CGU

Revista da
Controladoria-Geral da Unio

ANO V - NO 8 Outubro/2010 ISSN 1981-674X

Controladoria-Geral da Unio

Revista da CGU

Braslia, DF Outubro /2010

CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO CGU SAS, Quadra 01, Bloco A, Edifcio Darcy Ribeiro 70070-905 - Braslia /DF cgu@cgu.gov.br Jorge Hage Sobrinho Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio Luiz Navarro de Britto Filho Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio Valdir Agapito Teixeira Secretrio Federal de Controle Interno Ouvidora-Geral da Unio Marcelo Neves da Rocha Corregedor-Geral da Unio Mrio Vincius Claussen Spinelli Secretrio de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas

Eliana Pinto

A Revista da CGU editada pela Controladoria-Geral da Unio. Tiragem: 1.500 exemplares Diagramao e arte: Assessoria de Comunicao Social da CGU Distribuio gratuita da verso impressa Disponvel tambm no site www.cgu.gov.br permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte. O contedo e as opinies dos artigos assinados so de responsabilidade exclusiva dos autores e no expressam, necessariamente, as opinies da Controladoria-Geral da Unio.

Revista da CGU / Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio. - Ano V, n 8, Outubro/2010. Braslia: CGU, 2010. 120 p. Coletnea de artigos. 1.Preveno e Combate da corrupo. I. Controladoria-Geral da Unio.

ISSN 1981- 674X CDD 352.17

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Artigos

umrio

Nota do editor....................................................................................5

A aplicao do princpio da proporcionalidade no processo administrativo disciplinar.....................................................................8

Alexandro Mariano Pastore e Mrcio de Aguiar Ribeiro

Medidas cautelares no processo administrativo sancionador: uma anlise da possibilidade de suspenso cautelar do direito de uma pessoa licitar e contratar com a Administrao Pblica......................20
Luiz Henrique Pandolfi Miranda

Tcnicas de minerao de dados como apoio s auditorias governamentais................................................................................28

Carlos Vincius Sarmento Silva e Henrique Aparecido da Rocha

Eficincia, proporcionalidade e escolha do procedimento disciplinar..........................................................................................40

Carlos Higino Ribeiro de Alencar

Utilizao de prego nas contrataes de obras e servios de engenharia.......................................................................................49

Lucimar Cezar Fernandes Silva

Auditoria de TI: proposta de modelo de implementao de auditoria de tecnologia da informao no mbito da Secretaria Federal de Controle...........................................................60
Mara Hanashiro

Corrupo na Administrao Pblica e crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores...........................................................70

Paulo Roberto de Arajo Ramos

Legislao Atos normativos................................................................................88 Legislao em destaque....................................................................91 Jurisprudncia Julgados recentes do TCU - Acrdos................................................96 Julgados recentes de tribunais Acrdos........................................98

N
Caro leitor,

ota do editor

A oitava edio da Revista da CGU conta com sete artigos inditos escritos por colaboradores externos ou por servidores da casa que debatem, analisam ou sugerem medidas de aperfeioamento dos mtodos e sistemas de controle e estratgias de preveno e combate corrupo. Nesta publicao, o leitor encontrar textos tcnicos, posies doutrinrias, alm de anlises sobre polticas anticorrupo. Entre os artigos desta edio, est o A aplicao do princpio da proporcionalidade no processo administrativo disciplinar. Por meio desse trabalho, os autores expem anlises sobre a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade no mbito do processo administrativo disciplinar, em especial destacando as fases processuais em que o postulado normativo se apresenta com mais intensidade. Trata tambm da anlise das controvrsias correlatas ao tema, tais como conceito e peculiaridades do enquadramento administrativo, parmetros de dosimetria da pena, pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da Unio e recentes decises do Superior Tribunal de Justia. Na mesma linha correicional, est o artigo Eficincia, proporcionalidade e escolha do procedimento disciplinar, que busca explicitar que, a fim de atender aos princpios da proporcionalidade e eficincia, deve o gestor pblico escolher o procedimento que mais se adeque gravidade da situao tratada. No artigo de Luiz Henrique Pandolfi Miranda, o leitor poder fazer uma reflexo sobre o uso de medidas cautelares no processo administrativo sancionador, analisando em que casos tais medidas podem e devem ser tomadas, bem como em que grau devem ser tomadas para atender o interesse pblico e no ferir os direitos fundamentais da pessoa atingida. Interessante tambm o tema tratado pelos autores Carlos Vincius Sarmento Silva e Henrique Aparecido da Rocha, que demonstram a eficincia da tcnica de minerao em bancos de dados no apoio s auditorias governamentais.
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Tambm ligado ao tema Tecnologia da Informao, o artigo Auditoria de TI proposta de modelo de implementao de auditoria de Tecnologia da Informao no mbito da Secretaria Federal de Controle traz como estudo de caso a Secretaria Federal de Controle e a proposta de criao de uma unidade de auditoria de TI no mbito desta Secretaria. Por fim o leitor ainda ter a oportunidade de analisar a utilizao da modalidade Prego de licitao para contratao de obras e servios de engenharia, bem como razes e fatores estratgicos que contribuem para a prtica de atos de corrupo na Administrao Pblica e sua relao, na condio de antecedentes, com os crimes de lavagem de dinheiro. Alm dos artigos, o leitor pode ampliar e enriquecer seus conhecimentos com a legislao em destaque, a saber, o Decreto n 7.203, de 4 de junho de 2010, que dispe sobre a vedao do nepotismo no mbito da Administrao Pblica Federal. Esperamos que a Revista da CGU continue sendo um instrumento de troca de experincias e fomento s diversas discusses acerca do fenmeno da corrupo, e, assim, possa contribuir para o aperfeioamento das atividades de preveno e combate corrupo no Brasil.

Boa leitura! Os editores

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rtigos

A aplicao do princpio da proporcionalidade no processo administrativo disciplinar

Alexandro Mariano Pastore, bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, advogado, Analista de Finanas e Controle da CGU, lotado na Corregedoria Setorial do Ministrio da Fazenda Mrcio de Aguiar Ribeiro, bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia, advogado, Analista de Finanas e Controle da CGU, lotado na Corregedoria Setorial do Ministrio da Fazenda

Resumo O presente artigo tem por finalidade expor anlise sobre a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade no mbito do Processo Administrativo Disciplinar, em especial destacando as fases processuais em que o postulado normativo se apresenta com mais intensidade. Para tanto, realizar-se- breve incurso sobre a Teoria dos Princpios, identificando a grande mudana de paradigmas ocorrida no mbito do mundo jurdico e a repercusso de tal mudana na doutrina e na jurisprudncia que se debruam sobre o Direito Disciplinar. Ser, tambm, objeto do presente trabalho a anlise das controvrsias correlatas ao tema, tais como conceito e peculiaridades do enquadramento administrativo, parmetros de dosimetria da pena, pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da Unio e recente deciso do Superior Tribunal de Justia.
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1. Introduo O presente texto tem por finalidade tecer sucinta anlise sobre a aplicao do princpio da proporcionalidade no curso do Processo Administrativo Disciplinar, dispensando especial ateno forma em que ele se desenvolve e aos momentos oportunos da sua aplicao, em considerao s peculiaridades do processo disciplinar e a sua legislao de regncia. A atualidade do tema proposto justifica-se pelas profundas alteraes ocorridas no mago da Teoria do Direito, que, por meio de novos marcos, determinaram a superao do positivismo jurdico, trazendo para o centro das discusses a juridicidade dos princpios jurdicos, uma vez que as Constituies contemporneas consagraram a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
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qual se estruturou o arcabouo jurdico dos novos sistemas constitucionais. Alm das repercusses existentes no plano terico, o tema abordado guarda especial relevncia para as atividades correcionais desenvolvidas no mbito da Administrao Pblica, bem como para as atividades jurisdicionais que tm por objeto o controle dos atos administrativos punitivos.

Nesse sentido, o recorte temtico do presente trabalho se debruar sobre as discusses que envolvem o carter vinculado da aplicao das penalidades capitais, nos casos previstos no artigo 132 da lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, matria que j foi objeto de pareceres vinculantes da AdvocaciaGeral da Unio. A ttulo de exemplo, vale mencionar recente julgado do Superior Tribunal de Justia (Mandado de Segurana n 13.523-DF), pelo qual foi declarada a ilegalidade dos pareceres GQ-177 e GQ183, da Advocacia Geral da Unio, sob o entendimento de que a compulsoriedade da aplicao da pena de demisso, no caso das infraes previstas no artigo 132 da lei n 8.112/90, contraria o disposto no artigo 128 do mesmo diploma estatutrio, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade. Sendo assim, ao longo deste artigo, ser defendido o argumento da plena aplicao do princpio da proporcionalidade, demonstrando-se, todavia, como as peculiaridades existentes no curso do processo disciplinar iro repercutir na forma como a norma principal ser aplicada. 2. Breve contextualizao sobre a Teoria dos Princpios Para melhor entendimento do tema proposto, torna-se necessria uma concisa abordagem sobre a mudana de paradigmas ocorrida no mbito da doutrina e jurisprudncia, que se desapegam, cada vez mais, do conceito de legalidade estrita, para consagrar a
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A atualidade do tema proposto justifica-se pelas profundas alteraes ocorridas no mago da Teoria do Direito, que, por meio de novos marcos, determinaram a superao do positivismo jurdico, trazendo para o centro das discusses a juridicidade dos princpios jurdicos, uma vez que as Constituies contemporneas consagraram a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se estruturou o arcabouo jurdico dos novos sistemas constitucionais.

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juridicidade dos princpios, ou seja, o reconhecimento de que eles, uma vez constitucionalizados, constituem-se chave de todo sistema normativo. Antes, no entanto, convm percorrer brevemente o campo fecundo em que se desenvolveu a Teoria dos Princpios: o Neoconstitucionalismo. Luiz Roberto Barroso1 aponta que o Neoconstitucionalismo se arregimentou sobre trs marcos fundamentais: o histrico, o filosfico e o terico. O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do ps-guerra. No Brasil foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela insuflou. No plano filosfico, destaca-se a corrente ps-positivista, que busca ir alm da legalidade estrita (a decadncia do positivismo est associada derrota dos regimes fascistas e nazistas, que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade), empreendendo uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas e sem desprezar o direito posto. Possuem abrigo nesse paradigma a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras. No plano terico, trs grandes transformaes delinearam a nova aplicao desse ramo do direito: o reconhecimento da fora normativa da Constituio, a expanso da sua jurisdio e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.

A juridicidade dos princpios, por sua vez, desenvolveu-se por meio de trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. Segundo Paulo Bonavides2, na fase jusnaturalista, os princpios habitavam esfera por inteiro abstrata, e a sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrastava com o reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa de ideia que inspira os postulados de justia. Apesar de dispensar relevncia aos princpios, seus fundamentos tericos se encontravam arraigados em um discurso predominantemente metafsico. A segunda fase da teorizao dos princpios a positivista, momento em que os princpios passam a encontrar guarida nos Cdigos Civilistas como mera fonte normativa subsidiria, ou seja, eles tm por finalidade garantir o reinado absoluto da lei, e sua aplicao se restringe a suprir as lacunas legais: o princpio em funo da lei. Sobre o tema, Bonavides3 leciona que o juspositivismo, ao fazer dos princpios na ordem constitucional meras pautas programticas supralegais, tem assinalado, via de regra, a sua carncia de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevncia jurdica. A terceira fase, capitaneada, entre outros, por John Rawls, Ronald Dworkin e Robert Alexy, a do ps-positivismo, que corresponde s atividades constituintes das ltimas dcadas do sculo XX, cujas constituies promulgadas aclamam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em baliza normativa dos novos sistemas constitucionais.

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 nesse momento que se consolida a doutrina da normatividade dos princpios, segundo a qual os princpios so normas, as quais compreendem igualmente os princpios e as regras. Chegase mxima de que o princpio atua normativamente; parte jurdica e dogmtica do sistema de normas, ponto de partida para o desdobramento judicial de um problema. Quanto diferenciao entre princpios e regras, pode-se afirmar que as regras possuem generalidade que se traduz na situao de ser ela fixada para um nmero indeterminado de fatos e atos; no entanto, a sua aplicao cingese a uma determinada e especfica situao jurdica, o que traduz, dessa forma, uma aplicao hermtica. Em outras palavras, a interpretao e a aplicao de regras partem de uma adequada verificao da subsuno do fato concreto hiptese prescrita. Os princpios, ao contrrio das regras, no contm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critrios para justificao de uma ordem; no possuem eles prprios uma ordem vinculada estabelecida de maneira direta, se-

no apenas fundamentos para que essa seja determinada. Os princpios funcionariam como fundamentos jurdicos para as decises. Ainda que com carter normativo, no possuiriam a qualidade de normas de comportamento, dada a sua falta de determinao. Humberto vila4, destacando a lio de Alexy, informa o momento em que a distino entre regras e princpios desponta com mais nitidez: quando da comparao entre a coliso de princpios com o conflito de regras. Para o notvel doutrinador alemo, um conflito entre regras somente pode ser resolvido se uma clusula de exceo, que remova o conflito, for introduzida numa regra, ou pelo menos se uma das regras for declarada nula. Juridicamente, segundo ele, o conflito sempre resolvido no plano da validade: a norma vale ou no vale. Com a coliso de princpios, a soluo apresenta-se de maneira totalmente distinta. A coliso no se resolve com a determinao da retirada imediata de um princpio em relao a outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia. s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. O conflito de regras resolve-se na dimenso da validade; a coliso de princpios, na dimenso do valor. Diante das consideraes acima, percebe-se que os princpios, no mbito da doutrina e jurisprudncia contemporneas, alcanaram o cume do ordenamento
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Os princpios funcionariam como fundamentos jurdicos para as decises. Ainda que com carter normativo, no possuiriam a qualidade de normas de comportamento, dada a sua falta de determinao.
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jurdico, fornecendo para o sistema parmetros interpretativos que podero implicar a adaptao da leitura da norma infraconstitucional, para adequ-la ao postulado maior contido no princpio, ou, se tal adequao for impossvel, at mesmo levar necessidade de afastamento da regra legal por sua incompatibilidade com o mandamento superior. 3. Do princpio da proporcionalidade O fundamento maior do princpio da proporcionalidade a necessidade de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza. O fim a que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administrao, ou at mesmo pelos poderes representativos do Estado. Significa, segundo Carvalho Filho5, que o Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situao reclama realmente a interveno, e esta deve processar-se com equilbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.

Afirma Celso Antnio Bandeira de Mello6, seguindo ensinamento de J.J. Canotilho, que o princpio da proporcionalidade se desdobra em trs subprincpios: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Extrai-se das lies do mestre portugus que o princpio da adequao impe que a medida adotada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada persecuo dos fins a ele subjacentes; o princpio da necessidade (ou da menor ingerncia possvel) coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel; e o princpio da proporcionalidade estrita expressa o sentido de justa medida, ou seja, meios e fins so equacionados perante um juzo de ponderao, com o objetivo de avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim colimado. Apesar de o mencionado princpio no se apresentar de forma expressa e especfica no texto constitucional, reconhece-se sua existncia como norma implcita da Carta Maior, noo que se infere de outros princpios que lhe so afins, dentre os quais se acentua o princpio da igualdade, do devido processo legal (em sua acepo substantiva), da razovel durao do processo e da representao proporcional. Vale mencionar que o critrio de proporcionalidade se transformou em regra jurdica, por fora do artigo 2 da lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que impe Administrao Pblica obedincia ao mencionado princpio, bem como a observncia, no mbito dos processos administrativos, dos critrios de adequao entre meios e fins, veda13

O fundamento maior do princpio da proporcionalidade a necessidade de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza.

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da a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. No mbito especfico do Processo Administrativo Disciplinar, estipula o artigo 128 da lei n 8.112/90 que a autoridade competente, no momento de aplicao das penalidades disciplinares, dever observar a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Tal disposio legal reconhecida pela doutrina e jurisprudncia como fundamento do princpio da proporcionalidade em matria disciplinar. Sobre o tema, alis, Jos Armando da Costa7 adverte que a desobedincia ao plano dosimtrico traado pelas normas disciplinares no apenas afeta a justia em sua expresso axiolgica, como tambm estiola o finalismo perseguido pelo poder disciplinar, a saber: a normalidade do servio pblico, concluindo que a punio desproporcional no configura apenas afronta de ordem moral, como tambm desacato ordem jurdica constituda. Percebe-se, portanto, que o princpio em tela reala o aspecto teleolgico da punio disciplinar, agindo como um limite discrio na avaliao dos motivos determinantes, exigindo, ainda, que sejam eles adequados, compatveis e proporcionais, de modo que o ato punitivo atenda a sua finalidade pblica especfica. Considerando a sua qualidade de princpio constitucional, bem como seu amparo legal nos diplomas incidentes sobre o processo disciplinar,
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conclui-se que tal instrumento normativo possui plena aptido para acautelar, do arbtrio do poder, os cidados que se submetem aos procedimentos correcionais do Estado. 4. Enquadramento administrativo e parmetros de dosimetria da pena: incidncia concreta do princpio da proporcionalidade na seara disciplinar Para a real compreenso do tema e uma delimitao mais precisa sobre os momentos em que os ditames da proporcionalidade sero efetivamente aplicados, cabe uma anlise das peculiaridades existentes na legislao que rege o processo disciplinar, especialmente quanto s especificidades do enquadramento administrativo e s fases processuais que comportam um juzo de ponderao tendente a balizar a aplicao da medida punitiva. No mbito do Direito Penal, em razo das peculiaridades que envolvem a sua natureza punitiva que, em grande parte, recair sobre o mais precioso bem do cidado (sua prpria liberdade) , sua dogmtica se consolidou em torno do postulado da legalidade estrita e da tipicidade cerrada. Justamente pela possibilidade de que os efeitos da pena venham a incidir sobre o bem mais caro ao homem moderno que os ilcitos penais so descritos de forma individualizada e precisa, tanto no aspecto objetivo (descrio da conduta), quanto no aspecto subjetivo (seara do nimo). Requer tambm a infrao penal que haja, entre o tipo penal e a conduta do agente, a quase que absoluta correspondncia.

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J o Direito Disciplinar, embora tambm seja uma sede do direito pblico punitivo, diferencia-se consideravelmente dos postulados da tutela penal, e, fazendo contraposio ao conceito de tipicidade penal, sua sistemtica punitiva se estruturou ao redor do conceito de enquadramento administrativo. O enquadramento administrativo, ao invs de lanar mo de processo criterioso para a elaborao de tipos cerrados, em que todos os aspectos relevantes da conduta devem estar presentes no texto legal, elaborado por meio de hipteses configuradoras de faltas administrativas de conceituao genrica, concebidas propositadamente em termos amplos, para abranger um maior nmero de casos. a aplicao no Direito Disciplinar dos conceitos jurdicos indeterminados. Outro no o entendimento da Controladoria-Geral da Unio8, ao dispor em seu Manual de Processo Administrativo Disciplinar que, na sede disciplinar, no se trata de buscar a nica definio legal em que o ato se amolda, mas sim de identificar, dentre algumas definies legais porventura cabveis, aquela que melhor a conduta se adequa. Um determinado ato irregular em sede administrativa, vista de diferentes enquadramentos em que a priori ele se encaixa, deve ser enquadrado naquele que melhor o comporta, tendo em vista o fato objetivo e, sobretudo, o nimo subjetivo do servidor. Essa peculiaridade do enquadramento administrativo propicia campo frtil para a aplicao concreta do princpio da proporcionalidade, uma vez que impe que o aplicador analise de forma

mais qualificada o caso concreto, em todas as suas particularidades e condicionantes relevantes, antes de enquadr-lo nas hipteses generalistas do texto legal. Considerada tal premissa, analisarse- o itinerrio procedimental previsto em lei, identificando-se, por conseguinte, em quais momentos processuais ocorrer a manifestao concreta do princpio da proporcionalidade. O primeiro momento corresponde reao da autoridade administrativa que tiver cincia de irregularidade no servio pblico. Segundo o artigo 143, caput, do Estatuto dos Servidores Pblicos, dever dessa autoridade promover a imediata apurao, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar. Esse momento processual corresponde ao juzo de admissibilidade, anlise prvia em que a autoridade competente levanta os elementos acerca da suposta irregularidade e os pondera vista da necessidade e utilidade de determinar a instaurao da sede disciplinar. Nesse juzo de ponderao, concentra-se a primeira aplicao dos critrios de proporcionalidade, que poder implicar a escolha do procedimento adequado (se processo disciplinar ou sindicncia), ou, at mesmo, o arquivamento sumrio da denncia. Cabe reconhecer, pois, que o juzo da instaurao de medida correcional traz consigo o juzo de proporcionalidade, precrio muito embora. Superado o juzo de admissibilidade e encerrada a instruo probatria, recai a anlise sobre a indiciao, correspondente ao segundo momento de anlise

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da proporcionalidade, que medeia a instruo e o relatrio final da comisso. o instrumento de acusao formal do servidor, refletindo a convico preliminar da comisso de que ele cometeu a irregularidade apurada. Apesar de ser uma convico preliminar e, portanto, sujeita a mudanas, a indiciao representa uma avaliao madura em torno da culpa do servidor, luz de todas as provas e fatos reunidos nos autos, depois de devidamente esclarecido o quadro ftico, com a realizao dos atos processuais instrutrios pertinentes. A indiciao delimitar a matria ftica envolvida no exame da responsabilidade disciplinar do acusado, os fatos considerados infraes funcionais e seu respectivo enquadramento legal, fixando os limites da acusao e da defesa. Percebe-se, portanto, que nessa fase ocorrer a formalizao do primeiro juzo envolvendo o enquadramento administrativo dos fatos apurados, trazendo consigo todas as peculiaridades de sua sistemtica que foram elucidadas em linhas pretritas. Assim, a comisso, diante de determinado ato noticiado irregular, vista de diferentes enquadramentos em que a priori ele se encaixe, deve enquadr-lo naquele que melhor o comporte, tendo em vista todas as circunstncias que envolvam o caso, tais como agravantes, atenuantes, antecedentes funcionais, nimo do servidor, dentre outros. O que isso seno a aplicao concreta de um juzo de proporcionalidade? O terceiro momento caracterizado pelo relatrio final da comisso processante (artigo 165), pea de carter dialtico, em que as provas colhidas durante a instruo (inqurito), embasadoras da indiciao, so conjugadas com os

argumentos da defesa escrita ofertada pelo acusado, os quais podero ser acolhidos ou refutados pela comisso, que dever se posicionar conclusivamente quanto inocncia ou responsabilidade do servidor acusado. Nesse nterim procedimental, o juzo de proporcionalidade se apresentar com mais assertividade do que na anterior fase de indiciao, afinal trata-se de relatrio circunstanciado do que se apurou no processo, contendo, inclusive, exame e apreciao detalhada de todos os argumentos da defesa escrita, demonstrando-se que o acusado teve suas alegaes levadas em considerao. Tal feio dialtica facilitar a anlise e a aplicao dos critrios de proporcionalidade, uma vez que o posicionamento do conselho instrutor poder ser corroborado com os argumentos esgrimidos pela defesa. Nessa oportunidade, quando a comisso legalmente obrigada a enquadrar o fato, faz-se necessrio que ela aplique os parmetros do artigo 128 da lei n 8.112/90, dispositivo que fundamenta a adequabilidade da punio sugerida, para que a justa medida seja observada no caso concreto. Alis, este o entendimento consagrado pela Controladoria-Geral da Unio9: A rigor, os parmetros do art. 128 da lei n 8.112, de 11/12/90, atuariam apenas de forma horizontal, qualificando a pena para um enquadramento j definido ou seja, noteriam o condo de desconfigurar o fato ilcito apurado e de atuar verticalmente na definio do enquadramento. Todavia, como aquela lei
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contempla degraus de escalonamento de gravidade para fatos similares e vincula a pena a ser aplicada ao enquadramento julgado cabvel e esses dois fatores causam natural senso de responsabilidade no aplicador, ningum melhor que a comisso para, aps meses de trabalho, em que travou o dilogo juridicamente aceito com o acusado (levando em considerao todas as ferramentas jurdicas, princpios garantidores de defesa, fatores humanos, praxes administrativas, etc.), em uma construo intelectual informal, adotar estes parmetros como indicadores de, dentre os enquadramentos possveis para o fato apurado, qual o mais razovel e qual tem a pena vinculada mais proporcional e nesse rumo concluir o seu relatrio. No h dvidas de que o princpio da proporcionalidade assume, nessa fase processual, relevncia de primeira grandeza e aplicabilidade integral. O quarto momento, clmax da apurao, o julgamento, em que a autoridade competente decidir administrativamente entre a inocncia e a responsabilidade do servidor e, nessa ltima hiptese, sugerir a extenso da pena aplicvel, luz da Lei 8.112/90. Esse , sem dvida, o momento em que o juzo de proporcionalidade se apresenta de forma mais intensa e em que, a depender do exame da autoridade, ser o servidor simplesmente inocentado ou apenado. Se for apenado, pode a deciso administrativa espelhar a sugesto da co17

misso processante, bem como atenula ou mesmo agrav-la, desde que fundamentadamente. Nesse momento, a importncia do princpio da proporcionalidade aflora em toda a sua dimenso (embora no mais seja do que o desenvolvimento do juzo que se foi formando ao longo da apurao). Julga a autoridade competente com liberdade, limitada pelo acervo probatrio coligido durante a fase instrutria. No se vincula nem indiciao nem ao relatrio final da comisso processante (artigo 168, pargrafo nico), mas s provas dos autos que valorar. Aps essas consideraes, passa-se a enfrentar a situao que ensejou a elaborao deste estudo, qual seja, o aparente conflito entre, de um lado, a obrigatoriedade de aplicao de pena de demisso, tal qual propugnado pela Administrao Pblica Federal por meio da sua Advocacia, e, de outro, a exigncia de dosimetria e proporcionalidade no Direito Disciplinar, tal qual reclamado na doutrina ptria e na recente tendncia jurisprudencial trazida baila na Introduo. Eis o teor dos assemelhados pareceres da Advocacia Pblica Federal postos em xeque: PARECER N GQ-177 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato....

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PARECER N GQ-183 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: compulsria a aplicao da penalidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 1990. Em relao aos documentos acima, no julgamento do Mandado de Segurana n 13.523-DF, de relatoria do Min. Arnaldo Esteves Lima, posicionou-se, por unanimidade, a 3 Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) nestes termos: So ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade. Observa-se que a controvrsia se erige em torno da obrigatoriedade da aplicao de pena de demisso, nos casos em que o julgamento concluir pela responsabilizao de servidor com fundamento num dos incisos do artigo 132 da Lei 8.112/90. Como visto, postam-se a doutrina e os tribunais contrariamente a essa orientao ventilada pela AdvocaciaGeral da Unio, por entend-la refratria aos princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade. Se, por um lado, seguir cegamente os opinativos poderia importar automa18

tismo, esvaziando o juzo que necessariamente integra e caracteriza o processo administrativo disciplinar, por outro, tambm se pode afirmar que obtemperar de forma acrtica o contedo judicial acima equivaleria a relativizar o efetivo exerccio do Direito Disciplinar, acarretando punies divergentes para infraes similares, expondo a matria correcional insegurana jurdica e a alegaes de arbitrariedade. Nesse passo, importa verificar se esto realmente em testilha os dois entendimentos, ou se seria possvel, de alguma forma, lanar luz sobre a questo, buscando concili-los. Nesse sentido, durante o percurso do processo administrativo disciplinar, o juzo de proporcionalidade assoma, pelo menos, em quatro momentos, j comentados, indo desde a fase anterior instaurao (juzo de admissibilidade) at o desfecho processual (julgamento). Assim, a obrigatoriedade esposada pela Advocacia-Geral da Unio necessita ser considerada em seu momento processual exato, que posterior s etapas de aplicao do princpio da proporcionalidade, jamais sucednea. Explica-se: a obrigatoriedade de aplicao de pena de demisso, encarada como lei natural definida pela causa (a conduta apurada) e pelo efeito (a punio), s se verificar caso, posteriormente ao juzo de proporcionalidade, a autoridade julgadora se convencer, com base na prova dos autos, de que a conduta sob exame se enquadra num dos incisos do artigo 132 da Lei 8.112/90.

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, pois, necessrio insistir: o juzo de proporcionalidade que se insere em todo itinerrio processual no fica, nem poderia ficar, afastado pela obrigatoriedade de aplicao de determinada pena em face de certa conduta censurvel. Assim, a incidncia do princpio da proporcionalidade e a consequente dosimetria da pena esto presentes na prpria determinao do enquadramento (indiciao, relatrio final e julgamento) e, uma vez que este corresponda hiptese de determinada pena, a sim se mostrar necessria e compulsria a aplicao dessa medida punitiva. A escolha de determinado enquadramento para dada conduta no arbitrria, consequncia da valorao dos atos e fatos do caso concreto, a qual deve levar em conta a natureza, a gravidade, o risco ou o prejuzo envolvidos, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes. Uma vez definido o enquadramento que se amolda com mais perfeio ao caso sob apurao, ento compulsria ser a aplicao da pena correspondente. No obstante, certa fluidez h para aplicao entre as penas de advertncia e de suspenso, conforme quer a Lei (arts. 129 e 130 da Lei 8.112/90), bem como para graduao do prazo desta (a suspenso varia de um a noventa dias). J a pena de demisso, semelhana da de advertncia, no comporta essa matizao (escalonamento em dias) o que, evidentemente, no significa desprezar, para sua aplicao, a proporcionalidade, a dosimetria, que lhe antecedente.
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A escolha de determinado enquadramento para dada conduta no arbitrria, consequncia da valorao dos atos e fatos do caso concreto, a qual deve levar em conta a natureza, a gravidade, o risco ou o prejuzo envolvidos, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes.
que a demisso, tal qual a advertncia, s comporta um juzo absoluto, podendo apenas ser devida a punio ou no (culpado ou inocente). A pena de suspenso, que contada em dias e pode ser convertida em multa, espcie de sano em que cada circunstncia, cada detalhe, por mais insignificante que parea no conjunto do julgamento, pode influir na sua fixao e, por isso, a que mais se assemelha sano penal. De outra sorte, como afirmado, so as penas de advertncia e demisso, que s admitem ser impostas ou no, no se admitindo gradao ou meio termo. Concluso O Neoconstitucionalismo o terreno em que se desenvolveu a Teoria dos Princpios, que passaram a ser mais valorizados, merc do reconhecimento da

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sua juridicidade, o que implicou conceitu-los, ao lado das regras, como normas jurdicas. Dentre os princpios, o da proporcionalidade tem ganhado cada vez mais destaque, decompondo-se em trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Convertido em regra pelo artigo 2 da Lei 9.784/99, sua incidncia e aplicao devem ser reconhecidas tambm no Direito Disciplinar, matria enfrentada recentemente pelo Superior Tribunal de Justia, que, nos autos do mandado de segurana n 13.523-DF, julgou ilegais os pareceres QG 177 e QG 183, da Advocacia-Geral da Unio, em razo de suposta afronta ao princpio da proporcionalidade e da individualizao da pena (dosimetria). Os opinativos atacados pela deciso da 3 Seo do Superior Tribunal de Justia afirmam a obrigatoriedade de aplicao de pena expulsiva para responsabilizao de servidores, quando fundamentada em um dos incisos do artigo 132 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Este trabalho buscou demonstrar como os entendimentos aparentemente antagnicos podem ser conciliados, mediante anlise mais aprofundada dos momentos e das formas de aplicao do princpio da proporcionalidade no processo administrativo disciplinar. Com isso, evidenciou-se que a orientao da Advocacia Pblica, quando bem assimilada, no contraria nem a Lei nem os princpios jurdicos, de modo que o princpio da proporciona20

lidade pode ser divisado em pelo menos quatro momentos durante o procedimento disciplinar (previamente instaurao, indiciao, ao relatrio final e ao julgamento). Por fim, considerou-se a natureza das principais penas disciplinares (advertncia, suspenso e demisso), apontando a diferena entre a de suspenso e as outras duas, por ser a nica delas que admite gradao e fixao em dias, semelhana da sano penal tradicional.

