You are on page 1of 12

Argio de descumprimento de preceito fundamental

Nagib Slaibi Filho


Magistrado RJ Professor EMERJ e UNIVERSO
1. Conceito. 2. Contedo normativo do preceito fundamental. 3. Natureza jurdica do controle de constitucionalidade a ser exercido pela ADPF. 4. A ADPF como ao autnoma de impugnao de controle incidental da inconstitucionalidade. 5. A ADPF no tem carter subsidirio. 6. Caractersticas processuais. 7. Concluso.

1. Conceito Dispe a Constituio em seu art. 102, 1, com a numerao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993: A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Trata-se de um novo remdio jurdico processual, cujo objeto a garantia ou defesa de preceito fundamental decorrente desta Constituio, competindo funcionalmente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a argio. A plasticidade da disposio constitucional sobre o entendimento do que se conteria na expresso preceito fundamental suscitou acesos debates na doutrina, existindo precedentes decises da Suprema Corte no sentido de exigir a lei referida in fine no dispositivo constitucional para a aplicabilidade da norma constitucional.1

Agravo regimental em petio AGRPET 1140-T, relator o Ministro Sidney Sanches, julgado em 2 de maio de 1996, pelo Pleno: DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ART. 102, 1, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. DECRETO ESTADUAL DE INTERVENO EM MUNICPIO. Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e art. 126 do Cdigo de Processo Civil. 1. O 1 do art. 102 da Constituio Federal de 1988 bastante claro, ao dispor: "A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". 2. Vale dizer, enquanto no houver lei, estabelecendo a forma pela qual ser apreciada a argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituio, o S.T.F. no pode apreci-la. 3. At porque sua funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, "caput"). E esta que exige Lei para que sua misso seja exercida em casos como esse. Em outras palavras: trata-se de competncia cujo exerccio ainda depende de Lei. 4. Tambm no compete ao S.T.F. elaborar Lei a respeito, pois essa misso do Poder Legislativo (arts. 48 e seguintes da C.F.). 5. E nem se trata aqui de Mandado de Injuno, mediante o qual se pretenda compelir o Congresso Nacional a elaborar a Lei de que trata o 1 do art. 102, se que se pode sustentar o cabimento dessa espcie de ao, com base no art. 5, inciso LXXI, visando a tal resultado, no estando, porm, "sub judice", no feito, essa questo. 6. No incide, no caso, o disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual "quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". que no se trata de lei existente e omissa, mas, sim, de lei inexistente.

Finalmente, veio a Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999 (sob a seguinte ementa: Dispe sobre o processo e o julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal), resultante de anteprojeto elaborado pelo Ministrio da Justia atravs de comisso presidida pelo Professor Celso Ribeiro Bastos e integrada pelos Professores Ives Gandra, Arnoldo Wald, Oscar Dias Corra e Gilmar Ferreira Mendes. 2. Contedo normativo do preceito fundamental Tambm o texto da Lei n 9.882/99 tentou definir o contedo normativo da expresso preceito fundamental, assim remetendo o tema para a deciso do Supremo Tribunal Federal, que, por sua vez, e de forma prudente e razovel, certamente deixar a definio2 para os casos tpicos, reservando-se para a incidncia de acordo com a gravidade do caso que lhe oferecido. A expresso preceito fundamental conduz a um grau de grande densidade na afronta aos valores constitucionais, o que somente pode ser percebido em cada caso, mesmo porque tambm, e principalmente, ao Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio, aplica-se a velha parmia de minime ne curiat praetor, a introduzir o princpio da bagatela ou da insignificncia. So fundamentais os valores previstos no art. 1 como basilares do Estado brasileiro: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Ressalte-se que tais valores tambm so protegidos pelos demais dispositivos constitucionais, em desdobramento que a Hermenutica Constitucional leva em considerao na apreenso do significado das normas da Lei Maior. H os princpios jurdicos fundamentais, referidos por Canotilho como aqueles j introduzidos na conscincia jurdica geral, como o princpio da isonomia, de democracia etc. Carl Schmitt, por sua vez, denomina deciso fundamental aquela que seria essencial organizao poltica e que, no nosso caso, seriam as matrias imunes s emendas constitucionais: federao, voto direto, secreto, universal e peridico, separao dos poderes e os direitos e garantias individuais (Constituio, art. 60, 4). Ensina Daniel Sarmento:

7. Igualmente no se aplica hiptese a 2 parte do art. 126 do Cdigo de Processo Civil, ao determinar ao Juiz que, no havendo normas legais, recorra analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, para resolver lide "inter partes". Tal norma no se sobrepe constitucional, que, para a argio de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente, perante o S.T.F., exige Lei formal, no autorizando, sua falta, a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito. 8. De resto, para se insurgir contra o Decreto estadual de interveno no Municpio, tem este os meios prprios de impugnao, que, naturalmente, no podem ser sugeridos pelo S.T.F. 9. Agravo improvido. Votao unnime.
2

Omnia definitio periculosa est, j diziam os antigos, mesmo porque definir significa limitar, impor fronteiras.

... do ponto de vista jurdico-formal, inexiste hierarquia entre as normas da Constituio, certo que algumas so mais relevantes do que outras, desfrutando de primazia, na ordem de valores em que se esteia o direito positivo. Assim, conforme averberam Celso Bastos e Alxis Galis de Souza Vargas a propsito da ADPF, ...no se trata de fiscalizar a leso a qualquer dispositivo da que , sem dvida, a maior Constituio do mundo, mas to-somente aos grandes princpios e regras basilares deste diploma.3 A Lei n 9.882/99 tenta limitar o conceito constitucional de preceito fundamental no s ao conferir a universo restrito a legitimao ativa (art. 2, I) como, principalmente, a conferir carter subsidirio ao remdio jurdico processual sob comento (art. 4, I: No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade4). Ora, se o preceito fundamental se caracteriza pela superlativa importncia suficiente para merecer da Constituio originria especial previso de garantia, no pode ficar restrito na sua aplicao condio de inexistncia de outro instrumento jurdico, ainda que este tenha sido criado pela legislao ordinria. O carter subsidirio no se amolda natureza fundamental do preceito constitucional. A lei ordinria admitiu a ADPF para fins preventivos (evitar) como para fins repressivos ou saneatrios de leso j ocorrida (reparar), o que se enquadra no amplo campo normativo decorrente do texto constitucional.5 Note-se que outra restrio trouxe a Lei n 9.882/99 ao dispor, no art. 1, que a argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Compare-se tal redao com o que est no art. 102, pargrafo nico, da Constituio, o qual pretende regulamentar: A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Contudo, o art. 1, caput, da Lei n 9.882/99 restringe a ADPF s leses a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico; assim estaro excludos da cognio atravs deste poderoso instrumento de guarda dos valores supremos todos os
3

Daniel Sarmento, Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental, in Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n. 9.882/99. Andr Ramos Tavares e Walter Cludius Rothenburg, organizadores. So Paulo: Atlas, 2001, p. 91. Em julgamento de 18 de maio de 2000, em questo de ordem na ADPF 3, do Cear, sob o relato do Ministro Sidney Sanches, deu-se prejudicialmente como vlida a regra legal que impe a subsidiariedade da argio de descumprimento de preceito fundamental. Sobre a distino entre medida cautelar ou liminar, pedido preventivo e pedido repressivo, basta que se veja a experincia brasileira do mandado de segurana e das aes possessrias, a admitir com tranqilidade a liminar e os provimentos judiciais para prevenir e corrigir.

