EL ORDENAMIENTO JURDICO ARGENTINO Y LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD. EL ESTADO DE LA CUESTIN. CONFLICTOS.

Susana Cayuso1 Sumario

1. Introduccin. 2. Estructura constitucional. Los tratados de derechos humanos y su implicancia en la cuestin. 3. El proceso democrtico. Juzgamiento de las Juntas Militares. Ley de Obediencia debida y Punto final. Indultos. Derogacin. Declaracin de nulidad. 3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 5. Conclusiones. Conflictos.

I INTRODUCCIN

La intencin de este comentario es brindar informacin sobre una de las cuestiones que, todava hoy, agitan los nimos y la conciencia de la sociedad argentina por representar fuertes conflictos de ndole no slo moral sino jurdico. La extensin de la colaboracin me impide abordar todos los aspectos de un tema tan complejo y que, veintiocho aos despus del comienzo de los hechos que dieron origen al perodo ms triste de la historia argentina, continan teniendo actualidad al punto que demandan un accionar concreto de los tres poderes del estado. Si bien el objetivo principal de este trabajo es efectuar una resea de la normativa que se encuentra en discusin y, especialmente, de algunos fallos del mximo tribunal, referidos a casos concretos en los cuales se han sometido a su consideracin aspectos directamente ligados al alcance de la normativa, al universo fctico alcanzado por aquella y al grado de conflicto constitucional, lo cierto es que entiendo necesario efectuar una rpida explicacin acerca del diseo constitucional argentino. II ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL En primer trmino es preciso recordar que el texto constitucional argentino, sancionado en 1853, y con las reformas de.1860, 1866, 1898, 1957, y 1994,2 est estructurado, en su origen, de acuerdo con los lineamientos de la Constitucin de los Estado Unidos de Norteamrica. Ello no impide verificar que en temas tales como el federalismo, la facultad de reglamentacin de los derechos fundamentales reconocidos, la recepcin expresa del derecho a la intimidad, la consagracin normativa del principio de razonabilidad, su texto se aparte de la fuente y siga propuestas concretas plasmadas en el proyecto de constitucin de Juan Bautista Alberdi, quien fuera, sin duda, el inspirador de los constituyentes histricos. Se inscribe dentro de la categora de constituciones rgidas, con una primera parte dedicada al reconocimiento de principios y derechos fundamentales, dentro de la cual el procedimiento de reforma especial con mayoras agravadas pretende funcionar como una garanta de seguridad en tanto tiende a la bsqueda de los ms amplios consensos. Y es a partir de tal mecanismo de reforma que el principio de supremaca cobra sentido y entidad. En su parte orgnica consagra la divisin de poderes mediante una distribucin de competencias de doble naturaleza, ya que al adoptar como forma de estado la federal dispone, en sentido vertical, acerca de la compleja, y muchas veces difusa, trama de relaciones entre aquel y los estados locales -provincias-, entes a los que se les reconoce la condicin de
Profesora Titular de Derecho Constitucional y Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Ambrosio L.Gioja, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Profesora de Derecho Constitucional en la Maestra de Ciencias del Estado UCEMA. La Constitucin sancionada en 1949, durante el gobierno de Juan Domingo Pern, fue sustituida nuevamente por la Constitucin Histrica en 1955, por decisin del Gobierno de Facto que se instal en el poder y que al mismo tiempo pretendi realizar una reforma constitucional que, si bien fracas en trminos generales, determin la inclusin al texto histrico del artculo 14 bis, referente a los derechos econmicos y sociales. Dicho artculo ha sido recin legitimado por la reforma de 1994, en tanto y en cuanto no mereci ni tacha ni modificacin alguna.
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autnomas, con la facultad de dictar sus propias constituciones con los lmites que establece la norma fundamental federal. Al mismo tiempo, establece en trminos horizontales las reglas de competencia para la coexistencia de los tres poderes constituidos nacionales. El sistema presidencialista fue el elegido, lo que en la prctica ha devenido en un poder ejecutivo fuerte, con una marcado y progresivo debilitamiento del Poder Legislativo, especialmente producido, segn mi opinin, no tanto por un tema de ejercicio y acumulacin de facultades sino por la declinacin de la especfica funcin de control que el sistema democrtico representativo le asigna al rgano legislativo. Por otro lado, en el diseo constitucional argentino, y esto es importante recalcarlo, el rgano judicial est concebido como un poder del estado, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es la cabeza de dicho poder. En tal sentido, tiene corresponsabilidad en la funcin de gobernar y, tratndose de un sistema en el cual el control de constitucionalidad es de naturaleza difuso jurisdiccional, al modo del norteamericano, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es la ltima intrprete de la Constitucin Nacional, razn por la cual no hay duda que es tribunal jurisdiccional pero tambin, tribunal poltico. La reforma constitucional de 1994 pretendi poner su acento en determinados fines tales como el fortalecimiento del federalismo, la atenuacin del presidencialismo, la ampliacin de la participacin ciudadana, la intensificacin de mecanismos de control, entre otros. La extensin de este comentario impide indicar como entendi el constituyente reformador que satisfaca tales objetivos. Sin embargo, a diez aos de la reforma existe cierta coincidencia en admitir que los resultados no han sido los esperados y que en algunos supuestos se han obtenido los resultados contrarios a los perseguidos. Sea porque existen mandatos constitucionales incumplidos o cumplidos parcialmente o cumplidos con cierto alejamiento de la regla que los impone. En materia de derechos fundamentales la reforma de 1994 incorpor expresamente la proteccin a los derechos colectivos, ampliando de tal manera la proteccin reconocida a los derechos individuales clsicos y a los econmicos y sociales. Asimismo, dio cabida a disposiciones referentes a acciones positivas con individualizacin de ciertos grupos tradicionalmente postergados. En sntesis, desde el deber ser la axiologa del sistema se profundiz y el principio de igualdad, que ya estaba en el artculo 16 de la norma fundamental se complementa con disposiciones que hacen especficamente a la bsqueda de igualdad sustantiva. En lnea con lo expuesto, no cabe duda que una de las reformas ms trascendentes por las consecuencias que irroga respecto del principio de supremaca y el de operatividad de los derechos fundamentales reconocidos, es el reconocimiento de jerarqua constitucional para determinados tratados de derechos humanos y la adopcin de un procedimiento segn el cual el Congreso de la Nacin dispone de la facultad para resolver el reconocimiento de jerarqua constitucional respecto de otros tratados de derechos humanos. Dentro de los tratados individualizados en al artculo 75 inciso 22, la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- crea la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como rganos supranacionales ante los cuales los habitantes de la Repblica Argentina pueden demandar al Estado Argentino por violaciones a los derechos humanos en los trminos de la Convencin. Para el Estado Argentino las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes, lo que en la prctica supone responsabilidad en su cumplimiento o en la creacin de las condiciones para favorecerlo. Al mismo tiempo, todos los pronunciamientos de aquel rgano internacional en cuestiones en los que sea parte otro Estado signatario configuran pautas de interpretacin aplicables a los conflictos internos de igual naturaleza. Sin duda el alcance del artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional es clave para analizar los conflictos producidos por violacin a los derechos humanos y respecto a los delitos de lesa humanidad. La descripcin efectuada es esttica, sirve para comprender que la Argentina desde su organizacin nacional y dictado de su norma fundamental, en 1853, ha contado con una constitucin de naturaleza demo liberal, con expreso reconocimiento de derechos fundamentales, que instalada en la defensa del sistema republicano de gobierno, consider al individuo centro del sistema. Ello permite afirmar que la Argentina ha tenido desde su inicio una Constitucin que reuna los requisitos de norma jurdica operativa

