UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA DIREITO PENAL II CURSO DE DIREITO

GUSTAVO MELQUIADES DE SOUZA ANA PAULA TENRIO VASCONCELOS

Resenha "Por que punir? Teoria Geral da Pena", Tatiana Viggiani Bicudo

Juiz de Fora 2013

Introduo
O livro "POR QUE PUNIR? TEORIA GERAL DA PENA", de TATIANA VIGGIANI BICUDO, composto de 4 captulos, distribudos em 185 pginas e gira em torno da indagao do por que punir e suas fundamentaes jurdicas. A autora levanta a preocupao sobre o Direito Penal na sociedade globalizada e os fundamentos do Direito Penal, imperantes no modelo da modernidade e no da psmodernidade. Levanta a questo de como tem sido o tratamento dado pelo Direito Penal realidade socioeconmica e cultural do mundo globalizado? Em que medida o enfraquecimento da noo de soberania do Estado-nao tem afetado a aplicao do Direito Penal, que tem por base a noo de territorialidade? Como o direito penal tem lidado com fenmenos dos grandes danos ecolgicos, das manipulaes genticas, por exemplo, capazes de pr em risco as futuras geraes e a prpria vida nesse planeta? O livro surgir da instigao sobre o pensamento no modelo do direito penal constituido pelos iluministas, nas anlises dos trabalhos de Hobbes, Beccaria, Bentham, Montesquieu, Rousseau e Locke, que levou-a indagao pelas justificativas subjacentes, ao por que punir? no delineamento do modelo de Direito Penal, que foi-se consolidando nas constituies. Logo na introduo de seu livro, Tatiana mostra a importante separao, vinda com Beccaria e Bentham da distino entre crime e pecado, a laicizao do Direito Penal. Tambm a importncia de se estabelecer a relao entre delito, dano social cometido e pena imposta ao delinquente, com o objetivo de qualificar e calcular a pena imposta a ele, com base no dano causado pelo crime que cometeu.

FUNDAMENTOS DA PENA
No segundo captulo do livro so analisadas as obras de Cesare Beccaria e Jemery Bentham. abordado as concepes cientificas que inovaram o panorama do conhecimento na poca moderna e forneceram base para a Revoluo industrial, ainda como aspectos importantes de tal revoluo. Mostra-se como o ponto crucial para a mudana do punir - vingar-se e do punirreprimir e educar. No desenvolvimento do pensamento, a autora cita que para Hobbes, no estado de natureza, havia a guerra de todos contra todos, sem princpios de justia ou direito, vencendo o mais forte. O homem, para garantir sua sobrevivncia, e, portanto, a paz, faz o primeiro e fundamental acordo que se torna lei natural. Mas as leis naturais no so suficientes para manter a paz e a segurana e somente o temos (terrour) de uma autoridade (power) pode conter as paixes dos homens, opostas s leis. Desta forma, os homens, que ainda no so seres sociais, acordam em um pacto artificial e constituem uma autoridade comum que acabe com seus temores e enderecem suas aes para todos. A lei natural no tem outra funo que a submisso s leis positivas, pois as leis naturais so as que buscam a paz, e a paz no se atinge enquanto no houver a submisso s leis postas pela autoridade. Autoridade essa que no pode ser desconstituda pelos submissos a ela. Enquanto para Hobbes a natureza dos homens utilitria e egosta, para Locke o estado de natureza o estado de perfeita liberdade, onde vige a igualdade, a razo, ensinando aos homens a lei natural, no sentido de que todos so independentes e iguais e ninguem deve

