II CONCURSO DE ARTIGOS JURDICOS CARLOS GALVES

ERIC BARACHO DORE FERNANDES

CONSTITUCIONALISMO INTERNACIONALIZADO E JURISDIO INTERNACIONAL: NOVOS DESAFIOS PARA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NO SCULO XXI

RIO DE JANEIRO 2011

ERIC BARACHO DORE FERNANDES Bacharelando em Direito (10 perodo) pela Universidade Federal Fluminense, monitor de Direito Constitucional, na mesma instituio, membro do Conselho Editorial da Revista de Direito dos Monitores da UFF. Currculo disponvel em: http://lattes.cnpq.br/4306784208366692 Contato: ericbdfernandes@gmail.com. Tel.: (21) 8832-9526. Endereo: Rua Tiradentes, n 107, Ing, apartamento 1101. Niteri RJ. CEP 24.210-510.

CONSTITUCIONALISMO INTERNACIONALIZADO E JURISDIO INTERNACIONAL: NOVOS DESAFIOS PARA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NO SCULO XXI

INTERNATIONAL CONSTITUTIONALISM AND INTERNATIONAL JURISDICTION: NEW CHALLENGES FOR THE PROTECTION OF HUMAN FUNDAMENTAL RIGHTS ON 21st CENTURY

Trabalho monogrfico submetido ao crivo da banca examinadora do II Concurso de Artigos Jurdicos Carlos Galves, promovido pela UPF em 2011, com o tema Os Direitos Fundamentais no sculo XXI.

RIO DE JANEIRO 2011

RESUMO

Este trabalho aborda o processo de construo histrica dos direitos humanos fundamentais. Contudo, mais do que apenas estudar este processo luz dos paradigmas tradicionais dos movimentos constitucionais consagradores de direitos (como o liberal e social) e das dimenses de direitos que deles surgiram, pretende-se analisar o panorama atual destes direitos em face de um dos maiores desafios que se descortinam diante do jurista no sculo XXI: a expanso do constitucionalismo internacionalizado e da jurisdio internacional de proteo dos direitos humanos.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direitos Humanos. Constitucionalismo. Direito Constitucional.

ABSTRACT

This paper broaches the historical evolution of the human fundamental rights. More than simply studying this process in a traditional way, focused on the historical aspects o the constitutional movements that gave birth to the various dimensions of fundamental rights, this work intends to analyze the current degree of evolution of those rights in face of one of the biggest challenges of 21st century: the expansion of international constitutionalism and the international jurisdiction of human rights protection.

Keywords: Fundamental Rights. Human Rights. Constitutionalism. Constitutional Law.

SUMRIO

1. 2.

INTRODUO.............................................................................................................4 DIREITOS HUMANOS OU DIREITOS FUNDAMENTAIS? UMA

NECESSRIA REFLEXO TERMINOLGICA...............................................................4 3. 4. A CONSTRUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................6 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS, CONSTITUCIONALISMO

INTERNACIONAL E OS NOVOS DESAFIOS DO SCULO XXI...................................9 5. 6. CONCLUSES...........................................................................................................13 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................15

1. INTRODUO. As indagaes sobre quais direitos possui o indivduo enquanto ser humano e os instrumentos de proteo destes direitos sempre constituram um dos temas centrais da cincia jurdica e, em especial, do direito constitucional. De fato, percebe-se que os principais movimentos histricos do constitucionalismo tiveram como preocupao central a definio de catlogos de direitos fundamentais que deveriam ser respeitados ou promovidos pelo Estado, seja diante de um paradigma liberal, consagrador de posies jurdicas de absteno do Estado perante a liberdade individual, seja diante de um constitucionalismo social, por meio do qual se exige uma postura ativa do poder pblico diante da concretizao de direitos sociais. Contudo, a despeito da importncia da dimenso histrica dos direitos fundamentais, adquire maior relevo o debate quanto proteo destes direitos. Mais especificamente, a proteo do contedo essencial de fundamentalidade necessrio para a realizao de cada ser humano. Para realizar essa tarefa j no basta apenas garantir os catlogos de direitos fundamentais previstos nas Constituies. preciso reconhecer e proteger tambm os direitos humanos previstos pelas normas de direito internacional, fortalecendo-se, com isso, a idia de que a proteo destes direitos no deve se reduzir ao domnio da soberania estatal. Nesse sentido, tem-se evidenciado o surgimento de um novo campo no estudo dos direitos humanos e fundamentais, chamado, por alguns, de um direito constitucional internacionalizado. justamente essa a proposta com a qual se pretende trabalhar. No apenas os aspectos tradicionais da construo histrica dos direitos fundamentais, mas tambm os novos paradigmas e as novas leituras que se impem como fruto deste processo de aproximao, o que se pretende trabalhar em trs momentos: (i) uma discusso acerca do significado das expresses direitos humanos e direitos fundamentais, bem como sua necessria correlao; (ii) a dimenso histrica dos direitos fundamentais; e (iii) de que modo o surgimento dos novos instrumentos internacionais de proteo tem influenciado o modo como tradicionalmente se concebe a teoria dos direitos fundamentais. Ao final, as concluses obtidas sero sintetizadas em proposies objetivas que, espera-se, sejam capazes de ilustrar o panorama atual e os novos desafios para os direitos humanos e fundamentais no sculo XXI.