Sin embargo, la historia institucional argentina ha estado alejada de su constitucin formal. A partir de 1930 la inestabilidad poltica jurdica ha sido una constante,3 produciendo reiterados quebrantamientos del sistema constitucional por imperio de los diversos golpes de estado, el ltimo de los cuales, instalado en el ejercicio del poder entre 1976/1983, constituye uno de los perodos ms trgicos para nuestro pas y, hoy, a veintin aos de la restauracin del sistema democrtico, sus consecuencias y efectos siguen presentes. Los profundos estigmas morales, ticos, individuales, sociales, polticos y jurdicos que rodean los actos imputables a aquel perodo impiden cerrar la historia y reabren conflictos de derecho de difcil resolucin. III EL PROCESO DEMOCRTICO. JUZGAMIENTO DE LAS JUNTAS MILITARES. LEY DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL. INDULTOS. DEROGACIN. DECLARACIN DE NULIDAD. El gobierno constitucional que accedi al poder por eleccin popular el 10 de diciembre de 1983, en el ejercicio de las facultades que le acuerda el artculo 86, incisos 1 y 15 de la Constitucin Nacional dict el Decreto 158/1983 por el cual dispuso someter a juzgamiento a los integrantes de las Juntas Militares que usurparon el poder el 24 de marzo de 1976 por los delitos de homicidio, privacin ilegal de la libertad y aplicacin de tormentos a los detenidos sin perjuicio de los dems que resulten autores mediatos o inmediatos, instigadores o cmplices los oficiales superiores. La sentencia dictada en jurisdiccin militar era apelable ante la Cmara Federal, de acuerdo con una modificacin del Cdigo de Justicia Militar, tambin remitida al Congreso de la Nacin para su sancin. A su vez, la ley 23.049, sancionada con posterioridad por el Congreso, dispona que resultaban imputables por los delitos cometidos entre el 26 de marzo de 1976 y el 26 de diciembre de 1983 el personal militar de las Fuerzas Armadas y el personal de las Fuerzas de Seguridad, Policial y Penitenciario bajo control de las Fuerzas Armadas.4 En este contexto legal se iniciaron los juzgamientos. En diciembre de 1986, y en un contexto de fuertes presiones institucionales con riesgo cierto para el sistema democrtico, el Congreso de la Nacin dicta la ley 23.492 por la cual se dispone la extincin de las acciones penales por presunta participacin, en cualquier grado, en los delitos tipificados en la ley 23.049 y por aquellos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica de toda persona que no estuviera prfuga o declarada en rebelda o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria en los sesenta das corridos anteriores a la fecha de promulgacin de la presente ley. La extincin no era extensiva a los delitos de sustitucin de estado civil y de sustraccin y ocultacin de menores ni a las acciones civiles. En junio de 1987, el Congreso de la Nacin dict la ley 23.521, conocida con el nombre de ley de obediencia debida y punto final. En su artculo 1 dispuso que no eran punibles por los delitos a que se refera la ley 23.049 por presumirse sin admitir prueba en contrario que quienes revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias haban obrado en virtud de
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Susana Cayuso/Mara Anglica Gelli Ruptura de la legitimidad constitucional. La Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 1930-Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja - Facultad de Derecho - U.B.A.

Ley 23.049, modificatoria del Cdigo de Justicia Militar. Sancionada el 9 de febrero de 1984. En su artculo 10 dispona que: El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los artculos 502 al 504 y concordantes del Cdigo de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: 1) Resulten imputables al personal militar de las Fuerza Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, Policial y Penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y 2) estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes complementarias comprendidas en los incisos 2, 3, 4 b, 5 del artculo 108 del Cdigo de Justicia Militar en su anterior redaccin... proceder en estos casos un recurso ante la Cmara Federal de Apelaciones... cumplidos seis meses de la iniciacin de las actuaciones, el consejo Supremo dentro del plazo de los cinco das siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que hayan impedido su conclusin... La Cmara Federal podr ordenar la remisin del proceso y fijar un plazo para la terminacin del juicio...

obediencia debida. Idntica presuncin se haca extensiva para los oficiales superiores que no hubieren revistado como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad policial o penitenciaria si no se resolva en un trmino de treinta das de promulgacin de la ley que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de las rdenes. El criterio explcito enunciado en la norma era considerar de pleno derecho que las personas indicadas haban actuado en estado de coercin, bajo subordinacin de la autoridad superior y en cumplimiento de rdenes, sin facultad ni posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimacin. El artculo 2 dejaba a salvo que la presuncin no era aplicable respecto de los delitos de violacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de estado civil y apropiacin extensiva de inmuebles. La ley se aplicaba de oficio, y en todas las causas pendientes, cualquiera fuera el estado procesal, deba actuarse en consecuencia de manera de liberar del proceso al universo al que refera la norma. En los trminos de esta ley los jueces deban disponer la alta de mrito si se trataba de una persona procesada o en su caso, dejar sin efecto, la citacin a indagatoria. Tal como veremos en el punto siguiente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con un solo voto disidente, declar constitucional la normativa en aquella oportunidad. En consecuencia, los procesamientos y condenas slo se hicieron efectivos contra los comandantes en jefe de las fuerzas armadas conforme lo haba dispuesto el decreto 153/1983 y 280/84.5 El Poder Ejecutivo Nacional en diciembre de 1990 dict los decretos 2741 y 2746 por los cuales indult a Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramn Agosti, Roberto Eduardo Viola, Armando Lambruschini, Ramn Juan Alberto Camps, Ovidio Pablo Riccheri y Guillermo Surez Mason.6 Las razones invocadas por el rgano ejecutivo para hacer uso de la facultad constitucional fueron la necesidad poltica de contribuir a afianzar el proceso de pacificacin y, segn el criterio expuesto, ayudar a la reconciliacin definitiva. Apreciaciones fuertemente cuestionadas por diversos sectores de la sociedad argentina al tiempo de instrumentarse la medida. En marzo de 1998 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.952 por la que se derogan las leyes de Punto Final y Obediencia Debida (ley 23.521) y de Extincin de Acciones Penales (ley 23.492). Finalmente, en cuanto al plexo normativo aplicable a las cuestiones judiciales en debate, el Poder Legislativo resolvi en agosto de 2003 dictar la ley 25.779, por la cual se declaran insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521. A partir de la sntesis normativa es posible revisar algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para mostrar el estado de la cuestin y, en su caso, prever el sentido de nuevos pronunciamientos. IV JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN LA MATERIA El anlisis de algunas resoluciones en la materia, dictados a la luz de la normativa reseada, permiten vislumbrar los conflictos jurdicos constitucionales y ticos que tien las cuestiones en debate. 1.- Constitucionalidad/Inconstitucionalidad de las leyes del perdn. El 22 de junio de 1987 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en un planteo de inconstitucionalidad efectuado contra la ley de Punto final y Obediencia Debida,
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En la denominada Causa 13.

El Poder Ejecutivo dict adems otros indultos que favorecieron no slo a condenados sino tambin a procesados. Circunstancia esta ltima que dio origen a un fuerte cuestionamiento de naturaleza constitucional. Sin embargo la justicia lo ponder constitucional.

rechazndolo por mayora.7 La extensin del pronunciamiento impide realizar un pormenorizado anlisis de todas las cuestiones y de los argumentos de los diversos votos que concurrieron a formar la mayora. Sin perjuicio de ello, es posible indicar algunos de los fundamentos ms relevantes sin que ello suponga agotar el tema. En tal sentido la mayora sostuvo que: 1.- No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mrito y conveniencia de las decisiones de otros poderes del Estado. 2.- La ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusin de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideracin sobre la culpabilidad, resultado del ejercicio de una facultad que le compete al Congreso de la Nacin. 3.- El Poder Judicial juzga solamente la razonabilidad de los medios elegidos por el legislador, esto es si son proporcionales a los fines y si media o no restriccin a los derechos constitucionales. 4.- Las normas constitucionales asignan al Congreso de la Nacin todas las facultades necesarias para asegurar la supervivencia misma del Estado. 5.- El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar leyes de amnista, cuyo requisito es la generalidad, que significa que ella se extiendan a todos los individuos que estn en igualdad de condiciones. 7.- La declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio del sistema. 8.- La obediencia del subordinado en la estructura jerrquica militar constituye un deber impuesto por las facultades de mando y disciplina y condicionadas a un acto de servicio, en relacin con las funciones encomendadas. 9.- Quienes detentaron el poder en los perodos indicados dieron las rdenes que posibilitaron la comisin de los delitos bajo un aparato organizado de poder. Algunos fundamentos de uno de los votos disidentes para, sin declarar la ley constitucional, otorgarle una naturaleza jurdica que la excluye, segn el criterio expuesto, de la revisin constitucional. Por supuesto que ms all del ropaje jurdico, y de su acierto o no, el resultado fue reconocer legitimidad a la norma. 1.- El tratamiento de la obediencia debida coloca a los jueces de la Corte en una situacin de extrema responsabilidad y de compromiso con el pueblo argentino. 2.- La atrocidad del hecho aparece como indicador del conocimiento de la ilicitud que, entonces, no puede ignorar el subordinado. 3.- Una interpretacin de la obediencia militar debe adecuarse a los compromisos internacionales contrados por el Estado Argentino. 4.- Los hechos que se discuten son lesivos de sentimientos de humanidad elementales. 5.- Debe determinarse el alcance de la obediencia debida dispuesta en la ley para verificar cuando el superior y el inferior deben ser considerados conjuntamente responsables. 6.- La circunstancia que en el mbito militar el poder de revisin del subordinado sea limitado no importa admitir que cualquiera que fuera el contenido de la orden del inferior quedar exento de responsabilidad.