atos no-estatais que eventualmente possam violar preceito fundamental, mesmo que digam respeito a valores essenciais da cidadania, como, por exemplo, os direitos do consumidor.6 Inadmissvel se mostra a restrio legal ao conceito constitucional de preceito fundamental, assim a esvaziar a garantia constitucional instituda pelo art. 102, pargrafo nico, embora se deva reconhecer que tal orientao legislativa decorreu do pressuposto de que a ADPF se insere no restrito campo de instrumento do controle concentrado da constitucionalidade. Oua-se a voz do notvel mestre Humberto Pea de Moraes:7 Advirta-se, por oportuno, que a expresso preceito fundamental, utilizada pelo legislador constituinte originrio no art. 102, 1, do Textus, no significa o mesmo que princpio fundamental. Possuindo sentido prprio, o termo preceito, consoante empregado no dispositivo em referncia, inclui os princpios fundamentais, com Ttulo prprio, e outros, inseridos, tambm, na Constituio, que veiculam decises polticas e estruturais do Estado. Tais preceitos sintetizam o ncleo, a alma, o cerne da Constituio. Assim, em que pese a ausncia de hierarquia normativa entre os diversos dispositivos constitucionais, em razo do princpio da unidade da Constituio, no h negar, todavia, a existncia entre eles de uma hierarquia axiolgica, isto , de uma hierarquia de valores, decorrente de notvel relevncia que uns ostentam em face de outros, posto que nem sempre, como bem salientou o Prof. Lus Roberto Barroso, todos desempenham o mesmo papel.8 Merece percutido, com aluso quaestio juris em voga, envolvendo o reconhecimento da precitada hierarquia axiolgica entre normas constitucionais, o magistrio do Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto in expressis: A soluo est no reconhecimento de uma necessria hierarquizao axiolgica desses princpios, como regra de aplicao harmoniosa. Embora todos os dispositivos constitucionais tenham a mesma hierarquia normativa, obviamente no tero a mesma hierarquia axiolgica. Essa desigualdade decorre do fato, muitas vezes esquecido, de que a Constituio no apenas um diploma legal a mais, no ordenamento jurdico do Pas, embora seja o de maior importncia; mas tambm, e sobretudo, um documento poltico, impregnado de valores
6

Rememore-se, neste aspecto, e mesmo nestes tempos neoliberais, como se mostra difcil ao jurista distinguir entre os ramos do Direito Pblico e do Direito Privado. Humberto Pea de Moraes, Argio de descumprimento de preceito fundamental apontamentos para a compreenso do tema, artigo que se pode ver em www.nagib.net/variedades. Princpios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita tudo, Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 1, p. 218, 1993. No mesmo sentido: Interpretao e aplicao da Constituio, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 147 e 148.

metajurdicos, de distintos nveis e diversas abrangncias, de modo que os princpios normativos, que os exprimem positivamente, carregam suas caractersticas polticas e tm, por isso, diferentes cargas de eficcia. Exemplificando, sucintamente, essa hierarquia axiolgica, podemos afirmar que os princpios que definem liberdades, preferem aos que as condicionam ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que reservam poderes aos indivduos, e os que reforam a ordem espontnea tm preferncia sobre os que a excepcionam. 9 De tais ensinamentos, extrai-se a compreenso de que a ADPF tem por razo de existir e objeto a proteo dos valores constitucionais, os quais devem ser apreendidos em processo hermenutico que leve em considerao o momento histrico. Assim, o preceito fundamental tem carter de mutabilidade, que deve ser considerado a cada momento de modo tpico. Conflita a Lei n 9.882/99 com a Constituio ao restringir a incidncia da ADPF e, assim, a prevalncia dos valores constitucionais, mesmo porque, na lio de Oscar Dias Corra: Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, porque promulgado o texto ele o nico, soberano e definitivo intrprete, fixando quais so os preceitos fundamentais, obediente a um nico parmetro a ordem jurdica nacional, no sentido mais amplo. Est na sua discrio indic-los.10 3. Natureza jurdica do controle de constitucionalidade a ser exercido pela ADPF O tema subjacente neste momento histrico sobre a ADPF o seu carter de meio de controle de constitucionalidade: ou instrumento do processo objetivo ou de controle concentrado e assim devendo levar em conta os remdios jurdicos processuais da ADIn e da ADC , ou meio do processo subjetivo ou de controle incidental, e assim apto para incidir nos casos concretos. No sentido de constituir a ADPF instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, temos as razes do veto presidencial ao inciso II do art. 2 do projeto, que conferia legitimidade ativa a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico, vendo-se na mensagem do veto a seguinte afirmao: A admisso de um acesso individual e irrestrito incompatvel com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame.
9

A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Revista de Direito da Procuradoria- Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 42, p. 59. A Constituio de 1988, contribuio crtica, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1991, p. 157.

