A PROIBIO DE COMPORTAMENTO CONTRADITRIO NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA: A TUTELA DA CONFIANA NAS RELAES JURDICO-ADMINISTRATIVAS

Lucio Picano Facci

Procurador Federal em Petrpolis/RJ. Ps-graduado em Direito Pblico pela Universidade de Braslia (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Princpio de proibio ao comportamento contraditrio: contedo jurdico e fundamentos normativos no Direito brasileiro. 2.1. O direito positivo brasileiro e o venire contra factum proprium. 2.2. Fundamentos do nemo potest venire contra factum proprium. 2.3. Instrumentalizao jurdica do nemo potest venire contra factum proprium: pressupostos gerais para a aplicao do princpio. 2.4. Formas da tutela instrumentalizada pelo princpio de proibio ao comportamento contraditrio. 3. O papel da Administrao Pblica face nova ordem constitucional. 3.1. A redefinio dos paradigmas do Direito Administrativo na contemporaneidade. 3.2. O cidado-administrado como foco principal do Direito Administrativo brasileiro contemporneo. 3.3. Limites constitucionais autotutela administrativa. 4. Aplicao do princpio de proibio ao comportamento contraditrio no mbito da Administrao Pblica. 4.1. Fundamentos de juridicidade da oponibilidade do princpio de proibio de comportamento contraditrio ao Poder Pblico. A teoria das autolimitaes administrativas. 4.2. Pressupostos especficos para a aplicao do princpio s relaes jurdicoadministrativas. 4.3. Instrumentos de materializao do princpio na esfera da Administrao Pblica: as subteorias dos atos prprios e dos precedentes administrativos. 5. Concluso. 6. Referncias.

RESUMO: O presente estudo tem por finalidade examinar a possibilidade de aplicao do princpio de proibio ao comportamento contraditrio na esfera das relaes jurdico-administrativas. O estudo ser desenvolvido a partir da anlise do contedo jurdico e dos fundamentos normativos do nemo potest venire contra factum proprium no direito brasileiro; do papel do Poder Pblico na contemporaneidade, tendo em conta a redefinio dos paradigmas do Direito Administrativo decorrentes da nova ordem constitucional e da afirmao do cidado-administrado na condio de foco principal do Direito Administrativo brasileiro contemporneo; bem como do estudo da teoria das autolimitaes administrativas, dos pressupostos especficos para a oponibilidade do princpio ao Poder Pblico e das subteorias dos atos prprios e dos precedentes administrativos, instrumentos de materializao do nemo potest venire contra factum proprium no mbito da Administrao Pblica. PALAVRAS-CHAVE: Proibio de comportamento contraditrio. Nemo potest venire contra factum proprium. Solidariedade Social. Segurana Jurdica. Confiana legtima. Boa-f. Moralidade administrativa. Ps-modernidade. Ps-positivismo. Autolimitaes administrativas. Atos prprios. Precedentes administrativos. 1 INTRODUO O presente trabalho tem por escopo justificar juridicamente a possibilidade de incidncia do princpio de proibio ao comportamento contraditrio (nemo potest venire contra factum proprium) no mbito das relaes jurdico-administrativas. A razo didtico-terica para a realizao do estudo est em buscar formulaes tericas que sustentem a possibilidade de oponibilidade do princpio de proibio do comportamento contraditrio Administrao Pblica. Alm disso, o trabalho se justifica tambm pelas dificuldades que o assunto enseja e as consequncias danosas que a sua incompreenso pode carrear

sociedade e ao prprio Estado de Direito, sendo essa a sua justificativa social. A vulnerao pelo prprio Estado de princpios como a segurana jurdica e a dignidade humana tema de funda gravidade social, sendo relevante e de interesse pblico alcanar soluo adequada com vistas a equacionar o problema. H, ainda, uma razo cientfica: a matria no vem sendo explorada com muita frequncia pela doutrina e jurisprudncia ptrias, revelando-se, dessa maneira, importante a abordagem e sistematizao do assunto para a comunidade jurdica em geral. Os estudos a respeito do princpio da proibio de comportamento contraditrio so, em sua maioria, construdos a partir de uma concepo civilista, destinados a resolver problemas gerados nas relaes estritamente privadas. H, no Brasil, poucos estudos que tratam do aludido princpio especificamente aplicado na esfera da Administrao Pblica. Partindo de tais propsitos, analisamos, inicialmente, o contedo jurdico e os fundamentos normativos do princpio de proibio ao comportamento contraditrio de maneira geral, examinando o atual estgio do ordenamento jurdico ptrio a respeito do assunto, os fundamentos que amparam a aplicao do princpio, bem como a sua instrumentalizao jurdica e formas de tutela. Como pressuposto indispensvel para o exame da aplicabilidade do princpio de vedao atuao contraditria pela Administrao Pblica, analisamos o papel do Poder Pblico na contemporaneidade a partir da redefinio dos paradigmas do Direito Administrativo decorrentes da nova ordem constitucional, da afirmao do cidado-administrado na condio de foco principal do Direito Administrativo brasileiro contemporneo bem como dos limites constitucionais autotutela administrativa. A partir das formulaes tericas a respeito da proibio de comportamento contraditrio ao Poder Pblico bem como da definio do atual papel da Administrao Pblica, examinamos, no derradeiro captulo, a possibilidade de incidncia de proibio de comportamento contraditrio no espao das relaes jurdico-administrativas a partir do estudo da teoria das autolimitaes administrativas, dos pressupostos especficos para a oponibilidade do princpio ao Poder Pblico, bem como das subteorias dos atos prprios e dos precedentes administrativos, instrumentos de materializao do nemo potest venire contra factum proprium no mbito da Administrao Pblica. 2 PRINCPIO DE PROIBIO AO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO: CONTEDO JURDICO E FUNDAMENTOS NORMATIVOS NO DIREITO BRASILEIRO 2.1 O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E O VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM Muito embora doutrina especializada tenha aprofundado o estudo do princpio de proibio ao comportamento contraditrio, tendo alcanado inclusive a formulao de pressupostos para a adequada aplicao do princpio, e conquanto a jurisprudncia tambm j reconhea a existncia do nemo potest venire contra factum proprium, fazendo-o incidir nos casos concretos, o fato que o princpio nunca chegou a ser enunciado expressamente em lei. Com efeito, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no cuidou do princpio, 2 omisso que no foi sanada pela vigente codificao civil . A carncia de grandes inovaes do novo estatuto civil se deveu, em boa medida, pela falta de atualidade do projeto que deu origem ao novel diploma. Realmente, por se amparar em projeto elaborado na dcada de 1970, muito antes, portanto, da nova ordem
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Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

constitucional inaugurada em 1988, o vigorante Cdigo Civil nasceu desatualizado, no tendo se ocupado das grandes conquistas constitucionais da contemporaneidade que tutelam com maior nfase a personalidade humana e os 3 valores existenciais do que a propriedade e os valores patrimoniais. Sem embargo das crticas feitas ao vigorante Cdigo Civil , fato que nenhum outro diploma legal incluindo-se a a vigente Constituio da Repblica (CRFB/88) regula expressa e especificamente um princpio geral de proibio ao comportamento contraditrio. Cabe registrar que, no Direito Processual, a regra da precluso lgica, consistente na perda de uma faculdade processual pela prtica de 5 ato incompatvel com a conduta anterior da mesma parte , muito embora no cuide especificamente do referido princpio, materializa, no mbito da relao processual, a incidncia da vedao de venire contra factum proprium. Nesse sentido, a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, verbis:
a ningum dado usar as vias recursais para perseguir determinado fim, se o obstculo se originou de ato praticado por aquele mesmo que pretende impugn-lo; no fundo, trata-se de aspecto particular do princpio que probe o venire contra factum proprium, e o impedimento ao recurso, em perspectiva dogmtica, subsume-se na figura denominada precluso lgica, que consiste, como sabido, na perda de um direito ou de uma faculdade processual pelo fato de se haver realizado atividade incompatvel com o respectivo exerccio6
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Conquanto seja um princpio no regulado expressamente por nenhum diploma normativo vigente em nosso pas, a proibio de comportamento contraditrio surge justamente em decorrncia da circunstncia de que as frmulas legais so insuficientes para resolver todos os conflitos surgidos na sociedade. 7
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Para maior aprofundamento, v. TEPEDINO, Gustavo. O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira. Editorial Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.. A referncia que ora se faz aos Cdigos Civis decorre da circunstncia de que em tais diplomas legais historicamente constam principalmente em suas partes gerais as disposies relativas teoria geral do Direito. So inmeros os exemplos que figuram no vigorante Cdigo Civil: as regras sobre fatos, atos e negcios jurdicos; boa-f objetiva; abuso de direito; prescrio e decadncia etc. Por tal razo, a sede prpria para se cuidar da proibio de comportamento contraditrio seria no referido diploma legal. Prescreve o art. 264 do vigente Cdigo de Processo Civil (Lei n 5869, de 11 de janeiro de 1973), verbis: Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. V. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 340. Na mesma linha de orientao, j decidiu o C. Superior Tribunal de Justia, litteris: O agravante foi alcanado por sua prpria conduta anterior. Venire contra factum proprium, como bem definiram os antigos romanos, ao resumir a vedao jurdica s posies contraditrias. Esse princpio do Direito Privado aplicvel ao Direito Pblico, mormente ao Direito Processual, que exige a lealdade e o comportamento coerente dos litigantes. Essa privatizao principiolgica do Direito Pblico, como tem sido defendida na Segunda Turma pelo Min. Joo Otvio de Noronha, atende aos pressupostos da eticidade e da moralidade. 6. No poderia a agravante, sob o color de uma percia, desejar o melhor dos dois mundos. Ajuizar aes algo que envolve risco (para as partes) e custo (para a Sociedade, que mantm o Poder Judicirio). O processo no h de ser transformado em instrumento de claudicao e de tergiversao. A escolha pela via judiciria exige de quem postula a necessria responsabilidade na deduo de seus pedidos. (AgRg no REsp 946499/SP, Segunda Turma, Relator: Ministro Humberto Martins, DJ 05/11/2007 p. 257, REVPRO vol. 154 p. 176). Vale transcrever a acurada advertncia do jurista Melchiades Picano, para quem se o exegeta ficar adstrito aos termos da norma expressa, limitando-se a invocar o dura lex sed lex, sem que se esforce no sentido de humanizar, tanto quanto possvel, o Direito, poder contribuir para que muitos ponham em dvida a superior finalidade da lei, que deve ter por escopo a proteo da sociedade, garantindolhe uma subsistncia jurdica, mas atendendo tambm, de modo razovel, aos sagrados interesses e s respeitveis convenincias individuais. A lei, a jurisprudncia e o bom senso. In: A fora eterna do Direito, v. 1. Rio de Janeiro: Peneluc, 1996. p. 46.