ofender o outro em sua vida, sade, liberdade e prosperidade. Mias tarde Rousseau elabora ideias sustentando o contrato social como forma de associao capaz de defender e proteger com toda a fora comum as pessoas e os seus bens. Nesse contrato, a vontade geral a justificativa tica do Estado, fonte da lei e acima da qual ningum est. Assim, a lei encarna valores ticos e, enquanto a expresso da vontade geral exprime a vontade humana, que transcende ao individuo. Rousseau concebe como vontade geral a vontade de todos, devendo essa coincidir com a vontade de cada um. Dissertando sobre a organizao jurdica na Europa Continental no sculo XVIII, lembrado que tanto o Direito Penal comum como os direitos penais particulares faziam ampla referncia ao status subjetivo do ru ou parte lesada (status de nobre, funcionrio, vagabundo, protestante, hebreu, por exemplo), no muito diferente de hoje, onde j em muitos documentos jurdicos obrigatrio a classificao da pessoa, como a profisso, apenas no sendo relevante no julgamento, ou, em outras situaes, fazem toda a diferena no julgamento, onde por exemplo, um cidado acusado de homicdio, com endereo e emprego fsico, poderia muito bem responder ao processo em liberdade, enquanto, por exemplo, um morador de rua no teria tal benefcio. Na Europa Continental do sculo XVIII, as penas eram variadas e desumanas, caracterizando verdadeiros suplcios. A de morte era cominada a um grande nmero de crimes, no constituindo um tipo genrico de sano penal, compreendendo muitos modos de ser infligida, como esquartejamento, a decapitao e outros, podendo ou no ser precedida de outra forma de tortura. Alm da pena de morte, havia outros tipos de penas, como a recluso, a deportao para as colnias, o confisco, a degradao, a morte civil, que podiam ser infligidas a titulo exclusivo ou cumulativamente. A diversidade qualitativa das penas, uma vez que podiam ser aplicadas vrias delas para o mesmo crime, dificultava a formulao de uma escala de gravidade dos crimes. O sistema inquisitivo baseava-se nas declaraes dos indiciados mediante tortura, precedente ou posterior condenao, para obter informaes de novos cmplices. No sculo XVII, o Direito Penal era fragmentrio, as normas penais no disciplinavam figuras de crimes, mas puniam uma longa srie de comportamentos, que no se identificavam com a ao praticada ou com a natureza do evento, mas com a qualidade da pessoa que cometia a ao ou com a qualidade da pessoa ou bem lesados pela ao. O crime era visto como pecado ou falta moral, e a criminalizao de condutas estava intrinsecamente ligada religio e moral. A punio era tida como forma de expiao dos pecados, de fatos praticados no passado. Alm disso, as penas eram numerosas e, em geral, pesadas, no havendo uma proporo entre crime cometido e pena aplicada. A pena aplicada nessa poca era vista como suplicio pelos reformadores e definida como pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz, brbara e cruel. O sistema penal era formado sob o signo da pena como vingana. Esse sistema punitivo dificilmente redutvel a princpios claros, possibilitava um sistema inquisitivo e arbitrrio.

