Maus-tratos> Art.

136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina: Pena - deteno, de dois meses a um ano, ou multa. 1 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de um a quatro anos. 2 - Se resulta a morte: Pena - recluso, de quatro a doze anos. 3 - Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Includo pela Lei n 8.069,

Tortura e Maus tratos contra Criana e Adolescente - Distines

Nilton Joo de Macedo Machado[1]

Sumrio 1. Introduo 2. Violncia domstica 3. Maus tratos 4. Tortura e a Lei n. 9.455/97 5. Concluso

1. INTRODUO A histria da civilizao demonstra que, para concretizar a tentativa de a humanidade coexistir em sociedade, estabeleceram-se leis e regras de conduta para serem seguidas por todos os seres humanos, as quais, possuam destinatrios certos e generalizados: as camadas mais baixas e desprovidas do corpo social; tais leis, na realidade, se revelavam como instrumento para que as classes dominantes atingissem seus objetivos. Neste caminhar da humanidade, as fontes bibliogrficas servem para possibilitar a compreenso dos motivos pelos quais determinadas prticas que um dia eram lcitas, institucionalizadas, passaram depois a ilcitas e criminalizadas, como a tortura, esta definida enciclopedicamente como meio de que se usa para a obteno de confisses[2].

No documento de apresentao deste oportuno Seminrio Nacional sobre A Eficcia da Lei de Tortura, ao ser descrita a atualidade da tortura, faz-se meno que tambm largamente aplicada como meio de punio e imposio de disciplina em presdios e centros de medidas scio-educativas para adolescentes, alm de meio de extorso econmica contra suspeitos, autores de crimes e presidirios, sem referncia sua imposio s crianas e adolescentes especialmente no seio familiar. Este trabalho, considerando os aspectos j enfocados na Mesa 1 ( Tortura no Brasil como herana cultural dos perodos autoritrios), passar ao largo de retrospectiva sobre o emprego da tortura ao decorrer da histria (desde os primeiros registros de sua utilizao na Antigidade e posteriormente na Idade Mdia, at o incio de seu banimento e conseqente proibio em fins do sculo XIX), sem olvidar, no entanto que, em territrio brasileiro, a tortura e as leis que visavam regulament-la e por fim proibi-la, tambm atravessaram todas essas fases, que culminaram com sua criminalizao, refletindo claramente a evoluo pela qual passou a sociedade brasileira. Diante da diviso dos temas, mas para no perder a mira nos aspectos conceituais e normativos (tema desta Mesa 2), procurarei analisar a tortura na tipificao prevista no inciso II, do art. 1, da Lei n. 9.455/97, comparando-a e evidenciando pontos comuns e divergentes com o crime de maus tratos de que trata o art. 136, do Cdigo Penal, especificamente quando praticados contra crianas e adolescentes, por seus pais e/ou responsveis, vale dizer, a tortura domstica longe dos organismos oficiais e sem finalidade probatria, mas como castigo pessoal e/ou medida de carter preventivo.

2. VIOLNCIA DOMSTICA na famlia onde tudo comea; sua funo importante para o desenvolvimento da criana e do adolescente, pois no s os torna aptos, como tambm pode qualific-los como inaptos e at desajustados para viver em sociedade. A partir do momento em que o ncleo familiar se desestrutura, por diversos e conhecidos fatores, podem resultar atos violentos e agressivos ameaadores do convvio familiar; pode-se dizer que da passa-se ao que doravante se donominar violncia domstica contra a criana e o adolescente, exteriorizada como abuso do poder disciplinar e coercitivo dos pais ou responsveis em relao aos filhos e pupilos. Tal abuso pode durar dias, meses ou anos porquanto, enquanto no levado ao conhecimento das agncias oficiais de proteo, tudo se reveste com a caracterstica do sigilo, vale dizer melhor, em famlia de regra prevalece a lei do silncio[3]. O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n. 8.069/90), ao implantar a doutrina da proteo integral em substituio antiga doutrina da situao irregular do revogado Cdigo de Menores, em perfeita simetria com o comando constitucional (CRFB, art. 227) reconhece os direitos prprios de toda criana e adolescente, necessrios sua total proteo (art. 1), como escreve Josiane Rose Petry Veronese: As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os seus direitos, reconhecidos pelo Estatuto, forem ameaados ou violados, seja por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsveis ou mesmo em razo de sua prpria conduta art. 98 e incisos[4]. A seu turno, no art. 18 do mesmo Estatuto, contextualizado no Cap. II, que trata Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade, impe que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