Referncias Bibliogrficas
(1) BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico. 2007. (2) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Malheiros Editores. 24 edio. 2009. p. 259. (3) Ob. cit., p. 262 (4) VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ, V.I, n4, 2001. (5) CARVALHO FILHO, Jos dos santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris. 19 Edio. 2008. p. 33. (6) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 26 Edio. 2009. p. 111. (7) COSTA, Jos Armando da. Direito Disciplinar: Temas Substantivos e Processuais. Editora Frum. p. 8. (8) Controladoria-Geral da Unio. Manual de Processo Disciplinar. p. 293. (9) Idem, p. 418.

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Medidas cautelares no processo administrativo sancionador: uma anlise da possibilidade de suspenso cautelar do direito de uma pessoa licitar e contratar com a Administrao Pblica
Luiz Henrique Pandolfi Miranda, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo, Corregedor Setorial dos Ministrios da Cincia e Tecnologia e das Comunicaes da CGU.

1. Introduo Entre os instrumentos de combate corrupo e malversao de recursos postos disposio da Administrao Pblica, destacam-se aqueles voltados para afastar licitantes e contratados pelo Estado que agiram com desonestidade nessas relaes, sanes que cumprem a dupla funo de evitar novos ilcitos praticados por esses agentes que ficam impossibilitados de contratar com a Administrao e de punir exemplarmente os infratores. Dispe o art. 86 da Lei n 8.666/93 que, pela inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao poder aplicar ao contratado as sanes de advertncia; multa; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar; e declarao de inidoRevista da CGU

neidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica. Ainda de acordo com o referido diploma legal, as sanes de suspenso temporria de licitar e contratar e a declarao de inidoneidade so aplicveis aos licitantes e contratados que praticarem fraude fiscal ou cometerem atos ilcitos com o objetivo de frustrar os objetivos da licitao, ou que demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao (art. 87). Disposio semelhante contm a Lei n 10.520/2002, que prev a pena de impedimento de licitar e contratar com a Administrao Pblica ao licitante ou contratado que cometer graves irregularidades no curso da licitao ou na execuo do contrato (art. 7.).

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A despeito de configurar medida restritiva que encontra fundamento no exerccio do Poder Disciplinar, decorrente de uma especial relao de sujeio existente entre a Administrao e o administrado, a aplicao de tais sanes demanda prvio processo administrativo em que seja assegurado ao suposto infrator os direitos ampla defesa e ao contraditrio, conforme expressa dico do art. 5., inciso LV, da Constituio Federal. Sobre o Poder Disciplinar e sua distino do Poder de Polcia, vale a citao de Hely Lopes Meirelles: Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. [...] Poder de polcia a faculdade que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozos de bens, atividades e direitos individuais em benefcio da coletividade ou do prprio Estado [...] fundado na supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas norma de ordem pblica [...] A prpria Lei n 8.666/93, alis, prev a garantia de prvia defesa ao con22

Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao.
tratado para a aplicao das sanes arroladas em seu art. 87. No obstante a previso, no h, na Lei n 8.666/93, a descrio dos procedimentos a serem adotados pela Administrao para a aplicao das penalidades aos licitantes e contratados, omisso que se mostra mais evidente naqueles processos instaurados para apurao de ilcitos complexos, que envolvam a produo de provas que vo alm da documentao j disponvel no processo licitatrio ou do procedimento de acompanhamento da execuo contratual. Com o advento da Lei n 9.784/99, no restam dvidas quanto aplicabilidade das regras ali contidas ao processo administrativo instaurado para aplicao de sanes a licitantes e contratados pela Administrao Pblica, uma vez que seu art. 69 prev expressamente a aplicao subsidiria dos preceitos dessa lei aos processos administrativos especficos regidos por outros diplomas normativos. Assentadas essas premissas, pretende-se analisar a aplicabilidade do art. 45 da Lei n 9.784/99 aos processos instaurados pela Administrao Pblica para a aplicao das penalidades previstas nos

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arts. 87, inciso III e IV, da Lei n 8.666/93, e 7. da Lei n 10.520/2002 isto , se o Estado pode suspender cautelarmente o direito de uma pessoa de participar de licitao e contratar com a Administrao Pblica antes do trmino do processo administrativo instaurado para apurar a suposta conduta ilcita. Ademais, objetiva este trabalho investigar perfunctoriamente os limites e a extenso em que a medida pode ser adotada luz do direito que todas as pessoas possuem de s serem privadas de seu patrimnio e sua liberdade aps o devido processo legal, em que lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa (art. 5., incisos LIV e LV, da Constituio Federal). 2. Da medida cautelar em processo administrativo sancionador Em alguns casos, a Administrao Pblica tem-se deparado com provas robustas do cometimento de fraudes por licitantes ou contratadas, oriundas sobretudo de operaes policiais, que abalam de forma profunda a relao fornecedor/cliente que existia entre a Administrao e aquela pessoa, que muitas vezes se estende a diversos contratos e licitaes em curso. Sem um instrumento de coibir, ainda que temporariamente, a participao daquela empresa em processos licitatrios, em muitos casos a Administrao pode ficar impedida de adquirir produtos ou servios essenciais ao seu funcionamento, sobretudo se a empresa suspeita continuar vencendo novas licitaes perante a Administrao antes

do trmino do regular processo de declarao de inidoneidade ou de suspenso/impedimento de licitar. Nesse ponto que se mostra importante a avaliao quanto possibilidade de a Administrao, cautelarmente, nos termos do art. 45 da Lei n 9.784/99, impedir a pessoa suspeita de participar de licitaes e contratar com a Administrao, at o fim do trmite regular do processo administrativo instaurado. Dispe o art. 45 da Lei n 9.784/99 que, em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. Tal previso no representa afronta s garantais constitucionais dos administrados ampla defesa e ao contraditrio, porquanto, em muitas situaes, a Administrao agiria ao arrepio das normas e dos princpios previstos na Constituio Federal, caso tivesse de aguardar o desfecho do processo administrativo para aplicar determinadas medidas restritivas liberdade e ao patrimnio dos administrados, necessrias para resguardar o interesse pblico de risco iminente. Cumpre transcrever trecho da lio de Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari sobre a questo: Excepcionalmente, em caso de perigo pblico iminente (por exemplo: um surto epidmico, calamidade pblica, comoo interna grave, risco iminente para a vida e a sade das pessoas ou para bens e interesses especialmente protegidos) po-

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deria haver uma atuao cautelar instantnea. A regra geral, porm, a supremacia irrestrita da Constituio, da interpretao conforme a Constituio. A competncia conferida pela lei deve ser exercida em consonncia com a Constituio. De partida, porm, pode-se vislumbrar dois requisitos essenciais para a adoo de medida cautelar em processo administrativo: a configurao de risco iminente e a motivao, que engloba a necessidade de demonstrar existirem indcios suficientes que amparem a adoo da medida at a devida apurao dos fatos (Idem, p. 150). Repete-se, pois, a consagrada frmula das medidas cautelares judiciais, que exigem a demonstrao do fumus boni juris e do periculum in mora, ou seja, de indcios suficientes que demonstrem a verossimilhana das alegaes do interessado e do risco iminente para o direito deste, que no pode aguardar a concluso do processo principal, conforme lio da doutrina: Os provimentos cautelares fundamse na hiptese de um futuro provimento definitivo favorvel ao autor (fumus boni juris): verificando-se cumulativamente esse pressuposto e o do periculum in mora, o provimento cautelar opera em regime de urgncia, como instrumento provisrio sem o qual o definitivo poderia ficar frustrado em seus efeitos. Alm desses requisitos, a medida cautelar no deve ultrapassar restries estritamente necessrias para resguardar o interesse pblico do risco a que
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est exposto, isto , o art. 45 da Lei n 9.784/99 no se presta a antecipar a sano a ser cominada ao fim do processo, que pode ter uma natureza estritamente punitiva, como o caso da pena de multa. Isso no significa que a medida cautelar no processo administrativo no pode se assemelhar penalidade que eventualmente ser aplicada ao final do processo, uma vez que algumas dessas sanes tm tambm um carter de proteo do interesse pblico, como ocorre justamente com a pena de suspenso ou impedimento de licitar e contratar com a Administrao Pblica. 3. Da aplicao do art. 45 da Lei n 9.784/99 ao caso em anlise Como se demonstrou, havendo risco iminente, e desde que estejam previstos elementos de convico suficientes para um convencimento prvio da Administrao Pblica acerca dos elementos fticos, a Administrao pode adotar medidas acauteladoras do interesse pblico, sem prvia manifestao do interessado, que devem se limitar ao necessrio para resguardar o bem tutelado. Tambm conforme dito, as penalidades previstas nos arts. 87 da Lei n 8.666/93 e 7. da Lei n 10.520/2002 demandam regular processo administrativo para serem aplicadas. No obstante, inegvel que, muitas vezes, oferecer ampla defesa e contraditrio aos investigados demanda tempo incompatvel com o dinamismo que a Administrao Pblica precisa empregar para garantir o correto funcionamento do aparato estatal.

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Assim, a despeito de a doutrina e a jurisprudncia silenciarem sobre o assunto, defende-se que, ao se deparar com provas robustas do cometimento de graves ilcitos por parte de licitantes e contratados, a Administrao tem o direito de afastar cautelarmente essa pessoa de novas licitaes e contratos, at o trmino de processo administrativo instaurado ou em vias de ser instaurado para aplicao das sanes previstas nos arts. 87 da Lei n 8.666/93 e 7. da Lei n 10.520/2002, sob pena de colocar em risco o funcionamento de seus servios, mormente quando se tratar de contrataes essenciais para o desempenho do rgo ou da entidade. Conforme expressa dico do art. 45 da Lei n 9.784/99, a medida pode ser adotada sem a prvia manifestao do interessado; nada obsta, entretanto, que seja adotada aps a instaurao e a notificao do administrado, o que se considera inclusive desejvel, como forma de evitar possveis erros que a manifestao do interessado poderia chamar ateno. Tratando-se de medida cautelar, contudo, deve-se atentar para os limites e condies que a circunscreva apenas ao resguardo do interesse pblico em risco. Nesse sentido, primeiramente cabe indagar quanto ao prazo mximo que a Administrao Pblica pode suspender cautelarmente uma pessoa de licitar e contratar. que o Estado no pode se aproveitar de sua prpria demora para concluir o processo administrativo e manter os direitos do suspeito indefinidamente suspensos. As penalidades previstas nos arts. 87 da Lei n 8.666/93 e 7. da Lei n 10.520/2002 importam restrio ao direito de licitar e contratar com a
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Administrao Pblica por um perodo de 2 a 5 anos, sem contar a pena de declarao de inidoneidade, que perdura enquanto permanecerem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo de 2 anos (art. 87, inciso IV). Nesse sentido, de incio no se pode conceber que a Administrao Pblica suspenda cautelarmente o direito de contratar e licitar de uma pessoa por um perodo maior que 2 anos, no caso das modalidades de licitaes previstas na Lei n 8.666/93, e 5 anos, no caso do prego, porquanto essa medida representaria uma restrio maior que aquela que ser eventualmente imposta quando do trmino do processo. De outro lado, a suspenso cautelar, porque no representa uma sano, deve possuir limites bem mais estreitos que aqueles previstos para a penalidade propriamente dita. Assim que, na falta de um dispositivo legal explcito sobre a matria, cumpre ao intrprete recorrer-se das formas de integrao do sistema jurdico, dentre as quais ressalta a analogia.

Tratando-se de medida cautelar, contudo, deve-se atentar para os limites e condies que a circunscreva apenas ao resguardo do interesse pblico em risco.

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No mbito federal, a Lei n 8.112/90, na parte que disciplina o processo administrativo disciplinar aplicvel ao servidor pblico que cometeu infrao disciplinar, prev a hiptese do afastamento cautelar do funcionrio, no curso do processo, como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade (art. 147), pelo prazo mximo de 60 dias, prorrogveis por igual perodo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. Como se trata de hipteses semelhantes, ambas adotadas em processo administrativo disciplinar, ou seja, em processos administrativos sancionadores em que h uma especial relao de sujeio entre a Administrao Pblica e o suposto infrator, advoga-se sua aplicao para o caso da medida cautelar que determina a suspenso dos direitos de uma pessoa de licitar e contratar com o Estado, isso no mbito federal. Outra questo que ressurge da adoo da medida cautelar de suspenso de licitar e contratar com a Administrao Pblica advm da falta de definio quanto abrangncia da restrio, se engloba todos os entes da Administrao Pblica, ou apenas o rgo que adotou a medida . E mais, uma medida adotada pelo Poder Executivo Federal vincula os demais poderes? Ou, ainda, a medida adotada por um dos membros de Federao repercute nos demais? Uma interpretao literal da Lei n 8.666/93 autoriza a concluso de que a declarao de inidoneidade por um rgo surte efeitos em toda a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas (arts. 6., inciso XI), uma vez que a lei assim conceitua a expresso Administrao Pblica, utilizada no art. 87, inciso IV, que prev a referida penalidade. Como o art. 87 da Lei n 8.666/93 prev uma gradao de penas, e seu inciso III (suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao) constitui uma sano menos grave em relao declarao de inidoneidade, buscou a doutrina diferenciar as referidas penalidades, apontando que a palavra Administrao, utilizada no inciso III, abrangeria to somente o prprio rgo em que a pena foi imposta. No foi essa, porm, a viso do Superior Tribunal de Justia no julgado abaixo transcrito: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - LICITAO SUSPENSO TEMPORRIA DISTINO ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA INEXISTNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA - LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes futuras. - A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes,

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para melhor atender ao bem comum. - A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica. A despeito da indefinio da matria, inclusive para os fins da aplicao das penas previstas nos arts. 87 da Lei n 8.666/93 e 7. da Lei n 10.520/2002, entende-se que a medida cautelar adotada s produz efeitos nos rgos ou entidades que estejam sob o poder hierrquico da autoridade que a adotou, a no ser que haja previso legal especfica que permita a extrapolao desse limite. Nesse caso, uma deciso adotada por um Ministro de Estado s produz efeitos internamente quela Pasta, a no ser que os demais ministros, aproveitando-se dos indcios j colhidos pelo primeiro, adotem internamente a mesma medida cautelar. Uma deciso do Presidente da Repblica ou de a quem a lei ou um decreto presidencial delegar essa funo, vincula todos os rgos ou entidades do Poder Executivo Federal. Pelas mesmas razes, cr-se que no h repercusso de uma deciso adotada em um dos Poderes da Repblica em relao aos demais, nem de um membro de Federal em relao aos outros. Outra questo interessante que se coloca no que tange ao desconto do perodo em que foi suspenso o direito de licitar e contratar com a Administrao em relao a tempo de eventual pena aplicada, como ocorre no Direito Penal, em que
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computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria (art. 42 do Cdigo Penal), sendo ali chamada de detrao. A fim de que o Estado no abuse de seu poder-dever de punir, utilizando-se da medida cautelar como um aumento de pena no previsto em lei, advoga-se a aplicao da detrao no mbito das medidas cautelares em processo administrativo, reduzindo-se, portanto, o perodo da suspenso cautelar do direito de licitar e contratar da pena eventualmente aplicada ao final do processo, o que deve restar explcito na deciso que julgar esse procedimento. Vale lembrar que a detrao s surtir efeitos em relao ao rgo ou entidade que adotou a medida cautelar. Sendo assim, se a pena aplicada ao final do processo surtir efeitos em outros rgos e entidades, em relao a estes o punido ter de cumprir integralmente o perodo estipulado na deciso do processo. Por fim, importa reconhecer que, em caso de a medida cautelar causar prejuzos ao interessado, comprovando-se ao final do processo que no houve a prtica dos atos ilcitos cujos indcios ensejaram a restrio, abre-se discusso quanto necessidade de a Administrao ser civilmente responsabilizada por seus atos. Os limites deste trabalho impendem uma discusso mais aprofundada do tema, porm desde j possvel deixar registrado que a hiptese se delimita disciplina da responsabilidade extracontratual do Estado, cuja tese dominante de que o art. 37, 6., da Constituio Federal impe a responsabilidade objetiva ao Estado pelo seus atos que causem

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prejuzos a terceiros, isto , independentemente de dolo ou culpa. Assim que, sempre que houver a adoo de uma medida cautelar restritiva do direito de uma pessoa licitar e contratar com a Administrao Pblica, o Estado estar obrigado a reparar os danos porventura causados, se, ao final do processo, se concluir pela no aplicao da penalidade. No se olvide, entretanto, que, em caso de culpa concorrente do sujeito que sofreu o dano, h atenuao da responsabilidade da Administrao. Assim, se o rgo ou entidade que adotou a medida notifica o interessado da medida cautelar e este permanece inerte em defender-se da acusao, ou defende-se de forma precria, h culpa concorrente do administrado, que no pode alegar prejuzo por eventuais restries sofridas durante o perodo em que podia demonstrar sua inocncia e no o fez, mantendo a Administrao em erro. Concluso O art. 45 da Lei n 9.784/99 prev a possibilidade de a Administrao Pblica adotar medidas cautelares, antes mesmo de ouvir o interessado, a fim de resguardar risco iminente a interesse pblico. Desde que haja elementos de convico suficientes para embasar a deciso, que se traduz em indcios relevantes da prtica do ato ilcito, a Administrao Pblica pode suspender cautelarmente uma pessoa de licitar e contratar com o poder pblico, a fim de resguardar as contrataes que dever fazer no curso
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do processo administrativo instaurado para apurar as supostas faltas cometidas pelo administrado. A medida restritiva, contudo, deve ser limitada a resguardar o interesse coletivo, razo pela qual no pode ultrapassar prazo hbil razovel para a concluso do processo, tampouco produzir os mesmos efeitos das penas que porventura venham a ser aplicadas, restringindo-se ao rgo que adotou a medida, que posteriormente dever subtrair esse perodo daquele fixado na sano, alm de poder dar ensejo responsabilidade civil do Estado se a restrio se mostrar incabvel.

Referncias Bibliogrficas
(1) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 126, 133 e 135. (2) FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 147 e 150. (3) DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 341. (4) MENEZES, Alex Pereira. Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da declarao de inidoneidade em licitaes pblicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2124, 25/04/2009. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=12697>. Acesso em: 10 out. 2009. (5) REsp 151567/RJ, Rel. Ministro Francisco Pea Martins, 25/02/2003, Dirio de Justia, 14/04/2003, p. 208. (6) RE 109.615/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 28/05/1996, Dirio de Justia, 02/08/1996, p. 25785. (7) AI 636.814-AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau, 22/05/2007, Dirio de Justia, 15/06/2007, p. 39.

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Tcnicas de minerao de dados como apoio s auditorias governamentais

Carlos Vincius Sarmento Silva, mestrando e bacharel em Cincia da Computao (UnB), Analista de Finanas e Controle da CGU, lotado na SIINF/DSI/CGU. Henrique Aparecido da Rocha, mestre em Cincia da Computao (Unicamp), Analista de Finana e Controle e Gerente de Pesquisas estratgicas/DIE/SPCI.

Resumo O trabalho de auditoria governamental tem sido realizado no mbito do Poder Executivo Federal pela Controladoria-Geral da Unio. Vrias estratgias so utilizadas visando a preveno e o combate corrupo. No entanto, devido ao crescente aumento de informaes nos bancos de dados governamentais, a tarefa de explorao desses dados para gerao de conhecimento til na atividade de auditoria se torna cada vez mais rdua. As tcnicas de Minerao de Dados, estudadas na rea de Inteligncia Artificial, tm sido alvo de vrias pesquisas por causa de seus bons resultados no processo de descoberta de conhecimento em grandes volumes de dados. Este artigo trata da aplicao de tcnicas de Minerao de Dados em um conjunto de dados reais de licitaes realizadas pelo Governo Federal. O objetivo verificar o potencial das tcnicas para lidar com conjuntos de dados provenientes dos sistemas de informao do Governo, procurando assim identificar padres de
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interesse que possam subsidiar aes de controle. 1. Introduo So inquestionveis a relevncia, a importncia e o poder da informao na sociedade contempornea. O elevado nmero de atividades produtivas que dependem da gesto de fluxos informacionais aliado ao uso intenso das novas tecnologias de informao e comunicao nos introduziu em um novo modelo de organizao: a Sociedade da Informao. E no diferente com a Administrao Pblica. Atualmente a maioria dos seus processos suportada por sistemas computacionais que registram, de forma detalhada, informaes sobre programas de governo, finanas, transferncias, oramentos, servidores, dirias, viagens, entre outras. O SIAFI, por exemplo, registrou mais de um bilho de transaes financeiras
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de 24 mil unidades gestoras no ano passado [Portal SIAFI - http://www.tesouro. fazenda.gov.br/siafi/index.asp]. O SIAPE armazena os registros de mais de um milho de servidores, entre ativos, aposentados e pensionistas [Apresentao SRH/MP - http://www.planejamento.gov. br/secretarias/upload/Arquivos/srh/palestras_apre/090600_politica_gestao.pdf]. Nesses registros esto armazenadas informaes sobre pagamentos mensais, afastamentos, progresses e diversas outras ocorrncias dos assentos funcionais. O mais recente dos chamados sistemas estruturadores, o SICONV, em pouco mais de um ano de funcionamento, j registra cerca de cinco mil convnios celebrados pelo Governo Federal [Portal SICONV - https://www.convenios.gov.br/ portal/arquivos/Boletim_Gerencial_ SICONV_n2.pdf]. Essa pequena amostra de sistemas utilizados pelo Governo Federal demonstra a dimenso do conjunto de informaes disponveis atualmente em meio eletrnico. O Controle Interno utiliza os dados provenientes dos sistemas de informao para planejar e executar auditorias e fiscalizaes dos recursos pblicos. medida que esses sistemas incorporam mais informaes, antes disponveis apenas em papel, o trabalho executado pelos auditores da CGU tende a apresentar melhores resultados, com menos recursos logsticos. A maior dificuldade, porm, reside em correlacion-los para gerar informao til para os auditores. As alternativas atualmente se restringem a consultas aos sistemas em casos pontuais ou preparao de amostras estatsticas que diminuem o universo para um conjunto reduzido de informaes, tratvel pela capacidade operacional do rgo.
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Entretanto, existem tcnicas computacionais que podem auxiliar na tarefa de produzir conhecimento a partir de grandes volumes de dados, como o so as bases de dados governamentais. Tcnicas baseadas em inteligncia artificial so amplamente utilizadas para esse fim por empresas, para identificar padres ou informaes teis para seus negcios. No Brasil temos um exemplo recente de utilizao pelo Banco Nossa Caixa. O banco desenvolveu um sistema de preveno de transaes financeiras fraudulentas baseado em redes neurais, outra tcnica disponvel na matria de Inteligncia Artificial. Esse sistema tem a misso de correlacionar dados provenientes dos canais de atendimento, tipos de transaes e locais comumente usados pelos clientes para identificar e interromper transaes suspeitas em tempo real [Portal do Governo do Estado de So Paulo - http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/lenoticia. php?id=103153]. Nos Estados Unidos, temos um grande exemplo na esfera pblica. Em 2004, o General Accounting Office rgo de controle externo realizou pesquisa para identificar as iniciativas de utilizao de minerao de dados pelos rgos do governo federal. Os resultados indicaram a utilizao da tcnica para uma variedade de propsitos, desde a melhoria dos servios prestados at a deteco de padres ou atividades terroristas. A pesquisa alcanou 128 agncias federais e revelou que 52 agncias utilizavam ou planejavam utilizar minerao de dados. Essas agncias juntas reportaram 199 iniciativas, das quais 68 estavam em planejamento, e 131, ope-

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racionais [GAO http://www.gao.gov/ products/GAO-04-548]. Este artigo demonstra a aplicao da tcnica de minerao de dados em um conjunto de dados reais de licitaes realizadas pelo Governo Federal. O objetivo verificar se a tcnica tem potencial para lidar com conjuntos de dados provenientes dos sistemas de informao do Governo e capacidade para identificar padres de interesse que possam subsidiar aes de controle. Os dados apresentados neste artigo foram obtidos como resultado preliminar de pesquisa de mestrado em andamento na Universidade de Braslia, com o apoio da Diretoria de Informaes Estratgicas da CGU. 2. Minerao de dados Para lidar com grandes volumes de informao, a utilizao de tcnicas de minerao de dados tem-se mostrado de grande valia na obteno de informaes potencialmente teis. Essas tcnicas pertencem a um ramo da Cincia da Computao conhecido como Descoberta de Conhecimento em Base de Dados, ou Knowledge Discovery in Database (KDD). Na definio de Frawley et al. (1992), KDD uma extrao no trivial de informaes implcitas, previamente desconhecidas e potencialmente teis de uma base de dados. por isso que aplicaes de tcnicas de KDD tm sido vistas em diversas reas, tanto no campo da pesquisa quanto dos negcios e do governo (Fayyad et al., 1996b). Segundo Fayyad et al. (1996a), o processo de KDD pode ser definido como o processo no trivial de identificar padres vlidos, originais, potencial31

mente teis e compreensveis em determinados bancos de dados. O processo classificado como no trivial porque envolve decises que esto alm da aplicao das tcnicas, como a de definir exatamente o problema que se tem para que assim se possa encontrar um caminho de otimizao dos algoritmos de determinado mtodo de minerao de dados. Ainda segundo Fayyad et al. (1996a), o processo de KDD interativo e iterativo (com muitas decises tomadas pelo usurio). O processo torna-se iterativo na medida em que os resultados obtidos por meio da minerao de dados fazem pouco ou nenhum sentindo, exigindo assim um recalibramento das funes de minerao relacionando a parte interativa do processo na qual se obtm dados que sejam de fato teis ao negcio. Segundo Tan et al. (2005), as tarefas de minerao de dados so geralmente divididas em duas categorias principais: Tarefas Preditivas: tm como objetivo predizer o valor de um atributo particular baseado nos valores de outros atributos. O atributo a ser predito conhecido como alvo ou varivel dependente, enquanto os atributos usados para fazer a predio so conhecidos como explanatrios ou variveis independentes. Tarefas Descritivas: tm como objetivo derivar padres como correlaes, tendncias, grupos, trajetrias e anomalias, as quais sumarizam as relaes subjacentes nos dados. Tarefas de minerao de dados descritivas so frequentemente exploratrias e frequentemente requerem a utilizao de tcnicas

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para validar e explanar o resultado (psprocessamento). Algumas das principais tcnicas de minerao de dados so classificao, clusterizao e regras de associao. 2.1 Classificao A tcnica de minerao de dados por classificao uma tcnica preditiva. Segundo Tan et al. (2005), classificao a tarefa de aprender uma funo alvo f que mapeia cada conjunto de atributos A para um dos rtulos de classificao y. Por exemplo, dado um conjunto de caractersticas de diversos animais, tais como sistema de temperatura, habitat, sistema sseo, cobertura da pele, e um atributo de rotulao de classe y (mamfero, rptil, peixe, anfbio), o algoritmo de classificao aprende a funo f, chamada tambm de modelo de classificao, tal que essa funo seja capaz de definir regras de classificao a partir das caractersticas dada. Exemplo: um animal homeotermo, que tem o corpo coberto de pelo e quadrpede, um mamfero. A tcnica de Regresso segue a mesma ideia da classificao, com a diferena de que, na classificao, as classes so discretas, e, na regresso, as classes so contnuas. A tcnica de classificao constri um modelo de classificao (funo f) baseado em algoritmos de aprendizagem, sendo que o algoritmo empregado tenta identificar um modelo que melhor adapta a reao entre o conjunto de atributos e o rtulo de classe selecionado dos dados de entrada. Existem diversas tcnicas de classificao, tais como rvore de deciso, clas32

sificadores baseado em regras e redes neurais, bayesianos, entre outros (Tan et al., 2005). 2.2 Clusterizao Segundo and Dubes (1988), clusterizao a tarefa descritiva na qual se procura identificar um conjunto finito de categorias ou clusters para descrever uma informao. Essas categorias podem ser mutuamente exclusivas ou no. A anlise de cluster est relacionada com outras tcnicas que so usadas para dividir objetos de dados em grupos. Por exemplo, a clusterizao pode ser considerada como a forma de classificao em que se cria uma rotularizao de objetos com rtulos de classe (que so os clusters). Entretanto, esses rtulos so derivados unicamente dos dados. Em contraste, o processo propriamente dito de classificao uma classificao supervisionada, isto , objetos novos e no rotulados recebem um rtulo de classe usando um modelo desenvolvido a partir de objetos com rtulos de classes j conhecidos. Por essa razo, anlise de clusters algumas vezes referida como uma espcie de classificao no supervisionada (Tan et al., 2005). 2.3 Regras de associao Essa tcnica de minerao de dados consiste em descobrir relaes fortes entre determinadas informaes. Tem a capacidade de detectar padres em forma de regras que associam valores de atributos num determinado conjunto de dados. Essas regras so expressas por meio de clusulas da seguinte forma:

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IF atrib1=valor1ANDabrib2=valor2AND THEN atribn=valornAND atribn+1=valorn+1...

Em que atrib um atributo do conjunto de dados e valor o valor do atributo identificado na regra. Segundo Witten and Frank (2005), diferena entre classificao e regras de associao que estas podem prever padres com qualquer atributo, e no s da classe selecionada. Diferentes regras de associao expressam diferentes regularidades subjacentes no conjunto de dados, cada uma predizendo coisas diferentes. A cobertura das regras de associao o nmero de instncias em que a regra se repete, e chamada de suporte. A acurcia da regra, chamada de confiana, o nmero de instncias que a regra prediz corretamente, e expressa como uma proporo de todas as instncias em que a regra se aplica. Por exemplo, na seguinte regra:
temperatura=frio > umidade=normal

buto temperatura seja frio e o atributo umidade seja normal . J a confiana ser a proporo de instncias com temperatura fria que tenham umidade normal. 3. Estudo de caso Foram realizadas atividades de minerao de dados numa base de licitaes extrada do sistema ComprasNet, em que so realizados os preges eletrnicos do Governo Federal. Os dados so relativos a todas as licitaes para contratao de um determinado tipo de servio na modalidade de Prego para rgos do Poder Executivo Federal, durante os anos de 2005 a 2008, em todos os estados da Federao. Os testes foram executados utilizando a ferramenta Weka (Environment for Knowledge Analysis) e renem vrios algoritmos para execuo de tarefas de minerao de dados (Witten and Frank, 2005). A Tabela 1 mostra algumas informaes da base de dados utilizada nos experimentos. Cada registro da base de dados representa uma participao de uma empresa numa determinada licitao.

O suporte ser o nmero de instncias na base de dados em que o atri-

Tabela 1: Base de dados utilizada nos experimentos preliminares Informaes Registros Licitaes Empresas Empresas que j ganharam pelo menos uma licitao Empresas que j ganharam pelo menos cinco licitaes

Total 26615 2701 3051 1162 121

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3.1. Primeiro experimento Dois datasets foram preparados, no intuito de aplicar as tcnicas de regras de associao para deteco de grupos suspeitos de fazer rodzio de licitaes. O algoritmo utilizado nesse experimento foi o Apriori, apresentado em and Srikant (1994) e disponvel na verso 3.6.1 da ferramenta Weka.

O primeiro dataset foi construdo contemplando todas as licitaes da base e todos os fornecedores. J o segundo contemplou apenas os fornecedores que j tinham participado de pelo menos duas licitaes (Tabela 2). Essa escolha se deu pelo fato de estarmos procurando grupos de empresas atuando em cartis, no fazendo assim sentido procurar entre aquelas que participaram de apenas uma licitao.