Causa Camps Ramn Juan Alberto y otros F: 310:1163.

7.- Un mandato manifiestamente ilcito no requiere ningn examen para advertir tal condicin. 8- Todas las acciones por las que se ha condenado en el caso constituyen claros excesos respecto a los lmites de la causal alegada. La orden no debe vulnerar el ordenamiento jurdico. 9.- La consagracin de la obediencia ciega sera incompatible con el resto del ordenamiento jurdico. 10.- La ley 23.521 es incompatible con la Constitucin Nacional desde la funcin que cumple el Congreso de la Nacin en el sistema, careciendo de facultades para imponerle al Poder Judicial una interpretacin determinada de los hechos. 11.- La especial coyuntura poltica y el respeto por la decisin del legislador, cuestin ajena a la revisin judicial, conducen a sostener que ha ejercido la facultad constitucional de sancionar amnistas (artculo 75 inciso 20 de la Constitucin Nacional). En tal carcter satisface las condiciones de generalidad. Y la Corte debe aplicar el instrumento legal. 12.- Lo dispuesto en la ley es ms benigno que lo reglado en el Cdigo Militar en cuanto al alcance de la obediencia debida. El voto disidente en cuanto a la aplicacin o constitucionalidad de las leyes involucradas se bas en que: 1.- El empleo de presunciones absolutas en materia probatoria, dentro del proceso penal, han sido histricamente rechazado por la doctrina. 2.- Es incompatible con el carcter normativo general propio de una ley que ella sea dictada con el propsito de regir nicamente para el pasado. 3.- El Congreso carece de facultades para imponerle a los jueces una interpretacin determinada de los hechos. 4.- No puede ser considerada ley de amnista ya que tal naturaleza de reglamentacin pretende la extincin de la accin cuando la condena no est firme o la extincin de la pena cuando est firme. Y no impide la accin civil. Adems se ha entendido que siempre quedan excluidos los delitos aberrantes y atroces, como el de la tortura. 5.- Es tambin incompatible con la naturaleza de la amnista que se funde en calidades personales y no en las caractersticas de los hechos amnistiados, con lo que se estara violando la igualdad ante la ley. 6.- El eximente de obediencia debida excluye los crmenes aberrantes. 7.- El conocimiento de ilicitud por la condicin de atroz o aberrante no puede ser ignorado por el subordinado. 8.- No es aceptable una interpretacin de la obediencia debida en pugna con los tratados internacionales que comprometen la responsabilidad estadual. 9.- Debe negarse el brbara naturaleza. carcter de delito poltico a hechos graves y odiosos por su

10.- An considerando a la obediencia debida como una justificacin debe limitarse a los casos en los que la orden no vulnere el ordenamiento jurdico ni lesione la dignidad humana.

11.- Cuando se est en presencia de actos como los que se juzgan, la gravedad e ilegalidad manifiesta resulta incompatibles con los ms elementales principios ticos y jurdicos excluir la antijuridicidad de la conducta como los que se juzgan. 12.- En el ordenamiento militar argentino las rdenes de contenido ilcito manifiesto no poseen carcter vinculante para el subordinado y as lo han sostenido los tribunales militares tradicionalmente. A la fecha, e invocando la reforma constitucional de 1994, algunos tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han declarado la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida. En tal sentido, el fundamento central ha sido que a partir del reconocimiento de la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos consagrada en el artculo 75 inciso 22, y las consecuencias que tal norma trae aparejada para la responsabilidad del Estado argentino en el mbito internacional, las leyes de referencia no superan el test de constitucionalidad. Pareciera que el criterio enunciado podra sintetizarse en lo que denominaramos una inconstitucional sobreviniente. Asimismo, tales resoluciones han tenido en cuenta, precisamente, algunos informes de la Comisin Interamericana y pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambos en su condicin de rganos instituidos a nivel supranacional por la Convencin de Derecho Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- y con jurisdiccin aceptada por nuestro pas, segn los cuales habra enfrentamiento entre normas de derecho interno y disposiciones del tratado. La Corte Suprema no se ha expedido an en dichas causas, y lo cierto es que a partir de la declaracin de nulidad efectuada por el Congreso de la Nacin, resulta difcil imaginar que, adems, no deba pronunciarse acerca de la facultad del rgano legislativo para emitir tal tipo de leyes. Si bien ha sido invocado en el debate legislativo la excepcionalidad de la medida no es menos cierto que no existe norma expresa en la Constitucin Nacional que habilite tal competencia razn por la cual resulta relevante la ponderacin del grado de justificacin alegada por la naturaleza del precedente. Al mismo tiempo, y con independencia de la declaracin poltica que supone declarar la nulidad, cabe interrogarse acerca de la necesidad de un nuevo pronunciamiento de la Corte y sus efectos en los casos concretos. No parece ser posible soslayar la garanta de la cosa juzgada y el non bis in dem al tiempo de resolver la reanudacin de la persecucin penal respecto de aquellos que fueron beneficiados con las disposiciones de las normas. So pretexto de cumplir la constitucin no parece adecuado dejar de lado algunos principios bsicos de su trama de garantas. Sin embargo, ello no significa que no existan posibilidades jurdicas de reducir la impunidad. Tambin se abren interrogantes respecto a la declaracin de inconstitucionalidad de los indultos, a los que ya hice referencia, y que pone en tela de juicio el alcance de dicha facultad en cabeza del presidente de la nacin y los efectos de la inconstitucionalidad respecto de los beneficiarios, debiendo nuevamente distinguirse entre condenados y procesados. Sin perjuicio de lo narrado, es importante ampliar la visin de las complejas cuestiones involucradas mediante algunos ejemplos de fallos que fueron, en el marco del plexo constitucional, abriendo alternativas que permitieran avanzar en el esclarecimiento de los hechos aberrantes producidos durante la ltima dictadura militar y que, por imperio de la ley de obediencia debida y punto final, parecieron beneficiarse o diluirse. 2.- El derecho a la verdad y a la informacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tubo oportunidad de pronunciarse acerca del derecho a la verdad y a la informacin respecto de lo sucedido con las vctimas de la persecucin militar a solicitud de los familiares. Sin duda, la primera cuestin para realizar el encuadre correcto del conflicto, era distinguir aquello sobre lo que disponan las leyes de obediencia debida y punto final, de aspectos conexos, y que por su gravedad y en orden a las obligaciones del Estado argentino, fuertemente reforzadas por los tratados de derechos humanos, exigan la toma de posicin jurdico constitucional y la habilitacin de recursos dentro del sistema para obtener una proteccin efectiva de derechos fundamentales afectados como consecuencia directa del obrar militar. En tal sentido, la incorporacin del artculo 75 inciso 22 a la Constitucin Nacional, reconociendo jerarqua a los tratados de derechos humanos all

