LA MEDIACION PENAL Y SISTEMA PENAL JUVENIL

UNA INTERROGACIN CRTICA

MATERIA:
Instituciones y Prcticas en Minoridad.

PROFESORES A CARGO:
Dr. Jorge Degano
Dra. Martha Andrada

Alumna: Ps. Alcira Marquez

Carrera de Especializacion en Psicologia Forense
Fecha de Entrega: 16 de noviembre de 2009

Este trabajo parte de dos hechos concretos: por un lado, de la

necesariedad de un nuevo sistema penal juvenil que sostenga que la
privacin de libertad de los menores de edad debe ser el ltimo
recurso al que debe apelarse a la hora de sancionar, debindose
reservar para el caso de que el menor haya cometido un delito
gravsimo; que deje sin efecto las inconstitucionalidades del actual
Cdigo, establecido por la ltima dictadura militar, a los fines de
respetar los derechos humanos y las garantas del debido proceso; y
que no responda, finalmente, a la demanda meditica de
criminalizacin de la pobreza.
Por otro, de que la privacin de la libertad, principal instrumento del
paradigma resocializador que sostiene la ideologa penal moderna, ha
sido cuestionado ampliamente por la literatura proveniente del campo
de los estudios crticos en criminologa.
La crtica al encierro coactivo como espacio privilegiado de castigo y
de aprendizaje de las normas sociales ha sido retomado por sectores
que proponen la intervencin penal del Estado con la nica funcin de
neutralizar al individuo. El realismo norteamericano se enmarca dentro
de estas teoras, sincerndose respecto de los aspectos deteriorantes
y la funcin eliminatoria que cumple la privacin de la libertad, pero
tiene su versin latinoamericana no confesa que se resigna o dirige la
vista hacia otro lado.
En un contexto de crisis social y econmica como el nuestro, se instala
la idea de que la baja de la edad de imputabilidad solucionar el
problema de la inseguridad y que las condiciones de encierro deben
ser peores que las peores condiciones que existen en el exterior.
Otra vertiente reconoce el fracaso del tratamiento pero afirma que no
debe abandonarse la meta resocializadora.
En un famoso artculo, el criminlogo Alessandro Baratta plantea el
problema de cmo construir una opcin superadora que no se site
entre el reconocer y legitimar a la crcel como un campo de

concentracin y aquella que coloca como objetivo una norma

contrafctica que no puede ser realizada.
Derogada la ley de la dictadura (ley N 22.278) la discusin sobre el
sistema penal juvenil se ha instalado en el mbito plitico.
El Dr. Ral Zaffaroni, miembro de la Corte Suprema, justific la
aplicacin de una escala penal diferente al afirmar que es necesario
prever detalladamente las consecuencias de las disposiciones de la
ley, ya que pueden traer graves consecuencias. Ante una pregunta de
la diputada Vilma Ibarra, el expositor dijo que los casos de delitos
violentos cometidos por menores son excepcionales. Al mismo
tiempo, Zaffaroni resalt que con la aplicacin del nuevo rgimen
penal juvenil tiene que bajar el nmero de nios y adolescentes
institucionalizados.1
Al fundamentar su propuesta, el miembro de la Corte Suprema
consider que la internacin de los menores "en un instituto del cual
no tiene posibilidad de salir, es una pena privativa de libertad".
En ese sentido, Zaffaroni consider que "toda institucionalizacin
produce un deterioro evolutivo y, por ende, la respuesta a una
supuesta desviacin genera desviaciones ms grave".
Los doce proyectos presentados en el Congreso de la Nacin postulan
a la mediacin penal como una instancia que:
1) Puede tener lugar en cualquier etapa del proceso, antes de
dictada la sentencia; y ser solicitada por la persona menor de
edad, por la vctima o su representante legal o por el Ministerio
Pblico Fiscal.
2) Enfatiza el carcter socio-educativo antes que sancionador del
rgimen penal juvenil ya que Tiende a la reparacin del dao
causado,
3) Extingue la accin penal, una vez cumplido el acuerdo.
Por otro lado, UNICEF recomienda promover la remisin de casos en
la justicia penal juvenil, apoyndose en las Reglas mnimas de las
1