10

Humberto Pea de Moraes traz a lio ilustre de Celso Ribeiro Bastos e de Alxis Galis de Souza Vargas: Em que pese o alargamento do espectro dos atos atingidos pelo controle, as hipteses de sua utilizao restringem-se drasticamente, em relao aos demais instrumentos. Isto porque, ao contrrio do que ocorre nas outras formas de controle concentrado (exercido atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade), em que se discute qualquer norma constitucional, na nova hiptese s cabe a ao se houver desrespeito a preceito fundamental. Este fator faz uma enorme diferena, pois no se trata de fiscalizar a leso a qualquer dispositivo da que , sem dvida, a maior Constituio do mundo, mas to-somente aos grandes princpios e regras basilares deste diploma. Dentre estes, podemos de antemo frisar alguns que, dada sua magnitude e posio ocupada na Carta, no deixam dvida quanto caracterizao de fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais. (O grifo no do original.)11 A se entender, neste sentido, a ADPF como instrumento do controle concentrado e assim o exerccio de funo legislativa pela Suprema Corte, ficar a mesma reduzida a uma ADIn mais qualificada, pois somente incidir se houver descumprimento de preceito fundamental, inclusive em caso de controvrsia constitucional sobre ato normativo federal, estadual e municipal, includos os anteriores Constituio.12 A se admitir como vlido o disposto no art. 1 da Lei n 9.882/99, sobre o objeto da ADPF de evitar ou reparar leso a preceito fundamental, o que restar que a mesma acabar constituindo um grau superior de ADIn, inclusive com o contedo mais amplo, abrangendo no s o controle dos atos dos mais de 5.500 municpios do nosso pas (enquanto a ADIn somente serve para controlar a constitucionalidade dos
11

Argio de descumprimento de preceito fundamental e a avocatria, Revista Virtual, n. 8, Subchefia para Assuntos Jurdicos, www.planalto.gov.br, Braslia-DF, janeiro, 2000, p. 1. o que est no pargrafo nico, inciso I, do art. 1 da Lei n 9.882/99, notando-se que o Presidente da Repblica vetou o inciso II: Em face de interpretao ou aplicao dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaborao das normas previstas no art. 59 da Constituio Federal. Tambm o Chefe do Executivo Federal vetou, sob o mesmo fundamento de se evitar, assim na linha de orientao jurisprudencial, ingerncia do tribunal no processo legislativo, as disposies contidas no 4 do art. 5 (se necessrio para evitar leso ordem constitucional ou dano irreparvel ao processo de produo da norma jurdica, o Supremo Tribunal Federal poder, na forma do caput, ordenar a suspenso do ato impugnado ou do processo legislativo a que se refira, ou ainda da promulgao ou publicao do ato legislativo dele decorrente) e no art. 9 (julgando procedente a argio, o Tribunal cassar o ato ou deciso exorbitante e, conforme o caso, anular os atos processuais legislativos subseqentes, suspender os efeitos do ato ou da norma jurdica decorrente do processo legislativo impugnado, ou determinar medida adequada preservao do preceito fundamental decorrente da Constituio).

12

atos normativos federais e estaduais), como at mesmo o controle dos atos anteriores Constituio de 1988.13 No impressiona a tese de que a ADPF alargar a competncia funcional do Supremo Tribunal Federal ao lhe deferir a cognio direta da constitucionalidade das normas genricas e abstratas dos mais de 5.500 municpios brasileiros, o que representaria uma avalanche de causas que acabaria por inundar o Pretrio Excelso e a lhe inviabilizar o exerccio de sua jurisdio constitucional. A competncia funcional do Supremo Tribunal Federal dada pela Constituio (no caso, pelo disposto no art. 102, 1) e no pode ser restrita por qualquer rgo constitudo sob o argumento de excesso de demandas, mesmo porque existe um arsenal processual para a dinamizao da cognio dos feitos nos juzos e nos tribunais, entre os quais se destaca o poder relatorial de negar seguimento ao pedido ou recurso manifestamente improcedente ou inadmissvel. A indicar a tese de estar a ADPF restrita ao controle concentrado, est o disposto no art. 2, I, da Lei n 9.882/99, concedendo a legitimao ativa somente a entidades, pessoas e rgos legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade. Como so rgos e entidades que dificilmente poderiam ter os prprios interesses em debate, decorre que esto a em legitimao extraordinria, isto , em nome prprio na defesa de interesse alheio. Por outro lado, h tambm aqueles que vislumbram a ADPF como poderoso instrumento de impugnao de atos vulnerados dos valores superlativos protegidos pela Constituio, a indicar o seu carter de instrumento de controle incidental de constitucionalidade. Neste sentido, a preciosa lio de Humberto Pea de Moraes: Ao lado da modalidade direta, a Lei n 9.882/99 cogitou, do mesmo modo, da argio de descumprimento de preceito fundamental indireta ou incidental, o que fez no art. 1, p. nico, do seu texto. O instituto em comento permite a deflagrao da argio de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional, suscitada em sede de controle difuso, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Lex Legum, constituindo a deciso prvia antecedente lgico do julgamento do pleito, no que atine questo de fundo. 14
13