2. DIREITOS HUMANOS OU DIREITOS FUNDAMENTAIS? UMA NECESSRIA REFLEXO TERMINOLGICA

Antes de quaisquer consideraes mais profundas a respeito da evoluo histrica dos direitos fundamentais, faz-se necessrio um esclarecimento quanto terminologia empregada para designar o conjunto de direitos subjetivos aos quais se refere o ttulo deste trabalho. Isso porque hoje freqente nos depararmos, em doutrina, com expresses como direitos fundamentais, direitos humanos, liberdades pblicas, direitos do homem, liberdades fundamentais, dentre outras1. A diversidade terminolgica em relao a estes direitos no um fenmeno presente somente em construes doutrinrias uma vez que o texto da prpria Constituio Federal de 1988 emprega diversas expresses distintas2. certo, contudo, que hoje se apresenta mais relevante a dicotomia relativa s expresses direitos fundamentais e direitos humanos, especialmente aps a Emenda Constitucional n 45/2004, que consagrou a presena da segunda expresso em diversos dispositivos da carta magna da repblica3. Em geral, a expresso direitos fundamentais empregada como o conjunto de direitos constitucionalmente reconhecidos por um determinado Estado como aqueles que protegem o ser humano4. luz da tricotomia proposta por Jos Joaquim Gomes Canotilho, poder-se-ia dizer, ento, que o processo de reconhecimento daqueles direitos que se incluem na categoria de direitos fundamentais compreenderia um processo de (i) positivao, incorporando ordem jurdico-positiva dos ordenamentos jurdicos o contedo fundamental em questo; (ii) constitucionalizao, incorporando os direitos subjetivos ao texto constitucional, retirando-os do alcance do legislador ordinrio e os incluindo na esfera de proteo da jurisdio constitucional; e (iii) fundamentalizao, designando o grau de proteo a ser atribudo quele direito, compreendendo tanto uma fundamentalidade formal (que decorre da posio da norma jurdica no sistema) quanto material (cujo principal critrio diz respeito ao contedo da norma)5. A primeira vista, pareceria seguro afirmar que o critrio formal j seria suficiente para designar uma norma de direito fundamental, uma vez que a constitucionalizao da norma j seria suficiente para retir-la do alcance das maiorias representativas ocasionais, independentemente de seu contedo. Contudo, o professor Jos Joaquim Gomes Canotilho alerta que se ater somente idia de fundamentalidade formal mostrar-se-ia insuficiente para fornecer suportes para a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais, mas no constitucionalizados6. Isso especialmente verdadeiro no caso do Brasil, que optou por um critrio misto de fundamentalidade, no artigo 5, 2, ao dispor que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Justamente por isso, o sentido e alcance das normas definidoras de direitos

fundamentais residem na soma de sua fundamentalidade formal e material7, ou seja, da sua posio formal e hierarquicamente superior e da essencialidade de seu contedo8. Proteger o contedo essencial de fundamentalidade necessrio a plena realizao de cada indivduo enquanto ser humano tem se tornado uma tarefa cada vez mais complexa. J no basta apenas garantir os direitos fundamentais constitucionalmente previstos, o que corresponderia a um critrio simplesmente formal. preciso observar e concretizar tambm os direitos humanos, ou seja, os direitos positivados em convenes e tratados de direito internacional que aspiram criar posies jurdicas universais e generalizveis a todos os seres humanos9. Independentemente de quaisquer vinculaes com uma ordem constitucional especfica, h quem defenda que se trata de normas imperativas de direito internacional, normas de ius cogens, possuindo ou carter supranacional ou um carter constitucional, de modo que tais direitos formariam uma espcie de bloco de constitucionalidade10. De fato, a abertura material do art. 5, 2 vem gerando um rico debate sobre o status de tais tratados. por isso que hoje se mostra mais adequado em direitos humanos fundamentais11. que a despeito dos possveis significados que se poderia atribuir s expresses, a maior parte das cartas constitucionais do ps-guerra se inspirou nas declaraes internacionais de direitos humanos, resultando em uma aproximao material de ambas as categorias. Percebe-se um claro processo de aproximao rumo ao que vem sendo chamado, no campo dos direitos humanos e fundamentais, de um direito constitucional internacional. Fortalece-se, com isso, a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio da soberania estatal, pois se revela como um tema de interesse legtimo da sociedade internacional. De fato, prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica decorrente de sua soberania12. Contudo, de modo a compreender o panorama atual e de que forma esse processo de reaproximao tem inspirado uma releitura da teoria tradicional dos direitos fundamentais, preciso, primeiro, uma incurso histrica a respeito dos paradigmas tradicionais sobre os quais se assentaram os movimentos constitucionais clssicos, fixando os pressupostos tericos que pretendemos reconstruir mais adiante, neste trabalho.

3. A CONSTRUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Normalmente se identifica no termo constitucionalismo um movimento de limitao do poder e supremacia da lei13. O professor Jos Joaquim Canotilho, por sua vez, prefere falar