consignados y a aquellos que se fueran agregando en un futuro por decisin del Poder Legislativo, ha sido determinante. En lnea con lo reseado el Mximo Tribunal de la Repblica en el Caso Urteaga8 por unanimidad, aunque por diversos argumentos, reconoci el derecho a saber sobre la suerte corrida por las personas desaparecidas y a que el sistema les brinde a los familiares las vas expeditas y rpidas para tales objetivos. Facundo R. Urteaga dedujo accin de amparo de hbeas data contra el Estado Nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires con el objeto de "obtener informacin que exista en los Bancos de Datos de la Secretara de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Servicio de Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de Aeronutica, Servicio de Inteligencia de la Polica Federal, Servicio de Informaciones de la Polica de la Provincia de Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estado nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente 'abatido' el 19 de julio de 1976. La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm la decisin de Primera Instancia -que haba rechazado la accin de hbeas data deducida por el actor-, ante tal resolucin ste recurri a la Corte Suprema. No interesa en los trminos de esta resea aquellos argumentos que dieron algunos Ministros del Tribunal para pronunciarse a favor de la accin de habeas data o los que permitieron que otros sostuvieran que se trataba de una accin clsica de amparo. Lo que parece relevante es llamar la atencin acerca de los fundamentos que justificaron encuadrar correctamente cul era el alcance de la pretensin. 1.- La pretensin del actor -destinada a tener acceso a los datos obrantes en los registros estatales, militares o civiles, de donde pudiera resultar el destino de su hermano desaparecido durante las luctuosas circunstancias que vivi el pas fue reconocida como una garanta dirigida a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la informacin y el uso que de ella se haga. Y que como tal forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. Por tal razn, proteger el derecho a conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano ocurrida en las circunstancias indicadas- significa reconocer el derecho a la identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente ligados a la dignidad del hombre. 2.- Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, no pueden ser enumerados de manera precisa. No obstante dicha deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano, del objeto mismo de la reunin de los hombres en una comunin poltica y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. 3.- La interpretacin de las leyes debe hacerse armnicamente teniendo en cuenta la totalidad del ordenamiento jurdico y los principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn, tanto de la tarea legislativa como de la judicial. El Caso Urteaga tuvo una enorme importancia desde lo institucional ya que pocos meses antes, en la Causa Surez Mason9, la mayora de la Corte Suprema se haba pronunciado en sentido contrario. En el caso en cuestin la parte -madre de una desaparecidahaba solicitado en la instancia judicial inferior se librara oficio al Ministerio de Defensa Jefatura del Estado Mayor del Ejrcito- a fin de solicitar toda la informacin acerca del destino final sufrido por personas detenidas desaparecidas. Aleg para ello que el derecho a la verdad no significa otra cosa que la obligacin por parte del Estado de proporcionar todos los mecanismos que estn a su disposicin para determinar el destino final de los desaparecidos
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C.S.J.N. F: 321:2767. C.S.J.N. F: 321:2031.

entre 1976 y1983. La medida fue ordenada y la respuesta fue que: no obraban antecedentes en el mbito de la fuerza. Ante ello la parte agraviada solicit una serie de medidas de prueba dirigidas a diversos organismos en los cuales podran registrarse datos para la investigacin. La Cmara deneg las medidas argumentando que exceda su jurisdiccin atento lo dispuesto por las leyes de obediencia debida y punto final. Llegado el caso a la Corte, la mayora entendi que las diligencias de investigacin tenan por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, lo que implicaba la reapertura del proceso y la actividad jurisdiccional contra quienes haban sido sobresedos por las conductas que dieron lugar a la formacin de la causa ya que careca de toda virtualidad la acumulacin de prueba de cargo sin un sujeto pasivo contra el cual pudiera hacerse valer. Por su parte la disidencia con sustento en el derecho a la verdad con rango constitucional y en el respeto por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendi que la sentencia de grado estaba teida de arbitrariedad. Consider que la pretensin deducida en ningn momento estuvo orientada a lograr una pena. El hecho que la persecucin penal se encuentre clausurada no implica el cierre de la investigacin, ni la posibilidad de verificar las circunstancias en que los hechos se produjeron. Asimismo, la pretensin intentaba acceder a las bases de datos de los organismos del Estado como medio para acceder al derecho a la informacin. En referencia con la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, se sostuvo que los trminos de la misma obligan a una interpretacin armnica y complementaria de aquella en integracin con la norma constitucional y que la Corte Suprema debe velar por el cumplimiento del derecho internacional. En el Caso Urteaga, an con diferencias argumentales, se imponen los argumentos de la disidencia del Caso Surez Mason y queda habilitado dentro del sistema el derecho a la verdad, a la informacin y a la investigacin del Cundo? Cmo? Dnde? y Quines?. Otro ejemplo jurisprudencial de proteccin al derecho a la verdad y a agotar la investigacin que permita conocer detalles y destino final de las vctimas de la dictadura militar es el Caso Hagelin10. En esta causa la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi pronunciarse en el rechazo de pedido de reapertura de las actuaciones para investigar la desaparicin de la hija del actor, sustentado en que se haba firmado un acuerdo de solucin amistosa por el que se haba hecho efectivo un monto indemnizatorio, al mismo tiempo que se haba renunciado a todo otro reclamo por cualquier concepto. Debe destacarse que el convenio de referencia fue firmado a partir de una peticin formulada ante la Comisin Americana de Derechos Humanos. Dicha peticin fue interpuesta con motivo del incumplimiento del Estado argentino de una sentencia judicial que ordenaba el pago de la indemnizacin solicitada, dictada por los tribunales del pas. Que, tal como lo reconoce el fallo de la Corte, la cuestin sometida a debate era la interpretacin y alcance del Acuerdo de Solucin Amistosa firmado entre el Estado argentino y el recurrente. El Tribunal sostuvo que: 1.- El recurrente no ejerce la accin penal sino que se ha presentado como particular damnificado. 2.- El haber percibido la indemnizacin no lo priva de inters para actuar respecto del objeto de la pretensin. 3.- Se busca la verdad histrica y se encuadra en episodios de trascendencia tica e institucional. 4.- El Estado tiene el deber de suministrar todos los datos que tenga de una persona desaparecida.
La mayora de la Corte se configur con la adhesin de los Dres. Belluscio y Moline OConnor al dictamen del Procurador General y con los votos concurrentes por sus propios fundamentos de los Ministros Maqueda, Fayt, Boggiano, Lpez y Petracchi. El Dr. Vzquez voto en disidencia.
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A su vez, los votos concurrentes formularon fundamentos para fortalecer las premisas enunciadas, los que al mismo tiempo permiten verificar algunas pistas acerca de la lnea que est siguiendo el Tribunal, en una etapa de integracin distinta11 y en un contexto poltico diferente. Algunos de ellos son: 5.- El reconocimiento amplio de los derechos de las vctimas.12 6.- El derecho a la reparacin econmica es independiente del derecho a reclamar la investigacin y la sancin. 7.- Cualquier legislacin o accionar que importe excluir a las vctimas de proteccin viola la garanta de proteccin judicial efectiva.13 8.- La Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone a los estados partes el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos al ejercicio de los derechos que la Convencin reconoce. 9.- La interpretacin de la renuncia efectuada en el acuerdo amistoso debe efectuarse en relacin estricta con la pretensin que constituy el objeto de la denuncia efectuada ante la Comisin Interamericana. Pretensin que slo persegua obligar al Estado argentino a pagar el monto de la indemnizacin fijada en una sentencia firme incumplida. 10.- El derecho al conocimiento de la verdad y a la persecucin penal no puede verse limitado por el cobro de la indemnizacin. 11.- El derecho a la verdad se extiende a aquellas personas unidas por lazos familiares a la persona desaparecida. 12.- El deber de los estados nacionales de garantizar la tutela judicial efectiva no es excluyente del derecho de los familiares de los desaparecidos a proseguir la persecucin penal. La proteccin efectiva del derecho a la verdad y del derecho a la informacin presupone integrar a los familiares de las personas desaparecidas, en su condicin de vctimas de sucesos atroces, a la investigacin concreta de situaciones hasta la fecha desconocidas con los consiguientes efectos que las comprobaciones pueden acarrear en cuanto a eventuales responsables y naturaleza de los delitos. En el caso siguiente es posible apreciar la relevancia que van adquiriendo las alternativas judiciales abiertas. 3.- Sustraccin de menores y supresin de identidad. El 21 de agosto de 2003 la Corte Suprema se pronunci en el Caso Videla, en el cual el defensor de quien fuera integrante de la Primera Junta Militar haba opuesto la excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin. El ex presidente de facto Jorge Rafael Videla fue juzgado, junto al resto de los integrantes de las juntas militares del perodo 1976/1983, y condenado por varios delitos todos ellos individualizados en aquella oportunidad- y absuelto por otros.14