Pgina 12, Mircoles, 29 de Abril de 2009

Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores

("Reglas de Beijing")
La remisin es una prctica introducida en la regla no. 11 de dicho
documento y pretende la supresin del procedimiento ante la justicia
penal y, con frecuencia, la reorientacin hacia servicios apoyados por
la comunidad Afirma asimismo que dicha prctica sirve para mitigar
los efectos negativos de la continuacin del procedimiento en la
administracin de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la
condena o la sentencia) y la recomienda especialmente cuando el
delito no tiene un carcter grave y cuando la familia, la escuela y otras
instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma
adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.
Dada la relevancia de este instituto en la discusin actual en nuestro
pas, este trabajo pretende ubicar los principales cuestionamientos que
se realizan a este modelo. La puesta en cuestin se manifiesta en
representantes de varios discursos: uno estrictamente jurdico, el
garantismo penal; otro de carcter socio- poltico: los que afirman que
la ausencia de castigo favorece el aumento del delito; el ltimo, porque
no ha logrado resolver la crisis del sistema penal tradicional (a saber,
descongestionar el sistema penal y/o minimizar su esfera de accin o
suprimirla abolicionismo penal-)
Uno de los principales cuestionamientos que se realizan a la
mediacin penal como procedimiento sustitutivo de la justicia penal
clsica consiste en que, durante el acto de la misma, los derechos y
garantas del sujeto infractor se encuentran suspendidos
reconstruyndose, de algn modo, la arbitrariedad de la justicia del
prncipe que el derecho positivo se esforz por abolir.
Esta crtica amerita un breve desarrollo. La modernidad, en la poltica,
se expresa en las teoras contractualistas. Las teoras jurdicas del
contrato tienen como objetivo fijar la legitimidad del poder poltico, una
vez puestas en cuestin la idea de comunidad y de jerarquas
naturales que legitimaban el poder poltico durante el Antiguo

Rgimen.
artificio.

El poder es ahora resultado de una convencin, de un

Cul es la lgica de las teoras contractualistas? Legitiman el poder

poltico describiendo un ciclo que enuncia como un individuo cede
voluntariamente poder para constituir una soberana poltica, por lo
que deviene sujeto (a unas relaciones de poder)
Es as como se constituye un pacto o contrato fundado en el
consenso.
El pacto o contrato constituye una ley fundamental de asociacin civil y
poltica. De ah en ms, el rey y/o el Estado promulgan las dems
leyes, las cuales deben ser cumplidas por el ciudadano (si hablamos
de Estado), o por el sbdito (si hablamos de monarca)
El ciudadano debe de ahora en ms obediencia pero, qu recibe a
cambio? Libertad dentro de los lmites de la ley (versus una libertad
natural que deja indefenso al ms dbil y que es puro ejercicio
incontrolado de instintos o apetitos); igualdad ante la ley (intentando
eliminar el rgimen de privilegios que beneficiaba a la nobleza);
seguridad contra los atentados hacia la vida y la propiedad
(recordemos que el derecho moderno acompaa el proceso de
formacin del estado capitalista y del ascenso de la burguesa como
clase)
El delito es conceptualizado como ruptura del pacto.
Las teoras del derecho penal moderno son subsidiarias de las
posturas pactistas. Enunciar entonces algunas caractersticas de esta
concepcin que son necesarias para ilustrar por qu el derecho penal
interroga la prctica de la mediacin.
En primer lugar, la figura del juez encarna al Estado que tiene como
funcin administrar la justicia y monopolizar la violencia. La ausencia
entonces, de la pena pblica (reaccin estatal) promueve la venganza
privada, la cual adquiere un carcter ms violento. As se expresa
Ferrajoli:

"Es bien cierto que en los orgenes del derecho penal la pena ha
sustituido a la venganza privada. (...) En este sentido bien se puede
decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la
historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta
historia se produce cuando la venganza se regula como derechodeber privado, incumbente a la parte ofendida y a su grupo de
parentesco segn los principios de la venganza de la sangre y la regla
del talin. El segundo paso, bastante ms decisivo, tiene lugar cuando
se produce una disociacin entre juez y parte ofendida, y la justicia
privada -las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecuciones
sumarias, los ajustes de cuentas- no slo se deja sin tutela sino que se
prohiben. El derecho penal nace precisamente en este momento:
cuando la relacin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por
una relacin trilateral en la que se situa en una posicin de tercero o
imparcial una autoridad judicial" (Ferrajoli, 1995:333)
Otro derecho afectado, desde esta postura, es el principio de
legalidad. Siguiendo a Zaffaroni se expresa en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, cuando dice "ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal,
que implica la prohibicin de la ley "ex post facto", es decir, que una
ley posterior pene una conducta anterior. Remarca Zaffaroni que sin
este principio es imposible la existencia de un derecho racional y, en
consecuencia, el ejercicio no arbitrario del poder, tal como requiere un
rgimen republicano.
Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional consagra
tanto el principio de legalidad penal como el de legalidad procesal
(nadie puede ser condenado sin juicio previo), enunciado que es
tambin ley suprema en virtud del artculo 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. (Zaffaroni: 1998)
El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva
que establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en su parte
final: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe", aunque en realidad

son dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad que
responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder,
emergente del principio republicano de gobierno.
El principio de legalidad se encontrara cuestionado por la mediacin
penal porque, al establecer un modelo consensual de restitucin,
estara castigando al infractor con una pena ilegal (puesto que no
est expresada en la ley) El principio de reserva que le es
complementario porque la restitucin privara al infractor de algo que la
ley no prohbe Los defensores a ultranza del principio de legalidad
ven en el resarcimiento y mucho ms en la mediacin penal el arribo al
planteo o poco menos de una suerte de justicia privada. El inters
particular lesionado para este tipo de convicciones no puede dar lugar
a un derecho resarcitorio de daos que sustituya o quite vigor a los
principios motores del derecho penal liberal. Entienden que el modelo
consensual de justicia no puede ni debe ir ms all de las garantas
que el principio de legalidad e igualdad implican (Snchez Aguirre,
2008: 2)
El principio de igualdad ante la ley se incumplira por la diversidad de
la respuesta ante una misma infraccin.
El principio de proporcionalidad (entre delito y pena) que tiene por
finalidad impedir el abuso de poder proponiendo una pena conforme a
la magnitud del injusto o al grado de culpabilidad se pondra en peligro
puesto que el acuerdo de restitucin puede implicar una sancin
mayor (cualitativa o cuantitativamente) que la prevista en el tipo legal.
() Uno de los temores es que las vctimas ejerzan mediante la
conciliacin una suerte de sentimiento expiatorio y se abusen u
obtengan beneficios injustos (Snchez Aguirre, 2008: 3)
Finalmente, el principio de inocencia que implica que nadie est
obligado a declarar contra s mismo se encontrara suspendido puesto
que el infractor se ve compelido, por la misma estructura del

dispositivo de la mediacin penal, a confesar su delito. Price nos habla

de que en el acta debe firmarse un acuerdo de secreto de todo
aquello que ha transcurrido en la instancia de mediacin. Esto
respetara las garantas procesales del victimario; el que, de ser
reenviado a la justicia penal, contara con el derecho de no declarar en
su contra siendo las manifestaciones realizadas durante la sesin de
mediacin mantenidas bajo secreto.

La otra serie de argumentos (que definimos como de carcter sociopoltico) pueden resumirse en el siguiente enunciado: si no hay pena o
es mas leve, pueden incrementarse los delitos.
Este argumento merece varios cuestionamientos:
1- Parte de la certeza de que la pena (y convengamos que la pena
cuasi exclusiva de los sistemas penales occidentales modernos
es la pena privativa de la libertad) previene delitos, cualquiera
sea su fundamentacin: eliminando al individuo o
resocializndolo.
Este postulado es puesto en cuestin por Elena Larrauri:
... ninguna investigacin criminolgica, de la que tengo
conocimiento, ha conseguido contestar de forma definitiva a la
pregunta de si la pena previene delitos. Si pensamos en el
importante rol que juega la prevencin de delitos en la
justificacin del derecho penal, es motivo de asombro que
ninguna de las numerosas investigaciones realizadas haya sido
capaz de aportar una conclusin irrefutable a la pregunta
planteada.
En efecto, una de las cuestiones ms dudosas y discutidas es la
capacidad del derecho penal para prevenir delitos y la posibilidad
de comprobar empricamente que cualquier disminucin del
delito obedece a la existencia o severidad de una pena en vez

de a factores sociales, culturales, econmicos o de otra ndole

(Larrauri, 1998: 15)

