se encuentran limitados por los derechos de los dems y las necesidades propias de orden pblico, la tranquilidad, salubridad y la seguridad. Otra de las razones, expuestas es que si el Estado hace distinciones en ocasiones del deber legal (SMO), estara violando el derecho a la igualdad. Para finalizar dice la Corte que no existe norma vigente que contemple la excepcin a prestar el servicio militar, por razones de conciencia, por lo que no es posible su proteccin. Decisin: Confirmar en todas sus partes la providencia de fecha 6 de diciembre de 1991, emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, D. C., mediante la cual se neg la tutela solicitada.
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Sentencia C511/94
Hechos. Dos ciudadanos, separadamente, presentaron demandas de inconstitucionalidad ante la Corte, de los artculos 4, 9, 10, 11, 13, 14, 41, 42, 49, 55, 57 y 36, 37, 41 (todos parcialmente), de la Ley 48 de 1993. Argumentan los actores que de la interpretacin de los artculos se puede concluir que los hombres colombianos no estn en las fuerzas militares y que la prestacin del SMO es la excepcin a la regla general, y que solo se podr exigir que los colombianos tomen las armas ante un eventual estado de excepcin; afirma el accionante, que la Constitucin Poltica no impone la obligacin de definir la situacin militar, ni de pertenecer a la fuerza pblica. Solo por excepcin, se debe acudir en defensa de la patria. Sostiene que la igualdad es afectada por el artculo 13 de la Ley 48/1193 por cuanto diferencia a los campesinos y bachilleres. Consideraciones de la Corte. En los argumentos de la sentencia se rescata la obligatoriedad de prestar SMO, que se encuentra impuesta a los colombianos de manera general y especfica: general en el artculo 95 de Constitucin: respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica ; estas son obligaciones generales que van de la mano con los fines de las fuerzas militares, por lo que dice la Corte que no estn exentos los colombianos de cumplir con esas obligaciones. Tampoco resulta violatoria la normativa acusada por omisin a la libertad de conciencia consagrada en la Constitucin, reiterando la tesis que sostiene que no existe en Colombia la proteccin a la objecin de conciencia en SMO, y que no compete a las autoridades militares autorizar para no atender esta obligacin. Afirma la Corte que no se trata de que un deber constitucional pueda entenderse como la privacin de un derecho; a lo que se refiere, es que los deberes buscan la proteccin efectiva de los derechos y principios consagrados en el ordenamiento jurdico (legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacfica, la proteccin de los recursos
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ecolgicos). En este orden de ideas y en palabras de la Corte no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real .(sentencia C511/1994, M. P. Fabio Morn Daz). Decisin. Declarar exequibles los artculos 4o (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14, 42 literal a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48 de 1993. Sentencia C561/95
Hechos. El ciudadano Nelson Rafael Cotes Corvacho, invocando el derecho que consagra el artculo 241, numeral 4, de la Constitucin Poltica, present demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 3 de la Ley 48 de 1993. Para el actor, el libre desarrollo a la personalidad se ve afectado, ya que entiende que la norma se trata de una formacin para la guerra. Asimismo, considera que trasgrede los derechos a la libertad religiosa, la paz y la tranquilidad. Consideraciones de la Corte. La Corte reitera lo dicho en sentencias anteriores (T409), respecto de la obligacin de prestar SMO; afirma que este se encuentra regulado de manera clara y no goza de excepcin en relacin con los objetores. Igualmente plantea la Corte que el Estado otorga beneficios, es por esto que reclama de los asociados contribucin al inters colectivo y les impone lmites razonables al ejercicio de sus libertades, en este caso a la libertad de conciencia. Decisin. La Corte Constitucionaldeclara exequible, por no contrariar en modo alguno la Constitucin Poltica, el artculo 3 de la Ley 48 de 1993. Sentencia T363/95
Hechos. Antonio de J. Estrada ejerci accin de tutela, en representacin de su hijo quien fue reclutado por la fuerza armada colombiana, vinculado a la Polica Nacional en calidad de Auxiliar Bachiller. Desde su ingreso
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a las filas el joven se neg a realizar algunos actos (cantar el Himno Nacional, portar armas, recibir adiestramiento para el combate, entre otros), que para l violaban sus creencias y convicciones. El accionante afirm que a su hijo se le est coartando su libertad de conciencia, ya que este perteneca a la congregacin religiosa Testigos de Jehov , donde, adems, era sacerdote. Consideraciones de la Corte. La Corte en esta ocasin afirma que las causales de exencin al SMO son taxativas (Constitucin y Ley) y no podran las autoridades desconocer esto, ni mucho menos ampliar las excepciones. Por otra parte, reitera lo dicho en sentencia anterior, donde se refiere a la no existencia de norma vigente que regule la objecin de conciencia en SMO. La Corte tambin reafirma el argumento de la sentencia T409 -92, en el cual expresa que la objecin por conciencia no es absoluta, y dicha libertad tiene un lmite lo cual significa que las propias convicciones no pueden invocarse como excusas para el incumplimiento de deberes impuestos por el Estado. Por ltimo, en cuanto a la excepcin observada en el artculo 28 del literal a) de la ley 48 de 1993 dice la Corte, que los sacerdotes pertenecientes a la iglesia catlica, que es la nica a la luz del Derecho Internacional, gozan de personera jurdica para la celebracin de tratados y convenios internacionales por lo que se exceptan para prestar SMO. Del mismo modo aclara la Corte que la exencin para los ministros religiosos se otorga a los dedicados permanentemente al culto . Decisin. Negar la tutela, y confirmar la Sentencia proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Medelln, mediante la cual fue revocada el fallo que en primera instancia haba concedido la tutela a Wilmer Antonio Estrada Zapata. Sentencia C728/09
Hechos. Los ciudadanos Gina Cabarcas Maca, Antonio Barreto Rozo y Daniel Bonilla Maldonado presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 27 de la Ley 48 de 1993. El argumento central de la demanda expresa que el legislador cometi omisin legislativa, al no incluir
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la exencin de objecin de conciencia en SMO, lo que genera violacin de los derechos fundamentales de igualdad, libertad de conciencia y libertad de cultos. Expresan que aunque hay jurisprudencias en el tema, ninguna posee ratione decidendi sobre la disposicin demandada, por lo tanto, no existe precedente judicial. As referente al anlisis de la omisin finaliza diciendo:
En este caso se trata de un mandato que cumple con todas las caractersticas requeridas, atrs anotadas: (i) la obligacin constitucional que recae sobre el legislador es especfica, ya que se refiere a un deber que no se queda en lo general, sino que indica especficamente la materia a regular, (ii) es de carcter concreto en cuanto seala claramente qu asuntos sobre el servicio militar debe regular el legislador, en este caso las exenciones al mismo; (iii) es expreso porque se refiere de manera explcita y directa al legislador para que cumpla tal mandato y, finalmente, (iv) aun cuando el precepto constitucional referido no contiene un plazo determinado se trata de un mandato que fue cumplido por el legislador, slo que de forma parcial e incompleta (sentencia C728 /2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Por ltimo, establecen los demandantes que hay violacin a los derechos de igualdad, por la no inclusin de los objetores de conciencia dentro de las exenciones para cumplir el SMO; de igual forma, se vulneran los derechos de libertad de conciencia, libertad religiosa y libertad de cultos, al no tener en cuenta las razones de conciencia para no prestar SMO y no establecer actividades alternativas para cumplir ese deber con el Estado. Consideraciones de la Corte. Respecto de la cosa juzgada la Corte afirm que sobre el artculo en particular no exista anlisis; del mismo modo expresa la Corte que no hay desarrollos jurisprudenciales. Regln seguido, la Corte analiza el tema de la omisin legislativa, donde plasma que no estaba frente a una omisin legislativa relativa porque esta se da cuando el legislador al regular o construir una institucin omite una condicin o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucin, sera exigencia esencial para armonizar con ella(Sentencia C728 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, refirindose a la Sentencia C543 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Daz), requisitos que no se dan, razn por la cual segn la Corte se trata de una omisin legislativa absoluta y esta no puede ser suplida por ella, sino que se debe hacer a travs del cuerpo
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colegiado, sin embargo, la Corte puede exhortar al Congreso para que cree la norma jurdica. La Corte al referirse al tema de objecin de conciencia al SMO, expresa el desarrollo dado a la objecin de conciencia, planteando que en primer momento en el derecho comparado, los ordenamientos solo aceptaban excepciones expresas a los deberes consagrados, razn por la cual objetar por conciencia no era vlido, as lo dejo claro la Corte Constitucional colombiana en sus sentencias. Luego de hacer un recorrido por las sentencias en materia de objecin por conciencia al SMO, la Corte expresa, que encuentra razones para alejarse de dichas jurisprudencias, sosteniendo:
Para la Corte, a partir de una lectura armnica de los artculos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religin y cultos) de la Constitucin, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos s se desprende la garanta de la objecin de conciencia frente al servicio militar (Sentencia C728/2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Entiende la Corte que no puede desconocer los tratados internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del ordenamiento jurdico, por esto no puede quedarse en la literalidad de la Ley 48 de 1993; en palabras de la Corte:
Para la Corte no es razonable obligar a una persona a prestar el servicio militar, cuando los fines imperiosos que se buscan por tal medio, como retribuir a la patria los beneficios recibidos, contribuir a la proteccin de la Nacin y el Estado, as como propiciar la cohesin social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por otros medios. No es necesario que sea mediante la prestacin del servicio militar, que, en el caso de los objetores de conciencia, plantea un conflicto muy profundo entre el deber constitucional y las convicciones o las creencias que profesan (Sentencia C728/2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Dado esto, la Corte plantea un supuesto de hecho donde puede permitirse el objetar por conciencian a prestar SMO, expresando razones profundas, fijas y sinceras, de que se est amenazando la libertad de conciencia.
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Decisin. La corte resuelve declarar exequible el artculo 27 de la Ley 48 de 1993, sin embargo, exhorta al Congreso de la Repblica de acuerdo con la sentencia, a que reglamente lo referente a la objecin de conciencia frente al SMO. Del anlisis anterior hecho a las jurisprudencias emitidas por la Corte desde el ao 1992, donde esta se refiere por primera vez a la objecin de conciencia en el SMO en la sentencia T409, sosteniendo que prevalecen los deberes constitucionales y la inexistencia de norma vigente que proteja dicha objecin, se desprende que desde ese pronunciamiento, la objecin de conciencia no constitua una excepcin para prestar SMO, decisin que se ratifica y se constitucionaliza en sentencias posteriores, desconociendo los diferentes tratados internacionales y la interpretacin de los mismos, donde se exhortaba a los pases adscritos a estos, a implementar mecanismos alternativos para cumplir con este deber. Sin embargo, se vislumbra que en el ao 2009 por medio de la sentencia C728, la Corte decide atender las disposiciones expuestas en los convenios internacionales y exhorta al Congreso a que legisle sobre la materia en aras de proteger los derechos de libertad de conciencia, libertad religiosa y de cultos, y la objecin de conciencia, entendida esta como accin derivada del ejercicio de los derechos antes mencionados, para aquellas personas que con certeza demuestren cumplir los requisitos que esta merece. A partir de esto, queda claro que en Colombia s se puede objetar por conciencia a prestar SMO, constituyndose como una de las excepciones al mismo. 22.5 CONCLUSIN Desde el anlisis jurisprudencial, se concluye que para la Corte Constitucional colombiana tiene prevalencia el derecho a la vida de los menores de edad, cuando estos se encuentran enfrentados con los derechos de libertad religiosa de sus padres, sin embargo, cuando se trata de personas completamente capaces otorga prevalencia y mayor peso a la manifestacin de la voluntad, aun cuando esta atente gravemente contra la vida.
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Respecto a la objecin de conciencia en el servicio militar obligatorio mantuvo una postura reacia a otorgar este derecho, dando mayor importancia a los deberes que los ciudadanos tienen con el Estado en retribucin por los derechos y prerrogativas recibidas, hasta llegar al reconocimiento del mismo en acatamiento a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. (2006) Bogot: U. Externado de Colombia. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces Obligatoriedad del precedente constitucional . (2006) Bogot: Legis Ediciones S.A. Tratados Internacionales. Observacin general No. 22 de 1983, Comit de Derechos Humanos. Caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi contra Repblica de Corea 2007. Pacto Universal de Derechos Civiles y Polticos. Resolucin del 22 de abril de 1998 Comisin de derechos humanos. Comisin de Derechos Humanos. Resolucin del 20 de abril del ao 2000 Comisin de Derechos Humanos. Comisin de Derechos Humanos. Resolucin 33/165 del 20 de diciembre de 1978 -Asamblea General de las Naciones Unidas. Jurisprudencia Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T411 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T474 de 1996. M. P. Fabio Morn Daz. Sentencia T659 de 2002. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia T823 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T471 de 2005. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia T409 de 1992. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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Sentencia C511 de 1994. M. P. Fabio Morn Daz. Sentencia C561 de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia T363 de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia C728 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
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PARTE III DERECHO Y SOCIEDAD Captulo 23. EFECTO Y OBLIGACIN DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH), POR LOS ESTADOS PARTE DE LA CONVENCIN DE SAN JOS DE COSTA RICA................................................................................................................................ SCAR M ANUEL A RIZA ORoZCo Captulo 24. PROGRESO SOCIAL O DESASTRE NATURAL?.......................................................................... M ARA CARoLINA GUZmN Captulo 25. ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LAS COMUNICACIONES-TIC EN COLOMBIA. 361 INGRiD MONTES A LVaRiNO Captulo 26. BLOQUES ECONMICOS EN EL SISTEMA JURDICO DE LA OEA. A PROPSITO DE LA PARTICIPACIN DE SUJETOS INTERNACIONALES EN LA VI CUMBRE DE LAS AMRICAS..... HENRY VaLLE BENEDETTi Captulo 27. DEMOCRACIA Y GOBERNABILIDAD EN LATINOAMERICA....................................................... ORLANDo JoS CADRAZCo SALCEDo - M ARA VICToRIA ToRRES M ARCELo Captulo 28. EFECTIVIDAD DE LA NORMATIVA DECRETADA PARA EL CONTROL DE RIESGOS PRODUCTO DE LAS INUNDACIONES EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLNTICO......................................... OSiRiS GaRCia A bELLO Captulo 29. INFORMTICA JURDICA APLICADA A LA GESTIN DE CASOS DEL CONSULTORIO JURDICO DE LA FUNDACIN UNIVERSITARIA TECNOLGICO COMFENALCO....................................... JAvIER JULIo BEjARANo - NAYIbE FLREZ HERNNDEZ Captulo 30. INFRAESTRUCTURA DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR PARA EL ACCESO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTORA, EN CARTAGENA DE INDIAS. 2011..... TATIANA DAZ R ICARDo - EDIR M ERCADo GARCA - YANINA A RRIETA Captulo 31. LA DECLARACIN JURADA DE CARA A LA PROTECCIN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD E INMEDIACIN EN DEMANDAS CONTRA EL ESTADO COLOMBIANO. Un estudio a partir de los pronunciamientos de la Corte interamericana de Derechos Humanos..................................... L EIDY K AThERINE MNERA LUQUE - VCToR HUgo EChEvERRA PAChECo 327 435 421 409 395 381 343
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Captulo 32. LA INCORPORACIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL COMO UN DERECHO HUMANO DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL EN COLOMBIA............................................ JOSEFiNa QUiNTERO LYONS - PEDRO M aNUEL GUERRERO TORRES Captulo 33. LA LEY SE ACATA PERO NO SE CUMPLE. La cultura del incumplimiento ante la recepcin del derecho moderno en Colombia...................................................................................................... DANIEL E. FLREZ MUoZ Captulo 34. LIBERTAD DE EXPRESIN Y TIC, EN LOS ESCENARIOS EDUCATIVOS COMO GARANTA PARA LOS DERECHOS HUMANOS.............................................................................................. NaDia MEja CORREa Captulo 35. PANORAMA NORMATIVO SOBRE POLTICAS DE GNERO EN EL MUNDO Y EN COLOMBIA A PARTIR DE 1991.......................................................................................................................... VILmA LUCA R IAo GoNZLEZ Captulo 36. PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN COLOMBIA.................................................................................................................................. ILiaNa M aRCELa FORTiCh LOZaNO 523 509 493 473 461
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CapTULO 23
EFECTO Y OBLIGACIN DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH), POR LOS ESTADOS PARTE DE LA CONVENCIN DE SAN JOS DE COSTA RICA
scar Manuel Ariza Orozco*
23.1 INTRODUCCIN DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO El tema de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno es uno de los ms debatidos, debido a las caractersticas mismas del Derecho Internacional. En efecto, al ser los estados los destinatarios primordiales de las normas internacionales, y al mismo tiempo ser personas jurdicas que actan por medio de rganos (judiciales, legislativos o ejecutivos), que estn sujetos al derecho interno, es esencial que este derecho facilite el cumplimiento del Derecho Internacional por dichos rganos, y ms an, que en caso de conflicto entre una norma internacional y una interna el derecho interno no sea obstculo para la observancia de las normas internacionales.1 Tradicionalmente la cuestin sobre este tema ha oscilado entre la doctrina dualista2 y la doctrina monista3, sin ser claro an en el caso de Colombia, determinar por cul de estas posturas se ha tomado partido para atender la situacin del Derecho Interno Colombiano en relacin
1
QUINTANA ARANGUREN, Juan Jos. Instituciones bsicas de Derecho Internacional Pblico. Bogot. Ministerio de Relaciones Exteriores, 1995. p. 25. Esta teora entiende que El Derecho Internacional y el Derecho Interno constituyen dos sistemas jurdicos iguales, independientes y separados. Esta teora entiende que las normas del Derecho Internacional y las del Derecho Interno forman un nico sistema jurdico.
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SCAR MANUEL ARIZA ORoZCo
con el Derecho Internacional, ms an, en el campo de los derechos reconocidos a las personas, tanto por las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), como por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. Puestas as las cosas, esta investigacin, tuvo como objetivo, Determinar el alcance de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho Interno Colombiano, en el evento de cosa juzgada lograda ante operadores jurdicos nacionales. 23.2 DEFINICIN DEL PROBLEMA La Constitucin colombiana de 1991 no establece explcitamente qu lugar ocupan las normas internacionales con respecto a las normas internas, pero s se dice claramente que la Constitucin (norma de normas) prima en caso de incompatibilidad con la ley u otra norma jurdica (art. 4)4. Esta situacin tiene hoy una mayor importancia, sobre todo, en el mbito de los derechos reconocidos a las personas, tanto por las normas del derecho internacional humanitario (DIH), como por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, pues la actual Carta Poltica colombiana, por va de varias de sus disposiciones, busca garantizar la eficacia de esos derechos5. En este orden de ideas, el dilema entre soberana nacional y soberana de los derechos humanos y, en consecuencia, sobre el valor de los tratados pblicos, la doctrina y la jurisprudencia internacional respecto a los derechos humanos en el ordenamiento interno es, probablemente, uno de los ms importantes que hoy se discute en el derecho internacional pblico y en el derecho constitucional contemporneo, y que ha sido clsicamente explicado por las teoras monista y dualista, en un intento por definir las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.
4 5
QUINTANA ARANGUREN. Op. cit., p. 31. RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitucin colombiana y el derecho internacional humanitario. 2 ed., Bogot. Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 369.
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EFECTO Y OBLIGACIN DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH)...
En este contexto, y ante la existencia de un Sistema Interamericano de proteccin a los derechos humanos, encontramos que en Colombia, se han realizado investigaciones orientadas a determinar la eficacia de los fallos pronunciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos6, o establecer la aplicacin de la jurisprudencia de esta Corte al derecho constitucional colombiano7. Sin embargo, estos estudios no abordan el valor jurdico o el alcance de los pronunciamientos de esta Corte, cuando podran implicar el acoger una sentencia internacional sobre un asunto que ya ha sido fruto del agotamiento de recursos internos y, por ende, con cosa juzgada lograda ante el operador jurdico nacional. En las anteriores consideraciones y ante el vaco de conocimiento existente, la presente investigacin jurdica busc determinar el alcance, a la luz de las soluciones de integracin del derecho interno con el derecho internacional propuestas por la doctrina y la jurisprudencia constitucional colombiana (monista, dualista, bloque de constitucionalidad, entre otras), de las sentencias o fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando estos implican revisar la cosa juzgada8, so pretexto de la finalidad superior de la proteccin y defensa de los derechos humanos en el pas. Por tanto, el adelantar la presente investigacin encontr su justificacin en la necesidad de apoyar la prctica del ejercicio del derecho, contar con claridades sobre las tendencias doctrinales que siguen los operadores jurdicos colombianos, en lo referente a la aplicacin judicial de las normas y fallos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, en procura de una real defensa de los mismos, ms, cuando estos pudieren o no afectar principios constitucionales internos.
6
LONDOO LAZARO, Mara Carmelina. La efectividad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Eficacia, en este estudio, hace referencia a contextualizar y definir factores fundamentales que inciden en el proceso de cumplimiento de los fallos, por una parte; y por otra, a analizar el impacto y alcances de estas decisiones judiciales de acuerdo con los fines de garanta de los derechos humanos en el sistema Interamericano. CRDOBA TRIVIO, Jaime. Aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al derecho constitucional colombiano. Aplicacin conforme esta ponencia, se refiere es a ser utilizados por la Corte Constitucional de Colombia, los fallos de la Corte Interamericana, como argumentos que le ayuden a decidir, es decir, desde una ptica interpretativa. Serie C No. 109 - Corte IDH Sentencia de Julio 05 de 2004.
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23.3 METODOLOGA Y FUENTES DOCUMENTALES DEL TRABAJO La investigacin que se adelant puede considerarse, en esencia una investigacin jurdica, de carcter bibliogrfico, cuyo problema deba ser resuelto necesariamente en las fuentes formales del derecho9, precisamente por el hecho de las mismas encontrarse siempre consignadas en documentos escritos. As, diversas fueron las fuentes documentales a las que se recurri durante la elaboracin del presente trabajo. Y ms all de la consulta de libros de texto, monografas y artculos cientficos publicados en revistas especializadas, fue obligado en el mbito nacional, recurrir a la normativa constitucional y legal vigente sobre el tema; y en el campo de lo estrictamente judicial a algunas sentencias emitidas por los mximos jueces colombianos (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia). Por ltimo, en un mbito regional, fueron de gran ayuda la doctrina sentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), los dictmenes consultivos, y las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH). 23.4 PRESENTACIN DEL PLAN DE TRABAJO La hiptesis que orient la presente investigacin ha sido la siguiente: Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deben ser acogidos por Colombia, aun cuando ello implique afectar la cosa juzgada lograda ante los operadores jurdicos nacionales, en virtud de ser la teora monista moderada (con primaca del derecho internacional), la que prevalece en Colombia, y en virtud de la supraconstitucionalidad de las normas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. La bsqueda de aceptacin de esta hiptesis explica la organizacin de este estudio, que se ha dividido en los siguientes apartes: Una primera, orientada a la aproximacin de la aplicacin de las normas y obligaciones internacionales en el orden interno, en especial las que
9
GIRALDO NGEL, Jaime y GIRALDO LPEZ, Oswaldo. Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica. 10 ed., Bogot. Ediciones Librera del Profesional. p. 235.
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derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Una segunda, a manera de aproximacin al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial de su rgano Corte Interamericana de Derechos Humanos, y sus dictmenes consultivos y/o contenciosos. Una tercera, orientada al anlisis de la institucin de la cosa juzgada, sus implicaciones y su posibilidad de revisin. 23.5 DE LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO EL DERECHO INTERNACIONA Naturaleza de las relaciones10
Conforme el tratadista Pallares Bossa11, el derecho internacional tiene su fundamento en el principio del consentimiento que, a su vez, sirve como justificante de su obligatoriedad futura. No obstante, en desarrollo de las relaciones entre los distintos Estados o con otros sujetos de derecho internacional, puede suceder que se obliguen de diferente forma y hasta contradigan lo que en algn momento pactaron. Esta eventualidad, segn decir del mencionado tratadista, tiene ocurrencia en aquellos casos en que un Estado asume su responsabilidad internacional a diferentes niveles como el universal, el regional o el subregional; ello implica que el conflicto se suscita entre disposiciones de derecho internacional convenidas en distintos niveles obligacionales Sin embargo, puede pasar que el conflicto no se provoque en el mbito internacional sino entre disposiciones del ordenamiento jurdico internacional y normas de derecho interno, como genricamente se denomina a los diferentes sistemas jurdicos estatales. En este evento, el problema jurdico es ms delicado y presenta, si se quiere, mayores
10
Sobre este tema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, la sentencia C400/98 se constituye en pieza necesaria de estudio. Al texto completo de esta sentencia puede accederse en: http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/ constitucionales/C400 -98.htm.
11
PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Pblico. 2 ed., Bogot. Editorial Leyer, 2004. p. 69.
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dificultades para resolverlo, porque la naturaleza de ambos sistemas es distinta.

En efecto, el derecho de cualquier Estado es un sistema jurdico ms o menos cerrado, dotado de fuentes propias, como, por ejemplo la constitucin, las leyes, la costumbre y adems dispone de autoridades y de rganos legislativo y jurisdiccional propios. En cambio, el ordenamiento jurdico internacional, es, por su heterogeneidad, relativamente abierto, con unas fuentes que si bien ste seala no operan siempre de la misma manera y funcionan dependiendo del sistema nacional de los pases comprometidos o en litigio o de rganos de distinta naturaleza, que no tienen la eficacia reconocida en el derecho interno. Esas caractersticas condicionan las relaciones entre ambos ordenamientos manifestada en sus mutuas influencias. De una parte, el Derecho Interno influye al Derecho Internacional en captulos tan importantes como el derecho civil (). Por su parte, el Derecho Internacional tiene sobre el Derecho Interno una influencia ms reciente y progresiva, como ocurre con la repercusin que en el orden constitucional tiene la ineludible exigencia de regular mejor y de aplicar las disposiciones de aqul en la de ste. O tambin, la utilizacin de tcnicas derecho internacional en la prelacin de ciertas normas sobre otras, como sucede con la normatividad sobre Derechos Humanos (). Pero independientemente de esto, la doctrina ha sealado que junto a las relaciones sistemticas entre ambos, las normas de uno u otro ordenamiento reenvan con distintos propsitos12.
En las anteriores consideraciones, las relaciones entre el ordenamiento jurdico internacional y el derecho interno no son siempre tranquilas y armnicas, con alguna frecuencia, se provocan conflictos. En opinin de Antonio Truyol y Serra el problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno es uno de los ms difciles de la 13 dogmtica jurdicainternacional . Doctrinas sobre el derecho internacional y el derecho nacional
Para resolver los conflictos que presentan las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, se suscitan como lo anota
12 13
Ibid., pp. 69 -70. TRUYOL y SERRA, Antonio. Fundamentos de derecho internacional pblico, Citado por CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Pblico. 3 ed., Bogot. Editorial Leyer, 2004. p. 113.
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el internacionalista uruguayo Eduardo Jimenez De Archaga dos cuestiones que deben tratarse en forma separada. La primera consiste en averiguar si el derecho internacional y el derecho interno configuran dos rdenes jurdicos independientes y separados entre s, o si constituyen ramas distintas de un tronco comn. La segunda cuestin es el problema de la jerarqua de los rdenes jurdicos, y consiste en averiguar si las normas de derecho internacional priman sobre las de derecho interno, o si, por el contrario, estas prevalecen sobre las dos primeras14. Las posiciones de la doctrina sobre esta cuestin han sido divididas en las siguientes categoras: Teoras monistas Teoras dualistas Teoras conciliadoras Teoras monistas
la concepcin monista parte de la base de la unidad del conjunto de normas jurdicas. Se acepta el principio de subordinacin, segn el cual todas las normas jurdicas se encuentran subordinadas las unas a las otras, en un orden rigurosamente jerrquico. Existen dos corrientes doctrinarias conforme el sistema jurdico que se adopte: Monismo con primaca del derecho nacional. Para este monismo, existe un nico ordenamiento jurdico y en el cual el derecho nacional es jerrquicamente superior al internacional. Este est subordinado al interno.
Esta solucin considera, pues, que el derecho internacional depende del nacional porque cada Estado fija libremente su poltica exterior, seala omnmodamente cules son sus compromisos internacionales e, inclusive, en el orden de todo Estado se determina cules son los organismos estatales encargados de obligar jurdico-internacionalmente al Estado y dentro de qu condiciones.
14
JIMENEZ DE ARCHAGA, Eduardo. Introduccin al problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho Internacional Pblico. 5 ed., Bogot. Editorial Temis S. A., 2002. p. 134.
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Para Valencia Restrepo, las consecuencias del monismo con primaca del derecho nacional, son: a. La norma interna violatoria del derecho internacional es vlida. b. El juez interno siempre debe aplicar la norma violatoria del derecho internacional. c. La norma del derecho de gentes necesita ser incorporada al derecho nacional15. Monismo con primaca del Derecho Internacional. A esta corriente pertenecen autores como Kelsen, Kunz, Verdross y Lauterpach. Los doctrinantes de esta tendencia jurdica, piensan que el derecho internacional prima sobre el derecho nacional, y por tanto, la validez del ordenamiento jurdico general depende de aquel. Reviste dos matices: el radical y el moderado.
Monismo radical, cuyos tericos sostienen que toda norma de derecho interno contraria al derecho internacional es nula ab-initio (desde el principio). Esta concepcin fue propugnada, en un primer momento, por la Escuela de Viena, en particular por Kelsen, quien pensaba que el derecho nacional est subordinado al internacional. Del segundo depende la validez del primero. Para Valencia Restrepo, las consecuencias del monismo radical son:
a. Desconoce ciertos datos de la realidad jurdica. Efectivamente, no es cierto, de acuerdo con la prctica de los Estados, que las normas del derecho nacional contrarias al derecho internacional sean nulas de pleno derecho. Esas normas se consideran vlidas, como quiera que estn cobijadas por una presuncin legal o iuris tantum: se presumen conformes al derecho interno; adems, las normas internas no se reputan nulas de pleno derecho sino anulables: deben ser declaradas nulas segn todo un proceso predeterminado () b. Tampoco en la prctica internacional se comprueba esta teora porque las Cortes Internacionales y de Arbitramento no pueden ni suelen declarar la nulidad de normas de derecho interno. Si una norma de
15
VALENCIA RESTREPO, Hernn. Derecho internacional pblico. 3 ed. Medelln, Librera Jurdica Comlibros, 2008. p. 142.
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derecho interno viola el derecho internacional, esto conllevara para el Estado la obligacin de resarcir el dao ocasionado, pero la norma de derecho interno sigue vigente hasta que los rganos estatales la declaren nula. c. En casi todos los Estados Colombia entre ellos las normas jurdicas internacionales necesitan ser incorporadas al derecho interno16.
Monismo moderado o estructurado, cuyos tericos estiman que el derecho estatal o interno opuesto al derecho internacional no puede ser calificado de nulo ab-initio , sino que debe ser transformado por las autoridades del Estado porque, de lo contrario, de no ponerse en vigencia, entraara, para el Estado que as procediera, responsabilidad internacional. En este caso, lo que las mismas autoridades deben hacer es adecuar el derecho interno a las nuevas circunstancias, evitando as la ruptura de la unidad del sistema17. Sobre esta postura Verdross expres que los Estados tienen la obligacin jurdico-internacional de derogar las normas por ellos promulgadas en oposicin al D.I., a peticin del Estado perjudicado. Mediante este procedimiento el conflicto originario entre el D. I. y el 18 derecho interno se resuelve a favor del D.I. Para Valencia Restrepo, las consecuencias del monismo moderado o estructurado son:
a. La norma interna violatoria del derecho internacional es vlida provisionalmente. b. El juez interno debe aplicar la norma nacional contraria al derecho internacional hasta que sea declarada anulada. Obviamente, tal aplicacin puede generar para un Estado responsabilidad internacional. c. En la generalidad de los Estados, la norma de derecho internacional convencional necesita ser incorporada al derecho nacional19.
16 17
VALENCIA RESTREPO. Op. cit., p. 143. VERDROSS. Derecho internacional pblico, Citado por CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de derecho internacional pblico. 3 ed., Bogot. Editorial Leyer, 2004. p. 117. VALENCIA RESTREPO. Op. cit., p. 144.
PALLARES BOSSA. Op. cit., p. 73.
18
19
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Teoras dualistas La doctrina dualista o pluralista fue defendida por Triepel y desarrollada por Anzilotti y Perassi. Esta tesis considera el derecho internacional y el derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, independientes y separados que no se confunden y que, por tanto, no se puede decir que exista superioridad de un ordenamiento sobre el otro. Por tanto, como el Estado es soberano, la validez del orden constitucional es independiente de su conformidad o no con el derecho internacional. La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer al Estado respectivo responsable internacionalmente. Adems, tratndose de dos sistemas autnomos, entre los cuales no existe relacin de dependencia o subordinacin, la norma internacional para recibir aplicacin en el orden interno necesita ser transformada o incorporada a este, mediante acto de voluntad del legislador nacional20. Para el dualismo, las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se rigen por el principio de la coordinacin, del cual pueden extraerse dos consecuencias: a) No puede existir, en ninguno de los dos sistemas, norma obligatoria alguna que emane del otro. b) No pueden suscitarse entre uno y otro sistema conflictos de ninguna naturaleza sino nicamente reenvos. El reenvo, retorno o remisin se origina como dice Anzilotti21,en el hecho de que un sistema legal no se limita a sealar las condiciones en que es aplicable su propio derecho sino que reconoce la autoridad de otro sistema respecto de la materia controvertida. La posicin dualista llevada a la prctica conforme Valencia Restrepo22, conduce a:
a. Una norma interna violatoria del derecho internacional es vlida. b. El juez interno siempre debe aplicar la norma violatoria del derecho internacional. Pero como es una norma contraria a ste, a lo sumo una tal violacin puede acarrear responsabilidad jurdico -internacional, que se hace efectiva en el mbito extraestatal porque los llamados a
20
MONROY CABRA, Marco Gerardo. El Derecho Internacional como fuente del derecho constitucional. ACDI, Bogot, Ao ISSN: 2027-1131, 1. N 1: 107-138, 2008. Disponibilidad y acceso: http://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/viewPDFInterstitial/131/99.
21
ANZILOTTI, Dionisio. Corso de Diritto Internazionale, Citado por PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Pblico. 2 ed., Bogot. Editorial Leyer, 2004. p. 71. VALENCIA RESTREPO. Op. cit., p. 144.
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hacer cumplir esa ley son los Estados y, en el derecho internacional convencional de la comunidad internacional organizada, sera un organismo internacional o supranacional. Es ah donde se hace efectiva la norma. Luego, ambos rdenes son igualmente vlidos o vinculantes, aunque sean contradictorios. c. La norma del derecho de gentes necesita ser incorporada al derecho interno. Los autores dualistas califican de recepcin o reenvo con recepcin esta reproduccin de las normas internacionales por el derecho interno23.
Teoras conciliadoras Estas teoras parten, al igual que las monistas, de la unidad de las dos ramas jurdicas en un sistema nico. Sin embargo, se diferencian de aquellas porque no aceptan que las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno dependan de la subordinacin de un sistema al otro. Por el contrario, sostienen que en realidad lo que gobierna a las relaciones entre ambas ramas es el principio de la coordinacin24. Entre sus principales representantes se encuentran Walz, Truyol, Dahm, Verdross en una segunda versin. Respecto a esta posicin conciliadora, Walz expres:
() toda norma interna contraria al derecho internacional tiene plena vigencia si se califica como correcta desde el punto de vista estatal pero entraa responsabilidad internacional del Estado. Dicha responsabilidad estatal puede generarse por el hecho de que el Estado respectivo expida normas opuestas al derecho internacional al igual que por la circunstancia de omitir los medios para la realizacin de sus obligaciones internacionales25.
En esencia, estas doctrinas conforme el tratadista Valencia Restrepo26 son monistas debido a que parten del supuesto de unidad entre los dos sistemas jurdicos, mas sin plantear una subordinacin del uno al otro ni una delegacin por parte del derecho internacional a favor de los derechos estatales.
23 24 25
VALENCIA RESTREPO. Op. cit., p. 139. PALLARES BOSSA. Op. cit., p. 74. WALZ. Un Staatliches Recht, Citado por PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho internacional pblico. 2 ed., Bogot. Editorial Leyer, 2004. p. 74. VALENCIA RESTREPO. Op. cit., p. 139.
26
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CapTULO 24
PROGRESO SOCIAL O DESASTRE NATURAL?

Mara Carolina Guzmn*
Todas las escuelas filosficas helensticas de Grecia y

Roma epicreos, escpticos y estoicos concibieron la filosofa como un medio para afrontar las dificultades ms penosas de la vida humana, vean al filsofo como un mdico compasivo cuyas artes podan curar muchos y abundantes tipos de sufrimiento humano :
M ARTA NUSSbAUm
24.1 CONFIGURACIN DE LA IDEA DE PROGRESO La pregunta que se hace Kant, en la Crtica de la razn prctica, sobre lo que le es permitido esperar al hombre con relacin a su decurso en el mundo, me remite, en primer lugar, al problema del clima, y es por ello que me pregunto sobre la responsabilidad del hombre en el origen de esta problemtica; pero esta misma pregunta, sobre lo que le es permitido esperar al hombre, en relacin con su propio futuro, comprometido y amenazado como est por el problema del clima, me remite a una segunda pregunta: qu le es permitido esperar al hombre acerca del progreso? o ms bien: hasta qu punto este tipo de progreso podr garantizarle al hombre su supervivencia armnica sobre el Planeta? He aqu otro concepto de tipo antropgeno : el progreso, entendido como estructuracin cultural de Occidente desde el siglo XVIII, y
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Magster en Filosofa. Pontificia Universidad Javeriana. Docente Ivestigadora Corporacin Universitaria Americana
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MARA CAROLINA GUZmN
concebido como un modelo de avance de las sociedades en un sentido creciente y ascendente, haca mayores estndares de bienestar colectivo. Fueron los problemas del ambiente los que obligaron a la reflexin sobre la ideologa del progreso; y ello ocurre desde que la humanidad empez a conocer la problemtica ambiental global, hacia la dcada de los sesenta. Y ms recientemente con el cambio climtico global, desde la dcada de los noventa. La Licenciada Nancy Ovalle escribe:
La idea de Modernidad surge al mismo tiempo que la de Progreso. Ya desde el punto de vista semntico lo moderno se identifica con lo nuevo, esto trae como consecuencia un principio revolucionario de ruptura (crtica, renovacin y cambio) Modernidad, Crisis y Progreso son los trminos que distinguen a nuestro tiempo. La idea de Progreso es relativamente reciente y slo puede emerger a partir del momento en que sociedad, cultura e historia logran ser comprendidos como obra humana y no como un mero producto fabricado por los dioses. La unidad de desarrollo social y tecnolgico-econmico y la realizacin humana fue lo que defini histricamente la secularizacin moderna. El orden racional del progreso, y la sntesis de acumulacin econmica y el enriquecimiento cultural (que se supona garantizaba) quit para s los valores de una plenitud humana. Sin duda, el momento clave en la historia de occidente se produce cuando nace la ciencia moderna. A partir de all se recurre al experimento, al mtodo cientfico, y por primera vez, se entiende que el mundo puede ser descifrado. Cualquier cosa que deba ser dicha debe estar primero estar comprobada por el mtodo cientfico, de lo contrario, slo ser un mero oscurantismo religioso irracional. Aparecen personajes como Newton, Galileo, Descartes; luego har su aparicin en este escenario una palabra mgica: Progreso. El progreso fue, de alguna manera, la nueva religin. Su emblema: la Maquinaria y la Gran Industria. Su divisa: el Orden Racional (Ovalle, 2009).
El problema del cambio climtico global nos ha obligado a pensar en el futuro de la humanidad, en la amenaza de la vida sobre este planeta, tambin en la nocin que tenemos de progreso, de desarrollo y de industrializacin. Estos conceptos nos exigen hoy reformular nuestras responsabilidades como habitantes del planeta, as como tambin nos vemos obligados a tomar conciencia de nuestros comportamientos culturales y sus efectos en el medioambiente.
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Muchas veces me he preguntado si, en virtud del cambio climtico global, nos hallamos condenados a una era tenebrosa, que surge lentamente, acaso como consecuencia de haber puesto el progreso material como nico y excluyente fin de nuestras metas de desarrollo, y la dependencia de los combustibles fsiles, como nico motor de ese progreso. Me pregunto, tambin, si lo que define el progreso de una sociedad es la evolucin tica y moral de sus individuos o la acumulacin de riquezas. Si el culto al consumo es un signo apropiado para medir el nivel de progreso, y si tiene lmites el progreso, concebido de esta manera, y de ser as, cules seran los criterios para establecer esos lmites. Y, finalmente, me cuestiono sobre la responsabilidad que nos corresponde asumir, como civilizacin y como cultura, ante el problema del cambio climtico global. Para examinar estos supuestos de trabajo me propongo analizar, primero, el concepto de progreso en las sociedades humanas, a fin de relacionarlo con los efectos del cambio climtico global, para finalmente hacer una invitacin a la filosofa a hacerse la pregunta por el clima y, as, contribuir finalmente, a la discusin sobre lo que significa el reto de vivir en esta poca, en armona con el planeta. Sobre este punto la pregunta sera sobre si la idea de progreso que se ha ido forjando a travs de los siglos en nuestra cultura, ha sido una idea equivocada y nociva o, si efectivamente esta idea podr conducirnos a la satisfaccin plena de nuestras necesidades humanas. Sobre este tema del progreso no existen muchos escritos y no es fcil encontrar filsofos que hayan tratado esta materia; para realizar esta investigacin usare como guas dos textos considerados clsicos sobre este tema: uno es La idea del progreso, escrito por Jhon Bury en 1920; en esta obra el autor hace un recorrido histrico por esta idea, desde sus primeras apariciones en la filosofa griega hasta llegar a la consolidacin de la idea de progreso en la Ilustracin; Bury define el concepto de progreso de esta manera: La idea de progreso humano es, pues, una teora que contiene una sntesis del pasado y una previsin del futuro. Se basa en una interpretacin de la historia que considera al hombre
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caminando lentamente en una direccin definida y deseable e infiero que este progreso continuar indefinidamente (Bury, 1980). Esto quiere decir que el concepto de progreso es parte del conjunto de ideas que han configurado nuestra cultura y que sustentan hoy el imaginario de nuestra sociedad. El otro texto citado corresponde a La historia de la idea de progreso, escrito por Robert Nisbet en 1980; esta obra retoma el tema planteado por Bury y a partir de su examen, el autor hace su propia revisin histrica de la idea de progreso, comenzando por las nociones cultivadas en Grecia, hasta llegar a la poca de la Revolucin industrial en donde este concepto se consolida. Estos autores, entre otros, me servirn de guas para plantear la evolucin de este concepto a travs de la historia. Tanto John Bury como Robert Nisbet, comparten varios argumentos en relacin con la conformacin histrica de la idea de progreso; los dos estaran de acuerdo en afirmar que la idea de progreso es una idea fundada en una creencia que se va consolidando con el paso del tiempo, como idea colectiva; asimismo, consideran que creer en el progreso requiere un acto de fe y que este concepto hace parte de los que son considerados ideales en nuestra cultura occidental. Estn de acuerdo tambin en que la idea de progreso acompaa a la sociedad humana desde su conformacin; de la misma manera, este concepto pertenece a la clase de ideas que provienen del deseo que todos los seres humanos tenemos por naturaleza por saber que pasar en el futuro. La diferencia entre los argumentos de estos dos autores es que Bury afirma categricamente que es solo hasta el siglo XVII donde esta idea se pudo conformar plenamente, debido a que, segn su interpretacin, debe existir un clima intelectual propicio para que esta idea germine. Por lo que indica que las condiciones para que una idea de progreso surja son las siguientes; como primera condicin est la de desechar la teora de la degeneracin1 de la naturaleza, segundo, es necesario reconocer el
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La teora de la degeneracin sostiene que la naturaleza, desde su conformacin se compone de ciclos basados en la creacin, conformacin, corrupcin y degeneracin. Esto ocurre porque sus fuerzas van disminuyendo con el tiempo.
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valor propio de la vida terrenal as como tambin la sumisin del saber a las necesidades humanas y finalmente, la tercera condicin planteada por Bury para que una teora del progreso aparezca consiste en que no puede haber certeza de que el conocimiento progrese continuamente a menos que la ciencia repose sobre cimientos seguros, esto se refiere a la necesidad de aceptar la inmutabilidad de las leyes naturales. Por esta razn explica el nacimiento de una idea de progreso hasta finales del siglo XVII y durante los siglos siguientes empezando con Descartes quien inaugura el pensamiento ilustrado2. Nisbet, por su parte, afirma que el concepto de progreso hace parte de desarrollo histrico en Occidente:
Durante unos tres mil aos no ha habido en Occidente ninguna idea ms importante, y ni siquiera quizs tan importante, como la idea de progreso. Ha habido otras fundamentales, como las de libertad, justicia, igualdad, comunidad, etc. No pretendo subvalorarlas, pero es necesario recalcar que a lo largo de la mayor parte de la historia de Occidente, por debajo de estas ltimas ideas subyace otra, una filosofa de la historia que da una importancia fundamental al pasado, el presente y el futuro (Nisbet, 1980).
Para poder entender el concepto de progreso es necesario explicar qu significa avanzar, o cules son los criterios por los que una sociedad se puede catalogar como avanzada. En las obras de Bury y de Nisbet se encuentra una clara alusin a la idea de que existe una relacin inversa entre la evolucin moral de las sociedades y lo que conocemos como desarrollo o progreso. Tal parece que el avance de una sociedad en cuanto a tecnologas e industrias hace que, al mismo tiempo, ocurra una disminucin en la moralidad de sus individuos. En la interpretacin de Bury, se encuentra argumentado de esta manera:
Regido por la idea de progreso, el sistema tico del mundo Occidental ha sido modificado en los tiempos modernos por un nuevo principio que aparece dotado de una importancia extraordinaria y que deriva precisamente de ella. Cuando Iscrates sintetiza su regla de vida en la formula Haz a los dems probablemente no inclua entre los dems
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Estas condiciones se encuentran explicadas en el captulo 3 de su obra: El cartesianismo.
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a los esclavos y a los brbaros. Los estoicos y los cristianos extendieron despus su aplicacin a toda la humanidad viviente; pero es en los ltimos aos cuando este principio ha recibido su ms vasta ampliacin al incluir a las generaciones futuras. Las generaciones de los que todava no han nacido. Esta obligacin hacia la posteridad aparece como corolario directo de la idea de progreso. En la reciente guerra Europea (1914 -1918), dicha idea que significa la obligacin moral de llevar a cabo sacrificios tiles para las generaciones futuras, fue invocada constantemente, tambin ahora la idea del futuro o destino de la humanidad ha arrastrado a los hombres a aceptar todo tipo de privaciones y miserias, incluso la muerte (Bury, 1980, p. 11).
Este planteamiento me lleva a pensar que en nuestra sociedad occidental, en nombre del progreso o de la idea de progreso establecida, se han cometido muchos errores. Esta idea es claramente nociva al tomarla por bandera para combatir a ciertos grupos sociales, esto es el racismo, las guerras religiosas, el nazismo y muchos otros ismos que no son ms que la creencia en una idea de que el progreso se basa en la eliminacin de las diferencias o en la supremaca de un grupo humano sobre otro. Debo aclarar que me referir en esta investigacin al concepto de progreso cultural/social, es decir, a una idea de progreso en sentido positivo, que lleva a la sociedad hacia un estado mejor en relacin con una condicin de vida colectiva sana, en donde se satisfagan todas sus necesidades. Existen otros tipos de progreso abordados desde la filosofa, como lo son el progreso industrial, el progreso cientfico, entre otros. Estos temas, aunque son importantes en el desarrollo de la cultura occidental, no hacen parte por ahora de mi preocupacin. El concepto de progreso tiene una relacin con el de desarrollo, no solo el desarrollo social sino tambin el desarrollo humano; es necesario aclarar que si hablamos de progresar, nos debemos referir no solo al crecimiento de las industrias y al mejoramiento de vas y medios de transporte o de comunicacin; lo que quiero sostener es que el progreso debe ser tambin visto a escala humana y no como un tipo de progreso diferente. Este concepto debe aplicar tanto para las sociedades humanas como para la conformacin de industrias.
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Entiendo el concepto de desarrollo como un proceso de mejoramiento de calidad de vida de la sociedad, y como desarrollo humano, cito el concepto al que me quiero referir: Es el desarrollo que satisface las necesidades actuales de las personas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las suyas (Informe de la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Comisin Brundtland, 1987). La idea de progreso necesariamente va ligada a la del tiempo, como lo he mencionado anteriormente. Este movimiento histrico del concepto a travs del tiempo es lo que me interesa revisar en esta primera parte, como lo explica Bury: El concepto de progreso deriva su valor, su inters y su poder de sus referencias al futuro. Se puede concebir que la civilizacin haya avanzado gradualmente durante el pasado, pero lo idea de progreso no aparece hasta que se conciba que la civilizacin est destinada a avanzar indefinidamente en el futuro (Bury, 1980, p. 19). 24.2 FORMACIN DE LA IDEA DE PROGRESO Despus de conocer el ltimo informe del IPCC3 acerca del estado del problema del cambio climtico global, me pregunto si la idea de progreso que ha tomado nuestra civilizacin occidental ha sido nociva o beneficiosa para la humanidad; esto lo digo porque este informe revela que nuestra cultura y forma de relacionarnos con la naturaleza, nos ha enfrentado a problemas ambientales que amenazan nuestra vida en el planeta. Como sabemos, se ha determinado cientficamente que la raz del problema del cambio climtico global es antropognica4, lo que supone la responsabilidad de nuestra civilizacin en los daos infligidos a nuestro planeta que, en algunos casos son irreversibles. Informes, reuniones y cumbres nos muestran que el problema es de una gran magnitud y
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Al detectar el problema del cambio climtico mundial, la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM) y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) crearon el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climtico (IPCC) en 1988. Se trata de un grupo abierto a todos los Miembros de las Naciones Unidas y de la OMM. El trmino antropognico se refiere a los efectos, procesos o materiales que son el resultado de actividades humanas a diferencia de los que tienen causas naturales sin influencia humana. Normalmente se usa para describir contaminaciones ambientales en forma de desechos qumicos o biolgicos como consecuencia de las actividades econmicas, tales como la produccin de dixido de carbono por consumo de combustibles fsiles.
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que, adems, requiere de una importante movilizacin, no solo de los pases industrializados como principales emisores de gases de efecto invernadero, sino, tambin de las sociedades que han implementado la cultura del consumo y del vivir de acuerdo con un ideal de progreso que apunta hacia un bienestar fundado en lo material por encima de lo natural. El progreso se define como la accin de ir hacia delante, expresa un avance, adelanto o perfeccionamiento de algo, es decir, adems de ser un concepto que expresa un movimiento, se refiere tambin a un perfeccionamiento, lo que supone una mejora tanto cualitativa como cuantitativa en lo que est progresando. Esta nocin hace que me pregunte si actualmente la humanidad va a realmente hacia delante o si hemos tomado esta idea errneamente. Para responder a esta pregunta, necesito saber en qu momento de la historia de la civilizacin occidental se conforma la idea de progreso y cmo ha sido su desarrollo en la historia; adems, revisar el problema del cambio climtico global como un claro ejemplo donde se puede determinar si esta idea de progreso ha sido o no, nociva para la humanidad. Para llegar a responder a estas preguntas har lo que he llamado, revisin crtica. Las dos acepciones que trae el DRAE (Diccionario de la Real Academia Espaola) de la palabra progreso, me resultan bien significativas, puesto que me remiten a la acepcin que en este trabajo pretendo revisar, la del vnculo entre progreso y cultura, y el vnculo entre progreso y preservacin de la vida sobre el Planeta; esto dice el DRAE, sobre progreso:
1. m. Avance hacia adelante: el viento frenaba el progreso de la nave. 2. Mejora, adelanto, en especial referido al adelanto cultural y tcnico de una sociedad: el progreso no debe olvidar la preservacin del planeta5.
El diccionario electrnico The Free dictionary agrega la nocin de la filosofa:

1. m. Accin de ir hacia adelante. 2. Adelantamiento, perfeccionamiento.
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El mundo.es, diccionarios, diccionario de la lengua espaola, recuperado de la Internet el 09 - 0210.
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3. Movimiento de avance de la civilizacin y de las instituciones polticas y sociales. 4. Filos. Desarrollo gradual e indefinido de la sociedad, de sus condiciones materiales de existencia y de sus aptitudes o capacidades intelectuales y morales, postulado por muchas escuelas filosficas6.
Segn John Bury (Bury, 1980), para que una idea de progreso germine en una sociedad debe cumplir las siguientes condiciones: la primera es la de desechar la teora de la degeneracin; este concepto se refiere a degeneracin de la naturaleza y a la posibilidad de la permanencia de sus fuerzas. La segunda es el reconocimiento del valor de la vida terrenal o desprendimiento de la idea de una providencia que rige los destinos de la humanidad; la tercera es la de la aceptacin de la inmutabilidad de las leyes naturales, esto es, cuando entendemos que estas leyes se rigen por un mecanismo autnomo o un funcionamiento que se auto regula y que no acta por azar. En nuestra civilizacin occidental, esta idea de progreso ha sido una de las ideas que han regido la historia y el pensamiento filosfico, poltico, econmico, etc. Quiere decir esto que la idea de progreso se ha ido conformando al mismo tiempo que nuestra cultura, con la colaboracin de muchos filsofos, que han expresado sus ideas en torno a este concepto como explicar ms adelante. Por ahora, como lo explica Bury, demostrar por qu la idea de progreso a la que quiero referirme en esta investigacin se encuentra desarrollada solo hasta finales del siglo XVII. 24.3 EL PROBLEMA DEL CAMBIO CLIMTICO GLOBAL A continuacin me propongo hacer una sntesis de lo que se conoce como cambio climtico global , no desde el punto de vista cientfico, sino desde la perspectiva de una filsofa que desea entender y comunicar esta problemtica, a fin de invitar a que otros filsofos la aborden y examinen, quiz con mayor prestancia y profundidad que la que este trabajo alcanza. Por cambio climtico se entiende, segn la definicin que ofrece la Convencin Marco de Cambio Climtico: un cambio en el clima,
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http://es.thefreedictionary.com, recuperado de la Internet el 09 - 02-10.
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atribuible directa o indirectamente a la actividad humana, que altera la composicin de la atmsfera mundial y que se suma a la variabilidad climtica natural observada durante perodos de tiempo comparables . Aunque se suelen mezclar las nociones de cambio climtico con calentamiento global, es preciso aclarar que este ltimo se refiere al aumento de la temperatura media de la atmsfera y de los ocanos, como consecuencia de la emisin sostenida, durante un perodo de tiempo comparable, de gases de efecto invernadero. Uno de los cuadros ms actualizados de que se dispone hasta hoy, es precisamente el proporcionado por el Instituto Goddard, que dirige James Hansen; en l se puede apreciar el aumento que ha tenido la temperatura promedio de la Tierra hasta el ao 20097.
8 No obstante, es el grfico llamado palo de hockey , el ms conocido argumento que revela la gravedad del problema climtico. Este cuadro demuestra que la temperatura promedio del Planeta estuvo ms o menos estable desde el ao 1000 hasta principios del siglo XX, cuando se elev abruptamente, como la hoja de un palo de hockey, comprobndose con ello el origen antropognico del problema.
La elaboracin de este cuadro supuso el desarrollo de una metodologa compleja de clculo consistente en combinar la informacin proveniente de los registros de temperatura almacenados en los casquetes de hielo de la Antrtida, y los anillos de corales marinos. A partir de esta metodologa se pudo reconstruir la historia de la temperatura promedio de la Tierra entre el ao 1000 y el ao 2000. Lo que se observa en este cuadro es que a partir de 1950, aproximadamente, se quiebra la tendencia sobre los ciclos del clima, y se empieza una curva ascendente que desde entonces no ha tenido descenso. Los investigadores Martin Tingley y Peter Huybers, basados en modelos de alta complejidad matemtica y lgebra matricial, trabajaron sobre datos en 1.296 columnas y 1.296 registros, a fin comprobar su
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Ver anexos. Figura 1. Incremento de la Temperatura Global hasta 2009 segn el Instituto Goddard de Estudios Espaciales de la NASA (GISS). Ver anexo B.
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fiabilidad; con base en ello, y concentrados en los ltimos 600 aos, encontraron que la dcada de 1990 marc el decenio ms clido de toda la historia (desde que existen registros de temperatura, y desde la reconstruccin del palo de hockey), y que 1995 fue el ao ms caluroso, y que el siglo XX tuvo la mayor tasa de calentamiento desde el ao 10009. El filsofo Carlos Madrid Casado, en su ponencia Filosofa, economa y cambio climtico: un menage a trois muy productivo , presentada en el XV Encuentros de filosofa (Oviedo, Espaa, 2010), se plantea el problema como un asunto polidrico10. Madrid Casado propone la inclusin de la perspectiva filosfica en el examen del problema climtico:
Podemos, simplificando, imaginarlo como una suerte de tetraedro, donde cada una de las cuatro caras del slido representara una de las facetas o aspectos del problema. Distinguimos, por tanto, cuatro perspectivas en el momento de enfrentarlo: la cara cientfica, la cara econmica, la cara poltica y, en ltimo lugar, la cara que suele permanecer oculta a la visin, la cara filosfica.
Manuel Guzmn Hennessey sostiene que el cambio climtico es el resultado de una falla sistmica de la cultura humana relacionada con su poca capacidad para prever la evolucin de escenarios de alta incertidumbre. Y anota que:
Tal emergencia se produce como consecuencia de una falla sistmica (falla de mercado o coeteris paribus) relacionada con la construccin de la idea de progreso que guio el desarrollo y crecimiento de las grandes ciudades y en general de toda la civilizacin entre los siglos XIX y XX.
Guzmn propone un modelo de vnculo entre la comprobacin palo de hockey y la hiptesis sobre el progreso, que l desarrolla en su obra La generacin del cambio climtico (Hennessey, 2011, p. 78). En el acto de cierre de un encuentro sobre cambio climtico recientemente celebrado en Bogot, dijo Antonio Elizalde (citado por Guzmn Hennessey) que la humanidad deba pasar de un paradigma de progreso basado en el dinero, a otro paradigma basado en la vida. Y
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Ver anexo C. Publicado en la revista Catoblepas, http://www.nodulo.org/ec/2010/n098p15.htm, recuperado de la Internet el 11- 03-10.
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Guzmn agrega: ello equivale a pasar de la eficacia tecnolgica como criterio dominador del progreso, a la armona de un tipo de humanismo basado en el respeto por el mundo natural, que conceda prevalencia a la felicidad del ser sobre la felicidad del tener . Ahora bien: qu podemos esperar? El IPCC ha desarrollado escenarios de calentamiento medio para toda la Tierra para el perodo 1990 -2100. Los ms recientes, publicados en 1996, consideran los escenarios de emisin, as como una estimacin del rango de sensibilidad en la respuesta del sistema climtico a los cambios en las concentraciones de gases atmosfricos. Los nuevos escenarios de calentamiento global del IPCC, mostrados en las curvas de la Grafica 2, consideran tres casos bsicos: a) alto , resultante de la combinacin del escenario de emisin ms alto (lS92a) y la mxima sensibilidad climtica estimada; b) intermedio , combinacin del escenario de emisin lS92a y una sensibilidad climtica intermedia y c) bajo , combinacin del escenario de emisin ms bajo (lS92c) y una baja sensibilidad climtica. En ninguno de estos tres escenarios se vislumbra una solucin del problema. Y si nos acercamos ms a un periodo entre los aos 2000 y 2100, observamos que las tendencias se mantienen: Como he mencionado hasta aqu, el problema del cambio climtico global crece, as como tambin crecen nuestras costumbres y sistemas de consumo masivo, por lo que no podemos decir que vamos por buen camino. De all la necesidad de hacernos la pregunta por el clima; esta pregunta desde la perspectiva de la filosofa, puede darnos luces sobre la manera de abordar este problema en nuestra cultura actual; adems, pienso que sera de gran ayuda en la interpretacin de los comportamientos sociales que nos han conducido a tener que enfrentar hoy las consecuencias de no habernos preguntado antes por el clima, por el mundo, por la naturaleza y por nuestra responsabilidades como habitantes del planeta Tierra.
Hasta ahora, esta investigacin me ha llevado a tener claros los siguientes puntos: La idea de un progreso continuo que ha escogido la sociedad occidental, apuntando hacia un avance o perfeccionamiento en las ciencias y las artes entre otros, ha devenido en el problema del cambio climtico global. Sin proponrnoslo, como cultura hemos fallado en la aplicacin de este concepto y hoy nos encontramos contra las cuerdas. Despus de revisar los alcances del problema del cambio climtico global, es importante reconocer la necesidad de abordar este tema de una manera filosfica, de tal modo que sea posible conjugar los datos y los informes cientficos con los ideales configurados por la sociedad y los comportamientos culturales. Asimismo, como la filosofa es la encargada de preguntarse acerca de los asuntos que afectan al hombre en sus distintos contextos, en este caso es posible que nos sirva de herramienta para abordar y reflexionar acerca del problema del clima. Ahora bien, cuatro son los argumentos centrales que me motivan, como filsofa, a hacer esta invitacin, y que consolidan, entrelazados en una estructura compleja de tipo circular, la esencial pregunta por el clima que me he propuesto formular. 1. El argumento de la complejidad creciente del problema (sobre la base de la consideracin que la realidad se presenta como un conjunto complejo de relaciones que vinculan la cultura con la naturaleza y establecen la unidad sistmica de lo que aqu he llamado la nocin del progreso ). 2. El argumento de la extendida, y tambin creciente, conducta del consumismo y la dependencia casi exclusiva de los combustibles fsiles (adiccin a la electricidad?), que gua, o caracteriza el comportamiento de la civilizacin humana durante el siglo XX, y que, como ya he examinado, constituye, a mi entender, una raz epistemolgica y comportamental bsica del cambio climtico global.
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3. El argumento de la necesaria intervencin de la filosofa en el debate ambiental del desarrollo, sobre la base de reconocer que esta disciplina est llamada a crear discursos que inviten a realizar consensos11, y a establecer modelos que busquen y estimulen la conservacin de nuestra especie sobre la tierra. 4. El argumento de la necesidad del examen de la relacin o la visin hombre/naturaleza o sujeto/objeto, desde su raz epistemolgica, a fin de preguntarse cmo llevar a la prctica del desarrollo humano, una nueva visin del progreso que armonice la relacin hombre, naturaleza, sociedad, a la luz de los principios que incluyen una visin sistmica de la realidad. Estos cuatro argumentos que conducen a la necesidad de hacernos la pregunta por el clima son el reflejo de las ideas que he encontrado en el pensamiento filosfico de autores como Michel Serres, quien en su obra El contrato natural aborda el problema del clima desde la perspectiva de la filosofa poltica, por lo que propone que la Tierra sea entendida como un objeto de derechos. Estos planteamientos de Serres no solo apuntan a establecer nuevas relaciones con nuestro entorno a causa de encontrarnos frente a una nueva realidad, sino que proponen, adems, que es necesario entender que existen en nuestra poca lo que l llama objetos-mundo. Estos objetos mundo que consisten en la representacin de muchas interrelaciones que hacen parte de un sistema, hacen que se haga necesaria la firma del contrato natural.
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Guattari, 2006.
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Figura 1. Incremento de la Temperatura Global hasta 2009

segn el Instituto Goddard de Estudios Espaciales de la NASA (GISS)
Figura 2. Grfico denominado palo de hockey tomado del reporte publicado en 2001 por el IPCC.
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EVOLUCIN DEL PROGRESO
Ms progreso
Perodo preindustrial
Apogeo del industrialismo
Menos progreso
Lnea del progreso