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A la fecha se han producido tres vacantes en el Tribunal. Dos por renuncia y una por juicio poltico. Una sola vacante ya ha sido cubierta por el Dr. Eugenio Zaffaroni. Se encuentra en trmite el procedimiento para cubrir las otras dos, en las cuales se han propuesto a la Dra. Carmen Argibay y a la Dra. Elena Highton de Nolasco.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el Caso Velzquez Rodrguez -sentencia del 21/7/89-, sobre la procedencia de una indemnizacin compensatoria sostuvo el deber del Estado de investigar mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida, deber al que se suma el de prevenir desapariciones forzadas y sancionar a los responsables de tales hechos. Convencin Americana de Derechos Humanos artculos 8 y 25.

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En este caso se investigaba la posible comisin de los delitos de sustraccin de menores, nacidos en el cautiverio de sus madres detenidas -desaparecidas, falsificacin de documentos y supresin y suposicin de estado civil de cinco menores hoy mayores de edad-, delitos todos ellos excluidos en forma expresa de los beneficios de la ley de punto final y obediencia debida. La excepcin de cosa juzgada opuesta por la defensa del imputado se sustentaba en el argumento de haber sido ya juzgado por tales hechos, ya que la causa en la que haba sido condenado se refera a todos los delitos que pudieran haber cometido los integrantes del ejrcito durante el perodo de su desempeo (en el Caso de Videla 1976/1978). La sentencia recada en esta causa es trascendente no slo a los efectos de analizar el sentido y alcance de la misma en el caso concreto sino que en algunos de los votos es posible vislumbrar algn standard de posible aplicacin al tiempo de pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes del perdn. En relacin con la alegacin de violacin a la garanta de cosa juzgada, ligada al presupuesto de non bis in dem, el Tribunal indic: 1.- La procedencia de la excepcin de cosa juzgada requiere que concurran tres identidades clsicas: identidad de persona, de objeto de persecucin y de causa de persecucin. La clave en el caso concreto es determinar si se dan las tres identidades y ms precisamente si se trata de los mismos hechos. 2.- La imputacin en el caso concreto se refiere a hechos cometidos contra personas determinadas los que no fueron imputados en la causa anterior. 3.- Cada proceso se refiere a un hecho o hechos individualizados y concretos. 4.- El sistema de garantas impide la imputacin abstracta, por lo tanto el principio de defensa determina que no hay juicio sin acusacin sobre hechos concretos. 5.- La garanta de cosa juzgada slo pude hacerse valer respecto de hechos por los cuales se tom declaracin indagatoria pues constituan el objeto del proceso. En sntesis, el holding del fallo se centr en que no se trataba de los mismos hechos por los cuales haban sido oportunamente juzgados, y en su caso condenados o absueltos, lo que por tal razn no haban sido motivo de declaracin indagatoria y que, adems, no estaban previstos expresamente en el decreto que dio origen al juzgamiento en 1983. Una absolucin en abstracto y a futuro respecto a hechos y vctimas no conocidos resulta inaceptable. En consecuencia, la Corte concluy que la persecucin penal estaba abierto por todos aquellos hechos que no hubieran integrado el objeto procesal de la causa anterior. El juzgador se encuentra ante hechos nuevos, que subsisten en forma autnoma e independiente de las conductas oportunamente juzgadas. En consecuencia, que en una causa se hayan investigado determinado nmero de casos no puede implicar la imposibilidad de promover acciones persecutorias, no conocidos al momento que se instruy la causa o que eventualmente se estaban cometiendo respecto de aquellos otros hechos que eran independientes. Dos de los ministros del Tribunal hicieron referencia expresa a los criterios asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos15 y en relacin con aquellos excluyentes de responsabilidad existentes en el derecho interno de los Estados parte
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La causa judicial en la que se juzg y conden a los integrantes de las Juntas Militares tuvo su origen, como ya indicramos, en el decreto 158/83, segn el cual el Presidente de la Nacin, en su calidad de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, dispuso someter a juicio a los integrantes de las Juntas Militares que gobernaron el pas a partir del 24 de marzo de 1976 y el art. 2 aadi que el enjuiciamiento se referira a los delitos de homicidio, privacin ilegal de la libertad y aplicacin de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los dems que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cmplices los mencionados oficiales superiores.
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Sentencia del 14 de marzo de 2001.

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cuando se trata de la proteccin efectiva de los derechos humanos. En lnea con tal doctrina la garanta de la cosa juzgada debe ser interpretada con fuertes restricciones en tanto y en cuanto puede significar impunidad.16 4.- Prueba compulsiva de sangre. Antecedentes. Supuesto de hijo de persona desaparecida. Hace pocos meses la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la causa Ferretn, Carlos Hugo, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Vzquez Ferr, la primera por unanimidad y la segunda por mayora, han dejado sin efecto la prueba compulsiva de sangre ordenada por los tribunales de grado en la persona de un adulto, supuestamente vctima de los delitos de supresin de estado civil y sustraccin de menores acaecidos durante la dictadura militar del perodo 1976/1983. Algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de extraccin de sangre compulsiva como prueba de parentesco biolgico tiene por objeto determinar algunas de las reglas jurdicas y estndares formalizados para hacer lugar a la medida o denegarla, al mismo tiempo, comprobar si aquellos fueron ponderados en el caso recientemente fallado, en el que se trataba de eventuales hijos de desaparecidos, vctimas de los delitos indicados en el prrafo anterior. En el marco de la responsabilidad internacional asumida por el Estado, y por supuesto a travs de los poderes constituidos, he reseado algunas de las respuestas brindadas a la fecha en temas profundamente relacionados con el que nos ocupa. En tal sentido es necesario evaluar el grado de coherencia institucional que existe entre la habilitacin de los juicios de la verdad, la limitacin del alcance de la cosa juzgada respecto de los delitos de sustraccin de menores en las causas seguidas contra la cpula militar de la ltima dictadura militar y, paralelamente, legitimar la negativa de una presunta vctima de tales delitos a someterse a la prueba de sangre para determinar el nexo biolgico con la sola invocacin del ejercicio de su derecho a no querer conocer su identidad. 1.- En el caso Muller, Jorge17 la causa llega a conocimiento de la Corte Suprema a raz de un recurso extraordinario interpuesto por quien era el padre adoptivo de un menor adopcin plena- impugnando una decisin judicial que ordenaba la extraccin de sangre del menor adoptado para realizar un examen de histocompatibilidad como medio para establecer si exista o no correspondencia gentica con personas que podran ser abuelos de sangre del menor.18 En este contexto se efectiviza la negativa del padre adoptivo a producir la prueba hemtica, alegando la incidencia que la medida tiene en garantas constitucionales

En su voto el Dr. Petracchi manifest que a partir del Caso Barrios Altos,han quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecucin penal respecto de conductas como las que se le atribuyen a Jorge Rafael Videla... corresponde rechazar en el caso toda interpelacin extensiva del alcance de cosa juzgada que impidiera la persecucin penal del imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos. Por su parte, el Ministro Maqueda sostuvo que: al momento de juzgar la proporcionalidad de las restricciones de derechos que todo proceso penal conlleva ya no basta contraponer el inters legtimo estatal con el de la persona que soporta la restriccin sino que deben ponderarse los derechos de las vctimas... agregando que: en concordancia con lo resuelto por la Corte Interamericana en el Caso Barrios Altos... son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos... prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...
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CSJN Fallos: 313:1113.

