Controle de Constitucionalidade Abordagem sistemtica no tocante aos temas centrais do controle de constitucionalidade: conceitos, modalidades, legitimidade e tipos de controle,

por via incidental e ao direta. Mariana de Moura A. A. Machado 18/02/2005 1) Conceito: O objetivo maior do Direito Constitucional o que se chama de filtragem constitucional. Isso quer dizer que todas as espcies normativas do ordenamento jurdico devem existir, ser consideradas como vlidas e analisadas sempre sob luz da Constituio Federal. Atravs dessa observncia que se afere se elas so ou no constitucionais. nesse momento que entra o controle de constitucionalidade, para observar se as leis e normas esto compatveis com a Carta Magna. Chama-se de compatibilidade vertical, pois a CF quem rege todas as outras espcies normativas de modo hierrquico, tanto do ponto de vista formal (procedimental), quanto material (contedo da norma). Quando se tem a idia de controle de constitucionalidade, significa dizer ento que feita uma verificao para saber se as leis ou atos normativos esto compatveis com a Constituio Federal, tanto sob o ponto de vista formal, quanto o material. 2) Requisitos de constitucionalidade das espcies normativas: Todas as espcies normativas prevista no artigo 59 da CF, devem ser comparadas com determinados requisitos formais e materiais. Requisitos formais - existem regras do processo legislativo constitucional que devem ser obrigatoriamente seguidas, caso contrrio ter como conseqncia a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo, possibilitando assim um controle repressivo por parte do Poder Judicirio atravs do mtodo difuso ou concentrado. a) Requisitos formais subjetivos - ainda na fase introdutria do processo legislativo, ou seja, quando o projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional para anlise, poder ser identificado algum tipo de inobservncia CF. Caso acontea, apresenta-se o flagrante vcio de inconstitucionalidade. b) Requisitos formais objetivos - esse tipo de requisito faz referncia as outras duas fases do processo legislativo, a constitutiva e a complementar. Assim como na fase introdutria, nestas tambm poder ser verificado a incompatibilidade com CF. Requisitos materiais- a obedincia a esse tipo de requisito deve ser feita em relao a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a Constituio Federal. 3) Supremacia constitucional - rigidez (imutabilidade relativa):

Nos casos em que a constituio rgida e formalmente escrita, tem-se como conseqncia a garantia da Supremacia da mesma, pois exige a criao de leis e atos normativos compatveis com o que vem prescrito na constituio. Dessa forma poder ser feito um controle de constitucionalidade em razo das espcies normativas que venham a confrontar a lei maior do pas. Existem constituies que no so escritas, nem flexveis como o caso da Inglaterra. Nessas circunstncias no se admiti o controle de constitucionalidade. No Brasil a Constituio Federal rgida e escrita, h portanto o controle da mesma. 4) O controle de constitucionalidade pode ser divido: Quanto ao momento: Preventivo - aquele que tem por finalidade impedir que um projeto de lei inconstitucional venha a ser uma lei. Repressivo - utilizado quando a lei j est em vigor. Caso haja um erro do lado preventivo, pode se desfazer essa lei que escapou dos trmites legais e passou a ser uma lei inconstitucional. Quanto ao rgo que exerce o controle de constitucionalidade: Poltico - ato de bem governar em prol do interesse pblico. a corte constitucional, no integra a estrutura do Poder Judicirio. Jurisdicional - exercido por um rgo do Poder Judicirio. S o juiz ou tribunal pode apreciar o controle constitucional sob o aspecto jurisdicional. Misto - assim porque exercido tanto sob o mbito difuso quanto pelo concentrado, tanto pelo rgo jurisdicional quanto pelo poltico (abstrato). Em regra, cabe ao rgo jurisdicional o papel repressivo, j a preveno ao rgo poltico, porm aos dois rgos h excees. 5) Sistemas de controle de constitucionalidade: 5.1.) Sistema Difuso No Brasil o sistema misto, ou seja, difuso e concentrado. Possui sua origem do modelo americano, criado em 1803, onde possua como premissa a deciso arbitrria e inafastvel. Inspirado nesse modelo, a constituio de 1891 iniciou o controle de constitucionalidade. A partir da qualquer juiz monocrtico, ou tribunal (rgo jurisdicional colegiado), poderia deixar de aplicar a norma no caso concreto. Esse sistema exercido no mbito do caso concreto tendo, portanto natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e ru. Assim, permite a todo e qualquer juiz analisar o