Da resulta cristalizado que dever primrio dos pais e responsveis garantir o cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, remanescendo no s como de carter supletivo, mas tambm de natureza complementar, a interveno estatal na ordem familiar, vale dizer, na falha do mecanismo familiar dever do Estado garantir os direitos fundamentais de todas as crianas e adolescentes. Haver violncia, no sentido deste trabalho, toda vez que houver violao aos direitos fundamentais das criana e dos adolescentes, especificados e garantidos na Constituio da Repblica no seu art. 227, e repetidos pelo ECA, tais como vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de deverem estar a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, crueldade e opresso. Bem por isto serve a advertncia de Mnica Santos Barison citada por Grace Afonso, para que o termo violncia no pode ser considerado como um termo global, porque ela pode caracterizar determinados fenmenos num dado momento histrico. A violncia s pode ser entendida pela formao ideolgica da sociedade em conexo com uma anlise de sua conjuntura social[5] Os abusos que caracterizam violncia contra crianas e adolescentes se apresentam, de rotineiro, no geral (claro que no s em termos domsticos, mas tambm nos estabelecimentos de proteo e at mesmo nas ruas), sob forma de agresso fsica, sexual, psicolgica ou mesmo como negligncia[6] no cumprimento e observncia daqueles direitos fundamentais. Uma no menos grave que a outra, pois todas ofendem aqueles direitos fundamentais garantidos. A violncia domstica encontrada em todas as classes sociais, mas assume maior visibilidade nas camadas populares, primeiro por serem mais numerosas e, segundo, por serem elas as que mais procuram, com maior freqncia, os servios pblicos; por isto, vm a lume fatores como pobreza crnica, desemprego, subemprego, baixos salrios, m ou falta de habitao, alcoolismo e drogas, dentre outros, como responsveis pela desestruturao familiar, com conseqncias diretas na manuteno de prole consistente, gerando mais violncia. Grace Afonso informa, com dados do Programa SOS Criana da Secretaria de Estado Menor de So Paulo, ter ficado comprovado que 47% dos meninos de rua investigados em So Paulo e Curitiba, abandonaram seus lares em decorrncia da violncia domstica, no perodo de fevereiro/88 a maro/90[7]. a violncia domstica praticada contra crianas e adolescentes gerando mais violncia, a qual, segundo Suely Ferreira Fernandes, pode ser observada e constatada a partir das seguintes caractersticas: a) Indicadores fsicos da criana ou adolescente presena de toda espcie de leses fsicas, exemplificadas como queimaduras, feridas, fraturas que no se adequam coisa alegada. Ocultamento de leses antigas. b) Comportamento da criana ou adolescente muito agressivo ou aptico. Extremamente hiperativo ou depressivo; assustvel ou temeroso; tendncias autodestrutivas; teme aos pais, alega sofrer agresso dos pais; alega causas pouco viveis s suas leses; apresenta baixo conceito de si; foge constantemente de casa; tem problemas de aprendizagem e que podem ser caracterizadas como maus tratos. c) Caractersticas da famlia oculta as leses da criana ou adolescente ou as justifica de forma no convincente ou contraditria; descreve a criana como m e desobediente; defende a disciplina severa, abusa de lcool e/ou drogas; tem expectativas irreais da criana ou adolescente; tem antecedentes de maus-tratos na famlia[8].

Na realidade, estas pistas so apenas meros indicadores de comportamentos para os profissionais que atendem aos protegidos, principalmente na rea da sade e assistncia social, buscarem a consolidao e padronizao de critrios para diagnsticos. Neste ponto, a atuao sria e destemida dos Conselhos Tutelares, pelo menos nas cidades de mdio e pequeno porte, tem servido para receber notcias e apurar atos de violncia domstica, muitas vezes reiterada, contra crianas e adolescentes. Aos pais e/ou responsveis que se revelarem incapazes de cuidar do bem estar dos filhos ou pupilos, ou que no exeram com dignidade os devedores para com eles, cuja responsabilidade lhes foi confiada pela lei ou pelo juiz, em momento inicial podero ser aplicadas as medidas previstas no art. 129 e seguintes do ECA, sobressaltando a advertncia para aqueles que pratiquem maus tratos que no constituam crime -; depois, se o problema persistir, a soluo ser a colocao da vtima em famlia substituta (guarda, tutela e adoo); por fim, poder o agressor ser afastado do lar, consoante dispe o art. 130: Verificada a hiptese de maus tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da morada comum. A partir da prtica de tais atos, e com dificuldade probatria na maioria das vezes, que se poder verificar se constituem simples crime de constrangimento especial previsto no art. 232, do ECA, de maus tratos de que cuida o art. 136, do Cdigo Penal ou tortura-castigo, inserida no inciso II, do art. 1 da Lei 9.455/97. Este o dilema do aplicador da lei penal. 3. MAUS TRATOS No h dvida que os compndios de histria registram que, no primitivo direito romano o pai dispunha de absoluto poder disciplinar em relao ao filho, nele includo at o de mat-lo, de transferi-lo a outrem ou mesmo entreg-lo como indenizao, venda, doao ou penhor[9]; o poder de punio domstica, alm de no observar qualquer regra de proporcionalidade e contraditrio, era absoluto, no respondendo o pater familias pelos castigos e excessos impostos no s aos filhos, como mulher e aos escravos. Com a evoluo da civilizao e a partir do cristianismo, tal poder que se situava na rbita do exerccio regular de direito - foi se abrandando com exigncia de moderao, passando a ser punidos seus excessos quando deles resultassem leses corporais graves ou morte. Hoje o ptrio poder encarado como complexo de deveres em relao aos pais, institudo no interesse dos filhos e da famlia, havendo denominao at de ptrio-dever. No Brasil, como noticia Luiz Rgis Prado[10], o Cdigo Criminal do Imprio (1830) no tratou dos maus tratos, justificando os castigos moderados; o Cdigo Penal de 1890 no tratou da matria, cabendo ao Cdigo de Menores de 1927 faz-lo, nos arts. 137 a 141, os quais foram adotados na Consolidao das Leis Penais de 1932, nos incisos VI a X, do art. 292 (castigos imoderados, maus tratos habituais, privao de alimentos ou de cuidados, fadiga fsica ou intelectual por excesso de trabalho, por esprito de lucro, ou por egosmo ou por desumanidade... de maneira que a sade do fatigado seja afetada ou gravemente comprometida). O Cdigo Penal de 1940, no Captulo III, do Ttulo I, da Parte Especial, utilizando uma forma unitria e com a rubrica maus tratos no s englobou aqueles crimes individualizados na legislao anterior, como ampliou a proteo legal dispensada para alcanar, alm dos menores de dezoito anos, e agora sem limite etrio, todos aqueles que se encontrem sob a autoridade, guarda ou vigilncia de outrem, para fins de educao, ensino, tratamento ou