Sabe-se que o Direito Constitucional contemporneo marcado pela ps8 modernidade ou ps-positivismo. Com efeito, a Modernidade, identificada com o positivismo jurdico, procurou alcanar objetividade cientfica, equipando o Direito Lei, promovendo seu afastamento da filosofia e de novas reflexes, havendo dominado a cincia jurdica da primeira metade do sculo XX. Amparando-se em princpios de justia que se supunham universalmente vlidos, fomentou a deflagrao de revolues liberais e a formulao de Constituies e Cdigos escritos. Seu ocaso associado derrota do fascismo, do nazismo bem como s desumanidades praticadas na 2a Guerra Mundial sob amparo da legalidade (de que so exemplos marcantes o campo de concentrao de Treblinka e a exploso das bombas atmicas em Hiroshima e Nagazaki). Aps a 2a Grande Guerra, as reflexes sobre eticidade e a incidncia dos valores e princpios passam a ocupar mais intensamente o pensamento jurdico. Surge, ento, a ps-modernidade, quadra em que se encontra o Direito contemporneo, na qual h o rompimento com a pretenso utpica da Modernidade de justificar apenas atravs da razo o que seriam as verdades eternas, imutveis, 9 da cincia. A partir do abandono histrico do jusnaturalismo e do fracasso poltico do positivismo jurdico associado Modernidade abriu-se espao para novas reflexes no campo do Direito, onde se incluem a atribuio de normatividade aos princpios 10 e a definio de sua relao com os valores e regras. A falta de lei expressa, portanto, no induz concluso da inexistncia do referido princpio jurdico de proibio de comportamento contraditrio. Apenas exige uma investigao mais profunda para demonstrar a sua aplicabilidade em nosso pas, cabendo ao intrprete e aplicador das normas jurdicas seja o magistrado, seja o administrador pblico -, tendo em vista a fora normativa dos princpios, fazer incidir o princpio em ordem a densificar os fundamentos que lhe conferem juridicidade: solidariedade social, segurana jurdica, boa-f objetiva, tutela da confiana, todos decorrentes da dignidade humana, fundamento que 11 alicera todos os direitos constitucionalmente consagrados. 2.2 FUNDAMENTOS DO NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM A Constituio da Repblica de 1988 elegeu como um dos seus objetivos a solidariedade social (art. 3, I, ltima parte, CRFB/88). Dessa clusula pode-se extrair um dos fundamentos constitucionais da vedao para agir de maneira contraditria. Com efeito, ao erigi-lo ao patamar constitucional, a vigente Constituio da Repblica atribuiu ao princpio da solidariedade social no apenas o sentimento de identificao com os problemas de outrem, que leva as pessoas a se ajudarem mutuamente, mas, especialmente, imps a todos o dever de considerao da posio alheia no universo das relaes jurdicas. Assim, tendo sido formulado como um meio de se impedir que o comportamento incoerente fira a legtima confiana das pessoas, o nemo potest venire contra factum proprium significa instrumento de densificao do objetivo constitucional de solidariedade social, havendo, dessa maneira, nas precisas
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Por todos, cf. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009.p. 247 e ss. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. A trajetria da Filosofia do Direito na Modernidade. Braslia/DF: CEAD/UnB, 2008. 20 p. (Ps-graduao em Direito Pblico). Disponvel em: <http://moodle.cead.unb.br/agu/file.php/6/Biblioteca/Semana_4/ Texto_base_semana_4.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2008, p. 1. Para maior aprofundamento, v. BARROSO, Lus Roberto. A Reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1-39. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almeidina: 1998. p. 102.

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palavras de Anderson Schreiber, direta vinculao entre a solidariedade social e o 12 princpio de proibio ao comportamento contraditrio . Outro fundamento de ndole constitucional do nemo potest venire contra 13 factum proprium o megaprincpio da segurana jurdica , erigida a princpio e valor constitucional pela vigente Constituio da Repblica, que consagra a inviolabilidade segurana no caput do seu art. 5 (compreendendo, como espcie, indubitavelmente, a segurana nas relaes jurdicas), e assevera em seu prembulo que a instituio de um Estado Democrtico se destina tambm a 14 assegur-la . A proibio de agir contraditoriamente vai ao encontro da exigncia comum de estabilidade das relaes jurdicas, porquanto a possibilidade de frustrar legtimas expectativas contraria o anseio coletivo pela paz social e frustra a prpria finalidade do Direito, que o de promov-la. Alm dos referidos fundamentos constitucionais, a proibio do comportamento contraditrio tem por fundamento a boa-f objetiva, instrumento de tutela da confiana legtima, princpio previsto no vigorante Cdigo Civil (CC/2002) em seus artigos 113 e 422. O Cdigo Civil revogado, na sua parte geral, no aludia uma nica vez boa-f, nem mesmo como regra de interpretao dos negcios jurdicos. A boa-f era apenas considerada como um preceito tico e por isso deveria estar aninhada na mente das pessoas e no no texto legal. A boa-f no era, assim, entendida como um conceito jurdico, mas um conceito tico, pertencia ao mundo da moral, e, portanto, considerada apenas no seu aspecto subjetivo, isto , no era uma regra obrigatria de conduta, no consubstanciava um dever jurdico. Pelo novel diploma, a interpretao dos negcios jurdicos ser feita conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (art. 113, CC/2002), ou seja, a boaf foi erigida a regra de hermenutica dos negcios jurdicos. Alm de encerrar uma regra de interpretao, a boa-f objetiva foi alada pelo vigente estatuto civil tambm como dever jurdico de comportamento das partes (art. 422, CC/2002), segundo a qual em todo e qualquer contrato, e ao longo de toda a sua execuo, as partes so obrigadas a guardar a mais estreita transparncia e probidade, o que j no constitui regra de hermenutica, mas sim de conduta, vale dizer, norma de agir, verdadeiro comando aos contratantes. A boa-f passa a ser uma clusula geral implcita de todo e qualquer negcio jurdico. A terceira e ltima funo atribuda pelo novel diploma a boa-f objetiva consiste em servir o preceito como 15 limitador dos direitos subjetivos, impedindo o seu exerccio abusivo. Com efeito, a concretizao da teoria do abuso de direito impe a considerao de que os direitos
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SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 107. A expresso de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quando aduz: Trata -se, portanto, a segurana jurdica, de um megaprincpio do Direito, o cimento das civilizaes, que, entre outras importantes derivaes relevantes para o Direito Administrativo, informa o princpio da confiana legtima, o princpio da boa-f objetiva, o instituto de presuno de validade dos atos do Poder Pblico e a teoria da evidncia. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 79. Como j tivemos a oportunidade de assinalar alhures, no destituda de importncia a incluso da segurana jurdica no prembulo da Constituio, posto que esse revela os valores que inspiraram o constituinte originrio na elaborao da Lei Maior (Do prazo prescricional para o ajuizamento de ao civil pblica. Revista da AGU n 20. Braslia-DF, abr./jun. 2009, p. 229). Nesta pauta, vale repisar lio de Paulino Jacques no sentido de que o prembulo, como vimos, no contm normas, regras objetivas de direito, mas, to-somente, princpios, enunciados tericos, de carter poltico, filosfico ou religioso, que integram a Constituio. Se as normas contidas nos artigos do estatuto supremo constituem, por assim dizer, o corpo da Constituio, bem de ver que os princpios que se enunciam no prembulo, so o seu esprito. No uma pea intil ou de mero ornato na construo dela sustentava Joo Barbalho as simples palavras que o constituem, resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos que a arquitetaram (Comentrio Constituio Federal, p. 2). JACQUES, Paulino. Curso de Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 9798. Sobre a trplice funo da boa-f objetiva vide FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil teoria geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 511.