Punto de inflexin
Figura 3. Diagrama de la relacin entre progreso y punto de inflexin en: Guzmn Hennessey Manuel, La Generacin del Cambio Climtico. Editorial Universidad del Rosario. Bogot 2011.
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BAUMAN, ZIGMUNT, 2000. Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa. BECK ULRICH (1998) Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Barcelona, Paids. BURY, JHON. 1971. La idea de Progreso. Madrid: Alianza Editorial. BUSH W. GEORGE, discurso ante la reunin plenaria de alto nivel de la Asamblea General de las naciones Unidas, 14 de septiembre de 2005, Disponible en http:// www.whitehouse.gov/news/releases/2005/09/20050914.html. CAMPILLO, A., 1985. Adis al progreso. Barcelona, Anagrama. Conferencia internacional sobre poblacin y desarrollo, Programa de accin, Disponible en http://www.unfpa.org/spanish/icpd/icpd_poa.htm. Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, Disponible en http://www.unfccc.int. DEBORD GUY (2002).La sociedad del espectculo, Valencia, Pre-Textos.Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas. Disponible en http://www.un.org/spanish/ milleniumgoals/ares552.html. GUZMN HENNESSEY Manuel La reunin de Bangkokpenltimo escaln hacia el fracaso? , Revista Razn Pblica, 2009. NISBET, Robert (1980): Historia de la idea de progreso. Barcelona: Gedisa. SNECA, 1970: La edad de oro. Argentina: Plaza y Janes.
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CapTULO 25
ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LAS COMUNICACIONES -TIC EN COLOMBIA*
Ingrid Montes Alvarino
INTRODUCCIN As como hoy en da el mundo es global, y el Internet ha revolucionado las comunicaciones, el derecho y las formas jurdicas tambin se han transformado, y el Estado evolucion hacia un modelo intervencionista y regulador. Sobre la importancia de este nuevo modelo de Estado en el derecho, Calvo (2005) sostiene en consonancia con el acrecentamiento de la intervencin del Estado en las relaciones sociales, el derecho se ha visto obligado a experimentar con nuevas formas de regulacin legal para hacer frente a las demandas que plantea esa intervencin (p. 9). Esta redefinicin del papel del Estado, por consecuencia de la internacionalizacin de la economa, y de la liberalizacin de los mercados, ha dado trnsito de la concepcin del Estado benefactor o productor al actual Estado regulador (Oate, 2007). La regulacin, entendida como la intervencin del Estado en la economa, se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operacin de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (prembulo, artculos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP), (Sentencia C1162 de 2000); as permea a todo el derecho pblico.
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Ponencia avance del proyecto de investigacin del mismo nombre, dirigido por la investigadora Ingrid Montes Alvarino, abogada, magster en Derecho -Universidad Sergio Arboleda, docente investigadora Corporacin Universitaria Rafael Nez de Cartagena del grupo Derecho Pblico reconocido por Colciencias. ingmoal@yahoo.com.
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INGRiD MONTES ALVaRiNO
Esta regulacin ha dado paso a un derecho de la regulacin (Miranda y Mrquez, 2004), como un nuevo espacio donde se asume un nuevo papel del derecho y del derecho pblico debido a la intervencin econmica del Estado. El derecho de la regulacin o derecho regulativo, (Calvo, 2005) segn Blanco y Castao (2005) surge como una respuesta a la bsqueda de eficiencia ante el aparente fracaso del derecho formal ocasionada por la crisis del liberalismo clsico en los aos treinta del siglo XX (p. 8). De esta manera, el Estado dicta las reglas de juego en la economa y supervisa su cumplimiento, con la finalidad de prevenir mayores riesgos o impactos sociales. De all la importancia de estudiar estas nuevas dinmicas en los diversos campos del derecho, pero en especial en las nuevas tecnologas en donde tiene una incidencia de gran trascendencia para la sociedad de la informacin y del conocimiento, al otorgrsele carcter de poltica pblica en la reciente expedida Ley 1341 de 2009 por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC, y se crea la Agencia Nacional de Espectro en adelante Ley TIC. Con el anlisis de la Ley 1341 de 2009 como una manifestacin del derecho regulativo, se pretende identificar estas nuevas dinmicas del derecho y las transformaciones que el derecho de la regulacin o derecho regulativo ha provocado en Colombia en el mbito de las TIC, que surgi como una respuesta a la rigidez del derecho formal, a una legislacin inadecuada y obsoleta que impeda el desarrollo del sector; tal como indicaban Balen y Valenzuela (2006) se necesitaba de un arreglo institucional que cobije las entidades del sector, que simplifique los procedimientos, que unifique las obligaciones, que ponga fin al criterio fiscalista que rige las actuaciones del Estado y que permita a las empresas, pblicas y privadas, competir ms eficientemente en un ambiente global. Se requiere tambin reglamentar la produccin, el acceso y el uso de la informacin que genera y requiere el Estado (p. 81). Conforme a lo anterior nos preguntamos: Cules son las manifestaciones de la intervencin del Estado en el sector de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC en Colombia?
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ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN ...
Para responder esta pregunta, el objetivo general trazado en la presente investigacin es analizar las manifestaciones de la intervencin del Estado en el sector de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC en Colombia. Por su parte, los objetivos especficos son: i) Identificar la nocin de regulacin en Colombia frente a la existencia de un derecho regulativo. ii) Explicar las implicaciones de la convergencia en el sector de las telecomunicaciones en Colombia y su evolucin hacia las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC y iii) Analizar la estructura de la Ley 1341 de 2009 como polticas pblicas del sector de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC en Colombia. La metodologa de la presente investigacin es de corte jurdico y analtico, ya que se pretende visibilizar las estructuras, dinmicas, y nuevas formas del derecho (Calvo, 2003), que trae consigo la intervencin del Estado en las TIC. Este anlisis se elabora conforme con la corriente sociolgica del derecho, al adoptar sus supuestos epistemolgicos para integrar la interdisciplinariedad y el enfoque crtico, como bases de la sociologa jurdica latinoamericana. 25.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN El sector de las telecomunicaciones ha dado pasos agigantados originados en la globalizacin y la productividad, acompasados con el dinamismo de las nuevas tecnologas, y la competencia de mercados. La evolucin del Internet ha incidido de manera importante en el sector de las telecomunicaciones y en las comunicaciones. Hoy en da se cuenta con nuevas formas de comunicacin, informacin y entretenimiento, dentro de la denominada sociedad de la informacin y el conocimiento; esas innovaciones dieron lugar a las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TIC). Las telecomunicaciones han pasado a ser infraestructura y servicios de comunicaciones electrnicas, que son componentes esenciales de las TIC. Esta regulacin de las TIC que le compete al Estado tiene efectos en la nueva economa y en la sociedad de la informacin. En las TIC
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se vislumbran diversas oportunidades para mejorar la productividad, competitividad, crecimiento, creacin de riquezas y hasta la reduccin de la pobreza. En este sentido la Unin Internacional de Telecomunicaciones UIT (2009) indic que para 2005 la tasa de penetracin del servicio mvil era superior al 100% de la poblacin en 25 pases. Asia-Pacfico es el mayor mercado mvil del mundo, y se prev que para el 2013 cuente con casi 3.000 millones de abonados a esa telefona; frica, con solo 4% de abonados al servicio mvil, ha aumentado el ritmo de crecimiento del 60% anual entre 1999 y 2004; para el 2008 en frica haba 264 millones de abonados. En Colombia, para el 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio report 44.725.636 abonados en telefona mvil. En la actualidad la posibilidad que tienen los dispositivos mviles de cmara digital, transmisin de vdeo por Internet y servicio pago de msica, los convierten en un atractivo mercado de mltiples posibilidades. Asimismo, el sistema bancario, proporciona servicios de banca mvil, y los gobiernos ofrecen sus trmites en lnea. Se habla de muerte a la distancia por el abaratamiento de los costos en llamadas internacionales, o en los servicios postales y correo especial, con el uso de la banda ancha que permite transportar grandes cantidades de datos a alta velocidad. No puede desconocerse el avance que las TIC han permitido en materia de educacin a distancia con ofrecimientos de cursos, carreras profesionales, maestras y doctorados on line, as como las mltiples herramientas didcticas que ofrece la web, el surgimiento del Teletrabajo y la Telesalud. En este sentido, las TIC cobran gran importancia en las actividades comerciales y son un gran reto regulatorio. Este contexto gener el fenmeno de la convergencia1 que ha marcado una profunda transformacin en el sector de las telecomunicaciones y las nuevas tecnologas y, por ende, de los servicios que tenemos a nuestra disposicin en la sociedad, permitiendo comunicaciones en tiempo real, gobierno y trmites en lnea, reclamaciones a travs de la web, telemedicina, pruebas testimoniales por medio de las nuevas tecnologas,
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La convergencia es el desarrollo de una tecnologa que permiti la digitalizacin de la informacin de voz, datos e imgenes utilizando mtodos de codificacin que utilizaban una nica unidad de codificacin, el bit. Todo lo que se puede convertir a bits, en su almacenamiento, transporte y presentacin puede ser tratado de la misma forma, y por lo tanto puede en gran parte, converger en cuanto a los medios o soportes necesarios. ASETA (2005). Regulacin de la convergencia en comunicaciones. En: RTC, No. 38, p. 90.
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diversidad de contenido en un dispositivo electrnico, aulas virtuales de enseanza y nuevas posibilidades de comunicacin que han incidido en todos los sectores y, asimismo, en las nuevas dinmicas del derecho que surgen a partir de estas transformaciones. Para Lizarazo y Anzola (2004), estas transformaciones tambin han influido en un derecho administrativo que evolucion de la teora tradicional del servicio pblico y de los actos unilaterales del Estado a una nueva concepcin del servicio pblico y de actos de consenso o multilaterales. De esta manera, la principal motivacin de este estudio es hacer eco a la invitacin de Calvo (2005) quien alienta a realizar investigaciones que saquen a la luz la estructura real de las nuevas formas y dinmicas del derecho. As, se dar respuesta a una necesidad disciplinar de dilucidar nuevas estructuras legales, nuevas dinmicas de intervencin del Estado en un nuevo papel, donde se busca mayor efectividad en la aplicacin del derecho, de polticas de prevencin, en ms proteccin para los usuarios y consumidores, derecho de acceso a los avances tecnolgicos, menos costos para el Estado y desjudicializacin de los conflictos. Estas nuevas dinmicas y estructuras legales, y el nuevo papel del Estado como regulador o interventor de la economa, los encontramos en la Ley 1341 de 2009, donde hoy de manera explcita se plasman las manifestaciones del derecho regulativo, conforme los planteamientos de Calvo (2005), en la intervencin estatal en s misma, en la administrativizacin del derecho, en la independencia y autonoma de la regulacin, en la interdisciplinariedad, en la resolucin de conflictos por mecanismos alternativos de justicia, en la promocin de los derechos de los consumidores y usuarios, y en el derecho de informacin y acceso a los beneficios de los avances tecnolgicos. 25.2 METODOLOGA En cuanto a la metodologa, tenemos que el estudio de las manifestaciones de la intervencin del Estado en el sector de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC en Colombia, se abordar desde el mbito de la investigacin jurdica, en aras de sacar a la luz
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la estructura, dinmicas, nuevas formas del derecho (Calvo, 2003), que trae consigo la intervencin del Estado en las TIC. Dentro de la corriente sociolgica del derecho se adoptarn los supuestos epistemolgicos que integren la interdisciplinariedad y el enfoque crtico; ello como base de la sociologa jurdica latinoamericana que parte de la tesis de que los distintos regmenes jurdicos de la regin tienen tres caractersticas que los unifican: el pluralismo, el autoritarismo y la ineficacia. Y sugieren la realizacin de estudios encaminados a deconstruir dichos regmenes, para reconstruirlos sobre la base de valores de solidaridad e inclusin social. Proponen para el efecto adoptar como supuestos epistemolgicos la interdisciplinariedad y el enfoque crtico (Giraldo, 2007, p. 23) de lo cual se hace uso, en este estudio analtico que se vale del derecho pblico econmico, como nueva rama del derecho. Asimismo, nos apropiamos del estudio de Calvo (2005) donde seala las caractersticas del derecho regulativo, y del anlisis de Blanco y Castao (2005) sobre las manifestaciones del derecho regulativo en la Ley del Mercado de Valores, que permitir analizar, bajo dicha ptica, la Ley 1341 de 2009 o Ley TIC, adems de la informacin secundaria de bases de datos especializadas, revistas, doctrina nacional e internacional y jurisprudencia nacional sobre el tema, para con ello estructurar las manifestaciones del derecho regulativo en la Ley 1341 de 2009. 25.3 AVANCES DE LA INVESTIGACIN En el amplio complejo del proceso de la comunicacin, los avances cientficos y tecnolgicos han tenido un papel preponderante, siendo de vital importancia retomar eventos que, sin duda alguna, han dado paso a la evolucin de las telecomunicaciones desde las seales de humo, los dibujos pictricos y la escritura hasta la actualidad con la masificacin del Internet y los dispositivos electrnicos, enmarcados en los parmetros de una sociedad globalizada. Durante gran parte del siglo XIX, Colombia fue uno de los pases con mayor atraso en lo que se refiere a las comunicaciones, hecho que fue evolucionando cuando se inici en 1948 el servicio telefnico internacional, se inaugur la televisin en 1954 y se promulg el Decreto 3418 que orden, de manera general, las telecomunicaciones. Luego, la
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expedicin de la Ley 72 de 1989 que estableci los lineamientos bsicos de telecomunicaciones en Colombia, y pasamos por decretos como el 1900 y el 1901 de 1990, que fueron la base de las telecomunicaciones en Colombia. En 1994, con la Ley 142 de 1994, la Telefona Publica Bsica Conmutada TPBC ingres a ser parte de los servicios pblicos domiciliario; en 1997 se reglamento la concesin de licencias para la operacin del servicio de telefona de larga distancia, competencia de Telecom (Tabares, 2000). As, el sector de las telecomunicaciones, se estructur sobre una regulacin por servicios, con redes especializadas para cada uno de ellos (Guerra, 2010). Esta regulacin gener fuertes criticas en el sector ya que incrementara los conflictos entre los actores y su continua judicializacin (Gonzlez, 2007:67). Las telecomunicaciones como servicio pblico, y la telefona fija o (telefona pblica bsica conmutada) en su calidad de servicio pblico domiciliario, se encontraban bajo la regulacin del Estado, funcin consagrada en el artculo 365 de la Constitucin Poltica colombiana, adems de las funciones de vigilancia y control sobre los mismos. La regulacin surge como una evolucin hacia un nuevo modelo de gestin de los servicios pblicos, otrora administrados por el Estado. Hoy en da, ante la competitividad y las innovaciones tecnolgicas, se debe responder de manera mucho ms eficiente para enfrentar en un plano de igualdad a grandes competidores en su mayora multinacionales (Domnguez-Berrueta, 2003). Segn el decir de la Corte Constitucional Colombiana, la regulacin es la intervencin del Estado en la economa e indica que el objetivo de tal intervencin es
orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignacin eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del Territorio Nacional, quiere ello significar que esta intervencin sirve para eliminar las fallas del mercado, ya que si se permitiera su funcionamiento espontneo, las fallas resultaran ms perjudiciales para los consumidores e impedira el fcil acceso al mercado de competidores (Sentencia C150 de 2003).
La regulacin econmica ha tenido fuertes crticas, por varias razones; quienes cuestionan a los tradicionales monopolios naturales y a la
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competencia destructiva, y los que plantean la eficacia de la intervencin pblica para resolver las fallas del mercado y las que sealan los defectos de la propia regulacin. Sendin (2003), Lizarazo y Anzola (2004) sostienen que en Amrica Latina, no se ha distinguido con claridad cul modelo ha sido el adoptado en las reformas desarrolladas en los ltimos aos, particularmente en los sectores de servicios pblicos e infraestructura (p. 13), aunque en sus estudios indican que los esquemas de regulacin en Colombia se acercan ms al modelo norteamericano que al francs del cual tiene gran influencia el derecho administrativo. Asumiremos en este trabajo el estudio de las telecomunicaciones como un derecho que hoy puede ser denominado como el nuevo derecho de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (Martn, 2010). El derecho de las telecomunicaciones surgi con fuerza en el mundo, segn Gonzlez (2007), en los aos 1980 al iniciarse el proceso de apertura y liberalizacin, debido a la necesidad de dotar al sector de normas jurdicas que organicen su funcionamiento (p. 19). Explica, mediante dos fases, la gestin de las telecomunicaciones: una primera bajo el rgimen de monopolio, y una segunda bajo el rgimen de apertura a la competencia y la liberalizacin. Esta segunda fase se dio en Colombia a partir de los aos ochenta, transformando el sector; ello, acompasado del avance de la tecnologa y la convergencia de redes, mercados y servicios que cambiaron totalmente el panorama del sector que evolucion hacia las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC. En Amrica Latina, organismos como la CEPAL elaboraron diversos estudios sobre la entrada de las TIC, teniendo en cuenta las directivas de la cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin, de 2003 y de 2005, en las cuales los pases de Amrica Latina y del Caribe decidieron desarrollar planes regionales de accin sobre la apropiacin de las TIC. Teniendo en cuenta la trascendencia indiscutible de las TIC, su origen se remonta a los aos 70 en las llamadas Tecnologas de la Informacin(Information Technologieso IT), el cual se refiere a las tecnologas para el procesamiento de la informacin (Pillou, 2004). El autor en cita concluye que el concepto de TIC surge como convergencia tecnolgica de la electrnica, elsoftwarey las infraestructuras de telecomunicaciones. La asociacin de estas tres tecnologas dan
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lugar a una concepcin del proceso de la informacin, en el que las comunicaciones abren nuevos horizontes y paradigmas. Por su parte, el trmino TIC(tecnologas de comunicacin e informacin), es abreviado generalmente como IT, usando las siglas inglesas, se usa ampliamente en los campos poltico, administrativo, universitario y acadmico para hacer referencia a las tecnologas de la informacin, telecomunicacin y audiovisual (Pillou, 2004; Gamba, 2010). Sobre la relacin de las TIC y el derecho, se destaca la publicacin de Chayer y Cambellotti (1999), quienes definen las TIC como el conjunto de recursos y mtodos que, convenientemente asociados, permiten el adecuado registro, tratamiento, transformacin, almacenamiento, utilizacin, presentacin y circulacin de la informacin. Rincn (2004) sobre el particular agrega, que la expansin de las TIC, adems de responder a las demandas de la sociedad, sustituyen viejos instrumentos, como el correo postal, el fax, telegramas, entre otros, que inciden en la vida social y econmica, lo que provoca, entonces, importantes e indispensables reflexiones jurdicas. En Colombia, desde el ao 2000, el Gobierno adelant la Agenda de Conectividad (DNP, Conpes 3072, 2000) como poltica de Estado en aras de que el pas apalancara su desarrollo con el aumento de la productividad y competitividad por medio de la masificacin del uso de las TIC, siguiendo los lineamientos del Plan de Desarrollo 1998 2002. Por medio del Decreto 127 de 2001 la Agenda de Conectividad se convirti en un programa de la Presidencia de la Repblica, que actualmente se encuentra en cabeza del Ministerio de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, al ser suprimido como programa presidencial mediante el Decreto 3107 de 2003. El Ministerio de las TIC (MINTIC, 2010) seala que de los aos 2000 al 2006 el programa Agenda de Conectividad coordin muchos programas y proyectos tales como Compartel y Computadores para Educar. Para el Plan Nacional de Desarrollo 2006 -2010 se asumi el compromiso de adelantar un Plan Nacional de TIC, que se construy con aportes de distintos grupos del pas y con un foro virtual para la participacin ciudadana, que culmin con el Plan Nacional TIC 2008-2019 (Ministerio de Comunicaciones, Plan TIC, 2008) que busca al final de dicho perodo que todos los colombianos
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se informen y se comuniquen haciendo uso eficiente y productivo de las TIC para mejorar la inclusin social y aumentar la competividad . En el siglo XX las telecomunicaciones avanzaron a pasos agigantados; se present una gran variedad de adelantos producto de la unin entre la informtica y la tecnologa; as, en el sector incidan fenmenos como la globalizacin, y la convergencia tecnolgica que permite que a travs de una misma red y de un mismo terminal se puedan prestar diferentes servicios, la competencia de mercados, la liberalizacin del sector, y el servicio/acceso universal, que busca facilitar el acceso de las telecomunicaciones a todos los habitantes (Balen y Valenzuela, 2006). En un ambiente de convergencia todos los agentes involucrados en el sector de las telecomunicaciones estn enfrentados a la apertura de los modelos de prestacin del servicio, de regulacin, y de acceso y uso de los servicios, con el fin de abrir espacios necesarios para conceptos como calidad y ciberseguridad (Reniz, s. d.). Para Guerra y Oviedo (2011) era necesario que Colombia se preparara
para hacer frente a los desafos que trae consigo el desarrollo de la convergencia tecnolgica, institucional y de mercados, implicaba plantear un nuevo equilibrio entre la promocin del desarrollo competitivo del sector y el cumplimiento de los fines sociales de mayor cobertura y acceso de los ciudadanos, empresas e instituciones pblicas a las TIC, derivados de la naturaleza de servicio pblico que ostentan las telecomunicaciones (p. 5).
En efecto, como respuesta a este proceso de desarrollo tecnolgico y producto de un arduo estudio de varios aos se expide en Colombia la Ley 1341 de 2009, o de las Tecnologas de la Informacin y del Conocimiento. Estas posibilidades inciden de manera fundamental en el marco regulatorio, pues la convergencia es una realidad tecnolgica y la regulacin debe adaptarse a ella, y segn el decir en la exposicin de motivos (Gaceta del Congreso, No. 317, 2008) para equilibrar la competencia en los servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores hay que someterlos a una regulacin comn. As las cosas, la expedicin de la Ley 1341 de 2009 constituye no solo un importante avance del proceso de reformas normativas que ha liderado el Gobierno Nacional para el sector de Tecnologas de la Informacin y
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las Comunicaciones (TIC), sino tambin una respuesta necesaria frente a la realidad del mismo; en ambiente de convergencia y competencia, reconoce tambin la incapacidad de las estructuras formales de dar respuesta a las necesidades de los agentes, a la vez que de disponer de mecanismos giles y flexibles acordes con el dinamismo propio del mercado. (Blanco y Castao, 2005, p. 7). De igual manera, la Ley 1341 de 2009 plantea ciertos problemas jurdicos tales como los avizora Montaa (2010), en el sentido de preguntar si Colombia abandon de manera total o parcial la nocin de las telecomunicaciones como servicios pblicos, o si los servicios TIC cobijados bajo dicha norma siguen siendo servicios pblicos y cules son las implicaciones. A estas preguntas, estamos de acuerdo con Montaa (2010) que los servicios TIC son servicios pblicos con una intervencin estatal diferenciada y plasmada de manera expresa en el artculo 4 de la Ley TIC. Se aparta la legislacin Colombiana de las tendencias del derecho comparado y particularmente del europeo en eliminar la denominacin de servicio pblico a las telecomunicaciones o las comunicaciones electrnicas, y en su lugar se expresa la marcada intervencin del Estado dentro de un rgimen de libre y leal competencia y de proteccin a los usuarios. (Gonzlez, 2010). 25.4 LA REGULACIN DE LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS TIC EN COLOMBIA Los diversos cambios tecnolgicos obligan a que el nuestro sea un derecho cambiante, es decir que se adapte a las necesidades del mercado y de la sociedad en general; por consiguiente, el Estado colombiano debe regular la prestacin de los servicios pblicos, en especial el de telecomunicaciones, en busca de cumplir las finalidades constitucionales establecidas. De ah que La actividad de regulacin se pueda considerar como una intervencin pblica en el ejercicio de un actividad economica, para garantizar el fin social y econmico que se propone el Estado (Gnzalez, 2007). Para desarrollar este captulo es necesario partir de la base de que la regulacin es una forma de intervencin del Estado, y dicha facultad regulatoria nace por mandato constitucional del artculo 365, y en materia
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del servicio pblico de telecomunicaciones est en cabeza de la Comisin de Regulacin, que hoy proviene del artculo 19 de la Ley 1341 de 2009, y as evitar el abuso de posicin dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, a fin de que la prestacin de los servicios sea econmicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Pese a la facultad regulatoria que otorga el constituyente a las comisiones de regulacin, cabe sealar que con la Ley 142 de 1994, dicha facultad ha sido fuertemente criticada en cuanto a la autonoma administrativa que constitucionalmente tienen; as se cuestionaba que el carcter de autoridad administrativa independiente es menos evidente en la medida en que cumplen funciones delegatarias del presidente, y se encuentran adscritas al Ministerio en su ramo (Lizarazo y Anzola, 2004). Por su parte, Gonzlez (2007) justifica el papel de las comisiones en cuanto las telecomunicaciones son servicio pblico que responde a las necesidades de los ciudadanos, e inciden en el progreso econmico; por ende, el Estado impone su intervencin para segurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorrio, cualquiera sea la naturaleza del operador pblico o privado, manteniendo las funciones de regulacin, control y vigilancia para que se cumpla esta funcin social . Hoy la intervencin del Estado en las TIC se encuentra expresamente consagrada en el artculo 4 de la Ley 1341, que seala los principios y trece fines de dicha intervencin: i) Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisin de los servicios, ii) Promover el acceso a las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, teniendo como fin ltimo el servicio universal, iii) Promover el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestacin de servicios que usen Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones y la masificacin del Gobierno en Lnea, iv) Promover la oferta de mayores capacidades en la conexin, transporte y condiciones de seguridad del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevencin de fraudes en la red, v) Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posicin dominante y las prcticas restrictivas de la competencia. En estos primeros cinco fines, la ley busca proteger y brindar de una forma eficaz, ptima, continua e ininterrumpida los servicios prestados,
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adems de evitar la creacin de monopolios controladores de todo el mercado de las telecomunicaciones; de ello cual podemos inferir que la regulacin va dirigida tanto para proteger al consumidor como a la empresa prestadora del servicio, porque en la prestacin de los servicios se ve reflejado un elemento social y otro econmico. Por lo tanto, la intervencin del Estado se dirigir a crear las polticas e instrumentos que le permitan proporcionar un servicio de calidad y accesibilidad, en busca siempre de que responda a las verdaderas necesidades de los usuarios. Otros fines son: vi) Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscar la expansin, y cobertura para zonas de difcil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables, vii) Garantizar el uso adecuado del espectro radioelctrico, as como la reorganizacin del mismo, respetando el principio de proteccin a la inversin, asociada al uso del espectro. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones respondern jurdica y econmicamente por los daos causados a las infraestructuras, viii) Promover la ampliacin de la cobertura del servicio. Estos fines reflejan la importancia de la universalidad del servicio de telecomunicaciones, para que este sea brindado a todas las poblaciones sin discriminacin alguna en cuanto al territorio donde se encuentren, cumpliendo as con el precepto constitucional que establece que Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado () es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (artculo 365 constitucional); adems se vela por el cuidado de las zonas y de la infraestructura utilizadas para el desarrollo de las distintas actividades relacionadas con el servicio; suelo, subsuelo y espectro electromagntico, que hacen parte del territorio nacional tal como lo establece el artculo 101 de la Carta Poltica. Adems, se tienen como fines: ix) Garantizar la interconexin y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, as como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisin y comercializacin de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, x) Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicacio nes obligaciones de provisin de los servicios y uso de su
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infraestructura, por razones de defensa nacional, atencin y prevencin de situaciones de emergencia y seguridad pblica, xi) Promover la seguridad informtica y de redes para desarrollar las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones. Los proveedores del servicio pblico de las TIC deben, adems de lo anteriormente sealado, velar por lograr brindar todos los mecanismos tecnolgicos e informticos adecuados que creen convergencia de servicios para beneficio colectivo en caso de calamidades naturales o humanas, igualmente para beneficio individual de cada usuario; es deber de los mismos ser ntegros en cuanto a seguridad de las redes manejadas para lograr determinado fin. Los fines xii) Incentivar y promover el desarrollo de la industria de tecnologas de la informacin y las comunicaciones para contribuir al crecimiento eco nmico, la competitividad, la generacin de empleo y las exportaciones, y xiii) Propender por la construccin, operacin y mantenimiento de infra estructuras de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones por la proteccin del medioambiente y la salud pblica, buscan, colocar a nuestro pas a tono con la realidad mundial, convirtindolo en un mercado competitivo dentro de las telecomunicaciones, adems de fomentar de una u otra forma el empleo, contribuyendo as en mejorar una de las problemticas que ms nos agobia en la actualidad. 25.5 MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LAS COMUNICACIONES EN COLOMBIA La intervencin del Estado regulador deviene del derecho til o derecho regulativo, que utiliza el derecho como herramienta, caracterizado por su finalidad material, en el sentido econmico, poltico, axiolgico, tcnico, etc. determinado por la flexibilidad de las dinmicas que permiten su realizacin (Calvo, 2005). Bajo estos planteamientos se sostiene que en Colombia se dan todas las manifestaciones del derecho regulativo, teniendo en cuenta que la intervencin estatal que se desarrolla mediante la regulacin cumple con las anteriores caractersticas, y que en materia de las TIC se expresan
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en el artculo 4 de la Ley 1341 de 2009. Miranda y Mrquez (2004) lo denominan derecho de la regulacin y expresan:
Podemos ver que el nuevo papel del derecho y del derecho pblico referido a la regulacin econmica principalmente, est dirigido a la eliminacin de la excesiva reglamentacin flexibilidad que menciona Calvo , a formar parte de los procesos de flujo de informacin, transmisin de conocimiento, descubrimiento y coordinacin de los mercados, por medio de la libertad en lugar de la imposicin. De este modo, el derecho de la regulacin podr ser efectivo, si evita la imposicin de una idea irreal de lo que es el mercado competitivo y busca simplemente coordinar (equilibrar) y mejorar los proceso de informacin entre agentes del mercado, y estructura autoridades pblicas que operan como otro agente que contrata, negocia e informa dentro del mercado. As, si en lugar de tratar de limitar las oportunidades de accin de los agentes, dentro del contexto empresarial, indica un nuevo grupo de mecanismos que definan los procedimientos medios, o herramientas que seala Calvo que faciliten el acceso a mercados por intermedio de las normas de propiedad y de los contratos, el derecho de la regulacin eliminar su intrusividad y permitir obtener mejores niveles de eficiencia y satisfaccin de las necesidades de los consumidores, a pesar de lo cual continuar siendo intervencin del Estado en la economa (p. 114).
Ibez (2006) sostiene que todo este esquema analizado es asimilable a lo que se ha denominado la administrativizacin del derecho, desjudicializacin y deslegalizacin, todo ello producto de la necesidad de realizar polticas sociales, ya que se ha demostrado que la justicia no cuenta con los medios adecuados para hacer efectivos los fines estatales; estas funciones son asumidas por la administracin o por otros espacios de no-derecho, no solo por juristas sino tambin por profesionales tcnicos y sociales. A estos cambios tambin se les ha denominado huida del derecho administrativo porque se est privatizando, pero para Miranda y Mrquez (2004) lo que ha surgido es un derecho administrativo de la regulacin. Mir (2004), por su parte, sostiene El derecho administrativo del siglo veintiuno, el derecho administrativo de la segunda Modernidad, requiere una nueva piel, nuevas tcnicas, nuevos instrumentos. Los administrativistas debemos ayudar a confeccionarla, no tratar de seguir
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enfundndola en la vieja piel, una piel en muchos aspectos inservible, demasiado rgida y poco flexible (p. 245). As siguiendo a Blanco y Castao (2004) conforme los planteamientos de Calvo (2005), se sostiene que en el servicio pblico de las TIC se presentan las manifestaciones del derecho regulativo que se expresan de la siguiente manera: i) Intervencin del Estado y supervisin del cumplimiento de las reglas de juego impuestas. Encuentra aplicabilidad en el artculo 4 de la ley 1341 de 2009, la ejerce el Estado, a travs de la Comisin de Regulacin de Comunicaciones. ii) Administrativizacin del derecho. Se aplican normas de procedimiento administrativo y jurisdiccin contenciosa para la proteccin del usuario y solucin de conflictos. iii) Independencia y autonoma de la regulacin. Corresponde a la funcin de regulacin, segn el artculo Art. 4 Ley 1341 de 2009. iv) Participacin de otras disciplinas y profesionales diversos en la redaccin de sus normas con participacin de los sujetos de cumplimiento y administrados. En la elaboracin de las normas de regulacin administrativa expedidas por la Comisin de Regulacin de Comunicaciones - CRC, participan juristas, economistas, y tcnicos de la CRC; asimismo, se contempla a travs de la web de la Comisin un espacio para participar con comentarios a los proyectos de regulacin, de manera pblica o por medio de foros en diferentes ciudades del pas y redes sociales, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 2696 de 2004. v) Resolucin de conflictos por mecanismos alternativos. El artculo 22-9 de la Ley 1341 de 2009, confiere facultades a la CRC para resolver conflictos entre proveedores del servicio para garantizar la libre y leal competencia en el sector y eficiencia en el servicio. Asimismo, en el ttulo V de la Ley 1341 de 2009, se contempla la mediacin como etapa de arreglo directo dentro del proceso de imposicin de servidumbre de acceso, uso e interconexin.
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vi) Control preventivo y sancionatorio por mecanismos administrativos. Esta funcin de control y sancin la tienen tanto la Superintendencia de Industria y Comercio, como el Ministerio de las TIC. vii) Promocin de los derechos de los consumidores. La proteccin de los usuarios se encuentra contemplada en el ttulo VI de la Ley 1341 de 2009, como un rgimen jurdico de proteccin, lo cual es novedoso y responde a diversas voces del sector; asimismo, unifica el rgimen y lo eleva a categora legal. Igualmente la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, la Resolucin 3066 de 2011, regul dicho rgimen de manera integral para todos los usuarios de los servicios de las comunicaciones, a excepcin de la televisin y los servicios postales. viii) Derecho de informacin y acceso a los beneficios de los avances tecnolgicos. La regulacin de las TIC utilizan las herramientas tecnolgicas a travs de Internet como las Web www.comusuarios. com, www.mintic.gov.co, www.crcom.gov.co, y las redes sociales de Facebook y Twitter. 25.6 CONCLUSIN Se viene formando as una nueva estructura para el derecho administrativo, que difiere del derecho formal del modelo liberal, rgido, producido dentro del Estado y con polticas represivas; por el contrario, el derecho regulativo provee tcnicas e instrumentos ms flexibles, y se adapta a la nueva realidad que trajo consigo la convergencia en el sector, que permite visibilizar otros elementos, otras dinmicas ms propias a la sociedad del conocimiento y la informacin dentro de la aldea global o del ecosistema digital , como se denomin en el ms reciente Foro Econmico Mundial.
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CapTULO 26
BLOQUES ECONMICOS EN EL SISTEMA JURDICO DE LA OEA. A PROPSITO DE LA PARTICIPACIN DE SUJETOS INTERNACIONALES EN LA VI CUMBRE DE LAS AMRICAS*
Henry Valle Benedetti**
INTRODUCCIN Con una metodologa de investigacin de tipo cualitativo, aspiramos a comparar los tratados constitutivos de la OEA, y los bloques regionales, subregionales y dems organizaciones internacionales que participan de los foros, reuniones, convenciones y cumbres en el continente americano, que expresan y desarrollan las funciones de sus rganos de poder para participar de las decisiones y actuaciones dentro del sistema interamericano liderado por la OEA. Siendo descriptiva y explicativa, la investigacin es tambin jus filosfica como estudio hermenutico de las normas que aplica un mtodo analtico, dialctico con manejo de fuentes secundarias, terciarias e infografas.
Este es un avance de investigacin que se encuentra inscrito en el Grupo de Investigacin Filosofa del Derecho , Derecho Internacional y Problemas Contemporneos del Derecho, de la Facultad de Derecho Universidad de Cartagena, a travs de su lnea de investigacin Observatorio de la vigencia y observancia de las normas internacionales, se ha propuesto participar en la VI Cumbre de las Amricas, como actor social, con el fin de comprobar de manera prctica y participativa de la formacin de las modernas fuentes formales del derecho en el seno del foro del sistema interamericano de la OEA . Abogado de la Universidad de Cartagena, mster en Negocios internacionales de la Salle Minnesota USA, especialidad Derecho Comercial y MASC, profesor investigador de planta Universidad de Cartagena.
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HENRY VALLE BENEDETTI
26.1 JUSTIFICACIN Se justifica investigar el alcance de las normas con las cuales desarrollan y ejecutan los organismos sus funciones, con el fin de referir la manera como interactan los sujetos de derecho internacional en el desarrollo de sus relaciones internacionales disponiendo una escala de categoras definidas por la diplomacia, la cortesa, y el derecho internacional. Con lo expresado en los prrafos anteriores se persigue describir un grupo de categoras aplicables a las relaciones internacionales, las cuales deben brindar armona al orden global y regional, y evitar la anarqua y la incertidumbre social; estas categoras se encuentran hoy da incorporadas o registradas en documentos e instrumentos en el marco del derecho y constituyen una prueba histrica regionalizada, contextualizada en los bloques econmicos, pero sustentada institucionalmente en la dimensin jurdica de la globalizacin (Afanador, 2004). A manera de introduccin, coincidimos con los doctrinantes como Pallares (Pallares Bossa, 1996) quienes piensan que las relaciones internacionales estn constituidas no solo por el intercambio oficial que mantienen los Estados con las cancilleras y oficinas del servicio exterior, sino tambin el trfico de origen privado, de orden comercial y personal que se desenvuelve entre distintos pases a travs de sus fronteras . En el mismo sentido, la idea de Merle, citado por Pallares (Merle, Marcel. Sociologa de las relaciones internacionales p. 27 en Jorge Pallares p. 14) expresa que el concepto de relaciones internacionales rene dos elementos: A) intercambio o manifestaciones de diversa ndole, tanto en su origen (pblico o privado) como en su contenido (poltico, econmico, social, cultural, deportivo, etc.) y B) Divisin del planeta en Estados, cuya materializacin sobre terreno se efecta mediante el proceso de delimitacin de fronteras . Con fundamento en ello concluimos que para estudiar el sistema interamericano, se deben tomar en cuenta, al momento de efectuar el anlisis respectivo, los movimientos nacionales, las polticas de inmigracin, los hechos econmico y sociales, las estrategias geopolticas, el desenvolvimiento del comercio, etc., que no son en estricto sentido materias objetivo del estudio del derecho internacional, pero que forman parte del sistema de relaciones internacionales reguladas por este, e influidas por la poltica.
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BLOQUES ECONMICOS EN EL SISTEMA JURDICO DE LA OEA. A PROPSITO DE LA PARTICIPACIN DE SUJETOS INTERNACIONALES ...
26.2 AVANCES DE LA INVESTIGACIN Est claro que se hace necesario crear parmetros para orientar el manejo de la poltica, la diplomacia, y la cortesa internacional frente a la Organizacin de Estados Americanos OEA como foro o instancia continental regulada por el derecho o para la aplicacin de los operadores de este derecho y aquellos sujetos del derecho internacional a quienes se les aplica este derecho. Sujetos y organizaciones regionales y subregional, institucionalizados y reconocidos en el sistema normativo de la oea
El reconocimiento de la Organizacin de Estados Americanos OEA Como Foro Internacional se expresa en la Declaracin de Panam Sobre la Contribucin Interamericana al Desarrollo y Codificacin del Derecho Internacional, aprobada en la sexta sesin plenaria, celebrada el 5 de junio de 1996 (http://www.oas.org/juridico/spanish/ag-res96/Dec-12. htm, 2012), que en su prembulo, expresa: la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos establece que el derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recprocas; fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; Que la Organizacin de los Estados Americanos constituye el principal e insustituible foro donde los Estados miembros, en igualdad de condiciones, adoptan normas jurdicas, tanto de derecho internacional pblico como de derecho internacional privado, para regular sus relaciones a nivel hemisfrico . Como queda claro en la presentacin inequvoca del prembulo sealado en el prrafo anterior, la OEA es foro internacional institucionalizado por la voluntad de los Estados miembros y adoptado por consenso, la citada declaracin precisa de manera expresa en su art. 7) Su conviccin de que es necesario profundizar, con miras a la creciente integracin de nuestros pases, el desarrollo del derecho internacional privado as como los procesos de armonizacin de legislaciones nacionales de forma que stas no constituyan una barrera a la libre circulacin de personas y bienes sino que faciliten el comercio regional . Estas manifestaciones tienen un contenido jurdico inequvoco, como es ilustrado por Clive Parry, en la obra Manual de derecho internacional
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pblico, editada por Max Sorensen (Clive Parry, 1994), cuando expresa que
se trasladaron de modo incidental a las esferas de las naciones unidas muchos de los asuntos que tradicionalmente pertenecan a la diplomacia bilateral. Y as qued consumada incidentalmente una sustancial invasin en la distincin tradicional entre asuntos extranjeros y asuntos nacionales. En relacin con los asuntos que manejaba, la asamblea solamente poda discutir y persuadir ya que sus resoluciones no tenan fuerza vinculante .
Manifiesta el citado autor que pudo haberse esperado que esta situacin fuera un obstculo para cualquier esfuerzo victorioso de su parte. Pero en realidad se produjo lo contrario, la ausencia o abdicacin de toda autoridad para imponerse ha aumentado la influencia de ejemplo y de la persuasin (Parry, 1994). De acuerdo con estos argumentos sealamos en coordinacin con el contenido de la declaracin de Panam y la voluntad de la OEA como sujeto del derecho internacional institucionalizado en foro con jurisdiccin para la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho internacional, hecho que descubre una corriente totalmente nueva de los mtodos de cooperacin internacional organizada. Finaliza este aparte el trascrito doctrinante Parry cuando expresa que: la principal consecuencia indirecta del gran desplazamiento de inters del aparato de la diplomacia bilateral a los escenarios multilaterales de las instituciones internacionales, es equivalente a la amplia expansin del derecho, la gradual aproximacin a la esfera del derecho a todo el amplio campo de las relaciones internacionales . En realidad, como qued demostrado en las citas de los artculos y el contenido de la Declaracin de Panam sobre la Contribucin Interamericana al Desarrollo y Codificacin del Derecho Internacional, desde su prembulo y a lo largo de su articulado, necesariamente tenemos que concluir que la OEA est configurada como un verdadero foro internacional para la negociacin y conclusin de NORMAS INTERNACIONALES Y TRATADOS O CONVENCIONES lo que constituye un SISTEMA JURDICO INTERAMERICANO; adems, se desarrolla su institucionalizacin y la ordenacin del derecho con la propia manifestacin1 de la De1
El concepto de Reconocimiento, en materia de derecho internacional est sustentado en este principio aplicable como fuente formal de derecho de que tratan los fundamentos universales, y basamento institucional para otorgar personera jurdica a los sujetos del derecho internacional en su interactuar frente a la comunidad internacional. Me explico, en un vistazo desprevenido
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claracin de Panam sobre la Contribucin Interamericana al Desarrollo y Codificacin del Derecho Internacional en su art. 3) Su profunda conviccin de que el derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recprocas y que la Organizacin de los Estados Americanos es el foro ms adecuado para la elaboracin, negociacin y adopcin de las normas jurdicas interamericanas . Y se agrega en el: Art. 4.) Su reconocimiento a la labor que cumplen los distintos rganos de la Organizacin concerniente a las iniciativas y preparacin de normas jurdicas interamericanas, destacando la necesaria y constante colaboracin y coordinacin que debe existir entre el Consejo Permanente, el Comit Jurdico Interamericano y la Secretara General . Teniendo en cuenta artculos citados de la Declaracin de Panam sobre la Contribucin Interamericana al Desarrollo y Codificacin del Derecho Internacional, los cuales encierran mandatos de la OEA y con fundamento en lo expresado por Pallares (1996), replicamos que:
el derecho internacional actual, parte del supuesto de la existencia de numerosas colectividades estatales que tienen sistemas polticos y econmicos ms o menos diferentes y una personalidad jurdica internacional esencialmente idntica. Los estados y los dems sujetos de derecho internacional conforman los que se conoce con el nombre de comunidad internacional. La existencia de la comunidad internacional se prueba histricamente y es adems, el producto de la evolucin de la humanidad que coinciden con la del mismo derecho internacional como sistema jurdico.
Sin embargo, cabe agregar como viene en prrafo seguido el citado Pallares2 que:
En este orden de ideas, se puede decir que la comunidad internacional ha alcanzado un grado tal de desarrollo, que dentro de ellas existe modalidades tan avanzadas, como la denominada sociedad supranacional fundamento de todos los mecanismos jurdicos de integracin que se conciben en el planeta, segn la cual los estados delegan parte de su
de la aceptacin de un ente con personera jurdica en el marco de las relaciones internacionales dentro de la comunidad internacional, es fundamental el reconocimiento de esa calidad por los pares actores y operadores de la sociedad internacional, sea regional, subregional, continental o global.
2
Ibdem.
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soberana en beneficio de organismos supranacionales, capaces de dictar norma de obligatorio cumplimiento en el derecho internacional .
Organismos internacionales con jurisdiccin y competencia regional o subregional en el foro internacional de la OEA
Quedando clara la calidad de foro valido e institucionalizado para desarrollar una cooperacin regional estructurada por la Organizacin de Estados Americanos OEA , se debe primero traer a colacin la descripcin de los diferentes grados de integracin como bloques econmicos con reconocimiento de su personera jurdica dentro del marco de la sociedad o comunidad hemisfrica americana; y posteriormente se presenta el grupo de organismos e instituciones de cooperacin internacional que interactan en el seno del foro regional de la OEA , lo que conlleva acadmicamente a la oportunidad de ensear la manera como los sujetos del sistema interamericano desarrollan sus funciones econmicas, a travs de la normativa jurdica independiente y autnoma producida por sus rganos de poder. Bloques de integracin regional y subregional reconocidos como sujetos del derecho en el sistema normativo de la OEA
Edwin Aragn, representante del Organismo InternacionalRegional de Sanidad Agropecuaria OIRSA en El Salvador (Aragn, 2004), al analizar procesos de integracin econmica en : sus distintas fases da cuenta de que la teora del comercio internacional clasifica en 5 modalidades los grados de relacin existentes entre los Estados miembros de un proceso de integracin econmica. Cada una de ellas sirve de soporte para la etapa posterior, pero no significa que los bloques u organizaciones internacionales que comparten de esos diversos procesos se dispongan a alcanzar su fase mxima; la etapa ms simple del proceso de integracin econmica se consagra en un tratado de derecho, con frecuencia, denominado acuerdo, convenio, pacto, carta, arreglo, estatuto, declaracin, protocolo, modus vivendi, concordato, compromiso, canje de notas etc., sin que tal circunstancia altere su naturaleza jurdica. En todo caso, lo sustancial es que el tratado es un acuerdo suscrito entre sujetos del derecho internacional, regido por normas internacionales (Pallares, p. 85.); por eso cuando se suscribe un acuerdo preferencial (AP), este se
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caracteriza por asegurar solamente a los pases que le hacen preferencias tarifarias; por ejemplo, en el marco institucional de la OEA y de la Organizacin Mundial del Comercio OMC , en nuestro hemisferio se encuentra el Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos de Amrica y Colombia, Per, etc. Comenta Aragn que la fase posterior a un AP es el rea de librecambio (ALC). En esta fase son eliminadas las restricciones tarifarias y no tarifarias que recaen sobre el comercio de los pases miembros (a travs de un acuerdo o tratado o convencin)3. Pero la institucin de un ALC no prohbe que cada pas miembro establezca diferentes niveles arancelarios o no arancelarios para las importaciones provenientes de terceros Estados (se le permite, en uso de su soberana, la armonizacin de sus normas internas con los respectivos tratados); ilustra este grado de integracin en las Amricas el Acuerdo de Libre Comercio de la Amrica del Norte NAFTA, firmado entre los EUA, Mxico y Canad. La tercera fase del proceso de integracin econmica en el sentir de Aragn es la institucin de una Unin Aduanera (UA). La UA es una zona de librecambio dotada de un arancel externo comn (consagrado inicialmente en un tratado y posteriormente desarrollado por resoluciones de los rganos de poder del organismo internacional creados para ejercer las competencias jurdicas de las instituciones del nuevo sujeto de derecho internacional reconocido con el bloque econmico). Ejemplo de este grado de integracin subregional suramericano es la Comunidad Andina de Naciones, CAN. Luego precisa el mencionado doctrinante que El mercado comn, la cuarta fase de un proceso de integracin econmica, presupone tambin la libre circulacin de personas, servicios y capitales, las llamadas cuatro libertades fundamentales y la coordinacin de la poltica macroeconmica . Ejemplo, el Mercado Comn del Sur, MERCOSUR. La ltima fase del proceso de integracin econmica es la unin econmica y monetaria (UEM) que an no se presenta en nuestro hemisferio, pero es un sujeto de derecho internacional que exige la unificacin o, mnimo, la armonizacin de las legislaciones nacionales que
3
Los parntesis son nuestro.
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inciden directa o indirectamente en el sistema econmico. (Todas estas instancias han sido instituidas hoy da por convenciones internacionales, que, a su vez, han evolucionado en un derecho comunitario). 26.3 OT ROS SUJ E TOS Y ORGA N I Z ACION E S R EGIONA L E S Y SUBREGIONAL, INSTITUCIONALIZADOS Y RECONOCIDOS EN EL SISTEMA NORMATIVO DE LA OEA Entre otros sujetos internacionales relacionados en este articulo que tienen jurisdiccin administrativa o ejecutiva, y a veces cuasilegistiva, se cuentan para que acten en las reuniones y decisiones de la OEA y brinden su apoyo de cooperacin estructural con representantes de alto nivel delBanco Interamericano de Desarrollo(BID), de laOrganizacin Panamericana de la Salud(OPS), de laComisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe de Naciones Unidas(CEPAL) y elBanco Mundial, quienes apoyan a los gobiernos que participan en el GRIC que hace seguimiento a los compromisos de la Cumbre y tiene el objetivo de lograr una mayor coordinacin y eficiencia de estas instituciones. (Ver http://www.summitamericas.org/esp/procumbres.htm, 2012.) El rol de las instituciones pas a ser an ms relevante despus de la Cumbre de Quebec, cuyo Plan de Accin insta a los organismos internacionales a coordinar su trabajo e involucrarse en todas las etapas del Proceso de Cumbres. En respuesta a este mandato, los organismos internacionales (OEA, BID, OPS, CEPAL) firmaron una Carta de Entendimiento con el objeto de lograr una mayor coordinacin en el apoyo a la implementacin y seguimiento de los mandatos de las cumbres de las Amricas. Mediante esta Carta de Entendimiento se estableci una instancia de coordinacin e informacin permanente entre dichos organismos que tambin contar con la participacin del Banco Mundial. Posteriormente, tambin se invit al Instituto Interamericano de Cooperacin para la Agricultura (IICA), a la Corporacin Andina de Fomento y a los Bancos Subregionales del Caribe y Centroamrica a participar de esta instancia de coordinacin. Entre otras organizaciones del sistema interamericano, tambin se cuentan (Presencia, 2012) Banco Centroamericano de Integracin Econmica (BCIE), Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
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Comisin Interamericana de Mujeres (CIM), Comit Jurdico Interamericano (CJI), Corporacin Andina de Fomento (CAF), Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto Indigenista Interamericano (III). Cuyas funciones ejecutivas, administrativas y cuasilegislativas consisten, respectivamente: en promover la integracin y el desarrollo econmico y social equilibrado de los pases centroamericanos; financiar los proyectos de desarrollo econmico, social, institucional, comercial y de integracin regional en Amrica Latina y el Caribe; promover el desarrollo social y econmico de Amrica Latina y el Caribe, para reforzar las relaciones econmicas entre los pases y con las dems naciones del mundo; amparar a las vctimas de violacin de derechos humanos, y ayudar a los Estados a fortalecer sus leyes e instituciones para la proteccin de los mismos; generar polticas hemisfricas para la promocin de los derechos de la mujer y la igualdad de gnero; promover el desarrollo progresivo y la codificacin del derecho internacional en la regin, y servir de cuerpo consultivo de la OEA en estos asuntos; apoyar el desarrollo sostenible de los pases accionistas y la integracin regional; interpretar y aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, promover trabajos de investigacin y capacitacin sobre el desarrollo de los pueblos indgenas. 26.4 CONCLUSIONES A propsito de la programacin por la OEA , a travs de sus rganos de poder a nivel ejecutivo, de la VI cumbre de las Amricas, para efectos de este producto acadmico se precisa explicar que esta consiste en (http:// www.summit-americas.org/esp/procumbres.htm, http://www.summitamericas.org/esp/procumbres.htm, 2012):
un proceso queinvolucra a varias instancias: los Gobiernos del hemisferio, organizaciones nogubernamentales ONG y organismos multilaterales de financiacin, organismos delsistema interamericano y actores sociales, todo ello con el propsito de tomar decisionesque impacten de manera positiva el futuro de los ciudadanos del hemisferio, la cual se desarrolla en una serie de reuniones institucionalizadas al ms alto nivel gubernamental de toma de decisiones del Hemisferio para discutir temas comunes y buscar soluciones a problemascompartidos por todos los pases de las Amricas, sean de naturaleza econmica, social, militar o poltica, en reuniones institucionales. 389
Y que en ese espacio, fsico, temporal e institucional se concreta el foro internacional dentro del cual se despliegan las funciones de los sujetos mencionados del derecho interamericano, que al crear normas que se contienen en mandatos, tratados, convenciones y resoluciones como desarrollo de principios polticos como elementos institucionales, que deben incluir a las naciones de las Amricas con gobiernos elegidos democrticamente, que operen con economas de mercado libre, que lleven a cabo negociaciones internacionales multilaterales con bases igualitarias y aquellos que tomen decisiones por consenso. Los elementos institucionales son los mecanismos y rganos a cargo del proceso, toma de decisiones, implementacin y seguimiento consagrados en tratados e instrumentos internacionales. Entonces, en el mencionado espacio, los Estados y dems sujetos del derecho internacional a travs de sus agentes diplomticos o del embajador en su representacin de poder en el foro, conferencia o cumbre (reunin de representantes de Gobiernos o Estados para tratar asuntos internacionales) (www.wordreference.definicion.conferencia, 2012), pueden hacer uso de las normas internas propias de ese foro con el objetivo de ejecutar las calidades ejecutivas definidas por el derecho internacional administrativo, o por el principio de supra legalidad de los rganos de poder de estas organizaciones, con base en la teora del bloque de constitucionalidad de las convenciones internacionales, manifestando su voluntad soberana para concluir normas internacionales que obligan por considerarse un tratado simplificado. El tratadista Csar Moyano (Moyano, 1997) escribe que los acuerdos en forma simplificada son todos los convenios celebrados entre Estados que no exigen para su perfeccionamiento la ratificacin otorgada por la autoridad investida de la competencia para celebrar tratados, es decir, se concluyen sin intervencin del rgano dotado del poder para hacerlo y generalmente son establecidos por los ministros de asuntos exteriores y los agentes diplomticos. La caracterstica que distingue a este tipo de acuerdo de cualquier otro es el procedimiento simplificado que se utiliza para su celebracin, sin embargo, ellos se encuentran sujetos a las mismas reglas de los dems tratados. Se concluye que los acuerdos simplificados internacionales no requieren ratificacin para su celebracin,
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pero, que adems se les otorga el mismo valor jurdico que a los tratados solemnes. Por lo tanto, en su clasificacin se reconoce que tambin lo son aquellos Instrumentos redactados por plenipotenciarios participantes en un congreso, una conferencia, cumbre, o aquellos Instrumentos elaborados por una comisin internacional a fin de preparar o tomar ciertas decisiones, y finalmente, los Instrumentos redactados por agentes tcnicos al interior de un foro internacional (y se agrega, como el foro internacional instituido por la OEA ). Un ejemplo para el caso, consiste en sealar cmo en la Cumbre de Miami de 1994, se le encarg a la Comisin Especial de Comercio del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral CIDI que asistiera en la sistematizacin de datos en la regin, continuara el estudio de los arreglos de integracin econmica del hemisferio y que preparara informe de actividades para la reunin de Ministros. Tambin se le encarg que asistiera al pas anfitrin en la organizacin de las reuniones ministeriales de comercio y que apoyara a los Grupos de Trabajo del ALCA. (http:// www.summit-americas.org/esp/procumbres.htm, 2012.) La Comisin Especial de Comercio del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral CIDI le entreg a la reunin de Ministros de Comercio en Colombia, en 1996, el Compendio Analtico de Acuerdos de Integracin y Comercio en el Hemisferio Occidental elaborado por la Unidad de Comercio de la OEA. En esa misma oportunidad, y a pedido de Colombia, la UC organiz un foro de negocios con el sector privado que se realiz inmediatamente antes de la Reunin de Ministros. En 1997 los ministros de comercio en la reunin de Belo Horizonte aprobaron cuatro documentos tcnicos elaborados por la Unidad de Comercio de la OEA y los pusieron a disposicin de todos los Estados miembros. Junto con reconocer la labor del Comit Tripartito integrado por BID, CEPAL y OEA, los ministros le solicitaron que siguiera brindando apoyo analtico, asistencia tcnica y estudios afines, segn lo requirieran los correspondientes Grupos de Trabajo. Por otra parte, y por encargo de la CEC, la Unidad de Comercio prepar el documento Observaciones sobre las Economas ms pequeas y menos desarrolladas e Integracin en el Hemisferio Occidental .
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La Unidad de Comercio de la OEA proporciona apoyo tcnico a 9 de los 12 grupos de trabajo del ALCA para cada una de sus sesiones de consulta y anlisis. Para estos efectos prepar diez documentos tcnicos y un Boletn sobre Comercio que se distribuye cada dos meses. Tambin est elaborando bases de datos para apoyar las negociaciones comerciales. En este contexto se han perfeccionado mecanismos de colaboracin con otras instituciones regionales, en particular, con el BID y CEPAL en el marco de la Comisin Tripartita, documentos todos que expresan la voluntad independiente de los sujetos internacionales sometidos a la jurisdiccin del foro de la OEA; por ello se concluye que a diferencia de las convenciones y conferencias internacionales, que se caracterizan por su temporalidad y por tener objetivos concretos, las organizaciones internacionales tienen carcter permanente con objetivos universales o tcnicos; en el decir de Diez de Velasco (Diez de Velasco, 1994) gozan de personalidad jurdica, entendida como capacidad de ejercer ciertos derechos y asumir determinadas obligaciones en el marco de sistemas jurdicos concretos: nacional e internacional; definidas por el principio de especialidad limitado a las funciones, objetivos y competencias, se establecen en sus tratados constitutivos diferentes alcances para cada una de ellas, razn por la cual el derecho enmarcado en esos tratados debe inspirar el carcter evolutivo de estas entidades. Aun cuando la extensin de los poderes de los representantes a un congreso o conferencia son mas estrictos, en las organizaciones internacionales son mas amplios y normalizados en un referente ms institucionalizado, como el de la Organizacin de Estados Americanos OEA . En el mismo sentido, Prez de Cullar (1997), al abordar el tema de la diplomacia multilateral y describir sus formas, dice que las organizaciones internacionales tienen un carcter parlamentario, aun cuando coinciden en la preparacin y los mtodos de trabajo de los congresos y conferencias como el caso de la VI Cumbre de las Amricas que son materia de una cuidadosa negociacin, propia de la diplomacia multilateral. Por ello, con fundamento en lo expresado, el Grupo de Investigacin Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Contemporneos del Derecho se ha propuesto participar en la VI Cumbre de las Amricas, como actores sociales a travs de la asistencia de quien presenta estas
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lneas, con el fin de comprobar de manera prctica y participativa de la formacin de las modernas fuentes formales del derecho internacional al seno del foro internacional del sistema interamericano de la Organizacin de Estados Americanos, OEA , la cual, conjuntamente con los otros sujetos del derecho internacional, deber expedir sus resoluciones y normas internacionales, sometidas al seguimiento institucional del GRIC , el cual cuenta con un Consejo Ejecutivo como rgano administrativo adjunto de la OEA, representado por las subregiones y dems organismos internacionales, los pases anfitriones de Cumbres anteriores, siendo responsable del seguimiento de las iniciativas de la Cumbre, maximizando la coherencia con las Cumbres subregionales, rgano administrativo que trabaja en colaboracin con los doce socios institucionales del Grupo de Trabajo Conjunto de Cumbres GTCC , y promueve la participacin y la formacin de alianzas con fundaciones subregionales, la sociedad civil y los sectores empresarial y de voluntariado en apoyo a los mandatos y compromisos de las Cumbres. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CapTULO 27
DEMOCRACIA Y GOBERNABILIDAD EN LATINOAMERICA*

Orlando Jos Cadrazco Salcedo** Mara Victoria Torres Marcelo***
27.1 LA NOCIN VALORATIVA Y LA NOCIN INSTRUMENTAL La definicin de objetivos comunes centrales, en torno a los cuales se legitima un contrato social especfico es una condicin primera, que permite posteriormente evaluar si el contexto institucional y social se constituye en fuerza de atraccin o de distraccin(Agulla 1994). No se puede hablar de cohesin social en ausencia de objetivos o ideales concretos que vinculen a los grupos sociales. La situacin actual en la regin, su dficit de gobernabilidad, impone retos no solamente en trminos del perfeccionamiento del contexto socioeconmico e institucional, sino incluso en trminos de la definicin de los objetivos centrales. De all la necesidad de un contrato social que debe tener tres propiedades bsicas: debe ser estable, eficiente y justo (Binmore, 2005). La primera caracterstica, la estabilidad, tiene como condicin necesaria
Esta ponencia es un producto parcial del Proyecto de Investigacin titulado DEMOCRACIA Y GLOBALIZACIN, apoyado en su totalidad por la Corporacin Universitaria Americana e Inscrito en el Grupo de Investigacin DERECHO JUSTICIA Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO de la Institucin. Este proyecto comenz a gestarse en Junio de 2011 y concluir en Diciembre de 2012. Abogado Universidad del Atlntico. Magster en Estudios Polticos Pontificia Universidad Javeriana. Magister en Relaciones Internacionales Pontificia Universidad Javeriana. Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Corporacin Universitaria Americana. Docente Investigador de la misma institucin. Estudiante de Octavo Semestre de Derecho de la Universidad del Atlntico.Miembro del Semillero de Investigacin de Derecho Pblico de la Corporacin Universitaria Americana, inscrito en el Grupo de Investigacin Derecho justicia y Estado social de derecho.
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la cohesin, en el sentido de la definicin del objetivo y la existencia de mecanismos centrpetos. En muchos casos no existe una clara nocin que establezca en torno a qu objetivos se pretende lograr cohesin. Este primer problema puede llamarse la nocin valorativa del grupo social. La discusin en torno a los mecanismos institucionales y de contexto, objetivos y subjetivos, que constituyan fuerzas de atraccin hacia el objetivo definido, puede llamarse la nocin instrumental. Sobre el estado de la democracia en Amrica Latina, el PNUD plantea el concepto de ciudadana integral, estableciendo las dimensiones de ciudadana poltica, ciudadana civil y ciudadana social. La primera se refiere fundamentalmente a los procedimientos democrticos y derechos de participacin, la segunda a aspectos relacionados con la proteccin personal y del patrimonio, as como de libertades de asociacin y expresin, y finalmente la ciudadana social se refiere a cuestiones de igualdad, reduccin de la pobreza y acceso a servicios sociales bsicos. El informe hace nfasis en que la democracia se ha establecido como rgimen poltico predominante en toda la regin latinoamericana. Despus de repasar la nocin de desarrollo como libertad , (Welfort, 1991) cita a ODonell, que afirma: la democracia es ms que un conjunto de condiciones para elegir y ser elegido democracia electoral ; tambin es una manera de organizar la sociedad con el objeto de asegurar y expandir los derechos de las personas democracia de ciudadana (Welfort 1991) Esta visin ms amplia de la democracia se basa en cuatro ideas principales: a) El ser humano como sujeto portador de derechos; b) La sociedad organizada de modo que garantice el ejercicio y promueva la expansin de la ciudadana; c) Las elecciones libres y competitivas, junto con la vigencia del Estado de derecho, como condicin necesaria, aunque no suficiente, de la democracia, y d) La especificidad histrica de los pueblos latinoamericanos en sus procesos de construccin de la nacin. Si la ciudadana es el fundamento de la democracia, la discusin sobre el estado de la democracia y el debate sobre las reformas democrticas debe abarcar las distintas dimensiones de la misma: la ciudadana poltica, la ciudadana civil y la ciudadana social (Collier y Levitsky, 1995).
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DEMOCRACIA Y GOBERNABILIDAD EN LATINOAMERICA
Consideradas globalmente, las democracias en Amrica Latina son democracias jvenes. Son, por lo tanto, democracias que aspiran a consolidarse, a permanecer y a superarse a s mismas, As hay que entenderlas, no para justificar sus deficiencias y limitaciones, sino para contribuir a su perfeccionamiento. En la medida que comprendamos estas democracias, las condiciones en las que han surgido y en las que se desarrollan, as como los retos que enfrentan, podremos hacer aportaciones a su consolidacin. De ah la importancia de un anlisis crtico pero, a la vez, constructivo, de una ciencia poltica latinoamericana comprometida con la democracia. Esta es una de las enseanzas relevantes de (Dieter Nohlen 1994): la instauracin de la democracia se dio de manera diferente en cada uno de los pases de Amrica Latina, as como tambin que el anlisis histrico concreto de cada caso pone de manifiesto la diversidad de su evolucin particular y de sus circunstancias actuales. No obstante, hay que advertir que una atenta mirada desde la perspectiva latinoamericana descubre una serie de innegables factores comunes. 27.2 DEMOCRACIA, TRANSICIN Y GOBERNABILIDAD EN AMRICA LATINA Observando con detenimiento los hechos particulares, constatamos que la transicin poltica se dio de manera diferente en cada uno de los pases que pasaron de un rgimen autoritario a uno democrtico. Pero si los analizarnos en trminos ms generales, vemos que el proceso se caracteriza por una gran uniformidad. Las transiciones se efectuaron de manera pacfica, se generaron pactos entre las elites en el poder sobre todo los militares y los partidos de la oposicin; los compromisos emprendidos por las fuerzas civiles fijaron los parmetros de interaccin entre las esferas militar y civil, restringiendo la agenda poltica mediante la exclusin de temas problemticos para la propia supervivencia de la democracia. Considerando la democracia como punto de partida para una interrelacin de los tres conceptos, por primera vez en la ciencia poltica latinoamericana se ha cuestionado por principio, y muy extendidamente, el tipo de sistema poltico democrtico en la regin, es decir, el presidencialismo. En la
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polmica presidencialismo contra parlamentarismo se sostiene la tesis de que el primero constituye un obstculo para la transicin y dificulta la consolidacin de la democracia debido a sus deficiencias funcionales. En el debate latinoamericano destacan las crticas a la democracia y su relacin con la transicin y la gobernabilidad, la tendencia generalizada mas no compartida. Est en la Confrontacin con esta clase de crtica sin centrarse en el anlisis cientfico de algunas de las afirmaciones, conceptos, comparaciones y criterios que la apoyan. Antes de emprender este ejercicio, es bueno recordar aqu que la fuerte crtica a la democracia latinoamericana en los tiempos que precedieron al autoritarismo de los aos sesenta y setenta, promovidos por sectores de izquierda y derecha y un gran nmero de intelectuales, contribuy sin lugar a dudas a la erosin y cada de las democracias de entonces. 27.3 LAS CRTICAS A LA DEMOCRACIA Las principales crticas que se le hacen a la democracia latinoamericana son, entre otras, las siguientes: El desarrollo democrtico en la regin adolece de muchos problemas. Sus insuficiencias son obvias, y resultara ingenuo negarlas o no tomarla en serio. Sin embargo, reducir el anlisis solo a ellas no parece acertado. Habra que tener en cuenta tambin las circunstancias, los recursos, las viabilidades, los logros, los cambios efectuados para profundizar la democracia y, desde all, delinear estrategias para su consolidacin. Hay que construir la democracia. Cuando se advierte acerca del peligro de aplaudir prematuramente a las democracias jvenes convendra preguntarse: por qu no elogiar lo ya alcanzado?; por qu negar a la democracia lo que como sabemos a partir de la psicologa del desarrollo infantil es muy importante para la evolucin del ser humano: el reconocimiento, la connotacin positiva, el encomio de los logros que alienta los esfuerzos para seguir avanzando? La democracia latinoamericana est parcialmente sujeta a un cierto determinismo, que define de forma negativa el carcter y las posibilidades de consolidacin de la democracia, segn las circunstancias especficas de su creacin como, por ejemplo, su imposicin desde fuera por
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parte de un poder dominante, o la escasa participacin de las masaso cuando igualmente bajo la gua de los resultado de los estudios sobre la transicin, se sostiene la tesis de que la democracia por imposicin no resulta ser una verdadera democracia, sino que se trata ms bien de una determinada forma de gobierno autoritario( Almond y Verba 1990). De all a la definicin nada rigurosa de un autor alemn de que las democracias latinoamericanas se dan nicamente cuando las dictaduras toman vacaciones (Camou, 2010). Se hace hincapi en la diferencia entre las democracias latinoamericanas y el concepto de democracia: as, por ejemplo, se distingue entre democracia de cantidad y democracia de sustancia o como hemos visto, entre democracia representativa y delegativa. De este modo, se separan las democracias latinoamericanas del tipo puro de democracia y se las entrega en su forma degenerada a la crtica. En trminos de Giovanni Sartori, la mis conceptuacin (Sartori 1991) o conceptuacin errnea consiste en atribuir a las democracias latinoamericanas caractersticas que suponen su subestimacin, su determinacin negativa, su condenacin, su fatal desenlace. La crtica, en fin, implica a la democracia en toda la problemtica del desarrollo. Se le culpa de toda la miseria del subdesarrollo econmico y social, acusacin que por cierto solo puede ser calificada de irresponsable como, por ejemplo, en el caso de un autor guatemalteco que, refirindose a su pas, atribuye a la democratizacin institucional la responsabilidad de los problemas econmicos y la marginacin social de gran parte de la poblacin, que ya existan hace dcadas. En todo caso, resulta de vital importancia definir lo que se entiende por democracia. Para Robert Dahl, se fundamenta en dos componentes: la participacin y la oposicin La transicin a la democracia (transicin y democratizacin) supone una competencia libre y pluralista de partidos polticos y la celebracin de elecciones universales y libres para ocupar mandatos y funciones pblicas. Vale la pena mencionar explcitamente los derechos humanos y su proteccin como un componente cualitativo necesario, que se percibe en la teora democrtica como un correlato imprescindible de las caractersticas bsicas de la democracia en los trminos de Dahl.
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Ahora bien: cuanto ms amplio sea el concepto de democracia, cuanto ms alejado est del de Dahl, ms se podr criticar de una manera aparentemente legtima la evolucin democrtica en Amrica Latina. Por lo tanto, la dimensin y profundidad de la crtica varan, entre otras cosas, en funcin del concepto bsico de democracia. Por otra parte, su definicin est sujeta a valoraciones subjetivas: si se ven las cosas de una forma negativa, es fcil concebir los instrumentos analticos de tal forma que las observaciones confirmen las premisas. De esta manera, se olvida que el orden institucional de la democracia se ha introducido en la mayora de los casos en pases sin tradicin democrtica. No se tiene en cuenta el hecho de que las instituciones de la democracia han precedido a la cultura democrtica, y que la socializacin poltica de la poblacin se ha efectuado, en su mayor parte, bajo regmenes autoritarios. Mientras que el establecimiento de un orden institucional democrtico se puede dar de una manera relativamente rpida, e incluso estar determinado desde el exterior, la creacin de una cultura poltica democrtica requiere periodos ms prolongados. Resulta poco realista la suposicin implcita en muchas de las aportaciones al debate sobre la democracia en Amrica Latina segn la cual un orden institucional democrtico establece simultneamente actitudes y modelos de comportamiento favorables a la democracia. Es funesto para la evolucin de la democracia en Amrica Latina que la crtica no tenga en cuenta el casi inevitable desfase en el tiempo y que, por ello, se atribuyan exclusivamente al orden institucional los problemas polticos de la vida democrtica (Lowenthal y Haki 1992). Sin embargo, es justamente la coincidencia de subdesarrollo socioeconmico y democratizacin lo que da lugar a las interpretaciones ms errneas. Esta coincidencia de lo no simultneo no debera ser entendida como una relacin de causalidad, como si la democracia fuese la responsable de las condiciones sociales actuales. Pero es precisamente en esta simple hiptesis, la de una relacin de causalidad entre la democracia y las precarias situaciones sociales, en la que se basan explcita o implcitamente la mayora de las crticas ms recientes a las democracias latinoamericanas, por muy cientficamente elaboradas que pretendan mostrarse.
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27.4 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DELEGATIVA Una reciente resea emprica de los conceptos que se vinculan en la literatura de las ciencias sociales con la democracia confirma el carcter primordialmente negativo de los numerosos adjetivos con que se hace resaltar la diferencia entre la democracia en Amrica Latina y la democracia tal cual. Al mismo tiempo, estos autores destacan por su solidez la conceptuacin de Guillermo ODonnell, de modo que vale la pena analizarla ms a fondo. Sin embargo, respecto de la representativa, ODonnell parece desconocer la crtica de la teora democrtica emprico-dialctica que compara la funcin de la representacin en la democracia representativa con un cheque en blanco que habilita a los polticos para tomar decisiones polticas prescindiendo del Consenso popular (Lowenthal y Hakim1991). En los casos latinoamericanos citados por ODonell, no se trata, pues, de un nuevo tipo de democracia, sino de un fenmeno bien conocido en la teora y la prctica de la democracia representativa: una autonoma relativa del elegido frente a sus electores. Pero mientras que dicho fenmeno es visto por Edmundo Burke como la esencia misma de la representacin con mandato libre y valorado positivamente, ODonnell lo considera opuesto a lo que define como la esencia de la representacin la accountability y lo valora, por lo tanto, negativamente. Sin embargo, las diferencias entre las democracias latinoamericanas y las de los pases industrializados son ms de grado que de esencia, ms coyunturales que resultado de un legado histrico determinista; asimismo, no solo tienen que ver con tradiciones sociopolticas, sino con retos estructurales a la poltica en tiempos de crisis econmica. 27.5 GOBERNABILIDAD: DEFINICIONES Antonio Camou plantea una definicin amplia de gobernabilidad rescatando su carcter multidimensional y relacional. As la gobernabilidad debe ser entendida como un estado de equilibrio dinmico entre el nivel de las demandas societales y la capacidad del sistema poltico (Estado/ gobierno) para responderlas de manera legtima y eficaz (Camou 2001). Ello permite superar una lectura dicotmica (gobernabilidad
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frente a ingobernabilidad) y analizar grados y niveles de gobernabilidad involucrando en la definicin una serie de acuerdos bsicos entre las elites dirigentes en torno a tres mbitos principales: el nivel de la cultura poltica el nivel de las reglas e instituciones del juego poltico y acuerdos en torno al papel del Estado y sus polticas pblicas estratgicas (Collier y Levitsky1995). El nfasis en las lites comparte el criterio de la relevancia de los actores estratgicos( Dahl, 1991) admitido por la mayora de los estudiosos del tema, y es entendido por Camou como una condicin necesaria, aunque no suficiente, para lograr adecuados niveles de gobernabilidad. Retomaremos estos puntos cuando esbocemos su idea de paradigma de gobernabilidad; por lo pronto veamos cmo construye el objeto de estudio al que refiere la nocin de gobernabilidad, definida lneas arriba. La importancia de los acuerdos entre lites dirigentes y una mayora poblacional est vinculada al protagonismo de los denominados actores estratgicos que analizaremos ms adelante. Nos interesa resaltar que la confluencia de niveles y campos y sus diversas intersecciones permiten evaluar la consistencia o el dficit de cada relacin y por esa va analizar las caractersticas que presenta la gobernabilidad democrtica en cada caso nacional y en relacin con los aspectos que son considerados dimensiones clave: legitimidad, representatividad y eficiencia/ eficacia. La legitimidad es una cualidad de la gobernabilidad; la estabilidad tiene que ver con el estado de la gobernabilidad, y la eficacia/eficiencia es una propiedad de la gobernabilidad. As, cuando se aborda la relacin entre gobernabilidad y eficacia, la gobernabilidad es pensada como una propiedad de los sistemas polticos definida por su capacidad para alcanzar objetivos prefijados al menor costo posible (Sartori1992). Cuando se trata de la relacin entre gobernabilidad y legitimidad la atencin se refiere al problema de la calidad de la accin gubernamental . Y cuando la relacin se establece entre estabilidad y gobernabilidad se apunta a la previsible capacidad del sistema de durar en el tiempo (Linz y Valenzuela 1995) puesto que un sistema es estable cuando tiene capacidad para transformarse a travs de su adaptacin a los desafos que provienen de su entorno. Camou sintetiza su lectura en la nocin
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de paradigma de gobernabilidad pero tambin se refiere al modelo de gobernabilidad que se expresan en una articulacin especfica de respuestas institucionalizadas a los problemas de gobierno (Malloy, 1992). Es decir, la gobernabilidad es postulada como una cualidad de las sociedades o sistemas sociales, no de sus gobiernos; son los sistema sociales los gobernables cuando se da esa estructuracin sociopoltica mencionada lneas arriba. Para su anlisis, relaciona tres elementos: a) actores estratgicos, b) reglas, procedimientos o frmulas, y c) conflictos entre actores estratgicos. Un modelo de gobernabilidad se define por la composicin de actores estratgicos y sus prcticas, por el tipo de reglas e instituciones (formales e informales) y su grado de prevalencia, y por el grado de conflicto susceptible de ser procesado bajo las reglas y procedimientos en vigencia. 27.6 LOS RETOS POLTICOS DE LA GOBERNABILIDAD DEMOCRTICA EN AMRICA LATINA El sistema poltico de los pases latinoamericanos, por primera vez en la historia, presenta un elevado ndice de homogeneidad en lo atinente a sus caractersticas bsicas. Entre estas caben destacar cinco: el principio de democracia formal, la articulacin partidista de la representacin, una forma de gobierno presidencialista con una marcada preponderancia del poder ejecutivo, una fuerte tendencia al centralismo poltico que convive con tmidos intentos de descentralizacin administrativa y de regionalizacin supranacional, y una enorme dificultad a la hora de construir la ciudadana como mbito en el que coincidan las arenas del mercado y de la sociedad poltica. Los principales retos a la gobernabilidad democrtica en Amrica Latina se encuentran al profundizar en estas caractersticas. La democracia aparece como la nica lgica de funcionamiento del sistema poltico, situacin que no solamente es generalizada a toda la regin (salvo Cuba) sino que no ofrece soluciones alternativas (Karl 1990). De esta manera, la eleccin de los gobernantes por medios libres y competitivos junto con la extensin del Estado de derecho que permite
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la prctica a toda la poblacin de los derechos polticos son elementos habituales de la vida cotidiana. Las elecciones, sin embargo, estn supeditadas a dos elementos que condicionan el producto de las mismas y, por consiguiente, su propia operatividad en el sistema poltico. El primero se refiere a las estrictas condiciones societales que estn en el origen de actitudes de los individuos con relacin a sus patrones de participacin poltica. La orientacin hacia el abstencionismo como consecuencia de miedos histricos, percepciones sobre la inutilidad del proceso electoral o desconfianza generalizada, est en la base de una actitud que tiende a deslegitimar al propio sistema poltico democrtico, a veces alcanzado con sacrificios insuperables y a un costo humano dramtico, con consecuencias nefastas para la gobernabilidad del sistema. 27.7 ARTICULACIN PARTIDISTA, REPRESENTACIN Y LA GOBERNABILIDAD El anlisis desde la ptica del nmero efectivo de partidos (Alcntara, 1996) posibilita plantear que la evolucin sufrida en Amrica Latina en las dos ltimas elecciones al Congreso realizadas en los diferentes pases muestra una tendencia clara a la estabilizacin o, en su defecto, a la disminucin de dicho nmero, lo que, a priori, podra reforzar la gobernabilidad del sistema, aunque la disminucin del nmero efectivo de partidos no indica ms que la posibilidad de hablar de una cierta estabilidad en el sistema de partidos o de un realineamiento partidista. Desde la ptica de la gobernabilidad, un nmero efectivo de partidos bajo, y una alta concentracin del voto contribuye a la misma, de suerte que en la medida en que aumentan y se reducen, respectivamente, se hace ms problemtica. Sin embargo, esta situacin no debe conceptualizarse como de nicas variables independientes. El ndice de fragmentacin evala, con mayor claridad, cul es la relacin existente entre el nmero de partidos y su tamao as como la competitividad interpartidista. La fragmentacin parlamentaria se ha incrementado notablemente en Colombia y Venezuela, aunque no llega a los valores de Brasil y, en segundo trmino, de Ecuador, lo que traduce la crisis de sus sistemas de partidos.
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27.8 LOS RIESGOS DEL PRESIDENCIALISMO PREPONDERANTE La forma de gobierno presidencial ha sido la vigente por excelencia en el ordenamiento constitucional latinoamericano. Sin embargo, la tradicional preponderancia del poder ejecutivo ha venido a eliminar una de las principales virtudes tericas de dicha forma basada en la divisin de poderes o, si se prefiere, en el sistema de frenos y contrafrenos (Nohlen 1985-1986). Histricamente, solo la imposibilidad de la reeleccin ha constituido una barrera al inmenso poder que tienen en sus manos los presidentes. El principal problema, no obstante, que suscita el presidencialismo de cara a la aparicin de crisis en la accin de gobierno estriba en la legitimidad paralela (Nohlen y Fernndez 1991) que tienen los poderes legislativo y ejecutivo como consecuencia del refrendo popular de ambos. De ah que el impacto de una frmula electoral contrapuesta para la eleccin de ambos tenga una importancia primordial. La crisis desencadenada en Per por Alberto Fujimori (Cotler 2000) no puede entenderse sin tener en cuenta el escenario de un parlamento en el que el partido presidencial apenas si tena el 20% de sus escaos como consecuencia de la aplicacin de un sistema de representacin proporcional y el presidente superaba el 50% del apoyo popular gracias al caudal electoral recibido en la segunda vuelta (Paramio,1993). Tambin la relacin del liderazgo del gobierno con la del partido mayoritario tiene una gran importancia para asegurar la gobernabilidad, toda vez que una situacin de sintona favorece, en principio, acciones conjuntas protagonizadas por el ejecutivo y el legislativo, adems de asegurar apoyo social a la accin del gobierno. En este sentido, se refuerza la idea de correlacionar situaciones de gobernabilidad, en regmenes presidenciales, con la existencia de partidos vigorosos del presidente (Sartori 1992). 27.9 CONCLUSIONES De lo expuesto, un contrato social debe tener tres propiedades bsicas: debe ser estable, eficiente y justo. La primera caracterstica, la
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estabilidad, tiene como condicin necesaria la cohesin, en el sentido de la definicin del objetivo y la existencia de mecanismos centrpetos. Sobre el estado de la democracia en Amrica Latina, el PNUD plantea el concepto de ciudadana integral, estableciendo las dimensiones de ciudadana poltica, ciudadana civil y ciudadana social. La primera se refiere fundamentalmente a los procedimientos democrticos y derechos de participacin, la segunda a aspectos relacionados con la proteccin personal y del patrimonio, as como de libertades de asociacin y expresin, y finalmente la ciudadana social se refiere a cuestiones de igualdad, reduccin de la pobreza y acceso a servicios sociales bsicos. Considerando la democracia como punto de partida para una interrelacin de los tres conceptos, por primera vez en la ciencia poltica latinoamericana se ha cuestionado por principio y muy extendidamente el tipo de sistema poltico democrtico en la regin, es decir, el presidencialismo. En la polmica presidencialismo contra parlamentarismo se sostiene la tesis de que el primero constituye un obstculo para la transicin y dificulta la consolidacin de la democracia debido a sus deficiencias funcionales. La crtica, en fin, implica a la democracia en toda la problemtica del desarrollo. Se le culpa de toda la miseria del subdesarrollo econmico y social, acusacin que por cierto solo puede ser calificada de irresponsable como, por ejemplo, en el caso de PARAMIO Lulfo. que, refirindose a su pas, Guatemala atribuye a la democratizacin institucional la responsabilidad de los problemas econmicos y la marginacin social de gran parte de la poblacin, que ya existan hace dcadas.
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CapTULO 28
EFECTIVIDAD DE LA NORMATIVA DECRETADA PARA EL CONTROL DE RIESGOS PRODUCTO DE LAS INUNDACIONES EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLNTICO*
Osiris Garca Abello**
INTRODUCCIN De todos los riesgos naturales, las inundaciones ocurren con ms frecuencia y son las ms extendidas en espacio y severidad. Existen diversos desastres naturales que afectan tanto a personas como comunidades y sociedades y, como en el caso concreto de la ruptura del Canal del Dique, a municipios, departamentos y al pas en general. Por ello, los objetivos de la investigacin de la cual se deriva la presente ponencia apuntan de manera general a evaluar el impacto social, econmico y ambiental de las inundaciones en los municipios del sur del departamento del Atlntico, teniendo en cuenta lo preceptuado en la normativa decretada para contrarrestar los efectos de la ola invernal y qu medidas han adoptado los entes gubernamentales para impedir la prolongacin de dicha calamidad pblica, a fin de generar y promover acciones concretas que puedan contribuir a la recuperacin de los municipios inundados.
Avances de la investigacin: Impacto de las inundaciones en los municipios del sur del departamento del Atlntico a la luz del Decreto 4580 de 2010. Investigadora principal Osiris Garca Abello, Universidad Libre Seccional Barranquilla. Fecha de inicio: febrero de 2012. Sociloga, magster en Docencia e Investigacin Universitaria, estudiante de doctorado en Ciencias Pedaggicas, docente investigadora JLC de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Barranquilla, Directora del grupo de investigacin SOCIUS, Categora C en COLCIENCIAS. E -mail: ogarcia@unilibrebaq.edu.co.
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OSIRIS GARCA ABELLo
En forma ms concreta es fundamental precisar el nmero de damnificados por las inundaciones del sur del departamento del Atlntico y sus necesidades bsicas a suplir. Asimismo, se propende por determinar las zonas y calidad de vida de los ciudadanos de las poblaciones o sectores ms vulnerables del sur del Departamento por la oleada invernal en el periodo 2010 -2011; en consecuencia, tambin se analizarn los efectos generados por la inundacin del Canal del Dique en las poblaciones del sur del Departamento y finalmente identificar las polticas, planes, programas y proyectos que han implementado los entes encargados para proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas en funcin de prevenir e impedir la extensin de los efectos de la ola invernal. Teniendo en cuenta los propsitos anteriores y por la naturaleza y caractersticas que identifican la problemtica en estudio, esta investigacin es esencialmente descriptiva, aunque contiene elementos explicativos. El enfoque del presente trabajo es eminentemente sociojurdico. 28.1 JUSTIFICACIN Las inundaciones se convierten en catstrofes cada vez con mayor frecuencia, aun en pases desarrollados. En Colombia, cada ao, como en las recientes temporadas invernales de 2010, se repite la destruccin de vidas, viviendas, cosechas e infraestructura, dejando secuelas de pobreza, miseria y muerte. Por ello, el grupo de investigacin SOCIUS, en el marco de la lnea de investigacin orden, sociedad y conflicto, decide desarrollar la investigacin denominada Impacto de las inundaciones en los municipios del sur del departamento del Atlntico a la luz del Decreto 4580 DE 2010 , por cuanto la temtica de las inundaciones es uno de los graves flagelos que viene azotando a nuestro departamento, por la cantidad de daos materiales y prdida de vidas humanas y animales, lo que constituye un verdadero drama social. En este sentido, es absolutamente necesario el anlisis de esta problemtica por la magnitud de los daos ocasionados y el riesgo que
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EFECTIVIDAD DE LA NORMATIVA DECRETADA PARA EL CONTROL DE RIESGOS PRODUCTO DE LAS INUNDACIONES...
siguen corriendo algunas comunidades ubicadas en las riberas de los ros y el Canal del Dique, as como los efectos reflejados en la economa de la regin (centenares de tierras inundadas, hospitales, centros de salud, centros educativos, casas y enseres debajo del agua) y aunado a esto, el caos administrativo que ha ocasionado este desastre. De igual manera, se espera aportar datos precisos y concretos de los respectivos censos de la poblacin afectada, discriminada (lactantes, nios, mujeres, hombres, ancianos), as como las necesidades bsicas a suplir, dao ambiental, epidemias, cultivos arrasados, prdida del ganado y dems datos que permitan determinar la dimensin de la catstrofe para proponer acciones y estrategias que a futuro permitan la planeacin estratgica de los proyectos a ejecutar considerando el tema de la prevencin de este tipo de desastres. Esta investigacin es posible por la misma urgencia de la solucin al problema, sin embargo, existe la dificultad del acceso al 100% de las poblaciones y zonas afectadas, situacin que puede ser superada ya que los organismos de socorro y fuerza pblica como la polica nacional, el ejrcito, la fuerza area y la naval estn prestos a toda la colaboracin requerida. De igual forma resulta un inconveniente el hecho de no contar con el transporte apropiado para el ingreso a algunas zonas bastante azotadas, inconveniente que se espera sea resuelto con la ayuda de la misma comunidad quienes cuentan con transporte como botes, lanchas y dems, lo que garantizar el 100% del recorrido a la zona. Los resultados esperados con esta investigacin contribuirn a la labor de los organismos encargados y a las acciones que el gobierno nacional deber emprender en los aspectos sociales, administrativos, ambientales y econmicos. Es por eso que este proyecto se considera 100% viable ya que son muchos los beneficiarios que tendr como resultado final esta investigacin socio jurdica. 28.2 AVANCES Estado del arte
Actualmente, aun cuando los desastres naturales no son noticias nuevas, se puede afirmar que son escasos los estudios investigativos que expongan
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el impacto de las inundaciones. Se encuentran ensayos publicados en revistas y peridicos, los cuales hacen referencia al drama social de los damnificados, y hay que hacer hincapi en el hecho de que, pese a que tienen una fuente legal y que se han establecido regulaciones al respecto, esto no basta para determinar que el tema que se va a tratar en este trabajo est siendo revisado a la luz de las normas instituidas, y mucho menos que llegue a satisfacer a cabalidad la problemtica investigada. Antecedentes
El 20 de agosto de 1650, entre las cuatro y cinco de la tarde, el ro Magdalena entr con gran golpe de agua y corri con gran violencia , dando paso al nacimiento de lo que hoy conocemos como el Canal del Dique . (Norte, 2011, p. 7). Lo que en sus inicios no fue ms que una idea basada en unir las lagunas y cinagas de la Gobernacin de Cartagena con el ro, se convirti en realidad gracias a la iniciativa de don Pedro Zapata de Mendoza, gobernador de Cartagena en esa poca, quien respaldado por 200 hombres con hacha, pico y pala, entre enero y agosto de 1650, llev a cabo la obra por la que hoy es recordado: el rompimiento del dique vocablo derivado de muro en holands que separaba el ro Magdalena de dichas cinagas. Por todas estas acciones, desde que se tom la decisin de Estado de interconectar las cinagas para lograr una comunicacin entre Cartagena y el ro Magdalena y los posteriores trabajos de rectificacin y ampliacin durante el siglo pasado, se ha conformado un ecosistema de agua dulce alrededor del Canal del Dique, que ha servido, entre otros, como fuente de agua para consumo, medio de transporte y desarrollo de distritos de riego. Desde 1997, el Ministerio del Medio Ambiente conmin a Cormagdalena a la presentacin del Plan de Restauracin Ambiental de los Ecosistemas Degradados del rea de influencia del Canal del Dique, donde se contemplaba, entre otros, garantizar la navegacin y reducir los aportes de sedimentos hacia las bahas de Cartagena y Barbacoas. El IDEHA particip entre 1997 y 2005. Actualmente est en ejecucin un contrato
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de diseo-construccin, que requiere una revisin de los alcances en funcin de las condiciones presentadas durante la inundacin 2010, e integrar como parte del proyecto, el sur del departamento del Atlntico. Se puede decir, que el Canal del Dique, tal como se conoce hoy, naci tardamente en la dcada de los 50 del siglo pasado, casualmente en el mismo perodo en que el ro dej de ser la arteria principal del transporte colombiano, y empez a crecer el desarrollo de carreteras entre la costa y el interior del pas, por lo cual se dej de invertir en vas fluviales de transporte, entre ellas el Canal. De la ltima rectificacin (1980 -1984) que se le hizo, segn Jos Vicente Mogolln, la obra qued inconclusa, y en cierto modo imperfecta, por inconvenientes econmicos que sufri la empresa constructora. As que se trat de un dique o muro que se rompi para la dicha de una regin que vea esto como un paso positivo para su desarrollo social y econmico. Sin embargo, el 30 de noviembre del 2010, paradjicamente tambin a las cuatro de la tarde, los habitantes aledaos al Canal sufrieron la rotura de otro dique, que permiti tambin la entrada con gran golpe y gran violencia del ro, pero esta vez no hubo alegras sino desesperanzas para cientos de miles de personas que de un momento a otro lo perdieron todo. En el 2010 (NORTE, 2011, p. 10), entre la primera semana de agosto y finales de ao, el ro Magdalena present niveles extremos, por encima de su cota de desbordamiento, con ocurrencia de los niveles y caudales ms altos del registro disponible en la estacin del Ideam en Calamar, situacin que est asociada a un perodo de incidencia del llamado fenmeno de La Nia , que se caracteriz por constantes y fuertes lluvias en todo el territorio colombiano. El 30 de noviembre se presenta la rotura del dique carreteable Calamar Las Compuertas en el K3+300 (K0 en la bifurcacin del Canal del Dique en Calamar), estructura que serva para el control de las inundaciones producidas por el Canal del Dique en el sur del departamento del Atlntico. La posible causa de la rotura se debe a la presencia de mangueras en el dique carreteable entre el Canal y las fincas, que produjo por tubificacin la falla geotcnica de la estructura. Esta es la segunda vez, en 40 aos, que se presenta una catstrofe por inundaciones que afectan una extensin
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de 40.000 hectreas de cinaga, las cuales fueron recuperadas entre 1969 y 1970 para el desarrollo del Distrito de Riego y Drenaje del Sur del Atlntico. La primera inundacin ocurri en noviembre-diciembre de 1984, con un volumen de 350 millones de metros cbicos, que no requiri la evacuacin de las poblaciones. Para sacar las aguas, el HIMAT (hoy INCODER) rompi la presa de Polonia y el dique carreteable frente a los caos Arenas y Dique Viejo, prximos a las compuertas de El Limn, y operaron la estacin de bombeo de Boquitas; todo el proceso tard 8 meses. El sur del departamento del Atlntico colaps luego de verse abruptamente inundado por las aguas que entraron en forma desproporcionada producto de la rotura del Canal Dique. La estructura de esta mole de concreto fue arrasada en uno de sus tramos por la fuerza del agua; se inicia una inundacin lenta sobre los municipios ubicados al sur del departamento del Atlntico y al norte del departamento de Bolvar, afectando no solamente el sector urbano sino tambin los sectores rurales de los municipios de la zona. Los municipios del Departamento del Atlntico afectados por la inundacin son Campo de la Cruz, Santa Luca, Suan, Manat, Repeln, Luruaco, Sabanagrande y como receptores estn Sabanalarga, Baranoa, Polonuevo, Ponedera, Sabanagrande y Santo Toms. Segn el reporte del 12 diciembre de 2010 de la Direccin de Gestin del Riesgo La ola invernal ha resultado en que 206 personas han fallecido, 246 han sido heridas, 119 han desaparecido, 1.959.928 personas afectadas, 402.886 familias, con 2.938 viviendas destruidas y 296.340 viviendas averiadas . (OXFAM., 2010., p. 1). El nico pedazo de tierra seca en el sur del Atlntico es la carretera oriental; un espoln que divide las inundaciones del Canal del Dique, por un lado, y el ro Magdalena por el otro; el agua empantana los 1.187 predios ganaderos que haba hace dos semanas en Campo de la Cruz, Manat, Candelaria, Repeln y Santa Luca . La magnitud de la tragedia se ve reflejada en la economa de la regin ya que el sector ganadero es uno de los ms importantes econmicamente hablando para los pobladores de la misma al igual que la agricultura que un 100% quedo devastada.
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(BERNAL, 2010, p. 3A) Al respecto Bernal seala:

Dos ingenieros norteamericanos, que intervinieron en la reconstruccin de nueva Orleans desolada por el huracn catrina consideraron imposible recuperar buena parte de los municipios del departamento del Atlntico inundados por el canal del dique. La tragedia es tan evidente que luego de casi 6 meses de la misma, todava persiste el agua en muchas de las regiones inundadas y la experiencia de estos norteamericanos en este tipo de tragedias puede proporcionar una excelente orientacin en el proyecto de reconstruccin de la zona, pero, sin desconocer que la tierra, el clima y el sistema constructivo entre otros no es el mismo. La solucin definitiva a este tipo de problemas todava no se ha dado ya que tal como lo afirmo el secretario de infraestructura del departamento del Atlntico. Dragar el ro Magdalena y el Canal del Dique es la solucin definitiva a un problema de muchos aos porque el ro ha perdido capacidad de embalse y si no se draga van a seguir los problemas.
Por todo lo anterior, se hace necesario un estudio profundo y serio sobre la problemtica que enfrenta esta poblacin afectada por las inundaciones, ya que apenas se est intentando dar solucin a las necesidades bsicas de los afectados pero no a lo que representa el fondo del problema (TIEMPO, 2011, p. 3). En general las comunidades ubicadas en albergues han sido el foco de la atencin de las entregas realizadas por las organizaciones y particulares que han hecho presencia en la zona. Para las familias damnificadas que se encuentran en cambuchos y casas de familias se presentan los mayores vacos de atencin, los cuales derivan su subsistencia actual de los alimentos que espordicamente pueden llegar a recibir (OXFAM., 2010., p. 15). Al respecto de lo mencionado anteriormente es necesario evaluar todo el MARCO LEGAL que se ha gestado alrededor de esta temtica y que se constituye en objeto de la presente investigacin Con la tragedia generada en noviembre del ao 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia Direccin de Gestin del Riesgo expidi la Resolucin 573 de 2010 declarando la situacin de calamidad pblica de carcter nacional en todo el territorio colombiano.
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El Gobierno Nacional medianteelDecreto 4580 de 7 de diciembre de 2010, declar en todo el territorio nacional por el trmino de treinta (30) das contados a partir de la fecha de expedicin de la norma anterior, el Estado de Emergencia Econmica, Socialy Ecolgica, con el fin deconjurar la crisis originada por este fenmeno. Es importante sealar que durante la declaratoria de este Estado de Excepcin, el Gobierno Nacional dict varias medidas mediante decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de los efectos generados por este fenmeno invernal. Son ellos: Decreto 015 de 2011 (6 de enero de 2011), donde se aprueban los lmites de velocidad en las zonas de catstrofe. Decreto 016 del 2011 (6 de enero de 2011), que crea el EMPLEO DE EMERGENCIAS. Este Decreto, de igual manera, le otorga al Ministerio de Proteccin Social la responsabilidad de velar en forma prioritaria por la salud de los damnificados, la vacunacin y sistemas de prevencin en estas zonas de desastre natural. Decreto 017 de 2011 (6 de enero de 2011), que fue aprobado con el objeto de tomar las medidas necesarias para que en materia de salud y en lo ecolgico no se llegue a afrontar situaciones que agraven ms el problema de los damnificados. Decreto 020 de 2011 (7 de enero de 2011), por medio del cual se declara el estado de emergencia econmica, social y ecolgica por razn de grave calamidad pblica . Sentencia C216/2011, por la cual se declara inexequible el anterior decreto. Decreto 125 del 2011 (20 de enero de 2011), que crea el programa especial de reforestacin para las zonas de emergencia social, econmica y ecolgica. Decreto 126 del 2011 (20 de enero de 2011), Por medio del cual se adoptan medidas en materia de riesgos, seguro agropecuario y crdito agropecuario, para atender la situacin de emergencia econmica,
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social y ecolgica por grave calamidad pblica declarada en el territorio colombiano e impedir la extensin de sus efectos . Decreto 128 (20 de enero de 2011). Por el cual se adoptan medidas especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria para los damnificados o afectados por el fenmeno de La Nia 2010-2011 . Decreto 129 (20 de enero de 2011). Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente a la emergencia econmica, social y ecolgica declarada por el Decreto 020 de 2011 . Decreto 130 (20 de Enero de 2011). Por el cual se modifica el Decreto 016 de 2011 . Como se puede observar, han sido aprobados muchos decretos que facultan al gobierno nacional, departamental y municipal y a los organismos del Estado encargados de este tipo de calamidades de las herramientas suficientes para que dicha emergencia sea solucionada lo ms efectiva y rpidamente posible. Sin embargo, es de conocimiento pblico que despus de la declaratoria del estado de emergencia econmica, social y ecolgica, se han presentado hechos nuevos relacionados con el fenmeno de La Nia, los cuales fueron posteriores a la expedicin del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y los dems decretos enunciados. Es por ello, que se hace necesario que se adopten medidas encaminadas a contrarrestar esta crisis y sus efectos, siendo uno de los ms graves riesgos la vulneracin a los derechos fundamentales de las personas, en especial, el derecho a la vida, a la salud, a la educacin, a la vivienda digna, al trabajo, a la locomocin y al mnimo vital de subsistencia. 28.3 METODOLOGA Tipo de investigacin
Este estudio es esencialmente descriptivo, aunque contiene elementos explicativos. La anterior afirmacin se fundamenta en que, si bien es cierto se pretende especificar las caractersticas propias de las
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inundaciones en los municipios del sur del departamento del Atlntico, con relacin al qu, cmo y cundo se manifiestan dichas inundaciones (estudio descriptivo), tambin es de inters fundamental determinar la naturaleza del desastre, las causas, factores generadores, situacin encontrada, necesidades detectadas, efectos de dicho drama social y, por supuesto, analizar el papel del Estado en sus aspectos positivos y negativos a la luz de la normativa establecida para controlar los efectos de la problemtica en estudio (elementos de estudios explicativos). El enfoque del presente trabajo, es eminentemente socio-jurdico, ya que ha penetrado parcialmente en el entorno social y jurdico de esta problemtica concreta, asumiendo en su dimensin real la razn de ser del derecho, e inventariando los elementos relevantes que en el contexto de las inundaciones en el sector sur del departamento del Atlntico, contribuyen a generar condiciones favorables a los procesos de reaccin de parte del Estado, en todos sus niveles (nacin, departamento, municipio) ante catstrofes ambientales, locales y del mejoramiento de la calidad de vida y servicio de salud de los damnificados que sean vctimas de las mismas. 28.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES Teniendo en cuenta los avances de la investigacin, se pueden precisar las siguientes conclusiones de carcter preliminar, dado que la investigacin precedente se encuentra en curso: Siete (7) municipios afectados por la inundacin. Algunos de ellos, como Campo de la Cruz, con inmersin total y casi el total de sus cascos urbanos y zona rural se encuentran en igual condicin; 150.000 personas afectadas. Se analiza una alta solidaridad ciudadana de los municipios vecinos. Recepcin de desplazados en todos los municipios del departamento. En muchos casos esta acogida convierte, a su vez, en damnificados a la familia receptora. A escala comunitaria, y como es el caso con cualquier emergencia de este nivel, el tejido social se debilit y la comunidad afectada ha venido siendo ms vulnerable.
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Se analiza una alta solidaridad ciudadana de los municipios vecinos. Las ayudas humanitarias son impresionantes, lo que preocupa es que se han girado 70 mil millones de pesos, para atender a 739 personas afectadas por la emergencia invernal, sin embargo, estas ayudas se pierden. Se observa liquidacin y venta de las propiedades familiares a precios muy inferiores a los costos estimados antes del desastre. Hay problemas de salud relacionados con el poco acceso al agua y el hacinamiento; aunado a esto los pozos spticos y la red de alcantarillado se encuentran totalmente inhabilitados; adems, no se conocen programas de vigilancia epidemiolgica, acerca de lo cual se infiere que lo plasmado en las resoluciones y decretos enunciados queda en letra muerta, especialmente El Decreto 016 del 2011 que crea el EMPLEO DE EMERGENCIAS, por cuanto la responsabilidad de velar en forma prioritaria por la salud de los damnificados, la vacunacin y sistemas de prevencin en estas zonas de desastre natural se tornan invisibles. Finalmente, se resalta el hecho que las inundaciones persisten ao tras ao porque, efectivamente no se toman medidas de fondo para contrarrestar los posibles casos de inundaciones en el departamento; tan es as que los mantenimientos preventivos al dique no se venan realizando muy a pesar de la antigedad del mismo. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BERNAL, I. (14 de 12 de 2010). Inundaciones en el Departamento del Atlntico. El Heraldo, p. 3A. CEPAL. (2002). Manual para la evaluacin del impacto socioeconmico y ambiental de los desastres. Bogot: CEPAL. Decreto 015 de 2011. Por el cual se establecen los lmites mximos de velocidad para garantizar la seguridad vial en el Estado de Emergencia Econmica, Social y Ecolgica , 015 (Presidencia 6 de 01 de 2011). DECRETO 129, Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica, gas natural, acueduct, 129 (Presidencia 20 de 01 de 2011). 419
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Decreto 016 de 2011. Por el cual se crea la figura del empleo de emergencia para los damnificados por la emergencia econmica, social y ecolgica declarada por el Decreto 4580 de 2010 , 016 (Presidencia 6 de 01 de 2011). Decreto 017 (6 de Enero de 2011). Por medio del cual se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia econmica, social y ecolgica declarada por el Decreto 4580 de 2010 , 017 (Presidencia 6 de 01 de 2011). Decreto 125 de 2011. Por el cual se crea el Programa Especial de Reforestacin y se dictan otras disposiciones en desarrollo del Decreto No. 020 de 2011 , 125 (Presidencia 20 de 01 de 2011). Decreto 126. Por medio del cual se adoptan medidas en materia de riesgos, seguro agropecuario y crdito agropecuario, para atender la situacin de emergencia econmica, social y ecolgica por grave calamidad pblica declarada, 126 (Presidencia 20 de 01 de 2011). Decreto 127 de 2011. Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la inversin de recursos para garantizar la prestacin del servicio pblico educativo con ocasin de la declaratoria de emergencia econmica, social y ecolgica, 127 (Presidencia 20 de 01 de 2011). Decreto 128 de 2011. Por el cual se adoptan medidas especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria para los damnificados o afectados por el fenmeno de la Nia, 128 (Presidencia 20 de 01 de 2011). Decreto 130 (20 de Enero de 2011). Por el cual se modifica el Decreto 016 de 2011 , 130 (Presidencia 20 de 01 de 2011). Decreto 4580 por el cual se declara el Estado de Emergencia Econmica, Social y Ecolgica del Departamento, 4580 (Presidencia 7 de 12 de 2010). NORTE, U. D. (2011). INFORMATIVO UNNORTE. Ao 9. No. 65, enero, p. 7). Barranquilla: UNINORTE. OXFAM. (20 de Diciembre de 2010. ). Evaluacin Inundaciones departamento de Atlntico - Colombia. Recuperado el 12 de 03 de 2012, de OXFAM.: http://www. oxfam.org.uk/contact/ TIEMPO, E. (14 de 03 de 2011). El Atlntico en Aguas. El Tiempo, p. 3.
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CapTULO 29
INFORMTICA JURDICA APLICADA A LA GESTIN DE CASOS DEL CONSULTORIO JURDICO DE LA FUNDACIN UNIVERSITARIA TECNOLGICO COMFENALCO*
Javier Julio Bejarano** Nayibe Flrez Hernndez***
INTRODUCCIN En la actualidad, los procesos para el manejo de volmenes de informacin en las organizaciones son complejos y cambiantes, y el rea de negocios del derecho no es la excepcin. Las organizaciones que ofrecen servicios de tipo jurdico, como los consultorios, estn obligadas a procesar grandes cantidades de informacin resultantes de la ejecucin de diversas acciones sobre los casos atendidos, que sin la debida gestin, tienen una alta probabilidad de colapsar. Igualmente, es comn que las leyes cambien y, como consecuencia de esto, tambin los procesos que dependen de ellas, situacin que demanda que los sistemas de manejo de informacin que soportan las operaciones de las empresas del sector jurdico puedan adaptarse de forma fcil y cmoda a los cambios.
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Artculo derivado del Proyecto de Investigacin titulado Software para la gestin de casos del consultorio Jurdico. Adelantado por grupo de investigacin GISNET, del programa de Ingeniera de Sistemas y Grupo de Investigacin Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco- Cartagena en convenio con la Universidad de Medelln. Escalafonado en la categora C de Colciencias. Iniciado en el primer semestre de 2011. Docente del Programa de Ingeniera de Sistemas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Abogado de la Universidad de Cartagena e Ingeniero de sistema de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. E-Mail: julioj@tecnologicocomfenalco.edu.co Directora del Consultorio Jurdico del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Abogada de la Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho y Procedimiento Aduanero Universidad San Buenaventura. E-Mail: nflorez@tecnologicocomfenalco. edu.co
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El Consultorio Jurdico de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco (FUTCO), no es ajeno a esta situacin y requiere de una solucin informtica que permita gestionar eficientemente la informacin que maneja y, a la vez, tenga la capacidad de adaptarse fcilmente a los cambios. Lo anterior exige que la solucin se adapte con la complejidad y flexibilidad requeridas por las operaciones que subyacen a la gestin de casos jurdicos. En este sentido, el Programa de Derecho y el de Ingeniera de Sistemas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, establecieron alianza con el fin de realizar un proyecto de investigacin, que a partir de la aplicacin de los conceptos de la informtica jurdica permita construir una solucin eficiente a la problemtica derivada de la gestin de casos jurdicos. Objetivo general
Optimizar la gestin de los procesos administrativos y legales del Consultorio Jurdico Tecnolgico Comfenalco, a travs de la implementacin de un sistema informtico basado en tecnologa Web Java Server. Objetivo especficos
Analizar el flujo de trabajo desarrollado en cada tipo de proceso jurdico atendido por el consultorio. Modelar los flujos de trabajo identificados en cada rea de prctica del derecho. Implementar la aplicacin empleando el modelado de los flujos de trabajo del consultorio jurdico de la FUTCO. Determinar el nivel de eficiencia alcanzado con el nuevo sistema de informacin implementado. 29.1 METODOLOGA La metodologa empleada en el proceso investigativo se ha desarrollado en seis fases: la primera de ellas, en la recoleccin de la informacin
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concerniente a los procesos desarrollados por el Consultorio Jurdico. La segunda fase consiste en especificar los requisitos necesarios para el desarrollo del software. En la tercera fase, tomando como referencia las dos primeras fases se desarrolla la solucin, acorde con la tecnologa Java Server. En la cuarta fase, se realizarn las pruebas del software. En la quinta fase, luego de probar el software, se realizar la implementacin del mismo en el consultorio jurdico. Y por ultimo, en la sexta fase, se realizar seguimiento y control del software para verificar su efectividad en la administracin de los casos jurdicos. 29.2 JUSTIFICACIN La necesidad que tiene un consultorio jurdico de utilizar una herramienta tecnolgica, que permita la gestin de los procesos jurdicos y administrativos, se comprende desde el conocimiento de su funcionamiento y requerimientos legales. El consultorio jurdico es un espacio que sirve de prctica jurdica a los estudiantes de los dos ltimos ao de los programas de Derecho, convirtindose en el escenario idneo para cumplir con la funcin sustantiva de la educacin superior, a la cual estn obligadas las universidades que ofrecen programas universitarios, como es la proyeccin social. Permite a travs de l, prestar servicios de asesoras y representacin legales a las personas de escasos recursos econmicos; es el laboratorio perfecto para los estudiantes que mediante la casustica ponen en prctica los conocimientos tericos aprendidos durante la carrera, generando sentido de pertinencia entre el currculo y el contexto social. Es una obligacin legal para las universidades que ofrecen programas de Derecho ofrecer espacios de prcticas. Esta aseveracin se deduce de la normativa regulatoria de la carrera de derecho, cuando consagra1. Las facultades de Derecho oficialmente reconocidas organizarn, con los alumnos de los dos (2) ltimos aos lectivos, consultorios jurdicos cuyo funcionamiento requerir aprobacin del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurdicos funcionarn(decreto 196/71,modificado Ley 583/00).
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Decreto 196/71, Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogaca-
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En el funcionamiento del consultorio jurdico, interactan distintos componentes, humanos y logsticos, en el logro del objetivo final, el cual consiste en prestar un servicio de calidad, oportuno y eficiente a los ciudadanos de escasos recursos econmicos -proyeccin social de la universidad- y formar un profesional del derecho integral y comprometido con la problemtica social de su entorno. El director, el coordinador, los asesores, la secretaria y los practicantes cumplen, cada uno, un rol dentro del funcionamiento administrativo. El asesor tiene una labor de orientacin y direccin de los procesos y asesoras adelantados en el consultorio a travs de los practicantes; as lo estableci la honorable Corte Constitucional, cuando en estudio de constitucionalidad de la Ley 583 del 2000, 2 reformatoria del Decreto 196 de 1971, condicion la prctica de los estudiantes a travs de los consultorios, al acompaamiento permanente de un profesional del derecho en calidad de asesor. Establece la Sentencia3 C-143-01 del 7 de febrero de 2001,
Ahora bien, como ya lo expres la Corte en Sentencia anterior, los estudiantes que pertenecen a los consultorios jurdicos actan bajo la coordinacin de profesores designados para el efecto y atendiendo orientaciones del propio consultorio jurdico, que les asiste en la elaboracin de alegatos sin que pueda el estudiante ejercer en forma incontrolada o carente de orientacin jurdica y acadmica, lo cual garantiza la idoneidad de la defensa o intervencin en favor de la persona que requiere de su representacin. Ella -desde luego- debe ser alguien que verdaderamente carezca de recursos para acudir a los servicios profesionales de un abogado titulado, pues -segn la norma impugnada- se ejerce como estudiante, pero nicamente en calidad de abogado de pobres.
Esta decisin de la Corte obliga a los consultorios a establecer mecanismos, que permitan garantizar una supervisin y control, de las orientaciones que los asesores deben impartir a los practicantes en el ejercicio de la profesin de abogado litigante en causa ajena. Debido a la cantidad de estudiantes, monitores, docentes asesores y casos que maneja el Consultorio Jurdico y la posibilidad de rotaciones entre los docentes y los estudiantes de forma inesperada, lo cual genera que el
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Decreto 196/71, Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogaca Sentencia C-143-01 del 7 de febrero de 2001, magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo
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nuevo personal que ingresa desconozca cules son los casos asignados, su estado actual o las acciones inmediatas a tomar sobre el mismo, y se requiera de un estudio detallado de cada proceso asignado. Asimismo, es comn que se requiera consultar informacin, de forma urgente, sobre las acciones tomadas o a tomar en un caso especfico, por parte del docente (asesor), el coordinador, el director o el estudiante, pero debido a que la documentacin se encuentra archivada de forma manual, mediante flderes para cada proceso, con radicacin interna en las instalaciones del consultorio jurdico, los practicantes, asesores o el personal administrativo, no tiene ms opcin que desplazarse hasta el consultorio y buscar entre los expedientes fsicos almacenados. De lo anterior se evidencia la necesidad de contar con un mecanismo que permita: a) Mantener organizada la informacin generada por cada caso asumido por el consultorio. b) Acceder fcilmente a los expedientes jurdicos. c) Informar oportunamente sobre el estado y acciones a tomar en un caso y d) Asignar eficientemente los casos a los asesores y estudiantes. La problemtica planteada hace necesario contar un mecanismo tecnolgico, que nos permita el manejo de la informacin de forma eficiente y oportuna, como es la creacin de un software para gestionar debidamente cada proceso legal asumido por el consultorio jurdico, que garantice la integridad de la informacin, la confidencialidad de sus clientes y la disponibilidad y el acceso a esta a travs de medios de comunicacin ms eficiente. Lo anterior exige que la solucin propuesta no se modele y desarrolle desde un enfoque tradicional caracterizado por procesos rgidos, sino que se exploren caminos, tal como el enfoque de la informtica jurdica, que sean ms coherentes con la complejidad y flexibilidad requerida por las operaciones que subyacen a la gestin de casos jurdicos.
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29.3 AVANCES DEL PROYECTO Informtica jurdica al servicio del derecho Definicin de informtica jurdica La relacin entre derecho e informtica tiene dos lneas de investigacin; por un lado los aspectos normativos del uso de la informtica, desarrollados bajo el derecho de la informtica, y por otro lado, la aplicacin de la informtica en el tratamiento de la informacin jurdica. La idea esencial es poder diferenciarlas y brindar una idea general de cada una de ellas; es por eso que se debe definir con claridad qu es lo que se entiende por informtica jurdica. Si bien resulta difcil pretender dar una definicin exacta, como suele suceder con las disciplinas de reciente surgimiento, se puede decir que se trata, en ltima instancia, de la utilizacin de las computadoras en el mbito jurdico. El autor Julio Tllez Valdez (1987), seala que la informtica jurdica es la tcnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigacin de los conocimientos de la informtica general, aplicables a la recuperacin de informacin jurdica, as como la elaboracin y aprovechamiento de los instrumentos de anlisis y tratamiento de informacin jurdica necesarios para lograr dicha recuperacin. Clasificacin de la informtica jurdica En sus primeros aos, la informtica jurdica se conoca con los trminos de una informtica documentaria de carcter jurdico, es decir, creacin y recuperacin de informacin que contenan datos principalmente jurdicos (leyes, jurisprudencia, doctrina) o al menos de inters jurdico. Poco a poco se empez a percibir la idea de que de estos bancos de datos jurdicos se podan obtener no solo informaciones, sino tambin, programas desarrollados expresamente para obtener verdaderos actos jurdicos como certificaciones, atribuciones de juez competente, sentencias premodeladas; nace as, a finales de los aos setenta, la llamada informtica jurdica de gestin. Finalmente, viendo que las informaciones y procedimientos eran fidedignos y permitan llegar a buenos resultados, surge la informtica
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jurdica metadocumentaria. De esta forma, la informatizacin en el campo del derecho se ha constituido en varios tipos de archivos legislativos, de jurisprudencia, doctrinales, bibliogrficos, etctera, los cuales representan un potencial informativo insospechable, adems de que constituyen un apoyo rpido y eficaz en la realizacin de actividades, lo cual representa un hecho sin precedentes dentro del mbito jurdico. Teniendo en cuenta lo anterior podemos clasificar la informtica jurdica de la siguiente manera: 1. Informtica jurdica documental (almacenamiento y recuperacin de textos jurdicos). 2. Informtica jurdica de control y gestin (desarrollo de actividades jurdico-adjetivas). 3. Informtica jurdica metadocumentaria (apoyo en la decisin jurdica y educacin). Informtica jurdica documental De esta rama se desprende el anlisis de la informacin contenida en documentos jurdicos, para la formacin de bancos de datos documentales. Segn Alain Chouraqui (1974), la eleccin de la documentacin jurdica, como primer dominio de la informtica jurdica, se comprende fcilmente por la conexin de numerosas razones en las cuales las dos principales pueden ser las siguientes: por una parte, esta aplicacin puede fundarse tcnicamente sobre trabajos muy prximos de avances de informtica documental en general; y por otra, sobre todo los problemas presentados por la documentacin jurdica. Como rama de la informtica jurdica, se ha dicho que es la aplicacin de tcnicas informticas a la documentacin jurdica en los aspectos sobre el anlisis, archivo y recuperacin de informacin contenida en la legislacin, jurisprudencia, doctrina o cualquier otro documento con contenido jurdico relevante. Informtica jurdica de gestin Esta rama de la informtica jurdica est encaminada a organizar y controlar la informacin jurdica de documentos, expedientes, libros, etctera, mediante la aplicacin de programas de administracin que
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permitan crear identificadores y descriptores para la clasificacin de dicha informacin. La informtica jurdica de gestin, que tambin es conocida como de administracin y control, es utilizada en la Administracin pblica y actualmente ha tenido un crecimiento en volumen y complejidad de actividades en las dependencias gubernamentales debido entre otras cosas, al pronunciado desarrollo demogrfico, econmico y tecnolgico. Informtica jurdica de ayuda a la gestin o metadocumental Ros Estavillo (1997) explica que a diferencia de la informtica jurdica documental, esta rama se caracteriza por conformarse por bases de conocimiento jurdico. Abarca una gran variedad de esfuerzos y proyectos que intentan obtener de las aplicaciones de la informtica al derecho resultados que vayan ms all de la recuperacin y reproduccin de informacin documental o no, con la pretensin de que la mquina resuelva por s misma problemas jurdicos, o al menos auxilie a hacerlo, y contribuya al avance de la teora jurdica. Se subdivide en a) Sistemas expertos legales; b) Sistemas de enseanza del derecho asistidos por computadora. En cuanto a la informtica jurdica aplicada a la enseanza del derecho, podemos decir que es la rama que tiene interaccin directa con las materias de pedagoga del derecho, psicologa educativa, lingstica y comunicacin, y que tiene por finalidad es crear sistemas de enseanza cuyo soporte de realizacin se aplica, en primera parte, en la utilizacin de un instrumento computacional; en segundo lugar, las bases de conocimiento para representar, organizar, analizar y estructurar la informacin jurdica y, por ltimo, la evaluacin formativa del proceso enseanza-aprendizaje previsto en el sistema. Es precisamente aqu, en la Informtica metadocumental, donde el proyecto de construccin de un software toma relevancia ya que la idea es construir una herramienta capaz de apoyar en la administracin de los casos jurdicos del Consultorio Jurdico de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco que, a su vez, funcione como una herramienta pedaggica para todos los estudiantes de la Facultad de Derecho de la
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institucin que se encuentran dando sus primeros pasos en el mundo del derecho. Avances del proyecto El proyecto de Construccin de Software para la administracin de casos del Consultorio Jurdico, se identifican las siguientes fases: 1. Fase de levantamiento de requerimientos, 2. Fase de anlisis y diseo, 3. Fase de desarrollo, 4. Fase de pruebas, 5. Fase de implementacin, 6. Fase de seguimiento y control. Fase 1- Levantamiento de requerimientos Se realizaron reuniones conjuntas entre las personas que son parte activa del proyecto y se detectaron las necesidades del Consultorio Jurdico para lograr la efectiva administracin de los casos jurdicos y se lleg a las siguientes conclusiones: se necesita implementar una aplicacin para la gestin del Consultorio Jurdico del programa de Derecho del Tecnolgico Comfenalco, y este se desarrollar usando Tecnologas Web, concretamente: Componentes de las Vistas con Java Server Faces - JSF con el framework PrimeFaces. Java Server Pages en el Servidor, para la lgica del negocio. Base de Datos con PostgreSql. Con Servidor de Aplicaciones con Tomcat y Mapeo de clases con entidades mediante JPA. La creacin del software de administracin de casos jurdicos contar con los siguientes mdulos:
Gestin de casos jurdicos: mdulo principal que se encargar de administrar (registro, edicin, listado, entre otras operaciones) y hacer
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seguimiento de cada uno de los casos jurdicos que se acepten en el consultorio jurdico.
Gestin de clientes: mdulo que se encargar de administrar el registro, edicin, listados, entre otras, de las personas que solicitan los servicios del consultorio jurdico. Gestin de notificaciones: mdulo que se encargar de administrar las notificaciones de cambios de los casos jurdicos, a las personas relacionadas con los mismos. Gestin de agenda y calendario: mdulo que se encargar de administrar los horarios de atencin de los estudiantes, asesores, de acuerdo a los casos jurdicos asignados. Gestin de usuarios: mdulo que se encargar de administrar los usuarios y roles de la aplicacin. Gestin de citas: mdulo que se encargar de administrar las citas y reuniones pactadas entre los estudiantes/asesores y sus respectivos clientes. Gestin de documentos: mdulo que se encargar de la gestin de los documentos soporte/evidencia de los casos jurdicos administrados.
Fase 2 Anlisis y diseo Luego de detectar los requerimientos se hizo un anlisis de la organizacin administrativa del consultorio, y de los procesos y procedimientos en los cuales el consultorio jurdico tiene competencia para actuar, y como resultado de este trabajo se construy una serie de grficos y flujos, tales como:
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Grfica 1. Diagrama estructura organizacional del consultorio jurdico de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco
Grfica 2. Diagrama reas del derecho de competencia del consultorio jurdico
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Grfica 3. Flujo accin constitucional de derecho de peticin Flujograma de derecho de peticin Fase 3 Desarrollo del software Es la etapa en la que se encuentra el proyecto, y como resultado, se estn terminando de desarrollar los mdulos del software en especial los de gestin de casos jurdicos y gestin de clientes. Una vez se termine de construir cada modulo se realizarn sus respectivas pruebas y ajustes, para pasar a las etapas de implementacin, y seguimiento y control.
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Grfica 4. Vistas preliminares del desarrollo del software Mdulos de registro de juzgados y clientes 29.4 CONCLUSIONES Con la puesta en marcha del presente proyecto, el Consultorio Jurdico de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco se transformar en una entidad mucho ms gil, organizada y eficiente, coherente con
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las actuales iniciativas nacionales en cuanto a la administracin de la informacin jurdica, el funcionamiento de los rganos judiciales y la dinmica aplicada a los procesos. Los estudiantes contarn con una herramienta que les permitir que sus prcticas jurdicas sean ms eficientes toda vez que el proceso ser mejor dirigido y orientado, ya que el servicio del consultorio jurdico en la red, no solo les permitir acceder dentro de la institucin, sino tambin desde cualquier lugar del mundo. Por su parte, los asesores y el mismo consultorio jurdico podrn hacer un mejor seguimiento de la labor que realiza el estudiante al asumir los casos que le son asignados, de forma rpida y oportuna, generando interaccin en tiempo real. Otro aspecto importante es que el software permitir llevar estadsticas de los procesos y esto podr ser utilizado como herramienta de control y seguimiento del impacto del consultorio jurdico en la comunidad. Adems, el software podr ser ofrecido a otras facultades de Derecho del pas, para resolver las mismas necesidades identificadas en la Fundacin Universitaria Tecnolgico COMFENALCO, con lo que se responde a la funcin sustantiva de proyeccin social. Finalmente, los resultados de proyectos servirn de base para el desarrollo de futuras soluciones dirigidas al mercado de productos tecnolgicos del rea del derecho REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
DECRETO 196 DE 1971, Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogaca.
Fuente:[www.redjudicial.com/redjudicial/index/CODIGOSYESTATUTOS/ ESTATUTODELABOGADO.pdf]
ROS ESTAVILLO, Juan Jos. (1997) Derecho e Informtica en Mxico. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. SENTENCIA C-143 DE 2001, Magistrado Ponente Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Fuente: [http://corteconstitucional.vlex.com.co/vid/-43614382]
TLLEZ VALDEZ, Julio. (1987) Derecho Informtico. Primera Edicin. Mxico: Mc Graw Hill. XP AGILE Universe: www.agileuniverse.com. Conference on Extreme Programming and Agile Processes in Software Engineering: www.xp2004.org. Agile Development Conference (EEUU): www.agiledevelopmentconference.com. Agile Development Conference (Australia): www.softed.com/adc2003/ 434
CapTULO 30
INFRAESTRUCTURA DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR PARA EL ACCESO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTORA, EN CARTAGENA DE INDIAS. 2011
Tatiana Daz Ricardo* Edir Mercado Garca** Yanina Arrieta***
Laura M. Morelo Castro - Cheryl Morris Rada Nohelia A. Hurtado Buenda - Vanessa C. Gonzlez Vega Tatiana Baldiris lvarez - Duvn Gonzlez Beleo Sara Palencia Surez****
INTRODUCCIN Este proyecto formula como problema de investigacin analizar el derecho a la educacin de personas en condicin de discapacidad, en conexidad con el derecho a la igualdad en cuanto al escenario educativo en el que desenvuelven las personas con discapacidad fsico-motriz de la ciudad de Cartagena de Indias.
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Docente investigadora de tiempo completo de la Universidad de Cartagena e investigadora de la Universidad Libre Sede Cartagena. Lder del grupo de Investigacin Justicia Constitucional, de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre Cartagena. Lnea de Investigacin. Derechos Sociales Econmicos y Culturales. Docente investigador de de la Universidad Libre Sede Cartagena. Miembro del grupo de Investigacin Justicia Constitucional, de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre Cartagena. Lnea de Investigacin Derechos sociales y Estado. Investigadora de de la Universidad de Cartagena. Miembro del grupo de Investigacin Justicia Constitucional, de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre Cartagena. Lnea de Investigacin. Derechos Sociales Econmicos y Culturales. Auxiliares de investigacin. Estudiantes de Derecho de la Universidad de Cartagena, pertenecientes al grupo de investigacin Justicia Constitucional y al semillero Derecho y Justicia adscrito al mismo grupo. Lnea de Investigacin Derechos Social Econmicos y Culturales.
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Tatiana Daz Ricardo Edir Mercado Garca Yanina Arrieta
No implica la anterior concepcin que el derecho a la educacin no sea igualmente fundamental a otros sujetos, pues no obstante su inclusin en la Constitucin como derecho de segunda generacin (artculo 67 CN), la Corte Constitucional ha sealado su carcter fundamental; por tanto, este, debe desarrollarse en condiciones dignas para que los sujetos, objeto de la presente investigacin, tengan las herramientas adecuadas, por lo menos las de infraestructura, para asistir a instituciones educativas. Con la Constitucin Poltica de 1991 se introdujo el derecho a la igualdad (artculo 13) ya que hasta la Constitucin de 1886 no se contemplaba dicho derecho; esto signific el reconocimiento de los derechos de las personas discriminadas y marginadas, como tambin de aquellas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentran en debilidad manifiesta, como es el caso de las personas que tienen algn tipo de limitacin; en ese sentido el Estado debe procurar que los derechos de estas personas sean los mismos que gozan aquellas que no tienen limitacin alguna, de manera que se deben garantizar no solo los derechos mnimos que le son propias de toda persona, sino tambin los derechos sociales que tienen carcter fundamental, como lo es el derecho a la educacin, que se encuentra en la Constitucin como derecho de segunda generacin, es decir, Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pero a los cuales la Corte Constitucional les ha reiterado su carcter de fundamentales, por considerarse inherentes al ncleo esencial del individuo. Es as que como derecho fundamental, la educacin debe garantizarse a todas las personas; en esta ocasin se pretende verificar si en la ciudad de Cartagena las personas con discapacidad fsico-motriz gozan de este derecho, en cuanto al acceso y movilizacin en los establecimientos educativos de Educacin Superior, es decir, con los instrumentos necesarios para que estos puedan desplazarse, como las rampas, ascensores, barras, seales de orientacin, entre otros. Para ello primeramente es necesario conocer cules son los instrumentos jurdicos tanto nacionales como internacionales, que protegen el derecho a la educacin para las personas con discapacidad, y si efectivamente se cumple con dichas disposiciones normativas. De esta manera, el grupo desarrollar el presente proyecto en dos etapas, inicialmente se realizar un estudio normativo, sus implicaciones
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y anlisis de derechos en el contexto de la convivencia ciudadana y democrtica en Cartagena de Indias. Luego, se llevar a cabo un trabajo de campo con fines de identificacin del contexto local y el comportamiento del fenmeno jurdico de la investigacin en Cartagena de Indias, con el objetivo no solo de describir la realidad, sino de explicarla. De all que la investigacin es de tipo exploratorio, explicativo y correlacional. Se utilizan el anlisis jurdico, la revisin bibliogrfica, y el anlisis histrico. Por las razones anteriormente mencionadas se sealan los siguientes objetivos: 30.1 OBJETIVO GENERAL Verificar el cumplimiento de los instrumentos jurdicos nacionales e internacionales para la proteccin de las personas con discapacidad fsico-motriz, en el entorno educativo, en cuanto al acceso a instituciones de Educacin Superior en Cartagena de Indias, 2011. 30.2 OBJETIVOS ESPECFICOS Analizar los tratados internacionales en materia de derechos de personas con discapacidad fsico-motriz, y verificar cules han sido ratificados por Colombia. Analizar las normas nacionales en materia de derechos de las personas en condicin de discapacidad fsico-motriz. Elaborar la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana, en materia del derecho a la educacin, en cuanto al acceso de personas con discapacidad fsico-motriz. Constatar la efectiva aplicacin de la normativa protectora de personas en condicin de discapacidad fsico-motriz, en el entorno educativo, en cuanto al acceso a instituciones de Educacin Superior. 30.3 JUSTIFICACIN La poblacin con discapacidad fsico-motriz en la ciudad de Cartagena tiene la inminente necesidad de contar con la infraestructura adecuada en los centros de Educacin Bsica, Media y Superior que le permitan
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movilizarse. Esta carencia de condiciones materiales se refleja en la omisin que tienen las entidades educativas de contar con los instrumentos adecuados para la movilizacin de estudiantes con discapacidad fsicomotriz, como lo son rampas, barras, ascensores, entre otras. Esto ocasiona que la mayora de estas personas en condicin de discapacidad no disfruten su derecho a la educacin ya que su limitacin se los impide; se habla de mayora porque solo en algunos casos (cuando la persona con dicha limitacin cuenta con recursos econmicos) es que se accede al derecho, pues su condicin econmica le permite adquirir instrumentos necesarios para transportarse; se toma en cuenta, adems, que generalmente las personas con discapacidad fsico-motriz, son de escasos recursos econmicos. Por ello se cuestiona sobre cul ha sido la postura y la accin del Estado en este caso. En esa bsqueda se han encontrado diversos instrumentos jurdicos que se han dispuesto para proteger los derechos de las personas con discapacidad; en primera medida existen principios constitucionales, como la dignidad humana, que busca reconocerle a cada individuo el respeto a su dignidad, esto es: vivir bien, vivir como se quiere y vivir sin humillaciones, en este caso se enfoca a vivir bien, es decir, a las condiciones materiales que necesita una persona para desarrollar libremente su personalidad en todos los escenarios en donde se desenvuelva, en este caso, el educativo. Asimismo la Constitucin se refiere a la educacin que se le debe brindar a las personas con limitaciones, como lo estipula el artculo 68 de la Constitucin consagra que () la erradicacin del analfabetismo y la educacin de personas con limitaciones fsicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado (subrayado fuera del texto); es, por tanto, que el Estado debe procurar la eliminacin de todas las formas de discriminacin que existen hacia las personas con discapacidad; y el hecho de que no se predispongan en las instituciones educativas los medios para el acceso y movilizacin de personas en condicin de discapacidad fsico-motriz es un tipo de discriminacin ya que no se adecuan las instalaciones para prestar un servicio a personas con limitaciones fsico-motrices. Por esa razn se pretende una mayor atencin por parte del Estado a la poblacin en condicin de discapacidad y buscar la legitimacin de
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aquel (el Estado), lo que quiere decir, que las personas con discapacidad sientan esa proteccin especial que proclama la Constitucin para ellos y que puedan ejercer sus derechos sin ningn obstculo. 30.4 ANLISIS, RESULTADOS Y DISCUSIN Anlisis normativo En esta etapa, la cual se constituye como un avance del proyecto de investigacin, se realiz un estudio legal; primeramente, se sealaron las disposiciones constitucionales, que consagran principios fundamentales y derechos sociales, relacionados con los objetivos del proyecto. Luego se pas a analizar la normativa nacional e internacional, todo lo concerniente a leyes, decretos, resoluciones y normas tcnicas. En el mbito internacional tomamos como referencia aquellos tratados, convenios y convenciones que se han ratificado en materia de derechos humanos y discapacidad. Tambin se hizo un rastreo de las encuestas realizadas en el mbito nacional y local sobre la poblacin discapacitada, con el propsito de constatar si realmente hay conocimiento e identificacin de esta poblacin. De esta parte, pudimos concluir que al resaltar el comportamiento normativo del Estado colombiano, frente a la proteccin de los derechos de las personas con limitaciones, para el caso presente, las fsico -motrices, se observa que la mayora de las leyes, bsicamente pretenden fijar parmetros de inclusin social que deben seguir entidades y programas educativos con el propsito de integrar socialmente a las personas que tengan algn tipo de limitacin. En este orden de ideas, al analizar los mecanismos de proteccin y su eficacia, se puede concluir que el no contar las instituciones de Educacin Superior, con las herramientas necesarias para que se movilicen las personas con discapacidad fsico-motriz es una tcita violacin al derecho a la educacin en condiciones de igualdad de estas personas, ya que no pueden acceder a los establecimientos educativos, porque no pueden desplazarse libremente. Ante esta problemtica que afronta la sociedad, se necesitan mecanismos que permitan una inclusin educativa, o sea, instrumentos que les ayuden a las personas con limitaciones o
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discapacidades a realizarse como personas a travs del aprendizaje. Por eso el enfoque principal de esta investigacin es verificar que se estn cumpliendo las polticas de inclusin educativa que el Estado ha dispuesto para las personas en condicin de discapacidad, puesto que son derechos merecidos y ya adquiridos. Trabajo de campo Para el trabajo de campo ha de emplearse la observacin, la observacin participacin, la entrevista a profundidad y las encuestas. La investigacin adopta un enfoque cualitativo. Las herramientas que se manejarn sern la documentacin y anlisis de la informacin recolectada; observacin del impacto generado en la poblacin de la proteccin especial para las personas con discapacidad fsico-motriz; realizacin de actividades para la recoleccin de datos con el fin de determinar el nmero de establecimientos educativos que no cuentan con la infraestructura adecuada para el acceso y movilizacin de personas en condicin de discapacidad fsico-motriz. Los instrumentos que se utilizarn son: investigaciones que se han realizado respecto a esta materia de tipo histrico, socio-jurdico, de derecho comparado, legislacin internacional. Mtodos para recaudar informacin como entrevistas y encuestas, a travs de diseos preelaborados que posteriormente se tabularn y organizaran para la obtencin de conclusiones y alternativas de solucin. A partir de esto, se abordar el trabajo de campo en tres fases: observacin, participacin administrativa y participacin poblacin discapacitada. En esta oportunidad abarcaremos las dos primeras. Fase observacin Se realiz una inspeccin de instituciones de Educacin Superior de la ciudad de Cartagena; se visitaron con previo permiso administrativo de las mismas y se observaron las condiciones de infraestructura de la institucin en cuanto a si contaba con herramientas de acceso y movilizacin para personas con discapacidad fsico-motriz, como rampas, barras, baos especiales, amplios corredores, ascensores, sealizacin, entre otros, a los cuales se les dio una calificacin de acuerdo con lo estipulado por el ICONTEC en las Normas Tcnicas 4595, 4140, 4143, 4144 y 4145. Con base en los requisitos all contenidos se elabor la siguiente tabla:
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Instrumento
Puerta Ancho til: < 80 cm
Medidas
Manijas de palanca: h > 90 cm y a 5 cm distancia de la puerta En caso de ser de doble hoja por lo menos una debe tener este espacio. Franja de proteccin: h > 40 cm. Espacio de Circulacin: > 1, 50 cm. Lado de apertura. > 45 cm. Lado opuesto. If Batiente ancho de hoja + 1 m. Pendiente < 5% ancho > 1,80 m. Deben abrir hacia afuera, manijas automticas e If vidrio = naranja o blanco fluorescente
Circulacin Interior: Corredores. Rampas
Material antideslizante y Sealizacin Ancho hasta de 1,20 m. En reas de baja completa, entendible y visible, etc. circulacin(oficinas) Accesorios (celulares, bebederos) Pendiente Entre 5% y 9% ancho > 180 Descansos Longitud > 1.49 m. cm. Longitud < 9 m. Material antideslizante y Color contrastante extensin de 30 cm. Acceso y salido de la rampa.
Circulaciones: h < 2.20 m General Bebederos,telfonos,casilleros, tintores: h 90 cm y 1 m
Pasamanos h = 90 cm. Puentes: Ancho < 1.80 m ex- Barandas h < 1 m Parqueaderos para minusvlidos: 1 por cada 30 puestos de parqueo. Ubicacin: deben estar en los sitios ms cercanos al acceso y Seales: Paredes y pisos.
Ambientes in- rea para la colocacin de por lo me teriores nos 1 silla de ruedas o de una persona con limitaciones auditivas con su acompaante (Preferiblemente cerca de ventanas, tableros, vas de acceso y evacuacin). Timbres de puertas visuales y sono ros que permitan su uso como alarma. En las reas de trabajo cada mquina debe sealizar con marcas luminosa, auditiva y de lenguaje de seas la presencia de mquinas activas. Los foros, teatros, aulas mltiples, salones de msica, etc, deben disponer de puestos para sillas de ruedas (mximo dos, ubicados al comienzo y al final de las filas centrales). Los hornos mircoondas deben estar sealizados para las personas con marcapasos.
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Instrumento
Baos
Medidas
Deben estar ubicados cerca de espa- El acabado del piso debe ser de macios de circulacin. terial antideslizante. Se identificarn en la puerta con el El dispensador de papel higinico, el smbolo internacional de acceso. toallero y las barras o agarraderas se deben colocar a 0.70 m desde el piso Las puertas de entrada tendrn como acabado. mnimo 0.80 m de ancho y cuando sean de batientes se abrirn hacia Los lavamanos para minusvlidos fuera. sern colocados de manera que su altura mxima no exceda de 0.80 y Cuando exista pasillo como antesala haya espacio libre debajo del artefacpara entrar al bao, su dimensiones to de 0.35 m a cada lado a partir del mnimas sern de 1.20 m de ancho centro de ste. por 1.50 m de largo. Por sexo, debe haber 1 bao por cada La altura de taza de inodoro estar entre 0.45 y 0.50 metros desde el 15 personas que sea para el acceso piso acabado. exclusivo de personas en condicin de discapacidad. El rea para la plata de sanitario debe ser mnimo 1.70 m de ancho por 2 m de largo. El rea para la planta de la ducha debe ser mnimo 1 m de ancho por 1 m de largo.
Luego de haber identificado estos parmetros procedimos a evaluar el estado de los instrumentos de acceso y movilizacin en la planta educativa; para ello hicimos una valoracin de acuerdo con el estado de dicho instrumento; as que calificamos de 2 a 5, de manera que si no exista dicho mecanismo de acceso o movilizacin, se colocaba un 2, si el instrumento solo cumpla con las condiciones mnimas obtena un 3, si cumpla medianamente, entonces tendra 4 y si cumpla completamente se le colocaba 5. Este ltimo fue la calificacin ms alta, como aquella herramienta que cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas anteriormente expuestas. En ese orden de ideas presentamos la siguiente tabla, que contiene el resultado el trabajo de campo de acuerdo con la calificacin que se acaba de explicar:
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Anlisis de los datos obtenidos
La mayora de las instituciones no tiene rampas de acceso para la poblacin en condicin de discapacidad. La mayora de las instituciones no cuenta con puertas de acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. La mayora de las instituciones no cuenta con corredores que permitan el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con seales que orienten sobre el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad.
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Casi ninguna institucin cuenta con ambientes foro que permitan el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con parqueaderos que permitan el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con pupitres que permitan mejores condiciones a la poblacin en condicin de discapacidad. La mayora de las instituciones no cuenta con barras de acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con baos que permitan el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ASAMBLEA NACIONAL Constituyente, Constitucin Poltica de Colombia. (1991). ASAMBLEA GENERAL de las Naciones Unidas, Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. (1993). CONGRESO DE la Repblica, Ley 100. (1993). CONGRESO DE la Repblica, Ley 115. (1994). CONGRESO DE la Repblica, Ley 119. (1994). CONGRESO DE la Repblica, Ley 82. (1988). CONGRESO DE la Repblica, Ley 2737. (1989). CONGRESO DE la Repblica, Ley 361. (1997). CONGRESO DE la Repblica, Ley 368. (1997). CONGRESO DE la Repblica, Ley 443. (1998). DANE, CENSO. (1993). DANE, ENCUESTA. (2005). DANE, ENCUESTA. (2008). DADIS, CENSO. (2011).
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ICONTEC, NT 4732. (1999). ICONTEC, NT 4733. (1999). ICONTEC, NT 4595. (1999). ICONTEC, NT 4596. (1999). (MINISTERIO DE Educacin Nal. y Presidencia de la Repblica), Decreto 672. (1998). (MINISTERIO DE Salud, hoy Ministerio de Proteccin social), Decreto 1152. (1999). ORGANIZACIN DE las Naciones Unidas, Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo. (2011). ORGANIZACIN DE Estados Americanos, Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad de la. (1999). ORGANIZACIN INTERNACIONAL del Trabajo, Convenio 159. (1983). (PRESIDENCIA DE la Repblica), Decreto 2226. (1996). (PRESIDENCIA DE la Repblica), Decreto 369. (1994). (PRESIDENCIA DE la Repblica), Decreto 2082. (1996). (PRESIDENCIA DE la Repblica), Decreto 3011. (1997). (PRESIDENCIA DE la Repblica), decretos reglamentario 1471. (1990). (PASES IBEROAMERICANOS), Declaracin de Cartagena de Indias sobre polticas integrales para las personas con discapacidad en el rea iberoamericana. (1992). (OEA), DECLARACIN del decenio de las Amricas: por los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad 2006 -2016. (2006). (PRESIDENCIA DE la Repblica). Plan Nacional de Atencin a las Personas con Discapacidad (1999 -2002). (MINISTERIO DE Salud, hoy Ministerio de Proteccin social) Resolucin 3165 (1996)
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CapTULO 31
LA DECLARACIN JURADA DE CARA A LA PROTECCIN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD E INMEDIACIN EN DEMANDAS CONTRA EL ESTADO COLOMBIANO
Un estudio a partir de los pronunciamientos de la Corte interamericana de Derechos Humanos*
Leidy Katherine Mnera Luque** Vctor Hugo Echeverra Pacheco***

INTRODUCCIN La presente investigacin parte de un anlisis juicioso y coherente sobre la finalidad de analizar si los principios de la igualdad y la inmediacin en la valoracin de la prueba documental de la declaracin jurada son vulnerados al permitir el ingreso de esta clase de prueba sin cumplir con los requerimientos que seala el artculo 50 del actual reglamento que es ser rendida ante fedatario pblico, Sin duda alguna esta posicin adoptada por este rgano supranacional permite analizar la realidad jurdica desde la ptica de los principios esenciales de un sistema oral. Es por lo anterior que desde este supuesto es indispensable determinar
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La declaracin jurada de cara a la proteccin a los principios de igualdad e inmediacion en demandas contra el estado colombiano: Un estudio a partir de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigadores principales, Vctor Hugo Echeverra Pacheco y Leidy Katherine Mnera Luque, esta ltima quien acta como ponente. Esta investigacin est avalada por la Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Santa Marta y tiene como fecha de inicio el 15 de marzo de 2011 y finaliz el 10 de febrero de 2012. Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales, programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, grupo de investigacin UCCIDERGRUP y miembro activo del Semillero de Derecho Procesal Jairo Parra Quijano, en calidad de Ponente. Direccin electrnica ANGELITA9088@hotmail.com. Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales, programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, grupo de investigacin UCCIDERGRUP y miembro activo del Semillero de Derecho Procesal Jairo Parra Quijano. Direccin electrnica victorecheverriapacheco@hotmail.com.
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Leidy K atherine Mnera Luque Vctor Hugo Echeverra Pacheco
hasta qu punto la proteccin de los derechos humanos y las garantas judiciales de un proceso justo, real y contradictorio pueden entrar en contraposicin a la finalidad que tiene el proceso a instancia de este organismo que es la justicia, verdad y reparacin. No obstante, para entrar a analizar este panorama jurdico, es necesario partir del siguiente interrogante: Ser que la incorporacin y valoracin de la prueba documental de la declaracin jurada autenticada obtenida sin cumplir el requisito de ser rendida ante fedatario pblico, atendiendo el desarrollo jurisprudencial de la CIDH, vulnera los principios de la igualdad procesal e inmediacin al momento de determinar la responsabilidad del Estado colombiano? Por este motivo es necesario analizar especficamente sobre aspectos como el alcance jurdico y los lmites de la prueba documental mediante declaracin jurada, analizar cul ha sido la posicin de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en demandas contra el Estado colombiano con respecto a la admisibilidad de la prueba de la declaracin jurada autenticada y cul es el alcance jurdico de los principios de la igualdad procesal y la inmediacin dentro de un proceso oral y su incidencia en la valoracin de la declaracin jurada autenticada La tcnica empleada para llegar al resultado que se esperaba fue realizar un estudio descriptivo, con un enfoque cualitativo y un tipo de investigacin bsica. Asimismo, en el presente trabajo se hizo uso de las fuentes secundarias de informacin por medio de rastreos bibliogrficos soportados con resmenes analticos, y un anlisis jurisprudencial soportado en sus respectivas fichas. As las cosas, invitamos al potencial lector a realizar todo un recorrido probatorio sobre la valoracin de una prueba documental ante un organismo internacional para que, bajo una perspectiva jurdica, pueda entrar a desarrollar una posicin personal acerca de si la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, al admitir esta prueba al acervo probatorio, est vulnerando la igualdad procesal y la inmediacin, pilares fundamentales en un sistema oral. 31.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA A partir del anlisis de los fundamentos normativos que rodean la recepcin y valoracin de la prueba documental de la declaracin jurada a
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LA DECLARACIN JURADA DE CARA A LA PROTECCIN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD E INMEDIACIN EN DEMANDAS ...
la luz del artculo 50 del actual reglamento, era necesario iniciar definiendo cul es el concepto de fedatario pblico y su relevancia sobre esta clase de prueba que exige que sea rendida ante el mismo; en Colombia esta figura se entiende como
el servicio pblico que implica el ejercicio de la fe notarial que otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por ste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece, esta funcin da autenticidad a las que son emitidas, es decir rendidas, en donde el notario legitima y autentica los acto ,revistindolos de fe pblica, misma que le ha sido depositada por el Estado y que se manifiesta cuando el fedatario deja constancia de un hecho, suceso, situacin, acto o contrato jurdico. En virtud de esa fe pblica, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los documentos e instrumentos y dems documentos autorizados por l (recuperado el da 2 de enero de 2011 en http://www.gerencie.com/notario -publico.html).
Bajo estas circunstancias se da ms credibilidad cuando es el fedatario o notario pblico el que escucha a viva voz los hechos, porque de esta manera se evitara la alteracin, manipulacin y corrupcin de la persona que presenta el testimonio debido a que el funcionario y la contraparte pueden realizar las preguntas adecuadas a demostrar la pertinencia, utilidad y veracidad de la misma. De esta forma, consideramos que el alcance del principio de la igualdad procesal, definido como ese principio constitucional en donde los rganos judiciales estn obligados a aplicar la ley procesal de manera igualitaria de modo que se garantice a todas las partes dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organizacin que le haya dado la Ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilizacin de trmites comunes (Casal, 2008). Este principio que va muy de la mano con el de la inmediacin, que no es otra cosa que la apreciacin personal y directa del juez de los medios de prueba que se desarrollan en el proceso (Binder,2006), permiten dar a conocer, que los argumentos que estn siendo expuestos por la Corte Interamericana, en relacin a la valoracin de la declaraciones juradas autnticas, van orientados a demostrar que no existe una afectacin a la seguridad jurdica y el equilibrio procesal entre las partes; pero dentro de nuestra perspectiva si est generando
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un panorama confuso, con fundamento en que cuando esta prueba es valorada influye de manera directa sobre la decisin que toma este organismo internacional, con base a que ningn otro medio de prueba puede ser mas claro, til y real que la exposicin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar realizadas por las presuntas vctimas. Es por lo anterior que se consider til iniciar el estudio de este problema jurdico, teniendo como precedente toda la actividad probatoria que se desarrollaba ante la CIDH la cual originaba que el Estado Colombiano ante la flexibilidad en materia de valoracin de los medios de prueba no tuviera conocimiento cuando una declaracin que no cumple con los parmetros que seala una norma, puede afectar los principios de la igualdad y la inmediacin dentro del desarrollo del proceso; pues la tesis que asume esta rgano supranacional est enmarcada a que los procedimientos que se siguen ante ella no estn sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas. (Corte Interamericana, 2007). Entonces nuestra pregunta es: si han existido varias reformas, por qu se sigue manteniendo el artculo 50 bajo los mismos presupuestos jurdicos? As las cosas, consideramos pertinente desarrollar un proyecto de reforma al artculo 50 del reglamento actual sin que esto, sea un desconocimiento de los derechos que tienen las vctimas, sino que bajo estas circunstancias si bien la Corte es una garante de proteger y reconocer los derechos que presuntamente se consideran vulnerados por el Estado, esta proteccin no puede afectar que el juicio sea ejecutado bajo un contexto evidentemente distinto a lo que se ha sealado a lo largo de la historia como fundamentos procesales y ms ahora donde la implementacin de la oralidad ha incorporado principios que estn encaminados a brindar justicia adecuada a parmetros de lealtad y no a un total desconocimiento de ellos. Es por lo anterior que el problema central de la presente investigacin es: Ser que la incorporacin y valoracin de la prueba documental de la declaracin jurada autenticada obtenida sin cumplir el requisito de ser rendida ante fedatario Pblico, atendiendo el desarrollo jurisprudencial de la CIDH, vulnera los principios de la igualdad procesal e inmediacin al momento de determinar la responsabilidad del Estado colombiano?
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31.2 METODOLOGA La presente investigacin tiene un enfoque cualitativo y es una investigacin de tipo bsico, ya que este es el proceso sistemtico de bsqueda de informacin de un problema en el mbito jurdico con el fin de identificarlo, conocerlo y buscarle solucin. Asimismo, su alcance es descriptivo toda vez que a travs de la misma se busca describir si la incorporacin y valoracin de la prueba documental de la declaracin jurada autenticada obtenida sin cumplir el requisito de ser rendida ante fedatario pblico, atendiendo el desarrollo jurisprudencial de la CIDH, vulnera los principios de la igualdad procesal e inmediacin al momento de determinar la responsabilidad del Estado colombiano. El mtodo en el que se basa es el documental y se utilizaran como tcnicas: la revisin bibliogrfica soportada en resmenes analticos, y los anlisis jurisprudenciales soportados en sus respectivas fichas. 31.3 RESULTADOS Alcance jurdico y lmites de la prueba documental mediante declaracin jurada
La prueba documental de la declaracin jurada ha tenido toda una evolucin en el procedimiento de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos; su consagracin dentro de la normativa de este rgano, gener la creacin de una nueva prueba que permitiera poder demostrar las violaciones recurrentes realizadas no solo por el Estado colombiano, sino de todos aquellos Estados que han ratificado y adherido a la Convenios de este rgano internacional. Es as que el reglamento de 1980, en su artculo 34, estipulaba que la Corte podr, ya sea a peticin de parte, o por delegados de la comisin o de oficio, decidir or en calidad de testigo o de perito o cualquier otro ttulo, a cualquier persona cuyo testimonio o declaraciones estime tiles para el cumplimiento de su tarea. Es as que en lo que respecta a este desarrollo las posteriores reformas a este reglamento contemplaban los siguientes preceptos: La Reforma de 1991: En su artculo 38 trae una nueva figura que es la tacha de testigos, en la cual se tacha a una persona que incurre en una causal y no est calificada para ser testigo. En este reglamento no
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aparece que dichas declaraciones hechas por los testigos requieran ser rendidas ante fedatario pblico. Reformas de 1996 y 2000, todava no aparece la figura de declaracin jurada y se mantiene lo sealado en la anterior reforma. En la Reforma del 2003, trae consigo la introduccin de esta figura en el procedimiento de la Corte, tal y como lo seala el artculo 47 en su inciso 3: La Corte podr requerir que determinados testigos y peritos ofrecidos por las Partes presten sus testimonios o peritazgos a travs de declaracin rendida ante fedatario pblico (affidvit). Una vez recibida la declaracin rendida ante fedatario pblico (affidvit), sta se trasladar a la o las otras partes para que presenten sus observaciones . Como se observa solo hasta el 2003 fue cuando se estipul el requisito de que las declaraciones juradas sean rendidas ante fedatario pblico, por lo que la reforma actual celebrada en el ao 2009 hace un cambio sustancial en cuanto a la denominacin del artculo antes titulado Citacin de testigos y peritos ahora Ofrecimiento, citacin y comparecencia de declarantes , el cual seala en su artculo 50 lo siguiente:
1. La Corte o su presidencia emitir una resolucin en la que, segn el caso, decidir sobre las observaciones, objeciones o recusaciones que se hayan presentado; definir el objeto de la declaracin de cada uno de los declarantes; requerir la remisin de las declaraciones ante fedatario pblico (affidvit) que considere pertinentes, y convocar a audiencia, si lo estima necesario, a quienes deban participar en ella (Subrayado fuera de texto)
4. Quien ofreci a un declarante se encargar, segn el caso, de su comparecencia ante el Tribunal o de la remisin a ste de su affidvit (subrayado fuera de texto). 5.Las presuntas vctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en su caso, el Estado demandante podrn formular preguntas por escrito a los declarantes ofrecidos por la contraparte y, en su caso, por la Comisin, que hayan sido llamados a prestar declaracin ante fedatario pblico (affidvit). La Presidencia estar facultada para resolver sobre la
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pertinencia de las preguntas formuladas y para dispensar de responderlas a la persona a quien vayan dirigidas, a menos que la Corte resuelva otra cosa. No sern admitidas las preguntas que induzcan las respuestas y que no se refieran al objeto determinado oportunamente. 6. Una vez recibida la declaracin rendida ante fedatario pblico (affidvit), esta se trasladar a la contraparte y, en su caso, a la Comisin, para que presenten sus observaciones dentro del plazo que fije la Corte o su Presidencia. Como lo acabamos de resaltar en el presente artculo es notable que su alcance jurdico se encuentre delimitado a que sea rendida ante Fedatario Pblico y no se observa en el desarrollo del mismo otra modalidad por la cual pueda presentarse la declaracin. Lnea jurisprudencial sobre la posicin de la cidh en demandas contra el estado colombiano con respecto al manejo de la declaracin jurada
En lo que respecta a nuestro segundo objetivo especfico, en un anlisis jurisprudencial entre los perodos 2003 hasta 2010, hemos obtenido como resultados finales que la Corte a lo largo de sus pronunciamientos ha optado por admitir declaraciones mixtas, es decir, ella admite las dos modalidades de presentacin de la prueba documental de la declaracin jurada tanto las que cumplen la formalidad como las que solo son autenticadas. Puede observarse que dentro de un mismo proceso pueden existir las dos modalidades, como pueda que exista una sola de ellas. Se les permite a ambas partes que incorporen declaraciones autenticadas, pero cmo se le puede dar credibilidad a una prueba donde ni el juez ni autoridad competente estn presente en su formacin, y sobre todo, no escucha a viva voz los hechos, pues no puede realizar preguntas o interrogarlo, pues est supeditado a solo prestar sus observaciones en la oportunidad del traslado. As las cosas, respecto del alcance de la declaracin jurada rendida o autenticada, se observa que la segunda aparece dentro del procedimiento de la Corte en el ao 2004, ya que en los procesos tramitados en el ao 2003, se mantena lo dispuesto en el reglamento, es decir, las partes aportaban solo las declaraciones que eran rendidas ante fedatario
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pblico. Es por lo anterior que esta lnea jurisprudencial est compuesta por 23 sentencias emitidas por esto rgano internacional (Per, Uruguay, Brasil, Venezuela, Chile, Guatemala, Nicaragua, San Salvador) que fueron fundamentos o antecedentes a los presupuestos manejados en sentencias contra el Estado colombiano, el cual actualmente tiene 12 sentencias condenatorias y son tiles para esta investigacin aquellas donde se evidenciaba el manejo de la declaracin jurada autenticada, que se resumen a 5. La sentencia hito que funda la lnea fue el CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ CONTRA EL SALVADOR (Corte Interamericana, 2005), donde se estipul que la declaracin de las vctimas no puede verse sacrificada por aspectos meramente formales ya que contienen informacin til sobre alegadas violaciones y sus consecuencias, y en relacin con la declaracin de los peritos considera que el no cumplimiento de esta formalidad no afecta la seguridad jurdica y el equilibrio procesal entre las partes. Esta posicin de la Corte Interamericana de los Derechos encuentra su fundamento en la regla que ha estipulado de manera general para recepcin y valoracin de las pruebas que las partes quieran aportar, la cual consiste en que los procedimientos que se siguen ante ella no estn sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas. Adems, considera que los tribunales internacionales tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas segn las reglas de la sana crtica de acuerdo con las reglas de la lgica y con base en la experiencia. Con base en lo anterior la posicin de la corte en demandas contra el Estado colombiano es la siguiente:
CASO VALLE JARAMILLO Y OTROS CONTRA COLOMBIA, (Corte Interamericana, 2008): Adicionalmente, los representantes impugnaron la declaracin de Jos G. Patio Escobar por no aparecer registro, en ninguna parte del documento, sobre la firma del documento y su formalizacin ante notario o fedatario pblico como lo orden . Los representantes afirmaron que no se dio cumplimiento a las formalidades sealadas por la Corte para esta declaracin de carcter informativo, por lo que no debera ser valorada . La Corte observa que en el expediente consta que la declaracin del seor Patio fue debidamente firmada y formalizada ante un notario pblico en Colombia. Por lo
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tanto, el Tribunal admite dicha prueba, la cual ser valorada conforme a las reglas de la sana crtica y al conjunto de pruebas en el proceso
CASO DE LA MASACRE DE LA ROCHELA CONTRA COLOMBIA (Corte Interamericana, 2007): El Estado seala que la declaracin presentada por Luis Guillermo Prez Casas no fue presentada ante notario pblico, ni ante autoridad alguna , lo cual menoscaba el derecho de defensa del Estado , razones por las cuales solicita que no sea tenida en cuenta dentro del anlisis del caso. Al respecto, el tribunal precisa que ha admitido en otras ocasiones declaraciones juradas que no fueron rendidas ante fedatario pblico, cuando no se afecta la seguridad jurdica y el equilibrio procesal entre las partes, lo cual se respeta y garantiza en este caso. CASO DE LAS MASACRES DE ITUANGO Y PUEBLO BELLO CONTRA COLOMBIA (Corte interamericana, 2006): El Tribunal ha admitido en otras ocasiones declaraciones juradas que no fueron rendidas ante fedatario pblico, cuando no se afecta la seguridad jurdica y el equilibrio procesal entre las partes . CASO DE LA MASACRE DE MAPIRIPN Y LOS 19 COMERCIANTES CONTRA. COLOMBIA (corte interamericana, 2005): El Estado objet la declaracin jurada del testigo porque solo fue autenticada por fedatario pblico, y entonces consider que no cumple con la importante formalidad de ser rendido ante fedatario pblico y, adems, porque al testigo no le constan los hechos objeto del proceso directamente y por haber actuado como representante de la parte civil en los procesos internos . Al respecto, la Corte ha admitido en otras ocasiones declaraciones juradas que no fueron rendidas ante fedatario.
Alcance jurdico de los principios de la igualdad procesal y la inmediacin dentro de un proceso oral y su incidencia en la valoracin de la declaracin jurada autenticada
Antes de iniciar a desarrollar este ltimo objetivo, tuvimos que detenernos a precisar cules son los principios que componen o fundamentan un proceso oral siendo de gran importancia precisar los siguientes: oralidad, inmediacin, concentracin, celeridad, contradiccin, igualdad
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y publicidad. Bajo estos parmetros la Convencin Americana de los Derechos Humanos consagra la igualdad ante la ley como un derecho, el cual se encuentra definido en el artculo 24 del mismo tratado que seala: todas las personas son iguales ante la ley En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la misma .Y que en materia probatoria, el procedimiento de la Corte rige el principio del contradictorio, en el cual se respeta el derecho de defensa de las partes, siendo este principio uno de los fundamentos del artculo 44 del reglamento, en lo que atae a la oportunidad para el ofrecimiento de la prueba, con el fin de que haya igualdad entre las partes (Corte Interamericana, 2004). Al respecto este derecho impone al juzgador el deber de conferir las mismas oportunidades procesales para exponer sus pretensiones y excepciones, para probar los hechos en que basen aquellas y para expresar sus propios alegatos o conclusiones. Y ello porque las partes en todo proceso deben estar colocadas en un plano de igualdad: ante la ley tendrn las mismas oportunidades y las mismas cargas. Es as que la Corte tendra como funcin fundamental en orden a la justicia, el de garantizar la natural igualdad de las partes interesadas en el proceso (Zerpa, A. Ttulo de publicacin en lnea. Igualdad Procesal, 2009. Recuperado el da 7 de enero de 2011 en: http:// revistas.pucp.edu. pe /derechoprocesal/files/derechoprocesal/Igualdad_procesal.pdf.) Con base en lo anterior, al observar la jurisprudencia internacional, en la aplicacin del principio de igualdad procesal, nos percatamos que Chocron Girldez sostuvo que este principio exige que las dos partes contrapuestas del proceso gocen de los mismos derechos y libertades y asuman las mismas obligaciones, cargas y deberes; por ello no se atenta contra l por el hecho de que una de las partes tenga que probar ms extremos que la otra ajustndose a los principios que regulan la carga de la prueba (Giraldez, pg. 214). No obstante lo anterior, si la igualdad procesal significa que en un proceso entre partes no se puede admitir la supremaca de una sobre las otras (Lpez, 2005) y se trata en dar a cada uno segn las necesidades y sus mritos, el trabajo y su capacidad, entonces la igualdad no se trata de una simple igualdad de oportunidades, sino en una igual satisfaccin de necesidades fundamentales (Surez,1998); esto nos permite analizar si la prueba de la declaracin jurada autenticada que es creada con unanimidad, es decir, el declarante es autnomo en su
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contenido y se le prohbe a la a otra parte realizarle preguntas o por lo menos estar presente en el momento de la elaboracin se ajustara a lo expresado sobre la igualdad procesal y si existe vulneracin del mismo esto queda a disposicin del lector. Con respecto al principio de la inmediacin definido como la apreciacin personal y directa del juez de los medios de prueba que se desarrollan en el proceso (Binder, 2006), y que la aplicacin en la oralidad significa el contacto personal inmediato del juez con las partes (Cappelletti, 2002). Lo anterior quiere decir que el juez que va a decidir debe estar presente en la prctica de las pruebas; este principio de la inmediatez abarca la evidencia en s, o sea, la prueba deber ser obtenida de su fuente y el juez no puede utilizar un sustituto para practicarlas (Schonbohm, 1995), de manera que este principio es muy importante porque permite una impresin fresca y directa de la prueba, existe mayor probabilidad de verdad y permite la posibilidad de una adecuada defensa, por lo que la prueba debe ser directa porque as se evitara que la lectura de un escrito pueda producir un efecto totalmente distinto a la declaracin de un testigo y solamente as es ms viable influir con preguntas sobre el complemento de la declaracin para obtener mayor verdad y ms credibilidad (Jurgen,1986). Se observa de esta manera que si la Corte permite la incorporacin de una prueba que ya va elaborada desde Colombia, que no estuvo presente para verificar los presupuesto de su contenido, que tampoco fue rendida directamente ante un funcionario del Estado (Notarios) y que existe un total desconocimiento de si la fuente es real y se ajusta a la verdad, ser que bajo lo expuesto anteriormente se estara vulnerando el principio de la inmediacin y por ende se atenta contra la finalidad de un proceso oral. 31.4 CONCLUSIONES Al realizar y aplicar las diferentes tcnicas de recoleccin de informacin, analizar y describir el manejo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha dado a la declaracin jurada a nivel jurisprudencial, pudimos establecer las siguientes conclusiones:
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Primera. Que con relacin a nuestro primer objetivo especfico que consista en analizar el alcance y los lmites de la declaracin jurada, pudimos determinar que a partir de las diferentes reformas que ha tenido el reglamento interno de la CIDH desde 1980 y con la incorporacin de la declaracin jurada en el ao 2003, al realizar el estudio del artculo 50 del mismo reglamento, qued establecido que su alcance jurdico se encuentra delimitado a que sea rendida ante Fedatario Pblico y no se observa en el desarrollo del mismo otra modalidad por la cual pueda presentarse esta declaracin como medio de prueba. Segunda. con respecto a nuestro segundo objetivo especfico al observar todo el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos sobre el manejo de la prueba documental de la declaracin jurada, obtuvimos que esta ha optado por admitir declaracin rendidas y autenticadas por fedatario pblico dando lugar a un panorama un poco confuso, que da paso a que se desconozca hasta qu punto puede ser til la declaracin jurada que se aporta dentro del perodo probatorio y cul puede ser rechazada al no cumplir con las formalidades o requisitos que esto organismo internacional seala. Tercero. Al desarrollar nuestro tercer objetivo especfico, el cual era determinar el alcance de los principios de la igualdad procesal y la inmediacin, pudimos concluir en primer lugar, que con relacin a la prueba de la declaracin jurada autenticada no existe un contacto directo con el juez ni la autoridad sealada para el efecto (notarios), en segundo lugar no existe la forma por parte del Estado de realizarle preguntas para poder hacer efectiva su defensa y en tercer lugar la autoridad competente para la produccin de esta prueba no hace su presencia directa, pues solo da paso a darle validez mediante su firma sin observar detalladamente su contenido ,credibilidad y veracidad a lo que se aduce.
Lo cierto es que ante esta realidad es necesario analizar que ya no estamos frente a la justicia militar, ni en la justicia ordinaria, sino ante un organismo internacional que vela por la proteccin de los derechos humanos y el cual no est sujeto a las mismas formalidades que los procedimientos internos que se desarrollan en cada pas.
As las cosas, esta investigacin va proyectada a plantear una actividad de reforma que consistira en modificar el artculo 50 del actual reglamento el cual sealara lo siguiente:
Artculo 50. Ofrecimiento, citacin y comparecencia de declarantes: las partes podrn ofrecer declaraciones juradas cuando estas sean tiles, pertinentes, conducentes y estn relacionadas con el objeto del litigio. Para este efecto debern ser rendidas directamente ante la autoridad que seale la corte, en el da, fecha y hora para su prctica. Oportunidad que tendr la parte contraria a la que solicita la declaracin, para ejercer su defensa, contradecirla y realizar las preguntas pertinentes relacionadas con la materia que se discute, con la finalidad de aportar ms elementos para el juicio. Por ser practicada en audiencia, el traslado se correr inmediatamente y se tendrn como no presentadas las declaraciones solamente autenticadas.
Quisiramos culminar afirmando que tanto el derecho interno de cada Estado, como el tramitado ante organismos internacionales debe ser justo. Es por eso que Augusto Mario Morello seala que el pequeo gran sol del Estado de derecho que como garanta efectiva de defensa, se apunta y reasegura la vigencia de las dems y hace cierto el mandato de afianzar la justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez ms con mayor luminosidad y fuerza, y para todos, el camino que con tantos obstculos y dificultades, ha de transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdiccin. (Morello, p. 657). REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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CapTULO 32
LA INCORPORACIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL COMO UN DERECHO HUMANO DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL EN COLOMBIA*
Josefina Quintero Lyons** Pedro Manuel Guerrero Torres***
INTRODUCCIN La seguridad social ha desempeado un papel importante en el seno de las sociedades democrticas contemporneas; por eso se considera su estudio de vital importancia para el desarrollo del derecho en su totalidad. Esta no solo se encuentra regulada dentro del derecho interno; porque a travs del derecho internacional se ha buscado conseguir una regulacin de ella, y lo ideal sera que existiera unanimidad entre el concepto que se tiene de seguridad social a nivel internacional con el concepto de la misma que se tiene dentro del derecho interno. Es tanta la importancia de la Seguridad Social que la encontramos consagrada dentro de la Declaracin Universal los Derechos del Humanos .
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El grupo de investigacin Derecho del Trabajo y Seguridad social, de la facultad de derecho Universidad de Cartagena, a travs de su lnea de investigacin seguridad social en Colombia para la formacin de las modernas fuentes formales del derecho en relacin con la seguridad social y la OIT, liderada por Josefina Quintero Lyons. Quintero Lyons, Josefina. Abogada de la Universidad de Cartagena, especialista en Instituciones Jurdico Laborales de la Josefina Universidad Nacional Aboga de Colombia, magster en Teora Crtica del Derecho de la Universidad Internacional de Andaluca, UIA, Espaa, doctora en Mercado y Derecho de la Universidad Pablo de Olavide, UPO, Espaa. Investigadora, Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Lder del Grupo de Investigacin en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Cartagena. Categora A de Colciencias.jquinterl@yahoo.com Docente Investigadora de la Universidad de Cartagena. Estudiante VII semestre, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Cartagena.
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Josefina Quintero Lyons Pedro Manuel Guerrero Torres
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico interno podemos encontrar, los primeros intentos de seguridad social caracterizados por referirse a casos concretos y solo atenda a necesidades relacionadas con las pensiones de jubilacin o de invalidez. Encontramos rastros a mediados del siglo XIX, instituciones y normas destinadas a proteger a las familias de los militares fallecidos en combate. Mltiples normas legales han ido 1 transformando esas instituciones que hoy se conocen . Con el tiempo la normativa en materia de seguridad social y su concepto evoluciona paulatinamente adaptndose a los cambios sociales; nuestro legislador incluye reglamentaciones nuevas tendentes a modificar el sistema y hacerlo sostenible. En Colombia, a partir de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, se instauran considerables cambios en todo el ordenamiento jurdico interno; entre los ms importantes y que nos interesan para efectos de nuestro estudio es el Estado social de derecho, y el concepto de seguridad social, con el que antes no contbamos, pero hoy s. Desde el derecho internacional podemos encontrar regulada la seguridad social como un derecho humano en el prembulo de la Declaracin Universal los artculos 22, 23, 25 y en otros distintos convenios, tratados, recomendaciones de la OIT en materia de Seguridad Social que nos reiteran la importancia de la misma. Este es un sistema que comprende una serie de protecciones de carcter integral, definido en trminos generales como un sistema basado en cotizaciones que garantiza la proteccin de la salud, las pensiones y el desempleo, as como las prestaciones sociales financiadas mediante impuestos. La seguridad social se ha convertido en un reto universal en un mundo globalizado; a su vez, dice la misma fuente que es la proteccin que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia mdica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o prdida del sostn de familia2.
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Germn Plazas G. Germn Alonso Plazas M. Libro La Nueva Seguridad Social . 5ta Edicin 1998, Vista Panormica de la Seguridad Social, Apuntes histricos (Pagina 9, Primer Parrafo) Documento Hechos Concretos Sobre la Seguridad Social http://www.ilo.org/public/spanish/ bureau/inf/download/socsec/pdf/socialsecurity.pdf (Ultima visita 9 marzo de 2012)
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LA INCORPORACIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL COMO UN DERECHO HUMANO DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL ...
En Colombia la ley 100 de 1993 es el marco jurdico normativo que regula la Seguridad Social en Colombia como un Sistema armnico, pero dicha ley a su vez debe interpretarse y aplicarse con un gran nmero de decretos reglamentarios, principios, valores constitucionales y con todos los convenios y tratados que en materia de Seguridad Social se encuentren debidamente ratificados por el Estado Colombiano. Esta no es un simple capricho legislativo; los conceptos de Seguridad Social a nivel internacional e interno chocan entre s, esta es considerada a nivel interno como un derecho asistencial de tercera generacin, mientras que a nivel internacional es considerada como un derecho humano. La seguridad social protege al ser humano en su integridad, esta refleja la lucha del hombre por sobrevivir en una sociedad industrializada llena de peligros. El Sistema de Seguridad social protege derechos fundamentales del hombre, porque son derechos que se encuentran dentro del sistema y no fuera de l, es imposible separa derechos como la vida, integridad fsica y moral, dignidad del hombre de un Sistema que su razn de ser es la proteccin de esos derechos mediante prestaciones sociales. El hombre dentro de su historia ha dejado de ser visto como una mquina de produccin, Es por eso el Estado debe preocuparse y desarrollar un sistema, eficiente, estable y humano cuyo fin sea la proteccin del hombre y garantizar su existencia. 32.1 JUSTIFICACIN La justificacin del estudio de este tema parte de su relevancia nacional. Realizar un estudio sobre el sistema de seguridad social como derecho humano genera para la comunidad un aporte cientfico y acadmico sobre la trascendencia, y la observancia que se debe tener en este tema de inters general. Este trabajo es el resultado de la experiencia investigativa que surge en las aulas de clases, en momentos donde el estudiante es guiado por el inters en el derecho internacional y de la seguridad social como fundamentos de su quehacer investigativo.
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Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, cumple un papel de suma importancia y a la vez genera polmica porque es un problema que nos concierne a todos. Las disposicin por parte del legislador en modificar el sistema afecta a la comunidad en general, en especial cuando se habla de la edad para pensionarse o elevar el nmero de semanas cotizadas, creando requisitos en donde se hace difcil acceder a una pensin con la cual costear necesidades futuras. De igual forma, es motivo de preocupacin por parte de las personas cuando por parte del gobierno se habla de unificacin del POS, intervencin de EPS, medicamentos genricos o comerciales. La normativa aplicable en materia de seguridad social en Colombia la podemos encontrar en mltiples normas jurdicas que deben ser interpretadas con base en principios que nos proporciona la Constitucin Poltica de 1991, el artculo 93 de la misma3 permite la integracin normativa de los tratados ratificados por Colombia en materia de Seguridad Social. Se pretende demostrar con base en razonamiento que esta es un verdadero derecho humano y a partir de esta concepcin, la rama judicial por medio de sus operadores jurdicos en sus decisiones deberan aplicar estas normas sin despojar su naturaleza de derecho humano, y adems de ello adecuar el procedimiento y permitir que mediante mecanismos alternos se consiga la tutela de la Seguridad Social. 32.2 SALUD COMO DERECHO HUMANO En materia de seguridad social podemos encontrar el tema pensionales, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios. En materia de salud, que es un tema importante en nuestro medio, ya que no hace falta ser letrado en la materia para darse cuenta de que
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Articulo 93; Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia .
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es fundamental conocer sobre ella, el Diccionario de la Real Academia Espaola de la lengua define la palabra salud y nos ensea que esta proviene del latn SALUS, UTIS El estado en el que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones; condiciones fsicas en que se encuentra un organismo en un momento determinado . La OMS (Organizacin Mundial de la Salud) en su constitucin de 1946 define la salud como El estado completo de bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades La Honorable Corte Constitucional define la salud, en la T204 del ao 2000, de la siguiente forma:
la facultad que tiene todo ser humano de mantener tanto la normalidad orgnica como la funcional, tanto fsica como psquica y psicosomtica, de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de la persona, lo cual implica una accin de conservacin y de restablecimiento por parte del poder pblico como de la sociedad, la familia y del mismo individuo. En este sentido, ha sealado adems, esta Corporacin que la salud es un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo (H. Corte Constitucional, 2000).
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 49 constitucional reconoce la salud como un servicio pblico; adems, el mismo artculo precepta que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud,
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley (Constitucin Politica de Colombia, 1991).
Podemos decir finalmente que la salud es ms que un servicio pblico, es ms que la capacidad de todo ser humano de mantener un estado de normalidad funcional, libre de enfermedades o de reponerse a ellas. Esta es un derecho humano y postulado fundamental protegido por nuestro constituyente y por la legislacin vigente; dentro del mbito internacional
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la encontramos preceptuado en la Constitucin de la OMS (Organizacin Mundial de la Salud), y se reconoce la salud como derecho fundamental en el enunciado
El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social. La salud de todos los pueblos es una condicin fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la ms amplia cooperacin de las personas y de los Estados (Salud, 2006).
El objeto del Sistema General de Seguridad Social lo encontramos en la Ley de 19934, objeto que se resume en regular el servicio pblico esencial de la salud, dndole la connotacin de derecho irrenunciable (si es irrenunciable es un derecho humano y fundamental) y crear condiciones de acceso a toda la poblacin al servicio en todos los niveles de atencin, como los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud perdida por la presencia de toda clase de enfermedades. El Estado se encuentra en la obligacin de desarrollar polticas tendentes a la prestacin de dicho servicio como lo establece la Corte Constitucional en Sentencia SU508 de 2001, con ponencia del Doctor Marco Gerardo Monrroy Cabra: El Estado est obligado a prestar el plan de atencin bsica en salud y la EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del rgimen subsidiado, dentro de los parmetros que el mismo Estado le ha fijado . El derecho a la salud y la seguridad social integral se encuentran orientados a asegurar el bienestar e integridad de sus asociados y el de sus respectivas familias como ncleo fundamental de la sociedad. El concepto de salud se encuentra ntimamente ligado a derechos como la vida, la integridad fsica, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo, entre otros principios, valores constitucionales que lo hacen ser un derecho humano y derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurdico.
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Ley 100 de 1993, articulo 1, El Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las contingencias que la afecten. sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carcter econmico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley u otras que se incorporen normativamente en el futuro .
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Tanto as que la Constitucin Nacional en su artculo nos dice que existe una proteccin especial a las personas de la tercera edad, y eleva a rango fundamental el derecho a la salud, al igual que el artculo 44 que establece esta como un derecho fundamental de los NIOS; consagrado tambin en la Constitucin de la OMS El desarrollo saludable del nio es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armona en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo (Salud, 2006). Podemos decir que nuestro constituyente considera la salud como un derecho fundamental cuando el sujeto vulnerado en su integridad es una persona de la tercera edad o un nio, dando un toque de filantropa y humanismo a nuestro texto constitucional. En reiteradas jurisprudencias se ha manifestado la Honorable Corte y establecido como procedente la accin de tutela, mecanismo eficaz para proteger el derecho fundamental de la salud cuando personas afectadas se encuentren dentro de la rbita de la tercera edad. La Sentencia de Tutela T426 de 1992, con ponencia del Doctor Eduardo Cifuentes Muos, nos dice:
el derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genrica en el artculo 48 de la Constitucin, y de manera especfica respecto de las personas de la tercera edad, adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad.
En Sentencia de 2011
las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial proteccin constitucional, esta Corporacin ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autnomo, en razn a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razn, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atencin mdica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por elmdico tratante, con sujecin a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad (CORTE CONSTITUCIONAL, 2011). 467
Con base en estos artculos y sentencias podemos decir que la seguridad social es un servicio pblico en el que la salud comprende un papel fundamental en la proteccin del ser humano; el fin de esta es proteger derechos fundamentales conexos que toda persona tiene por su condicin de ser humano, y el Estado debe garantizar el acceso a este servicio pblico. Aunque la palabra salud no aparezca expresamente dentro de la categora de derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia nacional esta adquiere rango de fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos como la vida, la integridad personal, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, y versa sobre nios y personas de la tercera edad, entre otros. Por qu en nios y personas de la tercera edad la salud es derecho fundamental, y no se ha generalizado para todos los colombianos sin distincin alguna con base en el principio de la igualdad? La Honorable Corte Constitucional se ha expresado en diversas jurisprudencias sobre la Salud como derecho fundamental, entre las cuales encontramos la T102 de 1992,
En el evento en que la atencin a la salud y la proteccin de la vida humana se vinculan de tal forma que una y la otra proteccin no pueden escindirse, el derecho fundamental subsume al derecho de prestacin, porque lo que importa entonces es la defensa inmediata de la vida, que es un derecho supremo, que conlleva por contera la proteccin de la salud. No es que el derecho a la salud haya mutado su naturaleza, sino que por las circunstancias extraordinarias dentro de las cuales puede desenvolverse, debe recibir tambin un tratamiento extraordinario como el que se le otorga al derecho a la vida, es decir como fundamental (CORTE CONSTITUCIONAL, 1992).
La seguridad social ha tenido una larga trayectoria y desarrollo jurisprudencial en donde se le negado la calidad de derecho fundamental considerandose esta un derecho de tercera generacion con caracteristicas de asistencial. Es inegable para la misma corte Constitucional que la Seguridad Social como tal es un derecho fundamental por que esta en si misma protege derechos fundamentales que van intrincecos a ella y no por fuera, no quedandole mas remedio que buscar argumentos como la conexidad con
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otros derechos fundamentales y tutelar en ciertos casos el derecho a la seguridad social. A nivel internacional la Seguridad Social es considerada un Derecho Humano, y siendo los convenios y tratados vinculantes para el Estado que debidamente los ratifica, en Colombia la Seguridad Social debe ser considerada un derecho fundamental y protegerse como tal. La sentencia T571 de 1992, nos dice: el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su vida(CORTE CONSTITUCIONAL, 1992), De igual forma la Corte protege no solo el derecho a la vida cuando esta se pone en peligro con la desatencin de un enfermo; en Sentencia de Tutela 494 de 1993 la Corte protege, tambin, el derecho a la integridad fsica y la salud como partes fundamentales del derecho a la vida, de la siguiente manera:
Es cierto que la salud y la integridad fsica son objetos jurdicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad fsica, porque lo que se predica del gnero cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes derecho a la salud y derecho a la integridad fsica no lo son (CORTE CONSTITUCIONAL, 1993).
Posteriormente la Corte ha sealado que pueden existir ciertas prestaciones en materia de salud que pueden ser necesarias para que una persona pueda llevar una vida digna, as esta no se encuentre en peligro, Los tratamientos mdicos, las intervenciones quirrgicas y la entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio pblico de la seguridad social en salud pueden ordenarse por va de tutela cuando se tiende a proteger la salud como un derecho fundamental por conexidad 5 fundado en el respeto a la vida y la dignidad humana .
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Corte Constitucional, Sentencia T204 de 2000. Magistrado Ponente, Fabio Morn Daz () HECHOS Aduce la peticionaria que el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Medelln, le est desconociendo su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la seguridad social,
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Sentencia T012 de 2011,

Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporacin, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por mdicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad fsica y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciacin y desarrollo de un tratamiento mdico, tambin ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no estn autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento mdico como en este caso (CORTE CONSTITUCIONAL, 2011).
En Sentencia T881 de 2003 quedo sentado este precedente,

No es normal que se retrase la autorizacin de cirugas, exmenes o tratamientos que los mismos mdicos del I.S.S. recomiendan con carcter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad fsica de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino tambin cuando implican la demora injustificada en el diagnstico y, por consiguiente, en la iniciacin del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecucin (CORTE CONSTITUCIONAL, 2003).
En una serie de pronunciamientos, por parte de la Corte Constitucional se ha ordenado a entidades de salud a prestar servicios que previamente estas han negado alegando que no se encuentran amparados dentro del Plan Obligatorio de Salud; con ello, la Corte ha protegido, de manera tajante, el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida. Sentencia de Tutela T760 de 2008, Una entidad de salud viola el derecho(a la salud)si se niega a autorizar un servicio que no est incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera con necesidad . (Corte Constitucional, 2008)
en razn a que la entidad no la ha asistido a travs de la ARP, para que se le practique ciruga de remodelacin de mun del dedo ndice derecho que fuera ordenada por los mismos mdicos especialistas del ISS y del tratamiento que de ella de derive ; por lo que solicita al juez de tutela que mediante una sentencia judicial se ordene al ISS asumir el riesgo y que de manera inmediata se practique la ciruga ordenada tal y conforme se encuentra en las previsiones mdicas, adems del tratamiento que de la misma resultare .
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De igual forma se puede citar la Sentencia de Tutela T009 de 20116, sentencia mucho ms actualizada en la que se favorece a la persona accionante por encontrar vulnerado el derecho a la Salud. 32.3 CONCLUSIONES Podemos concluir que la seguridad social es un servicio pblico que debe ser prestado bajo la suprema vigilancia e inspeccin del Estado y debe responder a unos principios consagrados en la Constitucin misma y en instrumentos internacionales que protegen este derecho. En materia de salud que fue esencialmente lo que se toc, detectamos que es procedente la accin de tutela solo cuando se ponen en peligro derechos como la vida y la dignidad, siendo estos derechos inherentes a la Salud misma, pero se nos hace imposible asimilar cmo es procedente proteger el Derecho a la Salud sin proteger el derecho a la vida dignidad de la persona, o integridad fsica cuando la salud consigo conlleva todo? En los distintos pronunciamientos jurisprudenciales encontrados la H. Corte Constitucional mantiene su posicin casi inamovible hasta hace muy poco cuando en la Sentencia T032 del ao 2012 con ponencia del Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en la que se analiza la procedencia de la accin de tutela para la proteccin de una persona que se encuentra en situacin de debilidad manifiesta, se reconoce COMO DERECHO FUNDAMENTAL la pensin de invalidez, marcndose una pequea pero importante victoria en cabeza del ser humano.
En el caso en estudio se encuentra acreditado que la seora Fanny Franco Londoo padece de INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL E HIPERTENSIN ARTERIAL, enfermedades que la han dejado en situacin de discapacidad severa, razn por la cual necesita de su pensin para poder vivir en condiciones dignas y tener acceso al servicio de salud, con mayor razn teniendo en cuenta que debido a su discapacidad, le es
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Esta Sentencia tiene como antecedentes el siguiente: La peticionaria tiene un tumor en la pared abdominal. Su mdico tratante le dio orden mdica para la prctica de la intervencin quirrgica reseccin tumor de 10 cm. y colocacin de malla de 10 cm. Solicita que se proteja su derecho fundamental a la salud, y se ordene a la entidad accionada autorizar el procedimiento de reseccin. Por su parte, COMFACOR EPS seal que la accionante no present solicitud requiriendo el tratamiento. Adems, que el procedimiento ordenado no est incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado (POS - S), y aduj haber orientado a la peticionaria para que a travs de la Secretara de Salud Departamental de Crdoba solicitara el servicio.
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imposible laborar. Por lo tanto, en virtud de la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional de la demandante y, ante la urgencia de proteger su vida y su mnimo vital, la accin de tutela se abre paso como el mecanismo idneo para el amparo de sus DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL, salud, vida digna y mnimo vital.
BIBLIOGRAFA
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CORTE CONSTITUCIONAL, SU508. CORTE CONSTITUCIONAL, T426 (CORTE CONSTITUCIONAL 1992). CORTE CONSTITUCIONAL, T102 (CORTE CONSTITUCIONAL 1992). CORTE CONSTITUCIONAL, T571 (1992). CORTE CONSTITUCIONAL, T494 (1993). CORTE CONSTITUCIONAL, T204 (2000). CORTE CONSTITUCIONAL, T204 (2000). CORTE CONSTITUCIONAL, T811 (2003). CORTE CONSTITUCIONAL, T760 (2008). CORTE CONSTITUCIONAL, T012 (2011). CORTE CONSTITUCIONAL, T012 (2011). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T032 del ao 2012. ESPAOLA, R. a. (s.f.). Real academia espaola. Recuperado el 8 de 12 de 2011, de Diccionario de la lengua espaola Vigsima segunda edicin: http://buscon.rae.es/ draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&LEMA=salud. H. CORTE Constitucional, Sentencia T204 (Fabio Morn Daz 2000). SALUD, A. M. (Octubre de 2006). Constitucin de la organizacion mundial de la salud. Recuperado el 8 de 12 de 2011, de Constitucin de la organizacion mundial de la salud: http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf.
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CapTULO 33
LA LEY SE ACATA PERO NO SE CUMPLE La cultura del incumplimiento ante la recepcin del derecho moderno en Colombia*
Daniel E. Flrez Muoz**
INTRODUCCIN En el presente trabajo pretendo indagar en las bases sobre las cuales en Colombia se construyeron las nociones e instituciones propias del derecho liberal moderno, este ltimo, ejemplificado por excelencia en la ley abstracta y general; dicha construccin goza de especial particularidad derivada del directo contraste con el conjunto de estructuras y prcticas de tipo seorial, propias del contexto colonial, las cuales, sin lugar a dudas, son entendibles en su contexto originario pero injustificables en el actual, ya que las mismas reproducen y naturalizan una forma pre-moderna de entender las prcticas jurdicas, caracterizada, entre otras cosas, por el poco arraigo de la ley en el ciudadano y la frgil legitimidad institucional, ambas anomalas tpicas de nuestros Estados latinoamericanos (Garca y Rodrguez, 2003). Dicho lmite emprico al desarrollo de la idea modernocontractual de derecho ha conllevando principalmente a la permanencia de una ya bastante larga tradicin jurdica pactista, basada ms en las costumbres de tipo seorial antes que en la institucionalidad moderna; sta tradicin jurdica pactista se encuentra caracterizada precisamente por los recurrentes acuerdos convencionales entre fuerzas que se
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El presente trabajo constituye el resultado parcial de la investigacin Modernidad y justicia pactista en Colombiacuya finalizacin se encuentra programada para el mes de junio del presente ao, dicha investigacin es actualmente financiada por la Fundacin Universitaria Tecnolgico de Comfenalco. Una versin previa del presente trabajo fue publicada en Flrez (2009). Profesor Investigador del Programa de Derecho, Fundacin Universitaria Tecnolgico de Comfenalco.
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entienden a s mismas como equiparables aun cuando una de estas fuerzas la constituya el ente estatal. Dichas convenciones suponan un momento originario o inaugural de estipulacin de reglas de conductas, que obviaban todas aquellas garantas que preexistan al momento de la celebracin del pacto y abandonaban las formas jurdicas a la merced de los constantes y peridicos cambios en las relaciones de poder. Dicha prctica viene acompaada como resulta evidente de una enorme inseguridad jurdica y tambin de un modelo hermenutico que favorece la interpretacin acomodaticia y la ineficacia de las normas jurdicas vigentes. En la realizacin del presente trabajo se utilizaron buena parte de las fuentes primarias y secundarias disponibles en el momento de realizacin del estudio, identificando a Rubn Jaramillo Vlez y Mauricio Garca Villegas como los principales referentes en el estudio de la temtica. En l se expondr brevemente el contexto en el cual tuvo lugar el nacimiento de la tradicin pactista, sealando algunos de los momentos dentro del desarrollo histrico del derecho colombiano en los cuales encontramos claramente la permanencia anacrnica de este tipo de tradicin que supone en la actualidad un lmite concreto a los procesos de modernizacin y consolidacin de una cultura ciudadana de corte democrtico. Identificaremos como un elemento particularmente problemtico de esta anomala el fenmeno de la cultura del incumplimiento a la ley, exponiendo algunas de sus principales caractersticas e identificando sus distintas formas de expresin social. El estudio de esta problemtica es relativamente escaso en los crculos jurdicos, y es de mayor relevancia para historiadores y economistas. En relacin con el extrao desinters de algunos sectores de la academia jurdica en la temtica, comenta Carlos Santiago Nino:
Es sorprendente que no obstante la visibilidad de la tendencia argentina hacia la ilegalidad [] ella no haya sido sealada hasta ahora por politlogos, historiadores y economistas como un factor significativo para dar cuenta del subdesarrollo argentino (Nino, 2005: 28. Citado en Garca, 2009:18).
En ese orden de ideas, el profesor Mauricio Garca Villegas, quien es en Colombia la principal autoridad que desde el derecho ha elevado su
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LA LEY SE ACATA PERO NO SE CUMPLE. La cultura Del IncumplImIento ante la recepcIn Del DerecHo moDerno en ColomBIa
anlisis para contribuir crticamente al entendimiento y superacin de dicha dificultad, comenta en relacin con los estudios de la temtica por parte de la academia nacional:
Lo sorprendente es que esta cultura del desacato no haya despertado mayor inters entre los acadmicos colombianos. Los historiadores hacen referencia frecuentemente a la falta de cumplimiento de las reglas, pero no se detienen a explorar las races ni las causas de ese comportamiento. La ciencia poltica prcticamente se ha desentendido de todo lo que tienen que ver con la eficacia del derecho, a pesar de la importancia insoslayable que ha tenido el discurso jurdico para bien o para mal en la construccin de la cultura poltica nacional. La sociologa, por su parte, ha estado ms preocupada por comprender la dominacin de las clases subalternas que por estudiar comportamientos sociales, temas culturales o institucionales (Garca, 2009: 18).
Buena parte de nuestra historia constitucional se nos muestra como la historia de Cartas de Batalla (Valencia Villa, 1987), donde las lites han asumido los textos constitucionales como armas en la contienda poltica. Sostendremos que son estas mismas lites quienes han impedido o postergado permanentemente el desarrollo pleno de la Modernidad en nuestro pas, privando al Estado colombiano de la posibilidad de hacer frente a sus problemticas mediante un uso instrumental ms que simblico del derecho1. Es entendible, por tanto, la razn por la que los cambios sociales que se intentan realizar nicamente por la va legal suponen un fracaso prematuro, en virtud de que, por hallarse en la capa ms superficial de la estructura social, las normas jurdicas son incapaces de modificar o extirpar comportamientos o estructuras polticas muy arraigadas (Garca, 2006: 299; 2009: 301; North, 1993). Me encuentro convencido de que solamente superando dichas dificultades anacrnicas se podr mantener un mayor grado la legitimidad e institucionalidad como condiciones propias de la naturaleza del Estado de derecho, entendido como organizacin poltica que encuentra su fundamento emprico en la democracia (Habermas, 1991) y no en una cultura de pactos entre lites y gamonales (Garca, 2010; Moncayo, 2004). nicamente la asuncin de
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Respecto al uso instrumental y simblico del derecho, ver la tesis doctoral del profesor Garca Villegas en la Universidad Catlica de Lovaina, publicada por Uniandes en 1993. La Eficacia Simblica del Derecho(1993) Igualmente ver: (Garca y Santos, 2004; y Rodrguez 2003) (Botero, 2010b: 1-86; 2003).
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las categoras modernas de derecho, individuo y libertad posibilitara la construccin de una sociedad civil actuante y deliberativa, tan necesaria para la consecucin de una verdadera paz traducida en el respeto del orden jurdico-constitucional y las efectivas garantas sociales para los ciudadanos. 33.1 ORGENES DE LA CULTURA DEL INCUMPLIMIENTO DE REGLAS En el contexto anteriormente descrito, comenz la gestacin de un conjunto de prcticas y de patrones culturales que generaran una tipo de experiencia del derecho moderno por fuera de las condiciones presupuestas por la poltica liberal y la economa de mercado; un hecho muy diciente de estas anomalas es la forma en que ante las prohibiciones y crisis espaolas, el contrabando se institucionaliza antes del desarrollo y consolidacin de un mercado y un comercio slidos (Mercado, 1998: 80). Pero no solo las estructuras econmicas que sustentaban dicha sociedad estamentaria y jerarquizada se adaptaron casi sin modificacin alguna a los novedosos cambios e ideas polticas y jurdicas provenientes de la Europa ilustrada posrevolucionaria; tambin lo hicieron un buen cmulo de prcticas propias de la cultura social y poltica colonial, las cuales por la permanencia inveterada en el tiempo son percibidas como naturales o concomitantes a la prctica concreta de lo jurdico y lo poltico. Como ejemplo de la primera encontramos el incumplimiento de las normas (Garca, 2009) y un buen ejemplo de la segunda lo constituyen los modelos polticos de corte caudillistas y el uso simblico del derecho por parte de las autoridades pblicas (Garca y Rodrguez, 2003). En el presente aparte expondremos algunas de las razones por las que es posible rastrear el origen de algunas de este tipo de prcticas, a un contexto asociado con valores culturales de tipo pactista originario del perodo colonial. La sociedad colonial se encontraba estructurada sobre una visin de sociedad orgnica y asociada con los valores culturales y polticos defendidos por el catolicismo contra-reformista, visin que era de plano incompatible con las nociones modernas de individuo o de derechos (Garca, 2005: 56; 2006: 288; 2009: 284); la idea de individuo naciente bajo el espritu de la Modernidad difiere sustancialmente de las nociones de individuos anteriormente vigentes (Cristiana y Griega); el individuo
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moderno ya no es nicamente la existencia tmporo-espacial y sensible de un miembro particular de la especie humana, ahora es mucho ms que eso en la medida en que este individuo es entendido como una categora histrica, provisto de su propia individualidad en cuanto ser humano consciente, por tanto dndole un plus al concepto hasta el momento manejado; este plus consista en que el individuo moderno posee el invaluable conocimiento de su propia identidad (Flrez, 2010: 40). A falta de individuos en el sentido moderno del trmino, haba corporaciones que detentaban lo esencial del poder poltico, moral y econmico, pero, sobre todo, haba comunidades organizadas en forma de pueblos. El sistema poltico estaba concebido como un pacto entre el rey y sus pueblos (Garca, 2009: 285).
Durante la colonia la sociedad era concebida a travs de la metfora organicista: se supona que el rey, los seores y los vasallos hacan parte de un solo rgano viviente al cual se deban todos. El rey superior a las dems partes pero no superior al todo. Para gobernar, el rey deba ser justo, esto es, deba respetar y mantener los fueros y la autonoma relativa a cada una de las diferentes comunidades cuyo conjunto constitua la Monarqua (Garca, 2006: 288).
Dicha estructura organicista se materializaba como una apologa a las relaciones jerrquicas autoritarias y gremiales, por tanto, las prerrogativas y el poder mismo eran fundados en la autoridad, sin ms, por fuera de los cauces consensuales y los procedimientos propios de la institucionalidad moderna; de esta forma se haca de la estructura del poder pblico paradjicamente uno de los principales lastres que impedira vivir satisfactoriamente las expectativas, instituciones y derechos propios de los tiempos modernos o, dicho en otros trminos, el Estado permeado por la cultura hbrida entre pactismo e instituciones constituy un instrumento de lmite por parte de las lites, destinado a movilizar a las colectividades en contra de sus propias posibilidades de emancipacin democrtica. Lo que pretendemos sostener es que la tradicin pactista que en la actualidad tambin podemos asociar con la cultura del todo vale , particularmente expresada en las campaas polticas clientelistas, clebres por la compra y venta de votos an tan visible en muchos sectores de nuestra cultura jurdico-poltica, nace precisamente en la poca colonial derivada de la nocin de sistema poltico imperante en ese
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entonces, la cual evocaba un pacto entre el rey y sus pueblos a partir del cual cada una de las partes pactantes se comprometa con el respeto de lo que histricamente haba sido pactado; esto representaba un flagrante contraste con la idea de contrato social, en la cual se llega a un acuerdo entre libres para estructurar la comunidad poltica denominada Estado y de esta forma amplificar libertades y garantizar la seguridad de las mismas a partir de una expresin de la voluntad general, manifestada abstracta y objetivamente, en lo que denominaramos Ley2; es esta metfora la que constituye la narrativa que soporta la autoridad poltica moderna que entra a modificar el respeto a la autoridad derivada del contingente principio de la disposicin divina y la mera costumbre. En dicho sistema poltico, funcionaban los denominados Cabildos que constituan un complejo sistema de representacin de tipo corporativo y estructurados jerrquicamente, destinados principalmente a evitar insurrecciones (Garca, 2006: 288; Aninno, 2003: 159). El derecho de la poca colonial era la ms clara expresin jurdica de un rgimen poltico fundado en la superioridad espaola y catlica sobre la voluntad individual o colectiva de los sbditos americanos (Garca y Rodrguez, 2003: 35); encontramos como el primero y ms importante de sus rasgos el autoritarismo. Dicho rgimen jurdico colonial fue el producto de la incorporacin, redefinicin y adaptacin del denominado derecho metropolitano o derecho espaol fuertemente influenciado por la tradicin iusnaturalista (Garca, 2006: 285); los principales documentos de derecho espaol que llegaron a territorios coloniales fueron: El Ordenamiento de Alcal (1384), Las Leyes del Toro (1505), Nueva Recopilacin de Castilla (1567) y Novsima Recopilacin de Castilla (1805); subordinados a estas se encontraban los fueros o Cartas Municipales y, por ltimo, estaban las disposiciones propias del derecho romano y cannico contenidas en las 7 Partidas de Alfonso X. Inicialmente en las Indias espaolas se aplicaban las normas producidas en el rgimen de Castilla. En el ao de 1664, Felipe III dispuso que nicamente tuvieran vigor las normas redactadas especficamente para las colonias; de esta forma surgen La Recopilacin de las Indias (1680) y con estas el inicio de un orden o rgimen legal especfico para la Amrica
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Al respecto ver: (Rousseau, 1983).
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espaola (Garca, 2006: 288-289). Anterior a esta decisin, el derecho indiano se aplicaba por subsidiariedad o ausencia de regulacin en el derecho metropolitano; ahora existe todo un corpus destinado a regular las relaciones sociales en la Amrica colonial; sin embargo, en la prctica efectiva prevalecieron los arreglos locales y los criterios derivados de la costumbre como regla de conducta.
El derecho originado en Castilla solo era una fuente normativa entre otras, si bien, desde el punto de vista puramente formal, se le consideraba superior a las dems leyes, las normas locales emanadas de los virreyes, las audiencias, los gobernadores, los corregidores, los alcaldes y los cabildos, muchas de ellas fundadas en la costumbre y la equidad, comprendan el grueso del derecho aplicado en las Indias y a este se le conoce como derecho indiano criollo. A medida que se desarrollaba el rgimen colonial, las fuentes locales del derecho, y en particular la costumbre, fueron ganando terrenos, de tal manera que a finales del siglo XVIII el derecho indiano criollo haba adquirido una entidad sustancialmente diferente a la del derecho castellano (Garca, 2005: 55).
El que los jueces pudieran apartarse del criterio oficialmente establecido en la Recopilacin de las Indias (1680) se deriv de la distincin conceptual entre justicia y ley. La justificacin esencial del derecho era precisamente la realizacin de la justicia, sirviendo la ley como un instrumento para este propsito, pero en el caso en que el rey o la autoridad pblica considerara que la decisin derivada del texto legal careca de justicia, se fallaba con base en los criterios que la costumbre impona, condicionando de esta forma la aplicacin del derecho al juicio valorativo o axiolgico del operador. Esta prctica supuso un catalizador para el enquistamiento, en nuestro contexto cultural, del fenmeno de la ineficacia instrumental del derecho oficial frente al conjunto de prcticas autctonas no oficiales que entraran a regular efectivamente la vida social.
El juez colonial cumpla una funcin primordial en este esquema prepositivista. En efecto, en una situacin de precariedad del derecho escrito, debida a la novedad de las circunstancias coloniales y a la dispersin e incomunicacin extrema entre las poblaciones, las audiencias y dems instancias judiciales cumplan un papel integrador y legitimador de gran importancia. C. H. Haring considera que las audiencias fueron las instituciones ms importantes del gobierno espaol en las Indias, mucho ms que sus similares cancilleras en Espaa (1947). A travs de la flexibilizacin de los contenidos jurdicos, las audiencias lograron conciliar 479
la validez hispnica del derecho indiano y el principio de autoridad real, con las necesidades y los intereses propios de la sociedad colonial (Garca, 2005: 56).
Dicha situacin originaria adquiere su mxima de expresin en la famosa frase originaria de la colonial refirindose a la prelacin del derecho oficial: Se acata pero no se cumple! . La naturaleza de esta expresin implica una postura iusfilosfica determinada frente al problema de lo jurdico de mltiples implicaciones en distintos niveles; dicha postura dirige su perspectiva no al problema de las fuentes, ni de la vinculatoriedad del precedente judicial, sino que se dirige directamente a la naturaleza misma del derecho, cuestionando el fundamento de la obligatoriedad de la norma jurdica en sentido estricto sin entrar a discutir su validez. Este tipo de concepciones tomistas3, que reducan la validez de la norma jurdica a los criterios de justicia contenidos en ella, permitieron que el juez de la poca tuviera un papel protagnico en dicho esquema fuertemente marcado por el iusnaturalismo y la ineficacia del derecho proveniente de Espaa.
[E]l atributo de la ineficacia tiene sentido desde una perspectiva esttica, a partir de la cual se constata una brecha entre lo prescrito por el derecho producido en Espaa y el derecho aplicado en los territorios coloniales. Desde una visin dinmica, en cambio, la ineficacia ya no aparece tan clara, sobre todo si se tiene en cuenta que lo que haba en el mediano y largo plazo era una adaptacin y acomodamiento del derecho indiano criollo a la realidad social y poltica reinante (Garca, 2005: 57).
La idea de pacto entre el rey y sus distintos pueblos fue cuestionada fuertemente, no solo por los valores de la Ilustracin y las ideas polticas liberales en la Modernidad, sino tambin, por las ideas absolutistas de la Espaa de mediados del siglo XVIII, inicialmente provenientes de Francia, las cuales consagraban que el rey no tena lmite alguno al ejercicio de sus plenas facultades y, por tanto, la idea de un pacto que condicionara su poder quedaba descartada. La recepcin en las colonias de las ideas absolutistas que lograron imponerse en Espaa no tuvo los efectos esperados. La idea de un tirano, no solo encendi los nimos de los criollos
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Para Tomas de Aquino, la ley era Una Ordenacin racional al bien comn, promulgada por autoridad que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad ejemplo prototipito de la axiologa jurdica iusnaturalista, reduciendo la naturaleza de la norma jurdica a su subordinacin al bien comn, su fundamento en razn o en la equidad.
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siendo este uno de los antecedentes directos de la Independencia, sino que afectaba a individuos o sectores que gozaban de varios privilegios en la estructura estamentaria colonial. En este orden de ideas, el principal problema que encontraron las ideas de la monarqua absoluta en las colonias fue el rechazo pleno de la Iglesia catlica, la cual vio amenazados todos los privilegios, relaciones de poder e influencias que haba podido construir a partir de su empresa misional en las Amrica. Dicho rechazo no fue dirigido nicamente en contra de las ideas absolutistas posrevolucionarias; este tambin tuvo como objeto el pensamiento libre heredero de la reforma luterana. La contrarreforma en Amrica oper de forma previa que el advenimiento de la reforma misma. La reforma supone un tipo de visin de la vida asociada con lo que Weber denominara ascetismo intramundano , el cual posibilita la interiorizacin del sentido de lo normativo, creando el sentimiento de deber, lo que se refleja en el comportamiento ciudadano en detalles tan cotidianos como la puntualidad, el respeto a las exigencias de la convivencia o las leyes de trnsito automotor, es decir, todo lo que en general se corresponde con la conducta civilizada y urbana. Jos Gutirrez4 (1961) llama la atencin sobre el hecho de que en Colombia se utilice con demasiada frecuencia la expresin me toca en lugar de debo , lo que segn su interpretacin significa que no se asumen de frente los deberes sino que se los ve como algo impuesto: como lo que le toca , casi como un castigo. Esta externalidad de las normas de conducta y convivencia social constituye un criterio de referencia para evaluar las razones que una sociedad o determinado grupo social tiene para obedecer el derecho. Tambin puede ser asociada con la imposibilidad de superacin del ethos medieval comprometido con valores catlicos, cuando no reaccionarios, por un ethos moderno de naturaleza en gran medida protestante y promotor del sentido de la existencia vital concreta y la responsabilidad. Me toca,en lugar de debo, implica el sentido de una obligacin desprovista de inters propio (Gutirrez, 1961:170); en ese sentido ms adelante agrega el autor:
Psiquiatra y Psicoanalista colombiano, discpulo de Erich Fromm, que en su obra (Gutirrez, 1961) se detiene a considerar algunas caractersticas de nuestra idiosincrasia.
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Aquello que el modismo me toca omite es la pregunta: en gracias de qu te toca? Pues sera comprensible que el dedo que seal la obligacin lo hiciera en razn de un motivo. Y Cul es el motivo de la mayor parte de esas imposiciones? Acaso un motivo espiritual o tico; acaso un motivo de orden trascendental? (...) Lo curioso es que al colombiano le toca hacer esto o aquello, como una imposicin social ante la cual se ve impotente para reaccionar. Y esta concepcin del deber como algo desagradable pero ineludible, motivado por la situacin social, impide la interiorizacin de los impulsos al trabajo y a la accin, que son caractersticos del capitalismo y causa eficiente del progreso material de los pueblos en nuestro mundo contemporneo (1961: 171).
No es extraa la postura asumida por Gabriel Garca Mrquez, al afirmar que en los colombianos cohabitan la justicia y la impunidad; somos fanticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas o para violarlas sin castigo(citado en Garca, 2009: 20). Por tal razn, la cultura del incumplimiento no solo se nos muestra como un anacronismo en la forma en la que experimentamos nuestras relaciones sociales y en concreto nuestras relaciones jurdicas; la misma constituye una constante histrica que encuentra su origen primordial en la tradicin pactista que se consolid desde la poca de la colonia en el tejido social y que perdura hasta el da de hoy.
Una prueba () del profundo arraigo que siempre ha tenido la cultura del desacato en Amrica Latina es el propio lenguaje popular. As, por ejemplo, aqu son de uso frecuente expresiones como hecha la ley, hecha la trampa , la ley es para los de ruana , u otras ms oficiales como se acata pero no se cumple (Garca, 2009: 17).
En el contexto anteriormente descrito, el derecho, lejos de constituir el cimiento de la vida en sociedad, constituye una razn ms para actuar, la cual, lejos de gozar de una especial prelacin, en virtud, de la autoridad de la cual emana, se muestra como una razn suplementaria que solo es asumida cuando no existe otro remedio; en conclusin, podramos afirmar que en Colombia las circunstancias en las que actuamos valen ms que las reglas que obedecemos.
La concepcin jurdica segn la cual el derecho escrito positivo es slo un primer paso en la definicin del derecho aplicado, lo cual se logra luego de un proceso de interpretacin, evaluacin y adaptacin de sus contenidos a las circunstancias especficas en las que se aplican todo ello en unin 482
con la conciencia popular de que dicha interpretacin y adaptacin se haca en acuerdo con los inters de la elite poltica dominante, fu creado a travs de los siglos una cultura del uso instrumental del derecho, no slo por parte de los ciudadanos, sino tambin de los gobernantes. El derecho es as flexibilizado y adaptado para servir a fines privados y pblicos. En condiciones de precariedad hegemnica del poder poltico, como las que caracterizaron a los gobiernos del siglo XIX en casi toda Amrica Latina, esta cultura se alimenta ampliamente de razones ligadas a la ilegitimidad del poder poltico para obstaculizar los intentos de construccin de un Estado de derecho fundado en una concepcin jurdica positivista (Garca, 2005: 57).
33.2 LA INDEPENDENCIA: ENTORNO A LA MODERNIDAD POSTERGADA Y LOS MALES DEL ANTIGUO RGIMEN Con el advenimiento de la Independencia de las colonias de Espaa, se desarrolla un fuerte proceso de purificacin de los males imperiales del antiguo rgimen entre los cuales figuraba el derecho colonial (fundado en la costumbres locales y la idea de pacto); dicho proceso de purificacin se realiz mediante la importacin y adaptacin de teoras e ideas que permitiran un derecho ms acorde con el contexto histrico independentista y el espritu del tiempo que se aproximaba desde la Europa posrevolucionaria. Entre las principales corrientes de renovacin encontramos las ideas provenientes de Francia con el proceso de Codificacin el cual, llevando a sinnimos la idea de ley y Justicia, permita superar la distincin imperante entre Lex y Jus. Esta importacin vino precedida por su principal instrumento para alcanzar tal finalidad: el Cdigo, tomando como paradigma o modelo a seguir el Cdigo de Napolen de 1804. Este ltimo tuvo una gran acogida en Amrica Latina, tomando su mejor y ms clara encarnacin en el Cdigo Civil Chileno elaborado por Andrs Bello en el ao de 1855, y que fue recibido en la Colombia federal a travs de la Ley 84 del 26 de mayo de 1873, introducindose de esta forma en la tradicin codificadora de fuerte influencia civilista5, cuyas implicaciones hasta el da de hoy continuamos
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Dicha tradicin codificadora y civilista, trajo consigo nuevos elementos para la enseanza del derecho tales como los Tratados y Manuales de derecho, y pudo haber representado un mayor avance hacia el derecho moderno de haber continuado con tal mpetu, pero fue hipertrofiado por los dogmatismo y formalismos propios del positivismo a la colombiana . Al respecto: (Lpez, 2005) y (Lpez, 2004).
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percibiendo en nuestra cultura jurdica, especialmente en la disputa por la vinculatoriedad del precedente, que supone una discusin frente a la jerarqua misma de las fuentes del derecho colombiano (Lpez, 2006). En relacin con el proceso codificador resulta importante anotar:
La identificacin del derecho con la ley es un legado de la Revolucin Francesa y de su influencia en la inspiracin del Cdigo de Napolen de 1804. Los seis primeros artculos del ttulo preliminar de este cdigo contienen todo un paradigma jurdico poltico que identifica derecho y ley. Tal identificacin no es explicita, pero se deduce claramente de la redaccin de los artculos, los cuales desarrollan un concepto de derecho que slo tiene por fuente la ley. Al llegar a Espaa el cdigo de Napolen choca con una concepcin tradicional que no slo estableca la pluralidad de fuentes jurdicas legislacin, costumbre, jurisprudencia sino que desconoca la existencia de fronteras claras entre religin e interpretacin de aquellas fuentes. No obstante, el cdigo civil francs, con su vocacin universalista y racional, fue objeto de una recepcin entusiasta por parte de juristas simpatizantes del proyecto modernista francs. Sin embargo, este entusiasmo no se ve del todo reflejado en la constitucin de Cdiz de 1812, la cual, si bien en algunos de sus apartes parece identificar el derecho con la ley prefiere la adopcin de una concepcin constitucionalizada de los derechos, idea esta que provena en parte de la legislacin de Hait, en la cual el elemento central no era la ley sino la proteccin de los derechos individuales y, por supuesto, de la revolucin estadounidense de 1776 (Garca, 2005: 58).
Igualmente renovadoras fueron las ideas provenientes de la ilustracin las cuales perfilaban una idea de hombre y mundo por fuera de los criterios teocntricos defendidos por el catolicismo imperante, retomando ideas asociadas con la construccin democrtica de la comunidad poltica y la responsabilidad de construir un contexto que posibilitara la conquista de la libertad e igualdad que la Iglesia condenaba a vivir en lo alto de los cielos. Sin embargo, las costumbres seoriales y la tradicin pactista lograron filtrarse en este nuevo modelo de poltica, derecho y sociedad al punto de redefinir buena parte de sus principios rectores y conservar casi sin modificacin alguna los mismos privilegios de los que gozaban las lites locales antes de la Independencia. Por su parte, los cambios normativos no produjeron el efecto esperado; a partir de la creciente ineficacia y la interpretacin acomodaticia por parte de operadores judiciales y la administracin misma, la costumbre continu reclamando
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su papel de principal fuente de construccin de la cultura jurdica en el periodo independentista y republicano. En relacin con el componente poltico, la recepcin de las ideas liberales (democracia y Estado de derecho) encontr un problema en la falta de experiencia de buena parte de la comunidad en el manejo poltico y administrativo, lo cual condujo a la emulacin de modelos de organizacin poltica provenientes de otras latitudes y contextos que al ser incorporados en condiciones materiales distintas a aquellas donde originariamente fueron consolidados, sus efectos cambiaran radicalmente.
[Algunos sectores estimaban que] la interpretacin radical de la soberana popular era inadecuada dadas las condiciones de atraso, marginalidad e inexperiencia poltica del pueblo y que, en consecuencia, debera crearse un Estado fuerte, una especie de Estado de excepcin, que pudiera facilitar la transicin hacia una verdadera democracia. La lectura de autores de la Ilustracin con frecuencia sirvi para legitimar un cierto despotismo ilustrado que se justificaba y causaba al mismo tiempo en la ausencia de una modernidad consolidada (Garca, 2005:60).
Es una poca donde la centralidad del debate poltico se concentra en el tema constitucional, haciendo de buena parte del constitucionalismo republicano, una muestra de la permanente disputa entre sectores y grupos polticos por imponer su visin de sociedad, democracia y Estado6 (Valencia, 1987). En contraste con la historia norteamericana donde las lites locales luchaban por lograr el control del mercado y la produccin, en las colonias espaoles la ausencia de un mercado consolidado gener una fijacin obsesiva por parte de las lites locales, encaminada a la captura del aparato estatal para lograr consolidar sus particulares intereses.
Este nuevo lenguaje [proveniente de la Ilustracin y el Derecho Moderno] no logr desterrar la estructura de poder seorial que operaba en los pueblo, entendidos como la unidad bsica de legitimidad poltica. El concepto de nacin tuvo que ser adaptado: ya no estaba constituido por individuos como lo pensaba Sieyes en Francia sino por provincias, estados o pueblos. No por El Pueblo, sino por los pueblos, dice Francois Xavier Guerra (Guerra, 2000), o mejor an, por las lites de los pueblos.
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En Colombia la principal autoridad en el estudio del constitucionalismo provincial es el profesor Andrs Botero Bernal, quien tomando el rigor de la disciplina histrica se aproxima al anlisis del desarrollo o evolucin del derecho en Colombia. Al respecto ver: (Botero, 2003; 2010a; 2010b).
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Los caudillos locales que surgieron de las guerras de independencia y las viejas castas seoriales de los pueblos tenan el poder suficiente para imponer una adaptacin del lenguaje revolucionario a sus propios intereses. Por eso, ms que revoluciones hechas por las clases criollas, dice Antonio Annino (2003: 160), la independencia fue una revolucin hecha por las comunidades locales. (Garca, 2006: 294).
La segunda de las importaciones modernas que permitieron el parcial desarraigo de las prcticas pactistas o costumbristas en el derecho colombiano, la encontramos en el Constitucionalismo Norteamericano. El constitucionalismo contractual comenta el profesor Garca Villegas si bien consideraba que las constituciones eran fruto de un pacto social, una vez promulgadas se supona que la dinmica pactista cumplimiento de deberes y obligaciones entre iguales se dejaba de lado en beneficio de una ley superior que obligaba a todos y no poda ser cuestionada (Garca, 2006: 292). Dicho contractualismo se encontraba en directo contraste con el de tipo pactista, en la medida en que no provena de un derecho consuetudinario de tipo medieval, y por tanto, tampoco se alimentaba de la constitucin mixta fundada principalmente en la ampliamente consolidada potestad unificadora de la hegemona poltico-religioso.
Al inicio de la repblica hubo un relativo consenso alrededor de la necesidad de adoptar constituciones escritas como punto de partida para la construccin de un sistema republicano () La constitucin y los cdigos impusieron un sistema de normas, valores y comportamientos elaborados bajo el supuesto de su racionalidad y universalidad, lo cual estaba en claro contraste con una realidad social heterognea y multicultural que difcilmente se acomodaba a tales categoras normativas, empezando por la existencia de barreras lingsticas que impedan a la poblacin indgena, muchas veces mayoritaritaria, acatar lo dispuesto por una lite gobernante criolla y citadina (Garca, 2006: 292-293).
A pesar de la existencia de los anacronismos hasta ahora expuestos, se continu con la evolucin jurdica rumbo a la Modernidad, postergando la asuncin de soluciones radicales a los problemas estructurales que limitan una plena experiencia de lo jurdico y lo poltico en nuestros contextos. En buena medida esta desatencin ha sido promovida por algunas lites que entienden la permanencia de este tipo de anacronismos como una condicin necesaria para la garanta efectiva de sus lugares jerrquicos y beneficios en el tejido social, el sector econmico y las prcticas
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polticas. Por lo tanto, a pesar de continuar el decurso de la historia, las transformaciones se desarrollaron de forma paralela a la consolidacin de estos patrones culturales. Es precisamente, la permanencia de la tradicin pactista la que posibilita la creciente necesidad que tenan los prceres de la Independencia de ver y utilizar el derecho de naturaleza contractual, solamente como una herramienta para la construccin de la nacin y de la ciudadana; la ausencia de una participacin polticamente organizada, ejemplificada clsicamente en la estructuracin de partidos polticos de arraigo social, determin desde nuestros comienzos republicanos el considerable y peligroso traslado del discurso poltico al discurso jurdico, concretamente al constitucional, como encargado per se de desempear la funcin poltica de articulacin social, tarea propia del sistema poltico. Dicha hipercentralidad del tema constitucional en el debate poltico sigue gestndose entre nosotros en la actualidad (Garca y Rodrguez, 2003:28) y ha degenerado en fenmenos deplorables como los son el reformismo constitucional y el constitucionalismo populista o democracia plebiscitaria. 33.3 CONCLUSIN A pesar de los intentos por superar los patrones denominados males imperiales del antiguo rgimen, muchos de los elementos propios de la colonia nunca pudieron ser superados a cabalidad por parte de la tradicin codificadora y el constitucionalismo contractual, en virtud de que dichos males continuaban gestndose subrepticiamente ahora en el nuevo rgimen bajo otros rtulos o etiquetas pero defendiendo los mismos intereses y manteniendo las mismas estructuras de tipo colonial. La incapacidad del derecho republicano para permear el tejido social, lo cual, entre otras cosas, no era un fenmeno nuevo frente al derecho colonial (Garca y Rodrguez, 2003:29), se proyecta en la historia hasta la actualidad, determinando buena parte de las formas en las que se relacionan los ciudadanos con las normas jurdicas.
La poltica segua siendo ms importante que la ley general. Se consideraba que un pueblo siempre tena derecho a revisar, retomar y mudar su constitucin . Cuando una de las facciones polticas consegua destronar a su rival a travs de la guerra, promulgaba una constitucin 487
con la estructura y el ropaje de un cdigo superior separacin de poderes, derechos, libertades, control del poder, etc. pero que funcionaba como un pacto que poda ser roto cuando una de las partes la faccin opuesta estimaba que la sociedad o el cuerpo poltico estaba en peligro de disolucin (Garca, 2006: 294).
Esa es la razn por la cual, las manifestaciones populares apoyando o rechazando determinada decisin o situacin y expresada a partir de peticiones, proclamaciones o actas, resultaban de mayor fuerza vinculante a la administracin que la ley o la Constitucin misma; el soberano actuaba legalmente solo actuando legtimamente y este ltimo requisito se supona satisfecho simplemente con el pasional apoyo de las multitudes en plazas y provincias. Esta forma de entender la administracin y el derecho generaron las races para el fenmeno poltico protagonizado 7 por el caudillo el cual ms tarde fue denominado cacique-electoral , protagonistas por antonomasia de los regmenes populistas o democracias clientelistas. Las disputas por el poder electoral que significaba el poder poltico e inclusive el poder constitucional, degeneraron en un cmulo de guerras civiles, que a diferencia de Europa, no terminaron en la consolidacin de un poder nacional, sino que fortalecieron los poderos locales y a las comunidades ya por s fragmentadas, al tiempo que generaron un especie de cultura de rebelda y bandolerismo de la cual hasta el sol de hoy seguimos sufriendo sus consecuencias. Cada uno de los episodios de nuestra historia de guerras generaba, por lo general, una Constitucin nueva, es decir, una redefinicin constante y peridica del contrato originario e imposicin de nuevos trminos poltico-operacionales en cuanto a la distribucin de cuotas burocrticas y poderos locales; no resulta extrao por lo tanto, que en el siglo XIX Colombia haya adoptado 15 constituciones nacionales8, dado que el poder constitucional dependa de la voluntad del soberano o faccin de turno, siempre y cuando este contara con la posibilidad instrumental de
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Para Lynch el caudillo era un jefe regional que derivaba su poder del control que tena sobre los recursos locales, especialmente las haciendas, lo que le otorgaba acceso a hombres y provisiones. El caudillismo clsico adoptaba la forma de bandas armadas regidas por relaciones patrn-cliente, unidos por los lazos personales de dominio y sumisin y por el deseo comn de obtener riqueza mediante el uso de las armas (Garca y Rodrguez, 2003: 31). 2 durante la guerra de independencia (1810 -1819), 5 durante la Gran Colombia (1819 -1930), 4 en la nueva granada (1830 -1858), 3 durante la Federacin (1858 -1886) y una originada en la regeneracin (1886 -1903).
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manipular las pasiones populares, y de esta forma ms que un candidato se convirtiera en una figura pseudo-mesinica, permitiendo, por tanto, el sintomtico comportamiento pre-moderno de ver al lder poltico como un tipo Monarca-Dios propio de los inicios de la Edad Media, enviado a hacer justicia y redimir a los oprimidos que ciegamente le sigan. Es en este contexto y bajo dichas dificultades genealgicas que se ha consolidado nuestro proyecto de democracia liberal. La forma en la que el derecho moderno se ha vivido en la nuestra historia es diametralmente distinta a las proyecciones e ideales con base en los cuales fue pensado, en virtud que la frmula del constitucionalismo contractualista, o liberal, segn la cual las partes en conflicto se someten a unas reglas de juegos constitucionales que no pueden ser puestas en tela de juicio a partir de la percepcin de injusticia, tuvo poco valor durante el siglo XIX; se consideraba que el derecho deba ser justo o, de lo contrario, no era derecho. Este maximalismo iusnaturalista debilit la institucionalidad y supedit el derecho a la poltica y a la guerra (Garca, 2006: 298-299). Dicha lucha de facciones polticas denominadas pomposamente partidos polticosdesemboc en una peligrosa fragilidad institucional, en la medida en que el poder legtimo provena primero de las armas antes que del derecho mismo. Una agenda verdaderamente progresista debe partir de una lectura de contexto y asumir el compromiso y responsabilidad que supone la toma de partido en los siempre difciles procesos de identificacin y superacin de anacronismos que de una u otra forma han consolidado no solo el modelo de sociedad en que vivimos sino tambin el tipo de ser humano que somos.
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CapTULO 34
LIBERTAD DE EXPRESIN Y TIC, EN LOS ESCENARIOS EDUCATIVOS COMO GARANTA PARA LOS DERECHOS HUMANOS
Nadia Meja Correa*
INTRODUCCIN Cartagena es una ciudad de contrastes, igual ayer que hoy. No solo la educacin sino las muchas vivencias se exteriorizan a modo de desigualdades manifiestas. Negro y blanco, opulencia y limitacin, bueno y malo, amigo y enemigo, paz y negociacin, violencia y muerte, analfabetismo y una relativa calidad educativa que son objetos de reclamo por polticas de reconocimiento, reconciliacin y garanta para los derechos humanos. Siguen existiendo comunidades alejadas de los beneficios de una poltica pblica que, soportada en principios de equidad y justicia, garantice los derechos, sin exclusiones. En Colombia no obstante el Estado de derecho que se proclama, hay comunidades a las que se les impide vivir en ambientes sanos y de reconocida tranquilidad y holgura recreando sus saberes, imaginarios culturales y costumbres como parte de la rica y diversa identidad cultural. La ambicin, la hegemona de razas y colores, las maneras de ser y de pensarse sin el otro, en un mundo plural y globalizado han generado mayores exclusiones. Desconociendo la igualdad ante la ley se excluye al distinto y se priva al disidente, aun en Estados de derecho con jerarquas normativas y principios democrticos.
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Abogada universidad Cartagena, doctoranda en Ciencias de la Educacin universidad de Granada y Rudecolombia - CADE Cartagena, especialista en conciliacin arbitraje y derecho Comercial. Magster en Derecho Universidad Nacional de Colombia, Investigadora Facultad de Derecho Universidad de Cartagena Fundacin universitaria Tecnolgico Comfenalco programa de Derecho convenio universidad de Medelln
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La ausencia de saberes, la ignorancia de los derechos y sus garantas margina de los beneficios del desarrollo, y vulnera principios de dignidad y justicia. La ausencia de informacin limita las garantas y empodera al infractor. La pobreza como obstculo para los derechos es un referente obligado para la pregunta sobre la importancia del saber lo que se tiene y con qu prerrogativas se cuenta para la garanta de una vida digna y en derechos. Cmo ampliar los espectros de acceso al conocimiento de los derechos humanos a comunidades vulnerables? Constituyen las TIC, mecanismos idneos para la puesta en escena de los derechos humanos y sus garantas? Lo que diferencia al hombre de los animales es su egosmo y ambicin. Nunca est contento, cuanto ms tiene ms quiere tener (Carnelutti, 2006: 10,11). Los hombres como las naciones se hacen la guerra. [] el hombre econmicamente se comporta frente al otro como un animal de presa. La guerra antes de combatirse entre los pueblos se combate entre los individuos . Igual que Carnellutti, contractualistas como Locke y Hobbes planteaban que los hombres compiten para ganar riqueza, placer honor y poder, y que slo los pactos y los consensos, les permiten pasar del Estado de naturaleza al Estado de sociedad, en el que segn Locke no se acatan los mandatos de la ley natural, la equidad y la justicia, y por ello es difcil proteger los bienes propios. Rousseau (1985, 9, 13) sealaba que el hombre es por naturaleza un ser social, aunque por falta de consenso, el derecho vino a controlar su conducta. El pueblo debe guiarse por la voluntad general como cuerpo moral y poltico, que busca el bienestar del todo y las partes; es origen de la ley y las reglas justas o injustas que rigen a todos . La propiedad da nacimiento a la sociedad y hay que protegerla. Segn Rousseau, para querer, hace falta ser libre , por eso asegurar la libertad pblica y la autoridad del gobierno es fundamental. Los hombres se unen en sociedad para satisfacer sus necesidades, asegurar los bienes, la vida y la libertad de cada miembro mediante la proteccin de todos . Se trata de la historia del hombre y sus prcticas econmicas en un mundo en el que los bienes son limitados y las necesidades ilimitadas, por ello, solamente el conocimiento racional, los saberes y la aplicacin de una justicia consensuada con el bien comn pudieran prevenir los
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males futuros; son las utopas del siglo XXI, en los escenarios de la posmodernidad con garantas universales para los derechos humanos escenificadas desde una educacin que se expresa desde las tecnologas de la informacin y las comunicaciones. Esta ponencia est dividida en tres bloques temticos: el primero establece la epistemologa del derecho de expresin en consonancia con el derecho a la educacin como presupuesto democrtico, teniendo en cuenta fundamentos tericos y constitucionales. En el segundo, abordaremos los principios de derecho positivo o bloques de constitucionalidad, a favor de comunidades marginales que buscan formarse no solo en derechos, sino en una profesin edificante que les permita recrear la utopa de una vida digna. Por ltimo, planteamos la importancia de la implementacin de las tecnologas en la presencia y la virtualidad de una educacin ampliada como democracia global. La Ley de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, TIC, se muestra como premisa democrtica y facilitadora de la formacin profesional y el aprendizaje de los derechos humanos a comunidades vulnerables, corolario de respeto y convivencia pacfica y en derechos. Hacemos un anlisis crtico normativo y hermenutico sobre los nuevos escenarios de la educacin formal y no formal como proceso y derecho humano con origen en principios universales, obligatorios para Colombia, con espacios reales y virtuales mediados por las tecnologas, el derecho a la informacin y la participacin democrtica. 34.1 LA EDUCACIN COMO DERECHO HUMANO Y LA IMPORTANCIA DE UN ESPECTRO AMPLIADO PARA LA DISCUSIN DE LAS GARANTAS JURDICAS La universidad es ncleo y base del conocimiento1. Los procesos histricos muestran que su misin ha sido i) formar profesionales, ii)
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En este texto el investigador Guillermo Hoyos, aludiendo al ltimo texto de Martha Nussbaum, Por qu la democracia necesita de las humanidades?, plantea que la crisis de la educacin genera crisis de la democracia . La decadencia de las humanidades constituye un desastre para la democracia, pues ellas son esenciales para formar ciudadanos que se reconozcan democrticamente: Somos ciudadanos del mundo . Preocupados por el crecimiento econmico, la educacin en ciencias exactas tiene como objetivo ensear a los estudiantes cmo ser productivos econmicamente, ms
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producir y transmitir conocimientos, iii) criticar el poder y defender a las comunidades contra la injusticia y la opresin, pero hoy, encontramos que no solo por honestidad institucional sino por mandato constitucional, estos ideales se han unificado en estrategias investigativas de formacin, proyeccin y crtica, en la defensa de una educacin integral y ampliada a la solidaridad universal , como presupuesto de derechos humanos. La universidad que se reconoce mediadora entre el hombre y el saber, el saber y el entorno orienta los currculos hacia la praxis, con miras al afianzamiento del ideario liberal de los derechos en medio de la diversidad y el disenso. Se sirve para ello de espacios reales y virtuales mediados por las TIC, en los que los que se comparte la meta del Estado sin renunciar a la crtica. El derecho a la educacin en cabeza de operadores administrativos y de justicia muestra enormes diferencias en su reconocimiento y garantas, no solo en lo que tiene que ver con sus contextos y el posicionamiento global de sus referentes, sino con la discusin libre y democrtica expresada en el artculo 27, constitucional. Bajo las premisas del Estado social de derecho no tanto en la norma como en la infraestructura y prctica, se concibe una educacin distinta para el campo y la ciudad, para la ciudad y el pueblo, para ricos y pobres, peor an, no se consideran como verdaderamente problmicos los lmites para el acceso, la cobertura la permanencia y la calidad de los procesos. La Corte Constitucional, en Sentencia T698 de 2010, seal que la educacin es un derecho y un servicio de vital importancia para sociedades, por su relacin con la erradicacin de la pobreza y el desarrollo humano. Es una i) herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad por que potencia la igualdad de oportunidades; ii) es un instrumento que permite la proyeccin social del ser humano y la realizacin de otros derechos fundamentales; iii) es un elemento dignificador de las personas; iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y econmico; v) es un instrumento para la construccin de equidad social, y vi) es una herramienta para el desarrollo de las comunidades.
que a pensar crticamente y formarse como capaces de aprender de su experiencia, y comprender las instituciones y a sus conciudadanos.
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La educacin por mandato legal tiene cuatro componentes escenciales: disponibilidad, acceso, calidad en la prestacin para garantizar objetivos y produccin de conocimiento y desarrollo. Trabajo independientemente y condiciones socio-econmicas. El principio de acceso al conocimiento significa que tanto Estado como particulares deben implementar mecanismos ampliados, que garanticen informacin y formacin para todos. Desde el ideario de las declaraciones de los derechos del hombre y el ciudadano, (Francia 1789), y de los Derechos humanos en particular (ONU 1948) se ha planteado lo fundamental y sus garantas; all, el derecho a la educacin y el acceso al conocimiento van a la vanguardia. En Latinoamrica desde la declaracin de Crdoba2 se estableca que la misin de la universidad estaba signada por principios de inters general del que se derivaban otros como: 1. la integracin de los profesionales a la sociedad en que viven son un factor de progreso y cambio; 2. integrar el conocimiento emprico a las construcciones tericas de la realidad circundante es imprescindible, necesario 3. El conocimiento universitario debe verterse en los contextos sociales para su mejora. La UNESCO, en conferencia sobre la Educacin Superior, desde 1998 estableca que la educacin es pilar de los derechos humanos, la democracia y la cultura de paz. En el 2000, promovi la firma del Manifiesto por la Paz que seala que las acciones educativas y los medios son necesarios para construir y consolidar una cultura de paz. En el 2005, en convenio con la Alianza de Civilizaciones, plantea la necesidad de una educacin en derechos humanos, participacin democrtica y desarrollo sostenible entre sus principales objetivos. La educacin es un principio y un derecho fundamental; un servicio pblico y una funcin social por mandato constitucional. La educacin formar al ciudadano en el respeto por los derechos humanos, la paz y la
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Noventa aos del manifiesto de Crdoba 1918, 2008. Nueve miradas nueve gramticas de Amrica Latina. Edugere foro universitario 2008. Toda la educacin es una larga obra de amor a los que aprenden. Fundar la garanta de una paz fecunda en el artculo conminatorio de un reglamento o de un estatuto. Las almas de los jvenes deben ser movidas por fuerzas espirituales. Si no existe una vinculacin espiritual entre el que ensea y el que aprende, toda enseanza es hostil y por consiguiente infecunda.
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3 democracia . La Ley 30 de 1992 organiza el servicio pblico de la Educacin Superior y establece que la educacin es un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano, de manera integral. La Educacin Superior es posterior a la Educacin Media y tiene por objeto el pleno desarrollo y la formacin acadmica o profesional. Es un servicio pblico cultural, inherente a la finalidad social del Estado. As, la finalidad de la Educacin es por mandato constitucional prembulo y principios enseanza, investigacin, aprendizaje, ctedra y proyeccin social en distintos escenarios, suficientes pistas para la discusin, implementacin y formacin en el reconocimiento y respeto por los derechos, corolario del Estado social y democrtico.
La ONU, en Conferencia Internacional para los derechos humanos, Mxico UNESCO 20014, establece que la universidad debe desarrollar todos los componentes de los derechos humanos en cada una de sus carreras, con metodologas slidas y carcter plural. Debe proponer temas sobre derechos humanos e incentivar investigaciones sobre la realidad nacional y sus vctimas, para conocer las causas, y proponer propuestas para su erradicacin. Los ministros de Educacin Iberoamericanos, 2008, adoptaron el proyecto Metas Educativas 2021: la educacin que queremos para la generacin de los Bicentenarios, que, busca mejorar la calidad y la equidad en la educacin, para hacer frente a la pobreza y a la desigualdad, y favorecer la inclusin . Debe abordar los retos del analfabetismo, la desercin escolar, el trabajo infantil, el bajo rendimiento y la escasa calidad de la oferta educativa pblica con base en demandas sociales de informacin y del conocimiento, para la toma de decisiones; incorporar las TIC a la enseanza y los aprendizajes; apuesta por innovacin, creatividad, desarrollo de la investigacin y progreso cientfico. La garanta para los derechos depende de los escenarios de aprendizaje y de las prerrogativas para el operador de justicia que interpreta condiciones de exclusin y pobreza, de polticas pblicas y de compromiso con
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Ver artculos 26, 27, 41, 67. Que consagran enseanza, ctedra, investigacin, aprendizaje. Educacin Superior en Derechos humanos en Amrica Latina y el Caribe 2003. ONU para le educacin la Ciencia y la Cultura UNESCO. Mxico.
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principios de equidad, justicia discriminacin a la inversa, exteriorizados en ampliados ambientes democrticos. Norberto Bobbio (1986-105) planteaba que el concepto de democracia, pone en evidencia el conjunto de reglas, cuya observancia es necesaria con objeto de que el poder poltico sea distribuido efectivamente entre la mayor parte de los ciudadanos . El debate principal es la relacin entre la libertad para acceder al poder y la igualdad de oportunidades. Democracia considerada como soberana popular que implica derechos polticos y participacin directa o indirecta del mayor nmero de ciudadanos en la formacin de la ley y la toma de decisiones. El ideal de un gobierno democrtico debera inspirarse, es en el de la igualdad de derechos necesarios para la toma de decisiones . En los orgenes del Estado liberal, como corolario democrtico, la igualdad, se sustenta en dos fundamentos constitucionales: igualdad frente a la ley e igualdad de derechos; no exclusin, no discriminacin y disfrute de derechos constitucionales obviando razones de raza, sexo o condicin social. Frente a los derechos los individuos son iguales. Para Bobbio (1986-106,108), los regmenes democrticos tienen dos caractersticas esenciales: demandas crecientes de la sociedad civil y capacidad de polticas pblicas. El poder popular tiene garantizados derechos fundantes heredados del liberalismo, como participacin informada, libertad de asociarse, creacin de capital humano, y peticionar ante el poder pblico derechos, incluso mediante la amenaza de disminuir el consenso. La formacin en derechos como premisa de una educacin integral y compleja, transversalizada por una pedagoga social comprometida con los excluidos de los beneficios del Estado de derecho y sus postulados de dignidad y justicia debe ser garantizada a todos y desde todos los escenarios. Destacamos la importancia de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC, en los procesos de ampliacin y acceso al conocimiento como presupuesto democrtico. Sin comunicacin e informacin no hay conocimiento; sin conocimiento no hay competencias ni saberes; sin saber no hay posibilidades para una vida digna. El conocimiento es presupuesto de trabajo, empleo y poder. Wittgenstein seala para seguir hay que comprender , hay que saber. En la sociedad
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de la informacin, la dignidad como presupuesto democrtico se expresa en acceso a diversos espacios de vida. En la presencialidad, y la virtualidad an con mayor fuerza, existen mundos en los que se discuten, con actores diversos y distantes, los conflictos, los derechos, el desarrollo y la satisfaccin de las necesidades. La educacin es un derecho sin el cual no es posible acceder a la informacin y al conocimiento para tomar decisiones, es principio y fin del saber sobre la defensa de una vida en dignidad. La ignorancia convierte en vulnerable al titular de los derechos individuales, colectivos, sociales y culturales y derechos de derivacin moderna o emergentes, como la participacin, las redes sociales y el acceso a las TIC, inscritos en bloques de constitucionalidad con garanta tutelar. La legislacin colombiana seala que las TICs son necesarias para la consolidacin de la sociedad de la informacin y el conocimiento, y que tienen carcter transversal. Los siguientes son pilares de la ley de las TIC (Ley 1341 de 2009): i) acceso y uso de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, ii) el uso eficiente de la infraestructura y los procesos comunicativos, iii) desarrollo de contenidos y aplicaciones mediadas por las TIC, iv) proteccin a los usuarios independientemente de quienes fueren, en aplicacin del principio de igualdad ante la ley, y v) formacin de talento humano para las tecnologas, que debe inducir la creacin de esa cultura de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, a travs de proyectos que favorezcan su apropiacin y masificacin, como instrumentos para asegurar bienestar y desarrollo personal y social. La Constitucin Poltica de 1991, consagra como principios del Estado, ser social, democrtico, participativo y pluralista, fundado en el respeto por la dignidad, la solidaridad de las personas y la garanta para los derechos sociales que implica reconocimiento de la diferencia y atencin a comunidades vulnerables, con los beneficios de una economa libre de mercado y acceso a la propiedad privada. Son fines del Estado, garantizar la participacin de todos en las decisiones que los afecten; en la vida econmica, administrativa y cultural. El Estado reconoce sin discriminacin, la primaca de derechos inalienables a las personas y su familia, fomenta la competencia, el pluralismo informativo, el acceso no discriminatorio y la evitacin de prcticas monopolsticas.
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La universidad es ncleo y base del conocimiento5. Ha abanderado procesos crticos frente al manejo del poder, la defensa de comunidades contra la violacin de derechos humanos y la injusticia, desde plataformas curriculares y actos de proyeccin social expresados en la responsabilidad social universitaria RSU. Sobre todo hoy, para ampliar el posicionamiento de su ideario, se vale de todos los escenarios, de todos los actores, de todos los recursos y con ello hace posible una educacin para los derechos y la vida digna, sin exclusiones ni marginalidades. Solo la universidad que se reconoce como mediadora entre el hombre y el saber, entre el saber y el entorno, lidera desde enfoques sistmicos la pedagoga y los currculos hacia la praxis para el afianzamiento de los derechos en medio del pluralismo y la diversidad. Las nubes virtuales ofrecen mayores posibilidades para el posicionamiento de las ideas, la discusin y el cubrimiento de espacios negados a una verdadera democracia. La meta de la universidad pblica como parte del Estado sin renunciar a la crtica, reconoce los derechos como presupuesto de paz y desarrollo. Reclama liderazgos para la implementacin de nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones con actores sociales distantes y diversos, en universos ampliados, diversos y excluidos. Colombia como Estado constitucional (Aguil Joseph, 2004:51,52) ha de caracterizarse i) por tener una Constitucin rgida, formal y jerarquizada en relacin con las normas que la preceden y desarrollan, ii) un poder poltico institucionalizado y limitado por los principios, fines y valores del Estado social de derecho, con exclusin de la arbitrariedad y la marginacin social y iii) prctica jurdico poltica cuyo nico horizonte es la Constitucin como un todo coherente y cohesionado en beneficio de los derechos.
En este texto el investigador Guillermo Hoyos aludiendo al ltimo texto de Martha Nussbaum, Por qu la democracia necesita de las humanidades? Plantea que la crisis de la educacin genera crisis de la democracia . La decadencia de las humanidades constituye un desastre para la democracia, pues ellas son esenciales para formar ciudadanos que se reconozcan democrticamente. Somos ciudadanos del mundo Preocupados por el crecimiento econmico, la educacin en ciencias exactas tiene como objetivo ensear a los estudiantes cmo ser productivos econmicamente, ms que a pensar crticamente y formarse como capaces de aprender de su experiencia, y comprender a las instituciones y sus conciudadanos
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Una constitucin as concebida asegura a los particulares autonoma y libertad y concede prerrogativas para la educacin, la expresin, la informacin, y el acceso al espectro electromagntico y radioelctrico, para la puesta en marcha de sus ideales. La expedicin de la Ley de las Tecnologas de la Informacin y las comunicaciones, TIC, o Ley 1341 de 2009, que establece derechos de comunicacin, informacin, educacin y servicios bsicos de las TIC, se muestra como la herramienta ms eficaz, para cubrimientos remotos y ampliados de discusin y formacin en derechos, como presupuesto democrtico. Los principios de la Ley de las TIC establecen la posibilidad de i) expresarse, ii) difundir pensamientos y opiniones, iii) informar y recibir informacin veraz e imparcial, iv) educarse y acceder al conocimiento, la ciencia, la tcnica, y los dems bienes y valores de la cultura. El Estado establecer programas para que la poblacin de los estratos menos favorecidos y la poblacin rural tengan acceso y uso a las plataformas de comunicacin, en especial de Internet y contenidos informticos y de educacin integral. As las cosas, y teniendo en cuenta que la democracia se expresa en la posibilidad de pensar con criterios de equidad y justicia, y decidir con argumentos vlidos, la lLy de las TIC, se nos muestra como un derecho humano con dimensin deontolgica. Ella nos facilita los espacios de un mundo globalizado y con actores diversos que informan y se forman. Critican, discuten y deciden en virtud de consensos como expresin democrtica y solidaridad universal. En una sociedad democrtica el derecho no solo tiene que minimizar la restriccin a la circulacin de la informacin sino intentar corregir las asimetras de poder y buscar mayor equidad en la participacin en el debate pblico Uprimny (2009-95). 34.2 EDUCACIN, INFORMACIN Y DERECHOS HUMANOS La eficacia de los derechos humanos depende de edificio ideolgico y cultural, que incite actuaciones de los ciudadanos, como gendarmes de paz y orden. Descubrir y analizar crticamente las formas de apropiacin de normas fundantes y sus muchas aristas de violacin y desconocimiento constituye el objeto principal del trabajo de expertos en educacin y
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tecnologas para la expresin de las ideas, la circulacin de la informacin y la ampliacin de escenarios democrticos. La educacin ha sido considerada a travs de la historia un privilegio de clase y raza, que contribuye con la perpetuacin de condiciones de pobreza y exclusin, con orgenes en los perodos de Conquista y Colonia, aunque tambin oportunidad de ascenso y escalamiento en la posicin social y econmica de los sujetos que se forman. Ella recrea principios y valores en escenarios de diferencia y conflicto para considerar como iguales a los contrincantes. Mejora la calidad en la participacin de los sujetos y nos permite hacer frente a la pobreza y la desigualdad; favorece el desarrollo y la inclusin, fueron las metas Educativa para el 2021, fijadas en la Reunin de Ministros de educacin Iberoamericanos, OEA 2004. Para Haberle (2003, 171-173), en el Estado constitucional la dignidad constituye una premisa antropolgica; los derechos personales y los deberes deben permitir al ser humano llegar a ser persona, serlo y seguir sindolo . Se trata de mbitos vitales de la identidad y el ser, en los que la dignidad encuentra su ncleo. La manera como un individuo se convierte en persona nos da indicios de lo que es la dignidad. Para Haberle la dignidad no se circunscribe a mbitos culturales especficos sino que existen elementos comunes a la identidad de los sujetos de varias culturas en las que existen concepciones normativas signadas por la propia cultura, aunque ella solo sea analizable desde una cultura y unas condiciones sociales especficas. Los dems elementos del Estado son para Haberle la soberana popular, la divisin de poderes, los derechos fundamentales, la tolerancia, la pluralidad de partidos e independencia de los tribunales. Hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o sociedad abierta . Peces Barba (2000151, 152) considera un sinsentido hablar de Modernidad cuando esta no ha cumplido su cometido, y an quedan muchas dimensiones de humanizacin por alcanzar, tanto en la autonoma moral, como en el perfil de los sujetos sociales que participan en los procesos polticos de la sociedad democrtica. Los derechos humanos hoy, no tanto los fundamentales, tienen relativa aceptacin y defensa, en los mundos globalizados, no solo de
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parte de los operadores de justicia sino de gobernantes, actores sociales y comunidades en general, aunque necesitan nuevos actores y nuevos escenarios mediados por las nuevas formas de comunicacin y divulgacin de las ideas. El compromiso de agentes nacionales e internacionales con la discusin de los conflictos y su solucin muestra ampliadas prerrogativas desde la Ley de las TIC, capaz de superar fronteras, y mostrarse como la ms eficaz, para discusiones verdaderamente democrticas. 34.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y CONEXIDAD CON LA LEY DE LAS TIC Libertad de expresin en el ciberespacio
Analizamos el papel que cumplen las tecnologas de la informacin y la comunicaciones en los procesos de acceso al conocimiento, el saber y la discusin libre de los pensamientos y las opiniones con miras a la resolucin de los conflictos y la creacin de consensos. Saberes y contextos que desde hace tiempo pasaron de las aulas reales a las virtuales, del dos al Windows del punto doc, al punto docx, del Internet, a las redes sociales, y del libro a la tableta. As, de la presencia a la virtualidad, de lo cercano a lo lejano sin traumatismos y en escenarios ampliados y sin fronteras, los derechos humanos se tornan ms visibles y sus entornos ms cercanos a la garanta. La democracia ampli sus espacios de localidad a globalidad y de sujeto a ciudadano del mundo. Las fronteras ya no son obstculo para la discusin de las ideas. La palabra se discute con desconocidos que aportan a la construccin democrtica en plenitud y sin prevencin. Los impactos producidos por la Constitucin de 1991 en el pensamiento y el actuar de las comunidades y su expresin en los medios virtuales, constituye per se, reflejo de las ciudades y referentes obligados para la construccin de agendas pblicas. Quien pregona y difunde la palabra de los marginados como compromiso tico social enriquece los postulados que definen la informacin y la educacin como un derecho de todos. La historia diaria escrita en medios fsicos y virtuales mediados por las TIC, representada en relatos, crnicas y comentarios constituye acervo documental para la construccin de Agendas pblicas comprometidas con los ideales del Estado de Derecho. Los contenidos curriculares se
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muestran como expresin de realidades sociales, culturales, econmicas y cientficas que necesitan ser mejoradas. En el entendido que el Estado reconoce que el acceso y el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la proteccin de los usuarios, la formacin de nuevos talentos y su carcter transversal mantiene los pilares de la democracia, contribuye con el cierre de la brecha digital. Pero no solo de la brecha digital sino de las desigualdades sociales que violando principios de igualdad ante la ley y no discriminacin por razones, de sexo, edad, raza o condicin social, privan a algunos de los beneficios del Estado constitucional. La Ley 1341 de 2009, o Ley de las TIC, crea el Ministerio del ramo para revisar, estudiar e implementar estrategias de masificacin de la conectividad, utilizando sistemas que permitan llegar a regiones apartadas para motivar a todos los ciudadanos a hacer uso de ellas. El Estado expresa su apoyo a la masificacin del uso de las TIC, por cuanto sirven a los propsitos de la consolidacin de la sociedad de la informacin y el conocimiento. La ley las define como Conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilacin, el procesamiento, el almacenamiento y la transmisin de informacin a travs de voz, datos, textos, videos e imgenes . Establece los principios de la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas y las Comunicaciones, en concordancia con los principios del Estado social de derecho y sus presupuestos de libertad, igualdad y participacin democrtica. Regula la formulacin de polticas pblicas que garanticen cobertura, calidad, inversin, promocin, eficiencia, no discriminacin y libre acceso. La investigacin, el fomento, la promocin y el desarrollo de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones como poltica del Estado involucra a todos los sectores sociales contribuyendo con el desarrollo, incrementando la productividad y la competitividad, pero sobre todo, incentivando y promoviendo el respeto por derechos humanos inherentes a la no discriminacin, e inclusin social. Las TIC, sirven al inters general y constituye un deber del Estado promover su acceso igual y eficiente.
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El Estado debe disear estrategias que expliquen las potencialidades de las TIC, y promuevan una cultura de masificacin y apropiacin como instrumento de bienestar y progreso personal, cultural y social. Debe ejecutar polticas de divulgacin y promocin de servicios tecnolgicos promoviendo los beneficios de la comunicacin y el acceso al conocimiento, y vigilar el pleno ejercicio de los derechos de informacin y comunicacin, y el cumplimiento de la responsabilidad social que a los medios de comunicacin compete como impulsores del desarrollo de los grupos sociales. Capacitar a los docentes e incluir su ctedra desde la infancia y a travs de todo el sistema educativo. Desde programas con empresarios, las TIC se plantean como una necesidad de inversin y mejora, presupuesto de eficiencia, calidad y mayor proyeccin de productos y servicios. El impulso de pequeas y medianas empresas de cara a los tratados de libre comercio, apertura a la competitividad, y mayor proyeccin las muestra como dinamizadoras de procesos democrticos con nuevos actores y diversos escenarios. 34.4 CONCLUSIONES Desde los currculos universitarios, presupuesto de anlisis y estudio de los problemas de la vida, el trabajo y los derechos, hasta el pensamiento de los actores sociales, se ha venido impulsando y promoviendo la utilizacin y el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC, dinamizadoras de la democracia y el progreso. La libre escogencia de la profesin y el oficio aseguran prevalencia a la libertad de conciencia y desarrollo de la personalidad, como corolario del Estado constitucional en el que la universidad juega papel preponderante. Las TIC posibilitan la escenificacin de los contenidos cientficos y de la palabra de los marginados para cerrar la brecha entre favorecidos y excluidos de los beneficios del Estado de derecho y la democracia global. La universidad, como centro de conocimiento, representa los matices y colores de la sociedad, y los escenarios de conflicto por derechos a travs de aquellas. La educacin en derechos y la construccin de la paz, mediada por las nuevas Tecnologas de la informacin y las comunicaciones TIC,
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constituyen una expresin democrtica y de apertura a nuevos actores y nuevos contextos para la discusin del ser en dignidad y derechos. Como derecho fundamental se posiciona en las redes de comunicacin y el trfico de las ideas asegurando conocimientos para la toma de decisiones. La formacin en derechos de poblaciones excluidas y marginadas es un referente curricular y pedaggico obligado para la agenda de proyeccin y responsabilidad social y tica que a la universidad compete, y que se expresa desde la presencialidad hasta la virtualidad mediante la implementacin y el uso de las TIC. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CAPTULO 35
PANORAMA NORMATIVO SOBRE POLTICAS DE GNERO EN EL MUNDO Y EN COLOMBIA A PARTIR DE 1991*

Vilma Luca Riao Gonzlez**
Muchas personas quieren dejar un mundo mejor para sus hijos, yo intento dejar mejores hijos para mi mundo . C ARLOS SLIM
INTRODUCCIN Es una realidad social la desigualdad, discriminacin y violencia hacia la mujer en nuestro pas, por lo que se hace necesario revisar internacional y nacionalmente la normatividad vigente respecto de leyes y tratados consagrados para reconocer efectivamente la igualdad de gnero. En Colombia los derechos de la mujer a partir de 1991, alcanzan un gran avance normativo en el reconocimiento de sus derechos fundamentales, considerados de rango constitucional y coherente con compromisos universales, que establecen un trato igualitario y justo a la nia y a la mujer. Luego de este hallazgo no hay duda que los avances alcanzados son ms
* Este artculo es un avance del proyecto de Investigacin titulado CONSTITUCIN: FAMILIA Y NIEZ, 20 AOS DE JURISPRUDENCIA. Derechos, Conceptualizacin y Avances, que se ha llevado a cabo desde el ao 2011, dentro del Grupo: Derecho, Infancia y Adolescencia . ** Magster en Educacin, Universidad del Norte, especialista en Derecho Constitucional, Universidad Libre, Derecho de Familia, Universidad Javeriana y Estudios Pedaggicos, Corporacin Universitaria CUC. Docente Universidad Libre y Atlntico. email:vilmariano@hotmail.com.
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VILMA LUCA RIAO GONZLEZ
legales, que reales; en el derecho, el estado, la sociedad, la familia; ya que los hombres y las mujeres colombianos no han comprendido que para la evolucin econmica y social de un pas; es fundamental el reconocer los derechos, roles, compromisos y capacidades de la mujer. Hoy da, en materia de normativa vigente, de fallos jurisprudenciales y especialmente la Ley de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 expedida en el ao 2006, se consagra como principio universal que el manejo de los casos donde se involucre a menores de edad se realice bajo el principio fundamental de la perspectiva de EQUIDAD DE GNERO, como trato preferente, de obligatorio cumplimiento y adecuado para nios y nias, integrando factores sociales, biolgicos, culturales, econmicos, de sexo, de edad. La Ley de Infancia y Adolescencia establece como principio fundamental la Perspectiva de Gnero y la define en su artculo 12 (Procuradura General de la Nacin, 2006, p. 17):
Se entiende por perspectiva de gnero el reconocimiento de las diferencias sociales, biolgicas y psicolgicas en las relaciones entre las personas segn el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempean en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicacin de este Cdigo, en todos los mbitos en donde se desenvuelven los nios, las nias y los adolescentes, para alcanzar la equidad.
Es una realidad que culturalmente se discrimina a la nia y a la mujer pero hay que reconocer que cada da se asume una posicin ms justa en este sentido. En Colombia podemos dar testimonio de las acciones adelantadas y la ejecucin de polticas pblicas que proponen cambios significativos en los paradigmas de la educacin, la formacin, la prevencin, la deteccin, la atencin y el cambio institucional en el desarrollo de una nueva cultura ms garantista de la efectividad y del reconocimiento de los derechos de la mujer. Se requiere para avanzar socialmente en la equidad de gnero, apoyar efectivamente a la Institucin de la Familia, a mujeres, nios y nias, para formarlos desde el reconocimiento y la reclamacin de sus derechos, agilizar y disminuir los trmites; asumir un papel ms conciliador y ms comprometido donde podamos reconocer a cada uno de los individuos que la integran en el respeto de su dignidad humana.
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PANORAMA NORMATIVO SOBRE POLTICAS DE GNERO EN EL MUNDO Y EN COLOMBIA A PARTIR DE 1991
35.1 JUSTIFICACIN Es necesario considerar el gnero para agrupar seres que poseen propiedades comunes, como conjunto de caractersticas, roles, actitudes, valores y smbolos construidos a partir de las diferencias biolgicas que conforman el deber ser de cada hombre y mujer. En este orden de ideas, Qu significa aplicar la perspectiva de gnero? (Ley de Infancia y Adolescencia, 2006, p. 17): Identificar las diferencias que se convierten en desventajas y trabajar para superarlas. Formular estrategias, acciones y mecanismos orientados al logro de la igualdad y equidad entre las personas. Identificar las situaciones de desequilibrio o desigualdad entre las personas afectadas por una actuacin, conflicto o decisin. Disponer todo lo necesario para evitar que una actuacin o decisin resulte discriminatoria, a veces de manera sutil, pero al final negando o desconociendo un derecho. Garantizar que esas diferencias no se conviertan en desventajas o exclusin para la parte ms dbil. Nuestro sistema poltico an est lejos de generar una democracia real y efectiva, pero es indiscutible que a partir de 1991 con la Constitucin Nacional se empez a construir un nuevo pas ms equitativo y ms incluyente. Contamos con legislacin en todas las reas del derecho, es as como en el campo laboral colombiano se est a tono con las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en lo referente a la licencia de maternidad para las trabajadoras, padres adoptantes y padres que hayan perdido a su esposa o compaera permanente despus del parto. A las madres con parto mltiple se les ampliar la licencia. En caso de fallecimiento de la madre, antes de terminar la licencia de maternidad, se le conceder al padre.
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35.2 AVANCES DE LA PROTECCIN A LA MUJER EN EL DERECHO INTERNACIONAL Dichos avances ms importantes en materia internacional son: 1. Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (1967); 2. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (1981); 3. Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia en contra de la Mujer (1993); 4. Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (El Cairo, 1994); 5. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995); 6. En Amrica Latina: Convencin Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (1995); y 7. Resolucin del Fondo de Poblacin de Naciones Unidas, en la que se declara la violencia contra la mujer como una Prioridad de Salud Pblica (1999): 8. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), 1969; y la Recomendacin nmero 19 del Comit de Expertas de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer, 1992. Entre los compromisos internacionales ratificados por Colombia destinados a procurar la erradicacin de todas las formas de violencia contra la mujer se destacan: 1. Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante la Ley 51 de 1981; 2. Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing, adoptada en Beijing, China, 1995;
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3. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belem do Par , aprobada mediante la Ley 248 de 1995; 4. Resolucin 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, adoptada por el Consejo de Seguridad el 31 de octubre de 2000; 5. Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobado mediante Ley 800 de 2003; 6. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobado mediante la Ley 984 de 2005. En este sentido, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belem do Par , aprobada mediante la Ley 248 de 1995, establece:
DEBERES DE LOS ESTADOS ARTCULO 7. Los Estados parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y a llevar a cabo lo siguiente: a) Abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin; b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c) Incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d) Adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;
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e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f) Establecer procedimientos legales y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u otros medios de compensacin justos y eficaces, y h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convencin. ARTCULO 8. Los Estados parte convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas especficas, inclusive programas para: a) Fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos.
Asimismo, la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), Ley 51 de 1981, condena la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, con el objeto de garantizar igualdad de condiciones con el hombre. En concordancia con lo anterior, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer CEDAW, en la Recomendacin General nmero 19, numeral 7, estableci:
La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminacin, como la define el artculo 1 de la Convencin.
35.3 AVANCES EN LA PROTECCIN A LA MUJER EN EL DERECHO COLOMBIANO Hay que recordar que las mujeres en Colombia tenan restringida su ciudadana, se les equiparaba a los menores y dementes en la administracin de sus bienes, no podan ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregndole al suyo la partcula
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de como smbolo de pertenencia, entre otras limitaciones. En materia poltica, en 1954 se les reconoci el derecho al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educacin, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permiti a la poblacin femenina acceder a la Universidad. En el mbito civil, la Ley 28 de 1932 reconoci a la mujer casada la libre administracin y disposicin de sus bienes y aboli la potestad marital, de manera que el hombre dej de ser su representante legal. El Decreto 2820 de 1974 concedi la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, elimin la obligacin de obediencia al marido, y la de vivir con l y seguirle a dondequiera que se trasladase su residencia; el artculo 94 Decreto-Ley 999 de 1988 aboli la obligacin de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1 de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de sealada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la Ley 83 de 1931 permiti a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre proteccin a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocan una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la Ley 50 de 1990. Por su parte, mediante el Decreto 2351 de 1965, se prohibi despedir a la mujer en estado de embarazo. La Constitucin Poltica (1991) estableci de manera especfica:
ARTCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ARTCULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: 515
1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacin democrtica. Las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de la Administracin Pblica. ARTCULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. ARTCULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
La Constitucin Poltica de 1991 introduce varios elementos tiles para reforzar el propsito de avanzar en el campo de proteccin a la mujer en las distintas reas dentro de las cuales ella acta. Se crea la Defensora del Pueblo; dentro de esta entidad nace la Defensora Delegada para los Derechos de la Niez, la Juventud y la Mujer; asimismo, en la Procuradura General de la Nacin entr en funcionamiento la Procuradura Delegada para la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Posteriormente entra vigencia la Ley de Infancia y Adolescencia Ley 1098 del 2006. En el ao 2008 se expide la Ley 1257 del 2008 y en el 2009 se expide la Ley 1361 del 2009 para la proteccin de la familia. En la Rama Ejecutiva fue creada la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer como dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica.
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Asimismo, el Legislador ha venido implementando polticas pblicas y expidiendo normas destinadas a prevenir y erradicar toda forma de violencia intrafamiliar, con especial proteccin para la mujer. Entre las leyes expedidas para tal fin encontramos a manera de sntesis: 1. Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artculo 42 de la Constitucin Poltica y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; 2. Ley 360 de 1997, por medio de la cual se modifican algunas normas del ttulo XI del Libro II del Decreto-Ley 100 de 1980 (Cdigo Penal), relativo a los delitos contra la libertad y pudor sexuales, y se adiciona el artculo 417 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo Procedimiento Penal) y se dictan otras disposiciones. 3. Ley 497 de 1999, establece la jurisdiccin de jueces de paz como mecanismo alternativo a la solucin de conflictos, entre ellos, la violencia intrafamiliar. 4. Ley 575 de 2000, por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996, traslada la competencia en materia de violencia intrafamiliar de los jueces de familia a los comisarios de familia, y a falta de estos, a los Inspectores de Polica. Otorga asistencia a las vctimas de maltrato, consagra delitos contra la armona y la unidad familiar (maltrato fsico, psquico o sexual). 5. Ley 640 de 2001, modifica las normas relativas a la conciliacin. El Captulo VII se dedica a la conciliacin extrajudicial en materia de familia. 6. Ley 742 de 2002, aprueba el Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional, 1998), incluye delitos relacionados con violencia basada en el gnero. 7. Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Cdigo Penal; 8. Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal; y
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9. Ley 882 de 2004, aumenta la pena para el delito de violencia intrafamiliar. 10. Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de violencia y discriminacin contra las mujeres, se reforman los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. 11. En cuanto CONSTRUIR EQUIDAD SOCIAL, el Plan de Desarrollo establece de manera textual y dentro del programa PROTECCION A LA FAMILIA, LA INFANCIA Y LA JUVENTUD: 12. Prevencin y atencin de la violencia intrafamiliar. El programa Haz Paz quedar institucionalizado en el ICBF. 13. En el programa PROGRAMAS DE APOYO A LA MUJER estipula: 14. La incorporacin del gnero como un eje transversal de las polticas se reflejar de la siguiente manera en la implementacin del Plan Nacional de Desarrollo: Establece entre otros: Desarrollo de zonas deprimidas y de conflicto. Reiniciacin del proceso de rediseo del programa de promocin del desarrollo empresarial de las mujeres en las pymes junto con entidades del Estado, organismos multilaterales y empresas privadas. Revolucin educativa. Violencia de gnero.
15. El Plan Colombia a travs de 16. Captulo D) FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL Y DESARROLLO SOCIAL. Derechos humanos y atencin humanitaria. Difusin de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Fortalecimiento del capital social y desarrollo institucional.
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17. Recursos de organismos internacionales y convenios de tratados internacionales vigentes aceptados por Colombia. 18. P resupuesto de Inversin por Resultados 2006 -Recursos de Inversin por Objetivos del PND: sector Educacin, sector Proteccin Social, sector Presidencia, sector Comunicaciones, sector Economa Solidaria. 19. Plan de reactivacin social. 20. Poltica de seguridad democrtica. 21. Regalas directas, sector Educacin. 22. Planes y programas de la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer. 23. Convenio de Colaboracin de la Comunidad de Madrid con el Gobierno Colombiano en colaboracin con el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 24. La violencia contra la mujer ha sido definida en el artculo 2 de la Ley 1257 de 2008, de la siguiente manera:
Por violencia contra la mujer se entiende cualquier accin u omisin, que le cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual, psicolgico, econmico o patrimonial por su condicin de mujer, as como las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el mbito pblico o en el privado.
35.4 METODOLOGA Esta investigacin no solo busca analizar la legislacin acerca de los derechos y la proteccin a la Mujer al cumplirse 20 aos de la Constitucin de 1991 sino que, adems, pretende sensibilizar y promocionar los derechos de la mujer, lo que es un ejercicio exigente desde la metodologa, ya que constituye un extenso listado de normas desconocidas en su mayora, lo cual incide en la vulneracin de sus derechos. Tambin se quiere encontrar un mtodo inductivo y hermenutico que ayude en la disminucin de los casos de violacin de derechos de la mujer y que permita lograr la equidad de gnero, de manera clara y comprensiva. Igualmente
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se delimita cada uno de las leyes y sus cambios introducidos en beneficio de la igualdad de los sexos y el reconocimiento a la mujer como sujeto de derechos. Esta investigacin se fundamenta epistemolgicamente, en un estudio descriptivo e histrico, en el mtodo inductivo, en el enfoque cualitativo. De otra parte, para garantizar el mayor grado de verosimilidad de la investigacin, se utilizarn las siguientes tcnicas de investigacin: observacin sobre la normativa nacional e internacional, anlisis de texto y agregados estadsticos sobre los problemas de vulneracin de derechos y violencia contra la mujer; adems, se realizarn entrevistas e historias de vida para contrastarlas con la realidad social y familiar que viven las mujeres en este pas. 35.5 CONCLUSIN En Colombia, a partir del Acto Constituyente de 1991, las mujeres adquirieron trascendencia constitucional, ms all del hecho natural de hacer parte de los seres humanos. En las comunidades, de manera generalizada, se observa falencia en la educacin en cuanto a aclarar que los hombres y las mujeres son un complemento humano maravilloso el uno del otro; que ninguno es propiedad del otro; que el amor no significa nunca un poder ni una propiedad sobre la persona amada; que profundice en que primero hay que ensear a quererse uno mismo para tener la capacidad suficiente de defenderse cuando haya la necesidad de hacerlo, independientemente del motivo que nos afecte. No es cierto que en la realidad social, familiar e individual de los colombianos estos avances legales hoy sean una realidad humana, como evolucin consciente de sus hombres y mujeres; no podemos desconocer que se observan avances significativos en este sentido, pero falta mucho por hacer y por decir. Es por ello que dejamos la inquietud en este importante encuentro, ya que creemos que es con la educacin en perspectiva de gnero, impartida desde la primera infancia, como permanentemente se debe trabajar con los jvenes para influir en su formacin. Esta formacin debe estar enlazada con la investigacin para que podamos acercarlos e interesarlos en el conocimiento de la realidad y comprometerlos en su transformacin. Tal educacin debe analizar las causas y las soluciones de los problemas que afectan el desarrollo y
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avance social de las comunidades. Por lo anterior se requiere conocer y analizar las normas y los procedimientos para la proteccin de la mujer, la familia, la infancia y la adolescencia, sensibilizar en su promocin e investigacin, como herramientas necesarias para una intervencin con compromiso social, que permita hacer aportes en la bsqueda de ambientes sanos, llenos de amor y comprensin, fundamentales para lograr a mediano o largo plazo, la igualdad, la equidad y la paz. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
CONSTITUCION NACIONAL de 1991. LEY 1098 del 2006 - LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA. LEY 1257 DEL 2008. LEY PARA LA PREVENCION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. LEY 1361 del 2009. LEY PARA PROTECCION A LA FAMILIA. LINEAMIENTOS HAZ PAZ, ICBF. 2009. Procuradura General de la Nacin y para el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas UNFPA, Vigilando superior a la garanta de los derechos de las mujeres, Gua Pedaggica y Operativa para el seguimiento y la Vigilancia, Bogot, 2006.
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CAPTULO 36
PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN COLOMBIA

