Abuso do direito Origem histrica da noo de abuso de direito Apesar de os doutrinadores que escrevem sobre o tema costumarem apontar

a jurisprudncia francesa do sculo XIX como o bero da construo da teoria do abuso do direito, a noo de abuso de direito, isto , a percepo de que algum pode exercer um direito traindo o seu esp!rito parece ser quase to antiga quanto o pr"prio #ireito$ Alguns brocardos latinos indicam que a idia de abuso do direito j% existia no direito romano &summun jus, summa injuria'$ Origem da teorizao do abuso do direito ( abuso de direito comeo a se converter de uma noo esparsa a uma teoria dogm%tica entre os civilistas franceses, em meados do sculo XIX$ #ois so os fatores que despertaram o interesse da civil!stica francesa da poca ao problema do abuso de direito) i' ( surgimento de algumas decis*es nas cortes francesas condenando titulares de direitos subjetivos ao pagamento de indeni+a*es por terem exercido o seu direito de maneira irregular, e ii' um certo !mpeto de contra-reao . escola da exegese que se formara a partir da promulgao do /"digo 0apoleo em 1234$ Concepo do abuso de direito como vedao a atos emulativos (teoria subjetiva do abuso de direito) A primeira concepo da figura do abuso de direito , teoria subjetiva do abuso de direito, surgida no sculo XIX em 5rana, se inspirou na teoria dos atos emulativos do #ireito 6edieval$ ( #ireito 6edieval era fortemente influenciado pela moral crist reinante na 7uropa$ 8ara a moral crist, no apenas os atos so relevantes, como tambm as inten*es pelas quais eles so exercidos &um ato de caridade s" realmente caridoso se no feito com desprendimento de qualquer interesse pessoal' e essa relev9ncia da inteno refletia-se de diversos modos no #ireito 6edieval$ :ma delas a vedao &casu!stica, e no

sistem%tica' aos atos emulativos, ou seja, aqueles atos reali+ados exclusivamente com inteno de prejudicar terceiros$ A teoria subjetiva do abuso de direito, desenvolvida a partir do conceito medieval de ato emulativo, combinada com o conceito de direito subjetivo, e que teve muita influncia na doutrina francesa, era, em resumo, a seguinte) abusa do direito o titular do direito subjetivo que o exerce sem tirar dele nen;um proveito para si, apenas para prejudicar terceiros$ 7ssa teoria caiu em decl!nio no in!cio do sculo XX por dois motivos) 1' tendncia do direito moderno em objetivar o suporte f%tico de suas regras, ou seja, abandonar regras e constru*es dogm%ticas que levem em considerao elementos volitivos internos, dif!ceis de serem aferidos, <' obsolescncia da teoria para os problemas da sociedade moderna) os casos encontrados na jurisprudncia acerca de atos emulativos so em muito pouco n=mero e bastante pitorescos, quase sempre restritos ao direito de vi+in;ana$ (u seja uma teoria do abuso de direito que se aplicasse somente a casos em que o agente age sem interesse em tirar algum proveito estaria fadada . irrelev9ncia$ Concepo objetiva-final stica do abuso de direito 0o in!cio do sculo XX, >ouis ?osserand, observando a insuficincia das teorias do abuso de direito fundadas na vedao aos atos emulativos, elaborou uma nova teoria do abuso do direito radicalmente diferente das anteriores$ 8ara tanto, ele foi influenciado pelas idias de @udolf Aon I;ering, para quem o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido, e nas idias de 5ranois BenC, para quem a lei deveria ser interpretada de acordo com o contexto social em que fora criada para que essa interpretao refletisse com a maior fidelidade poss!vel a funo social que o legislador tin;a em mente ao promulgar a lei$ ?osserand sustentou que, assim como a lei, os direitos subjetivos tambm teriam um esp!rito pr"prio, um interesse defendido pelo direito, e que o abuso desse direito subjetivo ocorre quando a sua estrutura formal utili+ada em desacordo com o interesse que justifica sua existncia$ ( intrprete, portanto, deveria investigar qual o interesse

