Derecho Civil I Profesora Diana Ugalde Romero Ayudante Myriam Guerra 1- Situaciones Excepcionales: Fertilizacin Asistida y Reproduccin Asistida.

Hoy en da la fertilizacin asistida y la reproduccin asistida son tcnicas cotidianamente utilizadas por la ciencia para superar el problema de la infertilidad. stas las podemos conceptualizar como el conjunto de tcnicas o mtodos biomdicos, que facilitan o sustituyen a los procesos naturales de la reproduccin, como la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro. Junto con los avances tecnolgicos van surgiendo determinadas situaciones que hacen necesaria la intervencin del legislador. En esta materia se presentan problemas legales, a modo ejemplar, respecto del vientre de alquiler, la custodia de embriones congelados, experimentacin con embriones, entre otros. As surge la necesidad de regular para terminar con los vacos legales y poder guiar la utilizacin de estos medios tecnolgicos hacia un aporte positivo para la sociedad. Tcnicas de Reproduccin Asistida Siguiendo al profesor Lpez, en el contexto de la filiacin, la reproduccin asistida incluye las siguientes tcnicas: A. Tcnicas homlogas y heterlogas: dependiendo de si la utilizacin de clulas sexuales es de ambos padres o bien de extraos, respectivamente. Entre estas tcnicas tenemos las siguientes modalidades: Inseminacin artificial de la mujer con semen del marido o de su compaero en la relacin de pareja (vivo o muerto). Inseminacin artificial de la mujer con semen dado por un tercero. Concepcin extracorporal, conocida como fecundacin in vitro. B. Arrendamiento de tero: implica la gestacin en el cuerpo de otra mujer, la que ser portadora o gestante del menor, la que lo entregar una vez nacido a quien o quienes contrataron sus servicios. C. Otras tcnicas: en ningn caso excluyente con las anteriores, se puede por ejemplo conservar espermatozoides congelados (criopreservacin en fro), los que se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una extraa. Evolucin en el mbito de los Derechos Humanos Durante los aos ochenta los derechos humanos se identifican con los denominados derechos de segunda generacin y en este contexto se desarrollan leyes de reproduccin asistida con marcado carcter individualista y en las que se da una mayor preponderancia al inters y derechos del padre y de la madre en base al principio de autodeterminacin, y una menor consideracin y proteccin al embrin humano. Ya en los noventa, la evolucin en el pensamiento poltico-constitucional ha desarrollado los Derechos Humanos de las futuras generaciones (Derechos Humanos de tercera Generacin), que rompen el individualismo anterior con la entrada en consideracin de nuevos valores como el ecologismo, el respeto a la naturaleza y a sus recursos, etc. Surge as el ideal que la transmisin de la vida humana no se va a constituir en un acto absoluto en s mismo que pueda ser obtenido en cualquier forma y bajo cualquier circunstancia, ya que ni el derecho puede dejar de ordenar y dar respuesta a esta realidad social. Tampoco se puede aceptar sin ms estas nuevas tcnicas reproductivas escudndose en su finalidad sin detenerse a considerar la problemtica mdica, jurdica, ticomoral o psicolgica que encierran muchos de estos procedimientos. Estatuto Jurdico del Embrin Actualmente (a la luz de los principios de responsabilidad, principio de precaucin) se considera que las tcnicas biomdicas de reproduccin han de estar orientadas hacia la creacin de vida y la defensa de la dignidad de la persona y, jurdicamente, a la par de leyes que regulen la reproduccin artificial, as se ha de definir un estatuto jurdico del embrin humano, pues el cigoto se constituye en una realidad poseedora de un genoma humano propio a la que el derecho ha de responder con un cierto tipo de garantas, no pudindosele