custdia. A idade, de at 14 anos, servir apenas para maior apenao, consoante 3 acrescentado pela Lei n. 8.069/90.. Efetivamente, prev o art. 136, do Cdigo Penal: Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina. Sujeito ativo deste crime apenas aquele que tenha a vtima sob guarda, vigilncia ou autoridade, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. Por isto delito prprio, pois exige-se uma especfica relao jurdica entre os sujeitos ativo e passivo; no havendo relao de subordinao entre o agente e a vtima de direito pblico ou privado, no se tratar de maus tratos, mas de perigo para a vida ou sade de outrem (CP, art. 132). Autoridade o poder, derivado de direito pblico ou privado, exercido por algum sobre outrem (v.g. diretores de escola/alunos; carcereiros/presos, tambm pais/filhos, etc.). Guarda a assistncia permanente e no apenas ocasional prestada ao incapaz de zelar por si prprio e cuidar de sua defesa e incolumidade (v.g. pais, tutores e curadores, em relao a filhos, tutelados e curatelados); por fim vigilncia a assistncia acautelatria, com vistas a resguardar a integridade pessoal alheia (v.g. guias alpinos/alpinistas; salva-vidas/banhistas, etc.)[11]. J o sujeito passivo aquele que estiver sob a autoridade, guarda ou vigilncia do sujeito ativo, para fins de educao (atividade docente que tenha por escopo aperfeioar, sob o aspecto intelectual, moral, fsico, tcnico ou profissionalizante, a capacidade individual); ensino (so os conhecimentos transmitidos com vistas formao de um fundo comum de cultura ensino primrio, secundrio, etc.), tratamento (que rene no apenas os processos e meios curativos, de carter mdico-cirrgico, como tambm a administrao de cuidados peridicos, destinados a prover a subsistncia alheia e custdia (que a deteno de uma pessoa para fim autorizado legalmente)[12]. Da delimitao do sujeito passivo do crime de maus tratos, exclui-se, por evidente, a esposa e filho maior de vinte e um anos, ante absoluta ausncia de relao de subordinao com o marido e pais, respectivamente. O ncleo do tipo o verbo expor, significando criar uma situao de perigo vida ou sade da pessoa subordinada; tpico crime de perigo, de contedo variado por prever mltiplos meios de maltratar a pessoa: 1) privando-a da alimentao necessria, claro que de forma habitual, pois da omisso alimentar deve resultar perigo, o que no se vislumbra com apenas uma conduta; pode se caracterizar com privao parcial e, desde que exponha a vida ou a sade da pessoa subordinada a perigo, constitui maus tratos, no sentido do texto. Flvio Monteiro de Barros argumenta que alimentao precria no pode ser imposta como sano disciplinar nem mesmo ao preso (art. 45, 1, da Lei n. 7.210/84), sob pena de caracterizao do delito de tortura do 1, do art. 1 da Lei n. 9.455/97[13]. De outra parte bom ressalvar que a privao total ou parcial dos alimentos que exponha o subordinado a perigo deve ser dolosa; se a conduta decorre da pobreza que no permita sequer ao prprio agente alimentar-se, resulta evidente que no se poder cogitar do crime em comento em relao ao subordinado. 2) privando-a dos cuidados indispensveis tem-se que esto compreendidos entre aqueles que representam o mnimo necessrio vida e sada da pessoa, como no levar criana doente ao mdico ou priv-la da higiene necessria. Nesta modalidade a conduta tambm omissiva e para caracterizar maus tratos tambm se exige habitualidade[14], embora