Tabela 2: Resultados da execuo do Apriori para os dois datasets Atributos Suporte Mn. Confiana Mn. Regras Obtidas Instncias 2701 3051 1,00% 70,00% 294 2370 1086 1,00% 80,00% 145

A estratgia usada para procurar associao de fornecedores foi organizar os datasets de forma que cada fornecedor da base fosse um atributo, e cada instncia fosse uma licitao. Assim, para cada licitao, o atributo relativo a um determinado fornecedor era preenchido com o valor sim, caso ele tivesse participado da licitao, ou no, caso contrrio. A preparao dos datasets para regras de associao resumiu-se em construir a matriz A por m linhas e n+1 colunas, tal que: m = nmero total de licitaes da base n= nmero total de fornecedores da base de dados

O valor ? entendido pelos algoritmos do Weka como valor faltante (missing value). A insero desse smbolo na nossa matriz foi proposital, para suprimir regras envolvendo a no participao de fornecedores, o que certamente ocorreria caso substitussemos o valor ? pelo valor no. Como o nosso interesse encontrar regras indicando a participao de fornecedores em licitaes, optamos por usar o smbolo ? na matriz. A Tabela 2 mostra o resultado da execuo do algoritmo Apriori datasets. A escolha de valores altos na configurao do suporte mnimo para execuo do algoritmo no nos garante boas regras para identificao de cartis. Uma regra que associa alguns fornecedores e que tem suporte alto provavelmente indica a presena de grandes fornecedores participando de vrias licitaes. Dessa forma, a configurao de um suporte mnimo alto para execuo do algoritmo pode suprimir a apario
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de diversas regras boas, com reais caractersticas de cartis. Valores altos de confiana, por sua vez, garantem a seleo de regras boas. Assim, foi definida uma funo de avaliao de regras, com ajuda do especialista, para poder classificar e selecionar as melhores regras obtidas. Isso porque, com a reduo do suporte mnimo, muitas regras foram obtidas na execuo do algoritmo, como mostra a Tabela 2. 3.2 Segundo experimento A tentativa de aplicar a tcnica de regras de associao em dados de todo o pas deixa o espao de solues bastante esparso. O estudo do negcio possibilitou verificar que, muitas vezes, os fornecedores no se restringem necessariamente a regies macroeconmicas. Um exemplo tpico a situao de Mato Grosso

do Sul, Gois e Tocantins. Embora Mato Grosso do Sul e Gois pertenam mesma regio, mais provvel que os fornecedores do estado de Gois atendam ao estado de Tocantins, pela proximidade geogrfica, do que ao estado de Mato Grosso do Sul, embora Tocantins pertena a uma regio diferente. Dessa forma, a necessidade de aplicar tcnicas de clusterizao para mapear os grupos comuns de atuao dos fornecedores se tornou necessria. Foi aplicado o algoritmo ExpectationMaximization (E.M.) na base de dados, com o objetivo de definir as regies geogrficas comuns de participao de empresas em licitaes. O algoritmo foi executado nas 26615 instncias da base, tendo como atributos Fornecedor a UF participou da licitao. A execuo do algoritmo trouxe como resultado 10, conforme apresentado na Tabela 3.

Tabela 3: Clusters de Estados Estados Cluster 1 SP, MT, MS, AL, CE, PB, PE, PI, RN 2 DF 3 RJ 4 ES, MG 5 AP, MA, PA 6 PR 7 RS, SC 8 GO, TO 9 AC, AM, RR, RO 10 BA, SE

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Na Figura 1, pode-se notar que a maioria dos clusters encontrados tem como caracterstica a proximidade geogrfica.

FIGURA 1: Clusters encontrados com a execuo do algoritmo E.M.

3.3 Terceiro experimento A partir das regies obtidas no Segundo Experimento, foi aplicada a tcnica de regras de associao em cada cluster, na tentativa de identificar grupos de empresas associadas atuando especificamente na regio. Os resultados desse experimento podem ser vistos na Tabela 4. 3.4 Avaliao dos resultados obtidos Com ajuda dos especialistas, definimos tambm um mtodo de avaliao
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das regras que seriam obtidas por meio do processo de minerao de dados. A frmula de avaliao definida foi: M = 100.V(F)/Suporte (1)

Sendo que V(F) a funo que retorna o nmero de vezes que algum fornecedor do grupo F de fornecedores ganhou uma licitao da qual todo o grupo participou. As regras foram avaliadas por meio da Equao 1. Para anlise dos resultados, foram selecionadas as 10 melhores regras, segundo a funo de avaliao. Os valores mnimos de suporte e confiana foram 9 (absoluto) e 80%, respectivamente.
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Tabela 4: Execuo do APRIORI para datasets de clusters Cluster Inst. Atrib. Sup. Conf. 1 787 614 2,00% 80,00% 2 211 164 4,00% 80,00% 3 261 166 3,00% 80,00% 4 194 257 5,00% 80,00% 5 134 168 6,00% 80,00% 6 98 152 9,00% 80,00% 7 270 196 4,00% 80,00% 8 94 118 1,00% 80,00% 9 211 204 4,00% 80,00% 10 134 259 10,00% 80,00%

Regras 851 1406 100 86 115 2848 1679 3 22 5869

Foram selecionadas as 10 melhores regras obtidas nos Experimentos 1 e 3. As melhores regras obtidas no Experimento 1 tiveram na mdia melhor suporte que as melhores regras obtidas

pelos Modelos gerados no Experimento3. No entanto, as regras obtidas no Experimento 3 tiveram um aumento no valor de avaliao de cerca de 100%. O grfico da Figura 2 mostra a comparao.

FIGURA 2: Mdia de suporte e avaliao das 10 melhores regras

Os resultados mostram tambm que as melhores regras na nossa base, segundo a avaliao adotada, tendem a aparecer quando o suporte baixo e quando h uma melhor definio do espao de solues, nesse caso, definido pelos clusters encontrados. Por isso as regras abrangendo o Brasil todo no

foram to boas quanto as encontradas em regies especficas do Pas. Entre os modelos gerados a partir dos clusters (Tabela 4), as melhores regras foram obtidas no Cluster 6. A comparao entre as 10 melhores regras obtidas nesses modelos pode ser vista no grfico da Figura 3.

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FIGURA 3: Comparao das 10 melhores regras de cada cluster

3.5 Conhecimento descoberto O modelo de cluster gerou interesse por parte do especialista, que explicou que as atividades de rodzio de licitaes so tipicamente regionais. Isso significa que, mesmo que uma empresa tenha atuao em mbito nacional e pratique rodzio de licitaes com um grupo, improvvel que esse grupo atue em todo o pas. Assim, a regra que apresenta uma associao de fornecedores provavelmente em conluio teria maior suporte em apenas uma regio, que seria a regio de atuao do cartel. O Cluster 1 trouxe um resultado interessante, por fugir do padro de regionalizao geogrfica. Os estados de So Paulo, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul agruparam-se com os estados de Alagoas, Cear, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte. Esse resultado trouxe outras propostas de pesquisa, no intuito de levantar, dentre as empresas que atuaram nesses estados,
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quais delas contriburam para essa distribuio atpica nas participaes em licitaes. Um rpido levantamento mostrou 76 empresas que atuaram na regio formada pelos estados de Alagoas, Cear, Paraba, Pernambuco, Piau e Rio Grande do Norte e na regio formada pelos estados de So Paulo, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Dessas empresas, 8 participaram de mais de 15 licitaes, tanto numa regio quanto na outra. Dessas 8 empresas, nenhuma da sub-regio composta por So Paulo ou Mato Grosso ou Mato Grosso do Sul. As prximas atividades sero no sentido de experimentar novas bases, na tentativa de detectar outros clusters de interesse nas investigaes, como, por exemplo, clusters envolvendo rgos superiores. Quanto s regras de associao, algumas das melhores regras foram selecionadas pelo especialista para verificao.
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Grupos de empresas foram detectados onde a mdia de participaes juntas e as vitrias em licitaes levavam a indcios de conluio. Alguns exemplos de regras encontradas so detalhados abaixo: Duas empresas de um mesmo estado, sendo que o total de licitaes de que cada uma participou individualmente foi de 75 e 78 licitaes. Dentre essas, em 68 licitaes, participaram juntas ganhando 14 contratos entre os anos de 2005 a 2007. Outra regra envolveu 3 empresas que somavam 14 certames de participao conjunta. O grupo celebrou 8 contratos com a Administrao. Cada uma delas tinha uma mdia de participao individual relativamente baixa na base de dados (mdia de 30 licitaes). No ano de 2008, uma empresa ganhou 9 licitaes num mesmo rgo, concorrendo com outra empresa que no ganhou nenhuma das licitaes de que ambas participaram. O detalhe que as 9 licitaes que a segunda empresa perdeu foram as nicas licitaes de que ela participou na base de dados. O histrico de vitrias da primeira empresa na base de dados no passa de 12 certames. Embora o processo utilizado tenha permitido a seleo de boas regras, a frmula de avaliao ainda pode ser melhorada. Isso porque a frmula selecionou tambm regras que mostravam apenas coincidncia de participaes conjuntas de empresas em processos de licitao, em especial no caso de serem grandes fornecedores.

Concluso Foram apresentados neste trabalho aplicaes de tcnicas de inteligncia artificial como suporte s atividades de auditoria e combate corrupo. Os resultados da aplicao de tcnicas de minerao de dados geraram um conjunto de conhecimentos interessantes, que pode ser utilizado pelos auditores quando em execuo de aes de controle. A anlise de clusters apresentou, no caso estudado, fortes indcios de cartelizao, informao reforada pelas regras de associao selecionadas na sequncia. Dessa forma, a tcnica demonstra grande potencial para processar os volumes de dados armazenados nos sistemas de informao do Governo na busca de fragilidades ou mesmo de fraudes nos processos controlados por esses sistemas. O estudo tambm se mostrou bastante promissor quanto aplicao das tcnicas apresentadas em bases de dados de outras reas de despesas e servios contratados, podendo ser largamente utilizada como insumo para o trabalho do auditor. Em estudos futuros, sero analisadas de forma mais profunda as regras de associao, objetivando a construo de um modelo de seleo mais apropriado, que priorize as regras mais importantes. Alm disso, ser proposta uma integrao das atividades de minerao de dados com sistemas multiagentes. Dessa forma, espera-se automatizar os processos de minerao de dados, alm de enriquecer o conhecimento descoberto, fazendo uso de mais de uma tcnica, de forma cooperativa, autnoma e independente.

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Referncias Bibliogrficas
AGRAWAL, R. and SRIKANT, R. (1994). Fast algorithms for mining association rules in large databases. In 94: Proceedings of the 20th International Conference on Very Large Data Bases, pages 487499, San Francisco, CA, USA. Morgan Kaufmann Publishers Inc. FAYYAD, U., PIATETSKY-SHAPIRO, G., and SMYTH, P. (1996a). The kdd process for extracting useful knowledge from volumes of data. Commun. ACM, 39(11):2734. FAYYAD, U. M., PIATETSKY-SHAPIRO, G., and SMYTH, P. (1996b). From data mining to knowledge discovery: an overview. In Advances in knowledge discovery and data mining, pages 134. American Association for Artificial Intelligence, Menlo Park, CA, USA.

FRAWLEY, W. J., SHAPIRO, P. G., and MATHEUS, C. J. (1992). Knowledge discovery in databases - an overview. Ai Magazine, 13:5770. JAIN, A. K. and DUBESs, R. C. (1988). Algorithms for clustering data. Prentice-Hall, Inc., Upper Saddle River, NJ, USA. TAN, P.-N., STEINBACH, M., and KUMAR, V. (2005). Introduction to Data Mining. Addison Wesley, us ed edition. WITTEN, I. H. and FRANK, E. (2005). Data Mining: Practical Machine Learning Tools and Techniques. Morgan Kaufmann Series in Data Management Systems. Morgan Kaufmann, second edition.

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Eficincia, proporcionalidade e escolha do procedimento disciplinar

Carlos Higino Ribeiro de Alencar, bacharel em Economia pela Universidade de So Paulo (USP) e em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP), Corregedor-Adjunto da rea Econmica da CGU.

Resumo O poder disciplinar um poder-dever, ou seja, no pode o administrador pblico, sob pena de ele mesmo vir a ser punido, tergiversar sobre a apurao de faltas praticadas pelos seus subordinados. Isso no implica que a apurao disciplinar deva sempre implicar na instaurao de processos administrativos disciplinares stricto sensu. O administrador pblico possui recursos escassos e deve utiliz-los da maneira mais eficiente possvel. Alm disso, tanto a lei que rege os servidores pblicos civis da Unio, como diversas normas regulamentares, preveem procedimentos diferenciados, de acordo com a complexidade da situao. Dessa forma, a fim de atender aos princpios da proporcionalidade e eficincia, deve o gestor pblico escolher o procedimento que mais se adeque gravidade da situao tratada. Instrumentos que buscam essa correta aplicao, como o Termo Circunstanciado Administrativo, devem ser aplicados e difundidos entre as vrias esferas da Administrao Pblica, a fim de permitir o efetivo e adequado atendimento do
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interesse pblico que norteia o exerccio do poder disciplinar. 1. Introduo Uma das questes mais afetas aos administradores pblicos atualmente o exerccio do poder disciplinar. A apurao de faltas disciplinares praticadas pelos servidores um dever, e no uma opo. Embora parcela dos administradores tenda a negligenciar tal obrigao, a maior parte deles ciosa e se preocupa em administrar essa responsabilidade, encontrando, por vezes, srias dificuldades para instaurar processos disciplinares por todas as eventuais irregularidades ocorridas em seus rgos. Esse problema surge em decorrncia de o Direito Disciplinar ser um instrumento hbil a ser utilizado tanto para faltas mais leves como para situaes mais graves. O objetivo deste artigo analisar o dever de apurar e a ponderao de esforos que deve haver entre situaes que apresentem graus de complexida41

de diferenciados, tendo em vista que os recursos pblicos disponveis para apurao disciplinar so escassos. Dessa forma, ao promover a apurao das faltas disciplinares, deve o administrador observar os princpios da eficincia, economicidade e proporcionalidade na escolha do procedimento.

O dever de apurar est intrinsecamente ligado ao poder disciplinar, consistindo este numa decorrncia do poder hierrquico: A disciplina funcional resulta do sistema hierrquico. Com efeito, se aos agentes superiores dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nvel inferior, deflui da o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal no ocorrer, serem os infratores sujeitos s respectivas sanes. (Carvalho Filho, 2006, p.57) Dois aspectos jurdicos relevantes devem ser considerados no tocante ao dever de apurao, decorrente do poder disciplinar: o material e o processual. Quanto ao Direito Disciplinar material, imprescindvel que o rol de condutas vedadas possua um carter aberto, em decorrncia da necessidade de conferir poderes aos administradores, para que controlem uma gama variada e complexa de situaes. Da porque, ao contrrio de outras instncias de responsabilidade, como a penal, na qual os fatos tpicos so extremamente especficos, a instncia administrativa possui tipos mais abertos, de forma a permitir esse necessrio controle. A Lei n 8.112, de 1990, comporta vrias situaes desse gnero. Exemplos claros so as hipteses de sano por violao a princpios, tal como manter conduta compatvel com a moralidade administrativa (prevista no art. 116, IX); a existncia de conceitos que possuem carter subjetivo, como zelo, lealdade e presteza no atendimento (art. 116, I, II

A apurao de faltas disciplinares praticadas pelos servidores um dever, e no uma opo

2. Poderes administrativos e os aspectos material e formal da apurao disciplinar Para possibilitar o adequado funcionamento da Administrao e o cumprimento de suas funes, h a necessidade de que determinados poderes lhe sejam conferidos. Dois desses esto mais ligados ao dever de apurar: o poder hierrquico e o poder disciplinar. A hierarquia prev um escalonamento vertical, no qual os agentes pblicos que se encontrem em posio superior na escala hierrquica possam emanar ordens, desde que no manifestamente ilegais, as quais devero ser cumpridas pelos servidores hierarquicamente inferiores (art. 116, IV, da Lei n 8112 de 1990). Os superiores tm, tambm, o dever de acompanhar o desempenho de seus subordinados, fiscalizando a execuo das atividades por estes desempenhadas, ou seja, exercem o controle das atividades de seus servidores.

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e V); alm de termos que possuem contedo amplo, como a desdia (art. 117, XV) e a insubordinao grave em servio (art. 132, VI). Assim comenta Guimares: Assim que o regime disciplinar prev um elenco de hipteses configuradoras de faltas administrativas de conceituao genrica concebidas, propositalmente, em termos amplos para abranger a um maior nmero de casos. (Guimares, 2006, p. 42) O perigo decorrente dessa amplitude que condutas corriqueiras e sem potencial lesivo poderiam, em tese, ser caracterizadas como infrao, o que no seria adequado, sob o aspecto jurdico, nem colaboraria para o funcionamento adequado do setor pblico. Esse no deve ser o caminho seguido. Do ponto de vista do Direito Disciplinar material, deve haver um mnimo de perturbao da ordem administrativa, um mnimo de ofensa a bens jurdicos relevantes, para que a Administrao promova uma apurao administrativodisciplinar. No tocante ao Direito Disciplinar processual, a controvrsia sobre a obrigatoriedade da apurao surge, a priori, do prprio texto da Lei n 8.112, de 1990, que, em seu art. 143, prev: Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifou-se)

Perceba-se que a lei bem clara ao determinar que a apurao obrigatria, alm de imediata, elencando os instrumentos a serem utilizados: a sindicncia e o processo administrativo disciplinar. A doutrina, no entanto, j deu contornos distintos dessa interpretao literal do mencionado artigo: Para que o processo disciplinar seja instaurado com legitimidade no basta to-somente que seja a autoridade hierrquica competente para tanto, havendo, de rigor jurdico, a necessidade de um mnimo legal que, traduzindo possibilidade de condenao (fumus boni juris), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. No jurdico nem democrtico que o servidor pblico venha, sem mais nem menos, responder a processo disciplinar. [...] Tais elementos, embora no seja exigvel que j possam, no limiar do processo, traduzir um juzo seguro ou razovel de certeza, devem, contudo, apresentar, pelo menos, um juzo de possibilidade condenatria em desfavor do servidor imputado. Consistindo em qualquer detalhe lcito produtor de convico definvel como princpio de prova, esses elementos constituem os conectivos processuais ensejadores da abertura de tal empreitada apuratria de possveis transgresses disciplinares. Sem tais conectivos, no lcita a abertura de tais procedimentos. (Costa, 2005)

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Dessa forma, percebe-se que o dever de apurar no implica imediata instaurao em face de toda e qualquer denncia que chegue ao administrador. Este dever realizar uma anlise prvia, a fim de verificar a existncia de elementos mnimos que justifiquem a constituio de uma comisso processante. Para tal, podem ser apontadas duas razes principais. Em relao ao servidor, devese impedir que, sem nenhum indcio fundado, seja submetido a um processo administrativo disciplinar. De outra parte, deve-se evitar a movimentao da mquina administrativa, com a designao de servidores para constiturem comisso disciplinar, sem que se vislumbrem elementos mnimos configuradores de uma infrao disciplinar. O importante, nesse ponto, que no se perca o foco do poder disciplinar, deixando claro que seu objetivo precpuo o de permitir o regular funcionamento da Administrao, reprimindo infraes que causem perturbao a esta ordem. 3. Princpios jurdicos e o dever de apurar Os princpios jurdicos so elementos balizadores de todo o sistema, tendo suma importncia no debate sobre poder disciplinar e dever de apurao. Em geral, a doutrina jurdica faz referncia aos princpios da moralidade e da legalidade, insculpidos no caput do art. 37 da Constituio da Repblica, como os mais importantes e correlatos na seara da questo administrativo-disciplinar. Eles atuariam como alicerces para a responsabilizao disciplinar.

O princpio da moralidade fornece um suporte amplo para a maior parte das infraes administrativas, afastando toda a possibilidade de conduta inadequada no campo administrativo. J o princpio da legalidade teria dois desdobramentos. No campo material representa um dever ao administrador de apurar os fatos tidos como irregulares, bem como uma garantia ao servidor de que no ser cobrado por deveres no previstos em lei ou regulamento. Assim, tal princpio inflige previsibilidade ao sistema normativo, fundamental para resguardar a segurana jurdica. No campo processual, associa-se obrigatoriedade de ampla defesa no processo administrativo, para permitir que o servidor no seja acusado injustamente. Todavia, outros dois relevantes princpios constitucionais so normalmente negligenciados nas anlises referentes ao poder disciplinar: o da eficincia, previsto no caput do art. 37, e o da economicidade, constante do art. 70. Tais princpios trazem ao administrador um dever no somente de atingir os objetivos pblicos, mas de utilizar a racionalidade na gesto dos meios de que necessita para tal. A racionalidade na gesto j se apresenta fundamental para a escolha entre os diversos objetivos pblicos. Um gestor pblico pode deparar-se, por exemplo, com o problema de ter de escolher entre pagar um tratamento mdico caro a um reduzido nmero de pessoas ou financiar uma campanha de sade com custo unitrio baixo, mas que atingiria uma elevada quantidade de pacientes. Um dos dois objetivos pode trazer maiores benefcios para a sociedade
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como um todo, e, na maioria dos casos, ele ter de realizar uma escolha. Todavia, escolhido determinado objetivo, deve o gestor administrar os meios sua disposio de modo a utilizar a menor quantidade de recursos e produzir o melhor resultado. Esse segundo aspecto o cerne da eficincia. Nessa esteira, dispe Maral Justen Filho (2008, p. 64) sobre os referidos princpios: No bastam honestidade e boas intenes para validao dos atos administrativos. A economicidade impe a adoo da soluo mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gesto dos recursos pblicos. [...] A economicidade consiste em considerar a atividade administrativa sob prisma econmico. Como os recursos pblicos so extremamente escassos, imperioso que sua utilizao produza os melhores resultados econmicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo. H dever de eficincia gerencial que recai sobre o agente pblico. Ademais, outro princpio fundamental no aspecto disciplinar o da proporcionalidade. Ele normalmente lembrado quando se trata da dosimetria da penalidade, mas deve tambm ser levado em considerao no momento da escolha do procedimento. Apesar do carter essencialmente vinculado da maior parte dos elementos do ato disciplinar, h espao para discricionariedade no tocante a alguns aspectos, como a forma. Essa discricionariedade com relao forma da apurao disciplinar j foi prevista na Lei n 8.112, de 1990, embutindo um aspecto de proporcionalidade, ou seja, para faltas mais leves passveis de
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No bastam honestidade e boas intenes para validao dos atos administrativos. A economicidade impe a adoo da soluo mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gesto dos recursos pblicos.
punio com advertncia ou suspenso de at 30 dias , possvel a apurao por meio de sindicncia, mais rpida e com menor necessidade de servidores; para faltas mais graves suspenses acima de 30 e at 90 dias e penalidades expulsrias (demisso, cassao de aposentadoria e destituio de cargo em comisso ou de funo comissionada) , o processo administrativo disciplinar stricto sensu. Ademais, os instrumentos apuratrios previstos na Lei n 8.112, de 1990, no so exclusivos, tendo sido j criados outros por normas regulamentares, tais como a sindicncia patrimonial (Decreto n 5.483, de 2005, art. 9) e a investigao preliminar (Decreto n 5.683, de 2006, art. 15, III). 4. Escassez de recursos, custos dos direitos e controle administrativo Conforme j apresentado, quando se abordou o princpio da eficincia e a necessidade de escolha do gestor, fica claro

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que toda deciso tomada no campo administrativo-disciplinar ter consequncias em termos de aplicao de recursos, haja vista que estes so escassos, e o administrador ter de fazer escolhas. Ademais, indispensvel se ter em mente um segundo conceito, tambm emprestado da cincia econmica: o custo de oportunidade de aplicao de recursos. Sobre o tema, comenta Gico Jr.: O mtodo econmico se baseia em alguns postulados. Primeiro, os recursos da sociedade so escassos. Se os recursos no fossem escassos, no haveria problema econmico, pois todos poderiam satisfazer suas necessidades sejam elas quais forem. Curiosamente, a mesma idia, com outra roupagem, motiva o direito: se os recursos no fossem escassos, no haveria conflito, sem conflitos, no haveria necessidade do direito, pois todos cooperariam ex moto proprio. A escassez dos bens impe sociedade que escolha entre alternativas possveis e excludentes (seno no seria uma escolha, no mesmo?). Toda escolha pressupe um custo, um trade off, que exatamente a segunda alocao factvel mais interessante para o recurso, mas que foi preterida. A esse custo chamamos de custo de oportunidade. Assim, por exemplo, se decidimos comprar caas para fortalecer nossa Aeronutica, abdicamos de outra alocao que esses recursos poderiam ter (e.g. construir escolas). [...] A utilidade que cada um gozaria com uma dessas atividades o seu custo de oportunidade, i.e., o preo implcito ou explcito que se paga pelo bem. Note que dizer que algo tem um custo no

implica afirmar que tem valor pecunirio. (Gico Jr., 2009, p. 17) Os recursos, aqui entendidos como meios disposio do administrador, no se resumem a despesas efetivamente incorridas, o que, em processo administrativo disciplinar, normalmente costuma se referir a gastos com dirias, passagens, estrutura de salas e computadores necessrios s comisses. Qualquer apurao disciplinar envolve a alocao de tempo de trabalho de servidores, o que tambm deve ser incorporado aos custos. Quando se introduz o conceito de custo de oportunidade, surge outra questo importante. Tendo em vista no ser a apurao disciplinar uma atividade-fim dos rgos, mas uma funo instrumental para permitir o adequado funcionamento da Administrao, verifica-se que a utilizao de pessoal e recursos materiais implica o deslocamento desses meios das reas-fim para a apurao disciplinar. No que isso indique que as apuraes no devam ocorrer. Entretanto, no devem trazer consigo elevado prejuzo para a execuo de polticas pblicas de cada rgo. Na esteira desse raciocnio, o gestor enfrentar, na questo disciplinar, os mesmos dilemas que se encontram presentes nas demais decises gerenciais. Isso implica a necessidade de utilizao de mtodos de apurao mais eficientes e racionalizao de procedimentos. Nesse campo indispensvel destacar um axioma fundamental a ser obedecido pela Administrao Pblica: o custo do controle no deve superar o valor do risco envolvido na operao. Valor aqui no necessariamente representa uma quantia monetria definida. A apropriao deliberada de um bem
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O custo do controle no deve superar o valor do risco envolvido na operao.

sa, nos casos em que se vislumbre aplicao de sano, sob pena de nulidade. A escolha de formas distintas de apurao representa uma aplicao do princpio da proporcionalidade no campo do processo administrativo-disciplinar, sobretudo dos subprincpios da adequao e necessidade. O subprincpio da adequao exige que a soluo adotada seja capaz de atingir os objetivos pretendidos. J o subprincpio da necessidade indica que deve ser utilizado o meio menos gravoso quele a quem o ato se refere, desde que apto a produzir os resultados desejados, i.e., desde que alcance os objetivos pretendidos, deve o ato ser praticado de tal forma que cause o menor nus ao administrado. Nesse sentido, utilizando-se da competncia prevista no art. 4, incisos I e II, do Decreto n 5.480, de 2005, e tendo em vista o disposto no mencionado art. 14 do Decreto-lei n 200, de 1967, e no art. 2, caput, e pargrafo nico, incisos VI, VIII e IX, da Lei n 9.784, de 1999, o Ministro de Estado do Controle e da Transparncia regulamentou a apurao simplificada por meio do Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), conforme a Instruo Normativa CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009. A ideia que casos mais simples recebam um tratamento apuratrio mais clere e simplificado, desde que atendidas as expressas especificidades indicadas na citada instruo normativa. Houve cuidado, em tal regulamentao, de se excluir qualquer situao em que houvesse dolo ou em que, havendo indcios mnimos de culpa, no fossem ressarcidos os danos ao errio. No obstante, permitiu-se ao servidor o direito ampla

pblico por um servidor (peculato, no conceito penal), apesar de poder envolver algo de valor pequeno, traz em si um atentado a um princpio fundamental do servio pblico, o da honestidade de seus servidores, havendo, destarte, um bem tutelado de alto valor. Tal axioma se encontra expressamente previsto no art. 14, in fine, do Decreto-lei n 200, de 1967: Art. 14. O trabalho administrativo ser racionalizado mediante simplificao de processos e supresso de contrles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco. Os princpios constitucionais da eficincia e da economicidade, associados determinao expressa do Decreto-lei n 200, de 1967, implicam uma ponderao na escolha dos instrumentos que devem ser utilizados na apurao administrativo-disciplinar. Em casos mais complexos, procedimentos mais detalhados; em casos mais simples, procedimentos simplificados. Deve-se ressaltar que, independentemente da complexidade do caso, a Administrao sempre estar cumprindo o seu dever de apurar os fatos, o que ocorrer ora por um caminho mais sumrio, ora por um mais pormenorizado. Alm disso, a Administrao deve sempre garantir o direito ao contraditrio e ampla defeRevista da CGU

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defesa e ao contraditrio e a possibilidade de convolao do rito de apurao simplificada em processo disciplinar ordinrio, caso deseje o servidor. A experincia indica que, nos casos abrangidos pelo TCA, o bem tutelado e o dano ocasionado so essencialmente patrimoniais. Alm disso, nessas situaes, a apurao pelas vias ordinrias normalmente acarretar prejuzo desarrazoado para a Administrao, visto que o custo da apurao superar o valor do bem danificado ou extraviado, que ficou limitado pela IN ao valor de dispensa de licitao para aquisio de bens ou servios, ou seja, oito mil reais. Vrias outras aes tm sido tomadas no sentido de aplicar a proporcionalidade, em termos processuais, s questes administrativo-disciplinares. A suspenso condicional do processo outro desses exemplos, adotada pelo municpio de Belo Horizonte, que a designou SUSPAD, a qual prev a suspenso do processo at para alguns casos envolvendo demisso. Verbis: Decreto n 12.636 de 22 de fevereiro de 2007, do prefeito municipal de Belo Horizonte [...] Art. 2 - O prazo de durao da SUSPAD poder ser de 01 (um) a 05 (cinco) anos, conforme a natureza e a gravidade da falta, obedecendo-se seguinte gradao: I - nas faltas punveis com a pena de repreenso, conforme estipulado no art. 196 da Lei n 7.169/96, ser aplicada a SUSPAD pelo prazo de at 01 (um) ano; II - nas faltas punveis com a pena de suspenso, conforme estipulado no art. 197 da Lei n 7.169/96, ser

aplicada a SUSPAD pelo prazo de 01 (um) at 04 (quatro) anos; III - nas faltas punveis com a pena de demisso ser aplicada a SUSPAD, quando cabvel, pelo prazo de 04 (quatro) at 05 (cinco) anos. Outra espcie de suspenso condicional do processo a Transao Administrativa Disciplinar, constante do Projeto de Lei Federal n 1.952/2007, que trata do regime disciplinar dos policiais federais, todavia limitada advertncia e suspenso de at 10 dias: Projeto de lei n 1.952/2007 Seo III Da Transao Disciplinar Administrativa

Art. 26. A autoridade competente que tomar conhecimento da ocorrncia de fato que configure hiptese de transgresso administrativa de natureza leve, punvel com advertncia, ou de natureza mdia, cuja pena mxima cominada seja igual ou inferior a dez dias de suspenso, intimar o suposto autor, podendo propor a ele que se comprometa a no incidir em nova conduta infracional e, se for o caso, a reparar o dano que tenha causado ao errio. Destarte, vrias medidas administrativas tm sido desenvolvidas no caminho da simplificao dos procedimentos apuratrios administrativos em determinadas situaes e mesmo excluso condicionada de responsabilidade dos servidores em matria disciplinar.