que justifica a tutela estatal de cada direito subjetivo e analisar, em cada caso concreto, se o modo como o direito est% sendo exercido est% de acordo com esse interesse$ 6uitas teorias do abuso de direito do sculo XX decorreram da teoria de ?osserand$ A terminologia e os conceitos empregados por essas teorias podem ser diferentes e talve+ at mais sofisticados que os de ?osserand, mas a idia por detr%s delas basicamente a mesma da de ?osserand) ocorre o abuso de direito quando ;% um descompasso entre forma e conte=do$ /r!ticas . teoria objetivista de ?osserand e das teorias dela decorrentes) 1' essa teoria apenas reformula o problema da interpretao do conte=do dos direitos subjetivos, no fornecendo nen;um critrio material &cr!tica de 6ene+es /ordeiro', <' outra cr!tica que pode ser feita a essa teoria, de cun;o utilitarista, a de que nem sempre desej%vel que os ju!+es gastem seu tempo investigando a ra+o de ser e a finalidade por detr%s dos direitos) isso pode ser demasiadamente custoso, gerar insegurana e equ!vocos enormes de interpretao$ 0a maior parte dos casos, talve+ seja, em geral, mel;or para a ordem jur!dica e para a sociedade que os ju!+es tomem as regras como vinculantes per se e no por qualquer suposta funo por detr%s delas, ainda que isso gere injustias pontuais$ !eorias do abuso de direito fundadas na moralidade social :m grupo de teorias que se distingue das teorias objetivistas fundadas na teoria de ?osserand so as teorias fundadas na teoria do abuso de direito de ?ean #abin$ 8ara ?ean #abin, o exerc!cio dos direitos subjetivos deveria sofrer limita*es pela moral social$ 8ortanto, para ?ean #abin, o abuso do direito se daria quando o exerc!cio de determinado direito subjetivo, embora amparado por regras jur!dicas, violasse a ordem moral$ As cr!ticas que se fa+ a qualquer teoria do abuso de direito fundada na moralidade social so bastante previs!veis) 1' como identificar uma moral social numa sociedade to ;eterognea como a sociedade modernaD, <' a grande conquista da @evoluo 5rancesa foi justamente estabelecer uma ordem jur!dica objetiva, imparcial e universal, apartada dos ordenamentos morais, marcados por subjetivismo e particularismos$

E por conta dessas cr!ticas que o prof$ /ristiano Fanetti entende que, a despeito da meno aos bons costumes no art$ 12G do 0ovo /"digo /ivil, indaga*es acerca da moralidade social, esp!rito do poo, etc$ so pouco =teis ao operador do direito$ Abuso do direito fundado na boa-f" objetiva Hegundo o prof$ /ristiano Fanetti, a teoria do abuso do direito que mais guarda fidelidade com a teoria acol;ida pelo art$ 12G do 0// e com a origem ;ist"rica desse dispositivo a teoria do abuso de direito fundada na boa-f objetiva$ ( prof$ Fanetti cita algumas figuras t!picas de violao . boa-f objetiva &no ac;o que teremos tempo ou espao para citar essas figuras na prova, mas, de qualquer jeito, l% vo elas'$ #$ceptio doli% o direito romano con;ecia, alm de muitas outras, duas exce*es de direito material, a exceptio doli specialis e a exceptio doli generalis$ A exceptio doli specialis o dolo ocorrido no momento da celebrao do neg"cio jur!dico$ 7ssa exceo foi, posteriormente, incorporada na teoria dos v!cios do consentimento$ A exceptio doli generalis o dolo no momento do ajui+amento da demanda$ &enire contra factum proprium% #esigna a vedao geral de vir contra os pr"prios fatos , ou seja, tomar posi*es contr%rias .s que o comportamento anterior sugeria que o sujeito tomaria$ 'upressio e surrectio% A supressio e a surrectio designam, respectivamente, o desaparecimento e o surgimento de direitos e deveres em decorrncia do comportamento das partes$ 0a pr%tica, muito dif!cil separar essas figuras do venire contra fatum proprium$ !u (uo(ue% ( tu quoque designa a situao em que uma pessoa invoca a seu favor algum dever jur!dico que ele mesmo descumpriu$ )ese(uil brio no e$erc cio jur dico% designa trs situa*es) i' atos emulativos &atos que prejudicam terceiros sem tra+er nen;um benef!cio a quem pratica o ato', ii' atos em que ;% grande desproporo entre os preju!+os causados a terceiros e as vantagens ;auridas por quem pratica esse ato, e iii' ato daquele que pede algo que, em seguida, ter% de restituir$

Considera*es dogm+ticas sobre o abuso do direito

Ieresa Ancona >opes pontua a autonomia do instituto abuso do direito em diversas dimens*es, tanto no que di+ respeito .s suas causas, sua nature+a jur!dica e seus efeitos 1' 0o que di+ respeito aos efeitos, autonomia em relao . responsabilidade civil) o abuso do direito no tem como efeito somente a atribuio ao agente do dever de indeni+ar$ A t!tulo de exemplo, o abuso de direito pode ter, entre outros efeitos) a desconsiderao da personalidade jur!dica &abuso da personalidade jur!dica', multa administrativa &abuso do poder econJmico, propaganda abusiva', nulidade do neg"cio jur!dico abusivo &cl%usulas abusivas em contratos de consumo', etc <' 0o que di+ respeito aos elementos constitutivos, autonomia em relao . culpa) a caracteri+ao de um ato como abusivo prescinde da culpa do agente$ (s elementos constitutivos do abuso de direito so estritamente objetivos$ ( agente pode reali+ar atos que sejam caracteri+ados como abuso de direito &e sofrer as conseqKncias disso' sem que tivesse culpa ou dolo$ L' 0o que di+ respeito . sua nature+a jur!dica, autonomia em relao aos atos il!citos) o abuso de direito pertence . categoria dos atos anti-jur!dicos, mas um anti-jur!dico at!pico) no fere direitos subjetivos de outrem, mas fere valores do sistema$