no apenas em um nico constitucionalismo, preferindo o termo movimentos constitucionais, designando o fenmeno como uma tcnica especfica de limitao do poder como fins garantsticos14. O fato que qualquer que seja a concepo que se busque defender, o constitucionalismo costuma ser dividido pela maior parte da doutrina em trs momentos distintos, de acordo com o rol de direitos e garantias fundamentais que se passou a reconhecer em cada um. O primeiro deles incorpora um paradigma liberal, fundado em idias jusnaturalistas e na garantia de direitos fundamentais de primeira gerao15. O segundo momento diz respeito ao advento do estado social, que introduz ao constitucionalismo conceitos como isonomia material, alcanvel atravs de prestaes estatais positivas e direitos fundamentais de segunda gerao16. Por fim, diz-se que atualmente vivemos um perodo que se convencionou chamar neoconstitucionalismo17, marcado por paradigmas distintos dos dois anteriores, como o ps-positivismo de normatividade dos princpios18 e pelo surgimento de direitos fundamentais de terceira gerao19. Destaque-se que h quem defenda a existncia de uma quarta, quinta20, sexta ou at a stima21 gerao de direitos fundamentais, embora no pretendamos aqui nos aprofundar no estudo de tais correntes, uma vez que tais classificaes so objeto de profunda crtica na doutrina22 e no h um real consenso entre os direitos que comporiam as ltimas geraes. O fato que em seu momento embrionrio, a Constituio que surge como fruto das revolues burguesas do sculo XVIII reflete os interesses da classe social responsvel por sua consagrao. Inaugurando o paradigma liberal do constitucionalismo, as Constituies que surgem nessa fase se caracterizam pela preocupao com a conteno do poder estatal, valendo-se, para isso, de dois contedos fundamentais. O primeiro deles a clssica tripartio de poderes de Montesquieu, de modo a evitar a centralizao do poder na figura de um nico rgo ou indivduo. O segundo corresponde consagrao dos direitos fundamentais de primeira gerao, ditos direitos individuais, direitos inatos que no podem ser negados pelo estado e constituem um espao inviolvel de liberdade do indivduo. Direitos caracterizados por um status negativo do indivduo perante o Estado, na clssica denominao proposta na teoria dos quatro status, de Jellinek23. J o constitucionalismo social, por sua vez, surge como uma reao injustia e desigualdades sociais resultantes da explorao entre os indivduos. O constitucionalismo social no constitui uma superao dos direitos conquistados no mbito do

constitucionalismo liberal, mas sim a sobreposio de um novo contedo destinado ao alcance de um patamar material de isonomia, seja atravs da compreenso de que os direitos fundamentais de primeira gerao deveriam servir tambm como limites s relaes desiguais

entre os particulares24, seja por meio do acrscimo de uma nova carga de direitos fundamentais ditos de segunda gerao, que impem ao Estado um atuar positivo diante das desigualdades. Tais direitos impem ao poder pblico uma postura ativa na distribuio isonmica de conforto, lazer e riquezas. Alguns entendem, a nosso ver com razo, que os direitos sociais atuam como pressupostos do gozo dos direitos individuais e da prpria participao em um ambiente democrtico25. De fato, no se pode dizer que um indivduo verdadeiramente livre se a ele no so garantidos os pressupostos materiais mnimos para o exerccio dessa liberdade26. A concretizao de direitos sociais, conforme j dito, pressupe um atuar positivo do poder pblico, e no uma mera absteno. Justamente por isso que se costuma compreender a idia de um Estado social como intimamente ligada de Constituio Dirigente, sendo estes os textos constitucionais que no se limitam em reproduzir o presente, instituindo ideais e normas programticas de modo a um processo de evoluo poltica em determinado sentido 27. Canotilho, principal idealizador terico do conceito de Constituio Dirigente, a concebe como o bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas do Estado, se estabelecem directivas e estatuem imposies28. Trata-se, na verdade, de uma tentativa de dar efetividade ao projeto social de Constituio, ampliando as tarefas do Estado e incorporando fins econmico-sociais vinculantes para o Poder Pblico. Contudo, o que se observa hoje uma crise de efetividade do constitucionalismo social, dos direitos fundamentais de segunda gerao e da prpria idia de Constituio Dirigente29. A despeito de Constituies com a do Mxico (1917) e Weimar (1919) previrem um extenso rol de direitos sociais, a concretizao deste catlogo de direitos fundamentais esbarra nas possibilidades concretas do Estado ou, como preferem alguns, pressupostos materiais do Estado Social30. No Brasil, observou-se um processo similar. Ainda que a Constituio Federal de 1934, inspirada pelo modelo constitucional da Alemanha, tenha sido a primeira do pas a prever um rol de direitos sociais, este avano se mostrou incapaz de subordinar as opes polticas do poder pblico31. Hoje, diante da ausncia de pressupostos de sustentabilidade do Estado Social e da alta demanda pela concretizao dos direitos fundamentais sociais, o Brasil tem assistido um evidente processo de judicializao das polticas pblicas, no qual o Poder Judicirio tem dado a ltima palavra a respeito da exigibilidade destes direitos32. Apesar de tal processo representar uma grande inovao do constitucionalismo contemporneo33, em especial do ponto de vista da doutrina da efetividade das normas constitucionais34 e da concretizao de um modelo social de desenvolvimento35, certo que o Judicirio pode se valer de parmetros mais racionais de atuao, ao invs de um

ativismo judicial que no considera o sistema de direitos sociais como um todo. De fato, se por um lado esse modelo de atuao do Judicirio legtimo para garantir os limites mnimos de atuao do poder pblico, no se pode ignorar que o princpio da separao de poderes e da democracia impem que o Judicirio observe parmetros de auto-conteno em face das opes polticas dos poderes representativos36. Por fim, se convencionou falar hoje em um neoconstitucionalismo, o marco do direito constitucional contemporneo que se identificaria atravs de trs contedos fundamentais: (i) histrico, que se revelaria por meio da valorizao dos direitos fundamentais no ps-guerra e a redemocratizao das ditaduras latino-americanas; (ii) filosfico, atravs da superao do positivismo jurdico e do papel dos princpios em condensar valores fundamentais para o sistema jurdico; e (iii) terico, que se manifestaria atravs da valorizao da fora normativa da Constituio, da expanso da funo da jurisdio constitucional como guardi da rigidez constitucional e dos direitos fundamentais, e, por fim da autonomia cientfica da interpretao constitucional37. Diante desse novo paradigma cientfico, poder-se-ia afirmar que a proteo aos direitos fundamentais fortalecida, seja pelo maior reconhecimento e importncia atribudos sua preservao no ps-guerra (marco histrico), pela incorporao no ordenamento de valores materialmente fundamentais por meio da teoria dos princpios (marco filosfico) e dos meios necessrios para concretizar esta proteo (marco terico). Contudo, o surgimento de novos elementos tericos conduz ao questionamento de se os paradigmas neoconstitucionais constituiriam o verdadeiro marco terico do direito constitucional e da teoria dos direitos fundamentais do sculo XXI. Sobre esses novos elementos tericos, trataremos a seguir.