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Concluso O gestor pblico, ao se defrontar com o gerenciamento da instaurao de processos administrativos disciplinares, enfrenta as mesmas escolhas presentes na gesto das demais polticas pblicas, possuindo meios escassos e necessidade de avaliar o custo de oportunidade de alocao de recursos. Isso, todavia, no o exime de proceder devida apurao das faltas disciplinares, mas requer uma racionalizao da administrao dos instrumentos apuratrios. O emprego do princpio da proporcionalidade, destacando-se, sobretudo, os subprincpios da adequao e necessidade, no campo do processo administrativo-disciplinar, no somente permite como sugere a utilizao de instrumentos cuja complexidade procedimental deva corresponder gravidade e lesividade da situao a ser apurada, evitando-se, assim, a situao-limite na qual a prpria apurao represente prejuzo mais elevado Administrao, dados os custos despendidos para a sua realizao. Nesse sentido, instrumentos como o Termo Circunstanciado Administrativo e a suspenso condicional do processo devem ser aplicados e difundidos entre as vrias esferas da Administrao Pblica, a fim de permitir o efetivo e adequado atendimento do interesse pblico que norteia o exerccio do poder disciplinar.

Referncias Bibliogrficas
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Utilizao de prego nas contrataes de obras e servios de engenharia

Lucimar Cezar Fernandes Silva, administradora, ps-graduada em Administrao Industrial e Engenharia Econmica, ps-graduanda em Direito Pblico, Analista de Finanas e Controle da CGU.

Resumo O presente trabalho analisa a viabilidade da aplicao da modalidade de licitao prego nas contrataes de obras e servios de engenharia, tendo em vista posicionamentos divergentes sobre a matria. Discorre sobre as caractersticas do prego presencial e eletrnico, as vantagens advindas da sua utilizao pela Administrao, com mensurao dos ganhos econmicos no mbito do Governo Federal durante o exerccio de 2008, sobre quais bens e servios podem ser considerados comuns, e enfatiza argumentao contrria e tambm favorvel sua utilizao em obras e servios de engenharia, luz da legislao vigente, da doutrina pertinente e da jurisprudncia mais atualizada. 1. Introduo As modalidades de licitao definem de que forma a Administrao est autorizada a licitar, correspondendo cada qual de acordo com o valor e as caracRevista da CGU

tersticas do objeto da compra, da obra, do servio ou da alienao, repercutindo sobre prazos de publicidade dos atos, exigncias de habilitao, fatores e critrios de julgamento. A Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego. O Artigo 4 1 do Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005, regulamenta e torna obrigatria a utilizao do prego na forma eletrnica, qualquer que seja o valor estimado, para aquisio de bens e servios comuns, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. A modalidade de licitao prego surge diante da impossibilidade poltica de ser substituda a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e possui como importantes caractersticas a celeridade nos processos licitatrios, a busca pela economicidade e transparncia nas contrataes pela Administrao Pblica, e
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vem se consolidando como a principal forma de contratao do Estado em todas as rbitas federativas. Porm, apesar de uma infinidade de bens e servios se enquadrarem naturalmente no perfil para utilizao do prego, outros no se amoldam, ou, ainda, insurgem dvidas quanto a esse possvel enquadramento, como no caso da contratao de obras e servios de engenharia ou compras e contratao de outros servios que demandem configurao especial, que requeiram maior cuidado na sua formulao, na anlise e no julgamento das propostas. Mais nebulosa ainda se torna a questo da possibilidade da contratao das obras e servios de engenharia ao nos depararmos com o teor do Decreto 3.555/2000, norma definidora dos procedimentos aplicveis a essa nova modalidade licitatria, que, em seu art. 5, ainda em vigor, determina, indistintamente, no se aplicar a esse tipo de contratao a modalidade prego. Para esses casos, as aquisies deveriam ser realizadas pelo governo exclusivamente mediante as modalidades de concorrncia (maior valor), tomada de preos (valor intermedirio) ou convite (menor valor), conforme previso na Lei 8.666/1993. No entanto, a jurisprudncia e a doutrina tm avanado no sentido de alcanar o interesse pblico e flexibilizar tal entendimento, conforme se pretende abordar no presente trabalho, passando a dotar o administrador pblico de elementos capazes de subsidi-lo quanto escolha dessa modalidade licitatria para obras e servios de engenharia passveis de classificao como comuns.
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A modalidade de licitao prego surge diante da impossibilidade poltica de ser substituda a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e possui como importantes caractersticas a celeridade nos processos licitatrios, a busca pela economicidade e transparncia nas contrataes pela Administrao Pblica, e vem se consolidando como a principal forma de contratao do Estado em todas as rbitas federativas.
Para a discusso do tema, inicialmente sero apresentadas as caractersticas do prego, inclusive na forma eletrnica, e demonstradas as vantagens advindas da sua utilizao, especialmente com relao economia propiciada ao setor pblico federal. Nos captulos finais, foco do estudo, sero demonstrados os postulados legais que envolvem a utilizao do prego nas contrataes de obras e servios de engenharia e a evoluo da jurisprudncia sobre a matria, expostos argumentos contrrios utilizao do prego para tais contrataes e argumentao favo-

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rvel sua utilizao, os quais subsidiam as concluses apresentadas. A metodologia utilizada na elaborao do trabalho foi a da pesquisa legal, doutrinria e jurisprudencial, tendo sido, ainda, realizadas consultas a stios eletrnicos de rgos oficiais federais, bem como a stios de particulares, com o intuito de dotar a abordagem apresentada de realismo com relao dinmica atual da questo em estudo. 2. Caractersticas do prego O prego constitui-se em modalidade licitatria inconfundvel com as constantes na Lei n 8.666/1993, pois possui dentre suas caractersticas mpares a obrigatoriedade de ser procedida a seleo do vencedor do certame por meio de propostas e lances em sesso pblica, sendo sua forma procedimental simplificada e rpida, o que se presta natureza dos bens e servios a ela vinculados, nos termos do art. 1 da Lei n 10.520/2: comuns. (JUSTEN FILHO, 2005, p.19). Enquanto nas demais modalidades de licitao o valor estimado do objeto interfere diretamente no seu enquadramento, em relao ao prego o mesmo no ocorre, interferindo somente na forma de divulgao do certame, sendo sua abrangncia tanto maior quanto for o valor licitado, nos termos do art. 11, I, do Anexo I do Dec. n 3.555/2000. O prego (presencial) exige a presena fsica dos representantes das empresas licitantes durante a fase de lances, embora possua diversas etapas gerenciadas por um sistema eletrnico.

Um dos principais propsitos do prego a celeridade, visto que, sendo publicado o edital, a sesso pblica em que as propostas sero julgadas pode ocorrer em oito dias teis. Ainda, proporciona a busca da proposta mais vantajosa para a Administrao, com a oportuna reduo de preos advinda da maior abrangncia competitiva do certame, conforme veremos no item 4 do presente trabalho. Outras caractersticas peculiares do prego, que lhe atribuem suas principais vantagens, consistem na inverso das fases de habilitao e julgamento e na possibilidade de renovao de lances at se chegar proposta mais vantajosa para a Administrao, conforme disciplinado no Dec. n 3.555/2000. Sendo a negociao direta uma das mais relevantes inovaes do prego, comete ao pregoeiro a atribuio de negociar diretamente com o proponente a obteno de preo ainda mais satisfatrio para a Administrao, aps encerrada a fase de lances e habilitao. 2.1. Pregoeiro A responsabilidade pela conduo da licitao na modalidade prego cabe a um agente nico, o pregoeiro, a quem compete classificar as propostas, habilitar o licitante a ser contratado e adjudicar-lhe o objeto da licitao (FURTADO, 2007, p. 374), e no a uma comisso, conforme ocorre nas demais modalidades. 2.2 Bens e servios comuns So aqueles cujo padro de desempenho e qualidade possa ser objetivamente definido pelo edital, por meio de
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especificaes usuais no mercado, e cujos fatores e critrios de julgamento das propostas sejam objetivos, com base no menor preo. O objeto a ser licitado na modalidade prego pode ser comum, sem ser necessariamente simples, comportando sofisticao tcnica do objeto, desde que dominada e oferecida pelo mercado. Pode ocorrer de, inclusive, pela evoluo tecnolgica e dos mercados, um produto no ser hoje considerado comum e amanh j o ser, pois o conceito comum acompanha a realidade do mercado, que dinmica por ndole. (PEREIRA JUNIOR, 2003, pp. 1005, 1024) 3. Prego na forma eletrnica A utilizao de recursos de tecnologia da informao, valendo-se especialmente da rede mundial de computadores (internet), na viabilizao dos procedimentos envolvendo a modalidade de licitao pblica prego culmina com o surgimento do denominado prego eletrnico. O prego na forma eletrnica mantm, portanto, as mesmas caractersticas do prego convencional. No entanto, rene vantagens sobre este, pois propicia economia aos licitantes, que no precisam se deslocar das suas sedes para participar do certame, e para a prpria Administrao, por aumentar sobremaneira a competitividade. No prego eletrnico, ao contrrio do que ocorre no presencial, no h o deslocamento fsico dos licitantes. Ele funciona como um leilo reverso, no qual a disputa
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se d com o envio sucessivo de lances, que, no Governo Federal so operacionalizados por meio do portal www.comprasnet.gov.br, sendo vencedor aquele que oferecer o menor preo. A disciplina do Dec. n 5.450 ampliou a utilizao dos recursos da Tecnologia da Informao para alm do previsto no Regulamento revogado. [...] tudo aquilo que se previu a propsito do prego ser adaptado a um procedimento em que as comunicaes se fazem por via eletrnica. Valendo-se dos recursos propiciados pela Internet, cada interessado utilizar um terminal de computador, conectando-se aos servios ofertados pela prpria Administrao. As manifestaes de vontade dos interessados sero transmitidas por via eletrnica, tudo se sujeitando a uma atuao conduzida pela pessoa do pregoeiro.1 4. Vantagens advindas da utilizao do prego eletrnico A maior contribuio do prego reside na simplificao do procedimento licitatrio j amplamente utilizado por todas as esferas administrativas do governo. Ao inverter as fases procedimentais e admitir lances, efetivamente concorre para a celeridade das contrataes de compras e servios e propicia uma reduo significativa nos preos. So bastante relevantes os resultados financeiros positivos em relao ao prego eletrnico, a cuja aplicao
1. JUSTIN FILHO, Maral. Prego Comentrios legislao do prego comum e eletrnico. 4. Ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 220.

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vm sendo atribudos auspiciosos resultados (reduo do tempo de processamento em mais de 70% em relao s modalidades tradicionais, e obteno de preos mais de 30% inferiores aos praticados no mercado, segundo divulgam os rgos federais). (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 1004) Para mensurao de tal economia de tempo, em atendimento ao princpio da celeridade, verificamos que rara a licitao, hoje, se processada segundo as modalidades mais amplas (concorrncia e tomada de preos), que resulta ultimada em menos de trs a quatro meses (desde a data em que se solicita a aquisio at a homologao). (PEREIRA JUNIOR, 2003, p.1001) 4.1. Economia para o setor pblico federal relacionada utilizao do prego eletrnico e sua amplitude Verifica-se, especificamente quanto aos resultados financeiros advindos da utilizao do prego eletrnico, segundo divulgado em 26/03/2009 pelo stio http://www.comprasnet.gov.br/, do governo federal (consulta realizada em 06/07/2009), que o emprego dessa modalidade licitatria economizou R$ 3,8 bilhes para os cofres pblicos durante o exerccio de 2008. Isso significa uma reduo de 24% entre o valor mximo que o Governo est disposto a pagar na aquisio de um bem ou na contratao de um servio e o que efetivamente foi pago pelos rgos pblicos. Ainda da mesma notcia se extrai a informao de que, no exerccio de 2008, essa modalidade respondeu por 73,7% (R$ 12,2 bilhes) do valor de
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bens e servios comuns licitados e por 79,4% (33.972) do total dos processos de compra, tendo-se tornado, portanto, a mais utilizada e consolidada no mbito do governo federal. Nmeros parciais relacionados ao primeiro trimestre de 2008, divulgados em 19/05/2008 (consulta realizada em 06/07/2009) no stio http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod =1014&cat=94&sec=7, demonstram que a modalidade atingiu, nesse perodo, R$ 2 bilhes 68% do valor licitado. Das 5.228 licitaes realizadas, 4.537 o foram via preges eletrnicos um percentual de 87%, sendo que, no primeiro trimestre de 2002, esses percentuais foram inferiores a 1%. Tais percentuais demonstram inequivocamente a evoluo, importncia e consolidao da modalidade na esfera federal, que, entre 2005 e 2007, capacitou nessa rea cerca de 9,3 mil servidores pblicos em todos os estados. Dentre os itens mais contratados mediante a modalidade prego (presencial e eletrnico) no primeiro trimestre de 2008, segundo a mesma divulgao, esto equipamentos e artigos para uso mdico, dentrio e veterinrio, correspondendo a 35,8%; veculos, com 28,8%; e artigos de subsistncia, com 6,5% dos materiais licitados pelo Governo Federal. Esto dentre os principais servios contratados os de suporte (20,7%), de agncia de viagens e operadoras de turismo (11%) e de segurana (10,4%). No foi mensurada a participao eventual de obras e servios de engenharia licitados por intermdio da modalidade em estudo.

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5. Utilizao do prego nas contrataes de obras e servios de engenharia Segundo o Dec. n 3.555, de 8 de agosto de 2000, art. 5, a modalidade de licitao prego no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia, devendo estas ser regidas pela legislao geral da Administrao (Lei n 8.666/1993). Verifica-se, entretanto, a evidente contradio em razo de, no mesmo decreto, no Anexo II, estarem elencados, nos itens 19 e 20, os servios de manuteno de bens imveis e de bens mveis, reconhecidamente considerados servios de engenharia. (FURTADO, 2007, p. 365) Ademais, quanto especificamente aos servios de engenharia, depreendese, por excluso, que estes passaram a ser admitidos, para efeito de utilizao da modalidade de licitao prego, conforme o contido no art. 6 do Dec. n 5.450/2005: A modalidade de prego, na forma eletrnica, no se aplica s contrataes de obras de engenharia (...) (grifamos). Alm disso, compete somente lei criar e extinguir direitos e obrigaes, e a Lei n 10.520/2002, a qual o referido decreto regulamenta2, no prev tal distino para obras e servios de engenharia, condicionando to somente necessidade de serem comuns os itens a serem licitados por intermdio da nova modalidade de licitao. Nesse sentido, tem evoludo a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio (TCU), ao considerar os dispositi55

vos legais, levando em conta o conceito do que seja comum em associao ao princpio da economicidade. 5.1. Evoluo da jurisprudncia No mbito do TCU, a quem compete o julgamento das contas dos gestores responsveis pela aplicao dos recursos federais, a jurisprudncia que oscilou inicialmente, conforme observncia Deciso n 557/2002 - Plenrio, em que se verifica interpretao literal do Dec. n 3.555/2000 flexibilizou-se e passou a admitir a utilizao do prego para obras e servios de engenharia, desde que possam ser enquadrados como comuns, conforme pode ser observado, por exemplo, nos Acrdos n 817/2005 - Primeira Cmara e n 286/2007 - Primeira Cmara, cujos excertos so apresentados na sequncia3: Deciso n 557/2002 - Plenrio: 8.2. determinar Gerncia Regional de Administrao do Ministrio da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro GRA/MF/RJ que, em virtude de vedao constante no art. 5 do Decreto n 3.555/2000, no utilize a modalidade prego para contratao de servios de engenharia, mesmo quando se tratar de servios de manuteno; Acrdo n 817/2005 - Primeira Cmara:

2. O Decreto n 3.555/2000 regulamenta a Lei n 10.520/2002. Situao bastante peculiar o fato de o decreto ter sido editado antes da promulgao da prpria lei (converso da Medida Provisria n 2.026/2000). 3. GOVERNO FEDERAL. (06 de julho de 2009). Jurisprudncia. Fonte: Portal TCU: http://portal2.tcu.gov. br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/juris_sobre

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[...] a Lei n 10.520, de 2002, no exclui previamente a utilizao do prego para a contratao de obra e servio de engenharia. O que exclui essas contrataes o art. 5 do Decreto n 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilizao do Prego para a contratao de servios de manuteno de imveis, que pode ser considerado servio de engenharia. [...] somente lei compete inovar o ordenamento jurdico, criando e extinguindo direitos e obrigaes para as pessoas, como pressuposto do princpio da legalidade. Assim, o Decreto, por si s, no rene foras para criar proibio que no esteja prevista em lei, com o propsito de regrar-lhe a execuo e a concretizao. Acrdo n 286/2007 - Primeira Cmara: 11. Posteriormente, aps a edio do Acrdo n 817/2005 1 Cmara, o entendimento do Tribunal tem evoludo no sentido de que possvel a contratao de obras e servios de engenharia por meio de prego, em razo, principalmente, de a Lei 10.520/2002 no excluir previamente quaisquer espcies de servios dessa modalidade de licitao, somente condicionando a sua utilizao aos servios comuns [...] 6. Argumentos contrrios utilizao do prego para obras e servios de engenharia O principal argumento apresentado quanto inadimissibilidade de utilizao

do prego para contratao de obras e servios de engenharia a literalidade do art. 5 do Dec. n 3.555/2000, que regulamenta a utilizao da modalidade de licitao prego, e assim determina: A licitao na modalidade prego no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia (...). A esse se soma o de que a aplicao do prego para obras pode levar ao uso do critrio de maior desconto linear sobre o preo de referncia, o que pode gerar distores em funo da diversidade de servios que integram uma obra de engenharia. Isso torna complexo o estabelecimento de lances para cada item da Planilha de Composio de Custo no pode haver mesmo tratamento de aquisies de materiais de escritrio, por exemplo. Outro argumento o de que o prejuzo para a sociedade pode ser maior ao se licitar por prego uma obra de grande envergadura pelo menor preo, pois, como consequncia, podem ocorrer problemas com empreiteiras sem capacidade tcnica e condies econmicas para concluir os contratos firmados, ou que os concluam sem a garantia da necessria qualidade. Tal garantia da qualidade da contratao avaliada, usualmente, por propostas tcnicas nas quais pode ser comprovada a experincia e o conhecimento do licitante e de sua equipe tcnica. A negao de que possam existir obras e servios de engenharia considerados comuns, sob a alegao de que alguns rgos pblicos impem essa modalidade de licitao tentando enquadrar essas atividades na simples aquisio de bens e servios comuns,

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pelo desconhecimento do fato de que tais servios so regulamentados pela legislao que disciplina as atividades profissionais de engenheiros e empresas de engenharia, explica-se pelas razes indicadas na sequncia, como fundamentao para sua inaplicabilidade: 1 - Trata-se de uma atividade regulamentada pela Lei Federal n 5.194/66 e somente aquelas empresas ou profissionais que tem atribuies especficas podem ser contratadas, pois em qualquer licitao pblica exigida a nomeao de um responsvel tcnico, atestados de experincia profissional anterior com ART e Acervo Tcnico emitido pelo CREA (Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia) e outras exigncias de praxe. 2 - Trata-se tambm de um trabalho tcnico para entrega futura, com prazos definidos e os servios s se iniciam depois da contratao. Depende da inteligncia, formao tcnica, da especializao e da experincia de quem ir elaborar ou executar. A medio objetiva do padro de desempenho e qualidade s ser possvel aps o trmino do servio ou da obra. 3 - Ao contrrio de bens disponveis no mercado, que passaram por um processo de industrializao em grande escala e que podem se vistos, apalpados e verificada a sua qualidade e o seu desempenho na prateleira, os itens de construo civil passam por um longo processo de elaborao e de execuo, fiscalizada pelos contratantes, com medies peridicas para fins de pagamento pela produo, sujeito s intempries e fatores imponder-

veis, riscos econmicos e financeiros, e no podem ser confundidos com servios comuns, porque so altamente especializados. 4 - Cada contrato um servio tcnico nico. Mesmo que haja repeties nos projetos ou nas construes, cada um tem caractersticas prprias de localizao, topografia, natureza do solo, recursos de infraestrutura existentes e interao com o meio ambiente. No h como pedir amostra, a no ser julgada pela anlise acurada da capacidade e da experincia dos profissionais que estaro envolvidos no projeto ou na execuo.4 7. Argumentos a favor da utilizao do prego para obras e servios de engenharia Sobre a literalidade do Dec. n 3.555/2000, na jurisprudncia do TCU, da qual destacamos o Acrdo n 286/2007- Primeira Cmara, predomina o entendimento de que no constitui afronta legislao a utilizao do prego em obras e servios de engenharia. Pacfico o entendimento de ser a modalidade licitatria prego inconcilivel com a contratao de obras e servios de engenharia que possuam complexidade de especificao e de execuo (ALTOUNIAN, 2008, p. 131). No entanto, acertada para as contrataes que envolvam baixa complexidade e possam efetivamente ser enquadradas como co4. TISAKA, Maahico. (s.d.). Frum da construo. Acesso em 15 de julho de 2009, disponvel em Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Arquitetura (IBDA): http://www.forumdaconstrucao.com.br/conteudo. php?a=0&Cod=136

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muns, sempre preservando as caractersticas e circunstncias especficas do caso concreto. Segundo Justen Filho (2005, p.31), a implantao de casas populares, envolvendo projetos padronizados e construes destitudas de maior complexidade, poderia ser um exemplo de obra caracterizada como comum. Ademais, quanto a possveis aquisies/contrataes com qualidade incompatvel, verifica-se que os procedimentos do prego no impedem que a administrao adote requisitos de qualidade mnima com padres de aceitabilidade (JUSTEN FILHO, 2005, p.36), podendo o pregoeiro proceder no aceitao, com consequente desclassificao da proposta que no atenda s especificaes tcnicas, aos prazos de fornecimento ou execuo e aos parmetros de desempenho e qualidade determinados nos termos de referncia e sintetizados no edital (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 1029). Conquanto o pregoeiro responda pessoal e isoladamente pelos atos procedimentais do prego, tal fato no impede, para resguardar a qualidade da contratao, caso seja necessrio, que ele converta o julgamento em diligncia para colher elementos que complementem a instruo do processo e o habilitem a decidir em face de matria carente de subsdios tcnicos (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 1025). Ser til para atender a tais situaes, que os editais de prego estabeleam claros e objetivos critrios a serem observados pelo pregoeiro no julgamento da aceitabilidade das propostas
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(PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 1036). Pois, caso no haja uma adequada preparao na fase da especificao e do edital, o risco de se comprar mal se estende a qualquer que seja o item a ser adquirido. A utilizao do prego, especialmente o eletrnico, tem possibilitado que um nmero maior de licitantes participe dos certames, o que contribui para a ampliao do controle social dos atos administrativos, reduz a incidncia de fraudes nos procedimentos licitatrios e amplia a competitividade, contribuindo para que a Administrao possa se beneficiar de propostas mais vantajosas (DOTTI & PEREIRA JNIOR, Braslia: agosto de 2007, p. 126). Diante da existncia de modalidade to vantajosa para a administrao, deve o administrador pblico, considerando os princpios que norteiam todo o arcabouo jurdico ptrio, refletir sobre a convenincia e oportunidade de sua de utilizao. Os administradores pblicos, diante de tais circunstncias, j tm utilizado a nova modalidade, o que levou a que vrios julgados do TCU tenham, modernamente e no caso concreto, admitido e at mesmo incentivado tal prtica para obras e servios de engenharia. Concluso Tendo em vista a proibio expressa no art. 5 do Dec. n 3.555/2000, de que no se aplica a modalidade de licitao prego s contrataes de obras e servios de engenharia mesmo tendo a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio sido reformada , essa modalidade de licitao ainda no uti-

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lizada amplamente nas contrataes tidas como comuns. No raro encontrar o entendimento, dentre os agentes responsveis pela conduo dos processos licitatrios, de que, por receio de serem questionados e responsabilizados quanto incompatibilidade da modalidade adotada, preferem atender literalidade do que disciplina o Dec. n 3.555/2000 e se utilizar das modalidades previstas na Lei 8.666/93. No raro tambm identificar operadores dos rgos de controle interno se debatendo com a questo da impossibilidade de contratao de obras e servios de engenharia mediante a utilizao do prego, por no terem ainda absorvido entendimento diverso. Verificam-se, ainda, na rede mundial de computadores (internet), posicionamentos visceralmente contrrios utilizao da modalidade prego para tais servios e obras de engenharia, ignorando sua possibilidade ftica e, mais ainda, as enormes vantagens advindas da sua utilizao pela Administrao. Sendo assim, mister se faz que o ordenamento jurdico vigente seja readequado s necessidades da Administrao, jurisprudncia e ao posicionamento doutrinrio atual. Isso visa dar segurana ao administrador pblico e efetividade perpetuao dessa nova modalidade tambm na realizao de contrataes de obras e servios de engenharia de baixa complexidade, que possam ser contratados de acordo com o critrio de menor preo, para que os ganhos advindos de sua criao e ampla aplicao na aquisio de bens e outros servios

comuns sejam ampliados e estendidos de forma compulsria s obras e servios de engenharia, tambm enquadrados como comuns, passando a ser exceo dispor de outras modalidades para sua contratao. Para que tal prognstico ocorra, necessria se faz discusso, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, sobre os limites a partir dos quais as obras e os servios de engenharia devem ser considerados comuns. Conclui-se que o prego, especialmente na forma eletrnica, foi um avano, no sentido de dar maior transparncia e publicidade aos gastos pblicos, inibindo fraudes e possibilitando vantagens econmicas inquestionveis, conforme sucintamente se discorreu no presente trabalho. No entanto, um mecanismo novo, que demanda aperfeioamentos e ampliao da sua utilizao.

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Referncias Bibliogrficas
ALTOUNIAN, Cludio Sarian. Obras pblicas: licitao, contratao, fiscalizao e utilizao. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. BITTENCOURT, Andr. (07 de janeiro de 2009). LUS NASSIF ONLINE. Acesso em 06 de julho de 2009, disponvel em IG BLOGS E COLUNISTAS: http://colunistas.ig.com.br/ luisnassif/2009/01/07/o-pregao-eletronico/ DOTTI, Marins Restelatto & PEREIRA JNIOR, Jess Torres. A licitao no formato eletrnico e o compromisso com a eficincia (projeto de lei n 7.709 de 2007). Revista da AGU/Escola da Advocacia-Geral da Unio/Ano V - Nmero 13 , 115-127. Braslia: agosto de 2007. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos. Belo Horizonte: Frum, 2007. GOVERNO FEDERAL. (26 de maro de 2009). Comprasnet - Portal de Compras do Governo Federal. Acesso em 06 de julho de 2009, disponvel em http://www.comprasnet.gov.br/ GOVERNO FEDERAL. (06 de julho de 2009). Jurisprudncia. Fonte: Portal TCU: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/juris_sobre GOVERNO FEDERAL. (19 de maio de 2008). Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Acesso em 06 de julho de 2009, disponvel em http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=1014&cat=94&sec=7

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004. JUSTEN FILHO, Maral. Prego - Comentrios legislao do prego comum e eletrnico. So Paulo: Dialtica, 2005. LUCIANO, Vagner de Souza. Contratao de obras e servios de engenharia por meio do prego. Revista da CGU/Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio. Ano III, n 4, Junho/2008, pg. 90-103. Braslia: 2008. MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitaes e contratos administrativos. Braslia: Senado Federal, 2004. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003. TISAKA, Maahico. (s.d.). Frum da construo. Acesso em 15 de julho de 2009, disponvel em IBDA - Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Arquitetura: http://www. forumdaconstrucao.com.br/conteudo. php?a=0&Cod=136

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Auditoria de TI: proposta de modelo de implementao de auditoria de tecnologia da informao no mbito da Secretaria Federal de Controle
Mara Hanashiro, graduada em Engenharia de Redes de Comunicao pela UnB, especialista em Auditoria Interna e Controle Governamental pelo Instituto Serzedelo Corra do TCU e mestre em Engenharia Eltrica pela UnB, Analista de Finanas e Controle da CGU, lotada na Coordenao-Geral de Auditoria da rea de Sade (CGU/SFC/DSDSSAU).

1. Introduo Nos ltimos anos, a exemplo do que ocorre no setor privado, as atividades do setor pblico tm-se tornado cada vez mais dependentes de processos de Tecnologia da Informao (TI) e das informaes geradas por eles. Em 2008, o Tribunal de Contas da Unio realizou um trabalho de levantamento de gastos em TI na Administrao Pblica Federal (APF) [1], verificando que a estrutura do Oramento Geral da Unio no permite a identificao precisa dos gastos em TI por no conter classificaes oramentrias especficas para todos os tipos de bens e servios relacionados ao domnio de Tecnologia da Informao, assim como pela disperso desses gastos nas aes finalsticas e de apoio de cada rgo ou Entidade, restando sem identificao parcela significativa dos gastos em TI.
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Esse levantamento verificou que os gastos identificveis em TI dentro da APF cresceram de 4,2 a 6,5 bilhes de reais, de 2002 a 2006. Todavia, apesar de as estimativas de gastos j serem elevadas, a importncia da Tecnologia da Informao para a Administrao Pblica no est apenas nos recursos utilizados diretamente na sua aquisio e manuteno. Muitas vezes, mais valiosa do que a prpria TI a informao gerida por ela. Por exemplo, o valor real do Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (SIAFI) [2] cresce vertiginosamente se forem considerados todos os recursos por ele geridos e os riscos envolvidos caso apresente problemas operacionais e de segurana da informao. Nesse caso, o prejuzo, na eventualidade de o banco de dados do SIAFI e seu ba1. Sistema informatizado de controle e acompanhamento dos gastos pblicos.