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subjetivos so limitados pelo seu fim econmico ou social, pelos bons costumes e, principalmente, pela boa-f (art. 187, CC/2002). Nesta pauta, cumpre registrar segura lio de Helosa Carpena, litteris:
[A]o condicionar o seu exerccio a parmetros de boa-f, bons costumes e finalidade scio-econmica, o legislador submeteu os direitos individuais e coletivos aos valores sociais que estes conceitos exprimem. [...] Todo e qualquer ato jurdico que desrespeite tais valores, ainda que no seja ilcito por falta de previso legal, pode ser qualificado como abusivo, ensejando a correspondente responsabilizao16

No poderamos encerrar o presente tpico sem antes ressaltar que todos e tais princpios, aqui identificados como fundamentos jurdicos para a proibio de comportamento contraditrio, convergem para a concretizao da dignidade humana. Se tivssemos que reconhecer uma norma como a mais importante na fisiologia constitucional, seria a clusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana, inscrita como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consoante dispe o inciso III do art. 1 da Constituio Federal vigorante. Como se sabe, encerra a dignidade da pessoa humana no apenas um critrio de revelao de direitos implcitos, como tambm um critrio exegtico para interpretao dos direitos fundamentais j constantes da Constituio. Tal princpio informa todos os direitos e deveres inscritos no ordenamento e, consectariamente, condiciona a atividade do Poder Pblico, ao qual compete no apenas respeitar a dignidade humana mas, para alm desse dever, cumpre conferir mxima efetividade ao princpio. Nesse sentido, asseverou Daniel Sarmento, in verbis:
O princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.17

2.3 INSTRUMENTALIZAO JURDICA DO NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM: PRESSUPOSTOS GERAIS PARA A APLICAO DO PRINCPIO A aplicao do princpio da vedao ao comportamento contraditrio pressupe a ocorrncia cumulativa de quatro eventos: (i) uma conduta inicial o factum proprium; (ii) a confiana legtima de outrem na preservao do sentido objetivamente extrado do factum proprium; (iii) o comportamento contraditrio em relao ao sentido objetivo da conduta inicial; (iv) dano efetivo ou potencial. Passaremos, doravante, a cuidar separadamente de cada um desses pressupostos. Muito embora a doutrina tenha cunhado a expresso factum proprium para se referir conduta inicial, obviamente que a locuo quer referir apenas atuao humana e no, como induz o primeiro vocbulo, aos fatos jurdicos em sentido estrito, isto , aos eventos da natureza. O que se exige, para a instrumentalizao jurdica do princpio de proibio de comportamento contraditrio, que tenha havido um comportamento humano inicial, oriundo da vontade humana. Essa conduta inicial que d origem aplicao da proibio do comportamento contraditrio nem tampouco pode ser enquadrada na categoria de ato jurdico, mesmo considerado em seu sentido amplo, eis que ao factum proprium, diversamente do que ocorre aos atos jurdicos em geral, o ordenamento 18 ou a vontade no atribui efeitos jurdicos especficos. Os efeitos que se atribui
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Abuso do Direito no cdigo de 2002. Relativizao de direitos na tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo cdigo civil estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 394. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 59-60. Sabe-se que os atos jurdicos em sentido estrito produzem efeitos ex lege, independentemente da

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conduta inicial decorre da necessidade de proteo confiana legtima de outrem, amparada na expectativa de preservao do comportamento inicial. Da haver Anderson Schreiber sintetizado, com preciso, que o factum proprium no 19 jurdico, torna-se jurdico. Por tais razes, o comportamento inicial tambm no se confunde com o ato ilcito. Em se tratando de ilicitude, o ordenamento jurdico equacionar a questo, impondo ao fato as consequncias jurdicas previstas nos textos legais. A ilicitude no constitui, dessa forma, o prprio factum proprium, mas decorre da sua 20 posterior contrariedade e do consequente ferimento confiana legtima. Em sua origem, a conduta inicial seria um comportamento juridicamente irrelevante, no destinado a produzir efeitos jurdicos imediatos. Todavia, ante a ausncia de disposio legal expressa tendente a impedir ou punir a prtica do comportamento contraditrio em relao a essa conduta inicial, ser por meio da aplicao do nemo potest venire contra factum proprium que ser possvel conferir consequncias jurdicas atuao contraditria, lesiva da confiana alheia. O espao de incidncia do princpio, portanto, o das situaes no resolvidas pelas formulaes legais. Isto : o princpio da proibio de comportamento contraditrio serve para fazer atuar a justia material a especialmente compreendidos os seus fundamentos principais: solidariedade social, segurana jurdica, boa-f, tutela da confiana nos casos de violao confiana legtima no solucionados pelo formalismo do direito positivado. Resulta claro, dessa forma, que a atuao do princpio da proibio ao comportamento contraditrio pressupe a existncia da confiana legtima de outrem na preservao do sentido objetivo do factum proprium. Para que se conclua pela existncia desse pressuposto, se faz indispensvel aferir se houve adeso conduta inicial e, portanto, criado a legtima expectativa de preservao do sentido desse comportamento. Diz-se que a confiana deve ser legtima, isto , deve decorrer naturalmente, razoavelmente, da conduta inicial. Assim, nos casos em que ao tempo da prtica da conduta, o agente do comportamento enuncia ou objetivamente sugere que poder modific-la, ou quando, desde a sua realizao, espera-se que a conduta inicial provavelmente no se confirmar, no haver legtima confiana, podendo haver, isto sim, m-f (ou mesmo ingenuidade excessiva) de quem alega haver criado fundada expectativa. A incidncia do nemo potest venire contra factum proprium pressupe, ainda, que ocorra de fato a contrariedade em relao ao sentido objetivo de uma conduta anterior, geradora de confiana legtima em outrem. Em outras palavras: deve ser
vontade, ao passo que os efeitos dos negcios jurdicos produzem-se ex volutate. Por todos, cf. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v. II. Coimbra: Almedina, 1983. p.8.
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O eminente civilista enuncia exemplos elucidativos de factum proprium, litteris: o comportamento concreto de uma das partes margem das disposies contratuais, a sustentao de um certo sentido na interpretao de uma norma qualquer, as negociaes preliminares a um contrato e qualquer outra conduta que no seja em si declarada vinculante pelo ordenamento jurdico positivo. Por outro lado, a celebrao de um contrato ou a emisso de uma promessa de recompensa no configuram tecnicamente um factum proprium, porque so j considerados vinculantes pelo direito positivo. [...] O rompimento de um vnculo jurdico (rectius: juridicamente estabelecido) j atrai a sano do direito, pelo que perde sentido qualquer invocao de proteo confiana em um comportamento coerente Op. cit., pp. 134/135. Cumpre registrar julgado oriundo do C. Superior Tribunal de Justia, in verbis: "Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-f. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC. 3. Recurso conhecido e provido". (Superior Tribunal de Justia, REsp n. 95539/SP. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar, Data da Deciso 03/09/1996, rgo Julgador: Quarta Turma, Fonte DJ Data: 14/10/1996, p. 39.015).

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perquirido se houve a ruptura da confiana em razo do comportamento contraditrio. Segundo Jess Gonzlez Prez, a contradio com a conduta anterior se situa dentro da idia de incompatibilidade, definida de acordo com o critrio 21 imperante na conscincia social. O exame deve ser objetivo, desconsiderando a inteno do agente das condutas: desde que a incompatibilidade gere a quebra da confiana legtima, estar atendido o pressuposto do comportamento contraditrio para efeitos de aplicao do nemo potest venire contra factum proprium. O objeto da tutela do princpio no a coerncia entre os comportamentos, mas, sim, a confiana que a conduta inicial provocou, preservando-se a lealdade entre o agente e o destinatrio da conduta. Elucidativo, neste sentido, o magistrio de Judith Martins-Costa, verbis:
Na proibio do venire incorre quem exerce posio jurdica em contradio com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrncia de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo. Consiste, pois, numa vedao genrica deslealdade22

Alm da conduta inicial, da confiana legtima e do comportamento contraditrio, mais um pressuposto deve ser atendido para operar a incidncia do nemo potest venire contra factum proprium : o dano efetivo ou potencial em decorrncia da quebra da confiana. Sem dano latente, no h o que se impedir; sem prejuzo concreto, nada haver a ser reparado. Assim, a incompatibilidade entre comportamentos e a ruptura da confiana s justificam a atuao do princpio se houver dano ou ameaa de dano a outrem imputvel ao comportamento contraditrio. Compreendem-se na idia de dano tanto a leso patrimonial, decorrente da reduo na esfera patrimonial, quanto a moral, isto , imaterial e 23 psicolgica, derivada da violao dignidade humana. 2.4 FORMAS DA TUTELA INSTRUMENTALIZADA PELO PRINCPIO DE PROIBIO AO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO Visto que tanto o dano potencial isto , o dano latente, que se encontra na iminncia de ocorrer quanto o efetivo ensejam a incidncia do princpio de proibio ao comportamento contraditrio, pode-se dizer que duas so as formas da tutela operada pelo princpio sob esse ngulo: preventiva ou repressiva. Indubitavelmente que a forma preventiva, decorrente da aplicao do princpio ante a ameaa de dano, a mais eficaz, tendo em vista que, nesse caso, no ter ocorrido concretamente qualquer prejuzo. Aqui, o nemo potest venire contra factum proprium ir incidir para impedir que o comportamento contraditrio seja praticado. Essa espcie de tutela se funda, portanto, na ameaa ao direito. Processualmente, essa modalidade de pretenso poder ser deduzida por meio de aes inibitrias especficas, previstas pelo ordenamento jurdico (de que exemplo o mandado de segurana preventivo), nada impedindo a utilizao de ao 24 inibitria genrica, fundada no art. 5, XXXV, CRFB/88. Questo tormentosa para a efetivao da tutela inibitria isto , nas demandas cujo objeto seja prevenir a futura leso relativa prova da demonstrao da probabilidade de ocorrncia do dano ou mesmo do ato contrrio ao direito. Nesta hiptese, ser sempre necessria a comprovao de uma conduta
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PREZ, Jess Gonzlez. El princpio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. 3. ed. Madrid: Civitas, 1999, p. 207-208. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum propium. Revista Forense n. 376. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 110. Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 795. Cf., por todos, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 343.