abandonar a su suerte ni hacerlo sujeto merecedor de una proteccin de segunda clase, ya que el concepto de vida humana, como valor jurdico, ha de ser siempre interpretado de la forma ms amplia posible. De este modo numerosas instancias morales se han pronunciado sobre el reconocimiento de la dignidad humana del embrin desde el momento de la fecundacin y estas mismas se reflejan en las legislaciones de diversos pases, como es el caso de Chile que en el artculo 19 n1 inc 2 de su carta fundamental establece que la ley protege la vida del que est por nacer, en el caso de Ecuador similar referencia hace en el artculo 25.3 de su Constitucin. Adems la Convencin Americana de Derechos Humanos de Costa Rica de 1969 (que tiene carcter de Tratado Internacional) establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepcin. Conflictos y Problemas Prcticos A. Respecto del Hijo En la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida podemos distinguir diversos intereses y derechos involucrados correspondientes a cada una de las personas que intervienen en ellas. En este sentido, frecuentemente se analiza la problemtica de dichas tcnicas desde el punto de vista de la pareja que se someten a ellas para tener un hijo, o desde la perspectiva del tercero (como el donante de gametos), postergando as la proteccin del hijo privilegiando los intereses de los padres y de los terceros, olvidndose que es justamente el hijo el que mayor amparo requiere por su incapacidad de defender sus derechos por s mismo. Existe un conjunto de derechos del hijo que se pueden ver afectados por estas tcnicas, a modo ejemplar se sealan los siguientes: Derecho a la vida (art 19 n1 CPR): si entendemos que existe vida desde el momento mismo de la concepcin, la vida del feto o embrin puede verse vulnerada, y un ejemplo concreto es en el caso de la fecundacin in vitro, en donde se fecundan varios vulos pero solo el ms perfecto es seleccionado para implantarlo a la mujer, los dems son eliminados, atentando de este modo contra la vida de dichos embriones. Derecho a conocer el origen biolgico: derecho que entra en conflicto con el derecho a la intimidad familiar y el anonimato de los donantes de gametos. Parte de la doctrina y tambin en el derecho comparado estima que el derecho a conocer el origen biolgico puede configurarse como un derecho de la personalidad, cuyo fundamento se encuentra en la dignidad de la persona y el deber que tiene el estado de crear las condiciones para la mayor realizacin espiritual y material posible de las personas (artculo 1 CPR). En este contexto la mayora de la doctrina mundial considera que el anonimato del donante es incompatible con el derecho del nacido a conocer sus propios orgenes. Esta lnea no es seguida por Espaa, cuyo tribunal Constitucional declar que el anonimato del donante es compatible con la constitucin Espaola y no vulnerara derecho fundamental alguno. B. Respecto de la Determinacin de la Filiacin Biolgica no Matrimonial Derivadas de la Aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida Heterlogas sin consentimiento del Marido En este supuesto el marido no es dueo del material gentico, debido a que ste ha sido aportado por un tercer donante annimo, y tampoco ha dado su consentimiento para la inseminacin de la mujer. Y ante la pregunta Cmo determinar la paternidad de ese nio? La doctrina mayoritaria ha entendido que se trata de un hijo no matrimonial vinculado legalmente solo a la madre. No obstante lo anterior el artculo 184 del Cdigo Civil dispone Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. En consecuencia, en principio el nio nacido por medio de estas tcnicas y sin consentimiento del marido es considerado un hijo matrimonial en virtud de dicha presuncin. Ante la situacin que prescribe el artculo citado y teniendo en consideracin que no ha existido consentimiento del marido, ste puede tomar dos actitudes:

 Impugnar la paternidad (ya que se trata de una presuncin simplemente legal) conforme a los artculos 211 y siguientes del Cdigo civil. Hacer constar al hijo como suyo, en cuyo caso posteriormente no podr impugnar dicha filiacin, art 184 inc2. C. Maternidad Subrogada Tambin denominada vientre de alquiler. Puede conceptualizarse como un acuerdo en virtud del cual una mujer se compromete a llevar a trmino una gestacin, renunciando a toda pretensin de maternidad al momento del nacimiento, y a la posterior entrega del nacido a la pareja o persona que la han encargado. Como seala la profesora Daniela Jarufe la maternidad subrogada no es en s una tcnica de reproduccin humana asistida, sino una modalidad de aplicacin de las mismas ya que el embarazo de la gestante se consigue por medio de inseminacin artificial o por fecundacin in vitro. En esta figura intervienen; la pareja o persona que encarga la inseminacin (parte comitente) y la mujer que se obliga a gestar con material reproductor propio o ajeno (parte gestante). Asimismo podemos identificar distintos tipos de madre: Madre gentica: quien aporta el vulo. Madre gestante: quien da a luz. Madre comitente: quien encarga la gestacin a otra. Uno de los problemas que presenta la maternidad subrogada es la determinacin de la maternidad a que da origen, es decir, Quin en trminos legales es la madre? Lo es la madre gentica, la gestante o la comitente? La respuesta a dicha interrogante la encontramos en el artculo 183 del Cdigo Civil el cual establece La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes. En otras palabras, como la maternidad legal viene dada por el acontecimiento del parto, aun cuando no coincidan la madre gestante con la gentica, ser madre la mujer que ha dado a luz y la comitente no tendr modo alguno de llegar a ser madre legal del nacido aun cuando haya aportado los vulos para la gestacin ello porque el sentido de la ley es claro. Situacin Chilena En Chile no existe una ley que regule la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, lo cual resulta inaceptable desde todo punto de vista, ya que como consecuencia de la aplicacin de estas tcnicas nacen nios respecto de los cuales se debe determinar, en la medida de lo posible, una filiacin paterna y materna, que se complica ante este escenario. Adems no se trata de una realidad aislada ya que segn datos publicados en la revista cientfica europea Journal Human Reproduction a nivel mundial entre 219.000 y 246.000 nios nacen cada ao mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, lo cual deja de manifiesto que es necesario y urgente contar con una ley que lo regule, como en el caso de Espaa. No obstante lo anterior se han realizados algunos intentos por obtener una regulacin sistematizada. . En el ao 1997 la Comisin de Salud del Senado elabor un proyecto sobre proteccin de los embriones humanos, el cual acab por archivarse el mismo ao. Aos ms tarde el Senado nuevamente elabora un proyecto el 2006 sobre Reproduccin Humana Asistida, iniciativa legal que establece regulaciones a la manipulacin de embriones humanos, terapias que involucran fertilizacin in vitro, centros mdicos de reproduccin asistida, entre otros. Adems estableca sanciones (desde 61 das a 5 aos) a quienes usen embriones humanos en experimentos, manipulacin o los utilice para fines distintos a la procreacin. No obstante dicho proyecto tambin fue archivado. Con la Ley N 19.585, que reform la regulacin de la filiacin y estableci el principio de la verdad biolgica, se incorpor una norma al Cdigo Civil: el artculo 182 sobre la filiacin del hijo concebido a travs de tcnicas de reproduccin asistida.