controle de constitucionalidade. Este por sua vez, no julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questo e deixa de aplica-la por achar inconstitucional quele caso especfico que est julgando. Exemplo: A entra com uma ao de pretenso contra o Estado em face de B de reintegrao de posse, baseada em uma lei x, onde B, por sua vez entra com uma resistncia alegando que aquela lei que A utilizou como recurso considerada inconstitucional. O juiz ir apreciar a questo pr-judicial, que possessria, sem a qual no h como d a sua sentena final. Assim, aps essa fase, o juiz faz o julgamento do mrito do processo como procedente ou improcedente a ao. Caso entenda como improcedente, afasta a aplicao da lei por considerar inconstitucional no caso concreto e fundamenta a sua sentena sob a alegao de que a lei pela qual A utilizou no procede, a ttulo de ser prejudicial na apreciao do mrito daquele caso especfico. Dessa forma, o juiz aplicou o Dogma da Nulidade da lei inconstitucional, a qual tem por base que, caso o juiz venha a reconhecer que uma lei inconstitucional, no cria um novo Estado, apenas declara a inconstitucionalidade no caso concreto. A norma j inconstitucional desde o incio da sua criao e o juiz apenas ir deixar de aplica-la. O artigo 97 da CF consagra uma clusula chamada de clusula de reserva de plenrio, onde nela especifica que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, esta deve ser feita atravs da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal, sob pena de nulidade da deciso. Deve ser observada tambm a regra do Full Bench, apenas nos casos de inconstitucionalidade da lei, onde toda vez que um tribunal observar a inconstitucionalidade da norma, se o rgo for colegiado, a deciso tambm ser colegiada. No sistema difuso, tanto autor quanto ru pode propor uma ao de inconstitucionalidade, pois o caso concreto inter partes. Assim, a abrangncia da deciso que ser sentenciada pelo juiz, apenas entre as partes envolvidas no processo. Conseqentemente ter efeito retroativo, pois foi aplicado o dogma da nulidade. H a possibilidade de que a deciso proferida em um caso concreto tenha a sua abrangncia ampliada, passando a ser oponvel contra todos (eficcia erga omnes). A constituio prev que poder o Senado Federal suspender a execuo de lei (municipal, estadual ou federal), declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Tal atribuio prevista no artigo 52, X, CF, permitir, portanto, a ampliao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade originria de casos concretos (via difusa). A suspenso da execuo ser procedida por meio de resoluo do Senado federal, que provocado pelo STF, cujos efeitos vincularo a todos apenas aps a publicao da resoluo. Nesses casos o efeito irretroativo, pois para terceiros. Cabe ressaltar que o Senado Federal entra nesses casos para tornar essas decises ex nunc, ou seja, fazer com que seus efeitos passem a valer erga omnes, a partir de sua publicao.

A interpretao conforme a constituio, uma tcnica de interpretao das leis inconstitucionais, utilizada em razo do princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos. Este princpio faz com que a declarao de inconstitucionalidade seja uma medida excepcional, pois no cabe ao juiz deixar de aplicar uma lei por mera suspeita, sem que haja robusta comprovao de sua incompatibilidade vertical. Portanto, antes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, dever o julgador aferir se existe alguma forma de interpreta-la que seja compatvel com a constituio. Pra tanto deve existir o chamado espao de deciso, ou seja, deve ser configurada a existncia de mais de uma forma de interpretao do dispositivo legal e que uma delas seja compatvel com a Carta Magna. Essa interpretao aplica-se tanto ao controle difuso, como ao concentrado. 5.2.) Sistema Concentrado As aes diretas no sistema concentrado tem por mrito a questo da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais e estaduais. No se discuti nenhum interesse subjetivo, por no haver partes (autor e ru) envolvidas no processo. Logo, ao contrrio do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei ou no inconstitucional e na manuteno da supremacia constitucional. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio e o guardio da Constituio Federal, e o Superior Tribunal de Justia o guardio da Constituio Estadual, assim cada um julga a ADIN dentro do seu mbito. Se houver violao da CF e CE, respectivamente, quem ir julgar o STF e o STJ. S se prope a inconstitucionalidade, quem tiver legitimidade para isso (art. 103, CF), quando a lei ou ato normativo violar diretamente a Constituio Federal, ou Estadual. Casos em que no cabe a ADIN:

Leis anteriores a atual constituio- se prope em casos de leis contemporneas a atual Constituio. permitido a anlise em cada caso concreto da compatibilidade ou no da norma editada antes da atual constituio com seu texto. o fenmeno da recepo, quando se d uma nova roupagem formal a uma lei do passado que est entrando na nova CF. Contra atos administrativos ou materiais. Contra leis municipais

Quem estiver com legitimidade para propor uma ADIN, no pode pedir a sua desistncia, pois a mesma regida pelo princpio da indisponibilidade, nem cabe a sua suspenso. No controle concentrado tambm no cabe a interveno de terceiros. O STF tem o feito da Ampla Cognio, ou seja, amplo conhecimento para julgar o processo. No est limitado aos fundamentos do requerente (pedido mediato), est apenas ao pedido imediato.

Aes que fazem parte do Sistema Concentrado 1) Ao declaratria de inconstitucionalidade (ADIN): a) Genrica Tem por objetivo retirar do ordenamento jurdico a lei contempornea estadual ou federal, que seja incompatvel com a CF, com a finalidade de obter a invalidade dessa lei, pois relaes jurdicas no podem se basear em normas inconstitucionais. Dessa maneira fica garantida a segurana das relaes. Fica a cargo do Supremo Tribunal Federal, a funo de processar e julgar, originariamente, a ADIN de lei ou ato normativo federal ou estadual. Tem legitimidade para propor uma ADIN, todos aqueles que esto prescritos no artigo 103 CF. O STF exige a chamada Relao de Pertinncia Temtica, que nada mais do que a demonstrao da utilidade na propositura daquela ao, interesse, utilidade e legitimidade para prop-la. Isso usado nos casos em que os legitimados no so universais, que esto no artigo 103, incisos IV, V e IX. No a mesa do Congresso Nacional quem prope a ADIN, e sim a Mesa da Cmara e do Senado. A propositura de uma ao desse tipo, no est sujeita a nenhum prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, pois de acordo com o vcio imprescritvel, os atos constitucionais no se invalidam com o passar do tempo. O procedimento que uma ao direta de inconstitucionalidade deve seguir est prescrito na Lei No 9.868/99. Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em discusso, a deciso ter os seguintes efeitos:

Ex tunc, retroativo como conseqncia do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde seus efeitos jurdicos. Erga omnes, ser assim oponvel contra todos. Vinculante, relaciona-se aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal. Uma vez decida procedente a ao dada pelo STF, sua vinculao ser obrigatria em relao a todos os rgos do Poder Executivo e do Judicirio, que da por diante dever exercer as suas funes de acordo com a interpretao dada pelo STF. Esse efeito vinculante aplica-se tambm ao legislador, pois esse no poder mais editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional. Represtinatrio, em princpio vai ser restaurada uma lei que poderia ser revogada.

So relacionada com a matria que foi discutida a declarao de inconstitucionalidade de uma determinada lei. O STF no pode ir alm da matria discutida. Logo, todo julgado est limitado ao pedido que foi feito ao juiz. Dessa maneira, a deciso ir versar