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concreta que esteja a pr em risco o direito do autor. Usando os mesmos critrios utilizados por Caio Tcito para a utilizao do mandado de segurana preventivo, pode-se afirmar que a probabilidade de ocorrncia do dano demonstra-se a partir de atos preparatrios ou indcios razoveis, a tendncia de praticar atos, ou omitirse a faz-lo, de tal forma que, a conservar-se este propsito, a leso de direito se 25 torne efetiva. Jos dos Santos Carvalho Filho, ao tambm cuidar dos critrios objetivos para a admissibilidade do mandado de segurana na modalidade preventiva, fixa diretrizes que podem seguramente ser utilizadas para aferir se a prtica do comportamento contraditrio deve ou no ser impedida. Nas palavras do ilustre administrativa:
o primeiro deles o da realidade, pelo qual o impetrante demonstra realmente que o ato vai ser produzido; o outro o da objetividade, segundo o qual a ameaa de leso deve ser sria, no se fundando em meras suposies; o ltimo o da atualidade, que indica que a ameaa iminente e deve estar presente no momento da ao, no servindo, pois, ameaas pretritas e j ultrapassadas.26

A tutela repressiva ser necessria nas hipteses em que a conduta contraditria houver provocado o dano efetivo, nada havendo a se impedir. No direito contemporneo, que privilegia a execuo especfica e a concreta satisfao dos interesses, a tutela repressiva deve ser utilizada subsidiariamente, apenas nos casos em que a forma preventiva no tenha mais utilidade, isto , quando a inibio ou o desfazimento da conduta que se pretendeu impedir no seja mais vivel ou torne impossvel o retorno ao status quo ante. 3 O PAPEL DA ADMINISTRAO PBLICA FACE NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL 3.1. A REDEFINIO DOS PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO NA CONTEMPORANEIDADE Thomas Kuhn, ao publicar seu famoso estudo sobre a forma como evolui a cincia27, formulou a proposio terica segundo a qual o conhecimento no progride evolutiva e pacificamente mas, sim, por rupturas, por grandes saltos, por profundas alteraes de paradigmas, entendidos estes ltimos como prcompreenses que integram o pano-de-fundo da linguagem. Tal pano-de fundo decorre de prticas sociais que a sociedade realiza cotidianamente sem se aperceber delas e que conformam o modo prprio de olhar, de crer. com a
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Mandado de Segurana Preventivo. Revista de direito administrativo, v. 61. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1960. p. 220. Manual de Direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 815, grifos no original. Em se tratando de mandado de segurana, j houve polmica acerca da hiptese em que, impetrado o competente mandado de segurana preventivo, a autoridade, ainda assim, praticasse o ato que se visava impedir. Havia, nestes casos, quem defendesse ter perdido a impetrao seu objeto com a simples prtica do ato pelo Poder Pblico. O impetrante, de acordo com este entendimento, deveria modificar a modalidade da garantia impetrada, ajuizando, portanto, novo mandado de segurana, na espcie repressiva. A jurisprudncia atual, no entanto, atendendo lgica e aos postulados do Direito processual brasileiro, notadamente aos princpios da efetividade, da instrumentalidade e da economia processual, considera que o mandado no ficar prejudicado caso praticado o ato que se visa impedir, devendo este ser anulado e desconstitudo na hiptese de concesso da segurana (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. ed. atual. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 24). O eminente autor ainda relaciona julgados do Colendo Superior Tribunal de Justia no sentido do texto (RMS 5.051-3-RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, RSTJ 75/165; RMS 6.130-RJ, Relator o Ministro dson Vidigal, RSTJ 119/566). Para maior aprofundamento do assunto, v. FACCI, 2004, pp. 42-44. Obviamente que a mesma soluo deve ser observada nos casos de aplicao do princpio de proibio de comportamento contraditrio na modalidade preventiva em que, posteriormente, seja concretamente praticada a conduta que se procurou impedir. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1994.

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mudana das condies paradigmticas tradicionais que ocorrem as revolues cientficas e, consequentemente, o progresso da cincia. Sobre a ideia de paradigma, cumpre transcrever precisa lio de Menelick de Carvalho Netto, in verbis:
Tal noo apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo que se verifica mediante rupturas, atravs da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de prcompreenses e vises-de-mundo, consubstanciados no pano-defundo naturalizado de silncio assentado na gramtica das prticas sociais, que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo. Por outro, tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que permitem que se apresentem essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados 28

No campo do Direito Administrativo, a nova interpretao decorrente dos princpios constitucionais consagrados pela Constituio Federal de 1988 representou importante ruptura com as antigas concepes tericas aplicadas a esse ramo da cincia jurdica, at ento impregnadas de formulaes mais comprometidas com a preservao da autoridade da Administrao Pblica do que com a realizao plena do Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a evoluo histrica do Direito Administrativo resulta da tenso dialtica entre a lgica da 29 autoridade (poder) e a lgica da liberdade (direitos individuais). A vigorante Constituio, ao firmar como fundamento da Repblica a dignidade humana, enunciar extenso rol registre-se: no taxativo (2 do art. 5, CRFB/88) de princpios e garantias fundamentais e dedicar diversas normas disciplina da Administrao Pblica, imps uma releitura das antigas categorias jurdicas at ento forjadas para afirmar, por exemplo, a supremacia do interesse pblico sobre o privado, a restrita vinculao positiva do administrador s leis infraconstitucionais e a impossibilidade de controle judicial do mrito administrativo. Nesse sentido a assertiva de Lus Roberto Barroso, verbis:
Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais no apenas os especficos, mas sobretudo os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao e administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais.30

A doutrina administrativista clssica reiteradamente refere supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular como verdadeiro axioma reconhecvel 31 32 no Direito Pblico , objetivo primacial da Administrao e grande princpio 33 informativo do Direito Pblico . A concepo a respeito do princpio parte da
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A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Notcia do direito brasileiro. Nova Srie. Braslia: Faculdade de Direito da UnB, n. 6, 1999. p. 236-237. No sentido do texto, BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A Reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 500-501. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 374-375. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 41. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.43. Cf. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20. No mesmo sentido, v. CRETTELLA JUNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, v. 10, Rio de Janeiro:

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premissa de que o interesse pblico no se confundiria com os interesses pessoais dos integrantes da sociedade, sendo que o primeiro estaria necessariamente identificado com a idia de bem comum, coletivo, devendo prevalecer sobre o interesse individual, particular, egostico. Todavia, com o processo de constitucionalizao do Direito Administrativo 34 experimentado, a rigor, por todos os ramos do Direito , que imps o respeito e cumprimento pela Administrao Pblica dos valores erigidos a mandamentos constitucionais tais como dignidade humana, justia material, segurana, isonomia, bem-estar social etc., a realizao do interesse pblico, muitas vezes, consistir exatamente na tutela de interesses privados, de forma que esse amlgama conceitual formado pelo que se supe ser interesse pblico, coletivo ou privado 35 impede que se possa cogitar de uma supremacia a priori de um sobre o outro. No negamos, assim, a existncia de um interesse pblico, mas apenas no perfilhamos da idia de que exista, no ordenamento, princpio que estabelea a supremacia incondicional e apriorstica de um valor, princpio ou direito sobre outros. Com efeito, partindo da premissa terica de Ronald Dworkin, segundo a 36 qual h apenas uma nica deciso correta para cada caso , Administrao Pblica incumbe, consideradas todas as circunstncias de fato, o dever de extrair qual o interesse pblico a ser promovido na hiptese enfrentada, considerando no apenas a inequvoca unicidade e irrepetibilidade de cada caso mas, sobretudo, a complexidade do ordenamento jurdico, composto de princpios e regras, de forma que a ordem jurdica deve ser reconstruda de todas as perspectivas possveis com o propsito de alcanar a norma adequada capaz de produzir justia material em cada caso especfico. Alm disso, no se pode olvidar que o direito igualdade (art. 5, caput e inciso I, CRFB/88) incide tambm sobre as relaes entre a Administrao Pblica e os particulares. No se pode, assim, favorecer um grupo em detrimento de um grupo menor ou de apenas um indivduo simplesmente sob o vago argumento do bem comum. A isonomia, como assim todos os direitos fundamentais, densifica o valor da dignidade da pessoa humana, alado pela vigorante Constituio Federal a 37 fundamento da Repblica (artigo 1, inciso III). A constitucionalizao do Direito Administrativo imps, ainda, uma reformulao do princpio da legalidade estrita, passando a significar tal formulao que o administrador no est apenas positivamente vinculado s leis infraconstitucionais mas, tambm e principalmente, aos princpios e regras constitucionais. A legalidade administrativa, assim, consiste em mais um princpio inserido no mbito dos princpios e regras constitucionais, dos quais, inegavelmente, tambm destinatrio o administrador pblico, competindo-lhe o dever de, mesmo na ausncia de regra legal especfica tendo em vista a fora normativa dos princpios constitucionais , materializar as normas constitucionais no caso concreto, em ordem a atender aos postulados de cidadania, solidariedade e, principalmente, justia material, objetivos perseguidos, por mandamento constitucional, pela vigorante Repblica Federativa do Brasil. Esse fenmeno tem
Forense, 1972, p. 39.
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A esse respeito, v., por todos, BARROSO, 2009. p. 360-394. Cf. BINENBOJM, Gustavo Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p. 308-311. As formulaes tericas do autor, nesse sentido, encontram-se em suas obras Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002 e Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. Diversos dispositivos constitucionais materializam o princpio da dignidade da pessoa humana, de que so exemplos, alm da regra da igualdade, os direitos de acesso educao, justia, a proibio de confisco, a vedao prtica de tortura, dentre muitos outros. Nesta pauta, cabe ressaltar que os direitos sociais consagrados no texto constitucional, tambm materializadores da dignidade humana, impem prestaes positivas ao Poder Pblico com vistas sua plena realizao, sendo que, dentre eles, o direito fundamental sade se destaca pela especial relevncia e gravidade: pressuposto essencial para o pleno gozo e obteno dos demais direitos fundamentais.