4.

DIREITOS

HUMANOS

FUNDAMENTAIS,

CONSTITUCIONALISMO

INTERNACIONAL E OS NOVOS DESAFIOS DO SCULO XXI Um dos principais desafios dos direitos humanos fundamentais no sculo XXI foi a sua proteo judicial por meio de cortes internacionais, como a Corte Interamericana de Direito Humanos. Houve uma releitura da viso tradicional que condicionava a efetividade dos direitos fundamentais ao plano interno das cartas constitucionais e os direitos humanos nas relaes internacionais. Superando o afastamento, passou-se a defender a convergncia por meio de uma ascenso de novos mtodos de interpretao para ampliar a efetividade dos os direitos humanos fundamentais, especialmente, pela defesa por parte da doutrina da no aplicao da norma interna, mas sim a aplicao da norma mais favorvel aos indivduos,

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pouco importando se trata de um direito interno ou internacional38-39. Nesse cenrio, surgiu umas das principais inovaes do sculo XXI com tal intuito: o controle de convencionalidade. Preliminarmente, porm, sero apresentados alguns conceitos e elementos da nova ordem de fundamentalidade. Como dito, as normas de proteo dos direitos humanos so aplicadas nos planos internacionais e nacionais, de tal modo que os tratados de direitos humanos inspiraram valores comuns superiores, e graas a isso possuiriam carter especial, diferenciando-se dos tratados que simplesmente regulamentam interesses recprocos entre os Estados-Partes. H uma constante interao para a realizao do propsito convergente e comum de proteo dos direitos humanos, especialmente nos casos concretos, cuja soluo depende no da supremacia da constituio, mas sim da primazia da norma que melhor proteja s vtimas de violaes de direitos humanos, a despeito de a norma ser de origem interna ou internacional. Uma grande prioridade para o sistema de proteo dos direitos humanos reside na garantia do acesso direto das supostas vtimas aos tribunais internacionais de proteo. Ao serem criados, os sistemas de proteo das convenes Europia e Interamericana no consagraram a representao direta dos indivduos perante os tribunais internacionais respectivos. que, apesar de todos os avanos, ainda se tem (tinha?) a arraigada a viso de uma poca em que a soberania estatal vem antes do ser humano. A prtica tem revelado, como bem defende Antnio Augusto Canado Trindade, as insuficincias dos mecanismos paternalistas de intermediao do acesso s Cortes Internacionais pelas Comisses de Direitos Humanos no mbito do sistema europeu e, em seguida, no sistema interamericano. O autor indica que desde os primeiros casos submetidos Corte Europia (1960) j havia a tendncia dos demandantes se insurgirem contra a intermediao pelas comisses de direitos humanos. Em um primeiro momento isso foi visto com certa naturalidade. Uma dcada depois, durante o procedimento em casos que envolviam a Blgica (caso Vagrancy), a Corte Europia aceitou a solicitao da Comisso de dar a palavra a um dos trs demandantes. O advogado criticou severamente a opinio expressada pela Comisso em seu relatrio. Aps esse precedente, a corte passou a conceder locus standi (representao direta perante a corte) aos demandantes, passando a ser diretas as relaes da Corte Europia com os indivduos, sem contar necessariamente com a intermediao dos delegados da Comisso. Isso ocorreu aps uma reforma do regulamento de 1982, e, em seguida, pela adoo do Protocolo n. 9 Conveno Europia.

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Segundo o autor, h certa lgica nessa abordagem, pois os papis dos demandantes e da Comisso so distintos. A Comisso seria um rgo auxiliar da Corte, motivo pelo qual so freqentes os casos de opinies divergentes entre os delegados da Comisso e os representantes das vtimas. De qualquer forma, o autor destaca que, a partir de 01/11/1998, dia da entrada em vigor do Protocolo n 11/1994 Conveno Europia, o Protocolo n 9 estaria superado por um sistema mais eficiente de acesso Corte Europia. Ainda assim, o contexto de adoo do Prot. n 9 continua til para a compreenso do panorama evolutivo de acesso Corte Europia. J no sistema interamericano de proteo de direitos humanos so semelhantes ao Europeu, no tocante ao acesso direto Corte. Apesar de a Conveno Americana determinar que s os Estados e a Comisso tm direito de submeter um caso deciso da corte, a prpria Conveno, ao dispor sobre as reparaes, tambm se refere a parte lesada. Para Canado Trindade, reconhecer o locus standi das partes perante a corte seria necessrio, uma vez que a Comisso no seria parte no processo, mas simples guardi da aplicao correta da conveno. No procedimento perante a Corte Interamericana, os representantes legais das vtimas so integrados delegao da Comisso como assistentes da mesma. Ora, se a parte lesada seriam os prprios titulares dos direitos humanos supostamente violados, a eles deveria ser garantido o acesso direto Corte Interamericana. Um passo inicial foi dado no caso El Amparo (1996), relativo Venezuela, no qual um dos magistrados manifestou expressamente seu entendimento no sentido de que as vtimas seriam a verdadeira parte demandante, e, com isso, passou a dirigir suas perguntas diretamente para os representantes das vtimas, e no aos delegados da comisso. O passo decisivo foi dado no novo Regulamento da Corte Interamericana, adotada em 16/09/1996 e vigente a partir de 01/01/1997, cujo artigo 23 dispe que na etapa de reparaes, os representantes das vtimas ou de seus familiares podero apresentar seus prprios argumentos e provas de forma autnoma. Esse passo significativo, segundo o autor, abre o caminho para desenvolvimentos subseqentes na mesma direo, ou seja, de assegurar que os indivduos tenham pleno acesso Corte em todas as etapas de julgamento dos casos submetidos. Existem diversos argumentos a favor da garantia do acesso direto (jus standi) aos tribunais internacionais. Em primeiro lugar, o reconhecimento de direitos, nos planos nacionais e internacionais, corresponde, necessariamente, a capacidade processual de exerclos. Em segundo lugar, o direito de acesso justia internacional deve ser acompanhado da garantia de igualdade processual das partes, essencial em todo sistema jurisdicional de proteo de direitos humanos. Em terceiro lugar, comprovadas violaes de direitos humanos,