El tercer tipo de discurso interroga, no ya los principios de la

mediacin penal sino su las dificultades de su aplicacin efectiva como
tcnica auxiliar del derecho penal tradicional.
Primeramente, quiz la dificultad que merece ms atencin es que la
mediacin, en vez de producir el fenmeno deflacionario esperado en
el sistema penal, se adicione a l, resolviendo conflictos que de otra
manera no hubiesen sido considerados por ninguna agencia penal.
En segundo lugar, la mediacin penal en el marco de la justicia
restaurativa no pretende sustituir el derecho penal (las infracciones
siguen siendo los delitos del Cdigo) ni la pena (puesto que pende
como amenaza sobre la cabeza del infractor de fracasar la mediacin
y en el caso de los delitos graves, es una tcnica que se aplica
independientemente de la pena tradicional)
Siguiendo a Pavarini, el sistema legal asume la tcnica de la
mediacin Su pretensin es incluir dentro de los confines de la
legalidad formal, lo que se haba ido instalando por afuera. Los
modelos concretados de mediacin penal hoy dominantes y a los
cuales tambin nuestro sistema de justicia penal de menores parece
con tardo inters mirar con simpata, son aquellos de tipo legalprofesional A la dispersin sigue ahora la inclusin.
Por otro lado, las vas tcnicas para alcanzar el fin de la
reapropiacin son al menos en apariencia fcilmente practicables:
donde sea posible, en particular en los sistemas de justicia penal que
se rigen por el ejercicio facultativo de la accin penal, la va regia es la
de la diversin procesal; de lo contrario, puede recorrerse la va
ciertamente ms intransitable de las penas sustitutivas, o ms an,

pasar por el ojo de la aguja de un uso atpico de la probation.

(Pavarini, 1998: 115)
Diviso una sola razn. La experiencia externa es incluida como
recurso til por un proceso de racionalizacin sistmica, en el sentido
de que aquella experiencia slo en cuanto resulte institucionalizada
parece capaz de favorecer contemporneamente :
el enriquecimiento de la caja de herramientas con las cuales
opera el sistema formal de justicia y de control social penal;
al mismo tiempo, la implementacin de modalidades consideradas
deflacionarias respecto a aqullas ms propias y tradicionales de
gestin de los conflictos, crnicamente afectadas por la
disfuncionalidad determinada por los procesos de crecimiento
hipertrfico.
Los dos objetivos apreciados y apreciables bajo el perfil de la
funcionalidad sistmica son pues los mismos contra los cuales se
puede concentrar tambin la lectura crtica del proceso de
institucionalizacin; y en efecto estas crticas han sido repetidamente
argidas, exactamente en el siguiente sentido:
el enriquecimiento de la caja de herramientas ha sido censurado
como ampliacin de la red del control penal, como inclusin en el
rea de la criminalizacin secundaria de cuanto de hecho de otro
modo se escapa[14];
el objetivo deflacionario a menudo ms presunto que real ha
sido criticado por resultar orientado principalmente a la definicin de
una justicia menor, como justicia desvalorizada y de segundo nivel
(Pavarini, 1998: 114-117)

A MODO DE CONCLUSION

Sin embargo, la discusin corre el riesgo de agotarse: en primer lugar

porque la falta de garantas siempre puede ser esgrimida contra
cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso frente a las
propuestas de descriminalizacin a travs de sanciones
administrativas, se esgrime a modo de objecin las menores garantas
del derecho administrativo, sin cerciorarse antes no slo de qu
garantas se pierden en concreto, sino adems de lo que se gana: una
mayor efectividad que impide el recurso a una mayor severidad
Como advierte el propio Ferrajoli:
"(...) parece una hipocresa institucional la preocupacin, manifestada
en ocasiones, por el hecho de que la despenalizacin pueda redundar
en una reduccin de las garantas del ciudadano; algo as como que
ste prefiera -en nombre de las garantas de la 'pena' pero no de los
costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una
pena, aunque sea pecuniaria, a una sancin administrativa igualmente
pecuniaria (citado por Larrauri, 1998: 4)
Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervencin del
derecho penal no basta, en mi opinin, hacer una referencia abstracta
a la ausencia de garantas, sino que debera mostrarse en concreto
cules son las garantas a las que se renuncia y cules son las
ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esta
disminucin de garantas.
Por otro lado, tal como observa Pavarini, la mediacin tiene la ventaja
de privilegiar la compensacin o restauracin por sobre la concepcin
etiolgica del delincuente y su contrapartida el paradigma correccional
que acompaa al derecho penal liberal y legitima la ejecucin de la
pena privativa de la libertad.
El polo originario del restorative paradigm est ontolgicamente
orientado a la satisfaccin de las necesidades de la vctima; el
paradigma rehabilitativo-correccional ofrece una solucin a los
problemas del joven desviado. Ms an, el primero busca una