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levado parcela da doutrina a aludir a um princpio da constitucionalidade ou da 38 juridicidade. Alm disso, o princpio da eficincia, introduzido pela Emenda Constitucional n 19/1998 no caput do art. 37 da vigente Constituio, como um dos princpios vetores da Administrao Pblica em todas as esferas federativas, decorre da implementao do novo modelo de Estado, agora gerencial, atravs do qual modificada a ideia de legalidade adotada no antigo modelo burocrtico segundo a qual a legalidade era o parmetro definitivo acerca da validade de um ato da Administrao Pblica, restando em segundo plano a efetividade, isto , o resultado prtico de tal ao. O novo modelo de Estado deixa de controlar o procedimento legal em favor da qualidade dos resultados efetivamente obtidos pela conduta do 39 Poder Pblico. Pode-se afirmar, a ttulo de exemplo, que a juridicidade das agncias executivas e dos contratos de gesto se ampara, basicamente, na circunstncia de que tais figuras esto em perfeita sintonia com o modelo de Estado plasmado na vigorante Constituio: gerencial, cuja finalidade atingir a eficincia, esvaziandose a importncia da forma em favor do cumprimento dos fins impostos pela nova ordem constitucional. Assim, a constitucionalidade de tais figuras jurdicas decorre de seu fundamento scio-poltico: a reformulao do modelo de Estado, com reduo do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulao e atravs de parceria, tendo como finalidade primeira no mais a cumprir formalmente o ordenamento, mas, sim atingir o interesse pblico com eficincia. Nesse sentido a contundente lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, litteris:
Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos da administrao pblica gerencial, que revelam grande influncia do pragmatismo do direito pblico anglo-saxnico, passou-se a reconhecer no ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados dele esperados, o que atenderia ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais, que esses atos devam ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitem logra-se o melhor atendimento possvel das finalidades para ele previstas em lei40

Assim, atualmente, ao administrador pblico no cumpre apenas aferir se h norma legal impedindo ou autorizando a prtica de determinado ato: somente nas hipteses em que a conduta administrativa revelar-se eficiente que dever ser empreendida pela Administrao Pblica. A nova ordem constitucional imps, ainda, releitura da decantada regra da impossibilidade de controle judicial do mrito administrativo, eis que seria esse privativo da prpria Administrao Pblica e no se submeteria interferncia do 41 Poder Judicirio. Com a constitucionalizao do Direito Administrativo, no se concebe mais a existncia de liberdade decisria da Administrao Pblica infensa 42 ou mesmo livre da incidncia das regras e princpios constitucionais.
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Por todos, v. BARROSO, Lus Roberto. Op cit., pp. 375-376 e BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., pp. 311313. A respeito do modelo de Estado gerencial, v. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. A noo de Administrao Pblica e os critrios de sua atuao. Braslia/DF: CEAD/UnB, 2009 34 p. (Psgraduao em Direito Pblico). Disponvel em: <http://moodle.cead.unb.br/agu/file.php/ 9/Biblioteca/Textos-base/1_-_Texto-base_1.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2009, pp. 21-26. op. cit., p. 106. Afirmao encontrada, v.g., em CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Op. cit., p. 749. Segue-se, aqui, posio defendida em BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., pp.314-316. No mesmo local, assevera o autor que existem graus de vinculao juridicidade, conforme sejam os atos administrativos vinculados por regra (vinculao maior), por conceitos jurdicos indeterminados (vinculao intermediria) ou diretamente por princpios (vinculao menor). Da decorre que o grau de controlabilidade judicial dos atos administrativos dever ser proporcional ao grau de vinculao da

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Essas transformaes vivenciadas pelo Direito Administrativo que no se limitam aos fenmenos referidos neste tpico decorrem do reconhecimento da fora normativa das normas constitucionais, cujos valores, princpios e regras se irradiam por todo o ordenamento jurdico. A Constituio, assim, outrora um documento meramente simblico e desprovido de fora normativa, veio a se 43 materializar e tornar-se operativa , impondo a redefinio dos paradigmas at ento isoladamente construdos pelos diversos ramos do Direito. 3.2 O CIDADO-ADMINISTRADO COMO FOCO PRINCIPAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO CONTEMPORNEO A inequvoca modificao dos pressupostos tericos do Direito Administrativo pela Constituio Federal de 1988 implicou em uma mudana do foco principal da atuao da Administrao Pblica, antes calcada no melhor interesse do Estado e agora direcionada realizao plena da cidadania, alada pela vigente Constituio Federal a fundamento da Repblica (art. 1, inciso II, CRFB/88). Como muito bem anotou, em sede doutrinria, Uadi Lammgo Bulos, cidadania no consubstancia apenas a prerrogativa de exerccio de direitos polticos, servindo tambm, como critrio a ser observado como indispensvel ao gozo de certas prerrogativas e 44 garantias constitucionais , a partir da considerao de que o cidado partcipe da vida democrtica do Estado. Com essa mudana de perspectiva, o Direito Administrativo deixa de conferir maior ateno aos poderes unilaterais do Estado e aos atributos do ato administrativo para direcionar o seu campo de estudo, principalmente, incidncia dos princpios constitucionais nas relaes jurdico-administrativas e ao dever de observncia pelo Poder Pblico dos direitos fundamentais do cidado-administrado. A partir da nova ordem constitucional, o objeto de investigao do Direito Administrativo contemporneo passa a ser fundamentalmente a relao entre a Administrao Pblica e os administrados. Sobre a mudana de perspectiva do Direito Administrativo imposta pela vigente Constituio, cumpre registrar inspirada sntese da publicista Patrcia Baptista, in verbis:
Com efeito, de um direito administrativo calcado sobre as premissas da unilateralidade, da imperatividade e da supremacia de um interesse pblico ditado essencialmente pela prpria Administrao, evoluiu-se pois, inequivocamente, tratou-se de uma evoluo para um direito administrativo marcado pela ascenso do cidadoadministrado condio de objeto central dos cuidados da disciplina e submisso aos princpios e direitos fundamentais. A Administrao cedeu sua vez ao cidado como foco principal das preocupaes do direito administrativo.45

Esse novo enfoque, no plano terico, do Direito Administrativo corresponde, no plano prtico, ao efetivo respeito pelo Estado dos direitos dos cidados,
Administrao Pblica juridicidade. Alm disso, nas hipteses em que, pela alta complexidade e especificidade da matria, carea o Poder Judicirio de parmetros seguros e objetivos para aferir a juridicidade do ato administrativo, menor dever ser o controle exercido.
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 180. Constituio Federal anotada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 82. Os limites constitucionais autotutela administrativa: o dever de observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da anulao de um ato administrativo ilegal e seus parmetros. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A Reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 547-548. Recentemente assinalou o Supremo Tribunal Federal que todo agente pblico est sob permanente viglia da cidadania. E quando o agente estatal no prima por todas as aparncias de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurdico francamente sindicvel pelos cidados ADPF 130/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Britto, Fonte: DJe-208 06-11-2009.

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apoiando-se sempre no pressuposto de que o ser humano um fim em si mesmo e nunca mero meio para atingir objetivos coletivos ou outros individuais. Assim, deve o Poder Pblico materializar, nas relaes jurdico-administrativas, valores como democracia, moralidade, dignidade humana, consagrados pelo texto constitucional. Como decorrncia do dever de observncia de tais imperativos constitucionais pela Administrao Pblica, exsurge o princpio da cidadania como afirmao do 46 cidado-administrado como o protagonista poltico e jurdico do Estado , significando que ao cidado cumpre no apenas exercer o papel de definir os fins, meios e limites das aes do Poder Pblico como, principalmente, ser o destinatrio imediato dessas aes. Nessa direo, o constitucionalismo contemporneo reclama a democracia como exigncia de efetiva participao dos sujeitos constitucionais, que passam a ocupar cumulativamente e de forma mais concreta os papis de criadores e beneficirios das normas jurdicas. No campo da hermenutica, caminhando ao encontro do dever de aplicao das leis de forma compatvel com as necessidades sociais, sobreleva de importncia a mutao constitucional como tcnica consistente na nova interpretao conferida s normas constitucionais sem que tenha havido modificao do seu texto. De fato, como adverte Lus Roberto Barroso, a norma jurdica fornece ao intrprete apenas um incio de soluo, no contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos 47 para determinao do seu sentido. Essa tcnica, adotada pela Suprema Corte 48 brasileira , consubstancia exemplo contundente do dever de observncia s aspiraes sociais para a justa aplicao do ordenamento jurdico. 3.3 LIMITES CONSTITUCIONAIS AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

Como se sabe, estando a Administrao Pblica sujeita ao ordenamento jurdico, a ela compete exercer o controle de juridicidade dos seus atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de prvia autorizao pelo Poder Judicirio. Esse poder, conhecido como autotutela administrativa, est consagrado em duas smulas da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, as quais, em sntese, afirmam que a Administrao Pblica pode anular os seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, ou revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em 49 todos os casos, a apreciao judicial. Considerando que tais enunciados foram editados pela Suprema Corte brasileira antes da Constituio Federal de 1988, atualmente se reconhece que no apenas os direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos ou coisa julgada (art. 5, XXVI, CRFB/88) encerram limites do exerccio da autotutela administrativa, sendo certo que a nova ordem constitucional imps ao Poder Pblico novos parmetros para o desempenho vlido dessa prerrogativa, tais como os princpios da moralidade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88), da tutela confiana legtima (art. 5, caput, CRFB/88), da motivao dos atos administrativos (art. 93, X, CRFB/88), entre outros. Nesse sentido o magistrio doutrinrio de Almiro do Couto e Silva, litteris:
interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio amplamente divulgada na literatura jurdica de expresso alem do incio do sculo (sc. XX) de que, embora inexistente, na rbita da Administrao Pblica, o princpio
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MOREIRA NETO, op. cit., p. 79. A Reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 13. v. HC-QO 86009/DF; rgo Julgador: Primeira Turma; Relator(a): Min. CARLOS BRITTO; DJ 27.04.2007 p. 67. Cf. Smulas do STF de ns 346 e 473.