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so as prprias vtimas a verdadeira parte demandante perante a Corte, no havendo sentido para negar a sua participao em todos os demais procedimentos. Por fim, a garantia do acesso direto das vtimas diminui o carter poltico da proteo dos direitos humanos no plano internacional, e consolida o carter jurisdicional do mesmo. Em que pesem as crticas de que o acesso direto poderia ensejar uma divergncia entre Comisso e as vtimas ou a de que os advogados dessas no teriam o preparo devido, fato que a presena das vtimas contribuiria para um processo mais bem instrudo. No s. Se no se trata de um fenmeno indito, ao mesmo extremamente raro: nunca antes na histria se judicializou o conflito entre o estado e cidados de modo a um Tribunal cuja jurisdio transcende as fronteiras nacionais entrou em cena. O casamento entre justia internacional e os direitos humanos inaugura uma nova fase para o direito como um todo40. Por isso, investir na garantia do locus standi da supostas vtimas perante os tribunais internacionais que se garantir a consolidao da plena personalidade e capacidade jurdicas internacionais da pessoa humana para fazer valer seus direitos quando as instncias nacionais se mostrarem incapazes de faz-lo. Assentadas essas premissa, preciso tecer uma srie de cuidados para prevenir ou evitar conflitos entre ambas as jurisdies. Normalmente, h o requisito do prvio esgotamento dos recursos de direito interno, o que relativizado pela jurisprudncia internacional no caso de negligncia ou morosidade do poder pblico diante das violaes dos direitos humanos. Alm disso, diversos princpios e critrios so apontados e recomendados pela doutrina contempornea para a ponderao dos direitos humanos fundamentais: (i) proporcionalidade s exigncias da situao; (ii) a consistncia das medidas tomadas com outras obrigaes internacionais do Estado em questo; (iii) no discriminao; (iv) no derrogabilidade dos direitos fundamentais em estados de emergncia; (v) nus da prova recair no Estado que busca justificar o estado de exceo. Um status diferenciado, por meio dessas tcnicas, foi pouco a pouco sendo conferido aos tratados de direitos humanos, erigidos condio de normas imperativas de direito internacional (ius cogens). Resultado: houve o que Canado Trindade bem denominou como humanizao do direito dos tratados. Uma conseqncia a impossibilidade de, segundo parte da doutrina, formular reservas, o que seria incompatvel com a noo de que as obrigaes assumidas transcendem o mero compromisso entre as partes. Nesse ponto, os tratados de direitos humanos adquirem uma especificidade prpria, requerendo uma interpretao diferenciada dos tratados tradicionais e um sistema de garantia tambm peculiar. Nesse cenrio, h simultaneamente uma internacionalizao dos direitos fundamentais e uma

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constitucionalizao dos direitos humanos, de modo que no faz sentido estudar tais matrias de forma apartada41. aqui que chegamos ao tema do controle de convencionalidade um desdobramento dessa nova forma de compreender os direitos humanos que parte de um constitucionalismo no confinado nas fronteiras nacionais. Nome sugestivo que se inspira no controle de constitucionalidade, mas parte de uma lgica de um constitucionalismo internacionalizado que presta ateno ao entrelaamento das ordens jurdicas nacional e internacional e prev mecanismos no para anlise da compatibilidade entre leis com a Constituio, mas sim das normas com as convenes internacionais. Esse em linhas, em linhas gerais, o sentido do termo controle de convencionalidade. De forma mais precisa, existem, pelo menos, trs acepes para o termo, envolvendo os quais sejam, (i) a responsabilidade internacional do Estado por violao aos direitos humanos; (ii) o controle de convencionalidade entendido como a verificao da compatibilidade das normas locais diante das normas internacionais de direitos humanos, no pela via judiciria interna, mas por mecanismos para fazer cumprir obrigaes internacionais, como a jurisprudncia da Corte interamericana vem reconhecendo, como no recente caso 11552 (Gomes e lund) da condenao do Brasil pela Guerrilha do Araguaia e que envolveu inclusive a questo da lei de anistia42; e (iii) a compatibilidade vertical das leis com os tratados de direitos humanos em vigor no pas, de tal forma que as leis s teriam validade de compatveis com esses tratados e com a Constituio numa espcie dupla compatibilidade normativa.43-44 . De fato, parece ser esta a tendncia das Constituies contemporneas ao concederem um tratamento especial aos tratados de direitos humanos mesmo no plano do direito interno, como dispe o art. 4 da Constituio brasileira, por exemplo. Em qualquer acepo, certo que o controle de convencionalidade revela um incremento da juridicidade das convenes de direitos humanos, o que foi possvel graas a um movimento tpico do constitucionalismo internacionalizado: a expanso da jurisdio internacional dos direitos humanos.