Iliana Marcela Fortich Lozano*
INTRODUCCIN Antes de entrar de lleno en el tema, les citare un acpite del tratadista Arenas Monsalve, Gerardo, en su texto (El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Bogot, 2009, pg. 346) que me parece de gran importancia para enriquecer ms este artculo:
FALLECIMIENTO Y RGIMEN PENSIONAL: Otro aspecto a considerar previamente al estudio de la pensin de sobrevivientes del sistema de pensiones es el efecto del rgimen pensional al cual se encontraba afiliado el fallecido. De conformidad con las reglas generales del sistema pensional, el afiliado elige libremente el rgimen pensional correspondiente: prima media o ahorro individual. Las normas aplicables y los derechos en el sistema, con respecto a la muerte, son en esencia los mismos estando en un rgimen o en otro. Las nicas diferencias, como se ver en su momento, se refieren tanto a la muerte sin el cumplimiento de los requisitos mnimos de pensin, como a los criterios mnimos de financiacin de las pensiones.
La legislacin del sistema de pensiones, con respecto a la pensin de sobrevivientes se encuentra, como ya se explic en la Ley 100 de 1993. Pero esta regulacin ha sido sometida a lagunas modificaciones (Arenas, 2009, 346).
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Sede Cartagena. Abogada de la CUC. Especialista en Seguridad Social de la Universidad de Cartagena, co-investigadora y miembro del grupo de investigacin teora jurdica y derechos fundamentales phrnesis.
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ILiANA MARCELA FORTiCH LOZANO
Entrando en materia nos remitimos a recordarles que nuestro sistema de seguridad social integral est conformado por el sistema general de pensiones el cual, a su vez, est constituido por dos regmenes de pensiones que son: Rgimen solidario de prima media con prestacin definida. Este rgimen es el rgimen pblico, administrado por la administradora COLPENSIONES. Y el Rgimen de ahorro individual con solidaridad, es el rgimen privado, administrados por las administradoras de fondo de pensiones. A continuacin mencionaremos los requisitos y procedimientos para la reclamacin de la pensin de sobreviviente en cada uno de los dos regmenes del sistema general de pensiones. 36.1 PENSIN DE SOBREVIVIENTES EN EL RGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIN DEFINIDA La pensin de sobrevivientes en este rgimen est sealada en la Ley 100 de 1993, en su artculo 46 modificado por el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, y subsiguientes. Tendrn derecho a la pensin de sobreviviente: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn que fallezca. En relacin al pensionado debemos aclarar que el sistema reconoce la pensin de vejez cuando el afiliado cumple con los requisitos exigidos por la ley; que son la edad, y un nmero de semanas cotizadas. El sistema, de igual forma pensiona por invalidez, al afiliado que le suceda un accidente o se le presente una enfermedad de origen comn; en ambos casos los miembros del grupo familiar ( conyugue, compaera o compaero permanente, hijos hasta los 18 aos de edad, y hasta los 25 aos si demuestren certificacin de estudios y que dependan econmicamente del causante, padres, y hermanos invlidos que dependan econmicamente del fallecido), sern los beneficiarios de la pensin de sobreviviente del pensionado por el sistema general de pensiones.
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Y los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, para que se comprenda mejor este punto cabe aclarar que el afiliado que se encuentre activo en sus funciones laborales, si le llegase a suceder un accidente o se le degenerara una enfermedad de tipo comn, que siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores a su fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: Si es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo trascurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento. En este caso los miembros del grupo familiar (conyugue, compaera o compaero permanente, hijos hasta los 18 aos de edad, y hasta los 25 aos si demuestren certificacin de estudios y que dependan econmicamente del causante, padres, y hermanos invlidos que dependan econmicamente del fallecido), de ese trabajador activo tendran derecho a recibir la pensin de sobreviviente del afiliado fallecido. Monto de la pensin de sobrevivientes
El monto de la pensin de sobrevivientes por muerte del pensionado ser igual al 100% de la pensin que aquel disfrutaba. El monto de la pensin total de sobreviviente por muerte del afiliado ser igual al 45% del ingreso base de liquidacin, ms 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotizacin a las primeras quinientas (500) semanas de cotizacin sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidacin. En ningn caso el monto de la pensin podr ser inferior al salario mnimo legal vigente, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.
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Beneficiarios de la pensin de sobrevivientes
Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o mas aos de edad. En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido los ltimos cinco aos continuos anteriores al fallecimiento del causante. b) En forma temporal, el cnyuge o la compaera o compaero permanente, suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensin temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos con el causante aplicar el literal a). Cabe aclarar que en el caso de una persona menor de treinta aos, que haya procreado hijos con el causante esta persona tendr derecho a obtener la pensin de sobreviviente en forma vitalicia. Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales anteriores, dicha pensin se dividir entre ellos en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin sern la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal, pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente a la pensin de sobreviviente en forma vitalicia, en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento
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del causante; la otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Los hijos menores de 18 aos, los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y dependencia econmica del causante al momento de su muerte. A falta de cnyuge compaera o compaero permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del causante si dependan econmicamente de este. A falta de de cnyuge compaera o compaero permanente, padres e hijos con derechos sern beneficiario los hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de este. La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia Laboral en Sentencia 17607 de mayo 6 de 2002, se pronunci con respecto a la pensin de sobrevivientes, en el caso de los hijastros y los hijos de crianza: evidentemente s tienen derecho a esta pensin. En efecto, es conocido que desde un enfoque sociolgico, el grupo familiar puede estar integrado por hijos no carnales, como adoptivos, hijastros y de crianza, es decir, aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos, de modo que si llegasen estos a faltar sufrirn los efectos del desamparo, dada su dependencia emocional y econmica. No tendra sentido que la Ley de Seguridad Social excluyera de su mbito de proteccin, por razones estrictamente formales, a sujetos que en modo ostensible la requieren y la merecen, ms si trata de menores e invlidos a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, como nos lo seala en los artculos 13 incisos 3, 44, 45, y 47 de la Constitucin nacional. Indemnizacin sustitutiva de la pensin de sobrevivientes
Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensin de sobrevivientes, tendrn derecho a recibir, en sustitucin, una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez.
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Trmite de la pensin de sobrevivientes
Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes: - El cnyuge o compaera o compaero permanente. - Los hijos, menores de 18 aos o hasta 25 aos de edad mientras dependan econmicamente del causante por razones de estudio. - Los padres y - Los hermanos invlidos del pensionado por vejez o invalidez. El trmite de reclamacin de la pensin de sobreviviente se podr realizar personalmente o mediante abogado. Para su tramitacin se requieren los siguientes documentos: - Registro civil de defuncin del afiliado o pensionado - Registro civil de nacimiento del causante afiliado si naci despus del 15 de junio de 1938, o partida eclesistica de bautismo si naci antes de junio 15 de 1938. Documentos adicionales para cnyuges y/o compaeras (os) Si reclama el cnyuge: registro civil de matrimonio. Una declaracin jurada extraproceso rendida por la solicitante y una declaracin jurada extraproceso rendida por terceros, en las cuales conste la convivencia entre el solicitante y el causante, as como el trmino de la misma, especificando las respectivas fechas. Si reclama la compaera (o): una declaracin jurada extraproceso rendida por la solicitante y una declaracin jurada extraproceso rendida por terceros, en las cuales conste la convivencia entre el solicitante y el causante, as como el trmino de la misma, especificando las respectivas fechas. Documentos adicionales para hijos Se requieren unos documentos adicionales para la reclamacin de la pensin de sobrevivientes por parte de los hijos que sean beneficiarios del causante, adems de los mencionados anteriormente deben aportar:
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- Constancia de supervivencia. - Los hijos mayores de edad y hasta los 25 aos deben aportar: certificados de estudios en donde se detalle la aprobacin del establecimiento educativo por parte del Ministerio de Educacin Nacional o su delegado, el tipo de educacin impartida y la intensidad horaria semanal y declaracin jurada en la cual se establezca la fuente de sus ingresos para subsistir. Para los hijos invlidos: Dictamen mdico laboral emitido por el rea de Medicina Laboral del Seguro Social, con la manifestacin de conformidad del mismo. En el evento de existir inconformidad con el dictamen proferido por el rea de Medicina Laboral del Seguro Social, se deber anexar el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificacin en firme o el dictamen de la Junta Nacional de Calificacin debidamente ejecutoriado. Documentos adicionales para los padres
Adems de los documentos establecidos por la ley, los padres beneficiarios del fallecido debern anexar lo siguiente:
- Una declaracin jurada en la cual se establezca la fuente de sus ingresos para subsistir. Documentos adicionales para hermanos invlidos Para los hermanos invlidos se exigen unos documentos adicionales a los que seala la norma que son los siguientes: -Un dictamen mdico laboral emitido por el rea de Medicina Laboral del Seguro Social, con la manifestacin de conformidad del mismo. En el evento de existir inconformidad con el dictamen proferido por el rea de Medicina Laboral del Seguro Social; se deber anexar el Dictamen emitido por la Junta Regional de Calificacin en firme o el dictamen de la Junta Nacional de Calificacin debidamente ejecutoriado
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- Declaracin jurada del hermano invlido relacionada con la fuente de los ingresos para subsistir. Podemos concluir que en el rgimen de solidaridad de prima media con prestacin definida la normativa est sealada en los artculos 46, 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. En cuanto a la prestacin econmica derivada de la pensin de sobrevivientes, ante el Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de invalidez, vejez y muerte (IVM), tenemos hoy que ante el evento de la muerte de un afiliado al sistema previsional del Instituto de Seguros Sociales (ISS), existe la posibilidad de que se les reconozca a favor de sus herederos el derecho a la Pensin de jubilacin pstuma o tambin llamada pensin de sobrevivientes, siempre y cuando, y de acuerdo con lo exigido por las normas contenidas en los artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados, a su vez, por los artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, el afiliado haya cumplido con las reglas especiales de cotizacin segn la causa del deceso, diferenciando la ley los eventos de muerte por enfermedad y muerte por accidente. 36.2 PENSIN DE SOBREVIVIENTES EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes en este rgimen, as como su monto, son los mismos que nos seala la Ley 100 de 1993 en sus artculos 46 y 48. Los beneficiarios en este rgimen son los mismos del rgimen solidario de prima media con prestacin definida pero estn sealados en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en su artculo 13. En caso de que a la muerte del afiliado o pensionado no hubiere beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro individual pensional, harn parte de la masa sucesoral de bienes del causante. En caso de que no hubiere causahabientes hasta el quinto orden hereditario, la suma acumulada en la cuenta, se destinara al fondo de solidaridad pensional. Recursos para financiar la pensin
La pensin de sobreviviente se financiar con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, y
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el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensin; dicha suma adicional estar a cargo de la aseguradora. El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razn de cotizaciones voluntarias, no integrar el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes. Dicho monto podr utilizarse para incrementar el valor de la pensin, si el afiliado as lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan; en caso contrario har parte de la masa herencial. Las pensiones de sobrevivientes causadas por la muerte de un pensionado se financiarn con los recursos previstos para el pago de la pensin de vejez o invalidez. Devolucin de saldos
Cuando un afiliado fallece sin haber cumplido los requisitos para que su familia acceda a la pensin de sobrevivientes, en este caso se le entregar a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional (si a este hubiera lugar). 36.3 PENSIN DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES El sistema de riesgos profesionales contempla entre las prestaciones econmicas la pensin de sobrevivientes para los beneficiarios del trabajador que muere por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. El sistema general de riesgos profesionales est regulado por en el Decreto 1295 de 1994; este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, sealado en la Ley 100 de 1993. El tema que nos interesa en esta investigacin es la prestacin econmica que reconoce este sistema a los beneficiarios del trabajador afiliado, que es la pensin de sobrevivientes en caso de fallecimiento de
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un pensionado o un afiliado; el sistema reconocer esta pensin a los familiares que dependan econmicamente del causante. Vale la pena, antes de continuar con nuestro tema principal de investigacin, que es la pensin de sobrevivientes, detenernos a analizar sobre las prestaciones asistenciales que nos ofrece el sistema de riesgos profesionales Prestaciones asistenciales dentro del sistema de riesgos profesionales Los costos de las prestaciones asistenciales los asumen las administradoras de riesgos profesionales en este sistema, pero quien en la prctica presta los servicios de salud son las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS); a travs de ellas se atienden las prestaciones asistenciales, como son la asistencia mdica general y de especialistas, servicios de urgencias, hospitalizacin, servicios odontolgicos, medicamentos, tratamientos, rehabilitacin, prtesis, exmenes mdicos y gastos de traslados.
PRESTACIONES MDICO ASISTENCIALES. Los servicios de salud derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, sern prestados por as Entidades Promotoras de Salud de que trata la presente ley, quienes repetirn contra las entidades encargadas de administrar los recursos de seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a que este afiliado el respectivo trabajador (Chavarro, p.1086).
A continuacin estudiaremos el tema sobre el monto de la pensin de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales. Monto de La pensin de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales
El monto de la pensin de sobreviviente se determina dependiendo de dos factores: Por muerte del afiliado, el sistema de riesgos profesionales les reconoce a los beneficiarios sobrevivientes el 75% del salario base de liquidacin. Por muerte del pensionado el sistema de riesgos profesionales les reconoce a los beneficiarios que tengan esta calidad el 100% de la pensin que reciba.
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Adems, como las administradoras de riesgos profesionales (ARP) son las responsables del pago de las mesadas pensionales, los beneficiarios del afiliado podrn reclamar los aportes a pensin que cotizaba el trabajador en vida. Esta reclamacin se debe tramitar de la siguiente forma: Si el fallecido se encontraba afiliado al rgimen de ahorro individual, deben presentar los beneficiarios esta reclamacin ante el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado, y el fondo se obliga a reconocerles a los beneficiarios la devolucin de saldos, que el causante haba cotizado en su cuenta pensional. Si el trabajador se encontraba afiliado al rgimen de prima media, la administradora Colpensiones se obliga a reconocer una indemnizacin sustitutiva de la pensin a los beneficiarios del causante. A continuacin mencionar unos considerandos de la Corte Constitucional en la Sentencia T 202 de 2011 en la que se hace alusin a la pensin de sobrevivientes en el Sistema de riesgos profesionales.
As, mediante Decreto 1295 de junio 22 de 1994, se determin la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales, definiendo en el artculo 1 que dicho sistema es el conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencias del trabajo que desarrollan. De esta forma, dicho Decreto busca proteger los derechos de los trabajadores en sus labores, por cuanto no se haban concretado en la Ley 100 de 1993, las prestaciones frente a quienes, con ocasin del trabajo, sufran alguna contingencia. Igualmente, para optimizar el sistema, la Ley 776 de 2002 dispuso en su artculo 1:
Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los trminos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendr derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones econmicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley.
De conformidad con lo anterior, se puede colegir que las entidades administradoras de riesgos profesionales, en los casos de enfermedad 533
profesional o de accidentes de trabajo, debern responder integralmente por las respectivas prestaciones. (Sentencia T 202 - 2011) El artculo 11 de la Ley 776 de 2002 expresa que si como consecuencia de un accidente de trabajo o de enfermedad profesional, sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes las personas descritas en el artculo 471 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario. Adicionalmente, dicha Ley consagra que la persona que pruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del Sistema de Riesgos Profesionales, tendr derecho a recibir un auxilio funerario igual al determinado en el artculo 86 de la Ley 100 de 1993, el cual deber ser cubierto por la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales, sin que pueda permitirse doble pago de tal auxiliar (Ley 776 de 2002).
36.4 CONCLUSIONES De esta investigacin debemos concluir que nuestro sistema de seguridad social contempla como prestacin econmica la pensin de sobrevivientes para los beneficiarios del pensionado o trabajador activo. Sin tener en cuenta cul fue la causa de la muerte del afiliado, el sistema reconoce esta pensin a los familiares que la Ley 100 de 1993 seala como beneficiarios y que dependan econmicamente de fallecido. En nuestro anlisis concluimos que no es relevante la causa de la muerte del afiliado para que el sistema reconozca esta prestacin econmica a los beneficiarios que nos menciona la normativa que regula este tema de estudio, simplemente hay que diferenciar si la muerte del afiliado fue causada por una enfermedad o un accidente de origen comn, o por una enfermedad profesional o un accidente de trabajo para poder determinar quin asume el pago de la pensin de sobrevivientes. Si se determina que la muerte es causada por una enfermedad o un accidente de origen comn la pensin de sobrevivientes ser asumida por el Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta el rgimen en que se encontraba afiliado el fallecido, si estaba afiliado al Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin Definida, la pensin ser cancelada por la Administradora Colpensiones (El Estado Rgimen Publico), y si el causan1
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te se encontraba afiliado al Rgimen de ahorro individual con solidaridad, la pensin ser reconocida y pagada por la administradora de fondos de pensiones (rgimen privado). Si la muerte del afiliado es por causa de una enfermedad profesional, la pensin de sobrevivientes ser reconocida y pagada por el Sistema de Riesgos Profesionales a travs de la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), a la cual se encontraba afiliado el fallecido, y en este caso el sistema de pensiones se obliga a devolver a los beneficiarios del causante los aportes que cotiz en este sistema, a travs de la indemnizacin sustitutiva de la pensin o la devolucin de saldos. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Bogot, 2009, pg. 346 CHAVARRO CADENA Luis Enrique, Sistema de Seguridad Social Integral, Nueva Legislacin LTDA., Bogot, 2011 CONSTITUCION POLTICA Nacional DECRETO 1295 de 1994 LEY 100 de 1993 LEY 717 de 2001 LEY 797 de 2003 LEY 776 de 2002 PACHN LUCAS, Carlos. Normas del Sistema de Seguridad Social Integral. Leyer, Bogot, 2010
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PARTE IV DERECHO PRIVADO Captulo 37. APORTES PARA UN ANLISIS CRTICO SOBRE LA OMISIN LEGISLATIVA DEL ARRENDAMIENTO DE VIENTRES EN COLOMBIA...................................................................... IVER M AURiCiO DAZ PREZ - VANiNA MOAdiE ORTEGA Captulo 38. EL FENMENO CORPORAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO: UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL Y CASUSTICO............................................................................................ VANiNA MOAdiE ORTEGA Captulo 39. LA POSESIN: UN DERECHO DE CARCTER FUNDAMENTAL DE CONFORMIDAD CON LA REALIDAD SOCIAL..................................................................................................................... YESICA A MAyA M ARTNEZ - CEFERI GUARDO M ANJARREZ - VANINA MOADIE ORTEgA Captulo 40. LAS COSTUMBRES MERCANTILES EN LOS SECTORES DE SERVICIOS INFORMTICO Y AUTOMOTRIZ DE BARRANQUILLA............................................................................................ SANdRA ViLLA ViLLA - BELiA HERRERA TApiAs Captulo 41. NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES.................................................................................................................. A NdRs A LARCN LORA Captulo 42. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A FAVOR DEL CONSUMIDOR COLOMBIANO: IMPLICACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE UN RGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD.................................................................................................................... ViViANA dE JEss M ARTELO A NGULO 601 589 573 555 537
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CApTULO 37
APORTES PARA UN ANLISIS CRTICO SOBRE LA OMISIN LEGISLATIVA DEL ARRENDAMIENTO DE VIENTRES EN COLOMBIA
Iver Mauricio Daz Prez* Vanina Moadie Ortega**
37.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin del proyecto de investigacin sobre Disponibilidad jurdica y patrimonial del cuerpo humano del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responder a las siguientes preguntas de investigacin: Existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano? En este caso se cuestiona especialmente lo relativo a un solo negocio jurdico, que es arrendamiento, y de un solo rgano que es el vientre, y se dan a conocer avances de investigacin.
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Iver Mauricio Diaz Perez. estudiante del programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, actualmente cursando IV semestre del programa en mencin, vinculado al semillero de DERECHO PRIVADO de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco a partir del primer perodo del ao 2011, coordinado por Vanina Moadie Ortega. Email: Mauriciodp.07@hotmail.com. Vanina Moadie Ortega, abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.
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Iver MauricioDaz Prez Vanina Moadie OrtegA
Para su elaboracin se realiza un acercamiento exploratorio sobre algunas de las categoras centrales de la investigacin, las cuales son: cosa, bien, cuerpo humano, partes del cuerpo humano, rganos, modificaciones a la autonoma privada, a partir de la revisin de la bibliogrfica de la doctrina y un acercamiento a la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, que permitan tomar partido en cuento a la permisin o prohibicin del alquiler de vientres. 37.2 INTRODUCCIN De manera masiva, en la actualidad encontramos muchas publicaciones en la World Wide Web1, donde se alimenta un complejo flagelo; se trata del arrendamiento de vientres, fenmeno que ha surgido en nuestra sociedad Colombiana contempornea como frmula que permite poner fin a necesidades que presenta la especie humana en su vida sexual y reproductiva. Ejemplos como el siguiente:
En la misma ciudad, a una mujer de 31 aos, luego de tres abortos, las pruebas mdicas le confirmaron que no poda mantener un embarazo. No quera sufrir ms prdidas, pero mi deseo de ser madre fue una razn poderosa para renunciar a la posibilidad de tener mi hijo yo misma . Junto a su esposo buscaron alternativas y optaron por alquilar un tero2.
Tambin podemos citar otro de los miles de ejemplos, as:

Todo lo hice por mis estudios, la situacin econmica en mi casa no es buena y una forma de ayudar es esta. Con esto no le estoy haciendo dao a nadie, porque no me estoy acostando con un hombre, coment una universitaria que prefiri no dar su nombre3.
Los anteriores testimonios permiten demostrar que para nadie es un secreto la existencia del contrato de alquiler o arrendamiento de vientre, pero, de igual manera, es abiertamente conocido que sobre la regulacin
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En Google, por ejemplo, aparecen 74.600 resultados cuando en el buscador se escribe la frase alquiler de vientres, y muchos de esos resultados son anuncios de mujeres que se ofrecen como madres subrogadas o de parejas que las requieren. Cuando se escribe alquiler de vientres en Colombia, aparecen 18.400 resultados. http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO -WEB -NEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html http://beta.canalcaracol.com/imprimir.aspx?hid_id=39049
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de dicho tema existe un vaco normativo en el derecho civil colombiano, por cuanto una aproximacin a esta prctica permite evidenciar que es incierto el establecimiento de un contrato, con caractersticas de creador de obligaciones, por aquellos que expresan su voluntad en dicha convencin. Iniciamos este escrito con definiciones un tanto precisas, y avaladas jurdicamente, del trmino Estado , toda vez que la concentracin de la circunstancia de hecho que constituye el eje central de este escrito se abre camino dentro de las sociedades, las cuales constituyen elemento sustanciador del trmino mencionado con anterioridad. A lo largo de todos los tiempos, el trmino Estado ha sido considerado como una asociacin permanente de personas con intereses comunes, de igual carcter permanente, con un ordenamiento jurdico comn y una autoridad tambin en comn; la definicin constituida y establecida anteriormente se nutre de concepciones clsicas y un tanto vanguardistas, pero por ello no menos importantes, que doctrinantes de las ciencias jurdicas han consolidado a travs de diferentes tiempos y pocas; entre ellos encontramos a Emmanuel Kant quien establece que el Estadoes 4 una reunin de hombres que viven bajo leyes jurdicas ; por su parte,,, Rousseau dice entre sus lneas que Estado es la asociacin poltica 5 libremente fundada por los partcipes del contrato social ; Aristteles 6 7 dice que es una sociedad perfecta , y Platn que es un ente ideal . Tales concepciones engloban aspectos esenciales para el Estado; a saber, el aspecto fsico, el poblacional y el poltico-jurdico. Este ltimo est sustentado en la idea del poder pblico, que consiste en la facultad que tiene el Estado de regular la conducta de sus asociados a travs de mandatos de obligatorio cumplimiento. Segn esta tesis el Estado es un ente de carcter benefactor, y adems, como persona jurdica excepcional, es
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Ortiz Castro, Jos I., Aproximacin al Estado, Derecho Constitucional General. Ed. Universidad de Medelln, Quinta Edicin. Pag.64. Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. Ed. Porra, Mxico, Ao 2006. Pg.12. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Ed. Temis S. A. dcima edicin. 2006. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Ed. Temis S. A. dcima edicin. 2006.
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el generador de la satisfaccin de nuestras necesidades bsicas, toda vez que por medio de las normas jurdicas que regulan nuestra vida en sociedad, imparte justicia y con esto genera la paz, convivencia y armona social, estos ltimos como fines de carcter programtico8 de nuestro Estado colombiano. Es as como en funcin de la aplicacin de justicia, conocida como funcin esencialista del Derecho, nuestro Estado fundamenta su deber ser en una corriente neoconstitucional, por ende, en un ordenamiento jurdico que tiene a la Constitucin Poltica como norma de cierre9, y en escala descendente, la ley y los actos administrativos. En este orden de ideas, es apropiado rememorar que Colombia posee una legislacin civil que data de ms de un siglo10, la cual, para tal poca de la historia, dirimi conflictos de manera muy eficaz, pero que, como consecuencia del avance social, poltico y, en este caso, cientfico, el momento actual requiere la generacin de normas que se desarrollen en aras de cubrir las nuevas situaciones las cuales, se reitera, se presentan por los avances que ha tenido el universo mismo de las ideas y de las ciencias. Tal estado de cosas exige una reflexin crtica frente a la evidente falta de regulacin en nuestro ordenamiento jurdico, especialmente en el caso del arrendamiento de vientres, figura que rompe todo el paradigma de nuestro orden jurdico civil y hace eco en todo el derecho colombiano. En relacin con el tema de reflexin y crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana, se nos comparti que
Es comprensible entonces, el por qu nuestro Cdigo Civil no contempl, ni vislumbr las respuestas jurdicas a los problemas que estn generando los avances mdicos y biotecnolgicos en la sociedad, dado que para la poca en que fue redactado, aun eran impensables o se avizoraba una gran distancia, entre el momento de su redaccin y el momento en el cual se convertiran en realidades. Nuestro ordenamiento jurdico no da
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La paz, la convivencia y la armona son considerados por la doctrina como fines del Estado. Siendo el primero de estos segn art. 22 considerado derecho y deber de obligatorio cumplimiento, siendo as Manuel Fernando Quinche Ramrez, dice que la paz se logra con el paso del tiempo pues no es un estado absoluto, sino que siempre se lucha en pro de la misma. Por su parte la convivencia y armona establecidas en art. 2 C.N, as: asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo . Art. 4. C.P. El Cdigo Civil colombiano creado, por don Andrs Bello, fue acogido en el ao 1873 por todos los Estados de la entonces llamada unin.
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ninguna respuesta ante estos fenmenos actuales que se generan por avances cientficos, deviniendo entonces en insuficiente y evidenciando la necesidad de un pronunciamiento legislativo11.
Es permitido el alquiler de vientres por la Constitucin Poltica colombiana y por la ley civil?
Nuestra Constitucin Poltica explicita que el Estado ampara y protege 12 la familia como ncleo fundamental de la sociedad ; esto, adems, es desarrollado segn el artculo 42 de nuestra carta poltica, con tal descripcin:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes (Subrayado fuera del texto).
De tal forma, que la reproduccin asistida cientfica es vlidamente permitida por nuestra Constitucin Poltica, lo cual lleva a pensar que permitira coherentemente la utilizacin de mtodos como fertilizacin in vitro o inseminacin artificial, siendo el primero un procedimiento de mayor complejidad desde el punto de vista mdico, por cuanto se extrae el vulo a fecundar y se realiza la intervencin por fuera del sistema reproductor femenino y luego de fecundado se introduce nuevamente en el tero donde comenzar el proceso embrionario. Al referirse a la fertilizacin in vitro, de aqu en adelante FIV, se afirma que consiste en una secuencia de pasos muy coordinados que comienza con la hiperestimulacin ovrica controlada con gonadotropinas exgenas, seguida de la recuperacin de los ovocitos de los ovarios bajo ecografa transvaginal, fecundacin en el laboratorio y transferencia transcervical 13 del embrin/ embriones al tero (resaltado fuera del texto).
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MOADIE ORTEGA, Vanina, Reflexin y crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana, Captulo del libro Tendencia actuales del derecho privado, Pgs. 9 -25. ISBN.978 958 - 8687-13-1 Art. 5 C.P. http://www.hvn.es/servicios_asistenciales/ginecologia_ y _obstetricia/ficheros/clase2011_ fecundacion_in_vitro.pdf ; AIBAR, Laura y MARTNEZ, Luis. Fecundacin in vitro. Servicio de
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Por su parte, la inseminacin artificial, de aqu en adelante IA, consiste en la fertilizacin de un vulo dentro del aparato reproductor femenino, mediante la introduccin de espermatozoides al mismo hasta el punto de la fecundacin sin necesidad de proveerse por acceso carnal alguno; es entonces un procedimiento ms rpido y menos complejo por cuanto es menor la intervencin mdica en el proceso cientfico. Esta explicacin es formulada de acuerdo con doctrinantes jurdicos y mdicos, quienes plantean definiciones ms precisas, tales como la de Gustavo Adolfo Marn Vlez que la define como la que se produce por fuera de la cohabitacin sexual. Dicho de otra manera, es la unin entre 14 el espermatozoide y el vulo independientemente del coito . Para el profesor J. A. Gisbert Calabuig, de la Facultad de Medicina de Valencia, se conoce con este nombre, la introduccin del semen en el interior del canal genital femenino, de un modo voluntario por procedimientos 15 mecnicos y sin que haya habido aproximacin sexual . Como es evidente los anteriores procedimientos distan del fenmeno del arrendamiento de vientres; esta ltima situacin, sui gneris, implica el establecimiento de un rgimen contractual consistente en la negociacin entre una madre sustituta, la cual consiente en obligarse a ceder el goce de su vientre a una pareja que por dificultades genticasnaturales no pueden concebir una criatura por s misma; respecto a esta figura y en especial en cuanto a su denominacin, la Corte Constitucional Colombiana, en sentencia T968 de 2009, estableci:
El alquiler de vientre o tero, conocido tambin como maternidad subrogada o maternidad de sustitucin, ha sido definido por la doctrina como el acto reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que 16 figurar como madre de ste . En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus vulos (El resaltado es propio).
obstetricia y ginecologa. Hospital Universitario virgen de las nieves, Granada. 03 de marzo de 2011. Pg. 1.
14
MARN VLEZ, Gustavo Adolfo. El arrendamiento de vientre en Colombia. Sello Editorial de la Universidad de Medelln. 2005. Pg. 100. J. A. Gisbert Calabuig, citado por Silva Silva, Hernn. Medicina legal y psiquiatra forense. Ed. Jurdica de Chile, 1991. Pg. 51.
15
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Yolanda Gmez Snchez. El derecho a la reproduccin humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.
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Hay que precisar que como consecuencia de la referida negociacin se produce la comercializacin de un componente anatmico, y no uno cualquiera, sino uno de los pocos que permite el nacimiento de un ser humano, lo cual lleva a concluir que si bien no hay claridad conceptual sobre la disponibilidad patrimonial del cuerpo humano, en relacin con la pregunta s existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano17. La situacin se agravara al evidenciar que el objeto de comercializacin es una parte del cuerpo humano que permite, a su vez, dar vida. Por lo anterior y para poder presentar una argumentacin que permita obtener unas claridades frente a dicha problemtica, se considera pertinente acudir a la doctrina, considerada como fuente del derecho por mandato constitucional18, toda vez que la problemtica en cuestin no ha sido regulada actualmente por el ordenamiento jurdico muy a pesar de que los cambios sociales ameritan cambios normativos, tal como lo expresa el profesor Ral Humberto Ochoa (2006). Es necesario remontarse a Roma, como gestora de muchas instituciones jurdicas acogidas por Colombia en su Cdigo Civil; para esa poca era aceptable la figura de la manus in jectus, consiste en una condicin que posee un individuo, el cual se encuentra en manos de su seor y dueo ; esta teora fue desaprobada aos ms tarde, por cuanto la Ley Poetelia-Papiria establece que, si existe una deuda, esta debe ser saneada con el patrimonio del deudor, mas no con su propia persona, con lo cual, paulatinamente, se da el cambio de responsabilidad personal a responsabilidad patrimonial, y especialmente se observa el valor al individuo, que exige un restablecimiento de su dignidad. Afianzado en este principio fundamental como lo es la dignidad humana, que adems segn sentencia T881 de 2002 de la Corte Constitucional, es considerada como un valor, precepto, deber y mandato, la mayora
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MOADIE ORTEGA, Vanina, Reflexin crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana y su enfoque jurisprudencial, Revista CRITERIOS, Universidad de San Buenaventura Bogot, Vol. 4 No 2, Julio a Diciembre de 2011. ISSN 2011-5733. Segn art. 230 C.P. los jueces en sus providencias estn sometidos al imperio de la Ley. La jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los principios generales del derecho son fuente auxiliar de la actividad judicial (subrayado fuera del texto).
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de la doctrina civilista ha planteado como definicin casi unnime que las cosas son todos los elementos de la naturaleza, excepto la persona . En este punto es pertinente decir que cuando tales cosas cumplen con los requisitos de ser tiles, ser susceptibles de apropiacin y tener una valoracin pecuniaria, obtienen la categora de bienes, los cuales estn vinculados a los correspondientes derechos patrimoniales y, por ende, se acoplan a sus respectivas caractersticas, a saber: el ser comerciables, ser susceptibles de avaluarse en dinero, ser transferibles por actos entre vivos inter vivos y transmisibles por causa de muerte mortis causa y no hacen parte esencial de la personalidad. El carcter de comerciable implica el poder transferir o transmitir un bien en el comercio, deducible, entonces, que si bien es cierto el arrendamiento es un contrato tpico y regulado en los art. 197319 y ss. de C.C, que es un contrato oneroso que implica el goce de una COSA a cambio de un valor mensual canon; es apremiante decir que entonces en este caso el objeto del contrato es el VIENTRE de una mujer y este no puede ser constituido como cosa, por lo que no se considera viable ni procedente el contrato de arrendamiento, cuando el objeto del mismo es el vientre de una mujer, toda vez que en palabras de Arturo Valencia Zea, el cuerpo humano hace parte de la envoltura fsica de la personalidad y, por ende, se evidencia aqu la fundamentacin utilizada para proponer una tesis de total prohibicin a esta modalidad contractual por el objeto del mismo. Por otra parte, no se debe perder de vista que a pesar de que el art. 653 del Cdigo Civil, pretende hacer sinnimas las cosas con los bienes, concepto que ha sido superado por la unanimidad de la actual doctrina civil colombiana, es viable deducir que en estricto sentido la figura del arrendamiento de vientres permite cosificar al ser humano, en este caso a la mujer, lo cual es inaceptable, pues el derecho civil ha fundamentado el carcter de obligacin, como resultado de un contrato, desde la concepcin misma del derecho romano. Es as como se acepta la definicin plasmada en la instituta III del Corpus Iuris Civile de Justiniano en frase
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Art. 1973 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado
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latina Obligatio est iuris vinculum quo necestate adstringinmur alicuis 20 solvendae rei . Tal prestacin que se hace entre personas recae sobre objetos determinados. De esto se extrae la tridimensionalidad de un contrato, conformada por los sujetos de derechos, los cuales, por medio de la declaracin de la voluntad, generan convenciones insinuadas a crear obligaciones de dar (dar), facere (hacer) o non facere (no hacer) una cosa u objeto. Acogiendo la anterior tesis, resulta incomprensible y sancionable establecer que los derechos, los objetos y los sujetos devienen en un mismo gnero, en otras palabras, que sean lo mismo, puesto que el objeto es la res21 sobre la cual prestan su consentimiento los sujetos de derecho en un contrato y en este caso se podra llegar a considerar que de serlo, tal objeto seria ilcito toda vez que algunas corrientes podran considerar que contratar con este objeto es contrario a la dignidad humana. Principio de prohibicin de cosificacin del cuerpo humano segn jurisprudencia colombiana.
Es preciso establecer que desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional Colombiana ha permitido observar su tendencia por prohibir la cosificacin del ser humano, desde lo ms sencillo como es la terminologa que el carcter jurdico ha pretendido manejar hacia el sujeto de derecho. Esto se demuestra a travs de varias sentencias, como la C036 de 1996 que declar la inexequibilidad de la expresin recursos humanos de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que genera sin ninguna duda el sentir de cosificacin de las personas, a propsito de esto la Corte seal:
El reconocimiento de la dignidad humana implica la concepcin de la persona como un fin en s misma y no como un medio para un fin. En otras palabras, como un ser que no es manipulable, ni utilizable en vista de un fin, as se juzgue ste muy plausible. El Estado est a su servicio y no a la inversa. Llamar recursos humanos a las personas que han de cumplir ciertas funciones, supone adoptar la perspectiva opuesta a la descrita,
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Esta frase traduce: obligacin es un vnculo de derecho en donde una persona se constrie a cumplir una prestacin a favor de otro.
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Esta palabra era utilizada por los romanos, que traducida al castellano significa cosa.
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aunque un deplorable uso cada vez ms generalizado pugne por legitimar la expresin (Sentencia C037, febrero 5, 1996).
Posterior a esto, la misma Corte en Sentencia C320 de julio 3 de 1997, consider constitucionalmente inadmisible y reprochable el lenguaje empleado por el legislador en la Ley Nacional del Deporte22 en su artculo 34 al referirse a la transferencia de los deportistas, pues esta palabra asocia a la entrega de cosas(en este caso deportistas), dentro de un contrato entre clubes deportivos, trmino mal empleado porque los deportistas en esencia son hombres dotados de personalidad y, por ende, no son cosas, o en palabras de la misma Corte:
El lenguaje empleado por la ley parece implicar que la carta de transferencia y los derechos deportivos confieren a los clubes una verdadera propiedad sobre sus jugadores. En efecto, la norma habla de la transferencia de los deportistas, lo cual significa, en sentido literal, que los clubes son verdaderos dueos de esas personas, ya que slo se transfiere, se vende y se presta aquello de que se es propietario. El lenguaje de una norma legal no es axiolgicamente neutro, ni deja de tener relevancia constitucional, puesto que, tal y como esta Corporacin ya lo haba sealado, el uso de trminos jurdicos que tiendan a cosificar a la persona no es admisible23 (Resaltado fuera del texto).
Ahora bien, si la doctrina ha distinguido entre cosa y personas, entre sujeto y objeto, y la Corte Constitucional ha mantenido mediante sus motivaciones y decisiones la diferencia entre cosa y persona, en un punto tan sencillo como lo es el metalenguaje aplicado en lo jurdico, con mucha ms razn en una concepcin ontolgica, que se sustenta en la naturaleza especial que supone un ser humano dotado de personalidad y, por ende, de derechos innatos al mismo, lo que difiere con los objetos que no poseen una carta de derechos por cuanto no son personas, y estn excluidos del artculo legal 9024 y, en consecuencia, no poseen personalidad.
22 Ley
181 de 1995 de enero 18, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educacin Fsica y se crea el Sistema Nacional del Deporte.
23 24
Sentencia C320 de Julio 3 de 1997 M. P. Alejandro Martnez Caballero. Art. 90: la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (subrayado fuera del texto legal).
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Se encuentra expresamente prohibido el arrendamiento de vientres en la legislacin colombiana?
En principio, es correcto precisar que no existe una normativa que prohba o permita taxativamente tal rgimen contractual, pues como se ha hecho explcito en anteriores pginas, Colombia ha optado por el silencio en comparacin con otros pases como Argentina, Estados Unidos, Canad, que expresamente establecen una permisin del mismo, o Francia, Gran Bretaa, Suecia, Espaa y Alemania que, contrario sensu, ha prohibido cualquier forma de maternidad subrogada. En el ao 2001 se present un proyecto de ley que buscaba como pretensin regular las tcnicas de reproduccin humana asistida. Tal proyecto se encabezaba de la siguiente manera:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2001 SENADO Por la cual se modifican los cdigos civil y penal en lo referente a la aplicacin de los mtodos de procreacin humana asistida, manipulacin gentica, se dictan normas sobre el genoma humano de nuestra diversidad tnica, y otras disposiciones.
De haber sido aprobado, el referido proyecto de ley se hubiera constituido en un avance en la regulacin del tema en mencin, por el solo hecho de que expresamente se hubiera regulado el tema, aunque vale la pena aclarar que el proyecto prohiba expresamente el arrendamiento de vientres, pero hubiera ofrecido una claridad al respecto, lo cual, de por s, ya sera un avance. Aunque dicho proyecto no culmin el trmite para convertirse en ley, aun as es relevante que haya constituido un intento legislativo; lo censurable es que diez aos despus no se haya regulado la temtica y, ms censurable an, que la doctrina no se haya detenido a mirar por un instante el carcter exegtico de una ley que se puede interpretar como un indicio de prohibicin del arrendamiento de vientres en nuestro Estado colombiano; ella es la Ley 919 de 2004. Dentro del articulado de la ley en mencin, encontramos dos aspectos fundamentales; el primero de ellos es que por medio de esta ley: se prohbe la comercializacin de componentes anatmicos humanos para 25 trasplante y se tipifica como delito su trfico , es decir, se regula el encuadramiento penal de la comercializacin de componentes
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Ley 919 de 2004; Diario Oficial 45.771 de 23 de diciembre de 2004.
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anatmicos, pero solo bajo un estudio profundo del artculo primero, podemos comprender el carcter hermenutico, es decir, el verdadero sentido y alcance de la expresin componentes anatmicos, que viene 26 a ser el referirse a rganos, tejidos y fluidos corporales ; adems, es pertinente observar que la ley en mencin no aclara si esta prohibicin es solo sobre componentes anatmicos separados del cuerpo o estando estos unidos a la persona, lo cual es evidentemente diferente y permite obtener aseveraciones y conclusiones distintas. En tal sentido, hay que vincular al vientre, por cuanto hace parte del sistema reproductor femenino, organizado por los siguientes rganos: tero, trompas de Falopio, ovarios, vagina y, adems, es parte del respectivo aparato reproductor; siendo ms exactos, el supuesto contrato busca el alquiler del tero, que es el RGANO que permite la implantacin y posterior gestacin del feto que en un tiempo progresivo y en las condiciones ptimas ser persona; as las cosas cuando se dice arrendamiento de vientre, se podra estar refiriendo, estricto sensu, al tero, que es el rgano indispensable para este caso, de tal manera que si una mujer no posee este rgano, no es apta para celebrar la citada convencin. El segundo aspecto que se debe observar dentro del articulado de la ley en mencin est relacionado con el artculo segundo de la ley, que reza as:
ARTCULO 2o.Quien trafique, compre, venda o comercialice componentes anatmicos humanos, incurrir en pena de tres (3) a seis (6) aos de prisin27 (Subrayado fuera del texto).
Debido al carcter patrimonial del contrato de arrendamiento, es de observar que por ser un contrato oneroso, toda vez que para que haya arrendamiento debe darse el pago de un canon mensual, se est colocando al vientre en el comercio, a lo que se rehsa tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el sentido explicado con anterioridad y en concordancia con el carcter in genere o abstracto de la ley; adems
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Inc. 1 art.1 de la Ley 919 de 2004.
Art. 2 Ley 919 de la Ley 919 de 2004.
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de la correcta aplicacin del principio de no distincin del intrprete28, se encuadra perfectamente el carcter privativo de la situacin fctica (arrendamiento del vientre), a la norma emitida por el Congreso de la Repblica en el ao 2004. Se encuentra silenciosamente permitido el arrendamiento de vientres en la legislacin colombiana?
Siendo cierta y veraz la argumentacin antes presentada, la cual pretende demostrar el carcter privativo y/o de negacin de la circunstancia fctica considerada eje central de este proyecto investigativo, no es correcto en medio de un Estado que asegura la libertad de expresin dejar a un lado una argumentacin que intente de manera suspicaz generar una tesis contraria a la planteada, ponderando especficamente el principio de permisin, que concentra la teora de que lo que no est prohibido est permitido. Acudiendo pues a este principio que permea todo el ordenamiento jurdico, pero de manera muy especial al derecho privado, se busca brindar en estas precisas situaciones una regulacin amplsimo sensu, generadora de la permisin de circulacin en el comercio y trfico jurdico de cosas. Haciendo eco, entonces, de la no regulacin taxativa del tema en mencin, se pretende argumentar que en estas especiales circunstancias contractuales , es cierto que no existe una ley especial que regule y prohba expresamente la situacin, motivo por el cual est tcitamente permitida, aunque con esta interpretacin se estara generando una contra-argumentacin con la interpretacin de la Corte Constitucional, toda vez que, como se ha plasmado con anterioridad, este alto tribunal explica, en su doctrina constitucional, la prohibicin de la cosificacin de la persona, y creemos que solo esta misma Corte puede modificar su planteamiento que, como se sabe, ha sido reiterativo en sus providencias judiciales29.
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Este principio establece que lo que la Ley no distingue al intrprete no le es dado distinguir , sentencia C131 de 1993. Sentencia C037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C320 de 1997 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
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37.3 CONCLUSIN Aunque todos los argumentos presentados, tanto para defender como para contradecir, apunten al intento de esclarecer este problema de hecho, es menester afirmar que tal situacin, al no ser regulada, genera un vaco normativo, flagelo que se sigue afianzando y enquistando en las realidades sociales, hasta el punto de convertirse en punto de temor y lindero para los juristas que buscan con esmero una solucin en la normativa existente aunque esta misma no sea suficiente; en consecuencia, la Corte Constitucional ha dicho:
Dentro de este contexto arrendamiento de vientres se ha evidenciado la necesidad de una regulacin exhaustiva y del cumplimiento de una 30 serie de requisitos y condiciones .
Expresando as la necesidad de una legislacin que presente una solucin a las problemticas que se puedan derivar de la simple aplicacin de la figura, para que de esta manera los juristas puedan cumplir con el fin de justicia y equidad que se busca al interior de un Estado social de derecho.
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Sentencia C 968 de 2009. M. P. Mara Victoria Calle Correa.
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AIBAR, Laura y MARTNEZ, Luis. Fecundacin in vitro. Servicio de obstetricia y ginecologa. Hospital Universitario virgen de las nieves, Granada. 03 de marzo de 2011. CDIGO CIVIL COLOMBIANO. GMEZ SANCHEZ Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Madrid, Marcial Pons, 1994.
Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la norma constitucional colombiana. Grupo de investigacin justicia constitucional. Universidad libre Cartagena. 2010.
LEY 919 de 2004 de diciembre 22, que prohbe la comercializacin de componentes anatmicos humanos para trasplante, y tipifica como delito su trfico. MARIN VLEZ, Gustavo Adolfo. Arrendamiento de vientre en Colombia. Primera edicin. Medelln: Sello Editorial Universidad de Medelln. (2005). MOADIE O. Vanina. (2011) TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO PRIVADO, una mirada desde la investigacin. Reflexin y crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana. ISSN 978 -958 -8687-13-1. . (2011). Reflexin crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana y su enfoque jurisprudencial, Revista CRITERIOS, Universidad de San Buenaventura Bogot, Vol. 4 No 2, Julio a Diciembre de 2011. ISSN 2011-5733. REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C037 de 5 de Febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. . Corte Constitucional, Sentencia C320 de 3 de Julio de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero. . Corte Constitucional, Sentencia T968 de 18 de Diciembre de 2009, Magistrado Ponente Mara Victoria Calle Correa. SILVA SILVA, Hernn. Medicina legal y psiquiatra forense. Ed. Jurdica de Chile, 1991.
CApTULO 38
EL FENMENO CORPORAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO: UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL Y CASUSTICO*

Vanina Moadie Ortega**
INTRODUCCIN La ausencia de regulacin sobre la disponibilidad jurdica del cuerpo humano en Colombia es una realidad innegable, de la cual no podemos hacer abstraccin. El derecho positivo ha sido desbordado por los adelantos biotecnolgicos y mdicos, ubicndolo en desventaja frente a temas no reglamentados, lo cual no ha sido por su incapacidad de regular situaciones novedosas, sino que la regulacin existente fue anterior a dichas realidades. El Cdigo Civil, mximo instrumento de codificacin de las relaciones entre los particulares (artculo 1 Cdigo Civil), fue sancionado el 26 de mayo de 1873, hace ms de un siglo, razn por la cual no pudo haber regulado aspectos que son de reciente desarrollo. Sin embargo, es cuestionable que el legislador actual, an a pesar de conocer de los
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El presente artculo es una tercera versin del artculo denominado Reflexin y crtica del fenmeno corporal en la legislacin colombiana , enriquecido en esta ocasin con un abordaje casustico y comprensivo de los fallos que en Colombia han solucionado dichos casos, lo cual ha permitido una visin actual y jurisprudencial del tema. Vanina Moadie Ortega, abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln. Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.
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VANINA MOADIE ORTEGA
adelantos biotecnolgicos y mdicos, no se haya dedicado a dar respuesta a los problemas que estos plantean a la ciencia jurdica. Algunos de los avances mdicos que le representan problemas a la ciencia jurdica son, entre otros: la investigacin cientfica con seres humanos; el arrendamiento de teros que da origen a la figura de maternidad subrogada; la fecundacin asistida; el patentamiento de partes del cuerpo humano; la responsabilidad de los bancos de semen, la reserva de los datos del donante y sus posibles consecuencias de degeneracin de la especie humana; las cirugas de cambio de sexo; la existencia o no de un patrimonio gentico; la donacin de rganos; el congelamiento de cadveres; la inseminacin post mrtem, ya sea por la posibilidad de recuperar del saco vaginal el semen eyaculado en l, ya sea por la tcnica de obtencin de tejido espermatognico por biopsia de testculo, una vez se ha producido la muerte del sujeto. Estas ltimas situaciones se ven agravadas cuando el causante, en vida, no expres su consentimiento para la realizacin de las tcnicas antes mencionadas. Lo anterior refleja, de manera ostensible, que la ciencia y la tecnologa han irrumpido en el derecho, ubicndolo en la labor de cuestionar algunas situaciones reales, que son de avanzada pero no reguladas, lo que crea un estado de inseguridad jurdica por la ausencia de normas que establezcan parmetros claros sobre las consecuencias jurdicas que estos problemas generan. 38.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin del proyecto de investigacin sobre Disponibilidad jurdica y patrimonial del cuerpo humano del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responder a las siguientes preguntas de investigacin: Existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano? y existen casos en la ciudad de Cartagena que evidencien contratacin sobre el cuerpo humano y sus partes?
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EL FENMENO CORPORAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO: UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL Y CASUSTICO
Cuestionamientos de la doctrina sin respuestas en nuestro ordenamiento positivo
La doctrina internacional y nacional ha formulado inquietudes sobre las consecuencias prcticas que los avances biotecnolgicos y mdicos plantean a la ciencia jurdica, y que an no han sido reguladas por nuestro ordenamiento jurdico. Si algo tienen en comn las opiniones de los autores, es la forma de expresar el hecho de que la ciencia mdica y biotecnolgica ha rebasado la ciencia jurdica, por lo que resulta apremiante una regulacin de dichos eventos para poder dar una respuesta jurdica a los problemas que los avances cientficos generan. Es comprensible, el por qu nuestro Cdigo Civil no contempl ni vislumbr las respuestas jurdicas a los problemas que estn generando los avances mdicos y biotecnolgicos en la sociedad, dado que para la poca en que fue redactado, an eran impensables o se avizoraba una gran distancia entre el momento de su redaccin y el momento en el cual se convertiran en realidades. Nuestro ordenamiento jurdico no da ninguna respuesta ante estos fenmenos actuales que se generan por avances cientficos; por ello deviene en insuficiente y evidencia la necesidad de un pronunciamiento legislativo. Tal como lo dira el profesor Ral Humberto Ochoa (2006), los cambios sociales ameritan cambios normativos, manifestando que a pesar de que don Andrs Bello haya sido considerado un hombre sabio entre los sabios, al redactar una obra clsica, Cdigo Civil, que ha permanecido vigente durante 139 aos, este reconoca que a los cambios sociales deben obedecer cambios normativos, y que de resucitar en este momento, en palabras del profesor Ochoa, se llevara tamaa sorpresa . al ver que su Cdigo an est vigente El cuerpo humano y la ausencia del principio de no comercializacin Se evidenciara la ausencia de regulacin en el Cdigo Civil sobre el tratamiento jurdico del cuerpo humano y de partes separadas de l. Se partir de la situacin de obviedad, que representaba la no reglamentacin sobre el cuerpo humano en su conjunto y partes separadas de ste, por ser lejanos al criterio de patrimonialidad inspirador del Cdigo Civil, que
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entendi como derechos patrimoniales aquellos que fuesen susceptibles de avaluarse en dinero, comercializables y con posibilidad de transferirse por acto entre vivos y de transmitirse por causa de muerte. Dicho criterio ha justificado la tradicional clasificacin doctrinal1 de derechos patrimoniales en: reales, personales, inmateriales, y universales, en los cuales resulta forzado pretender incluir derechos en los que se derive algn tipo de utilidad sobre partes del cuerpo humano, por lo que se justificaba la no inclusin de derechos sobre el cuerpo humano en el Cdigo Civil. En la actualidad, incluir el cuerpo humano y sus partes en tal clasificacin, no solo sera forzar la asignacin de dichas caractersticas, sino que, adems, sera un desafo conceptual justificar su carcter patrimonial. Si bien es cierto, no existe en nuestro Cdigo Civil ninguna norma que defina la naturaleza jurdica del cuerpo humano o que establezca expresamente la existencia del principio de su no comercializacin, esto se debe a que se consider innecesario en la poca de su redaccin. De ah que el reconocido civilista francs L. Mazeud considerara que para la poca de redaccin del Cdigo Civil francs, la regulacin del principio de no comercializacin del cuerpo humano resultaba innecesaria, afirmando:
El Cdigo Civil Francs no consagra un texto dirigido a situar a la persona fuera del comercio. Es que la regla parece tan evidente, que nadie pens en enunciarla () se tratara de una regla tradicional, de un axioma jurdico que nadie experimenta la necesidad de demostrar. () Nadie discuti el principio, nadie experimento la necesidad de justificarlo, ni siquiera de analizarlo (Mazeaud citado por Salvador D. Bergel, 2007: Pg. 133-164.
El principio de no comercializacin del cuerpo humano no fue incluido en nuestro Cdigo Civil por razones evidentes y obvias, pero hoy en da, dada la realizacin de prcticas cientficas y biotecnolgicas, es apremiante que la ciencia jurdica brinde respuesta a los problemas que estas prcticas plantean, por ser posible la realizacin de actos jurdicos de contenido patrimonial sobre el cuerpo humano y sus partes.
1
La clasificacin sealada es doctrinal, toda vez que el Cdigo Civil contempla la divisin de las cosas incorporales solo en derechos en reales y derechos personales. Artculo 664.
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Para ejemplificar lo anterior se enunciarn dos situaciones que, aunque diferentes entre s, abren la posibilidad de controvertir el principio de no comercializacin del cuerpo humano, como son: La posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano separadas de este y la posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano no separadas de l, con la diferencia ostensible de que si la parte del cuerpo humano ya est separada de este no hace parte del sujeto de derecho; en dicho caso no se estara comercializando con el cuerpo humano o con el sujeto de derecho, sino con un objeto o una cosa, al seguirse la tradicional definicin doctrinaria que indica que cosa es todo lo que existe, excepto el sujeto de derecho; mientras que si la comercializacin se da con partes del cuerpo humano no separadas de este, el objeto de la negociacin es el mismo sujeto de derecho, acogiendo la tesis doctrinaria de que el cuerpo humano es la envoltura fsica del sujeto de derecho. A continuacin se analizarn detenidamente cada una de las posibilidades que se enunciaron, adicionando la temtica con una ptica casustica y, por consiguiente, evidenciando los fallos judiciales que han dado respuesta a dichos casos o criticando la ausencia de los mismos. La primera de ellas es la posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano separadas de l, entre ellas, cabello, uas, rganos, y semen, ltimo caso que, dada su importancia en la funcin reproductiva, generara en su comercializacin consecuencias jurdicas an no reguladas, como indeterminacin de la filiacin, incertidumbres sucesorales y desconocimiento de derechos y obligaciones. En el tratamiento jurdico de semen, por escoger solo una de las partes citadas, es necesario, para obtener conclusiones, hacer una comparacin de casos paradigmticos y sus consecuentes fallos decisorios, sucedidos en Gran Bretaa, Colombia y Estados Unidos. GRAN BRETAA. 1996. Un juez britnico impide a una joven viuda tener un beb mediante la inseminacin artificial con el semen de su esposo muerto.
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En medio de una gran polmica desatada en Gran Bretaa, un juez de la Corte Suprema respald la decisin del Instituto Britnico de Fertilizacin y Embriologa Humana de impedir que Diana Blood de 30 aos, utilizara el semen de su marido muerto para concebir el hijo que la pareja siempre dese tener. La pareja, que se haba casado en 1991, decidi que era hora de tener su primer beb en 1994, y aunque durante varios meses se intent la concepcin, el esposo de Diana muri de una meningitis infecciosa antes de que esta quedara embarazada, entonces esta solicit a los mdicos que extrajeran esperma a su esposo antes de desconectar los equipos que lo mantenan con vida artificial. Desde ese momento la joven viuda inici una batalla legal para obtener el permiso de las autoridades britnicas para intentar un embarazo mediante la fertilizacin in vitro utilizando el esperma de su fallecido esposo, pero el Instituto de Fertilizacin Humana de Gran Bretaa se opuso a usar los espermatozoides tras alegar que el esposo no dej una autorizacin escrita para ello. En este caso, los mdicos de Blgica y Estados Unidos haban aceptado asumir su caso y permitirle la inseminacin artificial, pero, adems, el juez manifest que le impeda llevar el semen congelado a estos pases Publicado en HIJO CONGELADO. Un juez britnico impide a una joven viuda tener un
beb mediante la inseminacin artificial con el semen de su esposo muerto. En: revista Semana.com [en lnea]. 18 de Noviembre de 1996.
[Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en <http://www.semana.com/gente/ hijo-congelado/29619 -3.aspx>
COLOMBIA. 2008. El caso de una mujer que quiere quedar embarazada de un hombre que falleci genera un dilema tico y revela un vaco jurdico en el pas.
Si naciera el beb de Mara Romero* estara destinado a ser el hijo de un muerto ya que a pesar de que Antonio* su esposo falleci hace un ao, esta sigue soando en tener un hijo suyo, y con la ciencia mdica disponible actualmente podra lograrlo a travs de una prctica conocida como inseminacin post mrtem, ya que hay muestras congeladas del semen de Antonio, pero la clnica que las tiene se niega a hacerlo y a entregar el esperma, por lo que Mara comenz una batalla legal que por ahora va perdiendo. Ella es una profesora barranquillera de preescolar, y Antonio un empresario espaol, 20 aos mayor, que se conocieron en el 2004 a travs de Internet, y comenzaron una relacin sentimental que se volvi tan seria que l no tena problemas en hacer el viaje transatlntico cada tanto para visitarla; en el 2005 se casaron y se fueron a vivir a Espaa en donde decidieron conformar una familia, pero debido a que Antonio se haba hecho la vasectoma, tiempo atrs, despus de tener 2 560
hijos en su primer matrimonio, la nica opcin era un embarazo asistido, por lo que decidieron volver a Colombia en donde saldra ms econmico dicho procedimiento. En la clnica X de Barranquilla les hablaron de la inyeccin intracitosplasmtica de espermatozoides, un procedimiento de reproduccin asistida, usado en situaciones como esta. En febrero el semen de Antonio fue extrado a travs de una biopsia testicular y a Mara se le inicio la estimulacin ovrica con drogas para desarrollar vulos maduros. Concentrados en traer una nueva vida al mundo nunca se imaginaron la desgracia que les ocurrira. A tan solo dos das de que a Mara le extrajeran los vulos para fertilizarlos, Antonio muri a causa de un tromboembolismo pulmonar, y ese fue solo el comienzo del drama. Cuando Mara intento seguir con el tratamiento en Barranquilla el Comit de tica de la clnica X decidi no continuar el tratamiento porque tena dudas sobre la legalidad de la inseminacin post mrtem; adems, porque el consentimiento informado que le hizo firmar la clnica a la pareja no prevea un caso de muerte. Aunque una institucin de Bogot se ofreci a terminar el tratamiento, la clnica de Barranquilla decidi no entregar las muestras de semen hasta que hubiera una orden judicial porque adems, los dos hijos mayores y herederos de Antonio se oponan al proceso. Mara instaura una accin de tutela invocando los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, la cual fue rechazada en dos oportunidades por juzgados de Barranquilla, en dos fallos que, de conformidad con el concepto del abogado de Mara, carecen de todo el rigor jurdico que ameritaba el tema, y paradjicamente la Corte Constitucional no escogi dicha accin de tutela para revisin. Hoy las muestras siguen en Barranquilla congeladas sin que nadie pueda hacer nada y sin que est claro quin tiene derechos sobre ellas. Cuando a Mara se le pregunta por qu insiste en tener un hijo de alguien con quien no va a poder compartir en el futuro responde: hay mujeres que no tienen pareja y se pueden inseminar para sentirse realizadas como madres y yo que tuve un hombre que se hizo una intervencin para tener un hijo conmigo no lo puedo hacer, lo absurdo es que si yo quisiera podra ir a una clnica y tener un hijo de un desconocido . *Nombres cambiados, para asegurar la confidencialidad. Publicado en LA LUCHA POR UN HIJO POSTUMO. El caso de una mujer
que quiere quedar embarazada de un hombre que falleci hace un ao genera un dilema tico y revela un vaco jurdico en el pas. En:
revista Semana.com [en lnea]. 14 de Junio de 2008. [Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en < http://www.semana.com/vida-moderna/luchahijo-postumo/112651-3.aspx>
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VIRGINIA, EE. UU., 1992. Un jurado acaba de condenar a un especialista en fertilidad que utilizaba su propio semen para inseminar a sus pacientes.
Como en la historia de Kundera, muchos nios de Alejandra, un pequeo poblado norteamericano, tienen un asombroso parecido con el gineclogo de sus madres y al parecer son hermanos medios de la mayora de sus compaeros de colegio, pero esto no es un cuento, sino una realidad que tiene conmocionados a los habitantes de Virginia. Un juicio fue seguido al mdico C. B. J., director de una clnica de fertilidad, acusado de utilizar su propio semen para inseminar a sus pacientes, quien podra ser el padre de por lo menos 75 nios concebidos a travs de inseminacin artificial. Un jurado lo declar culpable de 52 cargos de fraude y perjurio aunque solamente 15 de los cargos presentados en su contra se refieren a su participacin como donante. La utilizacin del propio semen de un especialista en fertilidad ha escandalizado a la opinin pblica y ha preocupado a los tribunales de tica mdica. Y ante los tribunales C. B. J. admiti que durante 20 aos utiliz su propio semen para fertilizar los vulos de sus pacientes. Y que nunca confeso a sus pacientes que estaba utilizando su propio semen, porque le haban advertido que el nombre del donante deba mantenerlo en secreto. Que consider apropiado utilizar su propio semen porque no sufre ninguna enfermedad y sus propios hijos no tienen defectos genticos, y que nunca considero que esto fuese ni tico ni medicamente incorrecto. En alguna ocasin dijo a una paciente: si Dios no le da su beb yo se lo doy , pudiendo ella comprender el real significado de sus palabras mucho tiempo despus. Publicado en PATERNIDAD SUBROGADA. Un jurado acaba de condenar a un especialista
en fertilidad, que utilizaba su propio semen para inseminar a sus pacientes. En: revista Semana.com [en lnea]. 6 de Abril de 1992.
[Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en <http://www.semana.com/vidamoderna/paternidad-subrogada/51118 -3.aspx>
Luego de expuestos los anteriores tres casos paradigmticos es comprensible que se generen una serie de preguntas, que si bien la ciencia mdica podra responder es claro que la ciencia jurdica no estara en capacidad de hacerlo; inicialmente el caso de gran Bretaa se siente lejano pero contrastado con la realidad Colombiana tan cercana genera en todo lector una serie de preguntas y argumentos para sustentar lo que cada uno considerara desde su sentir que es la respuesta correcta, pero indiscutiblemente nos evidencia que es una realidad innegable la ausencia de claridad conceptual, prctica y legislativa, en temticas
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como consentimientos informados, capacidad sucesoral, propiedad de cadveres, disposicin de deudos como titulares de derechos de personas fallecidas, tratamiento del fluido corporal denominado semen, inseminacin post mrtem, reproduccin asistida, y es evidente concluir que en Colombia hay urgencia de regulacin al respecto, ya sea legal o, al menos, contar con un antecedente jurisprudencial, mxime si se tiene en cuenta que estas prcticas cientficas con semen no son de reciente creacin y que Colombia tiene expertos mdicos altamente calificados en tcnicas de reproduccin asistida pero que desarrollan sus actividades sin regulacin legal, y es cuestionable que si bien la Constitucin Poltica colombiana establece la posibilidad de existencia de hijos con asistencia cientfica2, hoy, 21 aos despus de expedida la Carta Magna no exista ley alguna que reglamente dicha actividad, aunque ha habido intentos3 de regulacin en el rgano legislativo que no han culminado exitosamente. En segundo lugar, estara la comercializacin de partes del cuerpo humano no separadas de l, como el caso del alquiler de vientre4, conocido como maternidad subrogada, arrendamiento de vientre, o maternidad sustituta u otros5, situaciones que resultaran ms gravosas al darse la comercializacin sobre el sujeto mismo en este caso, la mujer y sobre
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Constitucin Poltica colombiana, artculo 42, pargrafo 6: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura responsable . Proyecto de ley 151 de 2001, Senado, por el cual se modifican los cdigos Civil y Penal en lo referente a la aplicacin de los mtodos de procreacin humana asistida, manipulacin gentica, se dictan normas sobre el genoma humano, de nuestra diversidad tnica, y otras disposiciones. El alquiler de vientre o tero, conocido tambin como maternidad subrogada o maternidad de sustitucin, ha sido definido por la doctrina como el acto reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que figurar como madre de este. En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus vulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a trmino el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009. MP Mara Victoria Calle Correa. De hecho se han relevado en espaol hasta 17 nombres distintos para referirse a la maternidad sustituta. Cfr. Armbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada, Centro de Documentacin Informacin y Anlisis, Cmara de Diputados, LX Legislatura, Mxico., citado por Javier Marn Camacho. (2009) en Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores
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las cuales la legislacin colombiana ha guardado silencio6, al contrario de otros pases7 donde han sido aceptadas y reguladas o rechazadas expresamente. Indiscutiblemente lo complejo de la prctica y sus implicaciones y controversias morales, sociales, ticas y legales, hacen dividir la opinin de los juristas y las legislaciones en el mundo. En cuanto a la segunda posibilidad, y desde un abordaje casustico, se expone el siguiente caso fallado en primera instancia por el Juzgado Dcimo de Familia de Cali en agosto de 2008, en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en diciembre de 2008, luego fue abordado por la Corte Suprema de Justicia, en fallo de febrero de 2009, y por ltimo fue fallado por la Corte Constitucional Colombiana, en Sentencia T968 de diciembre de 2009, en revisin de accin de tutela, no sin antes aclarar que en reconocimiento del derecho a la intimidad y dems derechos fundamentales de los nios y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala de Revisin decidi cambiar en esta providencia los nombres reales de los menores y sus familiares ms cercanos, por nombres ficticios:
El caso de los gemelos Samuel y David, que nacieron el da 21 de marzo de 2006 en el municipio de Vijes, como producto de la inseminacin artificial consentida, ya que Salomn de nacionalidad colombiana, casado con Raquel, dominicana, residentes en Estados Unidos, deseaban tener un hijo y en un principio Sarai acept realizarse varios tratamientos con el fin de que el seor Salomn fuese padre, a pesar de que no se conocan
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En el ordenamiento jurdico colombiano no existe una prohibicin expresa para la realizacin de este tipo de convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las tcnicas de reproduccin asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que estn legitimadas jurdicamente, en virtud del artculo 42- 6 constitucional, el cual prev que Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tiene iguales derechos y deberes. La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediacin lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desproteccin de los derechos e intereses del recin nacido; los actos de disposicin del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas . Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009. MP Mara Victoria Calle Correa. Las legislaciones en el mundo han optado por un pronunciamiento a favor de la figura como en India y en algunos estados de EE. UU. como California, a travs de contratos de gestacin; en otros pases ha habido pronunciamiento en contra, como en Espaa, Francia, Holanda; y en algunos como Canad se permite la figura con fines altruistas pero no comerciales.
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personalmente y su nico contacto haba sido telefnico. Sarai acudi al centro Fecundar y all le implantaron los vulos de la esposa del seor Salomn, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechaz dichos vulos. Ante el fracaso de este tratamiento, el seor Salomn viaj a Colombia para conocer personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de Vijes, Valle del Cauca, iniciaron una relacin y al cabo de un tiempo le pidi que se realizara un nuevo tratamiento de fertilizacin pero con sus propios vulos. A cambio le prometi una buena posicin econmica para que tuviera el nio y que ese nio lo criaran los dos . La seora Sarai accedi y procedi a realizarse un tratamiento de fertilizacin in vitro en el Centro Imbanaco de Cali con sus propios vulos y los espermatozoides del seor Salomn, el cual dio como resultado un embarazo gemelar. Salomn pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de $149.000 para su manutencin. El 20 de diciembre de 2006, cuando los nios tenan nueve (9) meses de nacidos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retir a la madre la custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la ta paterna, Isabel. Desde ese entonces el padre de los menores tom la decisin de separar definitivamente a Sarai de sus hijos e inici un proceso de custodia y cuidado personal en Vijes y otro de privacin de la patria potestad en Cali. Sarai, quien trabaja como mercaderista y devengaba un salario mnimo, visitaba todas las semanas a sus hijos en la casa de la ta paterna, comparta y jugaba con ellos y los nios la reconocan como su madre. A travs de apoderada judicial el padre de los menores present demanda de permiso de salida del pas con el fin de que los nios pudiesen residir en los Estados Unidos. La demanda fue admitida el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado 10 de Familia de Cali y mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedi el permiso de salida del pas de los nios Samuel y David con destino a los Estados Unidos en compaa del padre, el cual deber permitir el contacto de los menores con su madre, suministrndole la direccin de residencia, telfono y permitindole las visitas . La decisin del Juez Dcimo de Familia se bas en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomn y Sarai existi un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permita la fecundacin de un vulo propio con semen del contratante, obligndose a entregar el fruto que resultase de la fecundacin a la pareja conformada por Salomn y Raquel. (ii) Sarai, despus de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la afiliacin a una EPS, incumpli el contrato y decidi quedarse con los nios. (iii) Desconoci los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los nios con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las 565
diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante la situacin de salud que estaban viviendo los nios, se le adjudicara a la ta paterna de manera provisional su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones econmicas de la madre y a la situacin de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los nios con su padre van a tener el amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un pas desarrollado. (vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque l fue quien busc por todos los medios y con muchos sacrificios su concepcin. Para garantizar los derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre deber traerlos o permitir que ellos vengan a esta ciudad y estn al lado de su madre dos veces al ao, en poca de vacaciones de mitad y de fin de ao. Cuando la seora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus propios medios econmicos o por ayuda que le pueda brindar el seor SALOMN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas (El resaltado es propio).
Ambas situaciones, comercializacin de partes del cuerpo humano separadas o no de este, permiten suponer que en Colombia, de realizarse dichas prcticas, se estaran efectuando sin regulacin legal, por lo que podramos asegurar frente a su posible realizacin un uso comercial silenciosamente permitido y justificado en el principio de la permisin, segn el cual Lo que no est prohibido est permitido , hacindose evidente que, lo que inicialmente fue una obviedad, en la actualidad no lo es; es por eso que la Corte Constitucional Colombiana ha evidenciado en su Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009, con ponencia de la magistrada Mara Victoria Calle Correa, la necesidad de una regulacin exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones, en el especfico caso del arrendamiento de vientre, si el legislador colombiano opta por la acogida de dicha figura, de tal manera que se evite desproteccin de derechos e intereses de los involucrados. La presuncin de donacin de rganos en Colombia
Si bien es cierto, que en Colombia no existe una legislacin completa y coherente que responda a las inquietudes que plantean los avances cientficos, en relacin con el sujeto de derecho y con la disponibilidad del cuerpo humano, no se puede desconocer que existen algunos aspectos parcialmente regulados a travs de leyes y decretos que a continuacin
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se enunciarn, como es el caso de la donacin de rganos, ya sea de donante vivo o de donante cadavrico. Aunque la normativa sobre donacin de rganos en Colombia no es suficiente y clara, los avances en la misma no son recientes; referente de ello es la Ley 9 de 1979, el Decreto 616 de 1981 y el Decreto 003 de 1982, el Decreto 2363 de 1986, pero con la Ley 73 de 1988, la cual adicion la Ley 9 de 1979, se establecieron dos aspectos importantes sobre la disponibilidad del cuerpo humano: el primero de ellos referido a la presuncin legal de donacin, y el segundo consistente en la prohibicin legal del nimo de lucro en los actos de disposicin del Decreto 2493 de 2004, derogatorio parcialmente del Decreto 1546 de 1998. Entre los aspectos que estableci la Ley 73 de 1988, la cual adicion la Ley 9 de 1979, y que dada su importancia es necesario retomar con el nimo de ilustrar desde el punto de vista de fallos de nuestros tribunales, se encuentra la figura de la presuncin legal de donacin8, una vez ms regulada en el Decreto 2493 de 2004 y que debido a una accin de inconstitucionalidad la Corte Constitucional en Sentencia C933 DE 2007, declara la exequibilidad condicionada9 de dicha norma. CALI. COLOMBIA. Accin de reparacin directa fallada en segunda instancia, el 20 de abril de 2010, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca, en contra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por falla en la prestacin del servicio, al haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablacin de rganos y componentes anatmicos con fines de donacin al acortar el trmino de que disponan para ello.
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Artculo 2 Ley 73 de 1988: Existe presuncin legal de donacin cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene de oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciacin de una autopsia mdico legal, sus deudos no acreditan su condicin de tales ni expresan su oposicin en el mismo sentido. norma demandada se declar exequible con las siguiente condiciones: a) el trmino para oponerse ser mnimo de seis (6) horas, y solo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extender hasta antes de su iniciacin; y b) el mdico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes, sus derechos en virtud del artculo 2 de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligacin del Estado colombiano de realizar campaas masivas de informacin y divulgacin sobre el contenido de la ley.
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La muerte del seor W. J. M. M. se produjo el da 27 de julio de 2003 a las 3:30 a. m. en el barrio X de la ciudad de Popayn; el ingreso del cadver a las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Cauca fue a las 5:30 a. m. y la autopsia se llev a cabo a las 10:00 a. m. del mismo da del deceso. En ese contexto, y atendiendo las consideraciones previamente hechas, es posible establecer que en el caso en cuestin, el trmino de seis (6) horas con que contaban los familiares para ejercer su derecho de oposicin, y de la entidad para solicitar el consentimiento informado, a pesar de que la muerte se produjo a las 3:30 a. m. y que sus familiares tuvieron conocimiento de ella en ese momento, empez a correr a partir de las 8:00 a. m. del da 27 de julio de 2003, hora en que ya se encontraba el cuerpo sin vida de seor W. J. M. M. en las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y, adems, tambin se encontraba el mdico forense encargado de solicitar el consentimiento, y no antes, porque no haba forma de que los deudos manifestaran su voluntad ante la autoridad competente constituida por el mdico forense responsable de la autopsia, imposible hasta ese momento de determinar, as como tampoco era posible que la entidad entre las 3:30 a. m. y las 8:00 a. m. solicitara el consentimiento informado de los familiares del occiso. As las cosas, el trmino de seis (6) horas reconocido legalmente a los familiares del seor W. J. M. M. para oponerse a la donacin de rganos termin a las 2:00 p. m. del da 27 de julio de 2003, sin embargo, el procedimiento de la autopsia se llev a cabo a las 10:00 a. m., esto es, cuatro horas antes de que venciera el trmino para que los familiares hicieran ejercicio de su derecho de oposicin. Atendiendo lo dicho por la H. Corte Constitucional en la sentencia C933 de 2007, segn la cual en ningn caso la presuncin legal de donacin de rganos operar antes del vencimiento del trmino dispuesto por la ley para el ejercicio del derecho de oposicin de los deudos del fallecido y las circunstancias especficas en las que se produjo el deceso del seor W. J. M. M., no le cabe duda a la Sala de que se present una falla en la prestacin servicio por haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablacin de rganos y componentes anatmicos con fines de donacin, al acortar el trmino de que disponan para ello, trmino que debe ser respetado hasta el ltimo momento, an en el caso en que los familiares no se encuentren presentes. Adicionalmente, es necesario precisar que de ninguna manera puede darse por entendido que con el aviso que supuestamente se encuentra en el interior de las instalaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se ha solicitado el consentimiento informado de los familiares del occiso, primero, porque es un documento que carece totalmente de valor probatorio y, segundo, porque el consentimiento informado, tal como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional y en igual sentido el H. Consejo
de Estado en diversas ocasiones, es el desarrollo de varios derechos, pero, especialmente de la libertad y la autonoma personal, por lo que debe emitirse de manera consciente y voluntaria y para ello requiere que se brinde una ilustracin idnea, concreta y previa, adems, como expresin del derecho a la informacin se concreta en la conformacin de un criterio libre y razonado para decidir; en ese orden de ideas, la informacin que se suministre, en este caso que versa sobre el contenido de artculo 2 de la Ley 73 de 1988 y la facultad de oponerse a la donacin de rganos y componentes anatmicos, debe ser adecuada, clara, completa y explicada, caractersticas todas estas que de ninguna manera pueden ser predicadas del mentado aviso.
Dadas las inquietudes planteadas sobre la consideracin de la calidad de bienes a partes del cuerpo humano separadas de este, y el anlisis normativo sobre el nico caso que existe de regulacin de actos de disposicin del cuerpo humano, y los planteamientos de la doctrina nacional que ha definido Bien como toda cosa que cumpla con las siguientes caractersticas: a) Utilidad, b) Susceptibilidad de apropiacin y c) Susceptibilidad de valoracin econmica, se concluye que partes separadas del cuerpo humano son indiscutiblemente cosas, ya que no hacen parte del sujeto de derecho. Sin embargo, no son bienes, toda vez que si no se pone en duda la existencia de las dos primeras caractersticas, la ltima queda en entredicho en Colombia por el mencionado principio de gratuidad imperante. 38.3 CONCLUSIONES No es novedoso el discurso en torno a la disponibilidad de bienes muebles o inmuebles, pero s lo es la posibilidad de hablar de disponibilidad del cuerpo humano, y ms aun de su disponibilidad patrimonial. Los tabes en cuanto a la disposicin del cuerpo humano y el impacto que genera la posibilidad de su disponibilidad, por los avances cientficos y biotecnolgicos, obligan al derecho a ocuparse pronto de dichas realidades, en aras a encontrar soluciones a las diversas situaciones jurdicas que de all se derivan, teniendo como punto de partida la biotica y como punto de llegada su regulacin, no desde el punto de vista mdico, sino, desde la perspectiva jurdica.
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Por lo tanto, se considera, que ante los avances de la ciencia mdica, el silencio del legislador es cuestionable, porque abre una brecha entre esta y la ciencia jurdica, resultando apremiante la necesidad de plantearse nuevas reflexiones y normas que cobijen las posibles soluciones al fenmeno corporal en Colombia. Utopa o realidad?
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BERGEL, Salvador D. (2007). Biotica, cuerpo y mercado, citando a L. Mazeud, Los contratos sobre el cuerpo humano, en ADC, enero-marzo 1953. pp. 81-83, en: revista Biotica, publicacin de la Universidad del Bosque, pp. 133-164 recuperado en w ww.bioeticaunbosque.edu.co/publicaciones/.../Articulo_Bergel.pdf CAMACHO M., Javier (2009). Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores, Recuperado en julio de 2010 www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf. OCHOA C., Ral H. (2006) BIENES, Estudio sobre los bienes, la propiedad y otros derechos reales, VI Edicin, Bogot: Colombia. Temis. VELSQUEZ J., Luis Guillermo (2008). Bienes. XI Edicin. Colombia: Librera Jurdica Comlibros. REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C491 de 4 de Mayo de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero. . Corte Constitucional, Sentencia C1235 de 29 de Noviembre de 2005, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. . Corte Constitucional, Sentencia C933 de 8 de Noviembre de 2007, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentera. . Corte Constitucional, Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009, Magistrada ponente Mara Victoria Calle Correa. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, Sentencia de accin de reparacin directa, 20 de abril de 2010. Magistrado ponente Naun Mirawal Muoz Muoz. LEY 181 de 1995 de enero 18, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la educacin fsica y se crea el Sistema Nacional del Deporte. En Diario oficial No. 41.679 de 18 de Enero de 1995. LEY 919 de 2004 de diciembre 22, que prohbe la comercializacin de componentes anatmicos humanos para trasplante, y tipifica como delito su trfico. En Diario oficial No. 45.771 de 23 de Diciembre de 2004. DECRETO 2493 de Agosto 4 de 2004, Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, en relacin con los componentes anatmicos.
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CApTULO 39
LA POSESIN: UN DERECHO DE CARCTER FUNDAMENTAL DE CONFORMIDAD CON LA REALIDAD SOCIAL