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da res judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular seus prprios atos tem limite no apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a boa-f e a confiana (Treue und Glauben) dos administrados. [...] Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem boa-f e segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos, no se pode falar em proteo confiana do favorecido.50

Alm desses limites de carter substanciais, pode-se apontar como prrequisitos de natureza procedimental para o exerccio da autotutela pelo Poder Pblico os princpios da publicidade dos atos administrativos (art. 37, CRFB/88) e do devido processo legal (art. 5, LIV, CRFB/88). Como corolrios do devido processo legal, erigidos ao patamar de garantias constitucionais, a vigente Constituio imps Administrao Pblica o dever de assegurar efetivamente a ampla defesa e o contraditrio aos litigantes em processo administrativo (art. 5, 51 LV, CRFB/88 ). Na feliz sntese de Humberto vila, o essencial que a deciso a respeito da reviso do ato administrativo decorra de um procedimento regular e 52 no de mera suposio antecipada da autoridade revisora. Significa que a lei deve instituir os meios para a participao dos litigantes no processo administrativo, devendo o administrador pblico franquear esses meios, viabilizando, pelas partes interessadas, o exerccio pleno de defesa e de influir eficazmente na deciso a ser prolatada no caso concreto. Sabe-se que uma das principais funes dos direitos fundamentais a de dar garantia ao indivduo contra a invaso indevida do Estado em sua esfera de liberdade. A Constituio vigente, fundamento mximo de validade de toda a ordem jurdica, impe valores e princpios de inafastvel aplicao pelo Estado em qualquer uma de suas funes seja no desempenho de atividade legislativa, jurisdicional e, assim, tambm pela Administrao Pblica. Assim, no que tange ao poder de anular e revisar seus prprios atos, o respeito aos princpios constitucionais acima enunciados impede que a Administrao Pblica promova a 53 reviso dos prprios atos sem considerar os efeitos nocivos da decorrentes e principalmente quando se trate de ato favorvel ao cidado sem respeitar os limites constitucionais de proteo ao administrado.
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Os princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n 46. Porto Alegre: Instituto de Informtica Jurdica do Estado do Rio Grande do Sul, 1988, pp.11-29. Tais direitos foram tambm expressamente assegurados pela Lei 9.784/99, que rege as regras do processo administrativo no mbito federal. Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos contribuintes. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 04, nov/dez/2005, jan 2006. internet: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 20/02/2008, p.3. Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 248.

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4 APLICAO DO PRINCPIO DE PROIBIO AO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA 4.1 FUNDAMENTOS DE JURIDICIDADE DA OPONIBILIDADE DO PRINCPIO DE PROIBIO DE COMPORTAMENTO CONTRADITRIO AO PODER PBLICO. A TEORIA DAS AUTOLIMITAES ADMINISTRATIVAS. Verificados os fundamentos normativos do nemo potest venire contra factum proprium identificados, principalmente, nos princpios da solidariedade social, segurana jurdica, boa-f objetiva e respeito dignidade da pessoa humana e definido o atual papel da Administrao Pblica ante os novos paradigmas do Direito Administrativo, cujo principal foco o respeito ao cidado-administrado, podemos afirmar positivamente questo sobre a aplicao do princpio de proibio de comportamento contraditrio na esfera das relaes de Direito Pblico. O problema pode ser encontrado em diversos aspectos das relaes jurdicoadministrativas, como ocorre nas situaes, v.g., em que mais de um rgo ou mesmo entidade da Administrao Pblica possua competncia para fiscalizar determinada conduta levada a efeito por um particular, ensejando a possibilidade de serem praticados atos administrativos conflituosos. Ou ainda nos casos em que a Administrao, modificando sua interpretao, pratica ato incompatvel com o anterior sem que tenha havido modificao no plano ftico. Em casos como esses, referidos apenas a ttulo de exemplo, aplica-se a teoria 54 das autolimitaes administrativas , que consubstancia a incidncia do nemo potest venire contra factum proprium no mbito da Administrao Pblica, impedindo que o Poder Pblico, ante os mesmos elementos de fato, adote entendimentos contraditrios ou em desacordo com os precedentes anteriormente firmados em sede administrativa. Com efeito, ainda que, por hiptese, se pretenda restringir a aplicabilidade da boa-f objetiva s relaes privadas, por se cuidar de princpio normativamente 55 tratado pelo vigorante Cdigo Civil (arts. 113, 187, e 422) , deve-se admitir a aplicao do princpio de vedao ao comportamento contraditrio nas relaes jurdico-administrativas como decorrncia lgica da aplicao dos valores constitucionais da solidariedade social, segurana jurdica e dignidade humana e da observncia dos princpios constitucionais dirigidos Administrao Pblica, em especial a moralidade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88). O princpio da moralidade administrativa, tambm consagrado pela Lei 9.784/99 como dever do Poder Pblico de atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f (art. 2, pargrafo nico, IV), constitui pressuposto de juridicidade de todo e qualquer ato da Administrao Pblica. Amparando-se em lio de Maurice Hauriou, o mestre Hely Lopes Meirelles leciona que esse princpio impe ao agente pblico um dever tico de honestidade e lisura na sua conduta, no se limitando a decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o 56 honesto e o desonesto. . Na mesma direo, Paulo Modesto assevera que a moralidade administrativa abriga o princpio da boa-f, vedando-se, nas relaes
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Por todos, v. ARAGO, Alexandre Santos. Teoria das autolimitaes administrativas: atos prprios, confiana legtima e contradio entre rgos administrativos. Revista de Direito do Estado, n. 4, Rio de Janeiro: Renovar, out./dez. 2006. p. 231-244. Entendimento que usamos apenas a ttulo de argumentao, pois pensamos que o princpio da boa-f objetiva rege todas as relaes jurdicas, como expresso dos deveres de cooperao, respeito e lealdade que se impem s partes de qualquer relao contratual, seja ela privada ou administrativa. op. cit., p. 83.

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administrativas, toda atuao contrria conduta reta, normal e honesta que cabe 57 desejar no trfego jurdico. Ressalte-se que a conduta inquinada de imoralidade est expressamente sujeita ao popular (art. 5, LXXIII, CRFB/88 e Lei n 4.717/65), cuja legitimao ativa conferida a qualquer cidado. Muito embora respeitvel doutrina processual contempornea impute o mau uso ausncia de condies tcnicas do cidado para, em juzo, promover a efetiva proteo do direito violado em face da 58 Administrao Pblica ou de grandes sociedades empresrias , a ao popular 59 representa, conforme j tivemos oportunidade de afirmar alhures , instrumental de inegvel importncia para a realizao plena do Estado Democrtico de Direito, ao conferir efetividade democracia participativa como exerccio da soberania popular (artigos 1 e 14 da Constituio da Repblica). Pode-se afirmar, ainda, que o dever de coerncia por parte da Administrao Pblica decorre tambm do princpio constitucional da igualdade (art. 3, IV, e art. 5, caput e inciso I, CRFB/88) a medida em que a exigncia de que sejam perpetradas as mesmas condutas ante as mesmas situaes vai ao encontro da isonomia, que impe igual tratamento a situaes iguais, no sendo lcito Administrao agir de outra forma quando presentes os mesmos elementos fticos 60 ou em situaes jurdicas que contenham a mesma ratio. Nessa pauta, pode-se afirmar que o princpio da impessoalidade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88), como projeo da isonomia, tambm encarta-se como fundamento normativo para a aplicao do princpio de vedao ao comportamento contraditrio nas relaes de Direito Pblico. Ressalte-se que a incidncia dos aludidos princpios constitucionais no mbito das relaes jurdico-administrativas bem como o inafastvel dever de respeito pela Administrao Pblica dos direitos e garantias fundamentais dos cidadosadministrados impedem que o Poder Pblico deixe de cumprir tais mandamentos constitucionais ao argumento da proteo ao errio. Assim, a vetusta afirmao de que haveria um interesse pblico primrio, identificado no interesse da sociedade, e outro secundrio, que seria o interesse 61 fazendrio, de arrecadao e de proteo do patrimnio pblico , embora possa conter algum valor cientfico, no serve como critrio para determinar a esfera de 62 atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica , eis que o papel do Estado na contemporaneidade no se limita apenas a maximizar arrecadao e minimizar despesas, em contraposio ao que seriam os interesses da sociedade. Os princpios constitucionais nesta pauta enunciados impem ao Estado tambm o papel de promover justia, segurana e bem-estar social. Com efeito, de acordo com o que defendemos no captulo anterior, o foco principal de atuao da Administrao Pblica passou a ser o cidado-administrado. A pessoa humana passou a ser o fim das aes administrativas, no o meio para obteno de outros fins. Como rgo de representao e assessoramento jurdico
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MODESTO. Paulo. Controle jurdico do comportamento tico da Administrao Pblica no Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 10, jun/jul/ago/2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 mar. 2008, p. 7. Neste sentido, v. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, Op. cit., p. 786. Do prazo prescricional para o ajuizamento de ao civil pblica. Revista da AGU n 20. Braslia-DF, abr./jun. 2009, p. 221. No mesmo sentido, PREZ, Jess Gonzlez. El princpio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1983, p. 122. Essa classificao oriunda de doutrina italiana, encontrada em ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministratitivo italiano. 3. ed., Milo, Giuffr, 1960. p.197. Afirmao encontrada, por exemplo, em BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 375