El hecho inicialmente investigado era el abandono de un menor de pocos meses, hallado en la va pblica. Los supuestos abuelos se presentan en la causa manifestando que ciertas circunstancias los inducan a suponer que el menor abandonado podra ser su nieto. Agregan un documento de identidad. De las diligencias probatorias ordenadas surgi que la edad del menor no coincida y que el documento de identidad agregado se haba confeccionado sobre un certificado de nacimiento adulterado. En sntesis, las circunstancias de la causa demostraron la inexistencia de pruebas indicativas de identidad entre el menor cuyo abandono se haba investigado y aquel que apareca en el documento falsificado.

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involucradas en el caso: igualdad, debido proceso, defensa en juicio, privacidad, por ser lesivo del mbito individual que protege el artculo 19 de la Constitucin Nacional.19 La regla que parece dar sustento al voto de la mayora es la que sostiene: ... que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguacin de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (artculo 178 y 180 del Cdigo de Procedimiento Penal) y no otro cualquiera. As lo corrobora el artculo 322 del mismo cdigo ritual al exigir que el hecho o circunstancia sobre el que ha de recaer el examen pericial sea pertinente a la causa20. Asimismo, el principio general enunciado se fortalece con la remisin expresa a los fines que persigue la adopcin plena y a la normativa que la regula. En cuanto a la naturaleza de la medida el Tribunal reconoce que importa someter a un menor de edad, que no es vctima del hecho de la causa -falsificacin documento- y a quien no se le imputa acto antijurdico alguno, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mnima que sea, sobre su cuerpo lo que por s invade su esfera ntima. Y a partir de esta apreciacin y luego de analizar diversas normas jurdicas derivadas del artculo 19 de la Constitucin Nacional (Art. 910 y 629 Cdigo Civil; 378 del Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin; Art. 316 del C.P.P.), concluye sosteniendo que: si bien el proceso penal ofrece caractersticas propias, por la incidencia del inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los delitos, ese inters no justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda perpetrarse un atentado a la integridad fsica de una persona que no es imputada ni vctima del hecho de la causa. 21 Los votos en disidencia pusieron su acento en el alcance del artculo 19 de la Constitucin Nacional y la proteccin del inters del menor; el carcter no traumatizante de la prueba en s misma; la ligazn entre inters del menor y la determinacin de la identidad, toda vez que: ... nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad por lo que cabe valorar positivamente la produccin de la prueba en cuestin que puede conducir, en el caso a aqulla.22 La estrecha relacin entre derecho a la identidad de origen; el acceso a la verdad y la no obstruccin del camino para reconocerla parecen principios y valores de raigambre constitucional y constituyen algunos de los problemas que tenemos que resolver cuando son otros los sujetos en conflicto. 2.- En el caso H.G.S. y otro23, se investigaban las entregas a terceros de nios de corta edad, sustrados de sus padres, a cambio de una suma de dinero. Entre los imputados se encuentra quien habra oficiado de entregador. Matrimonios supuestamente receptores de los nios son citados a prestar declaracin indagatoria. En uno de esos casos se solicit la prueba hemtica, resistida por los presuntos padres. Para resolver acerca de la procedencia de la medida ordenada la Corte evala que: a. La menor es la vctima y quienes se oponen a la medida los presuntos autores de los delitos que se investigan. b. La negativa a la realizacin de la prueba impide conocer el nexo biolgico que dicho examen tiende a acreditar o descartar.

El artculo 19 de la Constitucin Nacional dispone:" Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.
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Considerando 15 del fallo en anlisis.

Considerando 16 del fallo en anlisis. Considerando 8 del voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt. CSJN Fallos: 318:2518.

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c. Los hechos que originan las actuaciones han consistido en la separacin de los nios recin nacidos de sus padres biolgicos y la posterior eventual supresin y suposicin de estado civil y falsedad ideolgica de documento pblico. d. La medida dispuesta guarda relacin directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los lmites propios del proceso en que fue dispuesto. e. No se afecta la garanta constitucional que prescribe que nadie est obligado a declarar contra s mismo (Art. 18 C.N.) ya que desde antiguo el Tribunal ha sostenido que lo prohibido es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad pero ello no implica prescindir de evidencias de ndole material, como es la prueba de sangre. f. Son relevantes aspectos relativos a la naturaleza de la prueba, a la nfima perturbacin en relacin con los intereses superiores que importan la persecucin del crimen para resguardar a la sociedad; la negativa a la extraccin de sangre no se dirige a proteger el derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una investigacin criminal, en la que quienes se niegan son los imputados y el menor es la vctima, es decir que afecta derechos de terceros; la prueba no constituye prueba humillante o degradante; la intromisin en el cuerpo se encuentra justificada pues en el proceso penal tiene especial relevancia y debe ser siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio; la norma destinada a regir los procesos de filiacin no debe aplicarse al mbito penal pues tienen causa, objeto y finalidad diferente. No puede prescindirse del derecho a la identidad del menor y a su sustento constitucional con especial mencin de la Convencin de los Derechos del Nio.

g.

h. La existencia de una razn de justicia exige que el delito comprobado no rinda beneficios. 3.- Los hechos investigados en la causa Guarino, Mirta Liliana24 se referan a la separacin de un nio recin nacido de sus padres, hoy desaparecidos, mientras estos se encontraban detenidos durante la ltima dictadura militar. Segn datos aportados por el que poda ser abuelo biolgico del nio -querellante- la vctima de la retencin u ocultamiento y de la supresin de estado civil podra encontrarse en poder de uno de los matrimonios imputados. Tanto el matrimonio en cuestin como la representante del menor impugnan la realizacin del examen de histocompabilidad invocando expresas garantas constitucionales tales como el derecho a la intimidad, a la salud, a la integridad fsica, entre otros. El dictamen del Procurador hace expresa remisin a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en el caso H.G.S. y otro, y considera que en el caso no se dan los presupuestos ya que la medida no es el resultado de una labor investigativa que permitiera sospechar fundadamente que el menor no es el hijo biolgico de quienes se aparecen como sus padres. La orfandad probatoria debilita la justificacin adecuada de la razonabilidad de la medida dispuesta. Sin embargo la Corte Suprema confirma la medida, ratificando las siguientes reglas: a. La validez constitucional de la medida doctrina del fallo H.G.S. y otro. -extraccin de sangre compulsivaconforme

b. La medida compulsiva ordenada debe realizarse sobre el menor, y no sobre los imputados razn por la cual no hay relacin alguna con el principio de inocencia. c. Al establecer que la medida en s misma no afecta garantas constitucionales, negar su cumplimiento afectara lo establecido en el artculo 75, inciso 22, circunstancia que podra ocasionar la responsabilidad del Estado.

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CSJN Fallos: 319:3370.