5. CONCLUSES

De modo a ilustrar de forma mais clara a trajetria de construo da teoria dos direitos fundamentais e como os novos paradigmas do direito constitucional internacionalizado tm operado uma releitura desses elementos tradicionais, possvel sintetizar o contedo trabalhado atravs das seguintes proposies objetivas:

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(i) O estudo dos direitos fundamentais esbarra, em primeiro lugar, na diversidade semntica com que se costuma tratar do tema, quer em doutrina, quer na opo adotada pelo constituinte. certo, contudo, que hoje adquire maior relevncia a distino entre as expresses direitos humanos e direitos fundamentais, sendo estes normalmente concebidos como os direitos subjetivos reconhecidos pelo Estado como inerentes condio humana e direitos humanos aqueles direitos assim reconhecidos pela sociedade internacional. (ii) Hoje, entretanto, faz-se necessrio romper com esta separao rgida entre ambas as categorias, pois para garantir de forma plena o contedo essencial de fundamentalidade material necessrio a plena realizao do ser humano no basta apenas garantir os direitos fundamentais constitucionalmente previstos, o que corresponderia a um critrio meramente formal. preciso proteger e concretizar tambm os direitos humanos, os direitos previstos em convenes e tratados internacionais que aspiram criar posies jurdicas universais. Por isso, hoje se mostra mais apropriado falar em direitos humanos fundamentais, abrangendo de forma mais ampla todo o conjunto de direitos materialmente fundamentais destinados a proteger o homem. (iii) O estudo dos direitos fundamentais e de sua evoluo histrica costuma ser feito de acordo com a diviso tradicional em geraes ou dimenses de direitos ligadas a movimentos constitucionais especficos. Em geral, um constitucionalismo liberal, consagrador de direitos fundamentais de primeira gerao, destinados a garantir a liberdade individual perante o estado e limitar o poder autoritrio, e um constitucionalismo social, cuja principal preocupao reside em garantir um patamar material de isonomia entre os indivduos atravs de direitos fundamentais de segunda gerao, direitos sociais caracterizados por prestaes estatais positivas. De forma mais recente, tm-se falado tambm um neoconstitucionalismo, identificado atravs de um conjunto de marcos histricos, filosficos e tericos. (iv) A despeito da consagrao da classificao tradicional dos direitos fundamentais em dimenses e da associao destas dimenses a movimentos constitucionais especficos, percebe-se que tal construo terica ainda insuficiente para ilustrar o panorama contemporneo dos direitos fundamentais e, em especial, um dos mais novos fenmenos do sculo XXI no que concerne efetivao da dimenso material destes direitos: o controle de convencionalidade. (v) O controle de convencionalidade surge em um contexto de releitura da viso tradicional de que a efetividade dos direitos humanos fundamentais estaria sujeita ao plano interno, atribuindo s cortes internacionais (como a Corte Interamericana e a Corte Europia

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de Direitos Humanos) a funo de proteger tais direitos em face de quaisquer violaes, sejam elas oriundas do plano interno ou do internacional. Contudo, observa-se que o desenvolvimento deste instrumento de proteo ainda enfrenta diversas dificuldades, tais como o acesso direto das vtimas de violaes aos direitos humanos (locus standi) e o conflito entre as jurisdies interna e internacional. (vi) luz desta nova forma de compreender os direitos humanos fundamentais, no nos resta outra concluso seno a de que a concretizao do acesso justia em uma dimenso universal, capaz de proteger a esfera de fundamentalidade material essencial a todos os seres humanos, e no somente a esfera formalmente delimitada pelos ordenamentos jurdicos, surge hoje como um dos grandes desafios para os direitos fundamentais no sculo XXI e como um dos grandes marcos tericos do direito constitucional contemporneo.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (trad. Virglio Afonso da Silva). So Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (orgs.). A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249. ______. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 9 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BERCOVICCI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 167-175. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (Trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003. ______. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2 Ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001. ______. O direito constitucional como cincia de direco o ncleo essencial das prestaes sociais ou a localizao incerta da socialidade (contributo para a realizao da fora normativa da constituio social). In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 11-32. COMPARATO, Fbio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