Fundamentos da punio em Cesare Beccaria

Estudando os fundamento da punio em Cesare Beccaria, mostra seu nascimento em famlia rica, formado em direito aos 20 anos de idade, que aps casar-se contra a vontade de seus pais, vive dois anos de extrema pobreza, at, por intermdio de amigos, reconciliar-se com os pais. Em sua obra, fica evidente uma rebelao contra o mundo de seus pais, que seus amigos tambm faziam parte. Tambm em suas obras, seu raciocnio toma respaldo por uma humanidade e maturidade, e sua batalha contra a tortura aparece de forma conclusiva. As propostas de reforma da legislao criminal de Beccaria encontram-se vrios discpulos, entre eles juristas ingleses, revolucionrios republicanos na Amrica Colonial, franceses e filsofos. Ao representar perigo ordem dos velhos estados italianos apresentando suas propostas de reforma, foi acusado de uma nova heresia denominada socialismo e, no ano seguinte, seu livro foi condenado por seu extremo racionalismo e includo no index prohibitorum papal. Ele separou o delito do pecado, querendo uma justia mais humana, fundada no clculo do dano causado sociedade eliminando a influncia da Igreja sobre os homens, alm de negar Igreja de poder ditar o que crime e o que culpa. Em 1767 recebe um convite de Cataria da Rssia para promover a reforma da legislao criminal, ao qual recusa. Em 1771 nomeado conselheiro do Supremo Conselho de Economia e em 1778 magistrado da Provncia de Zecca e membro da delegao para e reforma da moeda. Em 1791 nomeado Magistrado para os assuntos criminais e para membro da junta para reforma criminal, presidida por Pietro Morosini. Morre em 28 de novembro de 1794. A anlise da obra de Beccaria, sob o enfoque da pergunta orientadora da investigao da Autora: por que punir?, e mediante procedimentos hermenuticos, conduz a trs grandes convergncias: delito, punio e preveno do crime. A noo de delito constituda e fundamentada tendo em vista a organizao dos homens em uma sociedade civil, em que devem vigorar a paz social e a busca do bem comum. Beccaria tem como centro a teoria do Contrato Social para elaborar a ideia da constituio do sociedade civil. Para justificar o direito de punir, ele parte do pressuposto de que os homens viviam inicialmente em um estado de natureza, onde havia a guerra de cada um contra todos, com forte aluso a Hobbes. Beccaria entende que, se cabe ao soberano assegurar a segurana e a paz de seus sditos, a ele tambm ser devido o respeito s leis formuladas pelos legisladores, e que so expresso da vontade geral. nesse sentido que sua concepo sobre o contrato social se associa s ideias de Locke e no s de Hobbes, pois, para este pensador, o soberano no estaria sujeito a qualquer lei. Beccaria ora aduz que compete ao soberano formular as leis gerais, ora defende que essa deve ser feita pelos legisladores e tambm rejeita a pena pecuniria, pois esta transformaria o Juiz em um agente do fisco do soberano, alm disso, toda a estrutura do processo precisa ser construda em funo da indiferena e do desinteresse do Juiz, com relao ao xito do processo. certo que ele indicava valores s provas necessria condenao, adepto teoria da prova legal certo tambm que o foco dado por ele nessa valorao a limitao do arbtrio do Juiz, que para esse pensador devia ser apenas a Boca da Lei, no admitindo de forma alguma que o mesmo pudesse interpretar o contedo da lei. Estabelece que o Juiz deve procurar obter a confisso do acusado, mas sem tortura e a confisso no deve ser obrigatria, como na

inquisio, entretanto, o acusado era obrigado a responder ao interrogatrio, tendo como pena, responder a crime por no responder ao interrogatrio, uma aparente contradio. Prev ainda a necessidade das acusaes pblicas, devendo o acusado saber exatamente quais so os fatos criminosos que lhe esto sendo imputados. Beccaria faz ainda a separao do religioso do civil, mostrando que a lei penal no deve se ater aos pecados e juzos morais religiosos, mas somente ao que pode perturbar a paz social. A laicizao do Direito Penal em suas obras pode ser interpretada como um ataque ao fanatismo religioso, supertio e arbitrariedade, produtos de interseco entre direito e religio, entre pecado e delito, que regia o Direito Penal do sculo XVIII. Fica evidente que Beccaria defende a direito de punir pela garantia da felicidade, paz e segurana da maioria e, naquela poca, j ressaltava o papel da educao como um meio de se prevenirem os crimes, privilegiando-se a virtude dos cidados, fazendo com que o povo, por intermdio do conhecimento, seja apto a caminhar para a liberdade. A finalidade da pena no a de atormentar e afligir o criminoso, nem desfazer um delito j cometido, mas de impedir que o acusado venha a causar novos danos sociedade e impedir que outras pessoas venham a cometer novos crimes. Preveno geral, preveno especial, proporcionalidade e humanidade so fundamentos do sistema sancionrio de Beccria. Sobre a pena de morte, Beccaria no assegura que esse tipo de pena seja necessria, mas afirma que ela no pode ser eliminada devido a dois motivos. O primeiro se fundamenta na segurana da nao e na existncia de um cidado que, por meio de uma revoluo perigosa, possa colocar em risco a organizao da nao. O segundo caso seria quando a nao recupera ou perde a sua liberdade, em tempo de anarquia, ou seja, quando a desordem toma lugar da lei.