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do Estado, Advocacia Pblica incumbe no apenas promover a defesa do patrimnio pblico mas, principalmente e com maior vigor, considerar como finalidade principal do Estado o pleno respeito aos direitos inerentes pessoa 63 humana, pautando a sua atuao sempre em prol do exerccio pleno da cidadania. Na mesma direo, cumpre transcrever a segura lio de Gustavo Binenbojm, in verbis:
O Direito Administrativo percorreu, nas duas ltimas dcadas, um itinerrio de reviso das suas premissas axiolgicas e de seus conceitos fundamentais. Esse processo resultou da reconstruo democrtica das nossas instituies, a partir da promulgao da Constituio de 1988 e da vivncia da democracia no pas. O Direito Administrativo recebeu os ventos benfazejos da constitucionalizao do direito, tornando-se permevel ao sistema de direitos fundamentais e s exigncias democratizantes da Carta de 1988. Assim, a disciplina deixa de ser percebida como mero estatuto do poder, constitudo a servio de seus detentores, para convolar-se em verdadeiro estatuto da cidadania, vocacionado proteo e promoo de direitos dos cidados. De instrumento do poder, o Direito Administrativo assume a pretenso de instrumentaliz-lo em prol da realizao de direitos e dos objetivos sociais constitucional e legalmente previstos. [...] O papel da Advocacia Pblica absolutamente decisivo e crucial para que os valores informativos do Estado democrtico do direito sejam realizados. De um lado, a Advocacia Pblica tem compromisso democrtico, voltado preservao da legitimidade poltica e da governabilidade. Sua tarefa, nesta vertente, a de trabalhar pela viabilizao jurdica das polticas pblicas determinadas por governos democraticamente eleitos. De outro lado, a Advocacia Pblica tem um compromisso jurdico, destinado manuteno dos atos da Administrao dentro das balizas da juridicidade. Trata-se, assim, de uma misso institucional bifronte, caracterizada pela abertura de possibilidades democrticas no horizonte dos limites impostos pelo ordenamento jurdico.64

Atenta ao novo papel do Estado na contemporaneidade e em cumprimento sua misso constitucional de preservar a confiana legtima dos administrados, a Advocacia-Geral da Unio Instituio da qual me orgulho de fazer parte tem reiteradamente editado Smulas que reconhecem direitos aos cidados, cabendo transcrever, no particular, a Smula de n 34, que enuncia que " no esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de 65 errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica" . Esse verbete a afirmao da aplicao do nemo potest venire contra factum proprium no espao das relaes de Direito Pblico. Essa postura da Advocacia-Geral da Unio aferida no apenas nas smulas editadas pelo Advogado-Geral da Unio, podendo ser atualmente encontrada nas diversas manifestaes de seus membros, afinados com a misso constitucional do Estado de preservar direitos fundamentais, atravs de suas peas e pareceres jurdicos. A ttulo de exemplo, transcrevemos ementa referente a parecer gentilmente cedido pelo seu autor, o Procurador Federal Diego da Fonseca Hermes
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Tive a oportunidade de registrar as mesmas concluses em conferncia que proferi em 22 de janeiro de 2009 no I Ciclo de Palestras sobre os 86 anos da Lei Eloy Chaves: evoluo histrica da Previdncia Pblica no Brasil, realizado no Auditrio da Gerncia Executiva do INSS em Petrpolis/RJ. BINENBOJM, Gustavo. Advocacia Pblica tem um compromisso democrtico, voltado preservao da legitimidade poltica e da governabilidade. Entrevista publicada no Informativo UNAFE Unio dos Advogados Pblicos Federais do Brasil. Braslia/DF. Ano II, Edio 3, maio/2010 p. 4. Editada em 16 de setembro de 2008. Publicada no DOU, Seo I, de 17/09; 18/09 e 19/09/2008.

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Ornellas de Gusmo, em que se reconhece o dever da Administrao Pblica de respeitar a confiana legtima dos administrados, in verbis:
EMENTA: PROCESSO PARALISADO INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO RECONHECIMENTO DO DIREITO DO REQUERENTE NO OCORRNCIA DA SUSPENSAO DO PRAZO EM RAZO DE PARALISAO INDEVIDA DO PROCESSO INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO DO ART. 5 DO DECRETO 20.910/31 PRINCPIO DA EFICINCIA- PROIBIO DE CONDUTA CONTRADITRIA DA ADMINISTRAO PBLICA. A estabilidade das relaes sociais e a segurana jurdica compem o fundamento da prescrio, uma vez que o instituto visa a impedir que o exerccio de uma pretenso fique pendente de uma forma indefinida. Estabelece-se um lapso temporal para que a pretenso seja exercida. Transcorrido esse prazo sem qualquer diligncia por parte de seu titular, o prprio ordenamento jurdico, que tutela a pretenso, concede aquele que suporta a pretenso a possibilidade de obstru-la, em nome da estabilidade das relaes sociais (cf Gustavo Tepedino et alli, in Cdigo Civil Interpretado, Vol. I, p. 189, 1a Edio. Renovar) A Administrao agiu, com todas as vnias, de maneira abusiva ao no dar o devido andamento ao presente procedimento administrativo, violando, assim, o princpio da eficincia administrativa, includo no art. 37 caput da Constituio da Repblica pela EC 19/98. Boa-f objetiva cooperao e respeito, conduta esperada e leal, tutelada em todas as relaes sociais, onde os deveres anexos so verdadeiras obrigaes acessrias de conduta sendo vedado o comportamento contraditrio (nemo potest venire contra factum proprio), por violar o princpio da boa-f objetiva e a tutela da confiana. imperioso reconhecer que foi por ato omissivo exclusivo da Administrao que gerou a demora no reconhecimento do direito da postulante, devendo o art. 5 do Dec. 20910/32 ser interpretado no sentido de que a no suspenso do prazo prescricional ocorrer por negligncia do titular do direito, e no por ineficiente atitude da Administrao, sendo necessrio a devida filtragem constitucional do referido dispositivo, para interpret-lo luz dos princpios do Direito Administrativo, previstos principalmente no art. 37 da Constituio da Repblica.66

exatamente em virtude do novo papel do Estado que se afirma positivamente possibilidade de aplicao da proibio de comportamento contraditrio no mbito das relaes jurdico-administrativas: a incidncia do princpio na esfera pblica densifica os princpios consagrados pela nova ordem constitucional e cumpre o dever de respeito aos direitos e garantias fundamentais. 4.2 PRESSUPOSTOS ESPECFICOS PARA A APLICAO DO PRINCPIO S RELAES JURDICO-ADMINISTRATIVAS Analisamos no primeiro captulo que, para a incidncia do princpio de vedao ao comportamento contraditrio, necessrio que sejam verificados cumulativamente quatro pressupostos: (i) a conduta inicial; (ii) a confiana legtima de outrem na preservao do sentido objetivamente extrado da conduta inicial; (iii) o comportamento contraditrio em relao ao sentido objetivo da conduta inicial; (iv) dano efetivo ou potencial.
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Parecer lanado no Processo administrativo autuado sob o n 35318.000439/2005-66, Procuradoria Seccional Federal de Niteri/RJ.

Para que o princpio incida no mbito das relaes jurdico-administrativas, alm de tais pressupostos, deve ser apurada, em especial, a ocorrncia dos requisitos da identidade subjetiva e objetiva. Pelo requisito da identidade subjetiva, exige-se que o emissor do ato anterior e do ato posterior seja a mesma Administrao Pblica. Com efeito, para a incidncia do princpio de proibio de comportamento contraditrio, todos os rgos integrantes da mesma pessoa jurdica devem atuar de forma coordenada, pelo que estar atendido o requisito da identidade subjetiva caso o ato administrativo praticado por um rgo contrarie precedente oriundo de outro da mesma Administrao. Cumpre registrar a advertncia feita pelo publicista Alexandre Arago, para quem mesmo se tratando de incoerncia entre atos praticados por entidades e no apenas rgos, desprovidos de personalidade jurdica da mesma esfera da Federao, no h de ser descartada a priori a aplicao da teoria, a depender do regime autonmico prprio e da vinculao 67 ministerial da entidade. Assim, ainda que os atos contraditrios emanem de rgos com competncias diferentes, o critrio para aferir a ocorrncia do requisito da identidade subjetiva continuar sendo o da mesma Administrao Pblica, cuja unidade no deixa de existir em virtude da sua diviso interna organizacional. Sabe-se que , por meio da criao de rgos administrativos, o fenmeno da desconcentrao tem como escopo apenas propiciar melhoria no desempenho das funes administrativas, preservando a unidade da pessoa jurdica de Direito Pblico da qual fazem parte. Na mesma direo a jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia, de que exemplo o julgado a seguir ementado, in verbis:
TRIBUTRIO AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL PRODUTORA DE SEMENTES - ALQUOTA REDUZIDA - ART. 278 DO RIR - ART. 30 DO DECRETO N. 81.877/78, QUE REGULAMENTA A LEI N. 6.507/77. 1. fato incontroverso nos autos que a recorrida encontra-se registrada no Ministrio da Agricultura como "produtora de sementes." o prprio art. 30 do Decreto n. 81.877/78 que conceitua produtor de semente como "toda pessoa fsica ou jurdica devidamente credenciada pela entidade fiscalizadora, de acordo com as normas em vigor". Tendo a recorrida obtido o registro competente, no cabia Unio indagar ou desclassificar essa situao jurdica sem o procedimento adequado, a fim de excetu-la da alquota reduzida descrita no art. 278 do RIR (Decreto n. 85.450/80). 2. Ademais, ao assim pretender fazer, est a Unio inserida em patente comportamento contraditrio, vedado pelo ordenamento jurdico ptrio, pois a ningum dado venire contra factum proprium, tudo em razo da caracterizao do abuso de direito. Assim, diante da especificidade do caso, sem razo a recorrente em seu especial, pois o registro no rgo de fiscalizao competente, diante do reconhecimento da prpria Unio do cumprimento dos requisitos legais, que faz com que a pessoa jurdica ora recorrida seja qualificada como produtora de sementes. 3. Agravo regimental improvido.68