seja possvel sua perfectibilizao com uma s atitude, como o pai deixa o filho dormir sem agasalho no inverno fora de casa, em regio fria, sabendo-se que pode contrair doena grave como pneumonia. 3) sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado Trabalho excessivo o que supera as foras fsicas ou mentais da vtima, ou o que produz fadiga anormal, enquanto inadequado o trabalho imprprio para as condies orgnicas da vtima, segundo a idade ou sexo. Em qualquer das hipteses, o referencial para a anlise a prpria vtima, levando-se em conta o seu condicionamento fsico, capacidade mental, a sua fora muscular, a sua idade e sexo. 4) abusando dos meios de correo e disciplina esta modalidade do crime consiste no abuso de meios de correo ou disciplina, infligindo castigos excessivos que resultem perigo para a vida ou sade da pessoa, atuando o agente imbudo para um fim inicialmente lcito (correo ou disciplina), ao contrrio das anteriores, quando os maus tratos so impostos por malvadez, intolerncia, impacincia, grosseria etc. A legislao civil admite aos pais e tutores o direito de usar meios corretivos ou disciplinares, de modo comedido (embora h quem sustenta que os educadores hoje nada mais podem fazer, a no ser dialogar mas isto outro tema). O que constitui delito de maus-tratos o excesso do meio corretivo ou disciplinar que pe em perigo a vida ou sade da vtima (quando cria o perigo pode constituir ilcito civil ou administrativo). Nesta linha Fbio Monteiro de Barros faz importante distino, pois no responde por maus tratos a me que raspa o cabelo do filho como reprimenda, pois no colocou em risco a vida ou a sade; todavia, poder responder pelo delito previsto no art. 232 da Lei n. 8.069/90, devido ao vexame a que submeteu a vtima[15]. Relembrando-se que no crime de maus tratos o dolo de perigo, pode-se distinguir que, se houver dolo de dano, como, por exemplo, agresso fsica excessiva do pai ao filho, malgrado o animus corrigendi, o delito ser de leses corporais (CP, art. 129), podendo se transformar no crime de tortura do inciso II do art. 1 da Lei n. 9.455/97, se presentes a elementares que sero a seguir estudadas. Assim, para que se configure o crime delito de maus tratos necessrio que o abuso dos meios corretivos ou disciplinares ocorra mediante: a) Castigos fsicos que no representem agresso contra a vtima. Sobre o assunto, ministranos Frederico Marques os seguintes exemplos: O pai ou mestre que pe o menor de joelhos, por longo tempo, ou que o obriga a subir ou descer escadas, pode incorrer em crime de maus tratos, se excessiva a punio disciplinar a ponto de tornar periclitante a sade da vtima. Em tais hipteses, o crime ser de leses corporais, to-s se o abuso do poder disciplinar foi praticado com dolo de dano. Se houver emprego de violncia fsica, causadora de intenso sofrimento fsico ou mental, o agente responder pelo crime de tortura (art. 1, II, da Lei n. 9.455/97). b) Violncia moral. Exemplos: ameaas, intimidaes, terror, impedimento do sono etc., desde que idneos a expor a perigo a vida ou sade. Se, entretanto, a grave ameaa causar intenso sofrimento fsico ou mental, o agente responder pelo delito de tortura previsto no inciso II do art. 1 da Lei n. 9.455/97. Se, porm, o sofrimento no for intenso, haver delito de maus tratos, que, nesse caso, assume o perfil de crime subsidirio. Acrescente-se ainda que os castigos corporais ainda que moderados esto abolidos das escolas e presdios. No mbito domstico, no entanto, continua sendo aplicado pelos pais para o fim de educao e disciplina, o que perfeitamente lcito, desde que de maneira mdica. No fcil estabelecer um exato critrio para se distinguir entre meios corretivos ou disciplinares lcitos e ilcitos, devendo a matria ficar sujeita ao prudente arbtrio do juiz, que, ao julgar, se colocar perante o caso concreto na posio psicolgica de um bom pai de famlia ( RT, 463:367, 415:267)[16].

[1]Juiz de Direito Substituto de 2 Grau em SC. Professor de Direito Penal Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina; Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina e da UNIVALI, Campus IV, Biguau. Comunicao apresentada em Braslia DF, no dia 30.11.00, no Seminrio Nacional sobre Eficcia da Lei da Tortura, promovido pelo Centro de Estudos Judicirios do Superior Tribunal de Justia, com entidades que tratam dos Direitos Humanos no Brasil. [2] Conselho de Redao da Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 74., So Paulo : Saraiva, 1977, p. 55 [3] AFONSO, Grace. Maus-Tratos: Violncia de Pais Contra Filhos. Dissertao. Florianpolis : UFSC, 1997, p. 25-26. [4] VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criana e do Adolescente origem, desenvolvimento e perspectivas (uma abordagem scio-jurdica). Florianpolis, setembro/1996. Dissertao para obteno do ttulo de Professor Titular da UFSC, p. 83. [5] BARISON, Mnica Santos. Famlias envolvidas em situao de maus-tratos contra a criana e o adolescente. Cadernos do CBIA, ano 1, v. 4, Rio de Janeiro, 1992, p. 39. [6] AFONSO, Grace, ob. cit., p. 66. [7] AFONSO, Grace, ob. cit., p. 36. [8] DESLANDES, Suely Ferreira. Prevenir a Violncia: Um desafio para os profissionais da sade. Rio de Janeiro: FIOCRUZ/ENESP/CLAVES, 1994, p. 20. [9] Como anotam PRADO, Luiz Rgis, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, Parte Especial, So Paulo : RT, 2000, p. 191 e BARROS, Flvio Augusto Monteiro de, Crimes contra a pessoa, So Paulo : Saraiva, 1997, p. 153. [10] PRADO, Luiz Rgis, ob. cit., p. 193-194 [11] Vide PRADO, Luiz Rgis, ob. cit., p. 194; BARROS, Flvio Monteiro de, ob. cit., 156) [12] Idem, ibidem, p. 195 e 156, respectivamente. [13] BARROS, Flvio Monteiro de. Ob. cit., p. 158. [14] BARROS, Flvio Monteiro de, ob. cit., p. 158. [15] Autor e ob. cit., p. 159. [16] Idem ibidem, p. 160.