Fundamentos da punio em Jeremy Bentham

Apresentando os fundamento da punio em Jeremy Bentham, a autora inicia relatando a situao econmica na Inglaterra poca de nascimento e enfoca a rapidez no avano dos estudos, se tornando bilngue aos 13 anos e formado em artes aos 16 anos. Vindo de famlia de juristas, aos 16 anos inicia o estudo em Direito e quanto mais estuda, mais cresce o descontentamento com os absurdos e anomalias da lei. Interessado pela realidade jurdica criminal em outros pases, Bentham enviou Assembleia Nacional da Frana um projeto sobre priso modelo, em 1791 e que foi organizada por ele um ano mais tarde. Respondendo ao questionrio objeto da investigao do livro "por que punir? Teoria Geral da Pena", sobre as questes: Existe o direito de punir? Qual o fundamento deste direito? A quem pertence? So as aes ou os comportamentos que merecem ser punidos? Quais punies so lcitas? Existe algum tipo de reao entre a punio e a ao ou comportamento a ser punido? Em caso afirmativo, qual o tipo de relao existente? Como devem se executar as punies? Na viso da autora, Bentham toma a postura de que a lei a expresso da vontade do legislador e tem como objetivo principal possibilitar a felicidade do maior nmero em sociedade. Ao formular as leis penais, o legislador visa realizao da felicidade pelo maior nmero, cujo contedo atingido com observao ao princpio da utilidade. O til, em termos penais, reflete a noo de segurana social.

Os homens, cuja natureza regida pelo prazer e pela dor, obedecem s leis, formuladas pelo poder legislativo soberano, como forma de satisfazer ao prazer e evitar a dor. Para Bentham, as leis claras e simples permitem ao homem comum fazer o clculo relacionado ao quanto de prazer com o quanto de dor.

Direito Penal do sculo XVIII

No sculo XVIII ocorre grandes transformaes sociais, tanto quanto no direito Comercial quanto do Penal. A realidade entendida conforme a concepo cartesiana, em termos de res extensa e de res-pensante, que abre as possibilidades de compreender o que terreno sem a necessidade do ampara da ideia de Deus, na medida em que a matria, concernente resextensa, passvel de ser mensurada, experimentada, observada, tratada em termos objetivos, pautados em clculos. As concepes se baseiam na teoria do contrato social e que haveria a necessidade de leis e punies para o perfeito convvio em sociedade. A manuteno da paz social justifica a punio. Define delito como as aes que podem turbar essa harmonia social e, por isso, devem ser reprimidas. Mas alm de punir quem cometeu um fato consagrado como delito, a punio assume o papel de preveno. A racionalidade no sistema penal surge com o critrio da proporcionalidade. Para cada tipo de delito haveria um tipo de pena, sendo mais severa, para crimes considerados mais graves e menos severa, para crimes considerados menos grave. A lei penal atinge atende a utilidade de promover o bem estar social.

Concepes do Direito Penal Hoje

A globalizao assume um papel de risco na viso da autora. Segundo seu livro, uma nova ordem (ou desordem) que vem se instalando a partir de 1900 e, mais acentuadamente de 1980 em diante. O mundo globalizado gera diversos riscos para o crime, como por exemplo o narcotrfico, o contrabando, trfico de armas, de pessoas, e com o surgimento da internet, os crimes cibernticos. H tambm a questo das atividades individualizadas consideradas lcitas, mas que em conjunto pode causar grandes males para a humanidade, como as indstrias. Mas, por que punir hoje? para responder a esta questo a autora segue diversas paginas apresentando a caracterstica do mundo globalizado e suas consequncias.