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Muitas vezes, mais valiosa do que a prpria TI a informao gerida por ela.
ckup serem destrudos, seria muito maior do que o valor dos recursos aplicados em seu desenvolvimento e manuteno, pois significaria a perda de todas as informaes referentes s movimentaes financeiras do Governo Federal. Assim, com o aumento dos investimentos, a rea de TI tem-se tornado estratgica para toda a Administrao Pblica. Entretanto, por ser uma rea relativamente nova, possui ainda, na maioria dos rgos, controles internos no plenamente fortalecidos. Diante disso, essencial que esses controles sejam reforados. Como a Controladoria-Geral da Unio (CGU), por meio da Secretaria Federal de Controle Interno (SFC), tem o papel de Controle Interno do Poder Executivo da Administrao Federal, torna-se importante que o rgo d maturidade s aes de controle de Auditoria de TI. De forma a atender essa crescente demanda, em 2004 e 2006, foram realizados concursos para a contratao de servidores com conhecimentos especficos em TI, tanto para a realizao de trabalhos tcnicos na rea de informtica quanto para a realizao de auditorias na SFC. Assim, com a entrada desses servidores, foram iniciadas algumas tentativas, por parte das Diretorias dessa Secretaria, de aumen-

tar e aperfeioar as aes de controle nessa rea de conhecimento. No segundo semestre de 2006, a Diretoria de Auditoria da rea Social (DS) comeou a incentivar os servidores com conhecimentos em Tecnologia da Informao a participarem de Congressos e cursos de Auditoria de TI. No incio de 2007, foi criado o Grupo de Solues em TI da DR (GSTI-DR), com a finalidade de estudar, elaborar, propor e implementar solues na rea de Tecnologia da Informao. O GSTI-DR deu incio a dois projetos: i.Projeto de Desenvolvimento de Procedimentos de Auditoria em TI: resultou na criao de 13 procedimentos de Auditoria de TI, englobando aquisio de bens e servios de TI, planejamento estratgico de TI, poltica de segurana da informao, terceirizao em TI, gerenciamento de projetos de TI, desenvolvimentos de sistemas, entre outros. ii.Projeto de Padronizao de Banco de Dados: resultou na criao da soluo Banco de Dados Interativo (BDI/CGU), cujo objetivo disponibilizar um ambiente de Sistema Gerenciador de Banco de Dados (SGBD) para manipulao e tratamento de dados s diversas Unidades da CGU. Todavia, aps mudanas na direo e na lotao de servidores de TI e redefinio de prioridades no mbito das Coordenaes, os trabalhos do GSTIDR foram descontinuados. Alm dessas, houve iniciativas isoladas de servidores da CGU que produzi ram trabalhos acadmicos na rea de Auditoria de TI [3] [4] [5] [6].
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Assim, a fim de se fazer um diagnstico da situao atual da Auditoria de TI no mbito da SFC, identificando-se as fragilidades e a necessidade da Auditoria de TI, realizou-se uma pesquisa de opinio, com aplicao de questionrios, junto a Coordenadores-Gerais e servidores das reas finalsticas da SFC. Os resultados dessa pesquisa servem de motivao para a proposta do modelo apresentado. O ponto principal do modelo proposto a criao de um escritrio de projetos de Auditoria de TI, que ter como objetivo ser um ncleo de realizao de aes de controle, decises estratgicas, capacitao e apoio tcnico acerca desse tipo de auditoria. Por fim, cabe observar que o presente artigo apresenta um sumrio do Trabalho de Concluso de Curso [7] da Especializao em Auditoria Interna e Controle Governamental do Instituto Serzedelo Corra (ISC) do Tribunal de Contas da Unio (TCU), em parceria com a Advocacia-Geral da Unio (AGU), a Cmara dos Deputados (CD) e a Controladoria-Geral da Unio (CGU). 2. Diagnstico da auditoria de TI na SFC O Diagnstico da Auditoria de TI uma coletnea de percepes e opinies dos Coordenadores das Unidades finalsticas da SFC e dos servidores com conhecimento em TI, doravante chamados de servidores de TI, acerca desse tipo de auditoria. Para compor o universo dessa pesquisa, foram selecionados todos os Coordenadores de Unidades finalsticas
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da SFC, resultando em 24 entrevistados. J no caso dos servidores, foi realizado o levantamento da lista dos servidores da SFC com conhecimento de TI e/ou que atuam em Auditorias de TI junto aos Gabinetes das Diretorias. O universo da pesquisa, que ocorreu por meio de censo, considerou apenas aqueles servidores que trabalhassem em Coordenaes de atuao predominantemente finalstica. A lista final possui 47 servidores, sendo 9 da Diretoria da Auditoria da rea Econmica (DE), 8 da Diretoria de Auditoria da rea de Infraestrutura (DI), 9 da Diretoria de Auditoria de Pessoal, Previdncia e Trabalho (DP), 9 da Diretoria de Auditoria da rea de Produo e Tecnologia (DR) e 12 da Diretoria de Auditoria da rea Social (DS), distribudos entre as Coordenaes de cada uma dessas Diretorias, como pode ser visualizado na Figura 2.1: Dos 24 Coordenadores, 21 responderam ao questionrio. J dos 47 servidores do universo, 44 responderam ao questionrio. A seguir so apresentados os principais resultados da pesquisa: 2.1. Distribuio de servidores de TI Das 25 Coordenaes de atuao finalstica, 18 (72%) possuem, pelo menos, um servidor com conhecimento em TI em seu corpo tcnico.

2. Um artigo com contedo semelhante a este ser publicado pelo TCU.

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FIGURA 2.1: Distribuio dos servidores de TI nas reas finalsticas da SFC.

A partir do levantamento dos servidores de TI da SFC, foi possvel verificar-se que, desde 2004, 183 servidores tomaram posse, sendo que 141 continuam em exerccio. Observa-se, portanto, que a CGU registra um percentual de perda de servidores de TI, de 2004 a 2009, de 23%. No contexto da SFC, a perda de aproximadamente 23%, de 2004 a 2009, dos servidores de TI, acarreta na perda de quase do conhecimento da Secretaria em Auditoria de Tecnologia da Informao, uma vez que, em geral, o conhecimento nesse tipo de Auditoria na SFC baseado no indivduo, e no nos processos organizacionais, em decorrncia do baixo nvel de maturidade desse processo (vide item 2.4). Quando se analisa cada Coordenao isoladamente, a perda de conhecimento pode chegar a 100%, principalmente no caso daquelas que possuem apenas um servidor de TI.

2.2. Grau de necessidade da Auditoria de TI dentro da SFC Perguntados sobre como poderia ser classificada a necessidade de TI dentro do escopo da Coordenao, 24% dos Coordenadores afirmaram que a necessidade Muito Alta, outros 52% afirmaram que a necessidade Alta, e os demais 24% afirmaram que a necessidade Mdia. Dos 44 servidores que participaram da pesquisa, perguntados sobre como poderia ser classificada a necessidade de TI dentro do escopo da Coordenao, 27% dos servidores afirmaram que a necessidade Muito Alta, outros 48% afirmaram que Alta, 11% afirmaram que Mdia, 5% afirmaram que Baixa, e os demais 9% afirmaram que Muito Baixa. Assim, observou-se que, no geral, consenso entre os participantes da pesquisa a alta necessidade da Auditoria de TI no mbito de suas Coordenaes.
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2.3. Trabalhos realizados Dos 21 Coordenadores que responderam aos questionrios, 14 (66,70%) possuem servidores de TI em seu corpo tcnico, e 7 (33,30%) no os possuem. No caso dos Coordenadores, apenas 57% afirmaram que j foram realizados trabalhos especficos de Auditoria de TI em sua Coordenao, apesar de 66,70% possurem servidores de TI. J dos Servidores que participaram da pesquisa, 66% afirmaram que j foram realizados trabalhos especficos, e 77% afirmaram que j foram realizados trabalhos genricos de Auditoria de TI em suas Unidades de lotao. Perguntados sobre a opo que melhor retrata a frequncia com que o servidor realizou atividades de Auditoria Comum, Aes de Controle com foco em TI e Trabalhos de Informtica no ltimo ano, observou-se que 75% dos servidores realizam trabalhos de Auditoria Comum Muitas Vezes ou Sempre, enquanto apenas 29,54% executam aes de controle com foco em TI Muitas Vezes ou Sempre, sendo que a maioria desses servidores (85,11% do universo) prestou concurso para vagas especficas de TI. Outra questo que merece destaque nos resultados que, somando-se as frequncias Eventualmente, Muitas Vezes e Sempre, observa-se que 63,64% dos colaboradores da pesquisa executam trabalhos relacionados informtica (sem foco em Auditoria), embora a CGU tenha uma rea especfica para esse tipo de demandas, a DSI.

Com isso, verificou-se que a estratgia de distribuir os servidores de TI dentro da SFC sem que houvesse apoio institucional formalizado, apoio tcnico e capacitao para a realizao de Auditoria de TI teve como consequncia o subaproveitamento do conhecimento especfico desses servidores e o desvio de foco dos trabalhos realizados por eles. 2.4. Nveis de maturidade Baseado no COBIT 4.1 [8], foram adaptados seus nveis de maturidade para o processo de Auditoria de TI. A maioria das Unidades foi classificada, pelos Coordenadores, no nvel de maturidade 1 Inicial/Ad Hoc (81%), e algumas no nvel 2 Repetvel, porm intuitivo (14%). Apenas um Coordenador (5%) classificou sua Unidade como estando no nvel de maturidade 4 Gerenciado. J no caso dos servidores, 16% classificaram sua Coordenao no nvel 0 Inexistente; 66%, no nvel 1 Inicial/Ad Hoc; 16%, no nvel 2 Repetvel, porm intuitivo; e 2%, no nvel 3 Definido. Assim, a maioria, 70% de todos os participantes da pesquisa, considerou que suas Coordenaes se enquadram no nvel de maturidade 1 Inicial /AdHoc, em que h evidncias de que a Coordenao reconhece que o processo de Auditoria de TI existe e de que as necessidades devem ser mapeadas. Entretanto, no h um processo padronizado, e a execuo das aes de controle de TI feita caso a caso, baseada apenas nos processos genricos de auditoria da Secretaria Federal de Controle. Vale ressaltar que o nvel de maturidade da Auditoria de TI na SFC est di65

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retamente relacionado ao nvel de maturidade da Auditoria de TI nas Coordenaes. Assim, por a pesquisa ter sido censitria, pelos resultados, pode-se inferir que o nvel de maturidade de Auditoria de TI predominante na SFC o 1 Inicial/Ad-Hoc. 2.5. Dificuldades Observou-se tambm que as dificuldades enfrentadas para a realizao de Auditoria de TI dentro da Coordenao guardam coerncia entre ambos os pontos de vista: a) Para os Coordenadores, a falta de servidores capacitados, que envolve tanto a quantidade insuficiente de servidores de TI quanto a deficincia de capacitao especfica para os servidores de TI existentes nas Unidades, foi o item de maior ocorrncia. Essa dificuldade coerente com a terceira de maior ocorrncia por parte dos servidores, a deficincia na capacitao para esse tipo de auditoria. b) A ausncia de uma linguagem comum ou padro dentro da SFC sobre Auditoria de TI e a falta de apoio tcnico sobre Auditoria de TI foram duas dificuldades apontadas por mais de 60% do total de participantes da pesquisa. Essas duas dificuldades influenciam diretamente na qualidade dos trabalhos realizados, uma vez que a ausncia de uma padronizao de linguagem de Auditoria de TI contribui para a realizao de aes de controle desordenadas, com critrios de avaliao diferentes e, muitas vezes, para um mesmo tipo de constatao, recomendaes incoerentes e conflitantes, dificultando a comunicao entre auditor e auditado. A falta de apoio tcnico impossibilita o
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monitoramento e uma melhoria institucional e eficaz desse tipo de auditoria. c) As dificuldades do item b so consequncia de outra dificuldade que apresentou alta ocorrncia (66,15%): a inexistncia de um ncleo consultivo de Auditoria de TI dentro da SFC. Em decorrncia do modelo de alocao pulverizada dos servidores de TI dentro da SFC, a inexistncia desse ncleo uma barreira centralizao de conhecimentos e informaes sobre Auditoria de TI, que poderiam ser acessados e repassados a todos de maneira institucional, evitando que a nica opo aos servidores que realizem esse tipo de auditoria seja a consulta a fontes alternativas, muitas vezes, ineficazes e no seguras. Dessa forma, verificou-se que a Auditoria de TI ainda um processo em fase de amadurecimento dentro da SFC, apesar da alta necessidade diagnosticada. 3. Proposta 3.1. Fundamentos do Modelo Para tentar minimizar as dificuldades de realizao de Auditoria de TI detectadas nessa pesquisa, e com base nas foras e fraquezas detectadas nas Unidades temticas j existentes na SFC, prope-se um modelo de Unidade de Auditoria de TI dentro da SFC, baseado no conceito de escritrio de projetos. O modelo apresentado baseado nos conceitos do Project Management Body of Knowledge (PMBOK) [9], que um conjunto de conhecimentos em gesto de projetos amplamente reconhecidos como boas prticas, elaborado pelo

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Project Management Institute (PMI). No se trata de uma metodologia, mas de uma viso geral sobre a correta aplicao de habilidades, ferramentas e tcnicas que pode aumentar a chance de sucesso dos projetos. Por meio da utilizao das tcnicas de Gerncia de Projetos, possvel tornar ordenadas e controlveis atividades geralmente realizadas de forma desordenada e pontual (ad hoc), agregando, assim, valor organizao e s atividades realizadas por ela. Devido diversidade das reas de Auditoria de TI, s peculiaridades de cada ambiente auditado, vasta possibilidade de definio de escopos e delimitao de tempo para realizao, cada auditoria pode ser tratada como um projeto. De acordo com a Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), na norma NBR 10006 [10], Projeto processo nico consistindo de um grupo de atividades coordenadas e controladas com datas para incio e trmino, empreendido para alcance de um objetivo conforme requisitos especficos, incluindo limitaes de tempo, custo e recursos. Na mesma linha, segundo o PMBOK, um projeto um esforo temporrio empreendido para criar um produto, servio ou resultado exclusivo.. Temporrio significa que todos os projetos possuem um incio e um final definidos. Toda auditoria delimitada no tempo. Um projeto cria entregas exclusivas, que so produtos, servios ou resultados. Uma auditoria produz resultados finais em forma de documentos, como notas tcnicas, pareceres, recomendaes e relatrios.
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Diante disto, tratar a Auditoria de TI como um projeto possibilitar que se apliquem a ela as tcnicas de Gerenciamento de Projeto conhecidas e mais aceitas no mercado nacional e internacional, aumentando-se a qualidades dos produtos e diminuindo-se os riscos de fracasso das aes de controle. Dessa forma, este trabalho prope a criao de um escritrio de projetos de Auditoria de TI, no mbito da SFC, com a denominao de CoordenaoGeral de Auditoria de Tecnologia da Informao (GSTIN). De acordo com o PMBOK 2008, um escritrio de projetos ( Project Management Office - PMO) um corpo ou Entidade organizacional qual so atribudas vrias responsabilidades relacionadas ao gerenciamento centralizado e coordenado dos projetos sob seu domnio. Ainda de acordo com a literatura em questo, as responsabilidades de um PMO podem variar desde fornecer funes de suporte ao gerenciamento de projetos at ser responsvel pelo gerenciamento direto de um projeto. O PMO se concentra no planejamento, na priorizao e na execuo coordenados de projetos e subprojetos vinculados aos objetivos gerais de negcios. Alm disso, ele pode centralizar as lies aprendidas e metodologias utilizadas nos projetos, de forma a permitir acesso a esse conhecimento a todas as equipes e projetos de auditoria; gerenciar recursos compartilhados entre todos os projetos administrados; orientar, treinar e supervisionar projetos; desenvolver e gerenciar polticas, procedimentos, formulrios e outras documentaes compartilhadas do projeto; e coordenar as comunicaes entre projetos.

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Portanto, a GSTIN seria uma Unidade em que os projetos de Auditoria de TI poderiam ser centralizados e coordenados de forma a melhor distribu-los dentro da SFC, possibilitando que as iniciativas de auditoria deixem de ser predominantemente ad hoc e possam ser padronizadas e bem gerenciadas, de acordo com padres e tcnicas selecionados pelo prprio escritrio, de forma a criar uma metodologia documentada e homologada. Alm disso, a existncia dessa Unidade possibilita a melhoria contnua do processo, uma vez que pode centralizar o aprendizado e os problemas resultantes de cada projeto, utilizando-os para corrigir fragilidade da metodologia e adapt-la a mudanas que possam ocorrer em padres e modelos que a embasam. Assim, os projetos de auditoria poderiam ser mais bem programados e coordenados, o conhecimento adquirido nas auditorias seria sistematizado e compartilhado, e o esforo de padronizao de diretrizes e linguagem dentro do rgo de controle seria aprimorado. 3.2. Estrutura da GSTIN Inicialmente, a Coordenao-Geral de Auditoria de Tecnologia da Informao (GSTIN), com o status de Coordenao da SFC, devido ao fato de no haver Diretoria com aes de controle voltadas a temas, estaria diretamente ligada ao Secretrio Federal de Controle Interno. Futuramente, com a criao de outras coordenaes baseadas em temas, tais como Obras e Convnios, poderia ser criada uma diretoria temtica,

qual a GSTIN estaria subordinada. Tal diretoria teria a mesma estrutura organizacional das demais da SFC, com a diferena de que suas coordenaes seriam organizadas com base nos temas de que tratariam, e no divididas por ministrio. Como forma de atuao inicial, prope-se a criao da Coordenao com um Coordenador-Geral, um Assistente Tcnico e cinco Chefes de Diviso, alm da equipe de cada Chefe. Cada diviso forma uma equipe de projeto, em que o Chefe de Diviso teria o papel de Gerente de Projetos. O modelo apresenta cinco divises, pois cada Equipe de Projeto atuaria como contraparte de uma diretoria da SFC, de forma a se estabelecer cinco canais de comunicao. Cada equipe seria responsvel pelo gerenciamento, pela comunicao e pelo apoio tcnico das coordenaes de sua diretoria contraparte. Alm disso, as unidades finalsticas deveriam continuar dispondo de servidores de TI para a realizao de trabalhos de Auditoria de TI com orientao e/ou apoio tcnico da GSTIN. De acordo com o PMBOK, as estruturas organizacionais variam de funcionais a projetizadas, com diversas estruturas matriciais entre elas. Na CGU, atualmente, predomina a estrutura funcional clssica. Com a criao da GSTIN, a SFC seria uma organizao mista, pois teria uma estrutura projetizada dentro da prpria Coordenao, uma estrutura funcional clssica nas demais unidades da Secretaria e uma estrutura matricial balanceada na relao da GSTIN com as demais unidades finalsticas.

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Cabe observar que a adoo de uma coordenao projetizada em uma estrutura tradicionalmente funcional, como a maioria dos rgos pblicos, um grande desafio, que exigir um planejamento bem elaborado e uma reeducao cultural na instituio, a fim de que sejam evitados dificuldades de comunicao, deficincias na execuo de projetos e choques de autoridade entre a hierarquia tradicional e os gerentes de projeto. Concluso A partir da verificao dos altos investimentos e da crescente dependncia em Tecnologia da Informao no contexto da Administrao Pblica, observou-se a necessidade de fortalecimento da Auditoria de TI. A pesquisa, realizada por meio de um diagnstico da Auditoria de TI no mbito da SFC, demonstrou, de acordo com a opinio dos entrevistados, que a maioria dos servidores de TI e dos coordenadores-gerais das unidades finalsticas da SFC considera a necessidade de Auditoria de TI alta dentro do escopo de suas reas de atuao. Julgam tambm que o nvel de maturidade dos processos de Auditoria de TI ainda inicial, ou seja, no h um processo padronizado, e a execuo das aes de controle de TI feita caso a caso, baseada apenas nos processos genricos de auditoria da Secretaria Federal de Controle. Ademais, foram tambm detectados, dentre outros aspectos, o no aproveitamento pleno dos servidores de TI nas aes de controle de TI; a falta de capacitao sistematizada nessa rea de atuao; a ausncia de uma linguagem co-

mum ou padro dentro da SFC sobre Auditoria de TI; e a inexistncia de um ncleo consultivo de Auditoria de TI dentro da SFC. A fim de buscar solucionar tais questes, foi proposta a criao de um escritrio de projetos de Auditoria de TI para a SFC, a Coordenao-Geral de Auditoria de TI (GSTIN). Essa Coordenao teria como principais funes a execuo de aes de controle de TI, o gerenciamento de auditorias de TI realizadas em conjunto com outras Coordenaes, a centralizao de conhecimento nesse tipo de ao de controle, a capacitao dos servidores de TI e o apoio tcnico a outras unidades na realizao de Auditorias de TI. Sua forma de atuao seria orientada pelas melhores prticas de gerenciamento de projetos, de forma a agregar eficincia e eficcia s auditorias realizadas. Com isso, criar-se-iam condies para que fosse elevado o nvel de maturidade da Auditoria de TI no mbito da SFC, com aumento da capacidade tcnica nesse tipo de ao de controle, melhor aproveitamento do conhecimento dos servidores de TI, padronizao de uma linguagem de Auditoria de TI e consequente melhoria da qualidade dos trabalhos. Ademais, os impactos das exoneraes, vacncias, remoes e permutas poderiam ser diminudos se houvesse a concentrao formal do conhecimento em um ncleo tcnico de Auditoria de TI, diminuindo o foco no indivduo e fortalecendo a instituio. Alm desses benefcios primrios, consequncia secundria da implementao do modelo proposto o auxlio nas seguintes atividades: identificao de
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problemas crnicos de Tecnologia da Informao na Administrao Pblica, fortalecimento da Governana e da Segurana de TI nas unidades auditadas, identificao de problemas crnicos de Tecnologia da Informao na Administrao Pblica, incentivo produo de normas especficas que regulem a TI dentro da APF e, por fim, fortalecimento da comunicao com outros rgos de controle na rea de TI. Por fim, a pesquisa tambm possibilitou a percepo da aprovao, por

parte dos coordenadores-gerais e servidores de TI, de que necessrio o investimento da CGU no fortalecimento desse tipo de auditoria dentro da SFC, por meio da criao de um ncleo tcnico. O apoio desses agentes tambm de fundamental importncia para que a proposta alcance o xito desejado. Dessa forma, a implementao do modelo no seria uma imposio da Alta Administrao, mas o resultado da deteco de uma necessidade real por parte da maioria dos futuros clientes da nova Coordenao dentro da SFC.

Referncias Bibliogrficas
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Corrupo na Administrao Pblica e crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores

Paulo Roberto de Arajo Ramos, licenciado em Matemtica e bacharel em Cincias Contbeis pela UFMA, com especializao em Controladoria pela Universidade Estcio de S, professor de Contabilidade Pblica da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais Aplicadas de So Lus (FACSOLUIS) e Analista de Finanas e Controle da CGU/MA.

1. Introduo A corrupo no pode ser atribuda como caracterstica ontolgica de um determinado povo ou cultura. Trata-se, em verdade, de um fenmeno transnacional que pode ser encontrado em qualquer segmento social ou econmico, em diferentes escalas, e, seguramente, sempre pode ser constatada em corporaes privadas e pblicas no mundo inteiro. Em razo, sobretudo, do avano da globalizao, que, em sua esteira, tem propiciado a transferncia on-line de capitais e informaes entre mercados de todo o mundo, cada vez mais os Estados modernos tm sido compelidos a enfrentar a corrupo ordenada e conjuntamente, no apenas com o fortalecimento dos seus sistemas de controles internos, mas tambm por meio de convenes e outros tratados multilaterais. Nesse sentido, o Brasil j ratificou trs tratados voltados para a
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cooperao internacional no combate corrupo: a Conveno Interamericana Contra a Corrupo; a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo; e a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). A denominao lavagem de dinheiro expressa, na prtica, um conjunto de operaes por meio das quais os bens de um modo geral e o dinheiro, em particular nascidos de atividades delitivas so inicialmente ocultados e mais tarde integrados nos sistemas econmico-financeiros, transformando-se em bens e/ou dinheiro legtimos. Dentre os criminosos que precisam lavar dinheiro, esto narcotraficantes, estelionatrios, terroristas, polticos e funcionrios pblicos corruptos. Por bvio, para este ltimo grupo, o nasce71

douro dos bens e dinheiros a serem lavados provm de atos ilegais no desempenho dos seus papis na estrutura organizacional do Estado, o que justifica a insero de atos de corrupo como crime antecedente e conexo ao crime de lavagem de dinheiro. 2. Objetivos O presente artigo tem como principal objetivo apresentar razes e fatores estratgicos que contribuem para a prtica de atos de corrupo na Administrao Pblica e sua relao, na condio de antecedentes, com os crimes de lavagem de dinheiro. Apresenta-se um panorama geral da corrupo nos setores pblico e privado; em seguida, aborda-se, de forma sinttica, o desenvolvimento da legislao de combate lavagem de dinheiro nos Estados Unidos da Amrica do Norte e sua relao com o diploma que trata do assunto no Brasil. Na sequncia, como corolrio do binmio corrupo no setor pblico e crime de lavagem de dinheiro, o artigo discorre sobre algumas medidas para preveno e combate s prticas de corrupo no setor pblico e apresenta sugestes para um maior controle das operaes realizadas por agentes pblicos e polticos, destacando os efeitos socioeconmicos da corrupo. Por ltimo, cumpre esclarecer que o artigo no tem a pretenso de fazer uma anlise comparativa das legislaes brasileira e estadunidense que tratam dos crimes de lavagem de ativos, o que exigiria um confronto pormenorizado de doutrinas, jurisprudncias e sistemas jurdicos distintos. Tampouco o trabalho se ocupa de encontrar as razes sociolgicas e educacionais que tm levado
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prtica de atos de corrupo no Brasil. Busca, to somente, evidenciar como a ausncia de mecanismos adequados de controles internos leva a um ambiente propcio prtica da corrupo, formao de caixa dois, sonegao fiscal e a outras prticas nefastas que alimentam o pagamento de propinas, financiam ilegalmente campanhas eleitorais e corrompem agentes pblicos nos mais diversos escales, servindo como retroalimentao para a prtica de crimes de lavagem de dinheiro. 3. Do estudo 3.1. Abrangncia do termo corrupo inegvel que, para grande parte dos cidados, o termo corrupo expressa ou rene vrias condutas danosas funo pblica. No presente trabalho, segue-se essa linha, pois o significado aqui emprestado ao termo corrupo extrapola o jurdico-legal estabelecido nos artigos 317 (corrupo passiva) e 333 (corrupo ativa) do Cdigo Penal Brasileiro, seguindo assim a amplitude adotada nos tratados internacionais que versam sobre o tema. Em especial, relevante trazer baila o contido no artigo VI da Conveno Interamericana Contra a Corrupo1: Esta Conveno aplicvel aos seguintes atos de corrupo: a) a solicitao ou a aceitao, direta ou indiretamente, por um funcionrio pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor pecunirio ou de outros benefcios como ddivas, favores,

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promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de suas funes pblicas; b) a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionrio pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor pecunirio ou de outros benefcios como ddivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionrio pblico ou outra pessoa ou entidade em troca da realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de suas funes pblicas; c) a realizao, por parte de um funcionrio pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de qualquer ato ou omisso no exerccio de suas funes, a fim de obter ilicitamente benefcios para si mesmo ou para um terceiro; d) o aproveitamento doloso ou a ocultao de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e e) a participao, como autor, coautor, instigador, cmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetrao, na tentativa de perpetrao ou na associao ou confabulao para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo. O mesmo vale tambm quando o texto faz referncia a servidor ou agente pblico, pois se empresta ao termo amplo entendimento, a exemplo do contido na Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo2, que assim define:

Por funcionrio pblico se entender: i) toda pessoa que ocupe um cargo legislativo, executivo, administrativo ou judicial de um Estado Parte, j designado ou empossado, permanente ou temporrio, remunerado ou honorrio, seja qual for o tempo dessa pessoa no cargo; ii) toda pessoa que desempenhe uma funo pblica, inclusive em um organismo pblico ou numa empresa pblica, ou que preste um servio pblico, segundo definido na legislao interna do Estado Parte e se aplique na esfera pertinente do ordenamento jurdico desse Estado Parte; iii) toda pessoa definida como funcionrio pblico na legislao interna de um Estado Parte. 3.2. Corrupo nas corporaes privadas Nas corporaes privadas, o ato ou efeito de corromper se expressa por meio de fraudes internas, as quais encerram amplo espectro de ilcitos perpetrados contra a empresa por seus empregados, administradores, acionistas, clientes e fornecedores. Por razes didticas, as fraudes internas normalmente so divididas em duas categorias: fraudes com registros nos livros contbeis e fraudes sem registro nos livros contbeis. Da primeira categoria, fazem parte as fraudes que afetam diretamente o fluxo contbil ou de caixa das empresas, sendo as mais comuns: a) faturamentos irregulares por servios no prestados, ou mercadorias no entregues; superfaturamento;
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b) lanamentos de pagamentos indevidos ou fictcios; c) omisses ou falsificaes nos registros de operaes contbeis; d) alteraes e desvios nos estoques de mercadorias e bens da empresa; e e) lanamentos de gastos de consumo irregulares. Sem necessidade de um maior esforo interpretativo, perceptvel que os exemplos destacados nas alneas acima esto presentes nas prestaes de contas de diversos rgos pblicos ptrios, sobretudo na esfera municipal, mais contaminada em razo dos parcos controles contbeis e administrativos. J na segunda categoria (fraudes sem registro nos livros contbeis) se destacam: a) as vendas em dinheiro, sem emisso da correspondente nota fiscal e sem o registro contbil, com desvio do valor da venda; b) desvio de clientes ou negcios da corporao para outra empresa (de mesma propriedade ou de terceiros prepostos e laranjas); c) concesses e benefcios em favor de terceiros apadrinhados; e d) concesses e benefcios em razo de conflito de interesses. A Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo ocupou-se de inserir em seu texto normas a serem observadas pelos seus signatrios para regulamentar seus setores privados, estabelecendo que cada Estado Parte, de conformidade com sua legislao interna, deve adotar medidas para prevenir a corrupo e melhorar as normas contbeis e de auditoria no setor priva74

do, bem como estabelecer sanes civis, administrativas ou penais eficazes e dissuasivas em caso de no cumprimento das medidas adotadas. Dentre as medidas que a Conveno recomenda para prevenir a corrupo, destaca-se a adoo de medidas e procedimentos de auditoria voltados para coibir delitos qualificados no seu texto, tais como o uso de contas e a realizao de operaes no registradas em livros; o registro de gastos inexistentes; a utilizao de documentos falsos; bem como a preveno quanto aos conflitos de interesse, mediante restries apropriadas, durante certo perodo, s atividades profissionais de ex-funcionrios pblicos contratados pelo setor privado. J a Conveno Interamericana Contra a Corrupo estabelece que seus signatrios devem adotar medidas para impedir o suborno de funcionrios pblicos nacionais e estrangeiros, tais como mecanismos para garantir que as corporaes privadas mantenham registros detalhados que possam refletir com exatido a aquisio e alienao de ativos e controles contbeis internos que permitam aos funcionrios da empresa detectarem a ocorrncia de atos de corrupo. 3.3. Corrupo na Administrao Pblica Segundo Bobbio3 (2002), a corrupo um modo de influir nas decises pblicas, e quem dela se serve procura intervir desde a elaborao das decises governamentais, passando pelo acesso privilegiado a informaes, at a aplicao das

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normas por parte da Administrao Pblica e de suas instituies. Garcia e Alves4 (2005, p. 5) sustentam que: Especificamente em relao esfera estatal, a corrupo indica o uso ou a omisso, pelo agente pblico, do poder que a lei lhe outorgou em busca da obteno de uma vantagem indevida para si ou para terceiros, relegando a plano secundrio os legtimos fins contemplados na norma. Desvio de poder e enriquecimento ilcito so elementos caractersticos da corrupo. A conexo das consideraes apresentadas, ento, conduz ao raciocnio de que o corrupto procurar intervir no planejamento dos programas de governo direcionando projetos e atividades de seu interesse, em detrimento das necessidades pblicas , bem como na execuo oramentria e financeira dos crditos e recursos alocados nos oramentos com vistas a obter vantagens que lhe assegurem o poder ou o enriquecimento ilcito e nos rgos responsveis pela elaborao das normas, pela fiscalizao das aes governamentais e pela aplicao das leis, o que envolve os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Muitas fraudes executadas no setor pblico se assemelham quelas verificadas nas corporaes privadas, pois, tanto na esfera privada quanto na pblica, a existncia de oportunidades agravada pela falta de controles internos eficientes , aliada impunidade e ao conflito de interesses, fator determinante

para a proliferao de atos de corrupo nos mais diversos nveis. Lanamentos de gastos de consumo irregulares e de pagamentos indevidos ou fictcios so, claramente, exemplos cotidianos de fraudes internas praticadas nas esferas privada e pblica, o que tambm vale, ressalvadas as peculiaridades, para os casos de desvio de clientes ou negcios da corporao para outra empresa (de mesma propriedade ou de terceiros prepostos e laranjas), sendo que, nesse caso, a corrupo do agente pblico se d mediante fraude no processo licitatrio e direcionamento deste para certa empresa. As duas grandes reas de atuao dos corruptos, na administrao pblica, so a institucional e a administrativa, e, no Brasil, so inmeros os exemplos de processos institucionais e administrativos que propiciam as oportunidades de existncia de fraudes e corrupo. Sem a pretenso de exaurir todos os casos, seguem alguns exemplos para reforar o sustentado. Processos institucionais: Negociao entre executivos e parlamentares em torno de emendas oramentrias muitas vezes a negociao de emendas oramentrias direcionada para determinadas empresas, maculando-se o processo licitatrio e at mesmo comprometendo-se, de forma parcial ou integral, a execuo do objeto da emenda, dada a existncia de uma relao contratual sinalagmtica entre a empresa e o agente pblico. Essa simbiose permite desviar recursos pblicos em favor da empresa e/ou do agente corrupto,