razonable solucin satisfactoria entre las partes en conflicto, mientras

que el segundo orienta positivamente el proceso evolutivo del joven
(Pavarini, 1998: 115)
Claro que ste objetivo se logra si la estrategia de la mediacin
conserva sus objetivos originarios, lo cual no ha sucedido en la justicia
penal juvenil italiana, que integra la tcnica al interior del pradigma
correccional: Un sistema tan tenaz y extensamente atravesado por la
retrica correccional- rehabilitativa, debe hacer pasar inevitablemente
cada cosa tambin lo nuevo a travs del nico vocabulario que
conoce, o bien a travs del que conoce mejor. Con esto quiero decir
que el avance del sistema hacia nuevos horizontes se lleva a cabo
bajo la bandera vencedora, y sta es (todava), en el sistema de la
justicia penal de menores en Italia, la de la recuperacin, la
reeducacin, la resocializacin, en suma, la del hacer el bien al
menor desviado (obra citada, 119)
Ms all de la metfora, lo que me parece que puede divisarse es muy
simple: el inters en la experiencia de la mediacin es aprehendido
como recurso que en caso necesario puede resultar til en la inversin
pedaggica sobre menores autores de delito. En suma: nada ms (y lo
digo sin suficiencia alguna) que una nueva modalidad de
tratamiento. Un tratamiento reeducativo alternativo al proceso penal
pedaggico, o bien a la pena reeducativa, pero slo nominalmente,
porque sustancialmente es homlogo a ese proceso y a esa pena.
Por cierto nada escandaloso y tal vez nada til para el menor, pero
si opera as, la naturaleza originaria de la mediacin es
irremediablemente negada: el paradigma compensatorio pierde su
peculiaridad, convirtindose slo en el envoltorio de un contenido
sustancialmente teraputico que le es originaria y naturalmente
extrao.
Es preciso entonces que la mediacin penal puede ocasionalmente
revelarse como instrumento que favorezca una construccin social
diferente del pnico, a travs de la utilizacin de un vocabulario no

punitivo en la solucin de los conflictos. De ser as, este recurso

debera ser celosamente preservado y cultivado. Lamentablemente,
cuando la mediacin es atrapada por el sistema de la justicia penal,
inexorablemente pierde su virtud, es violada y prostituida, de modo
que su lenguaje alternativo es irremediablemente incluido y
homologado por vocabulario mucho ms rico de la pena. (Pavarini,
1998: 121)

BIBLIOGRAFIA

1- Price, Marty; Conferencia: justicia restaurativa: practicas y

obstaculos. Como hacer que funcione.
2- Programa de Reconciliacin Vctima- Victimario
Centro de Recursos de la Justicia Restaurativa
www.restaurativejustice.info
3- Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn; Trotta, Madrid, 1997
4- Larrauri, Elena; Criminologa critica: abolicionismo y garantismo
Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 1998/B
5- Pavarini, Massimo; Descarcerizacion y Mediacion en el
Sistema Penal de Menores Revista Nueva Doctrina Penal,
Buenos Aires, 1998/A
6- Pgina 12, Mircoles 29 de abril de 2009
7- Snchez, R- Aguirre, P; La mediacin penal y el principio de
oportunidad
En
Internet
WWW.nova.edu/wwwBoard/nfemenia/argen/
Suplemento de Resolucin Alternativa de Conflictos de la Ley. Oficina de Asistencia a la Vctima y Mediacin Penal del
Departamento Judicial de La Plata

8- Zaffaroni, Eugenio; Tratado de Derecho Penal- Parte General.

Ediar, Buenos Aires, 1998
9- Documento de Unicef. Preguntas y respuestas: Qu es un
sistema penal juvenil? En internet: ? http://www.casacidn.org.ar
10Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la
administracin de la justicia de menores ("Reglas de Beijing")
Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de
28 de noviembre de 1985