Yesica Amaya Martnez* Ceferi Guardo Manjarrez** Vanina Moadie Ortega***
INTRODUCCIN El bienestar del ser humano no solo consiste en la satisfaccin de aquellas necesidades que los economistas llaman primarias, sino de aquella que le proporcionan bienestar y le ayudan a su desarrollo integral como persona; de ah que las riquezas de contenido patrimonial sean de su inters fundamental y que el Estado, en medio de sus deberes, proporcione todas las condiciones necesarias que faciliten la bsqueda del bienestar y de esta manera materializar los ideales constitucionales1.
Estudiante de Derecho de cuarto semestre de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, integrante del semillero de investigacin de Derecho Privado, cuya tutora es la docente investigadora Vanina Moadie Ortega. Email: yesica2314@ hotmail.com. Estudiante de Derecho de cuarto semestre de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, integrante del semillero de investigacin de Derecho Privado, cuya tutora es la docente investigadora Vanina Moadie Ortega. Email: cefeguardo@ hotmail.com. Abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.
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Constitucin Poltica de Colombia. Articulo 2 Fines Esenciales del estado
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Yesica Amaya Martnez Ceferi Guardo Manjarrez Vanina Moadie Ortega
La possessio y la propietas son dos conceptos que desde sus inicios fueron desarrollados en el derecho romano y en virtud de los cuales se crea un vnculo entre la persona como sujeto de dichas necesidades y su entorno fsico, factor que gener la necesaria regulacin de dichas temticas por parte de la legislacin. No se debe desconocerque nuestro derecho civil tiene una notoria influencia que deviene del derecho romano, en el cual se inspiro ampliamente el Cdigo Napolenico, razn por la cual, la tradicional teora posesoria acogida por el Cdigo Civil colombiano, no poda escapar de ese antiguo derecho manteniendo, a pesar del largo transcurso del tiempo, su vigencia an en la actualidad. 39.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin de una lnea de investigacin del Semillero de Derecho Privado que hace parte del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responderse a la siguiente pregunta de investigacin: Es posible considerar el derecho de posesin en Colombia, como un derecho fundamental, a partir de las recientes jurisprudencias de la Corte Constitucional? Para su elaboracin se realizar un acercamiento exploratorio sobre las categoras centrales de la investigacin, las cuales son: posesin, derecho fundamental, accin de tutela, a partir de la revisin de la doctrina nacional, acompaada de la revisin y anlisis de sentencias de las altas cortes, que permitan la discusin sobre la actual naturaleza jurdica de la posesin en Colombia, la cual ha podido tener una mutacin va jurisprudencial. Origen y elementos de la posesin
Los romanos afirmaban que la posesin se adquira por la unin de dos elementos: el animus domini y el corpus. La posicin de los doctrinantes ha sido unnime frente a la exigencia de estos elementos, los cuales son:
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a) Animus elemento subjetivo . Se refiere al nimo de seor y dueo. El poseedor, para serlo, debe tener en su interior el nimo de dueo y manifestarlo, bien porque lo sea, o porque crea o pretenda serlo; es la voluntad firme de considerarse dueo del bien, no la voluntad indecisa ni la simple creencia de serlo2. b) Corpus elemento objetivo . Es la tenencia de la cosa, la aprehensin material y directa que hace el sujeto3.
Se han presentado teoras que difieren en la exigencia de cul de los dos elementos de la posesin es el preponderante sobre el otro, las cuales dan origen a la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, y la teora objetiva o moderna. Diversas teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesin
Es necesario tomar como punto de partida el evidenciar la consideracin de que la posesin y propiedad son dos diferentes caras de una misma moneda. Las dos instituciones tienen un mismo eje: el disfrute, principalmente econmico, de un bien. Sin embargo, mientras que la primera, tradicionalmente, se ha sostenido como un poder de facto o de hecho, la segunda, dominio o propiedad, ha merecido la calificacin de derecho real4. La naturaleza jurdica de la posesin es un tema que por su complejidad ha generado mucha controversia, ya que la posesin como fenmeno social ha merecido toda suerte de calificaciones: hecho ilcito, hecho lcito, derecho real, incluso, actos indudablemente delictivos, como el hurto de muebles y la usurpacin de tierras. Han surgido, entonces, muchas teoras que tratan de asignarle una naturaleza jurdica a la posesin, toda vez que para algunos doctrinantes la posesin es calificada como un simple hecho, para otros como una mera expectativa, algunos afirman que es una parte del modo de adquirir prescripcin, otros que es un
Ochoa Carvajal Ral Humberto, Bienes, Editorial Temis S. A .sexta edicin Bogot Colombia 2006 p. 136 Cortes, Milcades, la posesin, editorial Temis S. A . 6. edicin Bogot, Colombia 2006 pp. 10 -11 Artculo 665 del Cdigo Civil Colombiano.
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derecho y la Corte Suprema de Justicia colombiana ha expresado en sus sentencias que la posesin es un derecho real provisional. Consideramos que la complejidad anteriormente establecida est dada por la misma ambigedad que denota el concepto de derecho, pues an en la actualidad no ha sido posible tener un concepto concreto o determinante frente al mismo. Aun as, si tomamos la definicin expuesta por el jurista Rudolf Von Ihering, que nos ensea que el derecho no es ms que los intereses jurdicamente tutelados , bien podra pensarse que la discutida naturaleza jurdica de la posicin encajara perfectamente en dicho concepto, toda vez que el derecho le aade a la posesin un elemento formal: la proteccin jurdica, lo cual permitira argumentar que al no tener la posesin dicho elemento s podra constituir un simple hecho, contrario sensu, al tener este elemento si es susceptible de ser catalogada como derecho. Posiciones adoptadas por la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de la posesin.
Por una parte de la doctrina5 se ha reconocido la posesin como un mero hecho jurdico, que modifica un derecho subjetivo, puesto que la situacin jurdica o expectativa de llegar a tener el dominio sobre un bien no niega que son derechos adquiridos de la propia situacin jurdica que estn dentro de la esfera del dominio del sujeto. Rengifo, ilustre autor civilista, nos advierte de las diferencias que existe, en cuanto a temporalidad, entre posesin y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo que se transfiere a los causahabientes del dueo, mientras que la posesin es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho , o porque est 6 llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo . Acadmicamente y con apoyo en el Cdigo Civil, se nos ensea que tambin se puede ver la posesin como un requisito del modo de adquirir
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Vlez Fernando, Gmez Jos, J., Pea Quiones, estos autores consideran la posesin como un hecho con consecuencias jurdicas. Rengifo Gardeazbal, Mauricio, Teora de la posesin , Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesin y Derechos Reales, Universidad de los Andes, 36, Bogot, junio de 2006, p. 6.
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prescripcin7, teniendo claro que la posesin se constituye en un requisito ms para poder llegar al final del peldao en el que se reconoce al poseedor como dueo, por lo que se estara ubicando la posesin como una parte del modo de adquirir Prescripcin, ya que esta ltima se traduce en la frmula: P(prescripcin) = P(posesin) + T(tiempo), para lo cual se necesita unir la posesin a la adquisicin de un tiempo determinado y el lleno de los dems requisitos legales, para de esa manera obtener el dominio y dejar la premisa que nos indica que el poseedor se reputa dueo8 para llegar a serlo realmente sin presunciones, que es lo que, en ltimas, desea todo poseedor. En efecto, desde el derecho romano se nos ensea que no hay usucapin si no hubo posesin previa y continua (sine possessione, praescriptio non procedit) durante el trmino sealado en la ley. En apoyo a los que piensan que la posesin es un derecho9, es preciso anotar que si bien es cierto que la codificacin civil en ningn momento hace referencia a la posesin como un derecho, no es menos cierto que s le otorga atributos o caractersticas propios de los derechos patrimoniales, los cuales son: a) Susceptibilidad de valoracin econmica, b) Susceptibilidad de comercializacin c) Transferibles por actos entre vivos d) Transmisibles por causa de muerte. En apoyo de lo anterior, se encuentra que el artculo 975 del Cdigo Civil manifiesta: El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese , mediante lo cual se evidencia que las acciones posesorias son trasmisibles al heredero, entrando aquellas en ese conjunto de derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Asimismo, la venta de la posesiones mediante escritura pblica es posible en Colombia, aunque ser vlida conforme al artculo 7 del Decreto 1250 de 1970 en la medida en que si con anterioridad se registr la posesin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos,
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. Moadie Ortega, Vanina, Abogada, docente investigadora. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln Correo: vanmoadie66@hotmail.com. Cdigo Civil Colombiano, artculo 762 inciso 2. Enneccerus, Kipp y Wolff, defendida en nuestro medio por Valencia Zea.
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creando as un antecedente registral, quedara inscrita en lo que el articulo denomina la falsa tradicin. Es de anotar que a travs de una lnea jurisprudencial es demostrable que tambin se permite la venta de posesin sin el requisito de la escritura pblica10. De esta manera, al permitirse su venta, es evidente que la posesin es susceptible de tener una valoracin pecuniaria, y de poder ser transferida por actos entre vivos, ya por escritura pblica, ya por documento privado; constituye esta ltima opcin una posibilidad que bien podra arrojar argumentos a favor o en contra de la figura en mencin. De otro modo, el artculo 778 del C. C. es el fundamento de la figura de suma de posesiones, que permite observar que esta puede ser transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte. Esta figura permite sumar el tiempo de posesin del actual poseedor al tiempo de posesin de su antecesor (poseedor anterior), con el fin prctico de alcanzar el tiempo exigido por la ley para que opere la prescripcin adquisitiva del bien posedo. De este modo la posesin iniciada por una persona que ha muerto puede ser continuada por sus herederos. Es necesario manifestar que la figura, para prosperar, requiere del cumplimiento de requisitos legales y jurisprudenciales. Posiciones adoptadas por las altas cortes a cerca de la naturaleza jurdica de la posesin La naturaleza jurdica sealada por la Corte Suprema de Justicia es considerarla ya como un derecho real provisional, o ya como un derecho real particular11. La Corte Suprema de Jus ticia colombiana, a travs de sus fallos, nos ha manifestado que la posesin es un derecho provisional para el no propietario (...) por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio . En otro fallo, este mismo tribunal afirm: la posesin es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la 12 incertidumbre .
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Corte suprema de Justicia, sentencia de 5 de julio de 2007, M. P. Manuel Isidro Ardila Velsquez.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 10 de mayo de 1939. M. P. Juan Francisco Mujica. G.J., tomo xlviii, Bogot, 1939, p. 18. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. M. P. Hctor Marn Naranjo. G. J., tomo ccxxxiv, Bogot, 1995, N 2473, p. 734.
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Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que se trata de un derecho real provisional, por oposi cin a los derechos reales definitivos o consolidados (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, prenda e hipoteca). Para este alto tribunal, la posesin se diferencia de la propiedad en que esta tiene un carcter definitivo, mientras que aquella, la posesin, puede caer frente a la accin que se deriva de la 13 propiedad . Se establece que, si bien la posesin se encuentra protegida por ciertas acciones reales, est sometida al azar de verse truncada por el ejercicio de la accin reivindicatoria del propietario del bien14. La posesin, adems de ser reconocida, como un derecho real provisional, permite, mediante la usucapin, la adquisicin del dominio o de otro derecho real sobre un bien corporal. Efectos de los tratados en el orden interno: bloque de constitucionalidad
Consecuentemente el 7 de agosto el 1991 Colombia ratific un Convenio de la OIT el cual se denomina Convenio sobre los pueblos indgenas y tribales (C169), en el que su artculo 14 reza:
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin
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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T494 de 12 de agosto de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn y sentencia T078, 26 de febrero de 1993. M. P. Jaime Sann G.
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencias T494 de 12 de agosto de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn y T078, 26 de febrero de 1993, M. P. Jaime Sann G.)
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De esta manera obtenemos otro argumento constitucional en nuestra consideracin que evidencia que la posesin merece la categora de ser un derecho. Es un argumento que permite observar que, independientemente de ser un convenio que est dirigido a sujetos de especial proteccin constitucional, lo que tiene relevancia en esta ocasin es la categorizacin de derecho que se le da a la posesin dentro del artculo citado y, ms an, que siendo un convenio internacional que protege derechos humanos, hace parte del bloque de constitucionalidad establecido en el artculo 93 de la Constitucin, dndole as rango de norma supra legal, al entrar a ser parte de la Constitucin. De igual modo es relevante observar que el hecho de que una persona se comporte como seor y dueo de un bien, sea o no de su propiedad, permite que la ley colombiana lo reconozca como generador de consecuencias jurdicas y lo proteja bajo el amparo constitucional. En ese orden de ideas, el reconocimiento del derecho de la posesin no sera ms que el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano; empero, como no es suficiente su efectividad con un estructurado texto legal y/o constitucional que nos validen la posesin como un derecho, es indispensable tambin que las organizaciones estatales, que tengan las competencias y la disposicin, materialicen la positivizacin de dichos textos en la realidad social. Con base en esto, la Corte Constitucional como guardiana de la Constitucin, ha de acomodarse a la idea de afirmar normas cuya aplicacin sea compatible con la sociedad, pues sera un contrasentido no hacerlo, e ira en contrava de lo que busc el Constituyente del 1991, que fue dejar atrs una Constitucin para ngeles, para disear una Constitucin de cara a las realidades y necesidades de los Ciudadanos. Es as como la Corte Constitucional, en varias de sus sentencias tanto de tutela como de constitucionalidad, ha dado a conocer su posicin frente la consideracin de la posesin como derecho, pero ya no solo como un simple derecho, sino que aun de manera arriesgada en nuestro concepto, lo ha catalogado como un derecho Fundamental.
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La actual naturaleza jurdica de la posesin: avances y retrocesos de la Corte Constitucional
Es durante los albores del ejercicio de sus competencias donde la Corte constitucional, falla la primera sentencia, en la que clara e inequvocamente expresa que la posesin es un derecho fundamental, o mejor an que su naturaleza es la de ser un derecho; esto lo hace a travs de la sentencia T494/92, en la cual ese rgano de control dijo:
No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesin es un derecho fundamental. Tiene conexin ntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinin de esta Corte uno de los criterios especficos para la determinacin de esa categora jurdica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontologa y especificidad de la relacin posesoria y sus consecuencias econmicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesin tiene, igualmente, entidad autnoma de tales caractersticas y relevancia que ella es hoy, por s sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social (Negrilla fuera del texto).
Del mismo modo, el alto tribunal, en la sentencia T078/93, manifest:

La posesin es un derecho fundamental, que tiene una conexin ntima con el derecho de propiedad y constituye uno de los criterios especficos para la determinacin de esa categora jurdica que es el derecho constitucional fundamental. Reconoce igualmente la Corte, que la posesin tiene entidad autnoma de tales caractersticas y relevancia que ella es hoy considerada un derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social.
En otro pronunciamiento dado por el Alto tribunal Constitucional, En la Sentencia C398/06 se acoge el concepto del seor Procurador General de la Nacin que dice:
En tal sentido, comparte la Corte el argumento esgrimido por el Seor Procurador General de la Nacin quien afirma que la posesin como derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social, guarda una estrecha conexidad con el derecho a la propiedad y la hace un instrumento efectivo para la adquisicin de este derecho por va de prescripcin adquisitiva, pero debe estar acompaada de los dems requisitos que establezca el legislador . Lo que implica que el legislador posee la libertad que la Constitucin le impone en materia de establecimiento de trminos, y en el caso en estudio la norma cumple 581
a cabalidad las exigencias constitucionales, en tanto se trata de una regulacin de la garanta para hacer efectivo un derecho, y que adems deja en libertad de escoger al sujeto a quien va dirigida la norma, por tanto el legislador no impone que el prescrbete deba atender una norma determinada y slo esa. Lo que significa que se aviene plenamente a la Constitucin, al reconocer el derecho fundamental a la posesin, como base originaria del derecho a la propiedad, el cual ha de cumplir una funcin social en el Estado social de derecho (Resaltado propio).
En una sentencia mucho ms reciente, la Sentencia T821 del 2007 con magistrada ponente Catalina Botero Marino, la Corte dijo:
[las personas que se encuentran en situacin de desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesin y les restablezca el uso, goce y libre disposicin de la misma en las condiciones establecidas por el derecho internacional en la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la propiedad o a la posesin adquiere un carcter particularmente, reforzado, que merece atencin especial por parte del Estado (negrilla fuera del texto).
En esta sentencia, al igual que en las anteriores, queda claro que aun cuando est dirigido a los sujetos de especial proteccin, que en esta ocasin son los desplazados, la Alta Corte reconoce el carcter de fundamental tanto del dominio como de la posesin, sin hacer distincin de importancia o categorizacin entre estos; antes, por el contrario, los coloca en un mismo nivel, resaltando el deber que tiene el Estado de salvaguardar dichos derechos. De antemano es preciso resaltar que cada una de estas sentencias dadas por la Corte Constitucional constituye un precedente judicial. En ese orden de ideas, sus fallos han materializado el anhelo de muchos colombianos de ver sus derechos protegidos eficazmente por una institucin respetable. Es as como, ante la legitimidad de la que goza este tribunal, estos pronunciamientos actuales y reiterados de que la posesin es un derecho fundamental, sin lugar dudas, nos ratifica su naturaleza de derecho y lo categorizan, adems, no como un simple derecho sino como uno fundamental.
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Sin embargo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T172/95, apartndose de la lnea jurisprudencial sostenida, manifest que la posesin no es un derecho fundamental , toda vez que el constituyente del 1991 no la consagr como tal, y aun cuando goce de protecciones e incluso constitucional, no ha de tener tal categora. Las razones expuestas son:
En el proceso que se revisa, la accin de tutela no procede porque: 1) la posesin no es un derecho fundamental; 2) A juicio de la Corte, no existi va de hecho en el trmite de la querella que origin el presente proceso; 3) la actora contaba con otro mecanismo judicial de defensa y no exista perjuicio irremediable; y 4) existiendo otro mecanismo judicial de defensa, no es procedente que el juez de tutela suplante al juez ordinario.
No obstante, muy a pesar de la inseguridad jurdica que pueda causar esta contradiccin, consideramos que en realidad, a pesar de las razones expuestas, el fallo de la Corte como tal no estuvo determinado por el hecho de la posicin que adopt la corporacin en ese momento frente a la categorizacin del derecho, puesto que si analizamos los hechos en ese fallo, en la situacin que se present en realidad no existi un perjuicio irremediable, por tanto era improcedente la accin de tutela como mecanismo transitorio. Por qu claro est, que no debemos perder de vista, sin ser el objetivo adentrarse en ello, que la accin de tutela est concebida en nuestro ordenamiento jurdico como un mecanismo subsidiario, esto es, que se utilizar en la medida en que no se disponga de otro medio para la proteccin del derecho, y en tal caso se demostr que el accionante s tena a disposicin otros mecanismos. En esa medida, las razones de fondo de la contradiccin de este alto tribunal nos dejan ver que falta un mayor detenimiento, por parte tanto de la doctrina como de los encargados de la produccin jurisdiccional, para as ocultar esas falencias y de esa manera no dudar de la veracidad de lo expuesto reiteradamente. Asimismo, con respecto a la sentencia que niega el carcter de fundamental de la posesin, no est dems afirmar que es solo una sentencia, un nmero nfimo, si se contrasta con un mayor nmero de sentencias en las que de manera clara la Corte Constitucional, a lo largo de los 20 aos del ejercicio de sus competencias, ha manifestado que s es
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un derecho fundamental, posicin que ha sido reiterativa y con razones, al parecer, ms veraces que aquella nica en la que ha manifestado lo contrario con razones que carecen de contenido fctico, sociolgico y terico. Consideramos, pues, que la Corte Constitucional, como organismo que ejerce funciones esenciales, mediante estos pronunciamientos en los que eleva el derecho de posesin a la categora de fundamental, hace realidad las disposiciones constitucionales, toda vez que de esta manera se fijan condiciones que hacen efectivo el derecho a la vivienda digna cuyo deber est en cabeza del Estado.15 Proteccin al derecho de la posesin y viabilidad de la accin de tutela
En la lnea de definicin de la naturaleza jurdica de la Corte Constitucional acerca de la posesin, es claro que nuestro sistema jurdico protege lo que tiene derechos; se da la proteccin debida a quien sea titular de un derecho conculcado, pues sera un contrasentido e inconstitucional dar guarda a aquello que no lo amerite, puesto que como lo consagra nuestra Constitucin Poltica en su artculo 2do las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger los derechos y libertades ; adems, si nos remitimos al significado literal de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Espaola, amparar significa la accin de favorecer mediante la proteccin . Son muchos los postulados expuestos por los doctrinantes acerca de las razones para la proteccin de la posesin. Entre esas razones encontramos las siguientes:
a) Al proteger al poseedor se protege a un futuro propietario, con fundamento en el inciso 2del artculo 762 del Cdigo Civil que despliega dicha proteccin sobre el poseedor reputndolo como dueo, y se aviva el adagio de que quien es poseedor tiene las nueve dcimas partes del dominio; b) Como lo deca Savigny, un ataque a la posesin es un ataque a la persona humana y c) El orden pblico puede afectarse si no se protege al poseedor, ya que los particulares no pueden aplicar justicia por su propia
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Constitucin Poltica de Colombia. De los derechos econmicos sociales y culturales. Artculo 51.
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mano. Adems, mediante el establecimiento de la posesin se protege a quien convierte un bien socialmente abandonado por su propietario, en un bien productivo y valioso para la sociedad. El trabajo y la lucha del hombre priman sobre ttulos y escrituras (que se puedan tener sobre un bien) que por s mismas nada producen si su titular abandona los bienes. Si estos sirven para satisfacer necesidades humanas, la comunidad tiene un inters en su productividad (propiedad con funcin social)16. Adicionalmente, aun cuando el alto tribunal haya considerado la posesin como un derecho fundamental, es preciso reconocer que este se caracteriza por ser un derecho de carcter relativo, cuyo ejercicio va a estar supeditado a que el titular cumpla con una serie de requerimientos de orden legal, lo cual implica que su aplicacin sea de manera indirecta. Mal podra pensarse que lo anterior genera una contradiccin, si se busca dejar por sentado que la posesin es un derecho fundamental y, por consiguiente, est presto a ser protegido mediante el amparo de tutela; por lo que en esta etapa, una vez desarrollada la asignacin de la naturaleza jurdica, es preciso establecer que la posesin es un derecho fundamental de carcter especialsimo, que rompe con todo esquema taxativo. En ese orden de ideas, no debemos concebir, estricto sensu, como lista de derechos fundamentales solo los consagrados en nuestra Constitucin Poltica, puesto que hay que darle cabida al posible surgimiento de nuevos derechos (situacin que no puede desconocerse en una sociedad tan cambiante como la actual). Consideramos que al ser la posesin un derecho fundamental de contenido patrimonial, al igual que la propiedad, est asociado al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, y que su estrecha conexidad con el principio, derecho, valor de la dignidad humana, muestra su naturaleza constitucional y, en consecuencia, procede para su proteccin la accin de tutela, por cuanto la afectacin de aquel generara un detrimento de esta. No obstante, esta premisa pondra ser inconcebible para muchos, si dentro del ordenamiento jurdico, la posesin cuenta con acciones y
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VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, Undcima edicin. 2008 Ed. Legis S. A. p. 158.
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procedimientos propios encaminados a hacerla efectiva, y la accin de tutela sera un mecanismo secundario que remplazara aquellos procesos. Pero como lo ha dicho la Corte Constitucional, tal y como lo consagra el artculo 86, inciso 3 de nuestra Constitucin Poltica, refirindose a la accin de tutela: Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . Siendo as las cosas y en virtud de la posicin adoptada por parte del intrprete legtimo del texto constitucional, podemos concluir que la accin de tutela, como mecanismo transitorio para el amparo al derecho de posesin, a nuestro juicio, proceder al igual que en proteccin del derecho a la propiedad, dependiendo de las circunstancias en concreto que lo ameriten, como lo fue en aquellos casos fallados por la Corte Constitucional. Como otro argumento a la posibilidad de la proteccin del derecho fundamental de posesin por va de tutela encontramos el decreto 2591 de1991 que dispone en su artculo segundo: La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisin de tutela se refiera a un derecho no sealado expresamente por la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin de esta decisin (negrillas fuera del texto). Del cual se puede deslindar que en nuestro ordenamiento jurdico existe un catlogo abierto de derechos fundamentales, que aun cuando no tengan una consagracin explcita en el texto constitucional (derechos fundamentales innominados) son susceptibles de ser amparados mediante la accin de tutela. 39.2 CONCLUSIN Se concluye, entonces, de conformidad con lo anteriormente expuesto a lo largo de este artculo, que no es osado catalogar la posesin como un derecho de carcter fundamental, independientemente de que su fin ltimo o que su expectativa sea la del dominio, ya que como hemos expresado es un derecho que goza de autonoma, es un seoro que
genera poder y que con el lleno de unos requisitos legales ostenta un amparo, y en casos en concreto est presto a ser protegido por la accin de tutela, situacin que lo hace sui gneris. Si aludimos a la razn de ser de nuestra forma de organizacin poltica, la dignidad humana, y escudriamos un poco en una parte de la significacin expuesta por la Corte Constitucional sobre la misma, la cual es la dimensin de vivir bien, cabe recordar que ese vivir bien es un complejo conjunto de condiciones vitales para el pleno desarrollo del ser humano como epicentro del Estado y ser trasformador de la sociedad. Con la posesin, catalogada como un derecho constitucional fundamental, se hace factible el derecho a una vivienda digna y contrarresta aquellas penurias que el Estado social de derecho tiene como fin acabar, dando lugar al mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadana, que es el reto con el que se enfrenta da a da. Y para aquellos que consideran que lo que la Constitucin no ha dicho no es dable que los intrpretes lo presuman, se puede responder diciendo que cuando se pronuncia la Corte Constitucional habla la Constitucin, tal y como la misma corporacin lo ha manifestado, entre la Corte Constitucional y la Constitucin, cuando aquella interpreta a esta no se puede interponer ni una sola hoja de papel .
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OCHOA C, Ral H. (2006) BIENES, Estudio sobre los bienes, la propiedad y otros derechos reales, VI Edicin, Bogot: Colombia. Temis. p. 136 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio, Teora de la posesin , Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesin y Derechos Reales, Universidad de los Andes, 36, Bogot, junio de 2006, p. 6. VON IHERING, Rudolf, Lesprit de droit romain, traduccin O de Meulenaere, tercera edicin, pgs. 317,355 del tomo del iv citado por Eduardo Garca Mynez, Op.cit. , P. 188. VELSQUEZ J., Luis Guillermo (2008). Bienes. XI edicin. Colombia: Librera Jurdica Comlibros. P. 158 REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T494 de 12 de agosto de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn. . Corte Constitucional, Sentencia T078 del 23 de febrero de 1993, Magistrado Ponente Jaime Sann Greiffenstein. . Corte Constitucional, Sentencia C398 de 24 de mayo del 2006, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra. . Corte Constitucional, Sentencia T821 de 5 de octubre de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino. . Corte Constitucional, Sentencia T172 del 24 de abril de 1995, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz. . Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. Magistrado Ponente Hctor Marn Naranjo. G. J., tomo ccxxxiv, Bogot, 1995, N 2473, p. 734. . Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de mayo de 1939. Magistrado Ponente Juan Francisco Mjica. G. J., tomo XIVIII, Bogot, 1939, p.18. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. CDIGO CIVIL COLOMBIANO.
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CApTULO 40
LAS COSTUMBRES MERCANTILES EN LOS SECTORES DE SERVICIOS INFORMTICO Y AUTOMOTRIZ DE BARRANQUILLA*

Sandra Villa Villa** Belia Herrera Tapias***
INTRODUCCIN Barranquilla, por ser un puerto fluvial y martimo, est dispuesta a toda posibilidad comercial, lo cual abre grandes puertas para el desarrollo de los diferentes sectores econmicos y comerciales, tales como el informtico y el automotor, por lo que se hace necesario abordar todas las practicas y actividades que se desarrollan en ellos con el fin de certificarlas como costumbre mercantil, que integra y ordena el sistema jurdico, ofreciendo mayor garanta y seguridad jurdica a las personas que intervienen en las negociaciones tanto nacionales como extranjeras.
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El presente documento es producto de los avances de la investigacin: Recopilacin de las costumbres mercantiles existentes en los servicios del sector automotor e informtico de la ciudad de Barranquilla . Fecha de inicio: mayo 15 de 2011, avala la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Abogada Universidad Libre de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, en Derecho de Familia de la Universidad Libre, seccional Barranquilla, magster en Psicologa y Consejera Familiar de la Universidad Cristiana Internacional, magster en Educacin, con nfasis en Gestin Educativa de la Universidad Libre de Colombia, directora del Centro de investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre seccional Barranquilla. Docente del rea comercial e investigador principal del proyecto, Lder del Grupo INCOM Categora A, lnea Legislacin comercial. svilla@unilibrebaq.edu.co. Abogada Universidad Libre de Colombia, magster en Derecho de la Universidad del Norte. Investigadora externa de la Universidad Libre en convenio con la Cmara de Comercio de Barranquilla, Grupo INCOM Categora A, lnea Legislacin Comercial, belinhaherrerat@ hotmail.com.
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Sandra Villa Villa Belia Herrera Tapias
A lo largo del tiempo se han venido desarrollando prcticas en los sectores informtico y automotor de la ciudad de Barranquilla, las cuales han sido reconocidas por las personas que realizan estas actividades econmicas. Ello ha permitido la circulacin de operaciones mercantiles en los negocios jurdicos que encuentran vacos legales que pueden ser suplidos por una costumbre mercantil certificada. Desde de 1991, nuestra Constitucin estableci un modelo econmico que propende por la realizacin de una economa de mercado, con derecho a la libertad de empresa como principio orientador de las relaciones entre los distintos agentes econmicos, siempre que se ejerza dentro de los lmites del bien comn y de acuerdo con la intervencin estatal (Cmara de Comercio de Bogot, 2006). Esto ha llevado a que los indistintos sectores comerciales en nuestro pas hayan tenido un gran desarrollo y ofrezcan gran variedad en los productos y servicios, que no se encontraban anteriormente; asimismo, brindan la oportunidad de tener beneficios financieros que permiten a las personas adquirir con mayor facilidad todo aquello que sus necesidades personales, familiares o empresariales demandan. Las Cmaras de Comercio, de acuerdo con el artculo 86 del Cdigo de Comercio colombiano, tienen la funcin de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar nicamente sobre la existencia de las recopiladas. Esta funcin legal asignada a las Cmaras de Comercio se puede llevar a cabo por medio de procesos investigativos, recurriendo a una metodologa apropiada y a diferentes instrumentos de prueba para examinar los hechos constitutivos de una prctica comercial especfica, y concluir sidicha prctica constituye o no una costumbre mercantil en el rea donde la Cmara de Comercio tenga su jurisdiccin. 40.1 JUSTIFICACIN Hoy da la costumbre mercantil constituye una base legal para el comercio nacional e internacional, lo que ha llevado a una dinmica composicin de factores para el movimiento comercial en el rea normativa, puesto que esta rama del derecho siempre est en constante trasformacin y actualizacin; as es como surgen diversas definiciones de lo que es la costumbre
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LAS COSTUMBRES MERCANTILES EN LOS SECTORES DE SERVICIOS INFORMTICO Y AUTOMOTRIZ DE BARRANQUILLA
mercantil, para Betancourt Rey, citado por Prez, 1996,la costumbre es, como la ley, una noma general, obligatoria y permanente . De igual manera cita a Mynez, quien dice que es aquella que tiene validez general porque es practicada por una colectividad con la conviccin de que es obligatoria, independiente de la voluntad de los contratantes. En ello se puede ver la gran influencia que tiene la costumbre mercantil para constituir el marco jurdico en el rea comercial. Por lo anterior y con la motivacin que dan los inmensos avances tecnolgicos, en el mbito comercial se han dado varias costumbres mercantiles, las cuales han ido abriendo campo en la jurisdiccin de la Cmara de Comercio de Barranquilla. Es entonces, como se vislumbra claramente la necesidad prctica y social de recopilar las practicas comerciales constitutivas de costumbre mercantil que se realizan actualmente en los sectores informtico y automotor, para que as la Cmara de Comercio de Barranquilla, pueda certificarlas como costumbres mercantiles, que brinden un marco jurdico certero frente a las actividades econmicas que realizan los comerciantes de estos sectores. 40.2 METODOLOGA Esta investigacin es descriptiva, ya que su objetivo consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes de las actividades, objetos, procesos y personas. Se pretende con esta investigacin recolectar la informacin necesaria y luego analizar minuciosamente los resultados de la misma, todo con el propsito de obtener conclusiones favorables que contribuyan a escoger prcticas veraces que con posterioridad puedan llegar a ser certificadas por la Cmara de Comercio de Barranquilla.Es transversal por que apunta a un tiempo y poca determinados, es decir, que se desarrollar a travs de etapas que deben cumplirse en la fecha sealada, de acuerdo con el cronograma de actividades. 40.3 AVANCES Sector informtico 1. Entrega del cdigo objeto en las licencias de software:( Universidad Externado: Uniempresarial. Bogot-Colombia, 2002).Los contratos
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informticos, en trminos generales, son definidos porel acuerdo de voluntades que tiene por objeto bienes y/o servicios informticos, regulado por la teora general de las obligaciones y los contratos, y guiado, en lo especial, para la informtica. Estos contratos se clasifican en contratos informticos de hardware, contratos informticos de software y contratos informticos mixtos. Dentro de los contratos informticos de software se encuentran: Creacin de software. Cesin de derechos de explotacin. Licencia de uso de programas informticos. Subrogacin de derechos sobre una licencia de uso. Desarrollo de programas informticos. Adaptacin de software producto. Dentro de los contratos informticos mixtos se encuentran: El contrato de base de datos. Arrendamiento de tipo de procesamiento automtico de datos. Mantenimiento de equipos de procesamiento electrnico o automtico de datos. Prestacin de servicios. El titular de los derechos patrimoniales de una obra protegida de conformidad con el rgimen de derechos de autor, puede otorgar, a travs de un contrato de licencia, el derecho al uso y explotacin de la obra a un tercero. En el caso de los programas para computador o software, considerados en nuestro derecho como obras protegidas bajo del rgimen de derecho de autor, las licencias de uso permiten que el licenciante (quien debe ser titular de los derechos patrimoniales), conceda al licenciatario la posibilidad de usar la obra, durante el perodo y segn las condiciones que pacte.
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No existe en la norma legal descripcin del contenido y las reglas de interpretacin especfica para el contrato de licencia; por tanto, el consentimiento de las partes expresado en las estipulaciones contractuales define los trminos del licenciamiento. Pueden, en todo caso, identificarse algunas limitaciones generales en la ley; tal es el caso de la restriccin sobre la modalidad de utilizacin, o la interpretacin restrictiva y favorable al autor en esos contratos. La licencia de uso puede tener un plazo e incluso puede ser pactada a perpetuidad. El cdigo fuente es la composicin que, en un lenguaje de programacin o lenguaje artificial, hace un desarrollador para describir de manera detallada las instrucciones que componen un programa de computadores. El cdigo objeto es la traduccin del cdigo fuente de un programa de computador a instrucciones binarias o lenguaje mquina, inteligibles por el equipo de cmputo donde se pretende hacer funcionar el programa. 2. El trmino mantenimiento en los contratos de licencia de software, es entendido de forma tal, que comprende los servicios de soporte.Segn lo previsto en la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, el software se considera una creacin propia del dominio literario. El software comprende uno o varios de los siguientes elementos: El programa de computador: Se define como la expresin de un conjunto organizado de instrucciones, el lenguaje natural o codificado independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo fin es hacer que una mquina capaz de procesar informacin indique, realice u obtenga una funcin, una tarea o un resultado especfico. La descripcin del programa. Se entiende la presentacin completa de procedimientos en forma idnea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instruccin que constituya el programa del computador correspondiente. El material auxiliar. Es todo material distinto de un programa de computador o de una descripcin de programas, creada para facilitar su aplicacin o compresin.
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En relacin con el mantenimiento de software, los autores recomiendan incluir en los contratos clusulas que prevean la prestacin de servicios de mantenimiento preventivo, como las siguientes: el proveedor se obliga a prestar a la entidad el servicio de mantenimiento y reparacin, tanto preventivo, como correctivo de cada una de las mquinas y dispositivos arrendados y a proveer todos los repuestos que se requieran durante el perodo bsico de mantenimiento, sin costo adicional al estipulado, tal y como se detalla en el contrato. Otros autores consideran que el mantenimiento del software es una obligacin que surge segn lo pactado por las partes en las licencias respectivas, y es posible que, adems, pueda negociarse la actualizacin futura del programa con versiones que en ese momento la compaa productora est desarrollando. En cuanto al soporte de software, los mayores proveedores de soporte tcnico remoto suelen ofrecer las siguientes modalidades: Soporte tcnico avanzado: El cual incluye: Asistencia para analizar de forma especfica la causa del problema y su nivel de complejidad. Acceso a un equipo remoto que coordinar el anlisis de los problemas y sus resoluciones. Mejor tiempo de respuesta (30 minutos) ante problemas crticos. Gestin de situaciones crticas. Soporte de software en los locales del cliente para problemas de la mayor severidad que no puedan resolver en forma remota. Asistencia remota en la instalacin de parches. Mantenimiento preventivo. En su gran mayora, los contratos de prestacin de servicios de mantenimiento suelen contener actividades relacionadas con soporte tcnico, y viceversa.
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3. En los contratos de licenciamiento de software, se otorga al cliente una garanta de buen funcionamiento del software, por un trmino de un (1) ao. Una licencia de software es un contrato entre el licenciante (autor/titular de los derechos de explotacin/distribuidor) y el licenciatario del programa informtico(usuario consumidor /usuario profesional o empresa), para utilizar el software cumpliendo una serie de trminos y condiciones establecidas dentro de sus clusulas (Software, pg. 1). Las licencias de software pueden establecer, entre otras cosas: la cesin de determinados derechos del propietario al usuario final sobre una o varias copias del programa informtico, los lmites en la responsabilidad por fallos, el plazo de cesin de los derechos, el mbito geogrfico de validez del contrato e incluso pueden establecer determinados compromisos del usuario final hacia el propietario, tales como la no cesin del programa a terceros o la no reinstalacin del programa en equipos distintos al que se instal originalmente. 4. La pgina web o sitio de Internet se considera como parte del establecimiento de comercio del empresario. Se entiende por establecimiento de comercio,el un conjunto de bienes organizados por el empresario o comerciante en un sitio determinado para el desarrollo de sus actividades econmicas. Segn nuestro Cdigo de Comercio colombiano, en su artculo 515, se ratifica lo anterior, aadindose que una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. Como elementos del establecimiento de comercio, encontramos en el artculo 516, que, salvo estipulacin en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La ensea o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3) Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores similares;
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4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideracin al titular de dicho establecimiento. Existen distintas acepciones de lo que es una pgina web, tal y como sealamos en los siguientes casos: Una pgina web, tambin conocida como pgina de Internet, es un documento adaptado para la web y que normalmente forma parte de un sitio web. Su principal caracterstica son los hiperenlaces a otras pginas, siendo esto el fundamento de la web (Wikipedia, 2012, p. 1). Documento o archivo codificado en un lenguaje de marcado, usualmente HTML, que suele contener textos con hipervnculos, imgenes, sonidos, etc., que en la mayora de los casos reside en un sitio o servidor web, y puede ser consultado empleando un navegador web (Wikcionario, 2012, p. 1). Es un documento creado en lenguaje HTML y almacenado en un lugar web, como puede ser un servidor, listo para ser visto por un navegador. Una serie de pginas web componen lo que se denomina un sitio Web (Glosario, 2012, p. 1). Es un documento HTML/XHTML accesible generalmente mediante el protocolo HTTP de Internet(Uso de, 2012, p. 3). Archivo disponible en la World Wide Web o que tiene el formato necesario para aparecer en ella. Visualmente se muestra en la pantalla del ordenador como si fuera una pgina (Avogardo, 2012, p. 5).
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Sector Automotor
1. La comisin o bonificacin. Se entiende por comisin aquella cantidad de dinero que se recibe en un porcentaje determinado, por realizar algunas transacciones comerciales o simplemente por una actividad realizada para alguna persona o empresa. El trmino bonificacin hace referencia a aquel aumento o porcentaje que se recibe en el sueldo. Puede asimilarse el concepto de comisin y bonificacin en el sector automotor, como aquel porcentaje recibido por el vendedor por haber realizado una transaccin exitosa entre el concesionario y el comprador o entre ambos pero sirviendo de intermediario una entidad financiera. Generalmente este porcentaje recibido es del 3% se relaciona con el trmite del crdito realizado por la entidad financiera; este es uno de los sectores comerciales en donde se evidencia la competencia, agilidad y capacidad del vendedor,debido a que el mensaje de todo vendedor es buscar al cliente dentro de la actividad comercial. 2. La promocin comercial. Es aquella actividad realizada por los concesionarios para atraer a sus clientes; es una herramienta que les permite a los concesionarios crear un impacto en la sociedad consumista y as poder llevar a cabo el proceso de venta de los vehculos. Por promocin se entiende aquella forma de impulsar la venta de un producto, con la ayuda de diferentes medios de venta; esos medios que llevan una finalidad en el futuro cliente hacen relacin al precio, exhibiciones, sorpresas, convenios y otros. Se pueden evidenciar en las actividades realizadas por parte del vendedor, en este caso el concesionario, para llamar la atencin de sus clientes, iniciativas y tcticas para poder cumplir con los objetivos trazados dentro del centro de ventas. Por lo general los concesionarios, como empresa, cuentan con un departamento de marketing y publicidad, en donde se realizan las diferentes campaas publicitarias para determinado vehculo y tambin para una promocin especfica; dentro de las promociones encontradas estn aquellas donde el comprador recibe por la compra del vehculo nuevo, un llavero con el logo de la marca del vehculo que ha comprado, adems, recibe tambin un ambientador o puede recibir los tapetes del
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vehculo o si as lo desea el cliente puede cambiar su cojinera, es decir, si el vehculo viene de fbrica con una cojinera en pao, este puede mandarla a cambiar por una cojinera en cuero; claro est que por esta promocin el cliente tendra que pagar un excedente por ser esta cojinera ms costosa. Se encuentran tambin promociones comerciales referentes a la temporada del ao. En este caso, los concesionarios visitados tenan cada uno su promocin especfica porque de una manera u otra es lo que atrae al cliente desde diferentes opciones pero, a su vez, mantenan un estndar en la base de dicha promocin; por ejemplo, encontramos promociones tales como el 10% de descuento en el automvil marca Corolla en lo que va corrido del mes de mayo. Las promociones tambin varan dependiendo del lugar de procedencia del vehculo, por ejemplo, si el vehculo es de origen japons o tailands debido a los desastres naturales ocurridos en esos territorios muchas de la empresas se vieron afectadas y por este motivo la promocin comercial baj y era casi imposible conseguir un vehculo de dicho origen en una promocin comercial. 3. Canje de vehculos entre una misma red: Los concesionarios de vehculos automotor pueden pertenecer al mismo propietario lo que permitira sin ningn inconveniente realizar un canje de vehculos, es decir, cambiar un vehculo por otro, ya sea porque un cliente quiere un vehculo XXX de color verde y en ese concesionario Ano se tiene porque solo hay vehculos XXX de color rojo; pero en el Concesionario B s hay disponible, entonces se realiza el canje, sin ningn inconveniente. Sin embargo la mayora de los concesionarios de automotores no pertenecen a los mismos propietarios y el canje de vehculos entre concesionarios, dada la demanda del mercado es una prctica que frecuentemente se realiza para atender los requerimientos de los clientes. 4. La garanta del vehculo. Por garanta se entiende aquella seguridad de que una cosa va a realizarse o a suceder; tambin hace alusin al compromiso que tiene el fabricante de un aparato, mediante un escrito de reparar de forma gratuita las averas que tenga dicho aparato durante un perodo determinado.
La garanta legal de un vehculo es comn en cualquier compra dentro de este sector, puesto que esta garanta es ofrecida directamente por la marca del vehculo y no por el concesionario. Esta garanta se encuentra vigente por un perodo de 2 aos y en un perodo menor cuando se trata de carros usados. La garanta cubre lo relacionado con las averas o daos que se presenten en el vehculo por razn de su funcionamiento, defectos de fbrica y mantenimiento. Esta garanta es ofrecida en cualquier parte del pas, no exclusivamente en Barranquilla; esto debido a que la garanta es ofrecida por parte de la marca del vehculo, es decir, vehculos pertenecientes a la misma red sin tener en cuenta que el vehculo haya sido adquirido en concesionario diferente pero de la misma marca. 5. Pago de gastos de traspaso en la gran mayora de los contratos de compraventa de vehculos particulares usados, el pago de los gastos de traspaso es asumido de igual manera por ambas partes, es decir, el vendedor y el comprador tienen igual carga desde el momento que se realiza la venta. 6. Pago de gastos de impuestos. Este puede evidenciarse en los contratos de compra y venta de vehculos usados cuando el vendedor y el comprador asumen de igual manera el pago de los impuestos del vehculo en su ltimo ao(6 meses pagados por el comprador y 6 meses pagados por el vendedor). 7. Plazo para entregar el vehculo usado. Los concesionarios tienen un trmino establecido para que el cliente pueda entregar el vehculo usado al concesionario, el cual es de 30 das; dentro de ese trmino el carro pasar a formar parte del concesionario y se dar inicio a su exhibicin en las salas de ventas de usados para as completar su venta. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 41
NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES*

Andrs Alarcn Lora**
INTRODUCCIN Con la expedicin de la Constitucin de 1991 cambi la dinmica del Estado colombiano en todas sus formas, y es por ello que en materia legislativa, todas las instituciones jurdicas, cuerpos normativos, leyes o disposiciones especiales que se expidieron bajo la vigencia de la otrora Constitucin de 1886, necesariamente, deben readaptarse al nuevo contrato social. Por ello, las disposiciones regulatorias del derecho de consumo y las normas protectoras al consumidor, no han sido la excepcin. Lo anterior, teniendo en cuenta que las mismas fueron concebidas para una economa cerrada, con un modelo de Estado proteccionista, propio de la poca de vigencia anterior a la dcada de los noventa. Como consecuencia de lo anterior, luego del proceso de apertura econmica, el mercado nacional sufri modificaciones sustanciales, enfrentndonos a una nueva realidad econmica que hace casi imposible que haya eficiencia en la aplicacin de estas normas. Ahora bien, las nuevas demandas de la poblacin han llevado en las ltimas tres dcadas a que se genere
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El presente avance corresponde a una investigacin adelantada en la Universidad de Cartagena, cuyo nombre es Anlisis normativo y terico del Nuevo Estatuto del Consumidor liderada por los autores e inscrita en el Departamento de Investigaciones Cientficas de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Inicio de la investigacin: febrero 20 de 2012. Docente investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de pregrado y postgrado, de la Universidad de Cartagena; jefe de Investigaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena; magster en Derecho Universidad del Norte; especialista en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia; docente de pregrado y posgrado en la Universidad de Cartagena, Universidad Javeriana, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Norte y CECAR.
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una multiplicidad normativa que intenta atender esas demandas, lo cual justifica el hecho de que se cree una nueva disposicin al respecto. Tngase en cuenta que la misma dinmica de los negocios, as como el crecimiento del trfico jurdico mercantil generan nuevos espacios de concurrencia en el mercado; aunado todo lo anterior al gran desarrollo de la tecnologa como herramienta no solo en la construccin empresarial y su operatividad sino tambin como una forma vlida de acceder a los bienes y servicios constituyen aspectos vitales del derecho del consumo. Es por esto que se gener la urgente necesidad de atemperar todos los principio y paradigmas consignados en el estatuto contenido en el Decreto 3486 de 1982 a los actuales postulados consagrados en la nueva Carta Poltica de 1991, no solo en sus principios, sino en el desarrollo de sus instituciones que determina la necesidad de una nueva legislacin. Dicho requerimiento fue realizado en forma reiterada por las altas corporaciones jurisdiccionales de nuestro pas, en especial por la honorable Corte Constitucional, que mediante sentencias exhort a la Rama Legislativa del poder pblico para lo de su competencia. El nuevo estatuto del consumidor contenido en la Ley 1480 de 12 octubre de 2011, es el resultado de ese control constitucional. Es importante resaltar que una de las tendencias modernas en todos los cuerpos jurdicos es la constitucionalizacion del derecho privado, corriente que desarrolla en forma autnoma y preponderante la supremaca de los postulados consignados en la norma fundamental o Constitucin Poltica, sobre las dems disposiciones que conforman el ordenamiento y que sirven de instrumentos para poder hacer efectivos los derechos subjetivos. En esta tendencia la autonoma de la voluntad, paradigma propio y esencial del derecho privado, cede ante el bien comn propio de los lineamientos constitucionales, como puede ser evidenciado en la nueva ley. En atencin a lo anteriormente sealado, de acuerdo con el desarrollo constitucional que se ha construido en torno al derecho del consumo qu criterios constitucionales asimila tericamente el nuevo estatuto del consumidor?
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41.1 OBJETIVOS GENERALES Y ESPECFICOS Objetivo general Identificar los valores y principios constitucionales que asimila tericamente el Nuevo Estatuto del Consumidor ley 1480 de 2011, como fenmeno de constitucionalizacin del derecho privado. Objetivos especficos Para la consecucin del objetivo general nos proponemos alcanzar los siguientes objetivos especficos: Analizar el desarrollo jurisprudencial constitucional de las altas cortes en torno al derecho del consumo. Verificar las modificaciones sustanciales que conllevan una constitucionalizacion del derecho privado que se refleja en el estatuto del consumidor que trae la ley 1480 de 2011. Determinar la existencia de nuevas figuras jurdicas como Manifestacin del fenmeno de la constitucionalizacin que puede contemplar el nuevo Estatuto del Consumidor. 41.2 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA El artculo primero de la Ley 1480 de 2011 define como objetivos de esta disposicin normativa: la proteccin, garanta, promocin y efectividad, y sobre todo el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, enmarcados en el respeto de la dignidad humana y los intereses econmicos de los sujetos del mercado, dndole relevancia, por disposicin del mismo articulado, a unos principios generales que desarrollan la esencia del estatuto, que benefician a todos quienes hagan parte del trfico jurdico y que se encuentra desarrollado en sus diferentes ttulos y captulos, como tcnica legislativa en los siguientes apartes: 1. La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad. 2. El acceso de los consumidores a una informacin adecuada, de acuerdo con los trminos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas.
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3. La educacin del consumidor. 4. La libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que las afecten. 5. La proteccin especial a los nios, nias y adolescentes, en calidad de consumidores, de acuerdo con lo establecido con el Cdigo de Infancia y Adolescencia. Ahora bien, en ejercicio de la poltica pblica que el actual gobierno pretende, con este nuevo cuerpo normativo, que la Superintendencia de Industria y Comercio como ente encargado de velar por los derechos del consumidor, con el fin de darle un mejor entendimiento a los contenidos, derechos, novedades e impacto que tiene este nuevo Estatuto, deber implementar nuevos canales de acceso a la informacin de principios constitucionales desarrollados o contenidos en la ley 1480 de 2011, por lo cual informar a travs de los medios de comunicacin a los consumidores del pas, y a la comunidad comprometida con este tema, as como lo ha hecho anteriormente, publicando compendios jurisprudenciales sobre los derechos de la competencia y del consumidor, para garantizar el entendimiento total de la norma y el mejor aprovechamiento de la misma. Lo anterior, muestra la necesidad de una investigacin sobre esta normativa del derecho privado: nuestro sistema jurdico requiere una fundamentacin clara segn las directrices de la doctrina fornea y nuestras peculiaridades discursivas. A partir de este esfuerzo investigativo buscamos explicar doctrinariamente nuestra realidad jurdica. Es conveniente resaltar el papel del derecho constitucional, el estatuto del consumidor y el derecho privado. Por otra parte, es til, pues las consecuencias de esta investigacin no solo son tericas, sino que se extienden a la realidad del derecho. Finalmente, este trabajo es viable pues las fuentes de informacin son asequibles y los objetivos son realizables mediante una investigacin cualitativa de clase jurdica.
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41.3 METODOLOGA Forma de investigacin Es una investigacin cualitativa dado que utiliza la recoleccin de datos sin medicin numrica (Sandoval, 2002) y su propsito es la reconstruccin de la realidad como fruto de un proceso histrico de construccin, vista de conformidad con la lgica y el sentir de sus protagonistas. Este artculo es tambin un trabajo de investigacin de tipo bsico, de anlisis y sntesis, siendo as, queremos establecer una descripcin de criterios que armonicen las calidades jurdicas como fenmeno de constitucionalizacin del derecho privado evidenciado en el nuevo estatuto del consumidor ley 1480 de 2011. Clase de investigacin la investigacin es de la clase jurdica. Dentro de esta clase, se ubica dentro del gnero de las terico-Jurdicas (Briones, 2005). Mtodo de la investigacin la presente investigacin tiene un mtodo descriptivo y documental. Es descriptiva porque busca exponer los fundamentos tericos y tesis centrales de los principios que configuran el nuevo estatuto del consumidor. Es documental pues se realiza apoyndose en fuentes de carcter documental. Fuentes y tcnicas de informacin Se tienen como fuentes primarias: el Nuevo Estatuto del Consumidor y un compendio de sentencias de las altas cortes, los cuales fortalecen y delimitan los criterios constitucionales con que se construye la normativa citada el nuevo estatuto del consumidor. Se utilizarn como fuentes secundarias: obras originales, artculos de la doctrina contempornea y resultados de investigacin terica que aborden cualitativamente el tema. Tcnicas de recoleccin de la informacin La recoleccin de informacin se hizo mediante la Consulta Bibliogrfica de las fuentes de Informacin. A lo largo de todo el trabajo, de preferencia se consultarn las versiones en su idioma original.
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41.4 AVANCES El proceso investigativo, por encontrarse en su fase inicial ha requerido desplegar actividades tendientes a la construccin del estado del arte, que exige un estudio pormenorizado de la doctrina nacional y extranjera relacionada con la temtica que nos ocupa, en la revisin del mismo se pudo verificar que existe muy poca bibliografa nacional que apalanque este proyecto investigativo; siendo de mucha utilidad la doctrina extranjera, en especial: la espaola, argentina, mexicana y brasilera; al igual que las aproximaciones legislativa forneas que han servido de soporte para la fundamentacin del nuevo estatuto del consumidor. As mismo, el anlisis jurisprudencial de la produccin de las altas corporaciones del poder judicial del estado, siendo las ms significativas en un principio las sentencia C415 de 2002, MP: Dr. Eduardo Montealegre Lynett; sentencia C1071 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett; sentencia T747 de 2002; C1141 de 2000 mp Eduardo Cifuentes muoz y C973 de 2002 mp lvaro Tafur galvis, todas de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL. De igual forma se ha realizado una observacin critica de la dinmica y procedimientos administrativos seguidos ante la superintendencia de industria y comercio, en la delegatura de proteccin al consumidor, para verificar el alcance de la competencia y funciones de este ente de control en dichos tramites, para contrastar con las nuevas funciones jurisdiccionales que en materia de proteja al consumidor regula la ley 1480 de 2011. 41.5 HIPOTESIS La nueva normativa del derecho del consumo en Colombia constituye un fenmeno de Constitucionalizacin del derecho privado, como consecuencia de la inclusin de la teora del anlisis econmico del derecho en su funcin garantista y por que el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el rgimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitucin le impone tener en cuenta, para el efecto, la proteccin integral establecida en su favor en el mismo texto
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superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo que constituyen la base de la proteccin constitucional, para producir normas que armonicen con el nimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen.
41.6 CONCLUSIONES. El presente trabajo de investigacin se inicia bajo la imperiosa necesidad de crear escenarios y herramientas validas dentro del campo del conocimiento y para los operadores del derecho en general, para el estudio y aplicacin del nuevo estudio y aplicacin del nuevo estatuto del consumidor contenido en la ley 1480 del 12 de octubre de 2011, El mismo cobra absoluta pertinencia, sobre todo que nos encontramos ad portas de su entrada en vigencia el prximo 12 de abril de la presente anualidad. Se parte de la idea expresada por la corte constitucional1 la cual compartimos en nuestra hiptesis de que: el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el rgimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitucin le impone tener en cuenta, para el efecto, la proteccin integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo que constituyen la base de la proteccin constitucional, para producir normas que armonicen con el nimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen. En este mismo orden de ideas, los estudiosos del tema coinciden en que no tiene mucha relevancia realizar un contraste comparativo entre la normativa que queda en desuso y la nueva disposicin, ello obedece a que las instituciones, el espritu de la norma y los nuevos procedimientos son totalmente novedosos y atemperan las disposiciones en beneficio no solo del consumidor sino del trafico jurdico mercantil y nueva dimensin. La fundamentacin del nuevo estatuto es coherente con la constitucin poltica del ao 1991, no solo por la nueva tendencia del derecho aplicable, sino adems por la inclusin de la teora del anlisis econmico del derecho
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Sentencia C973 de 2002 Corte Constitucional, 13/11/2002.
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cobrando relevancia no solo el subsistema legal igual que el subsistema econmico y el social, en el esquema de la teora de la accin comunicativa de Habermas. De esta forma el legislador realiza la actualizacin en esta materia, exigan sendas sentencias de la corte constitucional. En el nuevo cuerpo normativo, se aborda en forma amplia y expresa, instituciones jurdicas tan importantes en la disciplina tal como la proteccin contractual, la regulacin sobre productos defectuosos, los negocios jurdicos realizados fuera del establecimiento en forma especial, as como las nuevas funciones jurisdiccionales de la superintendencia de industria y comercio (SIC), en ejercicio de la competencia garantista sancionadora. No menos importantes es el gran auge en la etapa contempornea el desarrollo del comercio electrnico a partir de la ley 527 de 1999, y la relevancia con el consumo que ya esta ley consagra expresamente. En atencin a lo anterior aspiramos ambiciosamente un resultado positivo, no solo en productos de investigacin sino en posicionamiento en la academia de esta nueva dimensin del derecho mercantil. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 42
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A FAVOR DEL CONSUMIDOR COLOMBIANO: IMPLICACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE UN RGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD*
Viviana de Jess Martelo Angulo**
INTRODUCCIN El desarrollo econmico y la acelerada aparicin de nuevas tecnologas en el mercado revisten de mayor complejidad las relaciones de consumo, situacin que demanda mayores medios de defensa para el consumidor que ocupa el lugar ms bajo en el eslabn de la cadena de consumo. Para proveer de mejores medios de proteccin al consumidor, la ONU ha delimitado unas directrices sobre las cuales deben guiarse los pases en desarrollo. En Colombia con la expedicin de la Ley 1480 de 2011, adems de actualizar jurdicamente la materia, se crea un cuerpo normativo por medio del cual se busca establecer un rgimen general de proteccin al consumidor que comprenda diversos mbitos. Por medio del proyecto sobre derecho de los consumidores se busca analizar el estado de la proteccin al consumidor colombiano, desde el programa de proteccin a los consumidores que ha delineado la ONU en la Resolucin 39/248 de 9 de abril de 1985. A travs de esta investigacin jurdica se pretende
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Avance de investigacin sobre derecho de los consumidores adelantado por el Grupo Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. Estudiante de V semestre de Administracin Pblica territorial de la ESAP. Asistente jurdica de Secretara tcnica de la Junta Regional de Calificacin de Invalidez de Bolvar, miembro del grupo de investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho Universidad de Cartagena. Correo electrnico: viviana. martelo@gmail.com.
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VIvIANA DE JESS MARTELO ANGULO
describir y contextualizar el estado de la proteccin del consumidor de Colombia a partir de la normativa, de los fallos de las altas cortes, y los conceptos de juristas sobre el tema. 42.4 JUSTIFICACIN La produccin de bienes y servicios en Colombia es un campo regulado constitucional y legalmente. En materia constitucional, el artculo 78 establece un principio de responsabilidad tanto para quienes producen los bienes como para quienes los comercializan, cuando con estos se infieran daos contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento para consumidores y usuarios. Cuando un producto no cumple con la calidad y la seguridad esperada se considera defectuoso, y cuando este producto infiere daos a la salud y a la vida de las personas, genera lo que conocemos como responsabilidad por daos por productos defectuosos, que tiene respaldo en la mencionada disposicin constitucional. Sin embargo, solo hasta hace poco este tema fue objeto de regulacin o consagracin legal, ya que el Cdigo Civil y el anterior Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982) fueron promulgados con anterioridad a la Constitucin nacional vigente. Adems de lo anterior, el tema de la responsabilidad por daos por productos defectuosos en Colombia nos arroja muy pocas decisiones de las Altas Cortes, en especial si comparamos con otros pases, por ejemplo en los Estados Unidos, donde s tiene un amplio desarrollo jurisprudencial e, incluso, doctrinal. El nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor (Ley 1480 de 2011) establece una regulacin especfica para el tema de la responsabilidad por productos defectuosos, instituyendo un rgimen objetivo para la materia. A partir de esta inclusin normativa se fija la posicin de la Corte Suprema de Justicia colombiana en cuanto a la responsabilidad por productos defectuosos, como una de esas excepciones de regmenes objetivos de responsabilidad, en materia de actividades peligrosas. La reparacin del dao ocasionado por los productos defectuosos es uno de los mbitos que deben regularse en los pases en desarrollo a travs del establecimiento de un programa jurdico de proteccin al consumidor, de acuerdo con la Resolucin 39/248 de la ONU. Por ello
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RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A FAVOR DEL CONSUMIDOR COLOMBIANO: IMPLICACIONES ...
es importante el estudio de las implicaciones jurdicas que, para el consumidor colombiano, tiene el establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos, as como tambin explorar las implicaciones econmicas del mismo, a partir del anlisis econmico del derecho. Si bien es cierto que desde la Ley de las XII Tablas ya podamos encontrar que el principio caveat emptor regulaba la materia, indicando al consumidor como responsable de los defectos que adolecieran los productos que adquira, seguido por el principio de garanta implcita que introdujo Justiniano, es a mitad del siglo XVIII y principios del XIX con la Revolucin industrial, cuando verdaderamente la responsabilidad por productos defectuosos comienza a desarrollarse, pues se da paso a un nuevo tipo de sociedad, en donde la aparicin de la mquina hace que la produccin de bienes y servicios tome un papel fundamental en la economa. Con el pasar de los aos ha cobrado mayor importancia, cuando la oferta de productos se ha incrementado en virtud de los avances cientficos y tecnolgicos, y en la relacin de consumo el productor ha adquirido una posicin de dominio frente al consumidor. Comienza as una tendencia moderna del derecho privado hacia la bsqueda del equilibrio contractual en este tipo de relaciones. Es en el derecho norteamericano y europeo donde se encuentra un gran desarrollo en la materia, fruto de la evolucin jurisprudencial. As lo afirma Woolcott (2007):
En realidad, como se observar del estudio comparativo de dos experiencias jurdicas sobre la materia, la experiencia estadounidense y la experiencia italiana- tomada como caso concreto europeo-, la evolucin de la responsabilidad del productor ha sido y es la evolucin de las orientaciones jurisprudenciales, hecho que confirma la naturaleza casustica de la responsabilidad civil en general.
La responsabilidad por productos defectuosos en Colombia, derivada del Cdigo Civil, antes del 2011 la ubicbamos en aquellas normas referidas a la responsabilidad por vicios o defectos ocultos de las cosas o responsabilidad por actividades peligrosas. La Corte Suprema de Justicia tradicionalmente ha defendido un rgimen subjetivo de culpa presunta para las actividades peligrosas, aunque a travs del fallo de 24 de agosto de 2009 pareca establecer un rgimen objetivo de responsabilidad; este fallo fue aclarado seis meses despus, mediante sentencia sustitutiva
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de 26 de agosto de 2010, en donde se vuelve a la defensa del rgimen subjetivo. A pesar de lo anterior, la responsabilidad por daos por productos defectuosos fue situada jurisprudencialmente dentro de la categora de objetiva (Corte Constitucional Sentencia C- 1141 del 30 de agosto de 2000, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, fallo de 28 de julio de 2005, y 7 de febrero de 2007). Sin embargo, se considera bastante trascendental en la materia el fallo de la Sala de Casacin Civil de fecha 30 de abril de 2009, en virtud del cual se caracteriza esta responsabilidad como solidaria, por el hecho de constituir una relacin de consumo, y por ello con trascendencia ms all de la relacin contractual inmediata, en razn al sujeto de proteccin: el consumidor. De esta manera la responsabilidad por productos defectuosos desborda la esfera del contrato inmediato en virtud del cual fue adquirido el producto, primando la responsabilidad ms all del momento justo de la adquisicin del bien o servicio, vinculando con ello al productor de manera solidaria, con lo cual hay responsabilidad frente al consumidor final, sea contractual o extracontractual (respecto del productor y con relacin al consumidor final). Asimismo, la Corte seala que en este tipo de responsabilidad le corresponde a la vctima probar el perjuicio, el carcter defectuoso del producto y la relacin de causalidad para que se configure la misma, y hace nfasis en que la prueba del carcter defectuoso del producto, que le incumbe al consumidor, se limita a la prueba de la seguridad que puede, legtimamente, esperar del producto. Con la sancin de la Ley 1480 de octubre 12 de 2011 (nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor) se incluye normativamente la responsabilidad por daos ocasionados por productos defectuosos, en lo sucesivo RDPD; en su artculo 21 establece que para determinar esta responsabilidad, el afectado deber demostrar el defecto del bien, la existencia del dao y el nexo causal entre este y aquel, excluyendo as cualquier criterio de culpa, e incluso contemplando la presuncin del defecto, cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, lo que claramente la sita dentro del rgimen objetivo. De igual forma, el nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor define que se entender como dao producido por el bien defectuoso, las lesiones corporales o la muerte que dicho producto cause,
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as como los daos producidos a una cosa diferente del producto, diferenciando de manera clara la responsabilidad por daos de las dems garantas que por la defectuosidad del producto pudiere obtener el consumidor. Por ser el consumidor el eslabn ms bajo en la cadena, por ende, sujeto especial de proteccin, se hace preciso analizar las implicaciones jurdicas y econmicas que para l tiene el establecimiento de un rgimen objetivo de RDPD en Colombia. 42.5 METODOLOGA La presente ponencia constituye un informe de avance del proyecto sobre el nuevo Estatuto del Consumidor y el derecho del consumo. La ponencia gira alrededor de la siguiente pregunta problema: Es consecuente el ordenamiento jurdico colombiano con el tipo de responsabilidad establecida en el evento de productos defectuosos, en aras de procurar el equilibrio de la relacin de consumo? Para la ejecucin de este proyecto se plante un abordaje metodolgico diseado para una investigacin jurdica de tipo analtico-descriptivo; por ello, las fuentes utilizadas son de carcter secundario e implican una revisin bibliogrfica de textos, normativas y jurisprudencia. Para el abordaje de la presente ponencia, en primer lugar, hablaremos de las implicaciones jurdicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por productos defectuosos; en un segundo momento, abordaremos estas implicaciones, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, y por ltimo, plantearemos las conclusiones preliminares. Implicaciones jurdicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos
La discusin sobre la eleccin del rgimen de responsabilidad se hace justificable en sistemas jurdicos como el colombiano, donde el criterio de culpa en materia de responsabilidad civil hace parte de la tradicin (artculo 2341 C. C.), a pesar de la tendencia mundial hacia el establecimiento de regmenes objetivos. El surgimiento jurisprudencial de categoras objetivas en materia de responsabilidad extracontractual, en el caso de algunas actividades peligrosas, y para el caso de productos defectuosos, trae consigo implicaciones jurdicas que se hace preciso analizar.
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Bajo un sistema objetivo, como primera medida, el demandante se liberar de la carga de probar que el sujeto no actu de acuerdo con el deber objetivo de cuidado, que en el caso de productos defectuosos evitara dejar al consumidor en la incapacidad de la prueba. En relacin con esta situacin Barros (2008) afirma que:
Si el dao se ha producido con ocasin de procesos complejos que se encuentran bajo control del demandado, la prueba de la culpa puede ser una barrera infranqueable para el demandante. En diversos casos, esta situacin de desventaja estratgica de la vctima resulta injusta, porque a pesar de cumplirse con los requisitos de la responsabilidad, esta no logra ser establecida en juicio, o la vctima desiste de demandar o se conforma con una acuerdo transaccional que solo cubre parte de sus perjuicios (p. 315).
A partir de lo anterior, surgira la cuestin sobre si este efecto tambin se puede conseguir bajo la figura jurdica de la presuncin de culpa, y la respuesta ser que s, pero solo hasta cierto punto. A primera vista encontramos que el efecto de relevar al demandante de la prueba de la culpa queda superado, al igual que con un rgimen objetivo, sin embargo, llegar un momento en el cual, para desvirtuar una presuncin de este tipo, la discusin se centrara nuevamente sobre el actuar del agente, lo que nos conducira nuevamente a la culpa. A menos que se pretenda construir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia colombiana para las actividades peligrosas, una presuncin de culpa que no admite prueba en contrario, sin ser esta una presuncin de derecho, lo que, sin duda, genera contradiccin en materia de autora. Como segunda medida, bajo un rgimen objetivo de RDPD, la prueba del nexo causal entre el defecto y el dao producido no implicar tan arduo esfuerzo normativo, en el sentido de que basta subsumir el caso en la generalizacin, es decir, para el consumidor ser ms fcil demostrar la relacin entre el defecto y el dao que le caus, ya sea mediante los medios probatorios o por indicios; en otras palabras, indicar cmo ese producto revestido de peligrosidad, de manera general, puede conducir a esa situacin daosa, en vez de dilucidar sobre el tipo de conducta, o sobre lo que era previsible o no. En este sentido lo expone Rosenkrantz (2008):
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En otro lugar he intentado mostrar cmo hay que concebir la relacin causal. As, yo creo que los juicios causales singulares no requieren recurrir a consideraciones normativas como estiman Perry y Barros sino que ellos son juicios de subsuncin, esto es, son juicios mediante los cuales expresamos que el caso en cuestin puede considerarse una instancia de una generalizacin del modo en que ciertas condiciones sine qua non se conectan con un resultado daoso o, lo que es lo mismo, una instancia de un caso paradigmtico o cannico en el que ciertos resultados daosos son trados al mundo. Es verdad que para identificar cules son las consideraciones que definen la generalizacin o el caso paradigmtico o cannico es preciso recurrir a lo que es previsible para un hombre razonable, a lo que es controlable por nuestra conducta y a la existencia de expectativas sociales que determinan qu es lo que debemos evitar entre todo aquello que podemos prever y controlar, pero estas consideraciones no son las que determinan la existencia de una conexin causal en cada caso particular. Para distinguir una de las condiciones sine qua non en un caso particular como la causa del resultado basta comprobar que dicha condicin sine qua non es tenida por causa del resultado en la generalizacin o caso cannico o paradigmtico en el que podemos subsumir el caso en anlisis con absoluta independencia de si ella es una conducta que se pudo controlar por quien la emprendi y de si este pudo prever su resultado. Ms importante an para nuestra discusin, con independencia de si existen expectativas o exigencias normativas de que dicha conducta no debera haberse realizado (p. 302).
En el caso colombiano, nos encontramos bajo un rgimen objetivo no absoluto de RDPD, donde se admite la exoneracin de la responsabilidad, ya sea cuando no se logra probar el nexo causal o por la prueba de la causa extraa; de esta forma se trata de controlar el comportamiento malicioso del consumidor en la ocurrencia del dao y, al mismo tiempo, sigue con el tradicional tratamiento de la responsabilidad objetiva como una excepcin, en especial en sistemas jurdicos como el nuestro donde no se contempla un principio absoluto de reparacin del dao. Implicaciones econmicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos
Hace algn tiempo, derecho y economa eran miradas como reas incompatibles, sin embargo, a mediados de los aos noventa surge una corriente llamada anlisis econmico del derecho, que nos demuestra todo lo contrario; dicha corriente se encuentra respaldada en el conocido
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teorema de Coase ( Coase, 1992), el cual plantea que cuando en el mercado los costos de transaccin son nulos, las partes racionales, frente a una decisin ineficiente, estarn dispuestas a reasignar su derecho de propiedad, siempre que obtengan ganancias. Sin embargo, como anota Posner (2005) la relacin entre el derecho y la economa ya se evidenciaba desde los estudios de Hobbes sobre la propiedad, los de David Hume y Adam Smith sobre las funciones econmicas del derecho y, en especial, con la teora del utilitarismo desarrollada por Jeremy Bentham; asimismo explica que es en 1968, con los estudios de Gary Becker, donde se puede percibir cmo las diferentes ramas del derecho pueden estudiarse desde la ptica de la economa. Es as como el anlisis econmico del derecho ha tomando una posicin importante en los diversos campos del derecho, a pesar de la aversin de algunos abogados, en especial los colombianos, a los presupuestos econmicos y a esta rea del estudio, la cual constituye una til herramienta para la comprensin del impacto de las decisiones judiciales y de la regulacin de algunos derechos en la economa, llevndolos a trminos de eficiencia de los mismos. En este sentido Posner (2005) afirma que:
El anlisis econmico del derecho tiene aspectos heursticos, descriptivos. En el aspecto heurstico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lgica econmica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas econmicas del cambio legal. Y en el aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de polticas con respecto a los mtodos ms eficientes de regular conductas a travs del derecho (p. 8).
Como ya se ha planteado, el anlisis econmico del derecho ha abarcado casi todos los campos del mismo, y el campo de la responsabilidad por productos defectuosos no ha sido ajeno a este evento. En materia de responsabilidad, para determinar la culpa o negligence, el derecho norteamericano utiliza la frmula del AED1, desarrollada por el Juez Learned Hand, teniendo como premisa que existe culpa en la causacin de un hecho daoso, cuando el causante pudo prevenirlo
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A.E.D. Anlisis Econmico del Derecho.
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invirtiendo en precaucin menos que el valor esperado de los costos de ese evento daoso, y no lo hizo (Acciarri y Romero, 2007, p. 3).
Se tiene entonces que un autor de la conducta es negligente solo cuando B < PL; siendo B (Burden) el costo de precaucin, P (probability) la probabilidad del dao y L (Loss) la magnitud del dao o prdida. Al respecto de la frmula de Hand, explica Posner (2007) que consiste en encontrar un nivel ptimo de cuidado representado por la letra c*, es decir un punto de equilibrio entre los costos sociales de los accidentes PL y B los costos de precaucin o prevencin de los accidentes. Lo anterior, tomando en cuenta que los costos sociales del accidente se encuentran en funcin del cuidado, el cual tiene un efecto decreciente sobre la prevencin de accidentes, mientras que los costos de precaucin (B) se presentan se manera creciente en el sentido que aumentarlos representa mayores costos y mayores unidades de cuidado. Bajo este esquema de culpa o negligence el victimario potencial, que para el caso colombiano seran el productor, el fabricante o el vendedor, ya que se aplica la solidaridad, invertir en seguridad y prevencin de accidentes, hasta donde este le resulte ptimo, lo cual es hasta el valor del accidente esperado. Cualquier inversin en seguridad menor o mayor ser ineficiente; as lo explica Acciarri y Romero (2007):
Es bastante sencillo advertir la confluencia de este criterio con nociones de eficiencia. Su aplicacin induce a los potenciales daadores (en realidad, todos lo somos) a adoptar comportamientos eficientes en cuanto a la precaucin, toda vez que no hacerlo, los (nos) deja expuestos a sufrir una condena indemnizatoria superior al ahorro derivado de su omisin. Por otra parte, excusa de adoptar demasiadas precauciones, que seran para este modo de ver la cuestin- dispendiosas, en cuanto importan ms costos que los que evitan (p. 4).
En el caso de examinar las reglas de responsabilidad que nos ocupan, siguiendo el pensamiento de Posner (2007), para establecer qu rgimen de responsabilidad (subjetivo/objetivo) escoger en ciertos casos, es preciso determinar si una disminucin en el nivel de actividad de los victimarios potenciales es ms eficiente para evitar la produccin de accidentes o si, por el contrario, con la reduccin del nivel de actividad de las posibles vctimas tambin se puede llegar a la eficiencia. Para llevar a cabo tal
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tarea seala que es preciso determinar la clase de actividad; para el caso en estudio, sern las actividades peligrosas, ya que la Corte Suprema de Justicia colombiana ha encajado la produccin de bienes y servicios dentro de esta categora. La produccin de bienes y servicios implica un grado de peligrosidad, en el sentido en que toda la actividad se escapa de la esfera de cuidado de la vctima y la prevencin no tiene mayor injerencia, as como la modificacin del comportamiento por el nivel de actividad de las vctimas no es factible, ms an para los consumidores que no pueden dejar de adquirir bienes y servicios necesarios para su vida diaria, y tampoco pueden estar perfectamente informados acerca de los riesgos del producto, por lo que lo ms acertado es imponer una responsabilidad objetiva que incentive a los productores hacia mtodos alternativos que eviten los daos causados por la defectuosidad de sus productos. No hay nada que el consumidor pueda hacer a un costo razonable para impedir una falla en un milln de productos (Posner, 2007, p. 295); por lo anterior este costo se le impondr al productor. Se podra pensar entonces que esto har que la inversin en seguridad aumente, y lo ms seguro es que no, porque el productor ya deba estar actuando de manera que tratar de evitar el peligro; lo que s tendr es un efecto en el precio, aumentndolo, lo que por las leyes de la oferta y la demanda desviar al consumidor hacia productos ms seguros y de menor precio. As vemos que no siempre los productos ms costosos son los ms seguros. Explica Geistfeld (2000) sobre la eleccin entre un rgimen de culpa y uno objetivo, que cuando estamos en un sistema de culpa o negligence, el producto defectuoso ser aquel razonablemente inseguro, porque no tiene el nivel ptimo de seguridad (s*); ese nivel ptimo se seguridad obedece por lo general a uno preestablecido, ya que se piensa que cuanto ms se invierta en seguridad ms se reduce la probabilidad de accidente y, por ende, la responsabilidad, por lo que un sistema de culpa puede perfectamente llevar a la eficiencia en la seguridad, al igual que un rgimen objetivo. Sin embargo, explica que bajo este rgimen de responsabilidad se propicia que el productor no responda por los daos que caus con los productos que tienen un nivel ptimo de seguridad (nivel esperado), as como exige que el consumidor contemple dentro del precio completo del producto los daos esperados. Por lo anterior, cuando el consumidor subestima el riesgo del producto del precio completo, se
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llevara necesariamente a una solucin ineficiente, ya que aumentara la demanda del producto por encima de la que elegiran si estuvieran completamente informados, aumentando las lesiones por encima de la cantidad eficiente e, incluso, podra perturbar la seguridad del producto ya que la demanda afectara la produccin. Con la responsabilidad estricta, este problema de la seguridad del producto se soluciona, ya que el precio completo del producto iguala el precio de la venta, es decir, de alguna forma en el precio ya va incluida la expectativa del dao, distribuyndose entre todos los consumidores. Al respecto Geistfeld (2000) acertadamente concluye:
Aumentar la responsabilidad del vendedor (que es responsabilidad estricta / objetiva) es probable que produzca niveles eficientes de seguridad y resultados ineficientes en lo que respecta a seguros y a variedad de productos, mientras que decrecer la responsabilidad del vendedor es causar problemas de seguridad incrementando la variedad de los productos y reduciendo los costos de seguros (p. 360)2.
Encontramos, entonces, que con los dos sistemas se pueden alcanzar niveles ptimos de seguridad; sin embargo, con el rgimen de responsabilidad estricta por productos defectuosos pueden propiciarse bajos estmulos para la inversin en seguridad, pues el productor, de alguna manera, puede pensar que siempre va a responder, adems, que neutralizar su riesgo a travs de un seguro, que va incluido en el precio; sin embargo, bajo el sistema de responsabilidad por culpa se crea un vaco, en el sentido que si bien se alienta a las posibles vctimas a tener cuidado en sus actividades, se les hace soportar los daos cuando el producto se hizo con el nivel de seguridad ptimo, y la vctima con su actuar nunca podra minimizarlo. Sin embargo, sistemas como el colombiano en la Ley 1480 de 2011Estatuto de proteccin al consumidor, han adoptado un sistema objetivo de responsabilidad, que no es de carcter absoluto, contemplando causales de exoneracin de responsabilidad (por fuerza mayor o caso
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Traduccin libre de la autora del texto original: The choice between negligence and strict liability therefore reflects the same safety-insurance tradeoff described earlier: increased seller liability (that is, strict liability) is likely to increase safety and per-injury insurance costs, whereas decreased seller liability (negligence) is likely to reduce safety and the average cost of compensating an injury.
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fortuito; cuando los daos ocurran por culpa exclusiva del afectado; por hecho de un tercero; cuando no haya puesto el producto en circulacin; cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha norma; cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto), cuyo efecto es incentivar a la vctima hacia un nivel de precaucin ptimo, contemplando incluso la concurrencia de causas para efectos de la disminucin de la responsabilidad del productor. 42.6 CONCLUSIONES El establecimiento de un rgimen de responsabilidad por productos defectuosos, se traduce para el consumidor final en el mejoramiento de su posicin en el mbito probatorio en el marco de un litigio en virtud del cual pretenda la declaratoria de responsabilidad del fabricante o productor, ya que este se libera de la carga de probar la culpa del productor y se facilita la prueba del nexo causal. En el aspecto econmico, tanto un rgimen subjetivo como uno objetivo conducen a una solucin eficiente en trminos de seguridad del producto, sin embargo, bajo un rgimen objetivo de RDPD se debe evitar que el consumidor tenga que soportar los daos que por los productos hechos con el nivel ptimo de seguridad se causen, en este sentido se controla la inclinacin de los consumidores que no estn perfectamente informados, sobre arreglos desventajosos para l, as como su tendencia hacia la compra de productos inseguros, ya que la inversin en seguridad se refleja en el precio del producto. El sistema colombiano en el marco del Nuevo Estatuto del Consumidor ha optado por un rgimen de RDPD objetivo no absoluto o especial en el sentido clsico, es decir, estamos entonces en presencia de un rgimen que contempla causales de exoneracin, como por ejemplo la probanza de la causa extraa por parte del eventual demandado, circunstancia que tiene el efecto de intervenir en el comportamiento del consumidor, inclinndolo hacia el cuidado y la prevencin.
Vemos as, que con la sancin de la Ley 1480 de 2011 y la regulacin del aspecto de la RDPD se da un paso ms hacia la construccin de un programa de proteccin al consumidor, acorde con las directrices internacionales de la ONU. Sin embargo, es mucho lo que la falta por recorrer a nuestro pas en la materia, debido a que en la regulacin del tema no se contemplan aspectos como la clase de los defectos (diseo, fabricacin, informacin), que cobran importancia en materia probatoria, lo que es consecuencia directa de la ausencia de procesos judiciales en la materia y la inexistencia de un movimiento real de proteccin al consumidor. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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PARTE V DERECHO PENAL Captulo 43. APROXIMACIONES A LA ABOLICIN DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO............................. EDUARDO JOS SIRTORI TARAZONA Captulo 44. DELINCUENCIA JUVENIL. MEDIDAS REEDUCATIVAS Y POLTICAS DE INCLUSIN SOCIAL EN EL DEPARTAMENTO DE BOLVAR......................................................................................... MIGUEL A NTONIO MORN CamPOS Captulo 45. IMPUTACIN DE ACCESO CARNAL EN RELACIN CON LOS APARATOS ORGANIZADOS DEL PODER......................................................................................................................................... HERNaNDO VILa M ERIO Captulo 46. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Un freno para los denominados delitos econmicos ...................................................................................................................... CRISTINa MONTaLVO VELSQUEZ 661 651 629
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CAPTULO 43
APROXIMACIONES A LA ABOLICIN DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Eduardo Jos Sirtori Tarazona*
INTRODUCCIN El derecho de propiedad siempre ha sido motor propulsor de las civilizaciones al tiempo que ha sido objeto de grandes conflictos socioeconmicos, polticos y hasta religiosos de la humanidad, desde la poca de la expansin de los imperios romano y persa, hasta las Cruzadas para recuperar la Tierra Santa que estaba en manos de los infieles . Nos atreveramos a decir que la propiedad, el poseer bienes, es un deseo innato del ser humano, una necesidad bsica para su convivencia en sociedad, a tal punto que la mayora de cartas polticas del mundo, consagran como fines del Estado la proteccin de la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos. Empero, el presente trabajo no aborda exclusivamente el tema del derecho de domino, puesto que es un aspecto que ha sido estudiado exhaustivamente por juristas de muchos pases; nuestro tema enlaza y analiza los fenmenos de la posesin y la propiedad, sus mecanismos de proteccin y el tipo penal de tierras y edificaciones. Siempre nos caus inquietud en el trasegar de nuestro pregrado por qu una conducta, al mismo tiempo, poda ser castigada y prohibida (invasin) y regulada y premiada (posesin), cuando nos fue enseado que en aplicacin del valor de la seguridad jurdica, todo lo que no est prohibido est permitido y en lo que respecta al fenmeno que estudiamos, quien entra a un inmueble con el nimo de explotarlo econmicamente no se sabe si est
Abogado
de la Universidad Sergio Arboleda, estudiante de Especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda. Adscrito al Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrs E- mail: eduardosirtori.t@gmail.com
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EDUARDO JOS SIRTORI TARAZONA
poseyendo para adquirir por usucapin o incurriendo en la conducta punible de invasin de tierras y edificaciones. Frente a esto, formulamos una hiptesis para iniciar nuestra investigacin: no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de tierras y edificaciones, toda vez que la posesin y la propiedad pueden ser protegidas por medios extrapenales y las nuevas lneas de la dogmtica penal preconizan la aplicacin de una punicin mnima. Exponemos, en primer lugar, nuestra hiptesis, porque todo nuestro trabajo est permeado de ella, puesto que cada una de las afirmaciones y conclusiones que all se exponen estn encaminadas a demostrarla y sustentarla. Procederemos entonces a explicar el trabajo y su estructura. Primero comenzaremos con un histrico de las normas que protegen el derecho de dominio y la posesin en Colombia; nuestro trasegar inici desde nuestro decimonnico Cdigo Civil, hasta aterrizar en la ltima norma que apareci en el tiempo amparando la posesin y la propiedad: la penal. La intencin de esta parte del trabajo es demostrar cmo el legislador colombiano, en lugar de reforzar los mecanismos de proteccin del dominio y la posesin, aument el volumen legislativo de nuestro ordenamiento con una norma penal la cual, a lo largo del trabajo, demostraremos que es inocua y debe desaparecer. Asimismo, elaboramos un marco conceptual con las principales categoras bsicas que es necesario que lector aprehenda para comprender la parte civil y policiva que abarca el fenmeno bifronte que es objeto de nuestro estudio. En este captulo bsicamente exponemos las normas relativas a la posesin y la propiedad, modos de adquirirla y proteccin, al tiempo que elaboramos un parangn con las normas de otros pases. Otra de las finalidades de este captulo es demostrar, poner de presente la eficacia y efectividad de las acciones posesorias, policiva y reivindicatoria. Luego hicimos una divisin. En un primer momento elaboramos el anlisis tpico del delito de invasin de tierras y edificaciones, a fin de que el lector ubique la conducta dentro de la clsica clasificacin que nos ofrece el derecho penal general a fin de que pueda determinar con claridad meridiana cada uno de los elementos que lo conforman. Ulteriormente exponemos las posturas de cierto sector de la doctrina acerca del delito en estudio; en esta parte, encontramos posiciones a favor y en contra
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APROXIMACIONES A LA ABOLICIN DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO ...
de la existencia del tipo penal de invasin y, posteriormente, tomamos nuestra propia postura frente a la discusin planteada. Por ltimo, realizamos un ejercicio de derecho comparado del tipo penal de tierras y edificaciones frente a otros pases, teniendo en cuenta bsicamente la punibilidad de la conducta y las formas de comisin, para concluir que de los comparados, el tipo ms gravoso es el de Colombia. Abarcaremos luego un enfoque mixto: cualitativo y cuantitativo. En cuanto a lo cualitativo, elaboramos un marco terico basado en el minimalismo penal, los clsicos lmites subjetivos al ius puniendi y algunos aspectos del abolicionismo penal. Con base en esas teoras sustentamos cualitativamente nuestra hiptesis. En lo que hace a la parte cuantitativa, analizamos un informe que nos proporcion la Fiscala General de la Nacin, Seccional Magdalena en el que nos hace una relacin detallada de los procesos iniciados con ocasin del tipo penal de invasin de tierras y edificaciones en el departamento del Magdalena en el lapso comprendido entre los aos 1999 y 2010. All sustentamos fctica y cuantitativamente nuestra hiptesis. En cuanto a los resultados, el lector tendr la oportunidad de verificarlos y sacar sus conclusiones que tal vez coincidan con las nuestras. Finalmente, deseamos advertir al lector que este trabajo no es una exposicin clsica y pacfica de los fenmenos que en l se analizan; no, todo lo contrario. Este trabajo es una crtica al ordenamiento jurdico, a la falta de seguridad jurdica y de una poltica criminal seria consustancialmente con el aporte de posibles soluciones a los problemas que planteamos en nuestra investigacin. De manera pues que esperamos que el lector tenga mente abierta y espritu crtico para analizar, leer y debatir nuestra investigacin. 43.1 JUSTIFICACIN Desde el prisma terico se justifica realizar esta investigacin debido a que nuestro propsito es exponer todo un panorama legal, jurisprudencial y doctrinal de la situacin en que se encuentra el tipo penal de invasin en el sentido de su uso, efectividad y paralelo con otros mecanismos para la
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proteccin del derecho de propiedad. Desde este mismo mbito, proponer una nueva teora frente al manejo de este delito o, en su defecto, ampliar el estudio de la materia al nivel de doctrina. En cuanto a la pertinencia desde el punto de vista prctico, nos anima a adelantar esta investigacin el hecho de que, de ser demostrada nuestra hiptesis, formularemos una propuesta encaminada a ahorrarle al Estado un desgaste humano y econmico innecesario. De no demostrarse la hiptesis, habremos realizado una muestra concienzuda y seria del uso y efectividad del tipo penal de invasin, adems de una exposicin precisa y detallada de los mecanismos para la proteccin del derecho de dominio. 43.2 METODOLOGA En nuestra investigacin utilizamos una metodologa de tipo descriptivo y de enfoque mixto. Utilizamos el mtodo descriptivo, puesto que nuestra intencin es describir un objeto fenomenolgico, el cual es un grupo de normas jurdicas y ciertas teoras de la moderna dogmtica penal. Hemos escogido el enfoque mixto ya que analizamos el objeto de una manera bifronte, cualitativa y cuantitativamente. A lo primero ya nos referimos. En lo que hace al aspecto cuantitativo, lo utilizamos en nuestro trabajo porque analizamos datos estadsticos relacionados con el nmero de procesos iniciados con ocasin del tipo penal de tierras y edificaciones y el estado en que se encuentran. 43.3 DESARROLLO Tradicionalmente se ha dicho que el derecho penal debe ser la ultima ratio de la solucin de los conflictos en una sociedad. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, existen normas de proteccin del derecho de dominio, tanto civiles y administrativas, como penales. Sin embargo, encontramos que no hay una prelacin de acciones y, adems, las normas civiles relativas a la posesin irregular son contradichas por la norma penal que establece el delito de invasin, dando a una conducta idntica un tratamiento distinto: por una parte, prohibido, y por otra, permitido. De otro lado, aproximadamente de los aos 70 hacia la actualidad, en Europa y en el mundo en general se han generado movimientos hacia la
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reduccin en su mnima expresin del derecho penal, existiendo algunas tendencias moderadas como el minimalismo penal con exponentes como Ferrajoli (1997), Baratta (2004), y Silva (2001) entre otros; otras radicales como el abolicionismo entre los que podemos contar a Christie (1984) y Martnez (1995); y las clsicas, como los lmites subjetivos al ius puniendi en las que podemos mencionar a Zaffaroni (2000) y Mir (2004), entre muchos otros. Teniendo en cuenta la existencia de los mecanismos para la proteccin del derecho de dominio, los postulados del minimalismo y el abolicionismo penal, y los lmites subjetivos al ius punendi, se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin en Colombia? Esta pregunta corresponde al problema de nuestra investigacin. En el desarrollo de la misma y con sustento fctico y terico, logramos demostrar la hiptesis de que no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de tierras y edificaciones; desde la ptica terica, porque existen otros mecanismos ms efectivos para la proteccin del derecho de dominio; desde el prisma prctico porque con base en informe suministrado por la Fiscala General de la Nacin Seccional Magdalena, se pudo constatar que en el lapso comprendido entre los aos 1999 y 2010 no se present una sola condena por el tipo penal que es objeto de nuestra investigacin. 43.4 CONCLUSIONES A guisa de conclusin general, consideramos que conforme a lo expresado a lo largo del trabajo, sustentado tanto fctica como tericamente, no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de tierras y edificaciones lo cual ratificamos con las siguientes conclusiones especficas: 1. El tipo penal de tierras y edificaciones es antigarantista y disfuncional desde el punto de vista de la pena. Partiendo de lo plasmado en el marco terico de este trabajo, el garantismo penal expuesto, entre otros, por Ferrajoli (1997) consiste en brindar al reo el mximo grado de proteccin a sus derechos fundamentales y el mnimo sufrimiento en la imposicin de la sancin penal. En la aplicacin de esta teora a la estructura del punible del artculo 264 CP, queda plenamente demostrado que no existen garantas mnimas para quien eventualmente despliegue
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esta conducta, debido a que el comportamiento del sujeto activo es permitido y amparado civilmente, hecho que le permite al sujeto activo discernir si se encuentra frente a una conducta lcita o proscrita; la falta de claridad del ordenamiento en este sentido es una ausencia total de garantas para el ciudadano. En lo que hace a la funcin de la pena, queda demostrado que conforme a los planteamientos de Baratta (2004) y Zaffaroni (2000) no existe proporcin del supuesto jurdico consumado por el sujeto activo y la consecuencia jurdica prevista para el, as como tampoco la conducta es lesiva. La ausencia de lesividad y proporcionalidad deslegitiman la funcin de la pena. 2. El delito de invasin de tierras y edificaciones es inocuo. Conforme al anlisis de la informacin realizado en el captulo II, de las estadsticas entregadas por la Fiscala General de la Nacin, Seccional Magdalena de 245 procesos iniciados con ocasin al tipo de invasin de tierras y edificaciones en el lapso comprendido entre los aos 1999 y 2010, ninguno termin en sentencia condenatoria. Conforme a esa cifra el tipo no est cumpliendo con la funcin de prevenir y, menos, sancionar la conducta, pero en cambio s se est produciendo un ingente gasto de jurisdiccin, toda vez que se siguen iniciando procesos que no conllevan a ningn resultado ni cumplen funciones propias del derecho penal, pero si representan un gasto inconmensurable al Estado y la justicia, al tiempo que someten al reo a una larga e injusta situacin sub judice, que tiene una solucin efectiva en otras jurisdicciones del ordenamiento jurdico. 3. El delito, tal y como est consagrado, conduce a la expansin del derecho penal. Mientras en los pases con los que se hizo el ejercicio de derecho comparado (Argentina, Chile, Espaa y Venezuela), invasin de tierras y edificaciones es un delito bagatela, el cual tiene penas nfimas, en Colombia tiene una sancin principal de prisin y multa. Los pases que tienen una poltica criminal orientada hacia un sistema de derecho penal mnimo buscan deshacerse de los tipos inocuos y situaciones problema que tienen solucin dentro del ordenamiento jurdico, pero en una rbita distinta de la penal. La criminalizacin de la conducta de posesin irregular genera expansin irracional del derecho penal, hecho que le resta credibilidad y efectividad, como
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lo anota Silva (2001). La inefectividad e ineficacia del tipo, adems de estar demostrada tericamente con base en la argumentacin de Silva (2001) entre otros autores citados, tambin est respaldada por la ausencia de condenas en el departamento del Magdalena en el lapso comprendido entre 1999 y 2010. 4. El tipo penal de invasin de tierras y edificaciones contraviene abiertamente el principio de la ultima ratio. Uno de los lmites subjetivos al ius puniendi es el principio de la ultima ratio; ambos temas fueron desarrollados en el trabajo. El derecho penal debe ser la ltima esfera a la cual se debe acudir para la solucin de los conflictos sociales; empero, aplicada esta idea al tipo penal que estudiamos, podemos constatar que no existe una prelacin de acciones aun cuando se demostr que existen mecanismos para la proteccin del derecho de dominio mucho ms efectivos que los penales, tales como las acciones civiles y policivas. Tanto en tiempo como en dao infligido a los implicados, los mecanismos extra penales son ms efectivos, eficaces y benignos, lo que demuestra que no es necesaria la existencia del delito de invasin de tierras y edificaciones. De igual manera se demostr dentro del marco histrico, que las normas civiles y policivas aparecieron primero en el ordenamiento jurdico que la penal, hecho que pone de presente la omisin voluntaria del legislador al consagrar el delito de invasin, puesto que no tuvo en cuenta que ya existan mecanismos para la proteccin del bien jurdico que dice salvaguardar con el tipo. 5. La falta de claridad de las normas civiles y penales en el tema objeto de nuestra investigacin hace que quien explote un bien inmueble econmicamente sin que medio contrato y sin ser el propietario, no sepa si est poseyendo para prescribir o incurriendo en una conducta punible. Esta situacin se traduce nada menos que en una trasgresin grosera al valor jurdico fundamental de la seguridad jurdica, en virtud del cual todos los asociados del Estado tienen certeza absoluta de las consecuencias que acarrean sus actos en el mbito jurdico.
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CAPTULO 44
DELINCUENCIA JUVENIL. MEDIDAS REEDUCATIVAS Y POLTICAS DE INCLUSIN SOCIAL EN EL DEPARTAMENTO DE BOLVAR*