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d. En las particulares circunstancias del caso la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solucin a la situacin del menor. e. Medidas como las decretadas estn dirigidas a la averiguacin de los hechos, lo que constituye el fin y el objeto de todo proceso. Ahora bien es constitucionalmente sustentable sostener que algunas de las reglas elaboradas en estas causas pierden toda relevancia cuando la prueba de sangre compulsiva se dispone respecto de un adulto, vctima de los delitos que se investigan? Corresponde en este ltimo supuesto otorgarle al derecho a la privacidad un alcance absoluto? La negativa a conocer la identidad en el marco de un proceso penal, en el cual se investiga la apropiacin de menores y supresin de estado civil y en el que se comprometen derechos y garantas de otros sujetos y de la sociedad en su conjunto, est alcanzada por la proteccin del artculo 19 de la Constitucin Nacional? 4.- Caso Ferretn. Caso Vzquez Ferr. Posicin de la Corte. Una respuesta constitucional alternativa. En ambas causas se somete a decisin judicial la procedencia de una prueba compulsiva de sangre ordenada en un proceso en el que se investiga la sustraccin y sustitucin de estado civil de menores, apropiados durante la ltima dictadura militar, mayores de edad a la fecha, y que no aceptan someterse voluntariamente a la medida. Los imputados son los aparentes padres adoptivos y los querellantes los supuestos familiares biolgicos. La cuestin a dirimir se centra en un acto de naturaleza conminatorio dispuesto por uno de los poderes pblicos frente al que se reclama proteccin de derechos y garantas de raigambre constitucional. El conflicto moral al que refer al comienzo de este comentario est configurado por la indudable presencia de sufrimientos ticos, espirituales, psquicos y fsicos que embargan a quienes se han convertido en vctimas inocentes de actos aberrantes. Sentimientos absolutamente intransferibles. Sin embargo, planteado el conflicto de razones y valores, el ordenamiento jurdico y su interprete, en este caso el Poder Judicial, no tiene otra alternativa que dar una respuesta. Una respuesta que, desde la justicia imperfecta de los hombres, intent armonizar an lo que no parece conciliable. A tales fines, no es posible transitar el camino si previamente no se individualizan claramente quines son las vctimas de los hechos que han dado lugar a la persecucin penal concreta. Quines, ya sean por los derechos invocados, por los valores defendidos o por los intereses representados, estn directamente afectados por la resolucin a la que se arribe en la contienda judicial. 1.1.- El adulto, victima del presunto delito que se investiga, y sobre quien se ordena la prueba compulsiva, pese a su negativa a producirla. 1.2.- Los familiares biolgicos, tambin vctimas del presunto delito, para quienes la prueba hemtica representa la certidumbre del vnculo para cerrar una parte de la historia o proseguir la bsqueda. 1.3.- El estado, en representacin de los intereses de la sociedad que se traducen en lo que se presupone son valores institucionales que exceden a las partes y que, adems, se veran fuertemente comprometidos ante una eventual responsabilidad de los poderes pblicos en el mbito internacional.

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Ante la envergadura del conflicto cabe preguntarse si, al revocar la medida ordenada, los fallos de referencia no han incurrido en una visin sesgada de los sujetos comprometidos, de los fines concretos y de las consecuencias valiosas y disvaliosas en orden a aquellos. Ahora bien, corresponde precisar los derechos, deberes y garantas que se ponen en juego desde la visin de cada uno de los protagonistas del litigio a resolver. En tal sentido, desde la persona sobre la que se ordena la prueba compulsiva se invocan como afectados el principio que veda la autoincriminacin (Art.18 C.N.); el derecho a la privacidad -entiendo necesario discernir entre intimidad corporal e intimidad personal, encuadrando en este ltimo supuesto el alegado derecho a no conocer la identidad- y el derecho a la integridad fsica, psquica y moral. Desde los querellantes, -cuya consideracin est prcticamente ausente en los fallos en cuestin- el derecho a la proteccin de la familia, teniendo en cuenta que se trata del grado de proteccin que merece en el sistema la eventual familia biolgica; el derecho a la informacin veraz; el derecho al esclarecimiento de los hechos y a la eventual sancin de los responsables; el derecho a la verdad. Desde la sociedad, el derecho a que se preserve la persecucin penal contra los presuntos responsables; el derecho a la sancin de los autores de los delitos; el derecho a la verdad como derivacin del principio preambular de afianzar la justicia, todos ellos adems garantas del estado constitucional de derecho. Respecto de los intereses estaduales en juego no es posible hacer abstraccin de eventuales responsabilidades en sede internacional ya que la naturaleza de los delitos investigados derivan de otros delitos de lesa humanidad expresamente condenados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocidos con jerarqua constitucional en los trminos del artculo 75 inciso 22. En tal sentido, el Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas expresa que los hechos condenados en ella violan mltiples derechos esenciales de la persona humana y, en razn de ello, el artculo 12 dispone que: Los Estados Partes se prestarn recproca cooperacin en la bsqueda, identificacin, localizacin y restitucin de menores que hubieran sido trasladados a otro Estado o retenidos en ste, como consecuencia de la desaparicin forzada de sus padres. Es posible interpretar, con justificacin racional suficiente, que las obligaciones que asume el Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales se investiga, justamente, la apropiacin y sustitucin de estado civil de un menor, por el simple hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre? Provoca idntica reflexin lo manifestado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Anual 1985-1986 en el que, al referirse a los campos en los cuales deban tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos, manifiesta que: Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez nada puede impedir a los familiares de las vctimas conocer lo que aconteci con sus seres ms cercanos. Tal acceso a la verdad supone no coartar la libertad de expresin, la que claro est deber ejercerse responsablemente; la formacin de comisiones investigadoras cuya integracin y competencia habrn de ser determinadas conforme el correspondiente derecho interno de cada pas o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que sean necesarias.... En esta compleja trama de derechos, garantas y obligaciones la aplicacin del principio de armonizacin sugiere, tal como en alguna oportunidad lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que: ... la interpretacin de la Constitucin Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recprocamente, antes bien ha de procurar su armona dentro del espritu que les

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dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las dems, de tal modo de respetar la unidad sistemtica de la Carta Fundamental.25 En lnea con lo expuesto, y de acuerdo con las particulares circunstancias del caso y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, los criterios para determinar el alcance de los derechos fundamentales, las restricciones o, en su caso, el contenido esencial, requiere ser reformulado de manera de integrar los derechos individuales singularmente considerados con los intereses legtimos sociales y estaduales presentes as como con los derechos de todas las vctimas -directas o indirectas- de los hechos cuestionados y motivo de la persecucin penal. Los planteos traducen una tensin entre el inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los delitos, entre los derechos y valores que pretende satisfacer aquellos que necesitan definir el nexo biolgico y entre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposicin corporal y a la integridad fsica que intenta resguardar la presunta vctima de los delitos. Las cuestiones a resolver pueden ser formuladas de la siguiente forma: La extraccin de sangre compulsiva incide en el mbito constitucionalmente protegido de los derechos y garantas de la persona obligada? Es posible admitir que en orden a las particulares circunstancias del caso el nivel constitucional de proteccin debe ceder razonablemente? En tal caso, el sacrificio impuesto al derecho fundamental invocado es susceptible de alcanzar justificacin constitucional objetiva y razonable?

El derecho a no conocer la identidad, an suponiendo que estuviera alcanzado por las disposiciones del artculo 19 de la Constitucin Nacional, podra encontrar su contra argumento en el derecho de las otras vctimas de los hechos sometidos a investigacin a constatar el vnculo biolgico. Circunstancia esta que, por otra parte, se convierte en la clave de la persecucin penal de los imputados. El problema pareciera desplazarse desde el mero encuadre constitucional de los derechos hacia la relacin de estos con la naturaleza y caractersticas de la medida dispuesta y su relacin con los propsitos perseguidos En orden con el criterio expuesto, la primera cuestin es analizar el derecho a la privacidad, y el derecho a la integridad fsica. En cuanto al derecho a la privacidad es posible distinguir dos aspectos. La intimidad corporal, ligada al pudor y el recato, y la intimidad personal, entendida como el mbito propio y de reserva frente a la accin y conocimiento de los dems. En relacin con la integridad fsica es posible diferenciar, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Espaol a quien sigo en este tema,26 la intervencin corporal y los registros e inspecciones corporales. Mientras que la primera apunta a la extraccin del cuerpo de determinados elementos internos o externos para el informe pericial, la segunda supone una invasin ms profunda, dentro de las cuales se ubican los exmenes ginecolgicos, ruedas de reconocimiento etc. El fin de tales medios probatorios es averiguar circunstancias relativas al hecho punible o a la participacin del imputado. En tal sentido la prueba hemtica puede catalogarse, tal como lo ha considerado el derecho comparado, como una medida de intervencin corporal categorizada como leve. Sin
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CSJN Fallos: 312:196.

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Sentencia 02/07/1996. En este pronunciamiento el Tribunal analiza cuestiones similares a las tratadas en este comentario. Es importante distinguir en dicho pronunciamiento aquellos criterios que hacen a la armonizacin y ponderacin como pautas generales de anlisis y su posterior aplicacin al caso concreto para habilitar o denegar la medida de prueba.