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que os utilizar para financiar sua prxima campanha eleitoral ou aumentar seu patrimnio pessoal. Aprovao de leis e regulamentos para beneficiar setores ou grupos econmicos embora inegvel a necessidade de estmulo iniciativa privada e os aspectos favorveis de uma economia de mercado, inclusive como ferramenta de combate corrupo, muitas vezes agentes pblico e privado veem nas arenas regulatrias brechas para obteno de vantagens indevidas. Para o agente pblico, as vantagens se traduzem em bens, dinheiros e emprego de seus apadrinhados na iniciativa privada; o agente privado, por sua vez, visa obteno de informaes privilegiadas, eliminao de concorrentes e manuteno de um nicho de mercado que lhe garantir receitas certas. A reduo da interveno estatal no domnio econmico, mediante a regulao de reas que recentemente sofreram privatizaes no Brasil, um bom exemplo do comentado. Nomeao dos membros de Cortes de Contas e de Tribunais Superiores como rgos encarregados do controle das aes do Poder Executivo e na condio de instncias ltimas do Poder Judicirio, as Cortes de Contas e os Tribunais Superiores so frequentemente alvo de atos de corrupo que resultam, muitas vezes, na indicao de agentes cujos comprometimentos polticos prejudicam a independncia de suas decises e produzem desvios comportamentais responsveis pela manuteno de corporativismos e prerrogativas descabidas, que se traduzem em ilcitos e ineficincias, em um jogo popularmente conhecido como toma l d c.
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Nessa esteira tambm se encontram os casos de loteamento poltico de cargos comissionados na administrao direta e nas empresas estatais, que acabam se prestando ao favorecimento pessoal, relegando a segundo plano o carter meritrio. Essa prtica faz com que esses cargos se transformem em fonte de renda para os apadrinhados, os quais devolvem aos seus padrinhos os frutos corruptos do benefcio. Processos Administrativos: Liquidao/pagamento indevido de faturas irregulares por obras/ servios no prestados ou mercadorias no entregues caso comum em que o agente pblico, em conluio com empresas fictcias ou de fachadas, liquida e paga notas fiscais/faturas inidneas ou frias, por obras/servios no realizados ou mercadorias no entregues, com o fito de esquentar a despesa. Com isso, o agente ter um documento probante que acoberta o desembolso pelo fornecimento que no se consumou, sendo o dinheiro desviado para rateio entre os conluiados. Sobrepreos e superfaturamentos realizados mediante aceite de propostas de objetos com valores acima dos praticados pelo mercado, ou pelo pagamento de valores contratados, mas no apurados, restando o montante dos pagamentos indevidos divido entre os conluiados. Lanamentos de pagamentos fictcios bastante comum em municpios pequenos que no dispem de agncias bancrias ou que, mesmo dispondo, efetuam o pagamento de folha de pessoal em espcie. A fraude consis-

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te em sacar um elevado valor da conta de pessoal e pagar os servidores no varejo, com valores inferiores aos assinalados nas folhas de pagamento, locupletando-se o agente pblico com a diferena entre o valor sacado e o pago. Ainda se enquadram nesse processo as omisses e falsificaes nos registros de operaes contbeis; a ausncia de publicidade e transparncia dos atos administrativos; os desvios nos estoques de mercadorias e bens; o relaxamento de inspees; os cancelamentos ou no aplicao de multas; a agilizao em processos administrativos; as consultorias etc. 3.4. Crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores A lavagem de dinheiro, termo como mais conhecido esse tipo de delito, , na prtica, o ato de fazer com que dinheiro e outros bens e valores auferidos ilicitamente pelo criminoso retorne a suas mos de forma aparentemente lcita. O processo de crescimento e globalizao dos mercados financeiros mundiais facilitou a lavagem de dinheiro, ligando pases com diferentes legislaes quanto ao sigilo bancrio e ao regramento dos seus mercados de capitais, o que torna possvel o depsito annimo de quantias sujas em um pas e, posteriormente, sua transferncia para uso em outro. Alm disso, os pases conhecidos como parasos fiscais abertamente se utilizam da lavagem como fonte de renda para seus mercados. O processo de lavagem de dinheiro envolve trs etapas indepen-

dentes, mas conexas entre si: colocao, ocultao e integrao. Colocao consiste em ocultar a origem do dinheiro sujo e coloc-lo no sistema financeiro, o que geralmente se d na forma de depsitos bancrios e de aquisio de bens ou de outros instrumentos negociveis. Para dificultar a identificao da procedncia do dinheiro sujo, comum o fracionamento dos valores de depsitos bancrios e a utilizao de estabelecimentos comerciais cujas atividades implicam no trato com grandes volumes de dinheiro em espcie. Ocultao essa etapa consiste em dificultar o rastreamento dos registros do dinheiro colocado para afast-lo da sua origem ilegal. Isso possvel mediante superposio de transaes, envolvendo movimentaes eletrnicas entre diferentes bancos e contas inclusive de laranjas , transferncias entre pases, sucessivos saques e depsitos, investimentos em bolsas e at a alterao do dinheiro, mediante compra de ativos, posteriormente negociados. Integrao etapa final em que o dinheiro (j colocado e ocultado) reincorporado formalmente ao patrimnio do criminoso, ou de suas empresas, por meios aparentemente legais, como os resultantes de receitas de vendas, da prestao de servios, da participao em lucros, de resultados de investimentos em ouro, aes etc. A lavagem de dinheiro um dos crimes mais sofisticados no mundo moderno, e as estratgias utilizadas so variadas. Dentre as mais conhecidas, esto o mercado negro de cmbio; a

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criao de empresas fictcias e de fachada; os depsitos estruturados; a compra de bilhetes sorteados; as transaes fraudulentas de imveis; o contrabando de dinheiro etc. Os comentrios, a seguir, servem apenas para destacar alguns mtodos utilizados por agentes pblicos corruptos e j detectados pelos rgos de controle. Empresas de fachada embora existam fisicamente e, em tese, se ocupem de atividades lcitas, so utilizadas como instrumento de lavagem. Recebem recursos desviados dos oramentos pblicos, como pagamento por supostos bens, servios e obras no executados. No Brasil, empresas dessa natureza foram muito utilizadas para desviar recursos de financiamentos das extintas SUDAM e SUDENE, e ainda hoje essa prtica se prolifera. Empresas fictcias no existem fisicamente, mas operam de modo semelhante s empresas de fachada e movimentam, em nome prprio, dinheiros desviados dos oramentos pblicos, por fornecimentos no prestados. Transaes fraudulentas de imveis o contrato de compra e venda declara valor inferior ao efetivamente pago pelo imvel. No caso, o valor inicialmente declarado est de acordo com a evoluo patrimonial do agente corrupto adquirente. Posteriormente, novamente lanado no mercado pelo preo real e o novo contrato de compra e venda torna aparentemente lcita a origem da diferena obtida entre as duas operaes. Operaes mescladas o agente corrupto utiliza-se de empresas que mesclam operaes lcitas e ilcitas e

apresentam ambas as receitas como advindas de atividades lcitas. Normalmente, tais empresas esto em poder de familiares, laranjas, apadrinhados ou scios (de fato) do corrupto, e a tcnica consiste em fazer com que o dinheiro sujo se perca no meio dos negcios usuais operados pela empresa, que dever atuar em um ramo que exija o manuseio de bastante dinheiro vivo, como bares, lanchonetes, casas noturnas, empresas de transporte. Contrabando de dinheiro consiste no transporte fsico do dinheiro para outros pases, para aplicao em bancos estrangeiros, ou simplesmente no transporte fsico do dinheiro para outras localidades, no prprio territrio, desligando-o da origem ilcita. Sem descer a detalhes, malas de dinheiros j foram aprisionadas em aeroportos nas mos de agentes pblicos, sem contar os casos mais pitorescos como o de transporte de dinheiro em cueca. Depsitos estruturados largamente conhecido como smurfing, esse mtodo consiste na quebra de grandes quantias de dinheiro em quantias menores e menos suspeitas. O dinheiro , ento, depositado em uma ou mais contas bancrias por vrias pessoas (smurfs) ou por uma nica pessoa , vrias vezes, durante certo intervalo de tempo, para no levantar suspeita. No Brasil, os depsitos situam-se logo abaixo do limite dos R$ 5 mil por depsito. 3.5. Crimes de lavagem de dinheiro nos Estados Unidos Para Carvalho5 (2008), o Direito norteamericano, embora respeite o direito privacidade financeira e, em consequn78

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cia, o sigilo bancrio, no lhe confere o status de direito fundamental amparado em norma constitucional que protege a privacidade. Isso porque a Suprema Corte daquele pas negou que a Quarta Emenda (que garante o direito do indivduo proteo da prpria pessoa, casa e documentos contra medidas irrazoveis do poder pblico) constitua base jurdica para o sigilo bancrio. Os Estados Unidos foram um dos primeiros pases a agir contra o crime de lavagem de dinheiro e autoimpuseramse diversos normativos. No entanto, aps os atentados terroristas de 11 de setembro 2001, o tratamento da lavagem de dinheiro nos Estados Unidos se ampliou. Convencidos de que os ataques s torres gmeas do World Trade Center e ao Pentgono contaram com a participao de redes internacionais de lavagem de dinheiro, tomaram para si a misso de reduzir tal prtica e o financiamento do terrorismo em todo o mundo. No plano internacional, vm realizando acordos de cooperao multilaterais e exercendo fortes presses sobre os pases com os quais mantm relaes comerciais, a fim de que esses Estados adequem suas legislaes internas reguladoras dos crimes de lavagem de dinheiro e antiterrorismo. Oferecem, em contrapartida, at auxlio para aes antiterrorista a pases que com eles colaboram e requeiram assistncia. No plano interno, os esforos resultaram na chamada USA Patriot Act lei editada em 2001 para a Supresso Internacional da Lavagem de Dinheiro e do Financiamento de Atividades Terroristas. Do perodo antecedente ao 11 de setembro, merecem destaque cinco diplo79

mas citados a seguir, dos quais se fez livre traduo do ttulo original. So eles: Bank Secrecy Act6 (Lei de Sigilo Bancrio), de 1970 a Lei sobre Relatrios de Transaes Monetrias Domsticas e Estrangeiras (Currency and Foreign Transactions Reportings Act), mais conhecida com Lei do Sigilo Bancrio (Bank Secrecy Act), basicamente eliminou a movimentao bancria annima nos Estados Unidos, ao impor s entidades creditcias o dever de enviar ao Secretrio do Tesouro Americano, no prazo de quinze dias, relatrio contendo as movimentaes de moeda corrente ou estrangeira de montante superior a 10.000 dlares. Isso inclui a declarao de todas as transaes nicas acima de US$ 10 mil, bem como mltiplas transaes totalizando mais de US$ 10 mil, cuja origem ou destinao seja uma nica conta no mesmo dia, devendo constar de tal relatrio as identidades dos responsveis pelas contas movimentadas. Rights to Financial Privacy Act7 (Lei sobre Direito Privacidade Financeira), de 1978 conferiu ao Fisco Americano (Internal Revenue Service IRS) poderes para requisitar informaes dos bancos, mediante a observncia das garantias processuais estabelecidas na prpria lei. Money Laundering Control Act 8 (Lei de Controle de Lavagem de Dinheiro), de 1986 visando a combater a prtica de lavagem de dinheiro, a lei criminalizou tal ato como um crime em si mesmo, e no apenas como um desdobramento de outro crime; concedeu ao Secretrio do Tesouro Americano o poder de requisitar documentos e informaes em poder dos bancos, sem pre-

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juzo do dever destes de fornecer s autoridades as informaes sobre clientes, contas e operaes suspeitas, independentemente de intimao ou de ordem judicial. Money Laundering Prosecution Improvement Act9 (Lei da Melhoria no Processo de Controle de Lavagem de Dinheiro), de 1986 expandiu a definio de instituio financeira, a fim de alcanar empresas que, embora no se dediquem a essa atividade, so sensveis s operaes de lavagem de dinheiro, ocultas ou intencionais, como lojas de automveis e imobilirias. A lei passou a exigir de tais empresas relatrios sobre grandes transaes monetrias e identificao das operaes a partir de determinado valor (acima de US$ 3.000). Money Laundering Suppression Act10 (Lei da Supresso da Lavagem de Dinheiro), de 1994 para aumentar o controle sobre as operaes suspeitas, a lei passou a obrigar os bancos a estabelecerem suas prprias forastarefa para detectar atividades suspeitas em suas instituies. Ps 11 de setembro, os Estados Unidos expediram a USA Patriot Act11, de 2001. Apresentada como Ato de Unir e Fortalecer os Estados Unidos por Providenciar Ferramentas Apropriadas e Necessrias para Interceptar e Obstruir o Terrorismo (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism - USA PATRIOT), a lei revogou e modificou direitos de imigrao e dos imigrantes, estabeleceu controles sobre bens de estrangeiros e at de cidados norte-americanos, ascendentes ou descendentes de estrangeiros, sobre os

quais os Estados Unidos entendam existir indcios de comportamento antipatriota. Em que pese a existncia de muitas crticas quanto ao fato de tal lei ser antidemocrtica em decorrncia da previso de suspenso de direitos, garantias e liberdades individuais h muito consolidadas nos Estados Unidos , cabe aqui, to somente, discorrer sobre as principais disposies de proteo contra a lavagem de dinheiro ali insertas, dentre as quais se destacam: a) Obrigao de as instituies financeiras responderem, em um prazo de 120 horas, s peties de uma agncia federal americana, no s sobre as contas mantidas nas agncias situadas em territrio estadunidense, mas tambm sobre os movimentos ocorridos nas agncias do banco situadas em territrio estrangeiro; b) Imposio para que os bancos estrangeiros para conservar o direito de ter agncias no territrio estadunidense, ou de ter relaes comerciais com sociedades financeiras estadunidenses estejam certificados pelo Departamento do Tesouro Americano (Patriot Act Certification). Para tanto, tais bancos precisam se submeter a certas condies, como, por exemplo, a identificao precisa dos seus clientes e da procedncia dos fundos financeiros que gerem. c) Estabelecimento de polticas, procedimentos e controles especficos para detectar e informar sobre casos de lavagem de dinheiro por meio de contas bancrias cujos titulares sejam pessoas ou instituies no americanas. d) Concesso, ao poder executivo dos EUA, para vigiar e investigar os movi-

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mentos bancrios se uma parte destes, embora seja residual, passar pelo pas. e) Proibio de as instituies financeiras estrangeiras administrarem nos EUA contas de bancos fictcios estrangeiros. f) Estabelecimento de normas para a cooperao e intercmbio de informaes entre as diversas entidades financeiras, agncias de inteligncia, autoridades reguladoras e representantes da justia, sobre pessoas, instituies e organizaes suspeitas de estarem relacionadas com o terrorismo ou com a lavagem de dinheiro. g) Ampliao dos delitos considerados como lavagem de dinheiro, incluindo no rol a corrupo, a importao de armas e a falsa classificao de bens na exportao. h) Permisso do bloqueio de fundos depositados em contas de bancos estrangeiros, se estes tiverem contas interbancrias nos EUA em uma instituio financeira regular. i) Limitao da responsabilidade civil pela revelao voluntria de atividades suspeitas por parte das instituies financeiras (ou assemelhadas) ou de pessoas a elas vinculadas. j) Concesso, ao poder executivo dos EUA, para controlar, se necessrio, o conjunto dos bancos e sociedades financeiras estrangeiras que tenham filiais no pas. Pelo exposto, fica claro que a legislao estadunidense de combate lavagem de dinheiro, desde seus primrdios, caminhou no sentido de relativizar o sigilo bancrio, tendncia que se consolidou aps o 11 de setembro.

3.6. Crimes de lavagem de dinheiro no Brasil Somente em 1998 foi promulgada, no Brasil, a Lei Federal 9.613 12, que trata dos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores e da preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos nela previstos. Logo em seu art. 1, a Lei enumera os crimes antecedentes, incisos I a VI, reservando ao inciso VII a possibilidade de considerar como antecedente lavagem de dinheiro qualquer espcie de crime, desde que praticado por organizao criminosa, embora o prprio texto legal no se tenha ocupado de definir o que seja tal organizao. Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: i.de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; ii.de terrorismo e seu financiamento iii.de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; iv.de extorso mediante seqestro; v.contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; vi.contra o sistema financeiro nacional; vii.praticado por organizao criminosa.

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As Leis 10.467/2002 13 e 14 10.701/2003 trouxeram alteraes importantes ao texto original da Lei Federal 9.613/1998, merecendo destaque dois pontos: a) insero do inciso VIII ao art. 1 da lei original, que passou a considerar como crime antecedente o praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira; e b) insero do inciso XII ao art. 9 da lei original, incluindo ali as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou que exeram atividades que envolvam grande volume de recursos em espcie. de anotar que, na alnea a, supra, a insero atende ao contido no artigo 1 da Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais da OCDE15, ratificada pelo Brasil em junho de 2000 e promulgada pelo Decreto 3.678/2000. A alnea b ampliou o rol das pessoas que se sujeitam s obrigaes de identificar seus clientes, de manter os registros das transaes efetuadas em moeda nacional ou estrangeira e de comunicar s autoridades operaes suspeitas o que aprimora os controles voltados para barrar a colocao de recursos lavados em tais empresas, quer de forma oculta, quer de forma direta. Com o advento da Lei 9.613/1998, foi criado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), cuja finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrncias suspeitas de atividades

ilcitas relacionadas com a lavagem de dinheiro. Seu funcionamento segue o modelo de uma unidade financeira de inteligncia, e isso lhe tem permitido ampliar seus vnculos com organismos internacionais e agncias congneres de outros pases. Em 2004, houve a criao do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI), rgo subordinado Secretaria Nacional de Justia (SNJ) do Ministrio da Justia, cujas atribuies incluem a anlise de cenrios, a identificao de ameaas, a definio de polticas eficazes e eficientes e o desenvolvimento de cultura de preveno e combate lavagem de dinheiro, alm de atuar como responsvel pelos acordos internacionais de cooperao jurdica internacional, em matria penal e cvel, na condio de autoridade central no intercmbio de informaes e de pedidos de cooperao jurdica internacional. Outros mecanismos de controle tambm importantes foram i) a criao e/ou reaparelhamento de setores especficos para tratar dos crimes de lavagem de dinheiro nos rgos reguladores do Sistema Financeiro Nacional, como Banco Central (BC), Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), o que resultou na edio, nas reas das respectivas competncias, de resolues, instrues e circulares a serem observados; e ii) a divulgao de operaes e situaes que podem configurar indcios de ocorrncia de atividades suspeitas, bem como normas sobre identificao, cadastro e registro de operaes.

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No entanto, a comparao no tratamento dado ao crime de lavagem de dinheiro nos Estados Unidos e no Brasil aponta que aquele pas est nossa frente, pelo menos, pelas seguintes razes: Avano da legislao: os Estados Unidos foram um dos primeiros pases a combater a prtica de lavagem de dinheiro, avanando no tempo e na sedimentao da legislao. Entre a lei de controle de lavagem de dinheiro estadunidense (1986) e sua irm brasileira (1998) vo doze anos. Relativizao do sigilo bancrio: o direito estadunidense no v no sigilo bancrio um direito fundamental insculpido na Constituio, permitindo legislao de combate lavagem de dinheiro, naquele pas, relativizar bastante esse sigilo, o que se constitui em um avano considervel, uma vez que as operaes de lavagem de dinheiro acabam permeando as instituies financeiras. Aparelhamento e integrao dos rgos: naquele pas, a democracia, h muito consolidada, tem permitido maior alternncia de poder e, por via de consequncia, maior oxigenao das instituies. Por um lado, essa alternncia reduz as oportunidades de corrupo; por outro, concede aos rgos governamentais maior estabilidade institucional, propiciando a integrao entre estes. As agncias americanas que cuidam da lavagem de dinheiro so mais bem aparelhadas (tm divises prprias de investigao de lavagem de dinheiro) que as brasileiras e atuam de forma muito mais integrada. Infelizmente, no Brasil, recente e ainda

bastante tmida a integrao entre os rgos de controle. Nada obstante o destacado acima, fato que a Lei n 9.613/1998 representou um notvel avano no tratamento da questo, ao tipificar o crime de lavagem de dinheiro e instituir medidas que conferem maior responsabilidade aos intermedirios financeiros. 3.7. Corrupo na Administrao Pblica como crime antecedente Embora a Administrao Pblica no tenha por fim o exerccio de atividade financeira em razo do montante dos recursos por ela movimentados e das diversas reas em que atua, envolvendo uma gama de bens, servios e obras , verossmil afirmar que gestor corrupto dela se utiliza para enriquecimento ilcito. Com efeito, a conexo entre atos de corrupo e enriquecimento ilcito dos agentes que os praticam no carece de maiores esforos interpretativos. Garcia e Alves (2005, p. 7) retratam esse bvio com maestria, ao afirmar que: A corrupo a via mais rpida de acesso ao poder. No entanto, traz consigo o deletrio efeito de promover a instabilidade poltica, j que as instituies no mais estaro aliceradas em concepes ideolgicas, mas, sim, nas cifras que as custearam. Todavia, na maioria dos casos, a deteco de esquemas de fraudes e corrupo na Administrao Pblica bastante complicada, pois enfrenta poderosos interesses de particulares e agentes pblicos em posies-chave. Os

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recursos desviados, em regra, vertem para duas fontes: i) permanecer, em espcie, fora do ciclo financeiro, isto , guardados no colcho, at a campanha eleitoral, quando, ento, sero utilizados para a compra de votos nesse caso, o corrupto ter, alm da inconvenincia de grandes estoques de moeda e dos riscos que isso representa, perda pela no aplicao dos recursos desviados, o que o conduz a outra fonte; e ii) promover sua colocao, ocultao e integrao ao seu patrimnio ou dos seus familiares, scios ou laranjas, ou seja, lavagem. O inciso V do art. 1 da Lei 9.613/1998 no deixa espaos para dvidas ao incluir, como um dos delitos de lavagem, o crime contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos. A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, visando a erradicar as condutas lesivas ao patrimnio pblico dos Estados signatrios, impe a relativizao do sigilo bancrio de agentes pblicos, conforme se depreende do contido no art. 52, item 1, daquele diploma: Sem prejuzo ao disposto no Artigo 14 da presente Conveno, cada Estado Parte adotar as medidas que sejam necessrias, em conformidade com sua legislao interna, para exigir das instituies financeiras que funcionam em seu territrio que verifiquem a identidade dos clientes, adotem medidas razoveis para determinar a identidade dos

beneficirios finais dos fundos depositados em contas vultosas, e intensifiquem seu escrutnio de toda conta solicitada ou mantida no ou pelo nome de pessoas que desempenhem ou tenham desempenhado funes pblicas eminentes e de seus familiares e estreitos colaboradores [...] (grifo do Autor). 3.8. Medidas para preveno e combate s prticas de corrupo A corrupo diminuir medida que diminurem as oportunidades que levam a sua ocorrncia. Essa afirmativa, embora simplria, tem o condo de indicar o caminho a seguir: criar ferramentas de controle que, preventiva, concomitante e posteriormente, estabeleam um ambiente hostil s fraudes e corrupo. Punir tempestiva e adequadamente aqueles que cometem atos de corrupo , por certo, um controle posterior de grande valia, pois a certeza de que a sano lhe ser aplicada, se o ato mprobo for descoberto, inibe a ao do corrupto. Garantir que o processo de aprovao e alocao de emendas parlamentares obedea a regras que, embora polticas, sejam definidas e transparentes , tambm um bom exemplo de controle prvio que pode ser aplicado. A extenso desse raciocnio leva a crer que possvel criar um ambiente adverso corrupo em todas as instituies e processos por elas conduzidos. Para tanto, necessrio analisar as operaes e os pontos de risco de cada instituio/processo; adotar as medidas preventivas e inibitrias necessrias reduo das possibilidades de corrupo nos pontos de risco detectados.
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Todo esse processo, no entanto, passa pela organizao do Estado e depende fortemente de vontade poltica. Ademais, cabe destacar que tambm passa pela organizao do Estado a criao de controles que hostilizem as fraudes e os atos corrupo nas corporaes privadas e no mercado como um todo. Com efeito, um ambiente propcio corrupo nesses meios alimenta a corrupo no setor privado, e viceversa. O caixa dois de uma empresa, por exemplo, fonte de alimentao para o financiamento irregular de campanhas polticas, para a obteno indevida de vantagens e para a corrupo de agentes pblicos. Outro ponto que merece destaque no combate corrupo a maior integrao entre os rgos de controle, em todas as esferas de governo, incluindo convnios para acesso a sistemas informatizados, o que tambm vale em relao aos rgos de controle e s instituies privadas, em especial quelas atuantes no mercado financeiro. Por fim, necessrio que a legislao brasileira evolua a fim de reduzir o frum privilegiado de agentes polticos e relativizar os sigilos fiscal e bancrio. De outro modo, retroceder no combate lavagem de dinheiro nos crimes de corrupo. Em especial, o sigilo bancrio vem sendo utilizado no pas de forma abusiva para acobertar e tornar impunes condutas delituosas praticadas por agentes pblicos, seus familiares e empresas por eles comandadas por meio de scios e laranjas.

3.9. Efeitos socioeconmicos da corrupo bem verdade que os atos de corrupo criam, tanto para o corrupto ativo quanto para o passivo, a sensao de vantagem, pois, se assim no o fosse, a transao no se efetuaria, seno por coao. Todavia, a vantagem aparente conseguida no curto prazo tem consequncias diretas arrasadoras, uma vez que afeta a livre concorrncia, compromete a qualidade de produtos, bens e servios, reduz a capacidade de investimentos estatais. No bastasse isso, mesmo as empresas que atuam corretamente em regime de livre concorrncia vo gradativamente se tornando refns dos agentes pblicos corruptos, ante a perda de mercado e das salvaguardas que a justia lhes poderia conceder. Ao reduzir a capacidade de investimento estatal pelo desvio e direcionamento de recursos para formao de riquezas privadas, a corrupo solapa a oportunidade de alcanar os objetivos fundamentais traados no art. 3 da Constituio: a construo de uma sociedade livre, justa, solidria; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao. Concluso Cabe Administrao Pblica a vanguarda na adoo de medidas contra a corrupo e a lavagem de dinheiro, mas a situao ainda est longe do ideal. Infelizmente, os rgos de controle interno no pas, diferentemente do que prega a Carta Magna em seu art. 74, ainda no atuam, conjunta e integradamente, de forma satisfatria nas diver85

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sas esferas de governo. Convm no olvidar que eles ainda carecem de maiores conhecimentos quantos aos mecanismos e s tipologias da lavagem de dinheiro, que se constitui em uma espcie de crime dos mais sofisticados da atualidade. H uma relao direta entre os crimes de corrupo praticados por agentes pblicos e os crimes de lavagem de dinheiro, e essa uma preocupao expressa nos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio. Nesse sentido, embora a legislao brasileira sobre o tema represente um avano, ainda tem muito que evoluir, inclusive no alcance de empresas que, embora dedicadas a atividades no financeiras, so, muitas vezes, utilizadas (alvos) para a prtica de crimes dessa espcie como o caso, por exemplo, de empreiteiras, de incorporadoras, de empresas de transporte, de promoo de shows etc. Cabe, pois, aos rgos de controle cuidar para que tais empresas implantem medidas antilavagem, bem como mantenham cadastros dos seus clientes e registros pormenorizados das suas operaes, a exemplo do que j consta do art. 9 da Lei 9.613/1998. Por fim, diferentemente do que se pode pensar, a corrupo no setor pblico a ele no se circunscreve. Ao contrrio, afeta a toda a sociedade, gerando efeitos sociais e econmicos devastadores. Embora no faltem, no Pas, leis e competncias estabelecidas para tratar dos atos de corrupo, falta vontade poltica e, por via de consequncia, faltam estratgias efetivas e a correta alocao de recursos e estruturas para combat-los.

Alm da educao, ferramenta indispensvel ao seu combate, outras medidas precisam ser tomadas, como reestruturao dos rgos de controle internos, inclusive com desvinculao poltica dos chefes do Poder Executivo; reviso do frum privilegiado para agentes polticos que hoje alcanam, inclusive, crimes comuns como assassinato; reforma poltica, com vistas a fortalecer os partidos polticos e reduzir o fisiologismo; reforma fiscal capaz de reduzir as presses tributrias sobre as empresas e desfavorecer a sonegao fiscal e, portanto, o caixa dois; relativizao dos sigilos fiscal e bancrio de agentes pblicos, seus familiares e empresas; aumento do prazo prescricional nas aes de improbidade; ampliao da responsabilizao penal das pessoas jurdicas pela prtica dos crimes contra a Administrao Pblica; ampliao do rol taxativo dos crimes antecedentes ao de lavagem de dinheiro, incluindo outros como o de enriquecimento ilcito e os de suborno no setor privado; alterao da legislao que trata dos financiamentos de campanhas eleitorais e das suas respectivas prestaes de contas.

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Referncias Bibliogrficas
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Yv6P47SU88BQBZgs&hl=pt-BR&ei=IReASu 6tM6OBtweS15mEAg&sa=X&oi=book_res ult&ct=result&resnum=2#v=onepage&q= %22Money%20Laundering%20 Suppression%20act%22&f=false>. Acesso em: 12 mai.2009. (11) USA Patriot Act, 2001. Disponvel em <http://www.sec.gov/about/offices/ocie/ amlsourcetool.htm#2>. Acesso em 12 mai. 2009. Disponvel em: <http://www.fincen. gov/news_room/aml_history.html> Acesso em 14 mai. 2009. (12) Brasil. Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998. Dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 4 mar. 1998. (13) Brasil. Lei n 10.467, 11 de junho de 2002. Acrescenta o Captulo II-A ao Ttulo XI do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, e dispositivo Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do Sistema Financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 12 jun. 2002. (14) Brasil. Lei n 10.701, 9 de julho de 2003. Altera e acrescenta dispositivos Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - Coaf, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 10 jul. 2003. (15) Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais da OCDE. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/corrup. htm>. Acesso em: 19 mai. 2009.