4. A TORTURA E A LEI N. 9.455/97 A Declarao Universal dos Direitos do Homem Humanos, em seu artigo V j proclamava, sem definies, que Ningum ser submetido tortura ou a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Posteriormente, a Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) em sua XL Sesso, adotou, em 10 de dezembro de 1984, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penais Cruis, Desumanos ou Degradantes , que foi aprovada pelo Congresso Nacional atravs o Decreto Legislativo n. 04, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da Repblica pelo Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991, a qual, na Parte I, artigo 1, estabelece: Para os fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato atravs do qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa

a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrios pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram [1]. O repdio mundial tortura, sem aceitao de hiptese alguma, est claro no artigo 2 que, em seu item 2 dispe: Em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para tortura. O legislador brasileiro calou-se no tocante a tortura at o advento da Constituio da Repblica de 1988 que, em seu artigo 5, inciso III, prev que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. No inciso XLIII do mesmo artigo, a Carta Magna ainda prescreveu que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Nos trabalhos constituintes, a Sub-Comisso dos Direitos Polticos, dos Direitos Coletivos e Garantias procurou definir a tortura como ...qualquer ato atravs do qual se inflige intencionalmente dor ou sofrimento fsico, mental ou psicolgico a uma pessoa, com o propsito de obter informaes ou confisso, para puni-la ou constrang-la ou a terceiros. [2] No obstante tal repdio, o direito brasileiro no conhecia a definio legal e criminalizao da tortura, como figura autnoma, at a vigncia da Lei n. 9.455/97, embora tenha sido equiparada a crime hediondo, de acordo com o art. 2 da Lei n 8.072/90, e criminalizada genericamente no j revogado art. 233 do ECA (Lei n. 8.069/90). No Cdigo Penal, encontramos meno tortura como circunstncia legal agravante (art. 61, II, letra d) tambm como uma das causas que qualificam o crime de homicdio, contida no inciso III, do 2 do art. 121, do Cdigo Penal de 1940: III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Como se observa-se da exposio de motivos do Cdigo Penal, o legislador entendeu que a tortura seria um dos meios cruis de levar a vtima morte, devendo, portanto, ser punido com maior intensidade; tal fato no passou despercebido de Alberto Silva Franco, que lanou sua crtica no sentido de que, nos diversos incisos do art.121, o legislador adotou uma tcnica legislativa denominada exemplo-padro. O que, em verdade, qualifica o homicdio no a tortura em si, mas, sim ,o emprego de meio cruel do qual a tortura e a asfixia so exemplos. Outros meios, alm desses, podem ocorrer na realidade desde que guardem similitude, na sua crueldade, com os exemplos propostos. Destarte, a expresso tortura, na hiptese do homicdio qualificado, no encontra preenchimento no delito agora criado pela Lei 9.455/97: tem um significado vulgar, no juridico-penal. Tortura, nessa acepo, qualquer suplcio violento infligido a algum que se traduz em meio cruel para a execuo do homicdio. Conclui o mestre: Se os atos postos em prtica pelo agente, com o propsito de matar, tm o contexto prprio desse meio cruel, independentemente da definio tpica da Lei 9.455/97, ocorrer homicdio qualificado. Caso contrrio, a ao criminosa ficar ao abrigo do homicdio simples[3]. Posteriormente ao Cdigo Penal, buscando demonstrar que os detentores do poder no eram totalmente coniventes com os mtodos adotados pelos rgos de segurana, houve modesta tentativa de reprimir os abusos praticados pelos agentes estatais, camuflando-se a prtica da tortura sob o tipo penal do abuso de autoridade que adveio com a Lei 4.898, sancionada a 09