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embargo est relacionada con lo que a travs de ella pueda averiguarse o conocerse y con el grado de afectacin que produce, lo que la interrelaciona con la intimidad personal. La primera conclusin que surge es que se constata que hay aspectos, tanto de la integridad fsica, ello con independencia de no existir lesin o menoscabo del cuerpo, como de la intimidad personal, efectivamente involucrados en la prueba de sangre en general y, en la compulsiva en particular. Ante tal verificacin la aplicacin automtica de la subsuncin dara como respuesta la violacin al artculo 19 de la Constitucin Nacional. Sin embargo la norma constitucional establece lmites que deberan ser tenidos en cuenta para la solucin final del litigio pero que requieren encontrar los parmetros fuera del sistema normativo expreso. En tal recorrido el desplazamiento hacia la ponderacin de la medida en trminos del principio de razonabilidad brinda una pauta que no debiera ser desoda. El interrogante que se agrega es si la medida compulsivamente dispuesta supera el test de constitucionalidad a partir de la comprobacin de tres subprincipios: a. La condicin de idoneidad, referida al logro del objetivo al que va dirigida. Grado de certeza o eficacia para dirimir un interrogante sustantivo. Que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyan el objeto del proceso penal. b. La condicin de necesaria, imprescindible para obtener el o los objetivos propuestos. Existe otra medida que represente idntica eficacia en relacin con los fines perseguidos en el caso concreto? Existen medios menos gravosos para obtener idntico resultado? El grado de certeza que ofrece la medida es una dato relevante a considerar? c. La condicin de proporcionalidad, que hace al equilibrio y a la moderacin de la afectacin. Produce ms ventajas que desventajas respecto al inters general, a los intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados. Los tres subprincipios implican juicios valorativos y de ponderacin pero al mismo tiempo tienen la capacidad de demostrar, lo ms objetivamente posible, la fuerza de la justificacin para tomar una decisin a favor o en contra. La primera aproximacin a una propuesta de regla podra sintetizarse en la necesidad de ponderar el grado de intromisin al mbito de derechos protegidos constitucionalmente que ocasiona la medida dispuesta, en relacin con las condiciones de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que acredita la misma para asegurar lo ms integralmente posible los fines constitucionalmente legtimos que guiaron su imposicin y el fundamento de razonabilidad que encuentra dentro del sistema constitucional. En el estado constitucional de derecho las decisiones de los poderes pblicos deben cumplir con el requisito sustantivo de suficiente justificacin. Y la justificacin nunca puede ir desprendida de las implicancias de hecho y de derecho que se irrogan. Si as fuera ser slo aparente porque ms all del esfuerzo se habr apartado de algunos de los valores en los que se sustenta el sistema democrtico republicano. Frente a un conflicto jurdico rara vez hay una sola respuesta. El gran requerimiento es asignarle sentido al sistema y resolver lo ms adecuado en orden a las circunstancias fcticas y jurdicas que nunca son ajenas al reconocimiento de valores. A la fecha se ha presentado en el Congreso de la Nacin un proyecto de ley regulando la prueba compulsiva de sangre. V CONCLUSIONES. CONFLICTOS Para el sistema democrtico constitucional de la Repblica Argentina las cuestiones reseadas, y los conflictos a que dan lugar, tienen un fuerte impacto institucional y necesariamente obligan a reformular el alcance de ciertos principios fundamentales de la norma base, as como la interaccin, complementacin y no contradiccin de aquellos con los receptados en los Tratados de Derechos Humanos reconocidos con jerarqua constitucional.

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El principio preambular de afianzar la justicia, reconocido con carcter operativo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 27 tiene relacin directa con el resultado valioso o disvalioso de la toma de decisin en trminos generales y con la decisin jurisdiccional en cada caso concreto. Y aquel objetivo encuentra concrecin en el mandato constituyente expreso del artculo 28 que al disponer que: "los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" irradia su directriz a los poderes constituidos sin excepcin. A partir de la Reforma de 1994 el principio de afianzar la justicia y la directiva del artculo 28 se han visto complementados con lo dispuesto en el artculo 75 inciso 22, conformando de tal manera un bloque de constitucionalidad que necesariamente supone una fuerte posicin valorativa y que, al mismo tiempo, induce a la adopcin de una metodologa de anlisis que asegure respuestas coherentes con los principios y valores que el sistema pretende resguardar. La consecuencia de tal tabla axiolgica es que los derechos fundamentales, el principio de supremaca constitucional y las garantas consagradas en el texto fundamental son los ingredientes trascendentes para el xito de la justicia constitucional. Ahora bien, cuando del ejercicio de los derechos se trata, el principio segn el cual no hay derechos en su ejercicio absoluto (primer prrafo del Art. 14 C.N.) incorpora un dato relevante, ya no slo desde lo individual sino especialmente desde la convivencia social. Pero al mismo tiempo plantea un conflicto. Ya que, sin duda uno de los grandes desafos del derecho constitucional es la coexistencia pacfica de los diversos derechos reconocidos conforme su diversa naturaleza y, en razn de ello, resolver la tensin permanente entre la actividad de los derechos y sus lmites. En ese punto de interseccin se sita la justicia constitucional. En tal sentido, el principio constitucional que pregona que las declaraciones, derechos y garantas deben ser interpretados de modo de asegurar su goce efectivo y pacfico conduce al concepto de armonizacin. La bsqueda de correspondencia entre aquellos es el resultado querido y, por lo tanto, obliga al intrprete de la norma fundamental a instrumentar un procedimiento de anlisis que brinde pautas para ponderar las diversas variables circunstancias- a tener en cuenta al momento de sellar la respuesta. El fin constitucionalmente perseguido es la armona, entendida como el arte de formar y enlazar los derechos que aparentemente estn en conflicto. Tal vez es ms adecuado visualizar el conflicto constitucional como un conjunto de razones contrapuestas que siempre ponen en evidencia enfrentamiento de principios, valores y matices de apreciacin, las que no pueden ser independizadas de los fines constitucionalmente legtimos que deben ser profundamente considerados. Por lo tanto, reconocido que el sistema constitucional conforma un todo coherente y armnico, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la interpretacin de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener dicha unidad la correcta inteligencia de sus clusulas no alterar el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las dems... 28 y, como derivacin de tal doctrina, deben privilegiarse las opciones interpretativas que optimicen su eficiencia y den por resultado la respuesta ms adecuada en relacin con las posibilidades fcticas y jurdicas del caso concreto.

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CSJN Fallos: 302:1284. CSJN Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311 entre otros.

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Por aplicacin de los principios enunciados, a modo de sntesis final y sin que ello agote el tema, es posible concluir que:

A.- El reconocimiento del derecho a la verdad y del derecho a la informacin ha habilitado planteos judiciales que tengan por objeto tal pretensin, permitiendo el esclarecimiento de hechos y circunstancias y la individualizacin de lugares y responsables. B.- La no oponibilidad de la garanta de cosa juzgada cuando se trate de hechos nuevos y con vctimas individualizadas, extremos desconocidos al tiempo de los juzgamientos, es una regla construida a partir del Caso Videla y de aplicacin a las Juntas Militares ya juzgadas oportunamente por otros delitos. C.- Es necesario que la Corte Suprema se pronuncie nuevamente acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de perdn en cada uno de los casos en los que se ha revisto la cuestin, por aplicacin directa de los Tratados Internacionales, como nico camino constitucional para verificar en concreto el modo de integrar la garanta de cosa juzgada, la de non bis in dem, la imputacin de un delito desconocido al tiempo de dictado de la normativa y su eventual declaracin de inconstitucionalidad. La declaracin de nulidad absoluta de las leyes del perdn configura una decisin de manifiesta naturaleza poltica pero slo la declaracin de inconstitucionalidad de las normas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin permitir en principio la persecucin penal de aquellos que fueron beneficiados. Ello, por el momento, siempre que se trate de sujetos no trados a juicio en aquella oportunidad o, en su caso, que se trate de hechos nuevos, desconocidos al tiempo en que fueron sometidos a proceso. La justicia constitucional es algo ms que la justicia a secas. Supone una cualidad del sistema que slo se percibe en accin en cada oportunidad que debe resolverse un conflicto constitucional

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