apenas sobre a ADIN. Essa deciso poder ser atravs de sentena (deciso de um juiz onocrtico), ou acrdo (deciso do tribunal colegiado). Quem ser atingido pela deciso do STF so aqueles que participaram da relao jurdica processual: o Poder Executivo, legislativo, Judicirio, STF e tambm toda a sociedade. Depois de formada a deciso da coisa julgada, sua eficcia ser preclusiva, ou seja, aquela questo uma vez decidida no poder ser mais discutida. A deciso judicial uma lei entre as partes. O juiz no pode desconsiderar a deciso dada como inconstitucional pelo STF, e sim passar a cumpri-la deixando de aplicar. Quando o juiz insistir em aplicar a lei j decidida como inconstitucional, ocorrer a reclamao constitucional, que um instrumento que busca a preservao da competncia e garantir a autoridade da deciso do STF (art.102 CF I). Conseqncias da declarao de inconstitucionalidade de uma lei nos casos julgados: ocorre o ajuizamento de ao decisria, dentro do prazo de dois anos. Aps esse perodo se d a coisa soberanamente julgada (pretenso bem maior de imutabilidade da deciso). Aps ter o ttulo judicial, as partes podem ajuizar outro processo embargando (contestando) a deciso. Artigo 26 lei 9868/99 - Embargo declaratrio um meio de impugnao de deciso judicial endo processual (dentro do processo). No tem a finalidade de reformar ou invalidar a deciso judicial de um julgado, e sim buscar esclarecer algo que no deciso dada pelo STF ficou omisso, contraditrio ou obscuro. Poder ter um efeito modificativo (infringente), quando for o caso de omisso que possa resultar na modificao de um julgado. b) Por omisso A Constituio Federal determinou que o Poder Pblico competente adotasse as providncias necessrias em relao a efetividade de uma determinada norma constitucional. Dessa maneira, quando esse poder cumpre com a obrigao que lhe foi atribuda pela CF, est tendo uma conduta positiva, garantindo a sua finalidade que a de garantir a aplicabilidade e eficcia da norma constitucional. Assim, quando o Poder Pblico deixa de regulamentar ou criar uma nova lei ou ato normativo, ocorre uma inconstitucionalidade por omisso. Resulta ento, da inrcia do legislador, falta de ao para regulamentar uma lei inconstitucional. Essa conduta tida como negativa. E a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Constituio e a conduta negativa do Poder pblico omisso, que resulta na chamada inconstitucionalidade por omisso. Os mecanismos usados para evitar a inrcia do Poder Pblico so o Mandado de Injuno na via difusa e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso na via concentrada.

Os legitimados para esse tipo de ADIN so os mesmos da ADIN genrica e o procedimento a ser seguido tambm. Ao declarar a ADIN por omisso, o STF dever dar cincia ao Poder ou rgo competente para, se for um rgo administrativo, adotar as providncias necessrias em 30 dias. Caso seja o Poder Legislativo, dever fazer a mesma coisa do rgo administrativo, mas sem prazo preestabelecido. Uma vez declara a inconstitucionalidade e dada a cincia ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com seus efeitos. Os efeitos retroativos da ADIN por omisso so ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilizao por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito pblico da Unio Federal, se da omisso ocorrer qualquer prejuzo. Dessa maneira a a da deciso nesse tipo de ADIN tem carter obrigatrio ou mandamental, pois o que se pretende constitucionalmente a obteno de uma ordem judicial dirigida a outro rgo do Estado. No cabe a concesso de medida liminar nos casos de ADIN por omisso. c) Interventiva A representao interventiva uma medida excepcionalssima prevista no artigo 34, VII da CF e fundamenta-se na defesa da observncia dos Princpios Sensveis. So assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exerccio de suas competncias, pode acarretar a sano politicamente mais grave que a interveno na autonomia poltica. Dessa maneira, toda vez que o Poder Pblico, no exerccio de sua competncia venha a violar um dos princpios sensveis, ser passvel de controle concentrado de constitucionalidade, pela via de ao interventiva. Quem decreta a interveno o chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica), mas depende da requisio do Supremo Tribunal Federal, o qual se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Esse tipo de ADIN pode ser espontnea ou provocada. A espontnea aquela que decretada por vontade prpria. J a provocada provocada por algum poder ou rgo. A representao interventiva uma ao que possui uma natureza (finalidade) jurdicopoltico. Ao ser violado o princpio sensvel pelo governo e o STF processar e julgar procedente a representao interventiva, o Presidente da Repblica fica obrigado a expedir o decreto interventivo, sustando os efeitos da lei, para que deixe de utiliz-la por ser inconstitucional. Assim, declara a inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual. Essa a dimenso jurdica. Caso o governo insista, o Presidente vai expedir um novo decreto afastando o governador do cargo. Com isso, decreta a interveno

federal no Estado-membro ou Distrito Federal, constituindo-se um controle direto, para fins concretos. Essa a dimenso poltica. Na ADIN por interveno, no vivel a concesso de liminar. A legitimidade para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade por interveno, est prevista na CF, artigo 36, III. Essa espcie de ADIN provocada por requisio. Uma vez decretada a interveno, no haver controle poltico, pois a CF exclui a necessidade de apreciao pelo Congresso Nacional. Sua durao, bem como os limites, sero fixados no Decreto presidencial, at que ocorra o retorno da normalidade do pacto federativo. 2) Ao declaratria de constitucionalidade (ADC):