FUNDAMENTOS DA PUNIO EM LUIGI FERRAJOLI

Como fundamentos da punio em Luigi Ferrajoli, apresentado que o Direito Penal um meio, mas no o nico para resoluo dos conflitos sociais. Para a soluo dos conflitos, o direito penal atuaria ao lado dos demais ramos do direito, alm de outras instituies sociais. A preveno de danos ou perigo de leso a bens fundamentais e a preveno da violncia

arbitrria justificaria a sua interveno. O fundamento jurdico encontra-se respaldado pelo respeito aos direitos fundamentais. A lei penal composta de uma parte proibitiva e uma punitiva. Ambas se articula-se com a finalidade de se prevenir danos ou perigo de danos. No que se refere pena privativa de liberdade, enquanto forma de execuo da punio, esta no tem se mostrado adequada preveno dos delitos.

FUNDAMENTOS DA PUNIO EM CLAUS ROXIN

Para Claus Roxin, os fundamentos da punio est baseada no fato de que diante da necessidade de se atentar para os conflitos sociais conteporaneos, aplicando-se uma justia penal adequada s exigencias de uma determinada sociedade. O direito penal um dos instrumentos normativos voltados para a resoluo de conflitos que colocam em risco a convivncia pacfica em uma determinada sociedade. As noes de risco tolervel e risco intolervel vinculam-se segurana necessria para uma convivncia harmoniosa e, diante das mudanas social, cultural, poltica e econmica de uma dada sociedade, permitem ao legislador indicar quais devero ser os riscos permitidos e quais o riscos no permitidos. A pena aparece como resposta necessidade preventiva, que seja de preveno geral, para que terceiros cumpridores das leis no venham a praticar delitos, que seja no mbito da preveno especial, para que o autor do delito no pratique novos delitos.

FINALIZAO
Fazendo uma anlise do livro, podemos concluir que a autora tentou mostrar que, como vivemos em sociedade, preciso normas para regular esse convvio. Essas normas seriam baseadas na ideia dos fatos/atos/aes aceitados pela maioria. Distino entre atos tolerados e atos intolerveis. Vale ressaltar aqui, no abordado pela autora em seu livro, que o que um ato aceitvel hoje, pode no ter sido ontem, mostrando que os atos/fatos tolerveis esto sujeitos ao tempo e ao nvel cultural da poca ou da sociedade em questo. Os atos intolerveis so enumerados em um "cdigo" e as pessoas que caiam como acusadas por fazer atos indesejados so condenados a uma pena. A autora mostra que antigamente os atos eram reprimidos da forma que melhor entendesse o julgador, levando em conta, na maioria das vezes, quem era o acusado e quem era o autor da acusao e muitas poucas vezes, ou, quase que em nenhuma das vezes, o fato em si. Acontece que a partir de pensadores como Beccaria, Bentham, Ferrajoli e Roxin, entre outros, a pena comeou a ter um carter tcnico, no sendo mais aplicada a melhor forma do julgador, mas de uma forma uniforme a todas as pessoas que cometessem atos indesejveis. Alm da pena, a acusao do ru tambm ganha uma importante virada. Antes, o ru poderia ser acusado e julgado em segredo, o que fazia com que muitas vezes fosse condenado sem ao menos saber o motivo. Aps os autores acima citado, as acusaes passam a ser pblicas, tendo o ru direito a saber o motivo da acusao e, principalmente, a sua defesa. Como fundamento da aplicao da pena, a autora mostra que ela se deve, principalmente pela manuteno da paz e segurana da maioria.

A pena, passa do sentido de vingana para o sentido de represso e preveno. A finalidade da pena no mais a de atormentar e afligir o criminoso, nem desfazer um delito j cometido, mas de impedir que o acusado venha a causar novos danos sociedade e impedir que outras pessoas venham a cometer novos crimes. Ao fim de seu livro, a autora mostra as questes da globalizao e da possvel perda do poder soberano do estado. Nele, ela cita crimes de organizaes criminosas e de organizaes legais, que, cometem crimes ambientais e prejudicam toda a humanidade. demonstrado com muita clareza a importncia de punio, no como evento vingana, mas como evento preventivo e repressivo. A certeza da impunidade, como acontece no Brasil, torna as cidades mais violentas e os criminosos mais ousados. preciso que as penas sejam mais severas, mas no esquecendo que deve-se, principalmente, atuar com instituies que visem a recuperao dos presos.