Art. 182 El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. El profesor Carlos Lpez Das seala que la norma en comento presenta las siguientes caractersticas: No se exige que la pareja est casada; s debe tratarse de una pareja heterosexual. Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar la filiacin que resulte. El hombre y la mujer que se sometieron a estas tcnicas son considerados padre y madre respectivamente. Cabe sealar que resulta criticable la citada norma ya que pareciera contradecir el principio de la verdad biolgica que le dio origen, ya que negara al menor su derecho a la identidad. 2- Duracin de la Preez: Nacimientos Acelerados, Tardos y Partos Mltiples. La duracin de la preez es un tema relevante desde diversos puntos de vista, y uno de ellos se refiere a la poca de la concepcin, que resulta ser de mucha importancia ya que es necesario que la criatura est concebida para que los derechos eventuales del que estar por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento. As el artculo 76 del Cdigo Civil establece la siguiente presuncin de derecho referente a la poca de la concepcin: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs desde la media noche en que principie el da del nacimiento. En otras palabras, se presume sin admitir prueba en contrario, que la concepcin se produjo en el tiempo comprendido entre los seis y los diez meses (180 y 300 das respectivamente). Dicha presuncin se aleja bastante de la realidad ya que hoy en da ha quedado comprobado cientficamente que la preez puede llegar a trmino exitosamente antes de los 180 das que establece el Cdigo, es decir, es perfectamente posible que pueda nacer la criatura al cumplirse los cincos meses de gestacin, en cuyo caso estaremos en presencia de un parto acelerado, y no por ello dicha criatura no podr ser considerado persona. Asimismo han ocurrido situaciones en que el tiempo de preez es superior a los 300 das, estando en presencia de partos tardos. Problemas Prcticos Presuncin de paternidad En virtud de lo establecido en el artculo 184 del Cdigo Civil se presumen que son hijos del marido los nios nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. El fundamento de esta presuncin radica en el conocimiento del marido, al tiempo de contraer matrimonio, del embarazo. Esta presuncin no se aplica en los siguientes casos: Hijos nacidos antes del trmino de los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad conforme a los procedimientos establecidos en los artculo 212 y siguientes. Hijo nacido despus de los trescientos das siguientes a la separacin judicial de los cnyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. Autorizacin para que la Mujer Contraiga Segundas Nupcias El artculo 128 del Cdigo Civil contempla un impedimento impediente (que no produce la falta de validez del matrimonio) para casarse, dicho artculo prescribe: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer

Lo anterior encuentra su fundamento en la finalidad de evitar confusiones de paternidad, esto porque se presumen hijos del marido los nacidos durante el matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos establecidos se creara una incertidumbre sobre la paternidad de los hijos. Partos Mltiples El Cdigo Civil guarda silencio en esta materia al no contemplar una normativa genrica que permita solucionar determinados problemas que se pueden suscitar respecto de los nacimientos mltiples. Determinar quin ha sido el primognito cobra relevancia para efectos del goce del censo y la adquisicin de donaciones y herencias en favor del primognito. Al respecto el artculo 2051 del Cdigo Civil establece Cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se suceder al tronco en conformidad al acto constitutivo. Se dividir de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere afecto. En virtud del artculo anterior el profesor Lyon Puelma seala que la solucin que entrega el mismo debe aplicarse por analoga a casos semejantes, es decir, para efectos de donaciones y herencias. Cabe destacar que en este contexto resultan de mucha importancia los derechos hereditarios ya que los hijos en virtud del principio de continuidad del causante, le suceden en todos sus derechos y obligaciones, es decir, suceden en todo el patrimonio del causante en la medida que no se trate de derechos y obligaciones intransmisibles. Asimismo cabe mencionar que en virtud de lo que establece el artculo 55 del Cdigo Civil, todo aquel nacido de una mujer es persona y es merecedor de derechos y proteccin no obstante su apariencia fsica. En este contexto si una criatura nace con dos cabezas se tratar de dos personas y en consecuencia se estar en presencia de un parto doble. BIBLIOGRAFA 1- Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Carlos Lpez Das. 2- Artculo Las filiaciones no biolgicas derivadas de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, Daniela Jarufe Contreras. 3- http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S1726-569X2000000100010&script=sci_arttext 4- http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122010000200003 5- http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09502000000100002&script=sci_arttext 6- http://www.bcn.cl/actualidad_legislativa/temas_portada.2006-07-19.7840087168