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DORE FERNANDES, Eric Baracho. Democracia Deliberativa e a Construo de uma Comunidade de Princpios. Revista da Faculdade de Direito da UPF Passo Fundo v. 3 2010, p. 9-22. ______. A Normatividade do Direito ao Desenvolvimento: Elementos para a Exigibilidade Judicial. Mimeo (no prelo para publicao pela revista Direito Pblico em 2011). FERREIRA FILHO, Manoel Goncalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2007. ______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. HOESCHL, Hugo Cesar; BARCIA, Ricardo Miranda. A telemtica e os direitos da stima dimenso. In: Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo: v.174, 1999. LEGALE FERREIRA, Siddharta. Estado social e democrtico de direito: Histria, direitos fundamentais e separao de poderes. Disponvel em: <http://www.cspb.org.br/docs_concursos2009/monografiasiddharta.pdf>. Acesso em: 20/06/2011. ______. A Constituio reinventada pelas crises: Do Neoconstitucionalismo ao constitucionalismo internacionalizado. Direito Pblico (Porto Alegre), v. 32, 2010. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. PIOVESAN, Flvia. Direito ao desenvolvimento: desafios contemporneos. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado (Coord.). Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Frum, 2010. ______. Direitos humanos e direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. ______. Direitos humanos e justia internacional. So Paulo: Saraiva, 2006. RAMOS, Andr de Carvalho. O Dilogo das Cortes: O STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: JUNIOR, Alberto do Amaral; JUBILUT, Liliana Lyra (Orgs.). O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 805-850. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SGARBOSSA, Lus Fernando. Direitos e garantias fundamentais extravagantes. Por Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ______. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (orgs). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 515-551. TRINDADE, Antonio Augusto Canado Trindade. O direito Internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27. 2 Alguns exemplos que ilustram a diversidade semntica do texto constitucional: (i) Direitos e Garantias Fundamentais (ttulo II); (ii) Direitos Humanos (art. 4, II e art. 5, 3); (iii) Direitos e Liberdades Constitucionais (Art. 5, LXXI). 3 A referida EC acrescentou a expresso direitos humanos no texto do art. 5, 3, atribuindo patamar de Emenda a tratados sobre direitos humanos que atendam ao procedimento previsto no dispositivo. Alm disso, previu a competncia da Justia Federal para julgamento de causas que violem os direitos humanos, no art. 109, V-A, bem como a possibilidade do Procurador Geral da Repblica suscitar incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, no art. 109, 5. Sem prejuzo das inovaes, a expresso j era presente no art. 4, II, delimitando a prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, e no art. 7 do ADCT, que prev que o Brasil propugnaria pela criao de um tribunal internacional de defesa dos direitos humanos.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 29. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 377-379. 6 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 379. 7 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (trad. Virglio Afonso da Silva). So Paulo: Malheiros, 2008, p. 520. 8 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 179. 9 Note-se que a despeito de um dos critrios de diferenciao entre os direitos fundamentais e os direitos humanos ser justamente a titularidade universal daqueles, no Brasil o Supremo Tribunal Federal entende de forma pacfica que mesmo os direitos fundamentais podem ser titularizados por estrangeiros em trnsito no pas, conferindo interpretao extensiva ao caput do art. 5. Cf. A teor do disposto na cabea do art. 5 da CF, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos direitos e garantias fu ndamentais. BRASIL. STF. HC n 74.051, Rel. Min. Marco Aurlio, Julgamento em 18/06/1996. Segunda Turma. DJ de 20/09/1996. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 29. 11 Para uma reflexo sobre o tema, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Goncalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 01-69. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. 12 PIOVESAN, Flvia. Direito ao desenvolvimento: desafios contemporneos. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado (Coord.). Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 97. 13 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. Cit., p. 4. 14 Em termos rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura histrico-cultura. E dizemos ser mais rigorosos falar de vrios movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos porque isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo. Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. Cit, p. 51. 15 Sobre tal classificao de direitos em geraes especficas, vide BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (Trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 16 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. 17 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (orgs.). A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249. 18 O ps-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia poltica. Contesta, assim, o postulado positivista de separao entre Direito, moral e poltica, no para negar a especificidade do objeto de cada um desses domnios, mas para reconhecer a impossibilidade de trat-los como espaos totalmente segmentados, que no se influenciam mutuamente. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, p. 242. Sobre o papel dos princpios, cf. DORE FERNANDES, Eric Baracho. Democracia Deliberativa e a Construo de uma Comunidade de Princpios. Revista da Faculdade de Direito da UPF Passo Fundo v. 3 2010, p. 9-22. 19 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. 20 Para Norberto Bobbio, a 4 gerao corresponderia a direitos decorrentes dos avanos no campo da engenharia genrica e manipulao do corpo humano. J para Paulo Bonavides, os direitos de 4 dimenso ou gerao decorrem da globalizao dos direitos fundamentais, manifestando-se como direitos democracia e ao pluralismo. Outros entendem que exista uma 5 gerao ou dimenso, correspondente ao direito paz. Cf. SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. Cit, p. 50-52. 21 Os temas ligados s questes da Biotica, como manipulao gentica, transplantes de rgos e hibridao homem/mquina, entre outros, motivam a sexta dimenso. Realidade Virtual, Inteligncia Artificial e Internet so os principais acontecimentos ligados telemtica e vida digital. Centralizam a discusso sobre os direitos de stima dimenso, e so o principal norte do direito digital. HOESCHL, Hugo Cesar; BARCIA, Ricardo Miranda. A telemtica e os direitos da stima dimenso. In: Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo: v.174, 1999.