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egislao

Atos Normativos
Leis Ordinrias 2.232, de 29.4.2010 (DOU de 30.4.2010) Dispe sobre as normas gerais para licitao e contratao pela administrao pblica de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de propaganda e d outras providncias. 12.214, de 26.1.2010 (DOU de 27.1.2010) Estima a receita e fixa a despesa da Unio para o exerccio financeiro de 2010. 12.120, de 15.12.2009 (DOU de 16.8.2009) Altera os arts. 12 e 21 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 Lei de Improbidade Administrativa. Decretos 7.203, de 4.6.2010 (DOU de 7.6.2010) Dispe sobre a vedao do nepotismo no mbito da administrao pblica federal. 7.185, de 27.5.2010 (DOU de 27.5.2010 Edio extra) Dispe sobre o padro mnimo de qualidade do sistema integrado de administrao financeira e controle, no mbito de cada ente da Federao, nos termos do art. 48, pargrafo nico, inciso III, da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, e d outras providncias. 7.174, de 12.5.2010 (DOU de 13.5.2010) Regulamenta a contratao de bens e servios de informtica e automao pela administrao pblica federal, direta ou indireta, pelas fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico e pelas demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio. 7.153, de 9.4.2010 (DOU de 12.4.2010) Dispe sobre a representao e a defesa extrajudicial dos rgos e entidades da administrao federal junto ao Tribunal de Contas da Unio, por intermdio da Advocacia-Geral da Unio. 7.132, de 19.3.2010 (DOU de 22.3.2010) D nova redao ao Decreto n 3.184, de 27 de setembro de 1999, que dispe sobre a concesso de indenizao de transporte aos servidores pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo da Unio, de modo a estender a indenizao para os ocupantes de cargos em comisso. 7.128, de 11.3.2010 (DOU de 12.3.2010) Altera o Decreto no 5.480, de 30 de junho de 2005, que dispe sobre o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal. 7.094, de 3.2.2010 (DOU de 4.2.2010) Dispe sobre a programao oramentria e financeira, estabelece o cronograma mensal de desembolso do Poder Executivo para o exerccio de 2010 e d outras providncias.
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7.058, de 29.12.2009 (DOU de 30.12.8.2009 Edio Extra) D nova redao ao art. 96 do Decreto no 93.872, de 23 de dezembro de 1986, que dispe sobre a unificao dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualiza e consolida a legislao pertinente e d outras providncias. 7.034, de 15.12.2009 (DOU de 16.12.2009) Dispe sobre a divulgao, por meio do Portal da Transparncia do Poder Executivo Federal, de dados e informaes relativos Copa do Mundo de Futebol de 2014. 7.033, de 15.12.2009 (DOU de 16.12.2009) Dispe sobre a divulgao, por meio do Portal da Transparncia do Poder Executivo Federal, de dados e informaes relativos aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. 7.028, de 9.12.2009 (DOU de 10.12.2009) Altera o Decreto no 5.992, de 19 de dezembro de 2006, que dispe sobre a concesso de dirias no mbito da administrao federal direta, autrquica e fundacional. 7.003, de 9.11.2009 (DOU de 10.11.2009) Regulamenta a licena para tratamento de sade de que tratam os arts. 202 a 205 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e d outras providncias. Portarias Portaria/CGU-PR n 958, de 17.05.2010 (DOU de 25.05.2010) Aprovar a Norma de Execuo destinada a orientar os rgos e entidades juRevista da CGU

risdicionados Controladoria-Geral da Unio sobre a instruo dos processos de tomada de contas especial e instituir modelo de Relatrio do Tomador de Contas Especial. Portaria/CGU-PR n 571, de 22.03.2010 (DOU de 24.03.2010) Dispe sobre a ampla transparncia das aes do Governo Federal, prevista no Decreto n 7.034, de 15.12.2009, sobre os Jogos da Copa do Mundo que ser realizada na Repblica Federativa do Brasil no ano de 2014. Portaria/CGU-PR n 572, de 22.03.2010 (DOU de 24.03.2010) Dispe sobre a ampla transparncia das aes do Governo Federal, prevista no Decreto n 7.033, de 15.12.2009 que dispe os Jogos Olmpicos e Paraolmpicos que sero realizados na Repblica Federativa do Brasil no ano de 2016. Portaria/CGU n 516, de 15.03.2010 (DOU de 16.03.2010) Institui o Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas (CEIS), banco de dados que tem por finalidade consolidar e divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram sanes que tenham como efeito restrio ao direito de participar em licitaes ou de celebrar contratos com a Administrao Pblica. Portaria CGU n 65, de 15.1.2010 (DOU de 18.01.2010) Dispe sobre as cesses de servidores da Carreira de Finanas e Controle para rgos e Entidades da Administrao Pblica direta e indireta do Poder Executivo Federal.

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Portaria Normativa/SRH-MP n 9, de 09.12.2009 (DOU de 10.12.2009) Altera dispositivo da Portaria Normativa/ SRH-MP n 2, de 14.10.1998, que dispe sobre as regras e procedimentos a serem adotados pelos rgos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal (SIPEC), para a concesso, indenizao, parcelamento e pagamento de frias. Instrues Normativas Instruo Normativa SEGES/MPOG, de 7.1.2010 (DOU de 8.12.2010) Dispe sobre o controle de nomeao de no servidores de carreira para cargos do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis de 1 a 4, no mbito da Administrao Pblica Federal. Instruo Normativa/SLTI-MP n 1, de 19.01.2010 (DOU de 20.01.2010) Dispe sobre os critrios de sustentabilidade ambiental na aquisio de bens, contratao de servios ou obras pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional e d outras providncias. Instruo Normativa/SEGES-MP n 3, de 12.01.2010 (DOU de 13.01.2010) Dispe sobre o processamento de propostas de fortalecimento da capacidade institucional dos rgos ou entidades da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional.

Instruo Normativa/SLTI-MP n 5, de 17.12.2009 (DOU de 18.12.2009) Altera a InstruoNormativa/SLTI-MP n 02, de 30.04.2008, alterada pela Instruo Normativa/SLTI-MP n 03, de 15.10.2009. Orientaes Normativas Orientao Normativa/SRH-MP n 4, de 17.03.2010 (DOU de 18.03.2010) Orienta os rgos e entidades integrantes do SIPEC quanto aos procedimentos da Iseno de Contribuio para o Plano de Seguridade Social do Servidor, de que trata a Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998. Orientao Normativa/SRH-MP n 3, de 23.02.2010 (Republicada no DOU de 18.03.2010) Orienta os rgos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Pblica Federal quanto aplicao do Decreto n 7.003, de 09.11.2009, que regulamenta a licena para tratamento de sade de que tratam os arts. 202 a 205, da Lei n 8.112, de 11.12.1990. Orientao Normativa SRH/MP n 6, de 23.12.2009 DOU de 24.12.2009 Estabelece orientao sobre a concesso dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiao ionizante e gratificao por trabalhos com Raios-X ou substncias radioativas, e d outras providncias.

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Legislao em Destaque
Decreto N 7.203, de 4 de junho de 2010 Dispe sobre a vedao do nepotismo no mbito da administrao pblica federal. O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio, DECRETA: Art. 1 A vedao do nepotismo no mbito dos rgos e entidades da administrao pblica federal direta e indireta observar o disposto neste Decreto. Art. 2 Para os fins deste Decreto considera-se: I - rgo: a) a Presidncia da Repblica, compreendendo a Vice-Presidncia, a Casa Civil, o Gabinete Pessoal e a Assessoria Especial; b) os rgos da Presidncia da Repblica comandados por Ministro de Estado ou autoridade equiparada; e c) os Ministrios; II - entidade: autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista; e III - familiar: o cnjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, at o terceiro grau. Pargrafo nico. Para fins das vedaes previstas neste Decreto, sero consideradas como includas no mbito de cada rgo as autarquias e fundaes a ele vinculadas. Art. 3 No mbito de cada rgo e de cada entidade, so vedadas as nomeaes, contrataes ou designaes de familiar de Ministro de Estado, familiar da mxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana de direo, chefia ou assessoramento, para: I - cargo em comisso ou funo de confiana; II - atendimento a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, salvo quando a contratao tiver sido precedida de regular processo seletivo; e III - estgio, salvo se a contratao for precedida de processo seletivo que assegure o princpio da isonomia entre os concorrentes. 1 Aplicam-se as vedaes deste Decreto tambm quando existirem circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas, envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal. 2 As vedaes deste artigo estendemse aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e, nesta hiptese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.

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 3 vedada tambm a contratao direta, sem licitao, por rgo ou entidade da administrao pblica federal de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda ou contratao ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no mbito de cada rgo e de cada entidade. Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, designaes ou contrataes: I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao profissional do servidor ou empregado; II - de pessoa, ainda que sem vinculao funcional com a administrao pblica, para a ocupao de cargo em comisso de nvel hierrquico mais alto que o do agente pblico referido no art. 3; III - realizadas anteriormente ao incio do vnculo familiar entre o agente pblico e o nomeado, designado ou contratado, desde que no se caracterize ajuste prvio para burlar a vedao do nepotismo; ou IV - de pessoa j em exerccio no mesmo rgo ou entidade antes do incio do vnculo familiar com o agente pblico, para cargo, funo ou emprego de nvel

hierrquico igual ou mais baixo que o anteriormente ocupado. Pargrafo nico. Em qualquer caso, vedada a manuteno de familiar ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana sob subordinao direta do agente pblico. Art. 5 Cabe aos titulares dos rgos e entidades da administrao pblica federal exonerar ou dispensar agente pblico em situao de nepotismo, de que tenham conhecimento, ou requerer igual providncia autoridade encarregada de nomear, designar ou contratar, sob pena de responsabilidade. Pargrafo nico. Cabe ControladoriaGeral da Unio notificar os casos de nepotismo de que tomar conhecimento s autoridades competentes, sem prejuzo da responsabilidade permanente delas de zelar pelo cumprimento deste Decreto, assim como de apurar situaes irregulares, de que tenham conhecimento, nos rgos e entidades correspondentes. Art. 6 Sero objeto de apurao especfica os casos em que haja indcios de influncia dos agentes pblicos referidos no art. 3: I - na nomeao, designao ou contratao de familiares em hipteses no previstas neste Decreto; II - na contratao de familiares por empresa prestadora de servio terceirizado ou entidade que desenvolva projeto no mbito de rgo ou entidade da administrao pblica federal.

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Art. 7 Os editais de licitao para a contratao de empresa prestadora de servio terceirizado, assim como os convnios e instrumentos equivalentes para contratao de entidade que desenvolva projeto no mbito de rgo ou entidade da administrao pblica federal, devero estabelecer vedao de que familiar de agente pblico preste servios no rgo ou entidade em que este exera cargo em comisso ou funo de confiana. Art. 8 Os casos omissos ou que suscitem dvidas sero disciplinados e

dirimidos pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 9 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 4 de junho de 2010; 189o da Independncia e 122o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Paulo Bernardo Silva Jorge Hage Sobrinho

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urisprudncia

Julgados recentes do TCU - Acrdos

Exigncia de Inscrio no SICAF Determinao a uma entidade pblica para que se abstenha de incluir, em editais de licitao, dispositivo condicionando a participao de licitantes ao prvio cadastro no SICAF, por falta de amparo legal, uma vez que este obrigatrio apenas nos preges eletrnicos para fins de acesso ao sistema, consoante dispe o inc. I do artigo 13 do Decreto n 5.450/2005. (item1.5.1.3, Acrdo n 367/2010-2 Cmara , DOU de 12.02.2010). Atuao da auditoria interna Determinao uma entidade pblica para que envide esforos no sentido de que sua Unidade de Auditoria Interna passe a evidenciar, de forma mais precisa, a abrangncia de suas anlises, as concluses emitidas, as recomendaes propostas e o acompanhamento final de sua implementao, procurando agregar valor gesto conforme prev a IN/SFC n 01/2001. (item 1.4.1.15, Acrdo n 367/20102 Cmara, DOU de 12.02.2010). Licitaes Determinao a uma entidade pblica para que, exceto nos casos de prego (em que h possibilidade de apresentao de novos lances aps conhecidas as propostas vlidas), cesse a realizao de
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negociaes para reduo de preos com pessoas fsicas e jurdicas diferentes dos vencedores das licitaes e dispensas, por ferir os princpios licitatrios previstos no art. 3 da Lei n 8.666/1993. (item 1.4.1.3, Acrdo n213/2010Plenrio, DOU de 12.02.2010). Publicao de processos de dispensa e inexigibilidade de licitao Determinao a uma entidade para providencie a publicao no Dirio Oficial da Unio dos processos de dispensa e de inexigibilidade de licitao, salvo se, em observncia ao princpio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei n 8.666/1993, nos termos do seu art. 26. (item 1.4.1.3, Acrdo n 236/2010-2Cmara, DOU de 05.02.2010). Comprovao de despesas com capacitao e eventos Determinao a uma entidade para que elabore a lista de presena em eventos (cursos, palestras, etc.) patrocinados com recursos pblicos federais, de forma a evidenciar a sua realizao, tais como: assinatura por perodo (matutino, vespertino e/ou noturno) dos participantes, inclusive do(s) palestrante(s); perodo (data de realiza-

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o); local (nome e endereo); nome(s) do(s) palestrante(s), etc., nos termos do Acrdo n 3874/2008-2C . (item 1.5.1, Acrdo n 301/2010-2 Cmara, DOU de 05.02.2010). Obra Pblica Determinao a um rgo pblico para que, em licitaes destinadas contratao de servios de obras de reforma e de ampliao de suas instalaes, observe o que dispem os arts. 7, 2, inc. II, e 40, 2, inc. II, da Lei n 8.666/1993, no sentido de anexar ao edital de licitao oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios, incluindo os itens integrantes do LDI (Lucro e Despesas Indiretas), exigindo das licitantes igual detalhamento na apresentao de suas propostas. (item 9.1, Acrdo n 57/2010-Plenrio, DOU de 29.01.2010). Registro de Preos Determinao a um rgo pblico para que, por ocasio da utilizao de recursos pblicos federais, previamente realizao de seus certames licitatrios e ao acionamento de atas de registro de preo, prprias ou de outros rgos, e periodicamente durante sua vigncia, efetue ampla pesquisa de mercado, considerando os quantitativos, relevantes nas compras em grande escala, a fim de verificar a aceitabilidade do preo do produto a ser adquirido, em obedincia aos arts. 3, 15, inc.V, e 40, inc. X, da Lei n 8.666/1993. (item 9.1.1, Acrdo n 65/2010-Plenrio, DOU de 29.01.2010).
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Licitaes e qualificao econmico-financeira Determinao a uma entidade pblica para que, nas licitaes em que a adjudicao vier a ser efetuada pelo menor preo por item, deixe explcito no instrumento convocatrio que o montante de capital ou de patrimnio lquido mnimo para fins de qualificao econmico-financeira de cada vencedor ser calculado com base apenas em percentual do valor a ser adjudicado ao prprio licitante, e no pelo valor total a ser adjudicado no certame, de forma a evitar clusulas desnecessrias ao exame da capacidade de cumprimento das obrigaes a serem assumidas pelos diferentes adjudicados, atendendo-se aos arts. 31, 1, c/c o 3, 1, inc. I, da Lei n 8.666/1993. (item 1.7, Acrdo n 6.854/2009-1 Cmara, DOU de 04.12.2009). Passagens e servio contnuo Determinao a um rgo pblico para que, nas contrataes de passagens areas, somente inclua clusula contratual com previso de prorrogao de vigncia fundada no art. 57, inc. II, da Lei n 8.666/1993 na hiptese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestao do servio requerida pela unidade tem natureza continuada. (item 9.8.10, Acrdo n 6.332/20092 Cmara, DOU de 27.11.2009)

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Julgados recentes de tribunais Acrdos

Supremo Tribunal Federal (STF) QUEIXA-CRIME - PARLAMENTAR TRIBUNA DA CASA LEGISLATIVA. Ante a imunidade prevista no artigo 53 da Carta Federal, a utilizao da tribuna da Casa Legislativa, considerado certo contexto ligado a frustrada comisso parlamentar de inqurito, apontando-se corrupo em rgo pblico, no enseja ao penal. O Tribunal, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Inq 2815 ED-AgR / DF - DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NOS EMB.DECL. NO INQURITO. Relator(a) Min. MARCO AURLIO. Julgamento 25/11/2009. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPO ATIVA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL NO CONFIGURADA . MATERIALIDADE COMPROVADA E INDCIOS DE AUTORIA. PRECEDENTES. I - A denncia que contm condio efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa no configura indicao genrica capaz de manch-la com a inpcia. No caso, a denncia demonstrou, de forma clara, o crime na sua totalidade e especificou a conduta ilcita supostamente praticada pelo paciente. II - O trancamento de ao penal em habeas corpus impetrado com
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fundamento na ausncia de justa causa medida excepcional que, em princpio, no tem cabimento quando a denncia ofertada narra adequadamente fatos que constituem o crime. III - Habeas corpus denegado. A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Falou o Dr. Ademar Mendes Bezerra Jnior pelo paciente. Presidncia do Ministro Carlos Ayres Britto. 1 Turma, 03.11.2009. HC 96608 / PE PERNAMBUCO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgado em 03/11/2009. 1. AO PENAL. Lavagem de dinheiro e corrupo. Concurso de agentes. Priso preventiva dos denunciados. Fundamentos idnticos. Revogao de um deles pelo STJ, em HC. No extenso ao co-ru. Inadmissibilidade. Identidade de situaes processuais.Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido, nessa parte. Aplicao do art. 580 do CPP. Se o decreto de priso que determinou a custdia preventiva dos co-rus no distingue a situao de ambos, a revogao da priso preventiva de um deles, em HC, deve ser estendida ao co-ru, porque idntica a situao processual de ambos sob a ponto de vista de ilegalidade da priso preventiva. 2. AO PENAL. Concurso de agentes. Reunio de processos desmembrados. Pedido no aduzido ao juzo processante. Inexistncia de ato coator. Matria no analisada pelo STJ. Supresso de instncia. Pedido no conhecido. Se o pedido de reunio dos processos no foi aduzido ao
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juzo processante, no h ato coator a sanar. Se a matria no foi submetida ao Superior Tribunal de Justia, o conhecimento do pedido configuraria supresso de instncia. A Turma, unanimidade, conheceu, parcialmente, do habeas corpus e, na parte conhecida concedeu a ordem, nos termos do voto do Relator. HC 83428 / ES - ESPRITO SANTO. HABEAS CORPUS. Relator Min. CEZAR PELUSO. Julgado em 06/10/2009. HABEAS CORPUS. DESVIO DE VERBAS DO SISTEMA NICO DE SADE --SUS. INTERESSE DA UNIO. ARTIGO 109, IV DA CONSTITUIO DO BRASIL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. SECRETRIO DE E S TA D O. PRERROGATIVA DE FORO. ATRIBUIO DA PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA. Procedimentos administrativos criminais --- PACs --- instaurados para apurar supostos desvios de verbas do Sistema nico de Sade --- SUS. Verbas federais sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio. Ntido interesse da Unio, a teor do artigo 109, IV da Constituio do Brasil. Envolvimento do Secretrio de Sade do Estado do Piau, a atrair a competncia do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, bem assim a atribuio da Procuradoria Regional da Repblica. Ordem denegada. A Turma, unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Relator. RHC 98564 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator Min. EROS GRAU. Julgado em 15/09/2009. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. IPM PARA

APURAR IRREGULARIDADES EM PROCESSO DE L I C I TA O. ARQUIVAMENTO. NOVO IPM PARA INVESTIGAR ENRIQUECIMENTO ILCITO. ALEGAO DE QUE OS FATOS VEICULADOS NO INQURITO ARQUIVADO SO IDNTICOS AOS DO NOVO INQURITO, A IMPOSSIBILITAR SUA ABERTURA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. EXCEPCIONALIDADE DO ARQUIVAMENTO. 1. Inqurito Policial Militar n. 4.134/07, instaurado para apurar possveis irregularidades em procedimentos licitatrios. No obstante a existncia de indcios de violao da Lei n. 8.666/93, no foi possvel apontar indiciados, porquanto infrutfera a solicitao de quebra de sigilo fiscal. Inqurito Policial Militar n. 4.519/09 destinado a apurar suposto enriquecimento ilcito do paciente. 2. Feita a distino dos fatos investigados em ambos os inquritos, entendimento contrrio, no sentido do acolhimento das razes da impetrao, somente seria possvel em sequncia a aprofundado reexame de fatos e provas. Seria necessria, no caso, a anlise detida de aproximadamente mil laudas que compem os autos, invivel em habeas corpus. 3. O trancamento de inqurito policial ou de ao penal medida excepcional que somente se justifica quando, sem necessidade de dilao probatria, despontar fora de dvida a atipicidade da conduta ou causa extintiva da punibilidade, o que no caso no ocorre. Recurso ordinrio em habeas corpus no provido. A Turma, unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Relator. RHC 99607 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator Min. EROS GRAU. Julgado em 06/10/2009.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. DENNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CRIMES CONEXOS. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. PRECEDENTES STF. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente foi denunciado pelo Ministrio Pblico Federal, juntamente com mais 55 co-rus, por participar de uma organizao criminosa, composta de empresrios e servidores pblicos, que tinha como finalidade fraudar licitaes pblicas. 2. Ao contrrio do que sustenta o impetrante, a descrio dos fatos cumpriu, suficientemente, o comando normativo contido no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo a correlao entre as condutas do paciente e a imputao da prtica dos crimes previstos nos arts. 288, 313-A, 317 e 321 do Cdigo Penal. 3. H substrato tico-probatrio suficiente para o incio e desenvolvimento da ao penal de forma legtima, afastando a alegao de atipicidade das condutas imputadas ao paciente. 4. A jurisprudncia do Supremo Tribunal firme no sentido de que o trancamento da ao penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que s deve ser aplicada quando indiscutvel a ausncia de justa causa ou quando h flagrante ilegalidade demonstrada em inequvoca prova pr-constituda, o que no se verifica na presente hiptese (RHC 95.958/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 04.09.2009). 5. Como j decidiu esta Suprema Corte, no concurso de crimes, a competncia criminal da Justia Federal para um deles atrai o processo dos crimes conexos. (HC 81.617/MT, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ (8.06.2002). 6. Habeas corpus denegado. A Turma, unanimidade, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos

termos do voto da Relatora. HC 99626 / AM AMAZONAS. HABEAS CORPUS. Relator Min. ELLEN GRACIE. Julgado em 29/09/2009. Superior Tribunal da Justia (STJ) MANDADO DE SEGURANA . ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. ATOS ILCITOS. PRTICA. CONJUNTO PROBATRIO. COMPROVAO. PRESCRIO. MATRIA DECIDIDA EM OUTRO MANDAMUS. COISA JULGADA MATERIAL. EXISTNCIA. PENA DEMISSRIA. C A B I M E N T O. OBSERVNCIA RESERVA LEGAL. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE RESPEITADO. 1. Se, luz dos elementos concretos apurados durante o processo administrativo, restou demonstrada a prtica dos ilcitos imputados ao Impetrante e que foram causa da aplicao da pena de demisso, descabida a alegao de ausncia de prova da autoria. 2. A tese de que a prescrio administrativa impediria a instaurao do ltimo processo disciplinar contra os Impetrantes foi objeto do mandado de segurana por eles impetrado perante a 4 Vara da Seo Judiciria de Santa Catarina, tendo sido denegada a segurana, em sentena transitada em julgado. 3. Existindo coisa julgada material acerca da prescrio administrativa, invivel a sua rediscusso, por fora do disposto no art. 471 do Cdigo de Processo Civil. 4. Se a pena aplicada aos Impetrantes (demisso), era aquela cominada para os ilcitos praticados, com estrita observncia reserva legal, no h ofensa ao princpio da pro101

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porcionalidade. 5. Hiptese em que, em razo dos mesmos fatos, foram os Impetrantes condenados na esfera criminal, por crime contra a Administrao Pblica (concusso). 6. Segurana denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, LAURITA VAZ. MS 9179 / DF. MANDADO DE SEGURANA 2003/0129318-7. Julgado em 14/12/2009. PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. ADMINISTRADORA E FUNCIONRIA DE ENTIDADE HOSPITALAR PRIVADA CONVENIADA AO SUS. FUNCIONRIO PBLICO. CONCEITO. CONDUTA ANTERIOR LEI N 9.983/2000. I - Na linha dos precedentes emanados de ambas as turmas do c. Pretrio Excelso, ressalvado o entendimento pessoal do relator, o conceito legal de funcionrio pblico, para fins penais, no alcana quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica, se a conduta anterior vigncia da Lei n 9.983/2000, porquanto somente a partir desta alterao legislativa que acrescentou o pargrafo primeiro ao art. 327 do CP - os agentes nesta condio passaram a ser equiparados a funcionrios pblicos. II - A norma h de ser tomada como exaustiva, conflitando com o sistema ptrio revelador do Direito Penal concluir, sob o ngulo da definio do agente, que lei nova apenas veio a ex-

plicitar o que implcito na primitiva. A equiparao a servidor pblico de quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica somente ocorreu com a vigncia da Lei n 9.983/2000, sendo descabido entender-se implcita a abrangncia do preceito, considerada a redao primitiva, no que alcanados os servidores pblicos e os exercentes de cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal (HC 83.330-8/RS, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 30-042004). III - A equiparao em questo somente produz efeitos em relao a fatos tpicos ocorridos posteriormente ao advento da Lei 9.983/00. Normas que encerram fico jurdica, equiparando cidados, ho de ser interpretadas de forma estrita. Precedente: HC 83.830. 2. Habeas corpus deferido para trancar a ao penal (HC 87227/RS, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 20/04/2006). Recurso especial desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. REsp 1067744 / RS RECURSO ESPECIAL 2008/0135626-4. Julgado em 01/10/2009. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PACIENTE (INVESTIGADOR DA POLCIA CIVIL) DENUNCIADO POR FACILITAO DE CONTRABANDO, ABUSO DE AUTORIDADE E EXTORSO PERANTE A JUSTIA FEDERAL. CONEXO. POSTERIOR ABSOLVIO PELO CRIME QUE ATRAIU A COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL (FACILITAO DE CONTRABANDO) E CONDENAO

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PELO CRIME DE CONCUSSO. IRRELEVNCIA. ART. 81 DO CPP (PERPETUATIO JURISDICTIONIS). PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Estabelecida a competncia da Justia Federal em face da conexo entre crimes da competncia estadual e federal, encerrada a instruo criminal, a absolvio ou a desclassificao quanto ao delito que atraiu a competncia para a Justia Federal no retira a sua competncia para apreciar as demais imputaes. Art. 81 do CPP. Precedentes do STJ: CC 34.321/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 26.03.07, CC 32.458/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 02.03.05 e HC 72.496/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 14.05.07. 2. HC denegado, em consonncia com o parecer ministerial. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. HC 112990 / PR. HABEAS CORPUS 2008/0174502-5. Julgado em 29/10/2009. HABEAS CORPUS. PENAL. CONCUSSO. COAUTORIA . POSSIBILIDADE. ACRDO DE APELAO CONDENATRIO. RECONHECIMENTO DA INOCNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANLISE DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. 1. No possvel, na via exgua do habeas corpus, proceder amplo reexame dos fatos e das provas para declarar se o caso de absolvio ou no, sobretudo se a instncia a quo, soberana na

anlise ftica dos autos, restou convicta quanto materialidade do crime e a certeza da autoria. 2. Embora o sujeito ativo do crime de concusso seja sempre o funcionrio pblico, em razo do cargo, inexiste bice condenao como coautor de quem no possui esta condio. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. HC 93352 / SC. HABEAS CORPUS 2007/0253339-6. Julgado em 15/10/2009. HABEAS CORPUS. CONCUSSO. PACIENTE QUE SERVIDOR DE EXTERRITRIO (AMAP). COMPETNCIA. JUSTIA COMUM. AUSNCIA DE PREJUZO A BENS, PATRIMNIOS E INTERESSES DA UNIO. 1. Ainda que se reconhea a qualidade de funcionrio pblico federal, tal circunstncia, por si s, no conduz competncia da Justia Federal para o julgamento do feito. Isso porque no h, no caso, ofensa a bens, patrimnios ou interesses da Unio, a no ser de modo reflexo. 2. A 3 Seo desta Corte reafirmou o posicionamento pela competncia da Justia Estadual para a apurao dos delitos de concusso, entendendo, em sntese, que no se cuida de crime afeto Justia Federal, porquanto o delito objeto da investigao envolve obteno de vantagem indevida por parte do agente, em prejuzo do respectivo paciente, sem nenhuma violao aos interesses da Autarquia Previdenciria. (Conflito de Competncia n 26.424/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de

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26.8.02). 3. Na hiptese, o paciente acusado de, juntamente com outro policial civil, ter exigido de particular vantagem indevida a fim de que no o prendesse por usar carteira de habilitao falsificada. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, OG FERNANDES. HC 41985 / AP. HABEAS CORPUS 2005/0027363-0. Julgado em 22/09/2009. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CORRUPO ATIVA. NULIDADE. PROVA OBTIDA POR MEIO DE INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE. NO- OCORRNCIA. ORDEM NO-CONHECIDA. 1. Tendo o Tribunal a quo reconhecido a legalidade das interceptaes telefnicas colhidas com a devida autorizao judicial, incabvel, em sede de habeas corpus, o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, em virtude da sua estreita via. 2. Ordem no-conhecida. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do pedido. HC 121137 / MG. HABEAS CORPUS 2008/0255435-5. Julgado em 17/11/2009. HABEAS CORPUS. PREVARICAO. NULIDADE DA CONDENAO. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAO DA AO PENAL. I N E XISTNCIA DE PROVAS.

DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DE CORRUPO PA S S I VA . NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DO CONTEXTO PROBATRIO. VIA INADEQUADA. PRETENSO AFASTADA. 1. A ausncia de justa causa para a deflagrao da ao penal, j sentenciada, e a desclassificao da conduta pela qual os denunciados restaram condenados demandam aprofundada discusso probatria, no cabendo, ento, na angusta via do writ o exame aprofundado do contexto de prova no intuito de reanlise das razes e motivos pelos quais as instncias anteriores formaram convico pela prolao de deciso repressiva em desfavor dos pacientes. 2. No processo penal brasileiro vigora o princpio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenao enquanto que para se obstar o procedimento criminal necessrio que exsurja, primeira vista, sem exigncia de dilao do conjunto ftico-probatrio, a falta de justa causa para a sua instaurao, a ocorrncia de circunstncia extintiva da punibilidade, de ausncia de indcios de autoria ou de prova da materialidade do delito e ainda de atipicidade da conduta. 3. A alegada insuficincia probatria para a condenao, a ensejar a anulao da deciso condenatria, questo que exige o revolvimento detalhado das provas, o que vedado na via estreita do remdio constitucional, que possui rito clere e cognio sumria. DENNCIA. INPCIA. ART. 319 DO CP. PACIENTE QUE, POCA, ERA MAGISTRADO. NO OCORRNCIA DA PRTICA DE ATO CONTRA DISPOSIO EXPRESSA DE LEI E INTUITO DE

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S AT I S FA Z E R I N T E RE S S E OU SENTIMENTO PESSOAL. INSUFICINCIA PROBATRIA. PEA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. INICIAL ACUSATRIA QUE DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INPCIA NO EVIDENCIADA. 1. No pode ser acoimada de inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no art. 41 do CPP, descrevendo perfeitamente os fatos tpicos imputados, crime em tese, com todas as suas circunstncias, atribuindo-o ao paciente e ao partcipe, terminando por classific-lo, ao indicar o ilcito supostamente infringido. BIS IN IDEM. COISA JULGADA. POSTULAO J ANALISADA E AFASTADA NESTE TRIBUNAL EM OUTRO MANDAMUS. REITERAO. NO CONHECIMENTO. 1. invivel conhecer-se de remdio constitucional ajuizado com o objetivo de anulao do aresto, ante a ocorrncia do vedado bis in idem, se a questo j foi apreciada e rechaada neste Tribunal em habeas corpus anteriormente impetrado. 2. Writ parcialmente conhecido, sendo nesta extenso denegada a ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. HC 104763 / SP. HABEAS CORPUS 2008/0085710-7. Julgado em 10/11/2009.

CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. CORRUPO ATIVA. MILITAR PROCESSADO PERANTE AS JUSTIAS ESTADUAL E CASTRENSE PELO MESMO FATO DELITUOSO. ART. 9, INCISO II, ALNEA E, DO CPM. CRIME MILITAR IMPRPRIO. COMPETNCIA DO JUZO MILITAR. 1. Tendo o delito de corrupo ativa sido cometido, em tese, na circunstncia prevista no art. 9, II, letra e, do Cdigo Penal Militar, ou seja, por militar em situao de atividade contra a ordem administrativa militar, resta caracterizado o crime militar imprprio, sendo certo que a expresso militar em situao de atividade contida no aludido dispositivo legal, significa da ativa, e no necessariamente em servio, consoante precedentes deste Sodalcio e do Pretrio Excelso. 2. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Auditor da 4 Auditoria da Justia Militar de So Paulo-SP, para o processamento e julgamento do delito de corrupo ativa em tese cometido pelo suscitante. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitado, Juzo Auditor da 4 Auditoria da Justia Militar de So Paulo - SP, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, JORGE MUSSI. CC 104579 / SP. CONFLITO DE COMPETENCIA 2009/0070200-6. Julgado em 28/10/2009. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPO PASSIVA EM CONEXO COM CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA EM CO-AUTORIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NO
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EVIDENCIADA, DE PLANO. EXISTNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PRETENSO ABSOLUTRIA . IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS, ANTE A NECESSIDADE DE AMPLA DILAO PROBATRIA . INCOMPETNCIA DO JUZO NO CARACTERIZADA. HIPTESE DE CONEXO E CONTINNCIA. INCIDNCIA DO ART. 78, II, A DO CPP. INOCORRNCIA DE OMISSO DO JUZO SOBRE AS TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS NAS ALEGAES PRELIMINARES. AO PENAL INICIADA ANTES DA VIGNCIA DA LEI 11.719/08, QUE ALTEROU O PROCEDIMENTO COMUM. DESNECESSIDADE DE AMPLA FUNDAMENTAO DA DECISO DE RECEBIMENTO DA DENNCIA. PRECEDENTES DO STJ E STF. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento de Ao Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possvel, medida de todo excepcional, somente admitida nas hipteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausncia de justa causa, a inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma causa excludente de punibilidade. 2. Na hiptese, comprovada a materialidade do delito e havendo indcios suficientes de autoria, o cotejo da prova da acusao e da defesa dever ser feito pelo Juiz competente, por meio de regular processo criminal, mostrando-se invivel o trancamento da Ao Penal, sob a assertiva de inocorrncia dos fatos imputados, ante a necessidade de dilao probatria incompatvel com o rito clere e a cognio sumria do mandamus, que exige prova pr-constituda do direito alegado. 3.