Miguel Antonio Morn Campos**
INTRODUCCIN El primero de junio de 2009 entr en vigencia el libro II de la Ley 1098 de 2006 referido al sistema de responsabilidad penal para adolescentesy procedimientos especiales para cuando losnios, las nias o los adolescentes son vctimas de delitospara el departamento de Bolvar. La materializacin de esta quinta etapa1 de la aplicacin de esta ley signific para el departamento un cambio de paradigma jurdico institucional, en materia de infancia y adolescencia, que se alinea bajo los criterios de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio de 1989, la cual reconoce a los nios, nias y adolescentes, no solo en la plenitud de sus derechos sino tambin la posibilidad de ejercerlos por s mismos, conforme a su nivel de desarrollo, pero sin sujecin o dependencia, absoluta y determinante, del criterio de los adultos (Delgado, 2008).
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La presente constituye un avance de investigacin inscrita en el proyecto denominado Delincuencia juvenil y polticas pblicas. Aproximacin critica a los modelos de reeducacin , inscrito en el Centro de Investigaciones del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo). Fecha de Inicial de la investigacin: 22 de febrero de 2012. Docente -Investigador del Grupo de Investigacin Derecho y Contexto adscrito al programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo). Asesor del Grupo de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos Categora B por Colciencias y adscrito al Departamento de Investigaciones Cientficas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. miguelmoron.campos@gmail.com.
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El sistema de responsabilidad penal para adolescentes oper gradualmente conforme al Decreto 4652 del 27 de diciembre de 2006, dividindolo en seis fases, correspondiendo al departamento de Bolvar, la fase quinta de este proceso.
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MIGUEL ANTONIO MORN CamPOS
El sistema de responsabilidad penal para adolescentes incluido en la Ley 1098/2006 arroja un abanico de sanciones, entre ellas, la privacin de la libertad. La aplicacin de esta peculiar medida tiene un carcter pedaggico, especifico y diferenciado respecto de los castigos aplicados al sistema de responsabilidad penal de los adultos, y debe cumplirse en centros especializados; para el caso particular de Bolvar es ASOMENORES, entidad sin nimo de lucro, que garantiza la proteccin 2 especial, la educacin y la restauracin de adolescentes , quienes al momento del ingreso estn entre 14 y 17 aos y pueden permanecer all hasta los 21 aos, remitidos por los jueces del sistema de responsabilidad penal por estar vinculados a conductas punibles. Esta entidad es creada bajo el marco de la Ley 2737/1989 y es cofinanciada por el ICBF, regional Bolvar, la Gobernacin de Bolvar, la Alcalda de Cartagena, el SENA y la Polica Nacional (ASOMENORES, 2009). La privacin de la libertad de un adolescente en una la entidad especializada, adems de ser una limitacin de sus derechos y garantas supone, asimismo, una serie de medidas de carcter utilitario encaminadas a la educacin que permitan la formacin integral del adolescente proyectado en su inclusin a la sociedad. Semejante labor recae en la responsabilidad de grupos de trabajo interdisciplinario integrado por psiclogos, trabajadores sociales, socilogos, juristas y dems profesionales relacionados con la justicia penal juvenil, lo que supone una visin holstica de los deberes sociales, tendentes a generar un sistema integral de infancia y adolescencia a partir de los principios de corresponsabilidad. Por otra parte, la Ley 1098/2006 en su artculo 204 expone que el diseo, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas de infancia y adolescencia a escala departamental est a la cabeza de la gobernacin, as como la definicin y asignacin de recursos est abanderada por el Concejo Municipal. Esta investigacin tiene como objetivo principal realizar un estudio descriptivo que muestre cmo se construye y funciona la aplicacin de medidas educativas y polticas de inclusin social hacia aquellos
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Para ms informacin sobre el perfil de la asociacin, la descripcin general de su constitucin y dems datos referidos a la entidad en http://www.asomenores.org/ o bien en https://www. facebook.com/pages/ASOMENORES/204619346228129
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DELINCUENCIA JUVENIL. MEDIDAS REEDUCATIVAS Y POLTICAS DE INCLUSIN SOCIAL EN EL DEPARTAMENTO DE BOLVAR
adolescentes que han sido privados de la libertad bajo el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en el departamento de Bolvar desde la vigencia de la Ley 1098/2006 hasta la fecha. Semejante tarea supone analizar la implementacin del marco jurdico vigente en el sistema penal juvenil del departamento, as como las estrategias y acuerdos que se han utilizado para fortalecer este, conocer los lineamientos tcnico jurdicos establecidos por el ICBF Regional Bolvar en materia de justicia penal para adolescentes, conocer los resultados proyectados que estas medidas suponen para la inclusin de los jvenes que han sido privados de su libertad en el marco de la citada ley y, por ltimo, contribuir al diseo de medidas educativas y polticas pblicas de inclusin social en apoyo a este sector de la poblacin. La observacin y el anlisis, tanto de las medidas como de las polticas pblicas enfocadas en el contexto, que son aplicadas a los adolescentes privados de la libertad, ofrecer una visin de cmo funciona el sistema penal de adolescentes en el departamento de Bolvar, fenmeno que histricamente ha sido objeto de polticas de control social de carcter coyuntural, sin continuidad, y que con la vigencia de la Ley 1098/2006 se oblig a establecer un plan de accin encaminado al fortalecimiento de los derechos del nio y del adolescente. 44.1 JUSTIFICACIN Esta investigacin pretende apoyar las estrategias encaminadas a la mejora del sistema penal para adolescentes en Bolvar, as como la inclusin social de los menores de edad que se encuentran privados de la libertad por la realizacin de delitos, conforme a los principios y los valores establecidos por el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, as como los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad y que velan por los derechos de la poblacin infantil y juvenil. El punto de partida con el que se construye este anlisis obedece a lo expuesto por la sociologa del control penal, entendida como
el estudio de todas aquellas instancias, instrumentos, categoras y momentos solo previstos por las normas jurdico-penales que promueven 643
la legitimacin del orden, pero no ya en su dimensin dogmtica, sino en aquella dialctica que pretende demostrar cules son los intereses socio culturales y poltico-econmicos que articulados al sistema de produccin estn en su gnesis, desarrollo y aplicacin (Bergalli, 2003, pg. 27).
En ese sentido, el Observatorio de Sistema Penal y Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona ha arrojado mltiples investigaciones que se construyen bajo estos presupuestos3. Para el caso concreto, en el ao 2007 public un estudio descriptivo sobre la lgica de la implementacin de las medidas no privativas de libertad en el Sistema de Justicia Penal Juvenil en Catalua (Cabezas, 2007. Pg. 9), en el cual se hizo un anlisis sobre la implementacin del marco jurdico vigente en el Sistema de Justicia Penal Juvenil en Catalua; as como el conocimiento de la aplicacin de las medidas no privativas de libertad en el Sistema Justicia Juvenil y su adecuacin a los criterios que justificaron su aprobacin; la asimilacin de la aplicacin de las medidas no privativas de libertad a nuevos colectivos en el circuito del Sistema de Justicia Penal Juvenil, as como su probable incidencia en el fenmeno de la reincidencia; y la contribucin al diseo y ejecucin de las polticas de inclusin y reinsercin social (Cabezas, 2007. Pg. 9). Por otra parte, esta investigacin pretende fortalecer la publicacin del ICBF bajo el ttulo Lineamientos tcnico administrativos para la atencin de nios, nias, adolescentes y menores de catorce aos que se presuma o hayan incurrido en la comisin de un delito (2009), que establece una gua para el servicio de las instituciones relacionadas al control penal de adolescentes, garantizando una atencin integral de calidad hacia aquellos que se encuentran en esa situacin, tales lmites son construidos a partir de las estadsticas nacionales del flujo delictivo que abordan el sistema de responsabilidad penal para adolescentes de 2006. Este anlisis sociojurdico no pretende limitarse al carcter dinmico de la ley; an ms, entender el funcionamiento del sistema de responsabilidad penal de adolescentes exige ubicarse en las investigaciones realizadas desde otros marcos epistemolgicos; es as como los estudios de casos
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Para ver las reas de trabajo del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos visitar http://www.ub.edu/ospdh/areestreball.htm
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realizados por el programa de Psicologa de la Universidad del Sin en 2010 (Lopera, 2010) al interior de ASOMENORES, son herramientas que posibilitan enriquecer tericamente la presente investigacin. 44.2 METODOLOGA La metodologa utilizada para la presente investigacin ser de corte cualitativo, en tanto utiliza la recoleccin de datos, entendiendo que la realidad es producto de un proceso histrico-discursivo construido por cada uno de los sujetos que, de una u otra forma, se encuentran inmersos en l. Es as como de forma descriptiva se pretender ver cmo se construye y cmo se aplican las medidas y polticas de inclusin al joven infractor privado de la libertad. Las tcnicas de investigacin utilizadas estarn enfocadas principalmente a dos puntos que, si bien son diferentes, se cruzan entre s. Un primer sentido ubicado a la obtencin de fuentes jurdicas y documentales, as como estudios realizados en el pas o en el exterior, en los cuales se puedan constatar las medidas y/o polticas de inclusin social para los jvenes que se encuentran privados de la libertad. En otro sentido, ahora emprico, se realizarn anlisis de contenidos y de textos que se obtendrn de los diferentes informes, estadsticas y estudios realizados por las diferentes instituciones de carcter estatal que se enfocan en la construccin y aplicacin de polticas de inclusin social. Asimismo se realizarn estudios cualitativos de caso en los cuales se trabajar con 10 jvenes que, habiendo cumplido sancin, se encuentren en situacin de libertad. En estos trminos, la presente investigacin se construir bajo un parmetro emprico y documental. Emprico porque utiliza instrumentos de anlisis e interpretacin de diferentes documentos de carcter institucional, tales como informes del ICBF, documentos emitidos por la Gobernacin de Bolvar relacionados con el tema, as como investigaciones y estadsticas que han tratado el proceso de medidas aplicadas a jvenes infractores de la ley penal. Toda esta informacin, arrojada desde los diferentes focos que abordan este tema en particular, se seleccionar y sistematizar de tal forma que se presente como referencias que ayuden a centrar el anlisis, que no se limite al carcter pedaggico que trae consigo la pena aplicada, sino que se aborde desde una compresin estructural, enfocndose en una
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situacin que vincula la calidad de vida y el porvenir de una poblacin particular. Por otro lado, esta investigacin ser documental porque pretende ser un referente sobre el tema mencionado en tanto punto de partida de los diferentes anlisis realizados, as como las polticas y medidas aplicadas para la inclusin social de aquellos jvenes que en determinado momento hayan sido privados de la libertad por la comisin de un delito en el departamento de Bolvar. En cumplimiento de lo anterior, el cronograma de trabajo de la presente investigacin se desarrollara en un trmino de doce meses, el cual se fragmentar en tres momentos diferentes, expuestos de la siguiente forma: recopilacin y sistematizacin de la normativa nacional y local de las medidas pedaggicas aplicadas a menores infractores de la ley penal (2 meses); recoleccin, y sistematizacin de normas jurdicas, contratos, documentos oficiales e informes de gestin de la Gobernacin de Bolvar referentes al tema (2 meses); recopilacin de informes y recoleccin de expedientes de menores infractores en situacin de libertad (4 meses); y por ltimo, la realizacin de los estudios cualitativos de los perfiles seleccionados, as como la construccin conceptual y anlisis de toda esta informacin enfocndose a la produccin del informe final (4 meses). 44.3 AVANCES Control punitivo de la delincuencia juvenil
El anlisis discursivo de las agencias4 que moldean utilitariamente el castigo (Daz Corts, 2007. Pg. 144), obliga a iniciar un proceso de re-oxigenacin sobre las medidas de carcter pedaggico, especfico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la proteccin integral (Delgado, 2008), As como la garanta de la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao, en tanto la valoracin que ofrece la constitucin poltica y dems tratados de derecho internacional que fortalezcan la proteccin de adolescentes juzgados por este sistema de responsabilidad.
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El trmino Agencias es entendido en el mismo contexto que lo entiende Zaffaroni. (del latn gens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el sentido amplio y neutral de entes que actan.
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En ese sentido, esta investigacin se vincula a los lineamientos establecidos por el grupo de investigacin Derecho y Contexto , el cual busca analizar los problemas vinculados a la produccin, circulacin y recepcin de los distintos discursos jurdicos que se imponen y entretejen en la cultura jurdica local, proyectada a nivel global, donde el respeto a las garantas y derechos de aquellos que acuden y se someten a la ley penal configuran los fundamentos constitutivos de los procesos de prisionizacin5 de determinado grupo (Zaffaroni, 2002, pg. 7), en este caso particular, el adolescente infractor de la ley penal privado de la libertad. Asimismo, esta investigacin apoyar la construccin social de las polticas pblicas en materia penitenciaria en el departamento de Bolvar, propiciando las condiciones materiales para una verdadera asimilacin de los procesos de criminalizacin, prisionizacin y reeducacin por parte de las diferentes agencias que administran y construyen el poder punitivo estatal, situacin enmarcada como prioritaria en el Plan Departamental de Desarrollo (2012-2015)6, en el cual se tienen como estrategias la cofinanciacin de las acciones llevadas a cabo por ASOMENORES orientadas a la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes infractores de la ley penal, mediante alianza estratgica entre ASOMENORES, ICBF, Alcalda de Cartagena y el Departamento de Bolvar. Esta investigacin parte de los diferentes informes y estudios realizados sobre la justicia penal juvenil enfocados a la adquisicin de nuevos conocimientos orientados a la inclusin social de aquellos colectivos que, encontrados privados de la libertad por la comisin de un delito, estn prximos a cumplir su sancin. Es as como una investigacin de este tipo apoyar procesos de autoconciencia en la calidad de vida por parte de los habitantes del Departamento de Bolvar, mejorando la calidad de sus habitantes en la focalizacin de acciones pblicas en el rea estratgica de Construccin de Ciudadana e Inclusin Social, expuesta en el documento CONPES 3582 Poltica Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin (abril 27 de 2009). Asimismo, esta investigacin no dejar de lado un marco referencial que posibilite la construccin de un porvenir en el cual
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Zaffaroni llama prisionizacin al proceso de imposicin de una pena privativa de la libertad ambulatoria ejecutada por una agencia penitenciaria. Para ms informacin sobre los planes de desarrollo del Departamento de Bolvar ver http://www. bolivar.gov.co/
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se vinculen diferentes sectores de la poblacin, convirtindose en una herramienta de gua y accin que promueva los derechos y garantas de los habitantes del departamento en general, y particularmente sobre los colectivos a que le son aplicadas de este tipo de polticas. Proteccin del adolescente y bloque de constitucionalidad Son diversas las resoluciones y convenciones que en materia de juzgamiento de menores existen en el nivel internacional, principalmente creadas por la ONU y obviamente aprobadas por los Estados parte, entre los cuales se encuentra Colombia, que desde el cinco de noviembre de 1945, es Estado parte de las Naciones Unidas. As pues, toda poltica y pretensin de ley que en el estado colombiano se genere debe estar ajustada a los parmetros internacionales, que en virtud de la figura del Bloque de Constitucionalidad son de obligatorio cumplimiento al interior del ordenamiento jurdico colombiano. La Convencin de los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, con carcter vinculante para los Estados parte, hace una remisin expresa o una salvedad de tener presente la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los derechos del nio, as como la Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada en la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959 la cual fue reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y dems estatutos e instrumentos internacionales. Esta Convencin de los Derechos del Nio de 1989 plantea muy claramente el corte preventivo que toda poltica estatal debe tener en materia de justicia penal para nios, y como tal no se utiliza el trmino adolescente, en la medida que la mencionada Convencin en su artculo primero establece: se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, aspecto que se regula de igual forma en el derecho colombiano, bajo el entendido de que solo se es mayor de edad cuando se cumplen los 18 aos; cosa distinta es que nuestro ordenamiento jurdico, a su vez, en el rango temporal del primer ao hasta los 18 genere o seale categoras tales como nio, pber, impber, adolescente, en vista de la capacidad de ejercicio y de goce que se plantea para cada rango cronolgico. Lo cierto es que cualquier pretensin de ley respecto a los menores de 18 aos en Colombia deber respetar aspectos como la igualdad en el trato a todos los nios y evitar a toda costa la arbitrariedad en cuento a
la injerencia en la vida privada del nio; por lo tanto, el legislador estatal est en la obligacin de proporcionar todas las herramientas legales para que el nio no se vea perturbado en su privacidad. Cada Estado se obliga en esta Convencin, a generar un ambiente propicio para el desenvolvimiento sano y completo del nio, lo cual conlleva una carga para el Estado, en la medida que su poltica de juzgamiento de menores no puede pretender ser exigente cuando el mismo Estado no est cumpliendo con las exigencias que la misma Convencin le seala; el ius puniendi se limita, entonces, en principio, por la obligacin del Estado parte de generar en la medida de sus posibilidades, incluyendo las presupuestales , una legislacin, as como instituciones que en primera medida sirvan al crecimiento sano y adecuado de los nios. El artculo 37 de la Convencin claramente establece la responsabilidad que tienen los Estados parte en tanto deben velar por que ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos . Lo mencionado es de suma importancia, en la medida que de forma clara y concisa se ordena al Estado que acte a travs de sus instituciones y agentes, y mantenga inclume la integridad fsica de los menores durante todo el proceso de juzgamiento. Tambin se impone la obligacin implcita de establecer un sistema que antes de castigar sirva para reformar al menor, en virtud de la posibilidad que se desprende de la negativa existente frente a la excarcelacin y a la pena capital. Con ello se brinda al menor la posibilidad de reformarse en la instituciones que el Estado parte tiene y debe proporcionarle, lo cual deja una conclusin y es que los lugares donde permanezcan los menores que infrinjan la ley deben ser establecimientos donde se les respeten la vida y la libertad, y antes que juzgarlos se deben generar los espacios adecuados que les permitan reincorporarse a la vida social, luego de haber cumplido su tiempo en dicho lugar; por tanto, antes que castigar, se trata de educar al menor. Siempre se presumir la inocencia del nio, y se le deben proporcionar todos los mecanismos de defensa que le garanticen un debido proceso. De esto el Estado es absoluto garante. La Convencin es clara cuando establece como ultima ratio la privacin de la libertad del menor; As el
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artculo 40 reza: se dispondr de diversas medidas tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y se guarde proporcin, tanto con sus circunstancias como con la infraccin. 44.4 CONCLUSIN En virtud del carcter vinculante que tiene la Convencin anteriormente estudiada, cualquier poltica interna del Estado colombiano para el juzgamiento de menores de edad, que no posea el carcter de preventiva, que no garantice la igualdad de los nios, as como reinsercin social antes que el castigo, viola la mencionada Convencin la cual, por vincular a Colombia, terminara violando la Constitucin de 1991. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CAPTULO 45
IMPUTACIN DE ACCESO CARNAL EN RELACIN CON LOS APARATOS ORGANIZADOS DEL PODER*
Hernando vila Merio**
INTRODUCCIN Siguiendo con la labor acadmica propuesta por la pasin a los temas que se siembran en el terreno del derecho penal y derecho penal internacional, y ante la noticia de una imputacin contra Mancuso donde el problema jurdico central relaciona aspectos de la teora del delito no asociables como lo son la figura de las estructuras organizadas del poder y el acceso carnal violento como delito de propia mano, los investigadores del Semillero de Derecho Penal han decidido encaminar sus esfuerzos a la profundizacin y comprensin de aquel fenmeno que en principio rie con lo dictado para entender la intervencin en la conducta punible bajo los presupuestos de la teora restrictiva de autor en la realidad normativa colombiana. Lo anterior como resultado de las experiencias vividas a travs del estudio de pregrado, dentro del marco del Semillero de Derecho Penal, el cual fue escenario propicio para exhortar a los investigadores de la Universidad del Magdalena a iniciar el proyecto investigativo que busca de manera ambiciosa dentro de la dinmica acadmica del anlisis,
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La presente ponencia hace parte del proyecto de investigacin titulado: Imputacin de delitos de propia mano a aparatos organizados de poder, el cual se viene desarrollando en el Semillero de investigacin de Derecho penal. Estudiante de sptimo semestre del programa de Derecho de la Universidad del Magdalena. Semillero de Investigacin en Derecho Penal y del Grupo en Tcnicas de Juicio Oral. Tutor de la Investigacin Doctor Carlos Milton Fonseca, Docente del Programa de Derecho, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta. Grupo de Investigacin: Gestin, Gobierno y Polticas Publicas Categora D Colciencias. E -mail: heravilamer@hotmail.com.
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estudio y argumentacin, el determinar si es viable dogmtica imputar bajo el ttulo de autora mediata en aparatos organizados de poder a los jefes de una organizacin como es el caso de Mancuso los delitos de acceso carnal cometidos por sus subordinados. Para ello se partir del uso de herramientas de revisin y recuento bibliogrfico para desarrollar el anlisis de la lnea jurisprudencial que en el mbito nacional e internacional se tiene sobre el delito de acceso carnal violento, no sin antes crear un marco conceptual que abarque de manera satisfactoria la posicin doctrinal que existe sobre este delito de propia mano y la manera de participar en esta conducta punible. Es por todo lo anterior que el nimo de los investigadores tendr como ideal la materializacin de unas conclusiones provisionales que sirvan como eslabones para crear una conciencia crtica frente a las decisiones que se pretendan adoptar en casos con premisas fcticas semejantes, y asimismo se pueda crear de manera eventual un puente entre los intereses de los estudiantes de Derecho y los temas de derecho penal y derecho penal internacional. 45.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN La problemtica presentada con relacin a los delitos de propia mano era tratada jurisprudencial y doctrinalmente sosteniendo que por la naturaleza de los delitos sexuales, especficamente por su fin lbrico, solo poda ser autor quien acceda carnalmente; los dems seran partcipes, es decir, nunca podra ser autor quien no accede carnalmente. Pero, en gran medida, esta concepcin ha ido cambiando, por pronunciamientos de la misma Corte Suprema de Justicia que ha admitido que en los delitos de propia mano pueden ser autores quienes no acceden carnalmente, o sea, el vigilante, el campanero, quien sostiene a la vctima, esto en virtud de la coautora impropia segn la cual, previo designio criminal, todos los autores se vinculan recprocamente con un aporte fundamental para la realizacin del tipo penal. Ahora bien, con respecto a la otrora forma de autora relacionada con el dominio de la voluntad llamada autora mediata, que es la que nos
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compete en el presente escrito, se tiene que en el mbito internacional por distintos pronunciamientos de la Corte Penal Internacional se ha admitido, en relacin con los aparatos organizados de poder, que el nivel de responsabilidad sobre hechos que involucren atentados contra la integridad sexual son atribuibles a los lderes de estas organizaciones, es decir, se permite imputar a los cabecillas o altos mandos los delitos de propia mano (como las violaciones sexuales) cometidos por sus subordinados siempre que obren por ordenes de aquellos, obedeciendo a las polticas y fines de la organizacin, independientemente de que estos instrumentos de accin gocen de capacidad, pues su carcter de fungibles los priva del dominio del hecho. Es en este punto donde se centra el presente texto, ya que representa una transformacin en los conceptos manejados hasta hoy en torno a lo que se debe entender por formas de intervenir en la conducta punible. Porque si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia ha venido separndose poco a poco del concepto restrictivo de autor, este nuevo escenario planteado desde la teora del maestro Roxin e interiorizada por los altos organismos jurisdiccionales internacionales supone un espacio para serle totalmente infiel al criterio restrictivo para deslindarse por los caminos que avizora un concepto extensivo de autora, cuyos presupuestos no contravienen los requisitos propios de la propuesto roxiniana y que pueden ser aplicables en la escala nacional dada a la pertinencia de que la norma penal colombiana se ajuste a los cambios asumidos desde el fuero internacional. 45.2 METODOLOGA La investigacin jurdica que se adelanta dentro de la lnea de derecho penal est encaminada en primera medida a determinar cules han sido los pronunciamientos nacionales e internacionales que sobre el tema de estudio se han adelantado en el tiempo recorrido por la tesis de autora mediata por aparatos organizados del poder. Considerando que la tesis roxiniana goza de una gran vigencia internacional, sus presupuestos y providencias estn consagrados en sentencias que emiten amplio anlisis de decisiones judiciales, por lo
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que este trabajo investigativo tendr como mtodo la recopilacin y clasificacin de fallos sobre un mismo tema jurdico de manera sistemtica y teniendo en cuenta el facto, es decir, un hecho similar alrededor de un mismo punto de derecho. De manera concomitante se crear un marco conceptual que servir como punto de referencia para orientar el rumbo de lo que este trabajo pretende encontrar para conciliar sus hallazgos en las primeras conclusiones provisionales, conformando un criterio ms especializado en el tema de estudio. Adems, abarcaremos el derecho internacional y sus fuentes como parte esencial del fundamento de la investigacin. La teora, en este sentido, es el soporte para emitir juicios de valor y juicios analticos, por ello, a travs del enfoque cualitativo se tratara de explicar el porqu, el cmo y el cundo ocurre un fenmeno jurdico, siendo el objetivo en un primer momento encontrar a qu ttulos se podr imputar la realizacin de un determinado tipo penal como es el acceso carnal violento? Para llegar posteriormente al centro de discusin con el interrogante sobre si: En Colombia Es viable dogmatica imputar, bajo la teora de la autora mediata por dominio funcional de aparatos organizados de poder, a los jefes de una organizacin los delitos de acceso carnal cometidos por sus subordinados? Por todo lo anterior, la ptica de esta investigacin se apoya en el trabajo con las lneas jurisprudenciales, los marcos conceptuales, la doctrina nacional e internacional y el derecho comparado. Siendo estos mtodos que contribuyen a la recoleccin de datos para el prximo estudio del desarrollo de una realidad jurdica. Avances de la investigacin
La investigacin que descansa bajo el titulo de Imputacin de acceso carnal en relacin con los aparatos organizados del poder transita por una temprana edad que lo ubica en un estadio de despegue o iniciacin en el que se estn construyendo los criterios de anlisis para abordar la pregunta central del tema de investigacin que se interesa por calificar la viabilidad dogmatica de emplear la tesis de Roxin sobre autora mediata dentro del contexto colombiana para los casos de acceso carnal violento.
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Es decir que para el momento en el que se redacta este sencillo escrito la investigacin ha centrado sus esfuerzos en consolidar una base conceptual y jurisprudencial a travs de los diversos mtodos de recoleccin de datos ya citados con antelacin para aprehender las posiciones existentes frente al tema. Lo anterior debe entenderse bajo la idea de que: primero, el tema que gira en torno a los delitos sexuales y que se relaciona con la rbita de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad ya ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial producto de los diversos fenmenos de macrovulneracin de derechos humanos acontecidos en al mbito internacional. As se pueden encontrar en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional alusiones a este delito en diversas modalidades, con la particularidad de ser encasillado como crimen de lesa humanidad o crmenes de guerra en virtud del contexto en el que se presenten los mismos, llmense conflicto armado interno o internacional o un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil. Y segundo: en el proceso de construccin y anlisis de las lneas jurisprudenciales de las altas cortes colombianas que toquen el tema de delitos de acceso carnal imputado bajo el ttulo de autora mediata por aparatos organizados del poder, no se han encontrado servidas decisiones que se pronuncien al respecto, dejando a la expectativa esta posibilidad dogmtica dentro del espectro jurdico nacional, es decir, no existe una condena de un alto jefe de estructura de poder organizado por delitos de esta naturaleza. Sin embargo, se debe llamar la atencin en el hecho que en el trascurso de esta investigacin se est construyendo en los tribunales de Bucaramanga una providencia en contra de Mancuso, en la que se relaciona al susodicho personaje con las figuras ya planteadas con anterioridad en este escrito; esto quiere decir: la operacin de una condena por un delito de propia mano como lo es el acceso carnal violento realizado en virtud de los aparatos organizados del poder. Es por todo lo anterior que se debe resaltar que el trabajo investigativo en comento atraviesa por un punto de expectativas en el que no es posible afirmar con suficiencia argumentativa una posicin que sirva como
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respuesta a la pregunta problema que se ha decidido resolver; aunque dentro de sus objetivos se encuentra el demostrar la imposibilidad de aplicar la tesis del maestro Roxin en el sistema jurdico colombiano. 45.3 CONCLUSIONES PROVISIONALES La problemtica presentada con relacin a los delitos de propia mano ha sido tratada por la jurisprudencia y la doctrina, en donde se ha sostenido que en los delitos sexuales por su misma naturaleza y su fin lbrico, solo puede ser autor quien accede carnalmente, los dems son partcipes; nunca podra ser autor quien no accede carnalmente. Sin embargo, aquella posicin que obedece a los lineamientos propios del criterio restrictivo de autor, caracterizado por diferenciar entre autores y partcipes en el sistema penal colombiano, ha sido modificada por la Corte Suprema de Justicia, que pese a tener de antao una lnea jurisprudencial que refleja este sentir conceptual el de la utilizacin del criterio restrictivo de autor respecto de los delitos sexuales comunes, ha venido sosteniendo que en los delitos de propia mano pueden ser autores quienes no acceden carnalmente, esto es, el vigilante, el campanero, quien sostiene a la vctima, etc., en virtud de la coautora impropia segn la cual, previo designio criminal, todos los autores se vinculan recprocamente con un aporte fundamental para la realizacin del tipo penal. Al ubicarnos en el otro punto de estudio de esta investigacin, el relativo a la aplicacin de la autora mediata por aparatos organizados de poder, se puede afirmar por el momento que: 1. Curiosamente al buscar un referente en el sistema legal colombiano que respalde la tesis roxiniana solo se podr encontrar lo transliterado en el artculo 29 de la ley 599 de 2000 (cdigo penal colombiano) y que dicta en su primer inciso: ART. 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por s mismo o utilizando a otro como instrumento. (Negrillas y subrayado fuera de texto original)
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Situacin anterior en la que solo se seala o se deja entrever la figura de la autora mediata clsica o bsica en la que el hombre de atrs se vale de un instrumento el cual resulta irresponsable ante los ojos del derecho penal, recayendo toda la responsabilidad de manera integral en el sujeto de atrs. Esto aunado a la posicin expresada por el Jurista Francisco Bernate Ochoa en su trabajo: La imposibilidad de la aplicacin de la autoria mediata por dominio funcional de aparatos de poder en el sistema legal colombiano y los delitos de constreimiento a delinquir y de induccin a delinquir como posibles formulas de solucin en la que sostiene que en la redaccin del artculo reseado, la expresin: instrumentalizar a otro se emplea para referirse a seres humanos. En tal sentido concluye que no puede realizarse una interpretacin extensiva de esta norma para sealar que la expresin otro abarca a un instrumento, un elemento no humano.1 2. Si bien es cierto que la tesis de autora mediata por aparatos organizados de poder expuesta por Roxin ya ha tenido una aceptacin en el contexto latinoamericano a travs de su puesta en los escenarios judiciales del Per, argentina y chile con los recordados casos de Alberto Fugimory, las juntas militares del gobierno argentino y los directores de la DINA (Direccin de inteligencia nacional) del rgimen militar de Pinochet respectivamente, en Colombia esta teora todava avanza por una edad temprana o introductoria que data desde el 2007 2 con el pronunciamiento de la corte en el Caso Machuca , y que tiene su ms reciente movimiento judicial con el ex senador lvaro Garca 3 Romero a quien se le dicto sentencia en el Caso Macayepo . Eventos estos frente a los cuales se debe destacar que el contenido factico de estos procesos tienen como tema principal ataques contra la vida, por lo que nuestra realidad jurdica aun no ha discutido
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Bernate Ochoa, Francisco. La imposibilidad de la aplicacin de la autora mediata por dominio funcional de aparatos de poder en el sistema legal colombiano y los delitos de constreimiento a delinquir y de induccin a delinquir como posibles formulas de solucin, Editorial Universidad del Rosario, Bogot D.D., Colombia. Pag 21 Sentencia del 7 de marzo de 2007, Radicado 23825. Magistrado ponente: Javier Zapata Ortiz. Sentencia del 23 de febrero de 2010, Radicado 32805.
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HERNANDO VILA MERIO
abiertamente un caso que se desarrolle bajo el supuesto de un atentado contra la integridad, libertad y formacin sexual en la que se predique la implementacin de la figura de autora mediata por aparatos organizados de poder como posible solucin. 3. Frente a una Corte Suprema De Justicia colombiana que ya ha tomado la tendencia de apartarse progresivamente del criterio restrictivo de autor para abocar en un concepto extensivo como lo sugieren las condenas por imputaciones de delitos comunes de acceso carnal bajo el titulo de coautora impropia para aquellos que intervinieron en la conducta sin acceder, y delante a una herramienta doctrinal que aparece como una solucin prctica para esquivar los obstculos probatorios que representan ttulos de imputacin como la determinacin, as como la posibilidad de poder vencer amargas consecuencias sociales como la impunidad dentro del contexto de violencia y macrovulneracion de derechos humanos, la implementacin de la tesis de Roxin para eventuales casos con connotacin sexual asociados a organizaciones criminales a punta a ser una opcin que podr ser fcilmente acogida y respaldada por nuestro sistema de administracin de justicia por su utilidad a nivel internacional y eficiencia en trminos de poltica criminal.
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RAMELLI ARTEAGA, Alejandro (2011). Jurisprudencia penal internacional aplicada a Colombia, Ediciones Uniandes, Bogot D.C., Colombia. BERNATE OCHOA, Francisco (2011) La imposibilidad de la aplicacin de la autora mediata por dominio funcional de aparatos de poder en el sistema legal colombiano y los delitos de constreimiento a delinquir y de induccin a delinquir como posibles formulas de solucin, Editorial Universidad del Rosario, Bogot D.D., Colombia VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando (2010) Manual de derecho penal parte general, Ediciones jurdicas Andrs morales, Bogot D.C., Colombia. Memorias del Seminario Internacional, Judicializacin de casos y reparacin a mujeres vctimas de delitos de violencia sexual en el marco del conflicto armado, Bogot, febrero 4-5 de 2009. ROXIN, Claus, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate , en Goltdammers Archiv fr Strafrecht. PROYECTO PROFIS (2009). Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, un estudio comparado, editorial Temis S.A., Bogot D.C., Colombia.
REFERENCIA DIGITAL
http://www.slideshare.net/Dpenal/delitos-sexuales-4470869 NOVOA M. De la autora y la participacin en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual. Descargado: marzo 13 de 2012, hora 7:25 p. m. http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_ penal/pdf/ Lideres - Paramilitares Autores - Mediatos - Aparatos - Criminales - Organizados - de - Poder - fernando velasquez.pdf. Descargado: marzo 10 de 2012, hora 9:00 p. m. http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/viewFile/15219/15631; Daz M., Conlledo G.; Autora y participacin; Revista de Estudios de la justicia # 10, ao 2008. Descargado: Febrero 27 de 2012, hora 10:46 a. m.
REFERENCIA NORMATIVA
Ley 599 de 2000, julio 24, por la cual se expide el Cdigo Penal.
JURISPRUDENCIA CONSULTADA
Corte suprema de justicia 659
HERNANDO VILA MERIO
Sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicado 27032. Sentencia del 23 de febrero de 2010. Radicado 32805. Sentencia del 12 de septiembre de 2007. Radicado 24448. MP Augusto J. Ibez Guzmn. Sentencia del 8 de agosto de 2007. Radicado 25974. M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Sentencia del 7 de marzo de 2007. Radicado 23825. M.P. Javier Zapata Ortiz.
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CAPTULO 46
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Un freno para los denominados delitos econmicos
Cristina Montalvo Velsquez*
INTRODUCCIN Esta ponencia no tiene como finalidad hacer un estudio pormenorizado acerca de los delitos econmicos, pero es indudable la necesidad de desarrollarlos, por lo menos someramente, para introducirnos, as, en uno de los mayores temas de polarizacin en el mundo jurdico actual, cual es la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Algunos lectores podran preguntarse: qu relacin tiene una cosa con la otra? Entonces habra que responderles, que toda, ya que uno de los principales ilcitos en los que se ve reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los llamados delitos econmicos. Es evidente que la era posindustrial trajo consigo el crecimiento desmesurado de las empresas, ayudado notoriamente por la globalizacin de la economa; las personas jurdicas alcanzan un poder antes no imaginado, que puede incluso llegar a superar econmicamente los ingresos de ciertos pases en va de desarrollo. Ante ese gran poder es fcil imaginar que las sociedades puedan llegar a vulnerar sencilla e impunemente la ley penal. Para evitar esto algunos pases, entre ellos Francia y Holanda, los ms representativos en la materia, han ideado, para contrarrestar el comportamiento delictivo de las personas jurdicas, unas sanciones de tipo penal; pero qu significa eso en el mundo jurdico? nada ms y nada menos que derogar el viejo postulado dogmtico de derecho romano de SOCIETAS DELINQUERE
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Abogada, candidata a magster en Derecho con nfasis en Penal de la Universidad del Norte, investigadora y docente de la Corporacin Universitaria Americana y de la Universidad Libre de Barranquilla, Representante de Vctimas de la Violencia del Bloque Norte de las AUC en los procesos de Justicia y Paz. e-mail: cmontalvo@coruniamericana.edu.co
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CRISTINA MONTALVO VELSQUEZ
NON POTEST Las sociedades no pueden delinquir ; esto significa reconocerles capacidad de accin, al igual que una capacidad volitiva a las personas jurdicas, tal como sucede en otras reas del derecho como el civil, pero desconocida en materia penal, hacindolas muchas veces lejanas a las consecuencias penales de un actuar ilcito. Dejar a un lado el postulado anteriormente mencionado implica reconocerle una vida independiente de la de sus socios a la persona jurdica, donde los socios y el representante legal actan como cerebro, y los dems miembros de la sociedad, como brazos y dems partes del cuerpo social. Lo que se busca al reconocer la responsabilidad penal a las personas jurdicas es, en ltimas, sancionar a quien verdaderamente puede llegar a ser ms beneficiado por la conducta punible, para evitar, as, lo que muchos han denominado los representantes fungibles , que son simples chivos expiatorios en quienes recae la responsabilidad penal. Reconociendo la responsabilidad penal de las personas jurdicas no se busca dejar impune el comportamiento de las personas fsicas. La cuestin es que muchas veces no se puede llegar a determinar la responsabilidad penal de los miembros de la junta y/o representantes legales de la sociedad, y al no serles reconocida la capacidad de delinquir a las sociedades se llega a impunidad que solo genera ms aliciente al actuar ilcito; entonces, no es descabellado llegar a sancionar penalmente a quien en realidad se benefici: la sociedad. Muchas personas critican que se sancione penalmente a las personas jurdicas, ya que no les es aplicable la principal de las penas como es la prisin, pero existen ms sanciones de tipo penal que les pueden llegar a ser aplicables como la suspensin de actividades, la cancelacin de la personera jurdica, la prohibicin de desarrollar determinadas conductas, etc. En los pases que an reconocen el principio de SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST , la responsabilidad penal solo recae sobre las personas fsicas individuales, por lo tanto cuando se trata de personas jurdicas la responsabilidad recae sobre el representante legal y eventualmente sobre los miembros de la junta. En dichos pases consideran que responsabilizar penalmente a las personas jurdicas tiene sus inconvenientes; las mayores crticas recaen sobre la incapacidad de
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS . Un Freno para los denoMinados deliTos econMicos
accin de las personas jurdicas y la ineficacia en la aplicacin de las penas al no cumplirse sus fines. 46.1 JUSTIFICACIN Las actividades socialmente daosas en cuya participacin intervienen las personas jurdicas y que han representado grandes catstrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dej cerca de 4.000 muertos y ms de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y ms de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petrleo al mar que contaminaron ms de 1.600 kilmetros de la costa de Alaska, entre las ms significativas, as como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el mbito econmico, como el trfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los tericos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles. En el sistema jurdico anglosajn, seguramente guiado por conceptos ms pragmticos y utilitaristas -anlisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemtico que por la pureza de las construcciones impida la sancin penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurdicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; all, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales. En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurdico europeo de raigambre continental, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurdicas, mantenindose hasta hace poco inclume el principio SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST . Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalizacin de las actividades antijurdicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido
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la mayora, pasando por los que piensan que tales actos podran conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas, y aquellos que demandan la construccin de un marco terico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del derecho penal a las empresas. Aqu radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilcitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el Cdigo Penal. 46.2 METODOLOGA Esta investigacin se abordar desde un enfoque jurdico apoyado en la tcnica descriptiva. En cuanto al enfoque jurdico o normativo la nica forma de acceder a l es a travs de la revisin bibliogrfica, sin olvidarnos de que la realidad normativa no est distante de la realidad social en la que se encuentra. Por otro lado, y teniendo en cuenta la naturaleza de la temtica abordada, la investigacin tendr una tcnica descriptiva, ya que se trabajar con elementos producto de la observacin directa de la realidad, como lo son las audiencias de justicia y paz, para dar una fiel representacin de su actual desarrollo, principalmente de la audiencia de imputacin de cargos y as fundamentar o no, la aplicacin de la teora del profesor Roxin en dichos procesos. Antecedentes histricos y distintas teoras de la responsabilidad penal de las personas jurdicas Teora de la ficcin
Fue expuesta por Savigny en su obra Trait de droit romain en donde sostiene:
Todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y solo el individuo tiene capacidad de derecho. 664
Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringindola o amplindola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurdicos. 1
Afirma Savigny que las nicas personas existentes en el mundo real son las personas fsicas. En cambio, las personas jurdicas son creaciones del legislador, justificadas por el inters social que ellas despiertan en la comunidad. Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter esta clase de personas a su vigilancia y, segn el caso, hasta puede quitarles su personalidad y disolverla . Es importante aclarar que la teora de las ficciones se nutre del concepto de derecho subjetivo, es decir, el derecho importa un poder de obrar atribuido a la voluntad, en consecuencia, sujeto de derecho solo puede ser el hombre, ya que es el nico dotado de ella. Las personas jurdicas son ficcin, puesto que no poseen voluntad personal. Este pensamiento parte de Savigny para quien la persona moral es una suma de personas que se unen con una finalidad, pero carecen de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas. Esta teora se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado y carente de voluntad, por ende, carente de individualidad propia. Teora de la realidad
Para Gierke, la persona corporativa es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecucin de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una comn y nica fuerza de voluntad y de accin, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior. As, la persona jurdica encarna una individualidad propia, no accesoria de sus integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o social a travs de sus rganos. Esta concepcin acude al concepto de
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Nieto, Martn Adn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas: Esquema de un modelo de responsabilidad penal . Monografa de grado, Iustel. Madrid. 2008.
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organismoes decir, un todo o conjunto, compuesto de partes u rganos, cuyo funcionamiento, combinado, constituye el fundamento del todo. Es menester aclarar que esta conceptualizacin en nada se relaciona con el concepto biolgico de la palabra. En contraposicin a la teora de la ficcin, Gierke lanza al mundo jurdico otra distinta y contrapuesta, a saber, la teora de realidad, que ofreca una base terica para la aceptabilidad de la responsabilidad 2 criminal de estos entes jurdicos . Para este autor, una persona jurdica debe ser concebida como una persona real, en la cual se juntan seres humanos con una nica y comn fuerza de voluntad y de accin para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales , de modo que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentracin y organizacin y manifiestan en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica activa . El resultado de este proceso es la constitucin de una autntica persona jurdica, como una realidad distinta y separada de los miembros que la conforman, lo que lleva a este autor a concluir que esta entidad alcanza no solo ya personalidad real, sino que tambin hay que dejar abierta la posibilidad de que esta pueda observar o perseguir una voluntad propia y distinta a las voluntades individuales de los miembros que la integran. De esta ltima teora se desprende una admisin de dicha responsabilidad, pero esta solo tuvo consecuencias en el mbito del derecho civil, dado que la doctrina dominante y la legislacin se opuso con fuerza a que fuese admitida en el mbito penal. La teora de la realidad armoniza con la idea de penalizacin a las personas jurdicas ya que acepta sin reparos la existencia de un ser nuevo, autnomo, independiente de las personas que lo conforman, con voluntad propia y con evidente capacidad de accin y volitiva, donde las personas se unen en un solo cuerpo que tiene vida por s mismo. Responsabilidad penal individual
En nuestro ordenamiento legal la responsabilidad penal que es derivada del hecho tpico, antijurdico y culpable necesariamente recae sobre las
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Ibdem.
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personas naturales- individuales. Afirma Ferri que el derecho es una relacin hominis ad hominem, es decir, del hombre en relacin con el hombre (Dante); en donde el delito que es accin contra el derecho no puede cometerse sino por un hombre en contra de otro hombre. El sujeto activo del delito puede ser el hombre nicamente, individual o colectivo. Esa colectividad de hombres se evidenciar, en la mencionada calidad, en la pareja criminal, en la muchedumbre delincuente, en la permanente o transitoria asociacin para delinquir y en las personas jurdicas. Esto ltimo implica que definitivamente las personas se pueden asociar para delinquir, e incluso crear sociedades para este fin, pero en nuestro ordenamiento jurdico y en la mayora de los existentes en otros pases del mundo la responsabilidad penal solo recae sobre la persona individual, ya que an nos regimos por el postulado romano SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST que niega la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Luis Carlos Prez afirma al respecto: Cuando se habla de autor del hecho punible, y, consiguientemente, de autores o coautores y partcipes, hay una ineludible referencia al hombre, esto es, a la persona natural, 3 viviente, cualesquiera fueren las circunstancias . Parece muy simple lo dicho acerca de que el sujeto activo ha de ser persona natural viviente, pues no se entiende, que quien carezca de esas dos condiciones pueda llamarse a incriminacin, esto es, que sea acusada una persona no natural o un cadver. Apreciaciones correctas hoy, pero no siempre existi esa claridad para la justicia, porque en la antigedad tenemos que: Egipto mantuvo largamente la costumbre de acusar aquellos que haban vivido indignamente, sin excluir a los reyes. Se acusaba la memoria de los muertos y se les privaba del entierro al comprobarse su maldad. En Atenas se cortaban las manos a los cadveres de los suicidas. Esparta enjuici la memoria del sedicioso Lisandro. En Roma, en la primera poca del reinado, los cadveres de los suicidas se dejaban sobre el patbulo, a merced de las bestias. No solo los cadveres eran ajusticiados en el mundo antiguo. Hebreos, griegos, y persas consignaron en sus cdigos penas que deban sufrir los animales; si una fiera causaba daos, era
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PREZ, Luis Carlos. Derecho Penal Parte General y Especial , Tomo I. Editorial Temis- Bogot. 1981
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sancionada con azotes o con la muerte, despus de un proceso oral en que, adems, se le anatematizaba. Las leyes de DRACON (siglo VII antes de nuestra era) indican que culpable poda ser tanto hombre como el rbol, 4 el cadver como la estatua, la cosa como cualquier individuo viviente . Acerca de la responsabilidad penal Gil Miller Puyo Jaramillo enumera tres requisitos: una conducta humana de accin que encaje dentro de la descripcin de una pena delictiva; que dicha conducta sea antijurdica, es decir que no se excluya de responsabilidad penal, y que el agente autor de tal conducta obre dolosa o culposamente. Delitos econmicos y responsabilidad penal de las personas jurdicas
Uno de los principales ilcitos en que se ve reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los llamados delitos econmicos. Es evidente que en la era posindustrial que trajo consigo el crecimiento desmesurado de las empresas ayudado notoriamente por la globalizacin de la economa donde las personas jurdicas alcanzan un poder inimaginable es fcil pensar que puedan incurrir en diversas modalidades delictivas. Para introducirnos un poco ms en el tema, Klaus Tiedemann explica el concepto de delito econmico:
Comprende, en primer trmino, las transgresiones en el mbito del derecho administrativo-econmico, o sea contra la actividad interventora y reguladora del Estado en la economa; abarca tambin las infracciones en el campo de los dems bienes jurdicos colectivos o supraindividuales de la vida econmica, los cuales por necesidad conceptual, trascienden los bienes jurdicos individuales, e incluye, finalmente los delitos patrimoniales clsicos (estafa, extorsin, defraudacin, cohecho, etc.) cuando estos se dirigen contra patrimonios supraindividuales (como cuando en los casos de obtencin de fraudulenta de subvenciones o crditos estatales) o cuando constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida econmica (como en la hiptesis de un cheque en descubierto o un falso balance. 5
Fue Sutherland, quien trajo el concepto del White Collar Crime Crmenes o criminales de cuello blanco- que no es otra cosa que la desestigmatizacin del delincuente proveniente de cordones de pobreza y/o con bajo nivel de educacin. Por primera vez se les brinda un
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Ibdem Tiedemann Klaus, en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_07.pdf
apelativo a aquellos delincuentes no tan resonados socialmente, ni que de primera mano crean tanto temor, pero que pueden ser ms dainos -y de hecho lo son- para la sociedad que los delincuentes de poca monta , ya que los delitos en que se ven inmersos por lo general son de grandes defraudaciones. Delincuentes de cuello blanco son, pues, empresarios hombres de negocios y hasta funcionarios pblicos. La capacidad real de dominio en el mercado y en el poder poltico de las grandes empresas, en momentos histricos en los que existen empresas multinacionales que poseen un volumen de negocios superior al de muchos Estados, es un hecho incontrastable y que jurdicamente plantea problemas no solo de orden econmico, sino tambin de tipo poltico. Dicha capacidad real de las grandes empresas las centra como eje de la criminalidad empresarial y la criminalidad organizada dentro del mercado internacional de nuestros das. Se estima que la criminalidad econmica ligada al mundo financiero y a la gran banca recicla sumas de dinero superiores al billn de euros por ao, esto es, ms que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad. Sostener que las personas jurdicas no pueden ser sujetos directos de imputacin penal significa realmente dejar fuera del alcance de sanciones graves a los sujetos econmicos y polticos ms importantes de nuestra era. La complejidad de la economa moderna y la gran masa de recursos que ella implica en movimiento han desplazado, en una gran medida, a la persona individual y la han sustituido por grandes empresas o agrupaciones de empresas. La frecuencia y facilidad para cometer delitos econmicos en el mbito de las sociedades mercantiles explica que se haya pedido, por lo menos para este sector, la abolicin o la desmitificacin del clsico principio Societas delinquere non potest . La empresa, como agrupacin de personas, sobre todo bajo la forma de una persona jurdica, ha desplazado totalmente en la actividad econmica actual a la figura tradicional del empresario individual. La delincuencia econmica en s es una perturbacin del orden socioecmico, que trae consigo fundamentalmente tres efectos perniciosos, siguiendo las investigaciones y los estudios sociolgicos, a saber: en primer lugar, se produce un efecto de resaca o espiral, que se crea cuando
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se han agotado todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, de tal modo que el primero en delinquir genera una presin sobre el resto de los competidores, que finalmente les lleva a la comisin de nuevos hechos delictivos (resaca ), y cada participante se convierte en el eje de una nueva resaca (espiral ). En segundo trmino, se da la llamada reaccin en cadena, que se ocasiona por la produccin de graves daos materiales, en los que el perjudicado o perjudicados se convierten en el primer eslabn de una larga cadena de vctimas, en la que se van transmitiendo sucesivamente las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, supuesto muy frecuente en pocas de recesin econmica. Por ltimo, se genera todo un poder corrupto que termina pesando sobre la Administracin Pblica, arrastrando a funcionarios a la comisin de nuevos hechos delictivos, delitos econmicos, en un sentido enormemente amplio y genrico; en palabras, de SCHNEMANN, son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participacin en la vida econmica o en la 6 estrecha conexin con ella . Finalmente, resalto que es notorio al estudiar el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, hacer alusin a dicha responsabilidad proveniente de un ilcito de carcter econmico, pero ms all del mbito especfico del derecho penal econmico no es posible dejar de mencionar casos de empresas involucradas en contaminacin ambiental, lavado de dinero, usura, venta de alimentos contaminados, entre otras conductas. Societas Delinquiere Potest
Como se dijo anteriormente la falta de accin de las personas jurdicas es el primer escollo a superar. Un paso importante para lograr este cometido sera enfatizar en la teora de la realidad que como ya se dijo no se contrapone al reconocimiento de la voluntad de las personas jurdicas. Las personas jurdicas son capaces de llevar a cabo por s mismas una accin. Tendramos, como sustento slido a lo anterior, que aplicar la
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Bernd Schnemann, La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea en Hacia un Derecho penal econmico europeo , trad. Enrique Pearanda Ramos, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995, pg. 565.
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teora de la realidad expuesta por Gierke donde se le reconoce vida independiente a la persona jurdica y, por ende, capacidad de accin. Claro es que debe valerse obviamente de uno de sus rgano/s idneo/s (compuestos por seres individuales), es notorio que se reconoce la capacidad de accin en otras reas del derecho, as, una persona jurdica tiene capacidad de llevar a cabo un negocio jurdico, que requiere de la voluntad, pero se desconoce esta misma voluntad en la comisin de una conducta punible. Entonces, la persona jurdica es capaz de llevar a cabo una accin (entindase tambin omisin), y con esto es capaz de llevar a cabo una conducta punible; obviamente, y como tambin se dijo anteriormente, la conducta debe ser desarrollada por un rgano idneo (representante legal-junta directiva); de esto se desprende que el rgano debe estar capacitado para la toma de la decisin y esta capacidad debe provenir de los correspondientes estatutos. La conducta debe ser, como la llaman los alemanes, de criminalidad de empresa, queriendo decir con esto que el comportamiento de la persona jurdica no solo debe ser daoso para la comunidad sino que debe ser benfico para la persona jurdica. Obviamente en ningn momento se pretende en el presente trabajo buscar la impunidad de las personas individuales; la responsabilidad de la persona jurdica es independiente de la que pueda recaer sobre las personas individuales, pero tambin hay que dejar claro que la responsabilidad penal de la persona individual dentro de la empresa no solo debe recaer sobre la persona del representante legal sino sobre todo aquel que se encuentre en una posicin de garante, ya que las actividades de las sociedades llevan implcito un factor de riesgo, ya sea contra el medioambiente o contra factores del orden econmico. Esta tendencia fue favorecida despus de la primera guerra mundial por dos factores: a) El desbordamiento del derecho econmico-social7. La situacin socioeconmica oblig al legislador a regular minuciosamente la produccin, distribucin y consumo de productos, los precios, la utilizacin de servicios, etc. y a prever para su incumplimiento numerosas sanciones represivas.
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Zaffaroni Eugenio R. - Alejandro Alagia Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 407.
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b) Las sociedades comerciales o industriales, cuyo nmero y poder no dejaba de crecer, eran las principales infractoras de esta reglamentacin. Entonces, el eventual reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas suscit, por ello, la mxima atencin por parte de los juristas continentales. Y pas a ser tema a discutir en Comisiones y Congresos. Desde un punto de vista ideolgico-poltico, el impulso para dotar a las personas jurdicas de capacidad delictiva proviene de corrientes positivistas criminolgicas y en general de las que son tributarias de la llamada defensa social, es decir de concepciones de fondo organicista. Posteriormente se sumaron argumentos de dirigismo estatal; en cambio en la actualidad pesan criterios de diferente signo ideolgico, como los que provienen del desarrollo del derecho econmico, la defensa de la ecologa y de los consumidores y, fundamentalmente, de criterios de defensa social para la lucha contra el crimen organizado (narcotrfico, lavado de dinero, mafia y corrupcin pblica). El primer argumento intentado a favor de la restriccin de la capacidad penal de las personas jurdicas es que ellas no son capaces de accin. El punto de vista para rebatir tal asercin es hallado por los partidarios de su responsabilidad penal en la naturaleza jurdica del ente ideal: son formas de organizacin humana que constituyen entes autnomos, pero es innegable la necesidad de la persona jurdica de realizar sus acciones a travs de personas humanas. Siendo de esta manera, las crticas se dirigen a sealar la falta de voluntad independiente de las personas jurdicas, ya que la voluntad debe provenir de personas humanas.
El hombre es un rgano natural de ejecucin del que se vale la persona jurdica para actuar en el mundo social y econmico. Y dado este mecanismo de actuacin, dichas actuaciones son, al mismo tiempo, tambin las suyas propias. Su existencia no es ideal sino real, as, pues las asociaciones de personas son para un sector destacado de la ciencia del derecho penal, por s mismas, capaces de accin, en tanto si son destinatarias de deberes jurdicos, no slo pueden cumplirlos sino tambin lesionarlos. Como bien expona Von Liszt, quien puede celebrar contratos, tambin puede celebrar contratos fraudulentos o usureros. 8
Ibdem
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En la doctrina anglo-sajona junto con la holandesa se afirma que se equipara la actuacin criminal del rgano representante de la empresa, siempre una persona fsica, con la de la empresa. Esta construccin terica recibe el nombre de doctrina de la identificacin. La doctrina de la identificacin justifica el castigo de la empresa por la actuacin de sus empleados, quienes actan a modo de brazo de la persona jurdica por el principio de la delegacin. Hirsch y Tiedemann, mximos referentes de la materia consideran que las personas jurdicas, al igual que las fsicas, son tambin destinatarias directas de las normas de conducta, es decir, mandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personas jurdicas tienen capacidad de accin y, por ello, pueden ser destinatarias de las normas de conducta, y si el legislador dirige las normas a las personas jurdicas es porque ellas tambin pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones u omisiones. Jakobs Gunther, tambin reconoce al ente ideal capacidad de accin y culpabilidad. Sostiene que ya para las personas fsicas, la comprobacin de si concurre accin no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalstico: ms bien lo importante es la determinacin valorativa del sujeto de la imputacin, es decir, qu sistema psicosomtico se trata de juzgar por sus efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinacin del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona fsica (mente y cuerpo) y no de una persona jurdica (estatutos y rganos). Las actuaciones de las personas jurdicas con arreglo a los estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurdica. Concluye diciendo que tanto para la accin como para la culpabilidad son idnticos las formas dogmticas (y no solo hombres) en la persona fsica y en la jurdica. Independientemente de cul sea la definicin de accin que defiendan los diferentes autores, la capacidad de accin de la persona jurdica se ha reconocido, bien entendiendo que la accin de los rganos de la misma constituye en realidad una accin propia de la persona jurdica, o bien entendido, que, aunque la accin solo puede ser propia del individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su opinin personal puede diferir de la expresada como miembro de un rgano), una accin realizada en el nombre de la persona jurdica debe ser considerada como accin propia de la misma.
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No parece imposible pensar que la accin del rgano de representacin de una persona jurdica que acta solo en nombre de la misma pueda ser considerada como una accin de la persona jurdica, ya que esas acciones solo vinculan a la persona jurdica y no a la persona fsica que en su nombre las realiz. Por lo tanto, la accin de un rgano o de una persona con funciones directivas de una persona jurdica puede ser considerada como una accin propia de la misma. Por otro lado, la produccin de un resultado individualmente evitable permite abarcar como concepto supremo tanto las acciones dolosas como las acciones culposas. El reconocimiento de la realizacin del comportamiento y, eventualmente, de sus consecuencias (en caso de dolo) o la posibilidad de conocimiento individual (en caso de culpa) pertenecen como requisitos a la evitabilidad de la accin y, por lo tanto, al mbito del injusto. En el mbito del dolo no existen, en verdad, diferencias con el concepto final de accin; slo que la perspectiva de la finalidad del resultado se traslada a la finalidad de los requisitos de la evitabilidad del resultado. La accin no se comprueba, ni siquiera en la persona fsica, de forma meramente natural. Ms bien se trata de una determinacin valorativa del sujeto de imputacin, es decir, de qu sistema compuesto de psique y cuerpo es valorado por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputacin tenga que estar siempre compuesto por un sistema de psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona fsica. El sistema de un sujeto de imputacin tambin puede estar determinado por otros elementos como ser: el estatuto y los rganos de una persona jurdica se pueden definir como un sistema, en el que al igual que en la persona fsica los elementos internos no son relevantes. Por lo tanto, las acciones de un rgano de una persona jurdica realizadas de acuerdo con el estatuto de la misma son acciones propias de la persona jurdica. En primer lugar, se acepta la posibilidad de que la persona jurdica sea un sujeto de imputacin vlido para el derecho penal: se trata de un sujeto que constituye un sistema compuesto por su estatuto y sus rganos. Este sujeto puede realizar una accin penalmente relevante, en el sentido de que poda evitar individualmente (el rgano competente), es decir, de acuerdo con sus capacidades (determinadas por su estatuto y sus rganos), producir su resultado.
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Por lo tanto, las acciones del rgano de una persona jurdica llevadas a cabo de acuerdo con las competencias que le confiere el estatuto son acciones propias de la misma. El punto de partida de Jakobs no son, por lo tanto, acciones en sentido naturalstico, sino sujetos de responsabilidad, es decir, sistemas, cuyo imputado puede estar determinado bien por psique y cuerpo o por estatuto y rganos. Zugaldia advierte, por primera vez, en la ms moderna discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que la solucin a este tema se debe buscar en la reformulacin de los conceptos de accin y de culpabilidad a partir de una nueva consideracin de la pena. Una distinta consideracin de la pena solo puede tener lugar si se est considerando una visin distinta del sujeto. En su opinin solo se puede encontrar una solucin satisfactoria y coherente desde un nico marco terico: el de la teora de la pena. Por lo tanto, an sin decirlo expresamente, sita la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el plano de la discusin ms general sobre el sujeto del derecho penal. Hirsch afirma: que la cuestin de accin es totalmente independiente de la estructura del concepto penal de accin, es decir, que es irrelevante que se tome como punto de partida un concepto causal, final o social de accin, ya que no se trata de determinar los elementos estructurales del concepto de accin mismo, sino de la relacin de dicho concepto con un sujeto .
La afirmacin de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una accin penalmente tpica de una persona natural que acta por la asociacin. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema tambin es independiente de la polmica penal, relativa a si con relacin a la estructura de la accin penalmente relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestin (...) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relacin con el sujeto.
La capacidad de accin de las personas jurdicas ha sido tambin defendida por un gran especialista en el mbito del derecho penal econmico, TIedemann, quien junto con Brender, las reconoce como destinatarias de las normas de conducta, y hablan de una autora de la propia agrupacin. Partiendo estos autores de que la propia persona jurdica necesita de sus rganos y representantes para poder realizar sus propias acciones, la conclusin, entonces, de una autora propia de la
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agrupacin solo se podra fundamentar a partir de la imputacin de un hecho ajeno. Sin embargo, esto no conlleva ningn problema, argumentan estos autores, si se tiene en cuenta que en derecho penal ya se conocen supuestos en donde la autora de un sujeto se fundamenta a partir de un hecho realizado por otro, a saber, en los supuestos de coautora y autora mediata . El segundo escollo a superar es la incapacidad de culpabilidad de las personas jurdicas: como ya es conocido por nosotros, para que se concrete un delito es necesario que la conducta sea tpica, antijurdica y culpable. Con los dos primeros preceptos no habra inconvenientes si aceptramos la responsabilidad penal de las personas jurdicas; el problema surge es al aplicar el elemento de la culpabilidad. Es obvia la complejidad que existe para aplicar la norma penal a las personas jurdicas en cuanto a la aplicacin del elemento de culpabilidad, esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es determinante para encuadrar el comportamiento ilcito dentro de una conducta dolosa, culposa o preterintencional. El asunto de la aplicacin de la culpabilidad de las personas jurdicas es, sin duda alguna, el mayor escollo (jurdico) a superar. Se han dado diversas soluciones desde una nueva conceptualizacin de los elementos constitutivos de la culpabilidad hasta la desaparicin de este elemento de la conducta punible (obviamente para la aplicacin a las personas jurdicas). En mi opinin, lo ms viable es reestructurar toda la conceptualizacin de la culpabilidad teniendo en cuenta la previsin de los hechos: con esto quiero decir que la empresa debe estar obligada a anticipar y evitar ms que medianamente las posibles contingencias con consecuencias nocivas al ordenamiento jurdico, que se desprendan del desenvolvimiento de su labor social, ya que de no tomarse las medidas diligentes podramos estar frente a un delito de omisin. En este caso podramos encuadrar la conducta dentro de un delito culposo, como por ejemplo en el caso muy sonado del mes de mayo de 2004, en el accidente ocurrido en la ciudad de Bogot en donde una mquina utilizada para labores de construccin cay sobre un bus que trasportaba colegiales arrebatando la vida de varios de ellos, en este caso estamos frente a un evidente delito culposo, en este caso sobre quin debe recaer la responsabilidad penal?
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Muy seguramente y con nuestro sistema de societas delinquere non potestla responsabilidad penal recaer sobre el conductor del mencionado vehculo utilizado para la construccin, pero si hay presin de los medios sobre algn mando medio de la persona jurdica del contratista, posible y muy remotamente habr responsabilidad sobre el interventor, tal vez se tomar alguna medida administrativa tendiente a callar las crticas por la falta de medidas de seguridad provenientes de un contratista de la administracin local. En cuanto a los delitos dolosos los fijara de una simple suma, por ejemplo, la suma de previsin del dao (al bien jurdico tutelado), su ocurrencia esperando este resultado, beneficio econmico ilcito (sin descartar el nimo) igual a delito de omisin impropia. Por otro lado la suma de previsin del dao (al bien jurdico tutelado), ms el impulso a su concurrencia, ms beneficio econmico (sin descartar el nimo) igual a delito comisivo doloso. Es claro que la conducta debe ser realizada por un rgano idneo de la persona jurdica, en busca de un beneficio para esta y no individual porque de ser de esta manera estaramos frente a lo que SCHNEMANN llam Betriebskriminalitt . Se ha contemplado en la doctrina una primera posibilidad alternativa. Ella consiste, para el supuesto de las personas ideales, en el reemplazo de la categora de la culpabilidad por el principio del inters pblico preponderante . Esta propuesta es descartada por Hirsch, para quien, de aceptrsela, se estara renunciando a la garanta del Estado de derecho, que se refleja en el concepto de culpabilidad frente a los castigos inadecuados. Ha sido sin lugar a dudas la dogmtica germnica la que se ha ocupado ms asiduamente de buscar una fundamentacin sobre la cual descanse la conexin entre la responsabilidad penal del ente colectivo y los actos ilcitos en su variante dolosa o culposa llevados a cabo por sus rganos naturales. Un sector opta por judicializar a las personas jurdicas pero sin tomar en cuenta el tercer elemento estructural de la conducta punible, la culpabilidad, que como he dicho es el mayor escollo para judicializar a las personas jurdicas; as, Shnemann apuesta por la existencia de un inters pblico predominante que se traduce en el estado de necesidad del bien jurdico. Tal estado de necesidad preventivo justifica su intervencin
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en tanto y en cuanto exista la imposibilidad de identificar al autor, dado que la infraccin ha generado beneficios para la empresa habindose detectado fallas en las medidas de vigilancia adecuadas para evitar la accin ilcita. Por ello, las alternativas de solucin deben apuntar a una nueva conceptualizacin de la categora dogmtica de culpabilidad que nos permita aplicarla en la realidad claro est y en condiciones obviamente delimitadas, a las personas colectivas, pues el aumento desmesurado de la criminalidad econmica dentro de las empresas que en los ltimos aos se ha desarrollado de una manera insospechada no admite mayores reparos ni omisiones en bsqueda de una respuesta eficaz e idnea por parte del ordenamiento jurdico, que no puede permanecer impasible ante tan rotunda y nefasta realidad. El tercer escollo a superar es el de la aplicacin de la pena. Claro est que es un problema que se encuentra al otro extremo del anterior ya que en la prctica no acarrea mayores complicaciones. Como fundamento bsico los crticos de la aplicacin de las penas a las personas jurdicas argumentan que las penas son personales (individuales). Al respecto JORGE GUERRERO, desde la publicacin del libro Individualizacin de las penasdel ilustre Francs Raimundo Saleilles, se ha venido considerando el principio de la individualizacin como el fundamento sine qua nun de la penologa moderna, Saleilles concibe la individualizacin como la necesidad indispensable de tener en cuenta al individuo, y la necesidad, por consiguiente de proporcionar la pena ms al hecho material cometido y al mal exterior que ha producido, que al interior que hay en l, a esa especie de criminalidad latente y virtual que hace de l un ser peligroso para los dems; por ltimo a su grado de moralidad, o si vale decirlo, de 9 su normalidad, y a las posibilidades de regeneracin que pueda ofrecer . Se deduce de este principio, que, como en el caso de la persona colectiva, la pena no puede individualizarse, entonces, es claro que cuando se trata de individualizar la pena, no se dice que esta ha de recaer sobre un individuo determinado, sino que ha de concretarse estrictamente al autor o autores del delito, siguiendo su conformacin orgnica, psquica y moral. Y precisamente la persona colectiva, tiene individidualidad
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GUERRERO, Jorge. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas Colectivas. Imprenta del Departamento Bucaramanga, 1973.
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propia, tiene facciones nsitas intransferibles que la pueden hacer objeto de la individualizacin penal, y que permiten que no sea castigado un individuo slo como su representante y su rgano. Es claro que cuando se habla de personalidad de las penas o individualizacin de las mismas, no hay por qu entender que este concepto excluye a la persona jurdica ya que la persona jurdica es una, totalmente individualizable de las otras personas de su misma especie (jurdicas), y la sancin penal puede recaer directamente sobre ella. Otro argumento en contra de la penalizacin de la conducta de la persona jurdica es aquel que se relaciona con la imposibilidad de que recaigan las consecuencias de la aplicacin de la pena a la persona jurdica sobre un socio que no tuvo conocimiento de la realizacin del ilcito; la cuestin en este caso sera, que si bien no particip ni siquiera conoci sobre la realizacin del ilcito debe verse afectado, ya que su obligacin no solo es cumplir con honestidad con su labor dentro de la sociedad sino que debe ser obligado tambin a velar por el cumplimiento de la misma forma de los dems socios, ms an encontrndose en una posicin de garante. Adems, siempre con la imposicin de penas ha de verse afectado alguien que ni siquiera ha sido beneficiado por el punible, con ms razn si lo fue. Se pregunta Jorge Guerrero:
no es justo que aquellos que reciben estipendios, bienes, favores, por hechos de los cuales no tiene conocimiento, es decir, que sean trminos de consecuencias cuyo origen ha tenido una remotsima fuente, tambin respondan de los maleficios de esas mismas entidades o personas que engendran el beneficio...?, no es justo que aquellas personas que corren el riesgo de recibir daos civiles, verbigracias prdidas en cuantiosa inversin en determinada compaa, sufran tambin las consecuencias de sus ilcitos...?
La separacin de patrimonios entre la sociedad y las personas privadas, cabalmente tiene en la prctica esa consecuencia: separar las responsabilidades del accionista como miembro del ente colectivo y como persona privada por qu se ha de aplicar la responsabilidad al campo meramente civil, cuando es extremadamente leve la lnea que la separa de la responsabilidad penal...?
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Regulacin jurdica
El tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas fue objeto de discusin en varios congresos internacionales. As, en el Congreso de Antropologa Criminal (Bruselas, 1891) y en el II Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (Bucarest, 1928). A partir de ah, no volvi a surgir sino hasta treinta aos despus, propiamente, en el VI Congreso Internacional de Derecho Penal (Atenas, 1957) en el V Congreso Internacional de Derecho Comparado (Budapest, 1978), y en el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1984). BACIGALUPO ZAPATER10 apunta que en el contexto europeo se admiten tres formas distintas de exigir responsabilidad criminal a las personas jurdicas: Una forma impropia , la cual permite que las consecuencias econmicas del delito cometido por una persona fsica (multa indemnizacin a perjudicados) se pongan a cargo de la persona jurdica en cuyo nombre e inters se ha actuado; de tal forma que la persona jurdica queda obligada solidariamente al pago de las citadas cantidades, aunque podra repetir contra la persona fsica criminalmente responsable (es el sistema seguido en Blgica e Italia). Una forma propia indirecta , en la que en determinados casos se permite que el delito de una persona fsica sea imputado tambin con sanciones especficas a una persona jurdica (cita Silva Snchez J. M.) En este contexto se discuten fundamentalmente los criterios de imputacin que permiten tal atribucin. Dentro de aquellos se admiten: el actuar en la esfera de la persona jurdica, el de que la accin de la persona fsica aparezca en el contexto social como de la persona jurdica, y el del haber actuado en nombre e inters de la persona jurdica (el sistema es seguido en Dinamarca, Grecia, Irlanda y Reino Unido). Una forma propia directa es la que permite perseguir y sancionar de manera inmediata a las personas jurdicas, sin que ello est condicionado por la responsabilidad del representante, y sin que se impida la eventual
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BACIGALUPO, S, La responsabilidad penal de las personas jurdicas , en Reforma del Cdigo Penal. Perspectiva econmica tras la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2010 de 22 de junio. Situacin jurdico-penal del empresario, Dir. por Juanes Peces, Madrid, 2010, p. 85.
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persecucin y sancin de la persona fsica que haya tenido la direccin de la accin prohibida (es el sistema seguido en Holanda y Francia). La Ley 365 de 1997, buscando mecanismos para la lucha en contra de la delincuencia organizada, dispuso en su artculo 2:
El Cdigo de Procedimiento Penal tendr un artculo 61A, del siguiente tenor: articulo 61A: Cancelacin de personera jurdica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico. Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurdicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenar a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelacin de su personera jurdica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico.
Posteriormente, la Ley 600 de 2000 por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal dispone en su artculo 65:
Cancelacin de personera jurdica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico. Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurdicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenar a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello proceda a la cancelacin de su personera jurdica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico.
La anterior norma fue demandada ante la Corte Constitucional pues, en concepto del demandante y en el mo, violaba la Constitucin.
El demandante argumenta que el artculo 65 de la Ley 600 de 2000 desconoce el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artculo 29 constitucional, por cuanto ( i ) no contempla la interposicin de recursos contra la decisin judicial de orden de cancelacin de personera jurdica ; ( ii ) la medida de cancelacin de la personera jurdica de las sociedades u organizaciones es de carcter permanente, no temporal, es decir, no se consagra como una medida cautelar sino ms bien como una medida definitiva y ( iii ) se trata de una sancin desproporcionada. 681
La Corte respondi mediante sentencia C-558/04:

Las medidas preventivas consagradas en la norma acusada, buscan la consecucin de un fin constitucionalmente legtimo, consistente en proteger los derechos de la sociedad de las actuaciones delictivas que se vienen realizando por medio de personas jurdicas, sociedades u organizaciones, o sus locales o establecimientos abiertos al pblico, pues al paralizarse dicha conducta punible, se impide que el hecho delictivo se siga prolongando en el tiempo y contine afectando bienes jurdicos que la Constitucin ha querido proteger, procurndose de tal manera el restablecimiento del derecho y el cumplimiento por parte del Estado de los deberes constitucionales de proteccin, en los trminos del artculo 2 de la Carta Poltica... Cabe precisar que la facultad que otorga el procedimiento penal para la toma de medidas preventivas en el curso del proceso no implica una autorizacin al funcionario judicial para actuar de manera arbitraria o inconsulta, pues para la adopcin, en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas cautelares, es bien clara la norma en establecer, a su vez, como requisito esencial, que se encuentre demostrado en el proceso, que se han dedicado total o parcialmente sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, o que, existen locales o establecimientos abiertos al pblico dedicados igualmente a dichas actividades. 11
En tal sentido, la Corte entiende que no se trata simplemente de considerar por parte de la autoridad judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de manera eventual una actividad delictiva, sino que en el proceso debe encontrarse demostrado, que sociedades u organizaciones, as como sus locales o establecimientos abiertos al pblico, se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de tales actividades. Es decir, en el proceso penal deben aparecer las pruebas respectivas que as lo demuestren, las cuales, como garanta del derecho de defensa, deben reunir los requisitos de publicidad y contradiccin, para lo cual ha de permitirse por parte del funcionario judicial, que la parte contra la que se oponen pueda gozar de la oportunidad procesal para conocerlas y discutirlas, incluyendo su derecho a objetarlas e intervenir en su prctica as como de aportar las que considere pertinentes. Por lo tanto, para que no resulte vulnerado el derecho de defensa en la toma de medidas preventivas como las consagradas en la norma acusada,
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Sala Penal de la Corte Constitucional. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ Bogot, D. C., primero (1) de junio de dos mil cuatro (2004).
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debe tener en cuenta el funcionario judicial quin o quines sern las personas que resultarn afectadas con la adopcin de las mismas, hayan o no participado en la comisin de las respectivas conductas delictivas. Puede tratarse entonces de la misma persona investigada, o puede suceder que se afecten derechos de terceros, especialmente en el caso de dedicacin parcial al desarrollo de actividades ilcitas por parte de personas jurdicas, sociedades u organizaciones. Por ello, en todos los casos, el funcionario judicial deber disponer lo necesario para permitir que las personas jurdicas, sociedades u organizaciones puedan ser odas previamente a travs de su representante legal, y permitir escuchar a los socios si as lo solicitan, o tratndose del cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico igualmente debe permitir la intervencin de los titulares de los derechos involucrados en tales bienes comerciales. Cabe recordar, que si bien el funcionario judicial puede adoptar las medidas preventivas para lograr el restablecimiento y reparacin del derecho, en el ejercicio de estas funciones tambin debe cumplir estrictamente con el debido proceso, y adems no pueden lesionarse otros derechos constitucionales. Por ello, el entendimiento que debe drsele a la facultad del funcionario judicial de disponer sobre la cancelacin de una personera jurdica, mientras no haya proferido la sentencia definitiva, es la que armoniza con su finalidad preventiva; por lo tanto, su adopcin durante el proceso no puede tener sino los efectos de suspensin, a fin de lograr impedir que se sigan desarrollando actividades delictivas pero sin llegar hasta permitir la extincin de la persona jurdica de manera definitiva, con lo cual se vulneraran derechos fundamentales. (...) Esta interpretacin, que se ajusta a la Constitucin, permite que la medida preventiva cumpla con la finalidad para la cual fue diseada por el legislador, de impedir que una conducta delictiva se prolongue en el tiempo y que se continen afectando bienes jurdicos protegidos constitucionalmente, sin afectar derecho constitucional alguno. Por lo tanto, en la parte resolutiva, se condicionar la norma acusada, en el entendido que los efectos definitivos de la cancelacin se deben determinar en la sentencia, y mientras tanto, la orden tiene efectos de suspensin.
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Finalmente cabe recordar, que corresponde al funcionario judicial, decidir definitivamente en la sentencia lo relacionado con todas las medidas cautelares que adopt durante el proceso, e igualmente deber tomar en el curso del proceso las medidas pertinentes cuando desaparezcan las causas que dieron origen a la adopcin de las mismas . 46.3 CONCLUSIN Se concluye con lo anterior que nuestro Estado colombiano conserva an el dogma romano de Societas delinquere non potest POTEST , ya que como lo ha dicho la misma Corte las medidas del artculo 65 del CPP (concepto extensivo al artculo 91 de la Ley 906 de 2004 ) no son penas sino medidas de tipo cautelar o preventivo. Cierto es que en nuestro pas no se reconoce capacidad punitiva a las personas jurdicas y que la responsabilidad penal recae contra los correspondientes representantes legales y, en algunas oportunidades, contra los socios o miembros de la junta. Al no reconocrseles capacidad punitiva a las personas jurdicas, estas solo pueden verse afectadas como un autor mediato o, ms precisamente, como un simple instrumento en la comisin de la conducta punible. Pero no sufren de ninguna medida preventiva o cautelar, si antes no se ha iniciado un proceso penal contra una persona fsica individual, ya que no se les reconoce capacidad de accin, ni culpabilidad en materia penal, por carecer estas de voluntad independiente de las personas que la conforman.
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PARTE VI DERECHO PROCESAL Y PROBATORIO Captulo 47. LOS INCIDENTES EN LA IMPLEMENTACIN DE LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS CIVILES EN COLOMBIA............................................................................................................................. L EIDY K ATHERINE MNERA LUQUE - VCTOR ECHEvERRA PACHECO 689
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CApTUlO 47
LOS INCIDENTES EN LA IMPLEMENTACIN DE LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS CIVILES EN COLOMBIA*

Leidy Katherine Mnera Luque** Vctor Echeverra Pacheco***
INTRODUCCIN La nueva Ley 1395 de 2010 Por medio del cual se busca adoptar medidas en materia de descongestin judicial , para la implementacin de la oralidad en los procesos civiles, unifica los procesos ordinarios al trmite de los procesos verbales y le apuesta a que los incidentes sean orales y se decidan en sentencia; de igual forma, contempla lo sealado en el actual artculo 433 con la excepcin de que no podr pedirse acumulacin de procesos y la prctica de pruebas ya no ser en la misma audiencia. Como se indica, el trmite de los incidentes que se ha mantenido en nuestra legislacin procesal civil colombiana de naturaleza muy similar a la de los procesos (peticin, pruebas y decisin), en orden a resolver determinados asuntos, que si bien se pueden considerar como accesorios respecto a la controversia planteada, tiene gran influencia para la decisin que se ha de tomar, pues debe esperarse a que sean resueltos cuando lo que
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Esta investigacin est avalada por la Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Santa Marta y tiene como fecha de inicio el 10 de marzo de 2010 y finaliz el 10 de julio de 2011. Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales, programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, grupo de investigacin UCCIDERGRUP y miembro activo del Semillero de Derecho Procesal Jairo Parra Quijano. Direccin electrnica ANGELITA9088@hotmail.com. Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales, programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, grupo de investigacin UCCIDERGRUP y miembro activo del Semillero de Derecho Procesal Jairo Parra Quijano. Acta en calidad de Ponente. Direccin electrnica victorecheverriapacheco@hotmail.com.
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en ella se vaya a decidir influya en el resultado de aquella. Ante estas circunstancias, cabe precisar que si bien es cierto que con la oralidad se pretende brindar una mayor garanta al acceso a la Administracin de Justicia y en especial a propiciar las condiciones indispensables para el trmite incidental, no es menos cierto que lo escrito debe hacer parte especial ante esta nueva implementacin con el fin de que aquellos incidentes que suspenden el proceso no sean utilizados para dilatar el proceso y se pueda brindar mayor celeridad. Tal y como lo afirma Piero Calamandrei la oralidad es la expresin de la confianza, mientras la escritura es la expresin de la cautela desconfiada . En este sentido la pregunta problema que surge es la siguiente Cmo debera ser el trmite de los incidentes en la implementacin de la oralidad en los procesos civiles en Colombia? Por tales motivos, es necesario analizar especficamente las ventajas que conlleva implementar la oralidad en los procesos civiles en Colombia. Sealar el trmite que se establece para los incidentes en el Cdigo General del Proceso de Uruguay con el fin de realizar una anlisis en derecho comparado, interactuar con los componentes de la realidad operativa de los juzgados civiles en el distrito judicial de Santa Marta a fin de identificar su posicin como operadores de justicia frente al trmite que se debe dar a los incidentes en la implementacin de la oralidad en el procedimiento civil. Las tcnicas que se emplearon para llegar al resultado que se esperaba fue un enfoque cualitativo, su alcance fue descriptivo toda vez que a travs de la misma se busc describir cmo debera ser implementada la oralidad en los procesos civiles en materia de incidentes en Colombia. Tambin se utiliz el mtodo explorativo para realizar las encuestas a los jueces civiles de Santa Marta, todo lo anterior soportado en revisin bibliogrfica y resmenes analticos. 47.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA La implementacin de la oralidad en los procesos civiles en Colombia naci como una alternativa para cambiar las desventajas que planteaba el sistema escrito, las cuales se podan resumir en las siguientes:
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LOS INCIDENTES EN LA IMPLEMENTACIN DE LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS CIVILES EN COLOMBIA
1). Era un sistema Ineficiente: es decir, con muchas dificultades para la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. 2) Lento: porque el promedio de duracin de un proceso civil rondaba los diez aos. 3) Desactualizado y congestionado: porque estaba enfocado en el sistema escrito a pesar de las reformas, realizadas desde 1989. 4) Exagerado formalismo: propio del proceso escrito, meticuloso, subjetivo, irreflexivo y oscilante siempre perjudicial, porque conduca reiteradamente a la tardanza y a la negacin del proceso (Surez, 2008). Bajo estos supuestos, una vez conocidas cuales eran las deficiencias que presentaba el sistema escrito, fue necesario estudiar cuales eran las ventajas que estaba generando la implementacin de la oralidad en un sistema como el nuestro las cuales se resumieron en las siguientes: 1) Una rpida sustanciacin: Porque simplifica y hace ms sencilla la actuacin procesal. 2) Publicidad: Porque todo sucede en un escenario vivo y presencial, democrtico, popular, que es en audiencia pblica. 3) Direccin del proceso por parte del juez, que se convierte en un verdadero protagonista, un gua. 4) La inmediacin: Que reemplaza por un contacto directo entre los sujetos, el Juez y la prueba. 5) Concentracin: Porque permite que el trmite de los incidentes se desarrolle de manera rpida y bsqueda de la verdad, porque fortalece la iniciativa probatoria del Juez. 6) Simplificacin de la actuacin: Porque desaparecen gran parte de los requisitos formales que entorpecen el proceso escrito. 7) Economa: Como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso;
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8) Accesibilidad en la justicia: Porque se eliminan obstculos y se genera una sensacin de acercamiento. 9) Participacin de las partes: Incrementa la lealtad porque exige de las partes y sus abogados ms responsabilidad y buena fe. (Suarez, 2008). Con fundamento en lo anterior, una vez conocidos los dos factores que inciden en nuestra investigacin que son las desventajas de un sistema escrito y las ventajas que trae la oralidad, el presente trabajo encontr su justificacin a partir de la tesis de la combinacin de ambos sistemas, es decir el oral y el escrito, con el fin de que esta manera se pudieran garantizar de manera ms efectiva la proteccin de los derechos reconocidos por la ley sustancial; teniendo como tesis, que los incidentes en nuestra realidad jurdica es una de las figuras procesales que en muchas ocasiones es utilizada por los abogados para dilatar los procesos atentando de manera contundente con la esencia y finalidad que tienen las partes para acudir a la justicia; pues la presencia o interposicin de los mismos incidentes generan tardanza y paralizacin del proceso. As las cosas, el problema central de la presente investigacin es : Cmo debera ser el trmite de los incidentes en la implementacin de la oralidad en los procesos civiles en Colombia? 47.2 METODOLOGA La presente investigacin tuvo un enfoque cualitativo; su alcance fue descriptivo toda vez que a travs de la misma se busc describir cmo debera ser implementada la oralidad en los procesos civiles en materia de incidentes en Colombia. El mtodo en el que se bas fue el documental, pero tambin se soport en el explorativo-descriptivo en la medida en que se indag en los juzgados civiles de Santa Marta para conocer las perspectivas de los mismos frente a la implementacin de la oralidad en los procesos civiles en materia de incidentes en Colombia. En este estudio se utilizaron como tcnicas: la revisin bibliogrfica soportada en resmenes analticos, y la encuesta aplicada en los juzgados civiles de Santa Marta.
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47.3 RESULTADOS Ventajas de la implementacin de la oralidad en los procesos civiles
Al respecto, hablar de oralidad querr decir retorno a la naturaleza y al espritu de lealtad y de comprensin; las argucias y las reticencias, que fcilmente anidan en los formalismos del procedimiento escrito, sern fcilmente ahuyentadas por la proximidad y la confianza de esas conversaciones sin ceremonias en las que el juez encontrar la atmsfera apropiada para ejercer provechosamente sus iniciativas instructoras y para invitar a las partes, antes de que cualquier negligencia las haga incurrir en decadencias y nulidades, a completar o a poner en regla los actos y los documentos que reconoce defectuosos (Redenti, 1957): De esta forma, definiendo de manera breve cules son las ventajas que conlleva implementar la oralidad, se podra pensar en reestructurar las deficiencias que presenta el sistema escrito. Tales ventajas seran las siguientes: a) Mayor celeridad. El argumento es que es posible eliminar una serie de actos procedimentales en el proceso escrito. Existe todo un mecanismo de vinculacin entre el que peticiona, el juez que resuelve y la notificacin a la otra parte, lo que implica demora. Con la oralidad, todo se hace en el instante. Se peticiona, se absuelve por la otra parte, se resuelve por parte del juez y finalmente se puede impugnar; todo en un solo acto. b) La justicia escrita no sea una justicia muerta . La ventaja del sistema oral, se dice, es que le permite al juez estar en contacto con las partes, escucharlos, observarlos, persuadirlos para que acepten algo conveniente, disuadirlos cuando pretenden recurrir a la mala fe o a la falsedad. c) Mayor publicidad del proceso. Llevndose a cabo los actos procesales ms importantes en las audiencias, implica mayor publicidad, ya que las mismas son actos procesales pblicos. Esto permite un mejor control sobre el propio rgano jurisdiccional. d) Favorece el ejercicio del poder de direccin del proceso de que disfruta el juez civil contemporneo. Bajo el sistema oral se conceden am 693
plios poderes al juez para que se convierta en el director del proceso, teniendo en mente las finalidades inmediatas y mediatas que debe cumplir esta institucin. f) Evita, en mayor medida que el proceso escrito, la inconducta procesal. Esto se hace palpable en el actual sistema. En el proceso escrito, las partes inescrupulosas podan entorpecer la secuela del proceso, fomentar las nulidades, los incidentes; desviar el curso del proceso hacia aspectos formales sin ninguna trascendencia, tratando de que se descuide el fondo de la controversia. g) Favorece el principio de concentracin. A diferencia del proceso escrito, el principio de concentracin cobra especial vigencia en el sistema oral. En las audiencias se realizan los mayores actos procesales posibles, concentrndolos en un solo acto, evitando la dispersin (Peyrano, 1973). La necesidad de que los incidentes sean tramitados de manera oral y escrita, conllevara a que las ventajas anteriormente citadas sean utilizadas en pro de los ciudadanos, y para eso, nuestro pas requiere de una reforma integral del sistema de Administracin de Justicia Civil que permita el trnsito de la oralidad sin excluir a la escritura, pues de nada servir la reforma si los hombres a los cuales se confa la mquina de la justicia , abogados y jueces, quienes reclaman la justicia y quienes la administran, no tienen la voluntad de traducir el espritu innovador de las reformas de los casos concretos que atienden o deciden (Surez, 2008). Lo anterior, para indicar que la oralidad y la escritura no son rasgos absolutos de ningn modelo jurdico de la sociedad, sino que son maneras distintas de abordar la problemtica de los procesos, prevaleciendo uno u otro en los ltimos siglos; ya se trate de una u de otra etapa del proceso, de una u otra rama del derecho, o de un mismo sistema jurdico, ellas coexisten, de tal manera que ninguno constituye una tcnica absoluta, no son excluyentes, se complementan (Prez, 2005). Trmite que se establece para los incidentes en el Cdigo General del proceso de Uruguay, un anlisis en derecho comparado. A partir del anlisis que hace el Doctor Santiago Pereira Campos sobre los procesos Civiles en Uruguay a partir de la aplicacin del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, este autor seala lo siguiente:
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Que desde la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso en el ao 1989, el proceso civil en Uruguay padeca de todos los males del proceso heredado de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola. El Cdigo de Procedimiento Civil que rega, sancionado en 1877, estaba inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 y si bien tuvo reformas parciales en sucesivas leyes que importaron algunos avances, no lograron acelerar sensiblemente los procesos ni generar un cambio de actitud de los operadores del sistema de justicia. (Recuperado el 6 de Abril de 2010 en http://www.riedpa.com/COMU/documentos/RIEDPA2092.pdf)
Motivo por el cual, este este mismo autor culmina afirmando que, Con el actual Cdigo General de proceso de Uruguay, modelo para Iberoamrica, se busca adaptar un sistema por audiencias donde no excluye la escritura y se da para aplicar la oralidad, para agilizar los procedimientos con el fin de lograr un proceso de duracin razonable que constituye uno de los desafos centrales del derecho procesal desde siempre Estas circunstancias dan a conocer, que al realizar un anlisis en derecho comparado, la transformacin que est sufriendo los procesos civiles en Colombia, fue de manera directa, muy parecido al sistema Uruguayo bajo los siguientes supuestos: la primera, que al principio era un sistema totalmente escrito, la segunda, que exista tardanza en la resolucin de los casos, en Colombia la duracin de un proceso oscila entre los 7 y 10 aos, y por ltimo se crearon Jueces pilotos con el fin que por medio de ellos se dieran a conocer las ventajas y el funcionamiento del sistema y se garantizaran los instrumentos que sostiene Pereyra (2005): Regular en la audiencia preliminar el despacho saneador y que las nulidades sean excepcionales.
As las cosas, consideramos pertinente comparar el tramite que tienen los incidentes en los procesos civiles en Uruguay con el tramite que tienen los incidentes en nuestros procesos verbales que a partir de la reforma de la 1395 de 2010 unifico este trmite a los procesos ordinarios de ah su importancia. Este cdigo de Uruguay establece un trmite para los incidentes en las dos formas: en el sistema oral y escrito el cual dispone a partir del artculo 318 y subsiguientes las siguientes disposiciones:
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Ilustracin en cuadro comparativo el tramite de los incidentes caso uruguayo frente a caso colombiano
Cdigo General del Proceso de Uruguay Ley 15 982 Artculo 318 Procedencia. Corresponde tramitar por va incidental las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulacin y ordenadas en su decisin a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitacin. Artculo 320 Incidente en audiencia. Los incidentes relativos a cuestiones planteadas en la audiencia se formularn verbalmente y, oda la parte contraria, se decidirn de inmediato por el tribunal, sin otro recurso que el de reposicin sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnacin (artculo 249), al deducir recurso de apelacin contra la sentencia definitiva. Artculo 321 El incidente fuera de audiencia 321.1 La demanda incidental se planteara por escrito, dndose un traslado por seis das que se notificar a domicilio. 321.2 Tanto la demanda como la contestacin, si se tratare de una cuestin que requiera prueba, las partes la acompaarn conforme con lo dispuesto por el artculo 118. El tribunal ordenar el diligenciamiento de la prueba y concentrar en una sola audiencia, al trmino de la cual oir brevemente a las partes acerca del resultado de la misma. 321.3 Contestado el traslado, si se tratare de asunto de puro derecho o si las partes no ofrecieren prueba y el tribunal no considerare necesario decretar ninguna o una vez diligenciada la que correspondiere, el tribunal resolver conforme con lo dispuesto en el artculo 346.4. Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia Artculo 433: Incidentes y tramites especiales: 1. No podr pedirse acumulacin de procesos. 2.El amparo de pobreza y la recusacin solamente debern proponerse antes de vencer el trmino para contestar la demanda 3. Los dems incidentes y solicitudes de trmite especial que reemplazan algunos de estos debern proponerse en cualquier estado de la audiencia, en la cual se practicarn pruebas; la decisin se adoptar en la sentencia, salvo la recusacin de peritos que ser de previo pronunciamiento por auto que no tendr recurso.
En definitiva podemos concluir que el trmite incidental en la legislacin uruguaya no es ms que la mezcla de los dos sistemas, el cual no se puede decir que es completamente oral o escrito de ah que este sistema pueda ser una alternativa de trmite para nuestro proceso civil colombiano. Perspectivas de los operadores de justicia del distrito judicial de santa Marta frente al trmite de los incidentes en la implementacin de la oralidad en Colombia.
De acuerdo con las encuestas realizadas en los juzgados civiles del Distrito Judicial de Santa Marta, el Juez Dcimo Civil Municipal da a conocer que para que la implementacin de la oralidad sea efectiva, es necesaria una mayor adecuacin de la infraestructura para poder tener espacios en la celebracin de las audiencias pblicas, pues actualmente sus despachos no son los propicios para cumplir dichas audiencias, y se aumenta el nmero de cargos para jueces; si los trmites son orales es necesario aumentar la parte operativa; adems, se requiere una reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que con la oralidad en el sistema civil se estara dando un paso agigantado a un nuevo sistema, que eliminara las timideces del legislador garantizando los derechos fundamentales al debido proceso, y de defensa, se respetara la igualdad de las partes ante la ley, se procurara, desde el punto de vista de los servidores judiciales, cumplir con calidad, de manera eficaz oportuna y eficiente sus deberes y, en consecuencia, el usuario recibira una pronta y cumplida administracin de justicia. Por eso, considera que se debe mantener lo dispuesto en el artculo 433 con el fin de que los incidentes se decidan en sentencia. El Juez Sptimo Civil Municipal de a conocer que el trmite que seala el cdigo en su artculo 433 debe reformarse a fin de que se acople a las exigencias que conlleva implementar la oralidad en nuestro sistema de justicia. Es inadecuado que estos trmites accesorios que se encargan de dar a conocer vicios en el procedimiento, inunden la sentencia con trmites engorrosos y que al final no prosperan. La Jueza Cuarta Civil del Circuito termina afirmando que la administracin de justicia necesita que este nuevo sistema garantice los derechos al debido proceso, Por lo
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que seala que es indispensable que los incidentes, sean presentados en audiencia a fin de procurar de que el proceso no sea afectado por los mismos, que se aplique el principio de celeridad en cuanto que se requiere que su tramite este por fuera de formalismos inadecuados tpicos del sistema escrito y con l la funcin de nosotros como operadores sea la de valorar las pruebas en audiencia, es decir que las partes vayan con las pruebas ya preparadas, para facilitar con mayor precisin que este nuevo sistema no caiga en las desventajas del actual. 47.4 CONCLUSIONES La implementacin de la oralidad en los procesos civiles en Colombia nace como una alternativa para cambiar las desventajas que plantea el actual sistema escrito, pero adecundolo a las exigencias que conlleva implementar la oralidad en nuestros procesos civiles, para que esta nueva reforma elimine las deficiencias que actualmente tenemos en nuestro sistema de Administracin de Justicia. Sin embargo, consideramos que en Colombia la Ley 1395 de 2010 a travs de la cual se busca descongestionar la Administracin de justicia e implementar la oralidad en los procesos civiles no aplica en debida forma el principio de la oralidad que debe ser sin duda una apuesta a fortalecer el verdadero acceso a la justica y lograr la tutela efectiva de las garantas humanas. As las cosas, esta investigacin nos lleva a plantear una nueva propuesta, que estara fundamentada de la siguiente forma: Que por regla general los incidentes se mantendr en audiencia y se decidirn antes de dictar sentencia y la excepcin es que los que versen sobre : 1. Liquidacin de los perjuicios. 2. Costas 3. La multa imponible al interviniente ad-excludendum cuando en la sentencia se rechace la totalidad de sus pretensiones. 4. El que ordena tramitar la regulacin de honorarios del apoderado o sustituto salientes, a los que se les revoco el poder o la sustitucin.
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5. El que ordena dar trmite a la imposicin de una multa y liquidar los perjuicios que se halla causado a la parte demandada cuando el demandado o su apoderado faltaron a la verdad a las afirmaciones hechas bajo juramento. 6. El que regula los honorarios del apoderado del amparo, cuando este obtiene provecho econmico por razn del proceso. 7. El que establece para concretar las condenas en abstracto. Sean tramitados de manera escrita, por razn de la complejidad del asunto, los cuales requieren mayor disposicin y atencin por parte del juez, que si bien es cierto son tramites accesorios estos puedan decidirse con independencia del proceso principal y terminado el periodo probatorio, el juez se concentrar en audiencia en el cual decidir el incidente antes de dictar sentencia. En cuanto al incidente de amparo de pobreza y recusacin, debern proponerse antes de vencer el trmino para contestar la demanda, el cual deber ser resuelto de plano por el juez. Por eso nuestra reforma dispone que el artculo 433 del trmite de los incidentes en los procesos verbales se proponga de la siguiente manera: Incidente en audiencia
Los incidentes relativos a cuestiones planteadas en audiencia se formularn verbalmente, y oda la parte contraria, inmediatamente se practicarn las pruebas en caso de ser necesario, se decidirn antes de dictar sentencia. Incidentes fuera de audiencia
Solo podrn tramitarse por escrito los incidentes que la ley expresamente seale, los cuales se tramitarn as: 1. El escrito deber contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de pruebas que se pretendan aducir, salvo que estas ya figuren en el proceso.
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2. Del mismo se dar traslado a la otra parte por tres das, la cual en su contestacin pedir las pruebas que pretenda hacer valer y acompaara los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder. 3. Vencido el trmino de traslado, el juez decretara la prctica de pruebas pedidas que se consideren necesarias. 4. Vencido el trmino probatorio el juez se concentrara en audiencia, en la cual oir brevemente a las partes acerca del resultado de aquellas, decidir el incidente antes de dictar sentencia. En la misma audiencia, el Juez deber seguir con los dems trmites correspondientes al proceso. 5. La procedencia de apelacin ser en el efecto devolutivo, a excepcin de los casos en que la ley disponga lo contrario. Pargrafo: Este trmite podr ser propuesto en cualquier estado del proceso, salvo el incidente de amparo y recusacin que debern ser propuestos antes de vencer el trmino para contestar la demanda, los cuales sern resueltos de plano por el Juez. Expuesto lo anterior, que es nuestro aporte al derecho, no quisiramos despedirnos sin antes dejarles la siguiente frase del doctor Parra Quijano (1995): Los cultores del derecho procesal tienen prefigurado que la forma de administrar justicia con logro de la verdad en materia civil es por medio del proceso por audiencias. Este no es solo una ritualidad sino el nico que permite de manera seria cumplir con todos los llamados principios del derecho procesal, cada vez que un proceso se aleja del de audiencias, se sabe que la justicia dentro este no ser optima
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REDENTI, E. (1957). Derecho procesal civil. T. III. Ed. EJEA. Buenos Aires. p. 212. PEYRANO, J. (1973) El proceso civil. Principios y fundamentos. Ed. Astrea. Argentina, pp. 304 y 312-315. LEY 15.982 del 18 Octubre de 1989. Cdigo General del Proceso De Uruguay. PREZ, E. (2005). Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, Editorial Temis, Bogot: Colombia. p. 205. Fuentes electrnicas: Artculo en lnea (Recuperado el 6 de Abril de 2010 en http://www.riedpa.com/COMU/ documentos/RIEDPA2092.pdf) Artculo en lnea (consulta el 15 de abril de 2010). Encontrado en: http://www.megatesis. com/index.php?option=com_content & view=article & id=141:los - incidentes procesales-en-el-nuevo -marco -legal-salvadoreno -superacion-de -efectos-dilatorios &catid=25:sociales&Itemid=64 Artculo en lnea. (Consulta el 13 de agosto de 2010) en http://books.google.com.co/bo oks?id=SJ9h93MpqLUC&pg=PA44&dq=la+oralidad+en+los+procesos+civiles+ en+colombia&cd=10#v=onepage&q&f=false. Artculo en lnea. (Consulta el 4 de septiembre de 2010) encontrado en: http://www. cejamericas.org/doc/eventos/uy-pereira-proceso-audiencias1.pdf.
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PARTE VII FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORA GENERAL DEL DERECHO Captulo 48. ANOTACIONES SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL KELSENIANO................................... ISAURA PADiLLA CURE Captulo 49. SOBRE LA JURISPRUDENCIA GENERAL Y EL PENSAMIENTO CRTICO EN EL DERECHO CONTEMPORNEO..................................................................................................................... DANiELA URZOLA GUTiRREZ 715 705
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CApTULO 48
ANOTACIONES SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL KELSENIANO*

Isaura Padilla Cure**
INTRODUCCIN Hablar de derecho constitucional en la actualidad jurdica colombiana es, sin duda, el tema del da. La constitucionalizacin del derecho sumada a las nuevas teoras jurdicas representa el punto de partida en las controversias legales volcando el inters normativo, acadmico y doctrinal a cada una de las sentencias que el mximo rgano encargado de la interpretacin y salvaguarda de la Constitucin efecte en el desarrollo de su jurisprudencia, a saber, la Corte Constitucional. Sin duda, el derecho constitucional ha evolucionado y ha depositado su desarrollo en manos de una institucin determinada para la proteccin de su gnesis, es decir, la Constitucin; no obstante, esto no fue siempre as, para que hoy por hoy sea posible poder hablar de una Corte Constitucional o de un Tribunal Constitucional, fue necesaria la formulacin terica de una institucin de este carcter, la cual es posible encontrarla en la teora positivista planteada por Hans Kelsen.
La presente ponencia es un avance del proyecto de investigacin denominada Problemas jurdicos en la Teora Kelseniana, investigador principal, Yezid Carrillo de la Rosa; autora y estudiante investigadora: Isaura Padilla Cure, la presente ponencia est avalada por el Departamento de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. La presente investigacin fue iniciada en el primer perodo de dos mil nueve (2009). Egresada de la Facultada de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Cartagena. Grupo de investigacin: Filosofa del Derecho, derecho internacional y problemas jurdicos contemporneos Categora B en COLCIENCIAS. Correo electrnico: aruasi09@hotmail.com.
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Lo anterior genera la necesidad de conocer los orgenes de una de las instituciones con mayor protagonismo en los Estados de derecho del presente siglo, a fin de poder entender su fundamentacin primaria, su evolucin y sus lmites. As pues, el presente avance tiene por Objetivo General: exponer la fundamentacin terica de un tribunal constitucional desde la perspectiva del pensamiento kelseniano. Y por objetivos especficos: Establecer las similitudes entre el Tribunal Constitucional kelseniano y la Corte Constitucional colombiana. Plantear el papel del defensor de la Constitucin kelseniana frente a la labor interpretativa acorde con lo establecido en la teora del jurista viens. El diseo metodolgico estar integrado por los mtodos descriptivo y el bibliogrfico, toda vez que se hace necesaria la descripcin del fenmeno y su consecuente anlisis, adems de la localizacin, clasificacin y evaluacin de informacin archivada. 48.1 JUSTIFICACIN Las nuevas teoras jurdicas en la vanguardia del pensamiento legal contemporneo hablan hoy da, en el mbito jurdico colombiano, de derecho constitucional; as, se ha elevado la Constitucin al nivel superior en una gradacin interna del ordenamiento normativo nacional; por tanto, como la misma Constitucin Poltica de 1991 lo plantea en su artculo 4: la Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales (Constitucin Nacional, 1991). Se evidencia con suma claridad la relevancia del sentido que de la misma le otorgue el intrprete constitucional. Sin embargo, aunque es amplio el nuevo campo de estudio constitucional, se observa una carencia parcial, por no decir absoluta, de
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una referencia obligatoria en lo que a derecho constitucional respecta, como lo es el hecho de no reconocer a Kelsen como idelogo primigenio del Tribunal Constitucional edificado como una institucin autnoma e imparcial, la cual ha sufrido, desde su concepcin hasta la actualidad, cambios relevantes y notorios. Tambin es cierto que las advertencias e indicaciones que en sus inicios hizo Kelsen poseen una razn de ser rigurosamente fundamentada haciendo menester estudiar la visin kelseniana de un Tribunal Constitucional como defensor de la Constitucin y los limites que a las decisiones del mismo deban imponerse, so pena de generar un desequilibrio en las ramas del poder. 48.2 METODOLOGA El desarrollo del presente avance ser posible mediante la implementacin de una metodologa cualitativa, toda vez que su objeto es obtener una compresin de las causas, razones o motivos subyacentes, que originaron un fenmeno jurdico denominado Tribunal Constitucional en el de la teora jurdica expuesta por Hans Kelsen. 48.3 DESARROLLO Al hablar de teora jurdica en el siglo XX, se hace menester una remisin al nombre de Hans Kelsen cuyo amplio desarrollo jurdico e investigativo solo es superado por las innumerables obras que alrededor de sus postulados tericos se han desarrollado, ya sea en favor o en oposicin de los mismos; no en vano se hizo merecedor de ser denominado el jurista del siglo XX, que, como afirma Gaviria (2010), es l el ms grande terico que el derecho ha producido. Lo anterior no es una afirmacin errnea, toda vez que Kelsen fue capaz de edificar una estructura rigurosa, compleja y completa a fin de fundamentar el derecho como ciencia, y no cualquier ciencia sino una ciencia pura que estuviera separada de la moral, por ende, separada de lo ideolgico y lo teolgico.
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Lo anterior puede justificarse desde diversos mbitos, ya sea mediante la diferenciacin entre el ser y el deber ser o como reaccin a una realidad histrica catica e insostenible. El ser y el deber ser La separacin que hace Kelsen del ser y el deber ser es la piedra angular de su mtodo; para Kelsen ambos conceptos corresponden a categoras de pensamiento las cuales permiten aprender por parte del sujeto aspectos internos y externos; ambos conceptos pueden tener puntos en comn pero para Kelsen esto no es relevante desde el punto de vista lgico formal, sino desde un enfoque histrico-psicolgico. El deber ser jurdico es una categora que sobrepasa el significado objetivo del concepto, le da a este una determinada funcin para la prctica, en la misma forma en la que recibe de los conceptos de ser, no-ser, querer-ser, etc. (Villar, 1991). Por tanto, Kelsen considera que el ser corresponde a una realidad natural, y el deber ser corresponde a una realidad ideal, y se encarga de comprender la realidad ideal ya que ubica al derecho en esta ltima; por lo tanto, el derecho se ubica en el deber ser; de ah que su teora normativa rechace la posibilidad de mezclar el plano espiritual con el real, entiendo espiritual como ideal, por tanto jurdico y real como lo natural; as pues plantea Kelsen
Yo he hablado de una tensin entre ser y deber, ya que la esfera del espritu es, para la teora normativa del Estado y del Derecho, una esfera valorativa, una esfera del deber, y el mbito d ela realidad natural de las acciones humans que acontecen en una dimensin espacio -temporal es una esfera del ser. Y aun cuando he designado el Estado como un orden ideal, no he dejado ninguna duda de que este orden ideal debe acreditarse en correspondencia con una realidad natural de la conducta humana (Kelsen,1930).
Contexto histrico
Como parte de la checoslovaquia, praga ve nacer a quien posteriormente sera denominado el jurista viens, debido a que si bien es cierto que kelsen naci en praga, a temprana edad su familia se radic en viena ya que esta ciudad representaba para la europa central de la poca y para el mundo, un epicentro que desbordaba desarrollo cultural; no en vano, relevantes figuras en las artes y las ciencias escogieron viena como la
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cuna para exponer sus pensamientos, los cuales chocaban con la ilusin que la sociedad vienesa pretenda sostener aun cuando ya era imposible en virtud de que con el colapso del imperio austro-hngaro, la estructuras sociales tambin colapsaron; as, pues,
Adolf Loos, en la arquitectura, Arnold Schoenberg en la msica, Karl Kraus en el periodismo y Hans Kelsen, desde luego en el derecho, son slo una muestra de la infinidad de personajes que compartiran la aspiracin, en sus propuestas artsticas y / o cientficas, de desligar dos mundos: el mundo de los hechos y el mundo de los valores; en trminos kelsenianos , el mundo de lo que se puede decir y el mundo de lo que no se puede decir, el mundo de la lgica y de la ciencia, y el mundo de lo mstico (Gaviria, 2010).
Sumado a lo anterior, es menester resaltar la quijotesca labor que tuvo que desarrollar Kelsen, en virtud de que,
Las bases de su enfoque radican en establecer dentro del criterio de lo que se entenda por sociologa positiva que el derecho puede ser llamado ciencia en ciertas condiciones en que toca sacarlo de la moral por que depende de lo teocrtico y de los principios que se estn manejando en el imperio austrohngaro y el imperio alemn y tambin toca sacarlo del debate sociologista de lo que debe entenderse como ciencia como confrontacin necesaria contra la religin catlica predominante en Austria Hungra y el enfoque del segundo reich de considerar al imperio alemn como instrumento de la divina providencia, desde el enfoque luterano y el enfoque catlico el reich se mira como un renacimiento deseado por dios para el pueblo alemn que ponga fin a sus desgracias anteriores, no olvidemos que en las guerras napolenicas el pueblo alemn queda muy golpeado durante el resto del siglo XIX , as las cosas Kelsen va a desarrollar un enfoque en el cual el derecho sea solamente lo normativo, para purgarlo de especulaciones no jurdicas, lo jurdico entonces se asimila a lo normativo, pero lo normativo solo es valido si hay un criterio que nos permita objetivar esa validez (Padilla, 2011).
Lo anterior pone de manifiesto la confrontacin histrica y terica que afront Kelsen en sus inicios, tal y como el lo plante,
Al ingresar a la sala nadie se levant de las sillas, lo que era una afrenta directa, pues los estudiantes, segn las costumbres acadmicas se ponan en pie al aparecer el profesor. A mis primeras palabras se levant el coro: abajo los judos, todos los no judos fuera de la sala, despus de lo cual todos los presentes abandonaron el saln, en el que permanec solo (Kelsen, 2008). 709
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La idea de un tribunal constitucional
Cuando se publica en 1931 el libro denominado Quin debe ser el defensor de la Constitucin, es obvio el carcter de respuesta de esta obra, frente a la obra de Carl Schmitt La defensa de la Constitucin. Kelsen hace un anlisis y ataca varios argumento de Schmitt, postula principalmente la necesidad de que sea una institucin independiente quien vele por la salva guarda de la Constitucin: defensor de la Constitucin significa, en el sentido originario del trmino, un rgano cuya funcin es defender la Constitucin contra las violaciones (Kelsen, 1995). Para Kelsen la violacin consiste en que se verifique que realmente un hecho es contrario a las disposiciones constitucionales, las cuales pueden ser violadas de mltiples maneras. La constitucin impone lmites al poder, ms claramente al ejercicio del poder; indica kelsen (1995) que la garanta constitucional significa generar la seguridad de que esos lmites jurdicos no sern transgredidos; por tanto, el hecho de que para schmitt sea el presidente o el kaiser, o el fuhrer quien deba defender la constitucin choca mucho con la idea de los estados democrticos porque no se limitara el ejercicio del poder: realmente se les estara dando a los que estn en el gobierno todas las libertades y herramientas no solo para seguir detentndolo, sino tambin para justificar la forma como lo ejerce, sera juez de su propia causa, y esto es rechazado por kelsen rotundamente ya que lo considera un disfraz para que el monarca al cual una constitucin pretende imponerle un lmite, continue detentando un poder absoluto, con el agravante de que se anula la posibilidad de alegar violacin a la carta poltica en virtud del ejercicio del poder del monarca, pues sera absurdo que quin detenta y ejerce el poder, reconozco que lo est ejerciendo de forma inconstitucional. La interpretacin del tribunal constitucional
Muchos piensan que Kelsen es el culpable e incluso artfice de la Constitucin de Weimar, lo cual no es as; si vemos sobre la base kelseniana no se hubiese podido llevar a cabo el caballo de Troya hiltheriano y aqu suelen encenderse las alarmas porque para Kelsen el control que debe hacer el tribunal constitucional debe ser meramente formal y no entrar a tocar aspectos de fondo, y esto tiene una explicacin: para este jurista
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el legislador positivo llmese parlamento, congreso, etc., debe ser muy claro y preciso al momento de expedir una ley; entonces muchos dicen que formalmente podramos violar la constitucin como hizo Hitler en Alemania, pero se les olvida que para Kelsen las palabras ambiguas no deberan hacer parte del lenguaje jurdico por la misma imprecisin que fomentan. Por eso Kelsen establece incluso que la Constitucin no debe tener en su interior vocabulario confuso, porque esto representa la posibilidad de que entre las mismas instituciones creadas jurdicamente por mandato directo de la Constitucin se presentasen debates e incluso choques en las definiciones de las mismas lo cual generara una inseguridad jurdica, que no es compatible con la pureza del derecho profesada por Kelsen. Lo anterior lo indica Obliguer (1920), al establecer que Kelsen se pronunci, con una gran prudencia, del juez constitucional frente a trminos jurdico-constitucionales como justicia, libertad, igualdad, razn, moralidad, etc.; por tanto, es claro que el jurista viens rechaza la posibilidad de que en el interior de la Constitucin se establezca una terminologa tan ambigua, cuyo sentido sea ampliamente indeterminado y no precisado en detalle por el legislador,como aquella de justicia o una parecida, pues se dara la oportunidad al Juez Constitucional de proporcionarle una significacin al contenido propio de cada ley aprobada por el parlamento, lo cual sera un poder que podra degenerarse en excesivo hasta el punto de arriesgar el equilibrio del funcionamiento de los rganos estatales y en consecuencia de generar incompatibilidades al interior del ordenamiento jurdico. Por tanto, no es dado al juez constitucional la posibilidad de establecer definiciones respecto a palabras ambiguas. Los principios como la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional y por qu esto sera as? Porque podran interpretarse las disposiciones de la Constitucin que invitan al legislador a someterse a (estos principios) como directivas relativas al contenido de las leyes (...) y, en este caso, el poder del tribunal sera tal que habra que considerarlo simplemente insoportable (Obliguer, 1920). Por esto Kelsen recomienda abstenerse de todo este tipo de fraseologa controvertida
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en las constituciones. De no ser as se pondra en peligro la certeza del derecho y tambin la democracia. Se observa, que el jurista viens opta por una limitacin a los jueces, consistente en la prohibicin de la interpretacin de ambigedades, pues considera que el juez constitucional debe estar sometido a una labor formal, ya que al permitrsele la posibilidad interpretativa en la aplicacin de la normatividad constitucional, existira una excesiva concentracin de poder en el juez constitucional, lo cual se constituye en un argumento vlido, toda vz que se hace necesario entender la posibilidad que previ Kelsen, de que en un momento determinado, al otorgarse esa potestad interpretativa plena al juez constitucional, no pudiera limitarse la misma, pues no sera posible imponerle limites al encargado de imponer los limites, constituyndose en una amenaza al principio democrtico, ya que el juez constitucional el cual no es electo democrticamente, puede legislar positivamente al igual que el parlamento. Es menester recordar, que Kelsen admite la posibilidad de que el juez constitucional en su labor de defensa de la constitucin pueda crear derecho, en razn a la multiplicidad de situaciones al cual el derecho no otorga un especfico tratamiento, pero consagra como necesaria la limitacin interpretativa del juez a fin de evitar la posibles arbitrariedades de ste al momento de proporcionarle contenido a una terminologa ambigua. El juez constitucional, desarrolla su funcin de defensa de la constitucin inmerso en lo que Kelsen denomina sistema dinmico, es decir, la norma jurdica se constituye en una creacin fruto del actuar social y humano, el cual no es plenamente previsible, generando situaciones de vacos normativos, respecto a los cuales el juez constitucional debe evitar considerar dichos vacos como meros hechos naturales ,sino, que debe considerarlos a la luz del sentido objetivo de la norma constitucional, teniendo siempre presente a la hora de aplicar el derecho la relacin de fundamentacin que se deriva de la de la norma fundamental al resto del ordenamiento jurdico. Es, por tanto, tarea del juez constitucional, a la hora de aplicar el derecho respecto a un caso concreto, crear normas individuales cuya fundamentacin se encuentre en la norma general y abstracta, a fin de que se mantenga la unidad del orden jurdico en virtud de la dependencia entre lo abstracto y lo particular, es decir, la
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norma de gradacin inferior ser vlida en la medida que su contenido se fundamente en una de grado superior; por tal razn, la aplicacin de una norma general implica la creacin por parte del juez de una norma que la individualice, la cual no puede desconocer los presupuestos objetivos consagrados en la norma de superior jerarqua que a su vz encuentra su fundamento en la Constitucin. Una tarea necesaria
Es necesario que en la teora o teoras constitucionales actuales, se haga un anlisis de cmo se est desarrollando el derecho constitucional, desde Kelsen a lo que tenemos hoy por hoy existen grandes y obvias diferencias, en su momento el defensor de la Constitucin kelseniano era una respuesta y reaccin ante la forma como se estaba manejando el poder, pero hay que ver cmo estn manejando el poder los defensores de las Constituciones en las democracias modernas y hacer un anlisis de hasta qu punto el defensor de la Constitucin ha adquirido tanto poder que el concepto de la democracia ha tenido que mutar una vez ms?. 48.4 CONCLUSIONES El tribunal constitucional como rgano independiente del ejecutivo y legislativo, as como el encargado primigenio de la defensa de la Constitucin, fue netamente una creacin kelseniana. Ignorar esto en la realidad jurdica constitucional implica desconocer las razones que fundamentan las instituciones constitucionales existentes en los diversos Estados constitucionalizados y en proceso de constitucionalizacin. Kelsen en su teora jurdica, no neg la capacidad creadora de derecho que posee el Juez Constitucional, por el contrario, al tener consciencia plena de que el juez crea derecho, el jurista viens pretendi limitar dicha capacidad creadora, pues consider que sta se constitua en una amenaza para el principio democrtico. Kelsen impone a la facultad interpretativa del juez constitucional un lmite en la medida de que es consciente que al ser este el defensor de la Constitucin, es decir, del fundamento normativo que irradia la totalidad del ordenamiento jurdico, posee un amplio poder de creacin jurdica a travs de la interpretacin que plasme en su jurisprudencia.
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OBLIGUER, Theo (1920) . Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva critica. KELSEN, H. (1930). El Estado como integracin. Una controversia de principio. Estudio preliminar de Juan Antonio Garca Amado.(1997). Madrid: Editorial Tecnos S. A. . (1995) Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Madrid: editorial TECNOS. . (2008). Autobiografa. Bogot: Universidad Externado de Colombia. GAVIRIA, MONTOYA, FUENTES, MEJA & BUSTAMANTE (2010) Hans Kelsen, una teora pura del derecho. Bogot: Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano. PADILLA, I. (2011). Breves anotaciones sobre la justicia y los derechos fundamentales en el desarrollo histrico de la Teora kelseniana. Cartagena: Universidad Libre. VILLAR, L. (1991). Kelsen en Colombia. Bogot: Editorial Temis.
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CApTULO 49
SOBRE LA JURISPRUDENCIA GENERAL Y EL PENSAMIENTO CRTICO EN EL DERECHO CONTEMPORNEO*

Daniela Urzola Gutirrez**
INTRODUCCIN La relacin entre justicia, tica y legalidad es en la actualidad uno de los temas objeto de estudio de la teora jurdica posmoderna, especficamente, de la teora crtica que caracteriza el pensamiento del derecho contemporneo. Es este el enfoque central de nuestra investigacin: el desarrollo y los presupuestos fundamentales del pensamiento crtico propio de la legalidad y la jurisprudencia posmodernas. El presente trabajo constituye un avance de la primera parte de la investigacin en proceso que pretende realizar una geneaologa de la justicia en relacin con el derecho para llegar a determinar cules son los fundamentos del pensamiento crtico en la Posmodernidad y las principales corrientes que lo constituyen, llegando as a comprender la corriente filosfica de la deconstruccin y cul es su aplicacin en la jurisprudencia posmoderna.
Este es un avance de investigacin que corresponde al proyecto en curso titulado Justicia y Teora Critica en el pensamiento Jurdico Contemporneo inscrito en el Grupo de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos el cual su director es Yezid Carrillo de la Rosa. Categorizado en B por Colciencias y adscrito al Departamento de Investigaciones Cientficas de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Estudiante de VII Semestre de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Ha sido ponente en varios eventos acadmicos regionales y nacionales. Tiene publicaciones en materia de derechos humanos y derecho constitucional. Trabaja las lneas de investigacin de teora crtica del derecho y filosofa del derecho. Miembro del Grupo de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos (BColciencias), coordinado por Yezid Carrillo de la Rosa. urzoladaniela@gmail.com.
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DANIELA URZOLA GuTIRREZ
El objetivo fundamental del presente trabajo es, con base en los estudios realizados de la obra del terico crtico Costas Douzinas, presentar las principales tesis que defiende el pensamiento crtico contemporneo y especficamente la crtica que realiza ante la legalidad moderna tradicional. Para llevar a cabo dicho propsito, nos ocuparemos en el anlisis de los diferentes conceptos que adquieren un papel fundamental en la construccin de una teora crtica del derecho, tales como la jurisprudencia general, la legalidad posmoderna, la relacin entre el derecho y la tica y la reforma radical a los textos y las instituciones legales. En primer lugar, dedicaremos especial atencin al concepto de jurisprudencia y a la evolucin de esta, de una restringida a una general que constituye la jurisprudencia crtica. Luego de esto, nos detendremos a esbozar los supuestos de la crtica jurdica en la Posmodernidad para comprender el cambio generado en el derecho, sus instituciones y su estudio; el trnsito de un positivismo ortodoxo y de una jurisprudencia aparentemente objetiva a una legalidad que mantiene en s una relacin directa con la justicia y la tica. Explicaremos, de esta manera, el propsito de la teora jurdica crtica posmoderna, cual es el definir el papel de la justicia y de la moralidad en el derecho. Finalmente, como resultado de este primer avance de investigacin, realizaremos un breve recuento de la evolucin del movimiento de los Critical Legal Studies britnicos y, de manera ms general, una explicacin panormica del desarrollo del pensamiento crtico occidental en el contexto de la Posmodernidad, analizando as cada una de sus etapas y los nuevos retos que ha ido asumiendo la teora crtica hasta el da de hoy. 49.1 JUSTIFICACIN La importancia de la presente investigacin reside en el hecho de la expansin de los estudios crticos del derecho en la actualidad, los cuales han llegado a constituirse como una posicin doctrinal que permite el estudio del derecho desde una perspectiva distinta y progresista. Es imperativo hoy, en el contexto de los movimientos de resistencia y oposicin al orden legal establecido por los lmites de la Modernidad, pensar la legalidad ms all de dichas fronteras. Debemos, por tanto, entender la concepcin del derecho como una serie de fenmenos histricos que
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permite repensarlo en el contexto de la filosofa y de la historia de esta, mediante la incorporacin de las nociones de moralidad, tica y justicia, en su estudio, enseanza y transmisin. Nos encontramos en una poca de lucha social, en una poca de levantamiento del sujeto poltico frente a la realidad contingente que lo oprime cada vez ms y ms. Por tanto, la teora crtica del derecho es una exigencia que nos impone la realidad misma a todos aquellos que quieran estudiar el derecho y analizar los fenmenos y las formas jurdicas que lo constituyen. Es esto precisamente lo que logramos mostrar con los resultados parciales de la presente investigacin en curso, cmo los movimientos de estudio legal y la jurisprudencia hoy en da toman el carcter de crticos, en la medida en que emprenden la tarea de pensar el derecho por fuera de lo que tradicionalmente concebimos como derecho positivo, incorporando las nociones de justicia y tica a la legalidad posmoderna. Nuestro deber poltico al estudiar el derecho es, entonces, permitir la reflexin y la reformulacin de las concepciones que han distinguido y caracterizado el fenmeno jurdico a lo largo de la historia, y, por el contrario, situarlo en su contexto real, econmico, poltico y social, para as crear una nueva forma de concebir no solo el derecho sino el mundo en la totalidad de sus relaciones. 49.2 METODOLOGA Dado que la investigacin en curso es una de tipo terico iusfilosfica, resulta necesario realizar una revisin bibliogrfica exhaustiva de los textos de los autores que se dedican a tratar el asunto materia de la investigacin desde el enfoque que le otorgamos, analizando las bases tericas que fundamentan su postura en el tema y realizando un anlisis de los principales debates de los cuales han sido objeto los planteamientos de los representantes de los Critical Legal Studies, al igual que de autores de otras corrientes de pensamiento crtico. Nos dedicaremos, especficamente, a estudiar la teora elaborada por Costas Douzinas, tomando, como punto de partida, algunas de sus obras publicadas, en las cuales abarca el tema en cuestin, y lo estudia a profundidad. A partir de estas, pretendemos lograr construir una visin panormica e integral de las contribuciones que este autor ha realizado para el pensamiento
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poltico y jurdico contemporneo y, en concreto, para la construccin de una jurisprudencia crtica que reintegre los conceptos de justicia y tica en el estudio del fenmeno del derecho y de sus leyes. 49.3 DESARROLLO Qu es la jurisprudencia general?
Segn el norteamericano Nathan Roscoe Pound, estudioso del derecho, la jurisprudencia en su sentido ms amplio es la ciencia del derecho (2000: 7). Esto lo delimita el autor cuando afirma que hay diversos usos del trmino jurisprudencia que llevan a conceptualizar dicha nocin de maneras completamente distintas. Como sabemos, en el contexto de nuestro pas, que en este sentido se asemeja al de Francia, se llama jurisprudencia a las decisiones de las Altas Cortes que hacen parte de la rama judicial del Estado, especficamente, las sentencias o pronunciamientos que emiten los mencionados rganos jurisdiccionales y conforman lo que conocemos como precedente judicial. Sin embargo, no es a este sentido al que nos referiremos en el transcurso de la presente investigacin. Por otro lado, respecto a lo afirmado en primer lugar por Roscoe Pound, tampoco lo podemos considerar sino como un simple punto de partida para poder establecer la realidad del concepto de jurisprudencia que constituye el objeto de esta investigacin, una jurisprudencia a partir de la filosofa del derecho y de la teora jurdica crtica. En esos trminos, la jurisprudencia, de manera general, se define como el estudio terico y filosfico del derecho que se propone obtener un mayor conocimiento acerca de este y de las instituciones que lo constituyen. Etimolgicamente, jurisprudencia se traducira como la prudencia del derecho y, en ese sentido, afirma Costas Douzinas que esta es la phronesis del derecho, tanto su vida consciente como su conciencia (2009: 46). La jurisprudencia emprende una bsqueda especfica, cual es la de la justicia de la ley. A esto nos referiremos ms adelante a medida que se vaya desarrollando la idea central del trabajo. El crtico Costas Douzinas, actualmente profesor de Birkbeck College en Londres, representa uno de los principales promotores y defensores
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del movimiento Critical Legal Studies de Inglaterra (cabe hacer nfasis en la importancia de diferenciar dicho movimiento del que se desarroll en Norteamrica bajo el mismo nombre) y realiza en muchas de sus obras un estudio exhaustivo de lo que entendemos por jurisprudencia dentro del contexto de la teora crtica, al igual que un anlisis de su genealoga e historia, en el sentido en que una de sus tesis principales es la de la transicin evolutiva en el concepto de jurisprudencia: de una jurisprudencia tradicional a una crtica, de la jurisprudencia restringida a la general. Comenzaremos haciendo alusin a las teoras que se generan a partir de la jurisprudencia contempornea, dependiendo del punto de vista desde el cual se construya esta. Estos son los enfoques o teoras externas, por un lado, y los enfoques o teoras internas, por otro. Con respecto a las primeras, dice Douzinas que las teoras externas tratan las razones, los argumentos y las justificaciones como hechos que deben incorporarse en contextos explicativos ms amplios, no jurdicos (2009: 47); estas se desarrollan en gran medida por los estudios sociojurdicos y por la sociologa del derecho, los cuales giran en torno a la prctica jurdica con el fin de derivar la justicia del conocimiento objetivo. Por otro lado, los enfoques internos, de los cuales hacen parte los estudios crticos norteamericanos, se basan en la teorizacin del proceso judicial de argumentacin y razonamiento. Ambos enfoques pertenecen al mbito de la jurisprudencia restringida, la cual se centra en la reflexin sobre la pregunta qu es el derecho? , ante lo cual pretende ofrecer una respuesta que tome forma de definicin y que limite las instituciones y prcticas especficas que harn parte del estudio del derecho.
A contrario sensu de lo que comprende la restringida, la jurisprudencia general, que ha sido impulsada por los Critical Legal Studies britnicos, surge con la pretensin de retorno a las categoras de la filosofa del derecho y a partir de ellas busca analizar los aspectos jurdicos que fueron estudiados a la luz de la filosofa como la ley y la justicia. De igual forma, este tipo de jurisprudencia pretende abarcar un estudio ms amplio del derecho, en la medida en que unifica los enfoques externos e internos en un solo enfoque que permita ocuparse no solo de la norma y
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de la legislacin del Estado sino, ms all de eso, de nociones tales como las de ideologa y moralidad que se han visto en crisis en la Modernidad. La crtica jurdica en la Posmodernidad
Como bien sabemos, la Posmodernidad, como paradigma y como ideologa, parte de una serie de supuestos que se dirigen hacia la negacin de la Modernidad basados en el fracaso de la misma ante su propia dialctica que le ha impedido resolver los problemas de su realidad social. En la postura crtica que adopta respecto del derecho, la Posmodernidad alega un fracaso de la razn legal que conlleva en s misma al fracaso poltico de la Repblica como forma dominante en dicho contexto paradigmtico. Es en ese sentido que surgen las teoras y corrientes de pensamiento crtico actuales, las cuales se dedican a desmitificar y desenmascarar a la legalidad moderna de su disfraz de perfecto orden normativo, resaltando todo aquello que queda sin solucin alguna al analizar el derecho desde una perspectiva positivista. El positivismo como forma jurdica por excelencia de la Modernidad consagra una visin del derecho como conjunto de normas o reglas abstractas que conforman un sistema ordenado y coherente. Se dice que el positivismo tiende a ser amoral y, de esa forma, contiene en s una legalidad y una jurisprudencia ortodoxas, las cuales aslan al derecho como ente autnomo y lo separan de las ms intrnsecas categoras en s: la cuestin de la tica y de la justicia. Podemos afirmar, entonces, que la legalidad moderna se basa en dos puntos esenciales, ntimamente relacionados el uno con el otro, a saber, la separacin entre legalidad y moralidad, y la pretensin de objetividad de la jurisprudencia. La separacin entre derecho y moral es una caracterstica esencial de la metafsica de la Modernidad, por lo que dentro de esta la legalidad tiene como objetivo mantener la responsabilidad tica o moral por fuera del dominio del derecho. La razn de dicha separacin se fundamenta en el segundo supuesto, debido a que la legalidad moderna considera que esa separacin es fundamental en la medida en que el derecho es autosuficiente y puede positivizar el conflicto social en normas mediante procesos tcnicos de lgica deductiva, y, en ese sentido, el derecho genera un discurso abstracto que solo conlleva a la ilusin imaginaria de
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la verdad jurdica objetiva y universal. Esta separacin entre legalidad y moralidad es la caracterstica definitiva de la Modernidad, en la medida en que esta propende por un anlisis positivista del fenmeno jurdico que no solo no permite la inclusin sino que necesariamente conlleva a la exclusin de la tica, la moralidad y los valores; la exclusin de toda forma de valores subjetivos y relativos de la operacin legal. Su estudio se limita a responder a las preguntas formales tales como qu es el derecho y cul ley se debe aplicar. En una palabra, la legalidad moderna mantiene en su ncleo un proceso de lo que Douzinas denomina des eticalizacin , el cual deja de lado todo cuestionamiento respecto de las nociones de justicia y oposicin al poder, entre otras, las cuales se deban dejar al estudio de disciplinas alejadas del derecho tales como la filosofa, el psicoanlisis, la poltica o la sociologa. La Modernidad, en conclusin, es una era de profunda catstrofe moral, una era que ha sido testigo del quebrantamiento radical del entendimiento tico y la aniquilacin sistemtica de las comunidades de valores y las tradiciones de virtud (DOUZINAS, 1994: 17)1. Es frente a esta situacin que surgen los Critical Legal Studies y en general todos los movimientos de pensamiento crtico en el contexto actual posmoderno. La moralidad ahora no solo es incluida en el mbito del derecho sino que es un componente necesario para la hermenutica jurdica. Separndose de su propia tradicin, la jurisprudencia general o crtica considera la legalidad moderna como injusta y se caracteriza por un sentimiento profundo de que la justicia ha fracasado y que la tica se ha separado del derecho, por lo cual su principal objetivo es el de retomar las cuestiones debatidas por el derecho pero esta vez en trminos de la justicia. El estudio crtico parte de las nociones de justicia e injusticia como eje central de su desarrollo, al igual que de las nociones de subjetividad y discurso como las cuestiones que debe emprender toda enseanza del derecho, considerando que la doctrina legal tradicional est empapada de una ortodoxia irracionalista que debe ser superada. Con la influencia del insurgente principio trascendente del Otro, los estudios crticos del derecho atacan la legalidad tradicional y la critican por no entender el contenido social y poltico del derecho y por no comprender que este
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Texto escrito originalmente en el idioma ingls. Traduccin propia al castellano. Todas las dems citas de dicha referencia bibliogrfica, son traducciones del texto original.
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tiene un potencial de injusticia que refleja las desigualdades sociales. En ese sentido, lo que Franois Hotman denominaba humanismo crtico legal se viene a constituir como la reforma legal humanista cuya misin consiste en relacionar la razn del derecho a las polticas de la institucin legal (DOUZINAS, 1994: 4). Impregnada de un humanismo tico y de un historicismo radical, el pensamiento crtico contemporneo consagra la reformulacin de la disciplina del derecho al atarla a las concepciones de igualdad, juicio y justicia. Dice Douzinas que los estudios crticos del derecho son, por un lado, el retorno a la tradicin de la resistencia u oposicin a la ortodoxia legal y, por otro, un proceso de reescritura del texto del derecho. En ese sentido, la doctrina de los Critical Legal Studies es un estudio tanto de los fracasos, injusticias, exclusiones e inequidades de la tradicin legal, como un examen del futuro del derecho y de una tica de la legalidad en el contexto reconocido contingentemente (DOUZINAS, 1994: 6). Esto es lo que se denomina legalidad de lo contingente que es per se la legalidad posmoderna; lo contigente, lo accidental, es la condicin del juicio legal y el lmite de su razn. En conclusin, comparando la legalidad moderna con la posmoderna que propone la crtica jurdica contempornea, el positivismo supone una separacin intrnseca de derecho y moral, de norma y juicio y de regla e interpretacin. Por el contrario, la legalidad posmoderna establece una idea central: la tica precede al derecho, ella es la precondicin de lo poltico y la justicia es la precondicin de la legalidad; el derecho y la legalidad no pueden entenderse por fuera de los trminos de la justicia y la moralidad. El desarrollo del pensamiento crtico del derecho en Occidente
La corriente de Critical Legal Studies se ha institucionalizado a partir de una evolucin de un movimiento de polticas externas a uno de polticas internas e institucionales, con lo cual se ha convertido hoy en una escuela dedicada a la enseanza y la transmisin del derecho. Dice Douzinas que el desarrollo de los Critical Legal Studies ha sido marcado por un cambio de una sociologa de la gobernanza legal a las polticas textuales de la academia legal, del empirismo a la deconstruccin, del realismo al pluralismo y, finalmente, de la adhesin a credos, posiciones y otras
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verdades polticas a una poltica de la contingencia (1994:8). En otras palabras, el desarrollo del pensamiento crtico ha experimentado una evolucin de las crticas externas a los efectos del derecho a la reforma interna de la doctrina y las instituciones de este. En ese orden de ideas, el autor identifica tres fases que caracterizan el desarrollo de esta corriente de pensamiento jurdico, de la siguiente manera: la primera fase, que se presenta mayormente en el contexto de Europa y en menor medida en Amrica, corresponde a un reflejo de la teora sociolgica marxista. La crtica que se formula en esta primera fase se puede resumir como una crtica a partir del orden econmico y social determinado. Esta considera el derecho como una superestructura y afirma que es un producto e instrumento de la clase dominante; el derecho es la expresin misma de los intereses de la dicha clase. En ese sentido, el propsito de la crtica en esta fase era el de desmitificar la concepcin que se tena de derecho y exponer el carcter opresivo del derecho, para as poder contemplar la posibilidad de trascender la legalidad establecida por el orden capitalista. La segunda fase en el desarrollo del pensamiento jurdico crtico en Occidente es la que surge de la mano con la popularizacin del estructuralismo y de muchos de sus principales exponentes. En esta fase se resalta un trnsito de la sociologa a la jurisprudencia y la examinacin crtica de las formas jurdicas, a partir de la significancia estructural que adquiere el derecho. Afirma Douzinas que el anlisis radical de la forma del derecho evidenci o expuso ms claramente las contradicciones subyacentes de dicha forma legal (1994: 11). Esta crtica de la forma legal toma como punto de partida las teoras positivistas, frente a las cuales se realiza una crtica ante la autoproclamacin de su supuesta objetividad. De esta forma, la tarea de esta teora era evidenciar, en el nivel de estructura, tanto la imposibilidad de las versiones liberales de la regla de derecho como el contenido ideolgico de las supuestas perspectivas cientficas y positivistas del derecho (DOUZINAS, 1994: 12). Esto permite, a su vez, que se abandone la concepcin del derecho como un sistema de reglas o un orden normativo ordenado y coherente para dar lugar a las teoras que comprenden el derecho como poder y que contemplan la nocin de politizacin de todos los aspectos de la
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prctica legal. Se trata de concebir al derecho como un sistema de signos que hace parte del orden simblico y que acta a travs de ficciones jurdicas, las cuales permiten establecer tanto la libertad del sujeto como su subordinacin a la institucin estatal. Finalmente, la tercera fase en el desarrollo del movimiento de pensamiento crtico en Occidente se basa en una reorientacin de la politizacin mencionada en la segunda fase, otorgndole un mayor carcter de pluralista y sustantiva. El problema central en esta crtica que es considerada deconstruccionalista, posestructuralista, posmoderna o pluralista es el del cuestionamiento, tanto tico como poltico, por la textualidad del derecho, teniendo en cuenta que se considera como mecanismo de dominacin el texto legal. Esto tiene como razn que la poltica del derecho es literal y figurativamente una poltica de textos, una tica de la escritura, una crtica de los discursos; es como texto que el derecho es preservado y transmitido, es como escritura que el derecho es enseado, diseminado, revisado y reproducido, es en y a travs del discurso del derecho que el sujeto legal es constituido y definido, capturado, circulado y juzgado (DOUZINAS, 1994: 14). Frente a esto, los Critical Legal Studies en esta fase final tienen una doble tarea enfocada en el momento de la transmisin y de la escritura del derecho: por un lado, el proyecto de reescribir los textos y las instituciones del derecho y, por otro, directamente relacionado con el primero, la pregunta por la tica de dicha lectura y reescritura . 49.4 CONCLUSIN El pensamiento crtico en el derecho contemporneo supone un giro tico y hermenutico en el estudio de los textos legales y de las formas e instituciones jurdicas; este implica una reformulacin de la legalidad, un abandono de la denominada tradicin positivista moderna y la entrada hacia un nuevo paradigma de pensamiento que permita incorporar al derecho las nociones de justicia y tica no solo como parte de l sino como el eje central del estudio de la jurisprudencia: la bsqueda por la justicia, por el sujeto moral y poltico. En ese sentido, dice Douzinas con base en lo expresado por Michel Foucault en su libro Qu es la Ilustracin?, que la crtica busca en lo que nos es dado como universal, necesario,
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obligatorio, qu lugar es ocupado por lo que es singular, contingente y el producto de restricciones arbitrarias (2009: 57); se trata de un proceso de desobjetivacin y de moralizacin de la legalidad. La jurisprudencia general y el pensamiento crtico buscan, por un lado, situar el derecho en sus diferentes contextos econmico, poltico o social, y, por otro, superar las dicotomas legales modernas y atar la tica al derecho. La legalidad posmoderna o legalidad de lo contingente se fundamenta en una ataque final a la razn del derecho moderno, reformulando los supuestos estrictamente ortodoxos de la legalidad tradicional y llevando a cabo un nuevo anlisis y una nueva escritura de los textos de enseanza legal, al igual que la creacin de un nuevo discurso jurdico que no est supeditado a tales concepciones modernas.
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DOUZINAS, COSTAS. Una breve historia de los crticos britnicos o de la jurisprudencia restringida a la general .Revista Jurdicas. 2009, 2. pp. 45-58. DOUZINAS, Costas, GOODRICH, Peter y HACHAMOVITCH, Yifat (eds.). Politics, posmodernity and critical legal studies: Thelegality of thecontingent.Routledge. London. 1994. ROSCOE POUND, Nathan. Jurisprudence. T Volume I. he Law Book Exchanged, Ltd. Union, New Jersey. 2000.
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Crditos Prlogo PARTE I. DERECHOS DE LAS VCTIMAS, DESPLAZAMIENTO Y CONFLICTO ARMADO

Paola Andrea Catao Gmez Bexi K aterine Cruz Torrado

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CARACOL Y CANUTAL, UNA APROXIMACIN AL PROBLEMA

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EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA

Josefina Quintero Lyons Anglica Navarro Monterroza Ariel H. Puello Orozco

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La convencin de Ginebra de 1951, Instrumento de alcance Universal

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Declaracin de Cartagena, instrumento de alcance regional

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Ampliacin del concepto de refugiado en la Declaracin de Cartagena

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El concepto de refugiado en la legislacin interna y la falta de uniformidad en relacin con el mismo

EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA

Josefina Quintero Lyons Anglica Navarro Monterroza Ariel H. Puello Orozco

EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA

Consecuencia de la falta de uniformidad

Josefina Quintero Lyons Anglica Navarro Monterroza Ariel H. Puello Orozco

EL CONCEPTO DE REFUGIADO Y SU INCIDENCIA EN EL ACCESO A DERECHOS EN LATINOAMRICA

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Nmero de predios con posible despojo

Fuente: INCODER. Plan de choque. Octubre 2010 -abril 2011

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Seguimiento post fallo Articulacin con otras polticas

Fuente: Ministerio de Agricultura, 2011

Rafaela Sayas Contreras Mara Anglica Aldana

Buenos Aires: Editorial Lumen.

SNCHEZ, N. y UPRIMNY, R. (2010). Propuestas para una restitucin de tierras

SANTAMARA, C. (2011). Implementacin de la Ley de Vctimas en las entidades

IDENTIFICACIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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Estrategias de recoleccin de informacin

Imaginario del desplazamiento forzado en los nios, y jvenes vctimas.

Qu nos hace falta

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Percepciones y sentimientos de la nueva comunidad escolar receptora

Opinin de los directivos y docentes sobre la problemtica del desplazamiento forzado

Relaciones sociales de los estudiantes desplazados y sus nuevos compaeros de clase

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Relaciones basadas en la utilizacin de la violencia de estudiantes no desplazados hacia los desplazados

La lucha por un cupo

La sobre poblacin estudiantil, una problemtica de las escuelas receptoras

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Relacin de la escuela con la problemtica del desplazamiento

Currculos desde escritorios

Currculo receptor de poblacin estudiantil desplazada

Evaluacin como proceso

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