A ao declaratria de constitucionalidade uma modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cuja finalidade da medida muito clara : afastar a incerteza jurdica e evitar as diversas interpretaes e contrastes que esto sujeitos os textos normativos. H casos em que cmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrrias. Isso tudo envolve um grande nmero de pessoas, onde por essa razo se faz necessrio uma segurana jurdica acerca das razes de interesses pblicos, a qual estabelecida pela ao direta de constitucionalidade, para assim tornar mais rpida a definio do Poder Judicirio. De acordo com o artigo 102 da CF, cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ao declaratria constitucional. Em relao a legitimidade para a propositura dessa ao a Carta Magna elenca em seu artigo 103 e tambm no pargrafo 4.. Todos os agentes polticos e rgos previstos no dispositivo constitucional possuem legitimao universal e extraordinria, bem como capacidade postulatria. Apenas poder ser objeto desse tipo de ao, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se reconhea a compatibilidade entre determinada norma infra constitucional e a Constituio. Uma vez proposta a ao declaratria, no caber mais desistncia e nem interveno de terceiros. A deciso ser irrecorrvel em todos os casos, admitindo-se apenas interposio de embargos declaratrios. A declarao de constitucionalidade tem eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Enfim, uma norma que era vlida agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido reafirmada sua fora impositiva.

3) Argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): A argio de descumprimento de preceito fundamental uma ao constitucional, pois est prevista na Constituio Federal que funciona como parte integrante e complementar do sistema concentrado. Seu texto vem previsto na CF, artigo 102, pargrafo 1o e foi regulamentada pela lei no 9882/99. De acordo com o que reza a lei 9882/99, em seu pargrafo 1o, a ADPF ter a finalidade de evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico.Pode se entender que preceitos fundamentais so decises polticas e rol de direitos e garantias fundamentais. Assim, a ADPF tem duas finalidades que so a preventiva e repressiva, de evitar ou reparar leso no s a preceito fundamental, mas tambm de ato do poder pblico seja este normativo ou administrativo. A doutrina se utiliza duas espcies de ADPF, que so:

a) Argio autnoma- pode ser inserida no artigo 1o da lei em questo, por ter como objetivo prevenir ou reprimir leso a algum preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico. Logo, essa espcie tem como pressuposto a inexistncia de qualquer outro tipo de meio eficaz que possa evitar a lesividade. b) Argio incidental- essa espcie enquadra-se no inciso I do artigo e lei anteriormente citados. A argio incidental, ou por equiparao em relao ao seu objeto, mais restrita e exigente. Isso se justifica pelo fato de que para prop-la deve existir controvrsia de extrema relevncia a lei ou ato normativo federal, estadual, ou municipal e tam bem as anteriores a atual constituio. Nas duas espcies de ADPF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ao de acordo com os procedimentos corretos. Essa ao proposta perante o STF, o qual ir apreciar a questo para posteriormente, caso ache procedente, processar e julgar. De acordo com o artigo 2o, I da lei, pode ajuizar uma ADPF os mesmos legitimados para a ADIN, onde estes so os que esto previstos no artigo 103 da CF. Os legitimados tm que se ater a alguns requisitos como capacidade postulatria, legitimao universal e a relao de pertinncia temtica. O teor do princpio da subsidiariedade (que visto por muitos como uma regra) est inserido no artigo 4o pargrafo 1o da lei 9882/99. Desse artigo pode-se entender que ele possui requisitos extremamente especficos, que torna essa regra to importante que com a ausncia dele, no poderia ser proposta uma ADPF. Como regra geral, o juzo da subsidiariedade, h de ter em vista a verificao da exausto de todos os meios eficazes de afastar a leso no mbito judicial.

 atravs desse princpio que torna-se possvel a utilizao de ADPF, quando no existir nenhum outro meio de carter objetivo, apto a acabar, de uma vez por todas, a controvrsia constitucional relevante, de forma ampla, imediata e geral. O fato primordial a soluo que esse princpio capaz de produzir, por ter uma natureza objetiva, seu carter vinculante e contra todos. Com isso, a subsidiariedade desse princpio deve ser invocada para casos estritamente objetivos. Onde a realizao jurisdicional possa ser um instrumento disponvel capaz de sanar, de maneira eficaz a leso causada a direitos bsicos, de valores essenciais e preceitos fundamentais contemplados no texto da CF.

Referncia bibliogrfica

Barroso, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

Sobre o autor Mariana de Moura A. A. Machado (marocaalves@bol.com.br) Estudante de Direito

Fonte: Site www.direitonet.com.br