de dezembro de 1965, em a qual, em pelo menos duas alneas (art. 3, i e 4, b) possvel considerar que a ao ali descrita constitui tortura, no objeto deste trabalho. De outra parte, como se viu anteriormente, a Lei 8.069/90 que no art. 233 (revogado pela Lei 9.455/97) cominou penas, estabeleceu resultados preterdolosos, mas tambm no definiu o que seria tortura. Mas, no obstante as crticas e at a certeza da pecha de inconstitucionalidade (embora o Colendo Supremo Tribunal Federal a tenha afastado por diferena de apenas um respeitvel voto), o escopo do art. 233, da Lei 8.069 era mesmo punir os excessos cometidos pelos pais ou os responsveis por menores no convvio com suas proles ou tutelados, haja vista que, em algumas vezes, tais excessos chegam prximo do sadismo, ultrapassando, por vezes, a sanha dos torturadores oficiais do regime militar. Ainda era necessria uma lei especfica, que contivesse uma definio de tortura, previsse sanes e estabelecesse seus destinatrios, de forma a impedir que a impunidade continuasse imperando no Brasil. Assim surgiu a Lei n. 9.455 em 07 de abril de 1997 que, apesar de simples e de poucos artigos, muito abrangente, englobando vrias e distintas condutas e punindo-as com severidade mas, dada a celeridade com que foi apreciada, votada e sancionada, encontra-se repleta de defeitos que tm se tornado objeto de inmeras crticas e anlises doutrinrias, em um esforo dos juristas por interpret-la, principalmente em face de diversos choques havidos entre o novo ordenamento e as leis anteriores (a comear pelo fato de o crime de tortura no ter sido estruturado como crime prprio, mas como crime comum, que qualquer pessoa pratic-lo, destoando at mesmo da moldura constitucional[4], passando pela subjetividade em elementos da figura delitiva que a torna vulnervel diante da garantia da reserva legal), muitas que, com certeza, sero abordados oportunamente neste seminrio, cabendo aqui apenas a anlise proposta e especfica sobre a eficcia do inciso II, do art. 1, que prescreve constituir tortura submeter algum, sob sua guarda, poder ou autorid ade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo, caracterizando crime punido com pena de recluso, de dois a oito anos, complementando no 1 que, Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Nos dispositivos transcritos a lei capitula a espcie que Luiz Flvio Gomes denominou tortura pena ou tortura-castigo[5], pois (o castigo a finalidade do agente). Difere da tortura -prova (quando meio para a obteno de uma prova). Esse crime absorve os delitos de maus-tratos e leso leve. O sofrimento intenso depende, evidentemente, de cada vtima concreta, de cada caso concreto. O mesmo sofrimento pode ser intenso para uma e no intenso para outra pessoa. Mas Direito Penal isso mesmo: Direito para cada caso concreto. De incio tem-se, como leciona mestre Alberto Silva Franco, que admitida a tortura agora como crime comum, tanto nesta modalidade de submisso (submeter), como na de constrangimento(constranger do inciso I), para sua compreenso tpica integral, depende-se de uma valorao judicial de amplo espectro, pois o diploma legal omitiu uma definio indispensvel, qual seja, os limites conceituais do sofrimento fsico ou do sofrimento mental provocados, um ou outro, pela conduta de constrangimento ou submisso. Ainda que se admita, para argumentar, que possvel, atravs de percia mdicolegal, detectar o sofrimento fsico de algum, no se pode ignorar que vrios sofrimentos fsicos podem ser infligidos sem que deles decorram vestgios. Por outro lado, o sofrimento mental de uma pessoa constitui um conceito extremamente poroso, que, por isso, flutua no ar, sem nenhum ponto de engate na realidade. O sofrimento mental, dimensionado em termos no-concretos, mostra-se de extrema variabilidade, podendo ser diverso conforme a maior ou menos sensibilidade ou capacidade reativa de qualquer pessoa. Uma ao criminosa , no entanto, um acontecimento emprico que deve ser taxativamente descrito e no um acontecimento cujo preenchimento decorra de uma avaliao pessoal do juiz [6].

E prossegue o grande mestre hodierno: A locuo sofrimento mental constitui, portanto, uma clusula tpica de carter to genrico que pe em risco o princpio da legalidade. Nessa linha de considerao, Srgio Salomo Schecaira (op. Cit., p. 2) chama a ateno para o carter indeterminado do tipo de tortura que pode conduzir a uma negao do prprio princpio da legalidade, pelo emprego de elementos do tipo sem preciso semntica. E arremata: O que dizer-se, ento, quando se exige que esse sofrimento mental seja intenso ( 1, do art. 1 da Lei 9.455/97)? (sic)[7]. A crtica acompanha por Luiz Flvio Gomes[8], que afirma depender o sofrimento intenso de cada vtima, de cada caso concreto, asseverando em nota de rodap, para tanto; O legislador, ao utilizar a expresso intenso sofrimento, colocou na lei um conceito poroso (Hassemer), de difcil compreenso. um tipo aberto, que exige complemento valorativo do juiz.V. FRANCO, Alberto S., Breves anotaes, cit., p. 62. V., ainda, a acertada crtica de SCHECAIRA, Srgio S., Algumas Notas, Boletim IBCCrim, n. 54, mai.. 1997, p. 2). Para determinarmos o que "intenso" e, ento, resultar no mais na tificao de maus tratos, mas de tortura, tenho ser necessrio analisar, primeiramente, alguns outros aspectos do referido texto legal (inciso II). Assim como no inciso I (do art. 1 da Lei n. 9.455/97), a conduta tipificada no inciso II divide-se em dois elementos, um objetivo e outro subjetivo. O elemento objetivo consiste em submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa a intenso sofrimento fsico ou mental. Nele observa-se o dolo genrico do agente de violentar ou ameaar a vtima, que deve encontrar-se em seu poder, ou que esteja sob sua guarda ou autoridade. O elemento subjetivo se faz presente na finalidade do agente - ou seu dolo especfico - de infligir tal intenso sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Desta forma, necessrio que o sofrimento fsico ou mental (de acordo com cada vtima) decorrente da violncia ou grave ameaa seja praticado com vistas punio ou preveno de uma ao da vtima, como o caso do pai que bate no filho para castig-lo por uma m ao, ou at mesmo do carcereiro que priva o detento sob sua guarda da refeio para manter a disciplina. A partir desta anlise podemos entender o "intenso sofrimento", como aquele sofrimento excessivo, extremamente rude e que excede os limites do suportvel tendo em vista o fim perseguido pelo agente e as condies pessoais de cada vtima.. No h dvida que o adjetivo intenso vago e impreciso (incidindo na crtica de ser tipo aberto e dependente do subjetivismo de cada aplicador), com o que deixou-se ao intrprete a tarefa de considerar a ao do agente como tpica, ou no, em relao Lei de Tortura, resultando em caso negativo, que pode se tratar do crime de maus ratos antes analisado. Da mesma forma, se no estiver presente o elemento subjetivo, no caso em tela o fim correcional ou disciplinar, a conduta do agente poder ser atpica, como no inciso anterior. A propsito da vtima da submisso (e no podemos olvidar que nosso objeto so crianas e adolescente), o texto simplesmente a relaciona como algum, pretendendo abranger qualquer pessoa, independentemente de idade, sexo, ou condio social, bastando que esteja naquelas condies de subordinao descritas, vale dizer, alm da criana e do adolescente. Quanto guarda, poder ou autoridade, so aquelas relaes analisadas quando do crime de maus tratos.