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A prpria idia de classificao dos direitos em geraes ou dimenses hoje criticada por diversos autores. Ingo Sarlet, por exemplo, destaca que uma das principais funes dessa teoria de cunho didtico-acadmico, ressaltando o carter histrico dos direitos fundamentais. O autor critica a supervalorizao da classificao histrica (dimensional) dos direitos fundamentais, lembrando que a preocupao central no que concerne eficcia dos direitos fundamentais deve se dar com sua efetivao. Cf. SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. Cit, p. 57. 23 Jellinek, em teoria datada do final do sculo XIX, desenvolve a idia de quatro estados do indivduo perante o Estado. Um status passivo ou subjectionis, no qual o indivduo se encontra em posio de subordinao ao estado; um status negativo, no qual o indivduo goza de um espao de liberdade perante as ingerncias do poder pblico (direitos fundamentais de primeira gerao); um status positivo, que se caracteriza pela exigncia de uma prestao positiva pelo poder pblico (direitos fundamentais de segunda gerao, ou direitos sociais); e, por fim, um status ativo, caracterizado pela prerrogativa individual de influenciar a formao da vontade do Estado (direitos polticos). Sobre o tema, Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (trad. Virglio Afonso da Silva). Op. Cit, p. 254-275. 24 Daniel Sarmento, em obra paradigmtica sobre o tema, discute os principais aspectos relativos eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Essencialmente, o autor descreve o processo histrico de superao do liberalismo ambiente que dava ensejo ao surgimento de desigualdades e explorao entre os indivduos ao estado social, criando a necessidade de uma postura estatal mais ativa na reduo dessas desigualdades. Discute ainda as trs teorias principais acerca da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas (eficcia direta, eficcia indireta e a teoria do state action) e, por fim, traa parmetros de ponderao entre a autonomia das vontades e os direitos fundamentais contrapostos, de modo a calibrar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 25 A democracia no se esgota na garantia do princpio majoritrio e um governo de todos, mas visa garantir um governo para todos, onde as vontades das maiorias ocasionais encontrem limites nos direitos fundamentais das minorias de menor expresso poltica, tnica, cultural ou social. Tal idia de democracia impe ao Estado no apenas o respeito aos direitos individuais, mas tambm a promoo dos direitos fundamentais de segunda gerao, atravs de prestaes sociais positivas destinadas a promover patamares mnimos de dignidade em favor desses grupos de menor expresso. Alm disso, a prpria idia de democracia hoje vista sob um vis deliberativo, no qual a legitimidade democrtica obtida no apenas por um vis representativo, mas tambm participativo. Em sua dimenso substancial, a democracia deliberativa envolve a garantia dos pressupostos para participao de todos, quais sejam, liberdade e igualdade (material). Nesse sentido, cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 73; BARROSO, Lus Roberto . Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. Cit, p 40; DORE FERNANDES, Eric Baracho. Democracia Deliberativa e a Construo de uma Comunidade de Princpios. Revista da Faculdade de Direito da UPF Passo Fundo v. 3, 2010, p. 9-22. 26 Nesse sentido, o prof. Daniel Sarmento: Portanto, a desigualdade material justifica a ampliao da proteo dos direitos fundamentais na esfera privada, porque se parte da premissa de que a assimetria de poder prejudica o exerccio da autonomia privada das partes mais dbeis. assim, enfim, porque se entende que quando o ordenamento jurdico deixa livres o forte e o fraco, esta liberdade s se torna efetiva para o primeiro. O hipossuficiente, no mais das vezes, vai acabar curvando-se diante do arbtrio do mais poderoso, ainda que, do ponto de vista puramente formal, seu comportamento possa parecer decorrente do exerccio de sua autonomia privada. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. Cit., p. 262. 27 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 14-15. 28 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, 2 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 221, apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 29 Segundo o prprio idealizador do conceito de Constituio Dirigente, Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias . (...) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2 Ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001. Para uma crtica concepo contempornea de Constituio Dirigente, vide BERCOVICCI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas . Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 167-175. 30 Canotilho aponta que a manuteno de um Estado Social deve observar, fundamentalmente, os seguintes pressupostos: (i) provises financeiras garantidas por sistema fiscal eficiente; (ii) estrutura da despesa pblica orientada para o financiamento dos direitos e investimentos produtivos que os assegurem; (iii) oramento

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pblico equilibrado; e (iv) taxa de crescimento do rendimento nacional de valor mdio ou elevado. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito constitucional como cincia de direco o ncleo essencial das prestaes sociais ou a localizao incerta da socialidade (contributo para a realizao da fora normativa da constituio social). In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 11-32. 31 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 9 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 20. 32 Alguns exemplos da ltima dcada (i) a deciso do STF que entendeu ser legtima a condenao do Poder Pblico a fornecer medicamentos a portadores do vrus HIV: BRASIL. STF. RE 271.286-8/RS. Rel. Min. Celso de Mello. DJU 24/11/2000; (ii) a deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que determinou ao SUS que realizasse cirurgias de alterao de sexo: BRASIL. TRF da 4 regio. Apelao Cvel n 2001.71.00.0262799/RS. Rel. Roger Raupp Rios; (iii) a ADPF n 45, onde o STF ponderou em abstrato a possibilidade do controle jurisdicional das polticas pblicas, em face de elementos como a reserva do possvel e a separao de poderes: BRASIL. STF. ADPF n 45. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 29 de Abril de 2004. 33 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (orgs). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 515. 34 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Op. Cit. 35 Nesse sentido, cf. DORE FERNANDES, Eric Baracho. A Normatividade do Direito ao Desenvolvimento: Elementos para a Exigibilidade Judicial. Mimeo (no prelo para publicao pela revista Direito Pblico em 2011). 36 Para um estudo mais aprofundado desses parmetros, ver: LEGALE FERREIRA, Siddharta. Estado social e democrtico de direito: Histria, direitos fundamentais e separao de poderes . Disponvel em: <http://www.cspb.org.br/docs_concursos2009/monografiasiddharta.pdf>. Acesso em: 20/06/2011; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. Op. Cit. 37 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (orgs.). A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249. 38 TRINDADE, Antonio Augusto Canado Trindade. O direito Internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 671-722. 39 o que se chama de pro homine que, nas palavras de Lus Fernando Sgarbossa, significa um pice normativo varivel e mutvel, informado por um critrio permanente (norma mais favorvel ou pro homine) de forma a produzir uma harmoniosa concorrncia entre dispositivos teleologicamente compatveis, sem derrogao permanente de nenhum deles, mas mera derrogao do mais protetivo do ser humano. Cf. Direitos e garantias fundamentais extravagantes. Por Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p.54-55. 40 Para mais detalhes sobre os sistemas europeu, americano e africano de proteo dos direitos humanos Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. So Paulo: Saraiva, 2006. 41 Para um excelente estudo interdisciplinar Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. 42 Um artigo antes da deciso do caso j se mostrava preocupado com o dilogo entre o STF e CIDH. Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. O Dilogo das Cortes: O STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos . In: JUNIOR, Alberto do Amaral; JUBILUT, Liliana Lyra (Orgs.). O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 805-850. 43 Sobre as trs vises, Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 76-95. 44 Para um estudo de casos sobre o tema os principais precedentes que caracterizam a supranacionalidade da ordem comunitria europia, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta. A Constituio reinventada pelas crises: Do Neoconstitucionalismo ao constitucionalismo internacionalizado . Direito Pblico (Porto Alegre), v. 32, 2010 p. 170-174.