Tratando-se de hiptese de conexo e continncia entre os crimes de corrupo ativa e passiva, contra a ordem tributria e de lavagem de dinheiro, prevalece a regra do art. 78, II, a do CPP, segundo a qual, no concurso de jurisdies da mesma categoria, preponderar a do lugar da infrao qual for cominada a pena mais grave. 4. A Ao Penal contra o ora paciente iniciou-se antes da entrada em vigor da Lei 11.719/08, que modificou o procedimento comum. poca, era pacfico o entendimento desta Corte e do colendo STF sobre a desnecessidade de fundamentao do despacho de recebimento da denncia (HC 119.226/PR, Rel. Min. ARNALDO ETEVES LIMA, DJU 28.09.2009 e EDCLHC 100.056/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 05.10.2009). 5. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso. 6. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. RHC 26446 / RN. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2009/0140125-5. Julgado em 20/10/2009. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CORRUPO PASSIVA. JULGAMENTO PELA AUDITORIA MILITAR SEM A PARTICIPAO DO PROMOTOR DE JUSTIA. NULIDADE. INEXISTNCIA. CONSELHO DE JUSTIA. ALEGADA FORMAO EM DESACORDO COM A LEI DE ORGANIZAO JUDICIRIA. INEXISTNCIA. PREJUZO NO DEMONSTRADO. TESE DE VIOLAO AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. CARNCIA DE OBJETO. REPRIMENDA FIXADA NO MNIMO LEGAL, COM CONCESSO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA. ORDEM DENEGADA.

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1. Consoante posio dominante na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, a ausncia do rgo do Parquet em parte do julgamento no acarreta a nulidade do julgamento, pois constitui formalidade cuja observncia somente acusao interessa. Inteligncia do art. 501 do CPPM (HC 78.245/RO, Rel. p/ acrdo Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 25/08/2008.) 2. O Conselho de Justia que julgou o Paciente foi presidido por um oficial superior e contou com a participao de um Juiz-Auditor e trs oficiais de posto superior ao do acusado, inexistindo nulidade na formao do rgo julgador pelo fato de participar do julgamento uma autoridade que, em virtude de posterior promoo, tinha a prerrogativa de no mais ser includa na lista de sorteados para exercer tal mister. 3. Carece de objeto o habeas corpus que alega ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena, quando a reprimenda aplicada no mnimo legal, sendo concedida a suspenso condicional do processo, nada existindo que possa ser alterado na sentena condenatria ou no acrdo que a manteve, como na espcie. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. HC 78243 / RO. HABEAS CORPUS 2007/0047142-0. Julgado em 17/09/2009. MANDADO DE SEGURANA . SERVIDOR PBLICO. PENA DE D E M I S S O. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO IRREGULAR DE CONCESSO DE BENEFCIO P R E V I D E N C I R I O.

SEGURADO QUE DETINHA A QUALIDADE DE ESPOSO DA SERVIDORA DO INSS. SUFICINCIA DO CONJUNTO PROBATRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA DE DEMISSO. ORDEM DENEGADA. 1. inegvel que o procedimento administrativo disciplinar de que resultou a pena de demisso da impetrante, no se lastreou em provas evasivas ou critrios destitudos de valor; teve seu incio com apurao de irregularidades denunciadas auditoria do INSS e os fatos foram devidamente corroborados com a prova testemunhal e documental. 2. A pena de demisso foi imposta a partir de elementos convincentes da postura desprestigiosa da impetrante em relao s suas responsabilidades funcionais, que concedeu a seu marido aposentadoria por tempo de servio, fraudando a documentao relativa a atividades laborativas, aferidos em procedimento administrativo disciplinar realizado em harmonia com os princpios embasadores da atividade sancionadora da Administrao, pelo que no h ilegalidade no ato de demisso. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, CELSO LIMONGI. MS 10900 / DF. MANDADO DE SEGURANA 2005/0128830-5. Julgado em 14/12/2009. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO. IRREGULARIDADES NO

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PROCESSO ADMINISTRATIVO NO COMPROVADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NO CONFIGURADO. INEXISTNCIA DE PREJUZO PARA A DEFESA. PORTARIA INAUGURAL. ALTERAO DA CAPITULAO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE MOTIVAO EM NO REALIZAO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DA ACUSAO. INEXISTNCIA. PROVAS SUFICIENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA NO COMPROVADO. 1. Segundo a jurisprudncia consolidada desta Corte Superior de Justia, desnecessrio constar da portaria inaugural a capitulao ou a descrio minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Processante. A descrio mencionada se faz necessria quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria, uma vez que o acusado se defende dos fatos que lhe so imputados e no da capitulao realizada pela Administrao. 2. A comisso processante pode indeferir motivadamente o pedido de produo de prova do Indiciado, quando o conjunto probatrio se mostrar suficiente para a comprovao dos fatos, sem que isso implique cerceamento de defesa capaz de inquinar o processo administrativo disciplinar de nulidade. O que se diga ento quando a produo da prova foi requerida pela prpria Comisso Processante, que a considerou dispensvel diante daquelas j existentes nos autos. 3. Ainda que se entendesse pela ausncia de motivao da no realizao da oitiva das testemunhas arroladas pela acusao, inexiste cerceamento de defesa, diante do conjunto probatrio ter-se mostrado suficiente para a comprovao dos fatos apurados, consubstanciado nas informaes enviadas pela Cmara dos Deputados de

que o servidor nunca tomou posse naquele rgo, bem como no laudo pericial que atesta a falsificao dos boletins de frequncia pelo servidor. Assim, no houve qualquer prejuzo para defesa do Impetrante, que, alis, sequer en passant foi objeto da presente impetrao. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, LAURITA VAZ. MS 10047 / DF. MANDADO DE SEGURANA 2004/0149212-4. Julgado em 14/12/2009. DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAO PBLICA. APLICAO DOS PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, 1o. E 664, PARG. NICO DO CPP. NULIDADE DE DECISO PUNITIVA EM RAZO DE VOTO DPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante precisas lies de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, atividade sancionatria ou disciplinar da Administrao Pblica se aplicam os princpios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteo e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina. 2. A teor dos arts. 615, 1o. e 664, parg. nico do CPP, somente se admite o voto de qualidade - voto de Minerva ou voto de desempate - nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do

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rgo plural no tenha proferido voto quantitativo; em caso contrrio, na ocorrncia de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a deciso mais favorvel ao acusado. 3. Os regimentos internos dos rgos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polcia Civil do Paran, devem obedincia aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominou-lhe a sano de suspenso por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demisso, porquanto o voto desempatador de ser desconsiderado. 4. Recurso a que se d provimento, para considerar aplicada ao Servidor Policial Civil, no mbito administrativo, a sano suspensiva de 90 dias, por aplicao analgica dos arts. 615, 1o. e 664, parg. nico do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrrio. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, NAPOLEO NUNES MAIA FILHO. RMS 24559 / PR. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2007/0165377-1. Julgado em 03/12/2009. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. INVESTIGADOR DE POLCIA. P R OCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAO

AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. NO-OCORRNCIA. DEMONSTRAO DE PREJUZO. AUSNCIA. PRINCPIO PAS DE NULLIT SANS GRIEF. ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL VERSANDO SOBRE OS MESMOS FATOS APURADOS NO PROCESSO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. 1. Esta Corte Superior de Justia firmou entendimento no sentido de que no enseja cerceamento de defesa o indeferimento motivado de produo de provas, mormente quando se mostram dispensveis diante do conjunto probatrio. 2. O processo administrativo em questo teve regular processamento, tendo sido observados os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sem qualquer evidncia de efetivo prejuzo defesa do Recorrente. Aplicvel o princpio pas de nullit sans grief. 3. Quanto alegao de que o Ministrio Pblico pugnou pelo arquivamento dos autos do Inqurito Policial que versou sobre os mesmos fatos apurados em sede de processo administrativo, sendo o pedido aceito pelo magistrado, a deciso atacada est respaldada no entendimento desta Corte no sentido de que so autnomas as instncias administrativas e penal. 4. Na ausncia de fundamento relevante que infirme as razes consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a deciso por seus prprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. AgRg
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no RMS 19553 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 2005/0019099-7. Julgado em 01/12/2009. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO ESTADUAL. PENA DE CENSURA. PRAZO PRESCRICIONAL. AUSNCIA DE PREVISO NA LOMAN. APLICAO, EM CARTER SUBSIDIRIO, DA LEI N 8.112/90 (ART. 142, INCISO II). RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. ANULAO DA PENALIDADE APLICADA. 1. Este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que, tendo em vista a ausncia de previso na Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN) sobre o prazo prescricional para apurao de infraes disciplinares cometidas por magistrados, deve ser aplicado, em carter subsidirio, o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n 8.112/90) e, ainda, que a pena de censura, prevista naquele diploma legal, est sujeita prescrio bienal de que trata o art. 142, inciso II, da Lei n 8.112/90. 2. A contagem do prazo prescricional, interrompida com a instaurao do processo administrativo disciplinar, volta a correr por inteiro aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias, prazo mximo para o encerramento do processo disciplinar, nos termos dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. No caso em tela, a instaurao do procedimento disciplinar contra o magistrado, ora Recorrente, ocorreu 05/11/1998. Em 25/03/1999 encerrou-se o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para a sua concluso, voltando a correr por inteiro o lapso prescricional

bienal, o qual, por sua vez, findou-se em 26/03/2001. Assim, quando aplicada a pena de censura ora combatida, em 17/05/2002, j estava prescrito o direito de punir do Estado. 4. Recurso ordinrio provido para declarar a prescrio da pretenso punitiva estatal quanto falta administrativa imputada ao Recorrente, restando, por conseguinte, desconstituda a pena de censura a ele imposta. Julgo prejudicadas as alegaes aventadas em carter alternativo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, LAURITA VAZ. RMS 19609 / SP. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2005/0025098-2. Julgado em 19/11/2009. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. JUIZ DE DIREITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSAS IRROGADAS A OUTRO MAGISTRADO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. DESVIO DE CONDUTA FUNCIONAL. CARACTERIZAO. 1. No h falar em nulidade do processo administrativo disciplinar, em face do indeferimento do pedido de assistncia de advogado representante da OAB, na ocasio do interrogatrio do interessado, pois este j estava acompanhado de outros dois advogados regularmente constitudos. 2. Ouvido o magistrado ofendido na qualidade de vtima, oportunidade em que a defesa do recorrente teve ampla e irrestrita

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oportunidade de requerer quaisquer esclarecimentos que entendesse pertinentes, mostra-se incuo o pedido para ele seja novamente ouvido como testemunha de defesa. 3. O relator do processo administrativo disciplinar, no exerccio do seu poder de conduo dos trabalhos, tem o poder/dever de avaliar quais perguntas efetivamente so necessrias ao esclarecimento dos fatos apurados, devendo indeferir aquelas que entender impertinentes para a apurao dos fatos especificamente analisados. 4. Ao argir a nulidade, a parte deve apontar clara e especificamente o prejuzo supostamente suportado, assim como a correlao entre o ato viciado e a ofensa apurao da verdade substancial, com o inequvoco reflexo no julgamento da questo ento apreciada, circunstncia no evidenciada no caso em tela. 5. O magistrado que se dirige sala de um colega, no mesmo frum, em pleno horrio de expediente, para ofend-lo na presena de outras pessoas, dentre os quais servidores, advogados e outros juzes, sem dvida alguma deixa de observar o seu dever de manter conduta irrepreensvel na vida pblica. 6. As ofensas irrogadas pelo recorrente em desfavor de outro magistrado, pelo simples fato do colega ter proferido sentena que lhe era desfavorvel, no se coadunam com a postura que se espera de um juiz, sendo certo que tal conduta, indubitavelmente, deve ser considerada um desvio de conduta funcional. 7. Recurso ordinrio improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. RMS 19675 / SP. RECURSO ORDINRIO EM

MANDADO DE SEGURANA 2005/0037691-0. Julgado em 17/11/2009. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. DEMISSO. ABANDONO DE CARGO. RITO SUMRIO. ART. 140 DA LEI 8.112/90. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-OCORRNCIA. ANIMUS ABANDONANDI. SMULA 7/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles (Smula 283/STF). 2. Para a apurao da infrao disciplinar por abandono de cargo, a Lei 8.112/90 estabelece rito sumrio, no qual, aps a apresentao da defesa a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor (art. 140). 3. Somente se declara nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuzo defesa. 4. No enseja cerceamento de defesa o indeferimento motivado de produo de provas, mormente quando se mostram dispensveis diante do conjunto probatrio. 5. Infirmar os fundamentos do acrdo recorrido, no sentido de que ficou demonstrado o aninus abandonandi do recorrente a justificar a aplicao de pena de demisso por abandono de cargo, demandaria o reexame de matria ftica, o que vedado em recurso especial. 6. Recurso especial conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. REsp 1111560 / RS.

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RECURSO ESPECIAL 2009/0005695-8. Julgado em 15/10/2009. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. ATO VINCULADO. APLICAO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . NO CARACTERIZAO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSRIO. OFENSA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA. 1. A aplicao de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena, isto , a fixao da punio deve ater-se s circunstncias objetivas do fato (natureza da infrao e o dano que dela provir Administrao), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sano no pode, em hiptese alguma, ultrapassar em espcie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. 2. A motivao da punio indispensvel para a sua validade, pois ela que permite a averiguao da conformidade da sano com a falta imputada ao servidor. Sendo assim, a afronta ao princpio da proporcionalidade da pena no procedimento administrativo, isto , quando a sano imposta no guarda observncia com as concluses da Comisso Processante, torna ilegal a reprimenda aplicada, sujeitando-se, portanto, reviso pelo Poder Judicirio, o qual possui competncia para realizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 3. A configurao da advocacia administra-

tiva pressupe que o servidor, usando das prerrogativas e facilidades resultantes de sua condio de funcionrio pblico, patrocine, como procurador ou intermedirio, interesses alheios perante a Administrao. 4. O art. 9 da Lei n 8.429/92 define que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades nela mencionadas. 5. Hiptese em que o Recorrente teria protocolado, para terceiros, uma nica vez, um pedido de transferncia de um nico veculo na CIRETRAN, sem notcia de que estivesse auferindo alguma vantagem por isso ou se utilizando do cargo que ocupava para obter algum benefcio. 6. Recurso provido para conceder a segurana. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sr Ministra Relatora, LAURITA VAZ. RMS 20665 / SC. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2005/0153462-1. Julgado em 05/11/2009. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ILCITO I N C O N T R O V E R S O. RESSARCIMENTO AO ERRIO ANTES DA CONDENAO. AFASTAMENTO DA P U N I O. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANISTIA OU PERDO JUDICIAL NA APLICAO DA LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAO DA PENA DE SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS. DOSIMETRIA MNIMA.

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1. Hiptese em que o Tribunal de origem aferiu a inequvoca existncia de atos de improbidade (simulao de despesa pblica e subtrao do pagamento correspondente). No entanto, tendo em vista que os agentes reconheceram a procedncia da ao e ressarciram o Errio, a Corte local afastou a punio. 2. O ressarcimento, embora deva ser considerado na dosimetria da pena, no implica anistia do ato de improbidade. Pelo contrrio, um dever do agente que, se no o fizesse por espontnea vontade, seria impelido pela sentena condenatria, nos termos do art. 12 da Lei 8.429/1992. 3. A Lei de Improbidade no teria eficcia se as penalidades mnimas impostas fossem passveis de excluso por conta do ressarcimento. Entender dessa forma significa admitir que o agente mprobo nunca ser punido se ressarcir o Errio antes da condenao. Isso corresponderia criao jurisprudencial de hiptese de anistia ou perdo judicial ao arrepio da lei. 4. O reconhecimento judicial da configurao do ato de improbidade (fato incontroverso segundo o acrdo recorrido) leva, necessariamente, imposio de sano, entre aquelas previstas na Lei 8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento. 5. Aplicao da pena de suspenso de direitos polticos dos agentes mprobos, quantificada no mnimo legal, consideradas as atenuantes (reconhecimento judicial do ilcito por parte dos acusados e ressarcimento). 6. Recurso Especial provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma,
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por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). REsp 1009204 / MG. RECURSO ESPECIAL 2007/02778387. Julgado em 01/12/2009. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA. AO DE IMPROBIDADE. PREFEITO MUNICIPAL AFASTAMENTO DO CARGO. 1. Na linha da jurisprudncia da Corte Especial, os temas de mrito da demanda principal no podem ser examinados na presente via, que no substitui o recurso prprio. A suspenso de liminar e de sentena limita-se a averiguar a possibilidade de grave leso ordem, segurana, sade e economia pblicas. 2. O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992 e decorrente de investigao por atos de improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, CESAR ASFOR ROCHA. AgRg na SLS 1047 / MA. AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA 2009/0073372-6. Julgado em 18/11/2009.

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELEVNCIA ECONMICA DO DANO. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO E DE M-F (DOLO). APLICAO DAS PENALIDADES. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COGNIO DE MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ. (AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE REFERENTE INSTALAO DE REFLETOR PARA ILUMINAR PROPAGANDA POLTICA DE CANDIDATO DEPUTADO ESTADUAL QUE, ANTES DA CANDIDATURA, ERA PRESIDENTE DA COMPANHIA ENERGTICA). 1. A Lei 8.429/92 aplicvel aos agentes pblicos que, por ao ou omisso, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s instituies e notadamente: a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) compreendida nesse tpico a leso moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanes e restries impostas ao agente pblico, deve se realizada cum granu salis, mxime porque uma interpretao ampliativa poder acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, suscetveis de correo administrativa, posto ausente a m-f do administrador pblico, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir alm de que o legislador pretendeu. 3. A m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica

coadjuvados pela m-inteno do administrador. 4. luz de abalizada doutrina: A probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial da Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37, 4). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio servir a Administrao com honestidade, Incio Links Fale Conosco Mapa do Site procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem (...). in Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 6. A lei de improbidade administrativa prescreve no captulo das penas que na sua fixao o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. (Pargrafo nico do artigo 12 da lei n 8.429/92). 7. In casu, a suscitada ausncia de dano ao patrimnio pblico e de irrelevncia econmica do mesmo, sob a alegao de que seria de apenas R$ 11,23 (onze reais e vinte e trs centavos), revela-se matria insindicvel pelo E. STJ, ante o bice da Smula n 07, tendo em vista que o Tribunal a quo, com ampla cognio ftico probatria assim assentou, verbis: Finalmente, quanto alegao de coisa de menor importncia, referindo-se ao custo de R$11,23 pelo servio prestado pelos funcionrios da

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ELETROCAR, que em suma este processo existiria s por causa de tal quantia, cumpre dizer que se trata de evidente desvio de foco. O processo no existe apenas por causa dos R$11,23, os quais diga-se s foram pagos depois de descoberto o problema, o que por si s j revela a m inteno original de no pag-los. O processo existe por causa da atitude de improbidade de instalar num poste de iluminao pblica um refletor direcionado a uma propaganda eleitoral do co-ru Andr, com o consumo de energia ligado rede pblica. Se, em tese, caracteriza at furto de energia, como sustentar que no h improbidade administrativa? Neste ponto, encampo o seguinte pargrafo das contra-razes apelao (fl. 543): Insistem os apelantes em ressaltar a ausncia de danos advindos de conduta empregada ou de sua insignificncia. Tal argumentao evidencia a forma como os apelantes se relacionam com o poder, pois, conforme o entendimento deles, somente haveria motivo para uma condenao no campo da improbidade se a administrao viesse a ser lesada com a conduta dos agentes, sendo que a utilizao do emprego pblico para obter benefcios de ordem privada, em detrimento dos princpios que norteiam a atividade administrativa, nada teria de irregular. Noutro giro verbal: possvel se aproveitar, desde que seja por gotmetro. Isso lembra a tese da nfima quantidade para descaracterizar o crime de trfico de psicotrpicos. Trafica-se em pequenas quantidades. o chamado comrcio formiga que usa principalmente menores inimputveis, chamados burrinhos de carga. A respeito dessa questo patrimonial, no imprescindvel a leso ao patrimnio pblico nem a vantagem patrimonial. Fui relator

da ap. cv. 70 001 644 467, resultando a seguinte ementa. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS CAUSADORES E NO CAUSADORES DE PREJUZO MATERIAL. 1. Se, por um lado, o pargrafo nico do art. 12 da Lei 8.429, de 02-06-92, enseja um juzo de suficincia na definio das penas, por outro lado no se pode, por meio dele, consagrar, na prtica, a impunidade. Assim, relativamente aos atos que geram vantagens ao agente e/ou desvantagem ao errio, pode-se concluir que a condenao ao ressarcimento integral do dano e a perda dos bens e patrimnio acrescidos ilicitamente, dependendo das circunstncias, seja suficiente. Porm, relativamente aos atos que no geram, pelo menos aparentemente, vantagens ao agente e/ou desvantagens ao errio, mas nem por isso deixam de ser tpicos, no se pode concluir pelo puro e simples no-sancionamento, nem tampouco fazer compensao com aqueles, sob pena de consagrar-se, na prtica, a impunidade. Para tais atos, aplica-se a multa civil de at cem vezes o valor da remunerao do agente, no caso especfico entendida suficiente em nmero igual ao de meses em que perduraram as prticas mprobas. Exegese do art. 12, incisos e pargrafo nico da Lei 8.492/92. 2. Apelo provido. Ainda, tambm revelador de dolo como os acontecimentos evoluram na questo do pagamento, conforme bem destacado na douta sentena (l. 498): ... alm da utilizao inadequada e indevida do bem pblico, h o fato de o servio somente ter sido pago depois de oferecida a denncia, em quantia meramente simblica, aqum do valor e isento de taxa de disponibilidade, ocorrncia demonstrada atravs dos documentos

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acostados s fls. 44/45, quais sejam, a ordem de servio rasurada, com registro de servio executado em 13.9.2002, e fatura no valor de R$11,23, com autenticao datada de 27.9.2002. Observese que o Ministrio Pblico denunciou o fato ao juzo eleitoral, no tocante propaganda irregular, no dia 26 de setembro (fls. 24-7). O pagamento ocorreu no dia seguinte. A explicao do co-ru Felipe para justificar essa disparidade (fls. 127-9), no convence. Alis, uma longa explicao para um fato muito simples. A verdade que o pagamento s ocorreu aps a denncia, e jamais teria ocorrido nem cessada a iluminao do outdoor do candidato Andr, por conta da rede pblica, vale dizer do Municpio. E aqui, eminentes colegas, por falar em Municpio, um detalhe que no contexto geral tambm impressiona: o Prefeito Municipal era o Sr. Iron, j falecido, casualmente sogro do candidato Andr. Assim, quanto ao mrito em si, nenhum reparo merece a douta sentena da lavra da eminente Dr Marlene Marlei de Souza, inclusive no que tange ao valor da multa aplicada a cada ru, em relao ao qual ficou inclusive no patamar mnimo. 8. Recurso especial no conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, LUIZ FUX. REsp 1074090 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0155240-5. Julgado em 17/11/2009. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS

INVESTIGATRIOS PRATICADOS PELO MINISTRIO PBLICO. INQURITO CIVIL. APRESENTAO DE DOCUMENTOS. RELATRIO DE AUDITORIA INTERNA. OPERAES DE CRDITO FIRMADAS POR INSTITUIO BANCRIA. QUEBRA DE SIGILOS BANCRIO E COMERCIAL. INTERESSE PBLICO. AUSNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. O Ministrio Pblico, no exerccio do poder-dever de investigao, ostenta legitimidade para requerer ao Poder Judicirio informaes necessrias promoo de Inqurito Civil e de Ao Civil Pblica, a teor do que dispem os art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal; e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. Precedentes do STJ: HC 47.757/PA, 5 Turma, DJ 12/12/2005 ; RMS 15.552/SP, 5 Turma, DJ 19/12/2003; RMS 12131/ RR, 1 Turma, DJ de 10/09/2001; MC 5512/RS, 5 Turma, DJ de 28/04/2003; RMS 8716/GO, 1 Turma, DJ 25/05/1998; RMS 7423/SP, 1 Turma, DJ de 03/11/1997. 2. Ademais, a quebra de sigilo bancrio admitida, excepcionalmente, nas hipteses em que se denotem a existncia de interesse pblico superior, posto proteo no consubstanciadora de direito absoluto a sobrepor-se ao interesse coletivo. 3. O art. 38 da Lei 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro Nacional) previa a quebra de sigilo bancrio e fiscal, sendo certo que, com o advento da Lei Complementar 105, de 10/01/2001, culminou por ampliar as hipteses de exceo do sigilo ( 3 e 4 do art. 1), permitindo o Poder Legislativo e a CPI obterem informaes das instituies financeiras, sem a interferncia do Poder Judicirio, revelando inequvoca inteno do legislador em tornar a quebra do sigilo bancrio

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instrumento eficiente e necessrio nas investigaes patrimoniais e financeiras tendentes apurao da autoria dos atos relacionados com a prtica contra o errio de condutas ilcitas, como soem ser a improbidade administrativa, o enriquecimento ilcito e os ilcitos fiscais. Precedentes jurisprudenciais do STF: RE n 219780/PE, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 10.09.1999 e do STJ: REsp 943.304/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18/06/2008; RMS 15364/SP, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ de 10.10.2005; RHC 17353/SP, Relator Ministro Flix Fischer, DJ de 29.08.2005; RMS 18445/ PE, Relator Ministro Castro Filho, DJ de 23.05.2005; MC 2981/PE, desta relatoria, DJ de 28.02.2005. 4. Deveras, o sigilo bancrio no tem contedo absoluto, devendo ceder ao princpio da moralidade pblica e privada, este sim, com fora de natureza absoluta. A regra do sigilo bancrio deve ceder todas as vezes que as transaes bancrias so denotadoras de ilicitude, porquanto no pode o cidado, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilcitos. O sigilo bancrio garantido pela Constituio Federal como direito fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que no sirva para encobrir ilcitos. 5. In casu, revela-se descabida a insurreio do Banco do Brasil contra a deciso judicial que determinou a apresentao de documentos, relativos auditoria realizada nas operaes de crdito firmadas entre a instituio bancria in foco e empresas correntistas, necessrios instruo de procedimento investigatrio (Inqurito Civil) engendrado pelo Ministrio Pblico Federal, notadamente porque o direito intimidade, que espcie de direito privacidade,

no consubstancia direito absoluto a sobrepor-se ao interesse coletivo, luz do princpio da proporcionalidade. 6. Recurso Especial desprovido, garantindo-se o respeito ao sigilo bancrio no mbito do processo sub judice. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, LUIZ FUX. REsp 1060976 / DF. RECURSO ESPECIAL 2008/0113996-8. Julgado em 17/11/2009. ADMINISTRATIVO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAO DO ART. 12, PARGRAFO NICO, DA LEI N. 8.429/92 NOCONFIGURAO SANO APLICADA COM RAZOABILIDADE SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS NO IMPOSITIVA. 1. A sano de suspenso de direitos polticos no impositiva, podendo ela ser aplicada cumulativamente apenas em casos que se revele proporcional ao ato praticado. 2. Sendo a suspenso sano extrema para os atos administrativos, e no tendo sido configurado enriquecimento ilcito ou prejuzo a o errio, a sano de multa aplicada no se mostra desarrazoada, nem incentivadora de prtica de atos mprobos. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao

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agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), HUMBERTO MARTINS. AgRg no REsp 1121647 / MG. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/01185346. Julgamento em 17/11/2009. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO A D M I N I S T R AT I V O DISCIPLINAR. NEPOTISMO. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE. VIOLAO DOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLADEFESA. INEXISTNCIA. MANUTENO DA PENA DE CENSURA APLICADA A JUIZ DE DIREITO POR NOMEAR O PAI DE SUA COMPANHEIRA PARA O MNUS DE PERITO. ART. 41 DA LOMAN. ART. 125, I E III DO CPC. 1. Hiptese em que Juiz de Direito impetrou, na origem, Mandado de Segurana, objetivando invalidar a pena de censura que lhe foi aplicada pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por ter nomeado o pai de sua companheira para oficiar em diversas percias mdicas em processos de sua responsabilidade, na Vara onde Titular. 2. A sindicncia administrativa prescinde da observncia ampla dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, anterior e preparatrio acusao e ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presena obrigatria do investigado. 3. Inexiste nulidade sem prejuzo. Se assim no processo penal, com maior razo no mbito administrativo. 4. Na argio de nulidade, a parte deve indicar claramente o prejuzo que sofreu, bem como a vinculao entre o ato ou

omisso impugnados e a ofensa apurao da verdade substancial, da decorrendo inequvoco reflexo na deciso da causa (CPP, art. 566). Alm disso, cabe observar que, como regra geral, as nulidades consideram-se sanadas se no argidas em tempo oportuno, por inrcia do prejudicado. 5. Juzes auxiliares podem participar da fase instrutria, desde que norma do Tribunal preveja expressamente a possibilidade de o Relator ou o Presidente da Corte Julgadora (in casu, o Corregedor-Geral de Justia) designar Magistrado de categoria igual ou superior do interessado. 6. certo que a Loman dispe que o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelo teor das decises que proferir (art. 41), mas implcita nessa norma est a exigncia de que essas mesmas decises no infrinjam os valores primordiais da ordem jurdica e os deveres de conduta impostos ao juiz com o desiderato de assegurar a sua imparcialidade. 7. A Loman no se presta a acobertar, legitimar ou proteger atos judiciais que violem o princpio da moralidade administrativa, o princpio da impessoalidade ou as regras de boa conduta que se esperam do juiz. 8. A independncia dos juzes no pode transmudar-se em privilgio para a prtica de atos imorais. A garantia conferida ao Poder Judicirio como instituio, em favor da coletividade, e deve ser por ele mesmo fiscalizada. 9. O fato de os despachos saneadores que nomearam o pai da companheira do recorrente serem de natureza judicial e, na hiptese, no terem recebido impugnao por recurso, em nada impede a abertura de processo disciplinar e, ao final, a punio do infrator. 10. O nepotismo e o compadrio so prticas violadoras dos mais comezinhos fundamen-

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tos do Estado Democrtico de Direito e, por isso mesmo, exigveis no s do Executivo e do Legislativo, mas, com maior razo, tambm do Judicirio. 11. aberrante a nomeao, pelo juiz, de parente, cnjuge, consangneo ou afim, bem como de amigo ntimo, como perito do juzo, comportamento esse que macula a imagem do Poder Judicirio, corri a sua credibilidade social e viola frontalmente os deveres de assegurar s partes igualdade de tratamento e prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia (CPC, art. 125, I e III). 12. Nos termos da

Constituio Federal, a unio estvel reconhecida como unidade familiar (art. 226, 3). 13. Recurso Ordinrio no provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), HERMAN BENJAMIN. RMS 15316 / SP. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2002/0109623-7. Julgado em 01/09/2009.

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