Neste aspecto, a redao do art. 1, pargrafo nico, inciso I, da Lei n 9.882/99 indica que caberia a ADPF inclusive para impugnar ato inconstitucional transitado em julgado, assim na linha de orientao do disposto no art. 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com a redao da MP 2180-35, de agosto de 2001; tal posio se mostra perfeitamente compatvel com o carter de supremacia da norma constitucional, pois se mostra invivel a formao de coisa julgada contrria Lei Maior. De acordo com o Prof. Juliano Taveira Bernardes, apesar da ausncia de disciplinamento legal a argio incidental prevista no art. 1, par. nico, inciso I, da Lei 9.882/99 pode ser suscitada quando em tramitao o processo perante qualquer rgo judicial, inclusive o prprio STF, desde que no definitivamente julgado., in ob. cit., p. 3.

14

Esta modalidade apropriada de argio permite, assim, a antecipao do deslinde de questo constitucional prvia, por acrdo do Supremo Tribunal Federal, necessrio ao julgamento final do pleito, arredando, dessa forma, a necessidade de que seja percorrido todo um iter procedimental, at que a deciso definitiva da Corte seja comunicada ao Senado Federal, que poder suspender, sendo hiptese de lei ou ato normativo, a eficcia do ato indigitado,15 com a vantagem adicional da eficcia erga omnes e do efeito vinculante. 16 Exalando a excelncia da soluo oferecida pela lei, nesse particular, estadeou o Prof. Gilmar Ferreira Mendes que a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, atravs da argio de descumprimento de preceito fundamental, evita que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do Supremo Tribunal Federal. 17 Outro destacado aspecto desse influente instituto reside na competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal para dirimir questes constitucionais contravindas sobre lei ou ato normativo municipal, como alternativa extenso dessa atribuio aos Tribunais estaduais para o controle de constitucionalidade, por via de ao direta, de normas comunais em face da Constituio Federal. Acentue-se que o ajuizamento da argio indireta ou incidental junto ao Supremo Tribunal Federal, submetendo a questo constitucional ao exame da Suprema Corte, permitido pelo novo instituto, gera o que o Prof. Arnoldo Wald classificou de ciso entre a questo constitucional e as demais suscitadas pelas partes,18 uma ciso funcional, em ltima anlise, no plano vertical. D-se, aqui, o que o Prof. J. J. Gomes Canotilho denomina de controle misto, pelo qual se permite o trnsito do controlo difuso para o controlo concentrado, do qual resulta a generalizao dos efeitos jurdicos da deciso, com fora vinculante. 19 Instituiu-se, assim, uma ponte entre os sistemas difuso e o concentrado, posto que a deciso que vier a ser prolatada pela Excelsa Corte se projetar sobre as aes em curso.

15 16 17 18

CF, art. 52, inc. X. Lei n. 9.882/99, art. 10, 3. Ob. cit., p. 8. O incidente de constitucionalidade, instrumento de uma justia rpida e eficiente, Revista Jurdica Virtual , n. 7, Subchefia para Assuntos Jurdicos, www.planalto.gov.br, Braslia-DF, dezembro, 1999, pp. 1 e 2. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra, Portugal, Almedina, pp. 919-20 e 958-9.
a