A violncia exigida no texto legal (assim como no inciso I e sem perder de vista que nosso objetivo foi tratar da violncia domstica), diz respeito a vis corporalis, ou seja violncia fsica sobre o indivduo, que pode se consumar por meio de agresses ou abusos praticados sobre o corpo da vtima, como tapas, coices, batidas, mordaas, torniquetes, enfim, toda e qualquer forma ou instrumento que produza alterao da anatomia do ofendido considerada violncia fsica. Para tal violncia fsica, h duas espcies: a imediata e a mediata, com a primeira sendo aquela aplicada diretamente sobre o corpo do ofendido, podendo caracterizar-se por golpes, choques, mordaas, amarras e todos as aes que se abatam sobre a vtima, enquanto a outra configura-se naquela exercida sobre terceira pessoa ou coisa, mas que, indiretamente, gera os efeitos pretendidos no indivduo, exemplificadas nas sevcias a pessoa querida ou da famlia ou na destruio de bens pessoais ou objetos de valor sentimental. Observa-se, assim, que a violncia pode se manifestar de vrias maneiras, e no pelo fato de no se fazerem presentes leses corporais na vtima que no restar configurado o delito, basta que dela resulte o intenso sofrimento fsico ou mental. O texto faz ainda meno a "grave ameaa" como forma de produzir o intenso sofrimento fsico ou mental. Tal modalidade configura-se na violncia moral (vis compulsiva), exercida sobre o indivduo atravs de promessas de mal futuro, srio e crvel, comportando tambm os tipos imediato e mediato, ou seja, ameaa ao indivduo ou a pessoa da famlia, amigo ou bens. Vale salientar que, para que esteja caracterizada a grave ameaa, basta que a vtima sinta-se intimidada com a mesma, a ponto de consentir com o torturador (no caso a pessoa a quem est subordinada), fazendo ou deixando de fazer o que ele impe ou exige, mediante intendo sofrimento. Podemos concluir, portanto, que o crime de tortura tendo como vtima criana ou adolescente (alis, qualquer pessoa) restar consumado se, da violncia ou grave ameaa, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo, causar intenso sofrimento fsico ou mental. No se deve olvidar, outrossim, que o sofrimento fsico est intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental relaciona-se com a angstia, o temor, a violao moral ou psicolgica; se no estiverem presentes quaisquer destes elementos a conduta ser atpica pelo menos em relao Lei n. 9.455/97. A este propsito tive oportunidade de relatar, no Tribunal de Justia de Santa Catarina, hiptese onde ficou caracterizado o intenso sofrimento infligido por uma mulher responsvel pela guarda e educao de criana mediante pagamento, que serve como precedente : TORTURA E MAUS TRATOS CRIANA DISTINO. A distino entre os crimes de maus tratos e tortura deve ser encontrada no s no resultado provocado na vtima, como no elemento volitivo do agente; assim, se abusa do direito de corrigir para fins de educao, ensino, tratamento e custdia, haver maus tratos, ao passo que caracterizar tortura quando a conduta praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por dio ou qualquer outro sentimento vil. Caracteriza tortura a conduta do agente que, tendo criana sob sua guarda, a pretexto de corrigi-la, submete-a de forma contnua e reiterada, a maus tratos fsicos e morais, causando-se intenso e angustiante sofrimento fsico e mental (TJSC, Ap. Criminal n. 98.014413-2, de So Jos do Cedro, j. em 18.5.1999). No corpo do acrdo, fiz constar:

2. Desde os primeiros tempos da civilizao moderna o tema da tortura vem preocupando os estudiosos, humanistas e pregadores dos direitos humanos e provocando luta incessante diante das barbries cometidas contra as pessoas fragilizadas pela condies sociais ou fsicas. Contra as crianas, especificamente, como no caso, a violncia normalmente ocorre em casa e so situaes vivenciadas no cotidiano, como parte do processo de "aprendizagem", sendo que os "professores" na maioria das vezes so os pais ou responsveis. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 afirmou que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5, inc. III), considerando crime inafianvel a sua prtica (art. 5, inc. XLIII), mas a primeira tentativa de regulamentar a matria no mbito da infncia e juventude, foi o art. 233, da Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente , posteriormente revogado com a edio da Lei n. 9.455/97 que definiu como crime "submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo" (art. 1, inc. II). Mas os problemas no pararam por a, ao contrrio, a tarefa do julgador, diante do caso em concreto, tornou-se maior, diante da dificuldade de comprovao do elemento subjetivo que diferenciaria os "maus tratos" da "tortura", exatamente o objeto destes autos. Segundo o art. 136, do Cdigo Penal, o crime de maus tratos consiste no fato de o indivduo expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalhado excessivo ou inadequado, ou ainda abusando de meios de meios de correo ou disciplina. J o crime de tortura, segundo MARIA HELENA DINIZ, no mbito do direito penal, "o ato criminoso de submeter a vtima a um grande e angustiante sofrimento provocado por maus-tratos fsicos ou morais" (Dicionrio Jurdico, SP, Saraiva, 1998, v. 4, p. 586). ANA PAULA NOGUEIRA FRANCO, sobre a matria, ensinou que "ao analisar as aes nucleares dos tipos comeam a surgir as diferenciaes. No delito de maus tratos a ao a exposio ao perigo atravs das modalidades: a) privando de cuidados necessrios ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. J no art. 1, II, da Lei n. 9.455/97, a ao se resume em submeter algum (sob sua autoridade, guarda ou vigilncia) a intenso sofrimento fsico ou mental com emprego de violncia ou grave ameaa. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 o dolo de perigo, o resultado se d com a exposio do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se d com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento fsico ou mental provocado pela violncia ou grave ameaa. Nesta ltima situao o agente age com dolo de dano. "Outra questo importante de se ressaltar, que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo" (Distino entre Maus-Tratos e Tortura e o art. 1, da Lei de Tortura, in Boletim do IBCCrim, n. 62/Jan-98, p. 11). Neste sentido tambm o entendimento da jurisprudncia: "A questo dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquerindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime de maus tratos. Se a conduta no tem outro mvel seno o de fazer sofrer, por prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode ela ser considerada tortura" (RJTJSP, 148/280).

Concluindo: o crime de maus-tratos essencialmente de perigo, ao passo que a tortura, assim como as leses corporais, crime de dano. A pena prevista para o crime de tortura abordado limita-se entre um mnimo de 02 (dois) e um mximo de 08 (oito) anos de recluso, desconsideradas as causas especiais de aumento que no sero aqui abordadas, salvo que se o crime cometido contra criana, gestante, deficiente e adolescente, aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), conforme expressa o 4, do art. 1 da lei. Neste aspecto tem-se que tal circunstncia de aumento deve incidir porque as pessoas vtimas arroladas no inciso, face s suas caractersticas pessoais, tm reduzida capacidade de defesa, embora o legislador tenha se omitido no que diz respeito aos velhos e enfermos, que tm recebido tratamento diferenciado na lei penal. Prev a lei, ainda, a possibilidade de que, em virtude da tortura, possam advir conseqncias terrveis, explicitando-as da seguinte forma no 3 do art. 1: Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos. 5. CONCLUSO As dificuldades conceituais e normativas contidas na Lei de Tortura, especialmente no inciso II, do art. 1, tm levado os aplicadores, diante de cada caso concreto, a continuar classificando apenas como maus tratos (art. 136, do CP), condutas que se encontrariam tipicidade especfica na mesma lei. De outro lado, no que tange s crianas e adolescentes, h a dificuldade na comprovao das condutas tpicas diante da lei do silncio que, de regra, impera nas famlias, estas em geral sendo aquelas menos favorecidas. Resta aos rgos de proteo previstos no ECA e ao Ministrio Pblico a grande responsabilidade de detectar, apontar e comprovar tais condutas, sob pena de se continuar afirmando ser ineficaz a Lei de Tortura. BIBLIOGRAFIA
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[1] BRASIL. Dirio Oficial da Unio, de 18.02.91, p. 3012-3015 [2] Apud FERRERIA, Wolgran Junqueira. A Tortura: sua histria e seus aspectos jurdicos na constituio. 1 ed. CampinasSP : Julex, 1991. p. 171. [3] FRANCO, Alberto Silva. Tortura, Breves Anotaes sobre a lei 9.455/97. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 19, So Paulo : RT, 1997, p. 65. [4] FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p. 58 [5] GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal Tortura, So Paulo : RT, 199, p.122. [6] FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p. 62. [7] FRANCO, Alberto Silva., ob. cit., p. 62. [8] GOMES, Luiz Flvio. Tortura (Lei 9.455/97). Estudos de Direito Penal e Processo Penal. So Paulo : RT, 1999, p. 123, nota 17.