19

Veja-se a notcia no Informativo n 253, sobre o julgamento da medida cautelar na ADI 2231-DF, posta pelo Conselho Federal da OAB em face do texto integral da Lei n 9.882/99: O Min. Nri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulao do pargrafo nico do art. 1, considerou que esse dispositivo autorizaria, alm da argio autnoma de carter abstrato, a argio incidental em processos em curso, a qual no poderia ser criada pelo legislador ordinrio, mas, to-s, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretao conforme CF, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente j postas em juzo ("Pargrafo nico Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio"). Conseqentemente, o Min. Nri tambm votou pelo deferimento da liminar para suspender a eficcia do 3 do art. 5, por estar relacionado com a argio incidental em processos em concreto ("A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada"). ADInMC 2.231DF, rel. Min. Nri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231) E no mesmo Informativo consta mais: Quanto ao art. 10, caput, e 3 "julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental" (caput), deciso essa que ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico ( 3) , o Min. Nri da Silveira, relator, proferiu voto no sentido de indeferir a liminar, por entender que o efeito vinculante no tem natureza constitucional, podendo o legislador ordinrio disciplinar a eficcia das decises judiciais, especialmente porque a CF remete expressamente lei a disciplina da ADPF (CF, art. 102, 1). Em sntese, o Min. Nri da Silveira considerou que, primeira vista, a Lei 9.882/99 constitucional na parte em que cuida do processo de natureza objetiva, e que a suspenso cautelar dos dispositivos por ele mencionados no esvaziaria a Lei em sua ntegra. Em seguida, o Min. Seplveda Pertence, salientando que relator de duas aes diretas (2.154-DF e 2.558-DF) que tm questes em comum com a presente ao, pediu vista dos autos. ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)

Da se constata que o eminente Ministro Jos Nery da Silveira est filiado quase unnime corrente no sentido de considerar que a ADPF instrumento de controle concentrado da constitucionalidade, exigindo que somente emenda constitucional pudesse criar a ADPF como forma de controle incidental, fundamento pelo qual entendeu incompatvel com a Lei Maior disposio do art. 5, 3, da Lei n 9.882/99: A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente de coisa julgada. Quanto ao disposto no art. 11 da Lei n 9.882/99, de redao similar ao disposto no art. 27 da Lei n 9.868/99, deu o Ministro Jos Nery pela sua constitucionalidade sob o fundamento de que cuidando-se de processo de natureza objetiva, no h norma constitucional que impea o legislador ordinrio autorizar o STF a restringir, em casos excepcionais, por razes de segurana jurdica, os efeitos de suas decises.20

4. A ADPF como ao autnoma de impugnao de controle incidental da inconstitucionalidade


Enfim, a despeito de to respeitveis entendimentos, no se consegue extrair do texto constitucional a idia de que a argio de descumprimento de preceito fundamental possa ser simplesmente nada mais que uma ADIn especfica para violaes de superlativa importncia em face do desvalor constitucional do ato impugnado, pois, se assim fosse, estaria a norma constitucional condenada a uma irremedivel inutilidade em face da existncia de remdio jurdico processual suficiente para controlar a inconstitucionalidade dos atos federais e estaduais. Note-se, ainda, que a Constituio, instituindo a ADIn no art. 102, I, a, para controle da constitucionalidade dos atos federais e estaduais, implicitamente instituiu uma reserva de atuao para tal remdio jurdico processual, reserva esta que no poderia ser estendida pela lei ordinria no caso, a Lei n 9.882/99 cognio da constitucionalidade dos atos municipais pela Corte Constitucional atravs do controle concentrado. O que diz a Constituio que haver a argio de descumprimento de preceito fundamental a ser processada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Ensina o tradicional Vocabulrio Jurdico de Plcido e Silva que argir faltas ou nulidades indicar as faltas ou apontar as nulidades para que sejam removidas ou supridas, ou para que seja decretada a nulidade do ato assim argido de ineficaz. Pela idia comum, destina-se a argio de descumprimento de preceito fundamental a impugnar atos, estatais ou no, que impliquem descumprimento ou afronta a valores constitucionais relevantes, anulando-os, removendo-os do mundo jurdico ou at mesmo propiciando que seus efeitos sejam afastados.
20

Informativo n 253, notcia sob o ttulo ADPF: modulao temporal de seus efeitos.

10

Note-se que o constituinte originrio criou a ADPF no pargrafo nico do extenso art. 102, o qual trata da competncia do Supremo Tribunal Federal, dispondo, no caput, que ao mais alto rgo de Justia do Pas compete precipuamente a guarda da Constituio. Evidentemente, poder a lei infraconstitucional regulamentar a ADPF, mas nunca poder a mesma restringir o alcance da norma constitucional, como faz evidentemente a Lei n 9.882/99, ao restringir os legitimados ativos da ADPF queles constantes do art. 103 e assim inabilitando a pessoa que restou diretamente prejudicado pelo ato inconstitucional a impugn-lo perante o rgo a quem a prpria Constituio concedeu o dever de guardar os seus mandamentos. Tambm restringe a Lei n 9.882/99 o alcance constitucional da ADPF ao lhe emprestar risvel carter subsidirio de outros atos de impugnao. Como que instrumento to relevante de defesa da Constituio somente possa ser utilizado subsidiariamente por legitimados extraordinrios to importantes como aqueles descritos no art. 103 da Constituio? Veja-se o absurdo a que conduziu a Lei n 9.882/99 ao obstar que o prprio interessado bata s portas do Excelso Pretrio na busca da correo do ato inconstitucional violador dos valores mais densos da ordem democrtica.21 5. A ADPF no tem carter subsidirio O carter subsidirio da ADPF somente tem o duvidoso condo de reservar a cognio do STF aos casos em que no houver outro meio processual recurso ou ao autnoma para impugnar o ato lesivo. Contudo, o carter fundamental da proteo do instrumento processual nunca poder impedir o interessado de bater s portas supremas pedindo, por exemplo, a medida cautelar referida no art. 800, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, para obstar os efeitos do ato de instncia inferior enquanto no incidir os casos de recurso extraordinrio. Mesmo nos casos de deciso transitada em julgado, caduca eventual ao rescisria, ainda assim poderia o interessado se socorrer da orientao decorrente do disposto no art. 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil no se forma coisa julgada em oposio Constituio para ingressar com ao originria de desconstituio dos efeitos do ato inconstitucional. A subsidiariedade no se compatibiliza com a supremacia dos valores constitucionais. No se pode imaginar que a ADPF, remdio jurdico criado pela prpria Constituio originria para a proteo de valores fundamentais, possa ser inviabilizada na sua utilizao pela lei ordinria, atravs de entraves processuais como, por exemplo,
21

Pesquisa na base de dados processuais do Supremo Tribunal Federal, em final de julho de 2002, mostrou que, das trinta e poucas ADPFs at ento ajuizadas, a grande maioria foi indeferida de plano pela ilegitimidade ativa do prprio interessado, enquanto as outras foram indeferidas por desatender o carter subsidirio que a Lei n 9.882/99 emprestou ADPF.

11

a perda do prazo decadencial da ao rescisria ou do mandado de segurana, ou a perda do prazo de resposta nas aes ordinrias. 6. Caractersticas processuais Prefere este autor considerar a ADPF como ao autnoma de impugnao, legitimando a pessoa, fsica ou jurdica, a ir ao Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio, para impugnar ou para se prevenir de atos pblicos ou privados que sejam atentatrios dos valores que a Lei das Leis considera como relevantes e essenciais vida social. Como se trata de ao autnoma de impugnao, estaro para elas legitimados ativamente todos aqueles que estejam sob os efeitos do ato guerreado, ainda que tenham decorrido os prazos processuais de recurso e de outras aes autnomas de impugnao, como a ao rescisria; legitimados passivos sero os que praticaram o ato impugnado ou deles sejam beneficirios. Evidentemente admite a Constituio, pelo que se extrai do disposto no art. 5, XXXV, a concesso de cautelar na ADPF, o que compreende no s a antecipao de tutela a que se refere o art. 273 do Cdigo Processual, como as medidas cautelares preparatrias e incidentais. Trata-se de ao originria, incumbindo ao Supremo Tribunal Federal process-la e julg-la em instncia nica, reservado ao Plenrio o poder de incidentalmente proclamar a inconstitucionalidade, na forma referida no art. 97 da Lei das Leis. 7. Concluso Espera-se que ao retomar o julgamento da ADIn 2231, venha o Supremo Tribunal Federal a conceder a cautelar suspendendo os efeitos da impugnada Lei n 9.882/99, e assim devolvendo argio de descumprimento de preceito fundamental o poderoso carter de impugnao dos atos que contravenham aos valores maiores da ordem constitucional.
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16 de julho de 2008.

12