Para atender ao requisito da identidade objetiva, preciso que sejam similares as circunstncias determinantes em que foram praticados os atos administrativos tido por incoerentes. Usando expresso cunhada por Diez-Picazo, a identidade objetiva ser identificada a partir do exame da causa das condutas
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op. cit., p. 235. AgRg no REsp 396489/PR, Segunda Turma, Relator: Ministro Humberto Martins, Fonte: DJe 26/03/2008.

administrativas , devendo haver similitude entre os elementos fticos que ensejaram as atuaes administrativas. Se as circunstncias determinantes so as mesmas e a Administrao decide de forma diferente, o ato incoerente invlido por vulnerar todos os princpios que a teoria das autolimitaes administrativas visa preservar. Nesse sentido, cumpre transcrever elucidativa ementa relativa a recente julgado oriundo do E. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, litteris:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL COMUM FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ABANDONO DE CARGO E FALTAS AO SERVIO. ARQUIVAMENTO A PARTIR DE CONVENCIMENTO DOS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS POR AQUELE. REALIZAO DE DESCONTOS EM SUA REMUNERAO A TTULO DE REPOSIO AO ERRIO. AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA. PRINCPIO DA VEDAO DA ASSUNO DE COMPORTAMENTOS CONTRADITRIOS ENTRE SI. I. Tendo em vista que o abandono de cargo (assim como ocorre com a inassiduidade habitual, nos termos do art. 139 da Lei n. 8.112/1990) se revela como um grau (e, mais precisamente, o grau mximo) de faltas ao servio, a eliso de tal situao jurdica, por parte da prpria R, ao realizar arquivamento de PAD processo administrativo disciplinar para se apurar tudo isso convencendose dos argumentos desenvolvidos pela Autora sobre a forma de justificao de motivo de faltas ao servio adotada por ela, e, por conseguinte, declarou a inexistncia de responsabilidade administrativa da Autora pela suposta prtica da indigitada conduta , deixa de justificar a realizao de descontos na remunerao da Autora a ttulo de reposio ao errio de vencimentos percebidos nos respectivos dias, com fundamento no art. 44, caput, II, dessa Lei, j que simplesmente no se reconhece a existncia de uma causa que produza este efeito jurdico genrico. II. Mesmo que assim no fosse, em aplicao do princpio da vedao da assuno de comportamentos contraditrios entre si (expresso atravs da mxima nemo potest venire contra factum proprium), no tolervel, por parte da R, ou seja, da mesma entidade pblica, na mesma conjuntura, diante de uma mesma conduta praticada pela Autora, reconhecer a licitude da forma de justificao de motivo de faltas ao servio adotada por ela e, pari passu, realizar desconto em sua remunerao a ttulo de reposio ao errio de vencimentos percebidos nos respectivos dias.70

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4.3 INSTRUMENTOS DE MATERIALIZAO DO PRINCPIO NA ESFERA DA ADMINISTRAO PBLICA: AS SUBTEORIAS DOS ATOS PRPRIOS E DOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS Partindo da premissa objeto de anlise do captulo anterior de que a nova ordem constitucional imps novos paradigmas ao Direito Administrativo, que repercutem sobre a atuao da Administrao Pblica e a intensidade do controle dos seus atos, podemos afirmar que a teoria das autolimitaes administrativas encerra um conjunto de instrumentos complementares cujo escopo o de assegurar a coerncia e a isonomia no tratamento conferido pelo Poder Pblico aos cidados-administrados. Com efeito, no se admitindo mais a antiga ideia de que a Administrao Pblica possuiria espaos decisrios inteiramente imunes a qualquer tipo de
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DEZ-PICAZO, Luis. M, El precedente administrativo, Revista de Administracin Pblica, Madrid, n. 98, mayo-agosto de 1982, p. 99. Apelao Cvel 420402, Stima Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Sergio Schwaitzer, Fonte: DJU - Data: 09/12/2008, p. 238.

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controle , a teoria das autolimitaes administrativas, projeo do princpio de proibio ao comportamento contraditrio no mbito das relaes jurdicoadministrativas, impe que a Administrao Pblica, no desempenho de suas inmeras funes, se autovincule aos atos por ela praticados. Dessa forma, ao dever de obedincia aos atos administrativos anteriormente praticados corresponde a proibio de exerccio arbitrrio, incoerente e desigual por parte do Poder Pblico. A autolimitao administrativa visa resguardar a segurana jurdica, ao garantir a vigncia dos atos anteriormente praticados pela Administrao Pblica, geradores da confiana legtima. Sobre a importncia da estabilidade das relaes jurdicas, transcrevemos lio preciosa de Celso Antnio Bandeira de Mello, litteris:
sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo pois, de antemo, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras dentre as relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e no apenas da imediatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situaes destarte constitudas.72

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Como instrumentos de concretizao da teoria das autolimitaes administrativas, foram construdas as subteorias dos atos prprios e dos 73 precedentes administrativos. A primeira pode ser arguida dentro da mesma relao jurdica, aplicada, assim, mesma pessoa em favor da qual fora praticado o ato administrativo anterior, gerador da confiana legtima no seu beneficirio de que a Administrao Pblica no ir agir de modo contrrio ao comportamento anterior. A teoria dos precedentes administrativos, por seu turno, incide sobre relaes jurdicas distintas, invocada por pessoa diversa da alcanada pelo entendimento administrativo anterior. A teoria dos atos prprios j foi expressamente referida pelo C. Superior 74 Tribunal de Justia. No caso, discutia-se a possibilidade da Administrao Pblica , aps firmar diversas promessas de compra e venda de lotes referentes a uma gleba de sua propriedade, promover a anulao dos aludidos contratos ao argumento de que o parcelamento no estava regularizado por falta de registro. Aquela E. Corte de Justia concluiu pela falta de amparo jurdico pretendida anulao contratual justamente em virtude do carter contraditrio dos atos levados a efeito pelo Poder Pblico, proibindo o comportamento contraditrio com base na teoria dos atos prprios, in verbis:
LOTEAMENTO. MUNICIPIO. PRETENSO CONTRATO. BOA-FE. ATOS PROPRIOS.
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DE

ANULAO

DO

Vide tpico 2.1. Op. cit.,, p. 94. Cf, por todos, o clssico estudo de DEZ-PICAZO, Luis. M. Op. cit. Naquele caso, o Municpio de Limeira, situado no Estado de So Paulo.

- TENDO O MUNICIPIO CELEBRADO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE LOCALIZADO EM IMOVEL DE SUA PROPRIEDADE, DESCABE O PEDIDO DE ANULAO DOS ATOS, SE POSSIVEL A REGULARIZAO DO LOTEAMENTO QUE ELE MESMO ESTA PROMOVENDO. ART. 40 DA LEI 6.766/79. - A TEORIA DOS ATOS PROPRIOS IMPEDE QUE A ADMINISTRAO PBLICA RETORNE SOBRE OS PROPRIOS PASSOS, PREJUDICANDO OS TERCEIROS QUE CONFIARAM NA REGULARIDADE DE SEU PROCEDIMENTO. RECURSO NO CONHECIDO.75

Sobre a aplicao da teoria dos precedentes administrativos, cabe registrar a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao relacionar o princpio da segurana jurdica ideia de boa-f objetiva, asseverou, litteris:
Se a Administrao adotou determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea interpretao. [...] Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no admissvel que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor das interpretaes jurdicas variveis no tempo.76

Conquanto a diviso da teoria das autolimitaes administrativas em duas nomenclaturas tenha alguma relevncia para a cincia do Direito, o fato que tanto a subteoria dos atos prprios quanto a dos precedentes administrativos visam preservar a coerncia por parte do Poder Pblico, consistente no dever de observar no futuro a conduta esperada a partir dos atos administrativos anteriores, realizando, assim, os fundamentos normativos do nemo potest venire contra factum proprium no mbito da Administrao Pblica: solidariedade social, boa-f, segurana jurdica, igualdade e moralidade administrativa. 5 CONCLUSO Muito embora no esteja regulado expressamente por nenhum diploma normativo vigente em nosso pas, a falta de lei no induz concluso da inexistncia do princpio de proibio de comportamento contraditrio. Com efeito, tendo em vista que o pensamento jurdico atualmente marcado pela psmodernidade ou ps-positivismo em virtude do abandono histrico do jusnaturalismo e do fracasso poltico do positivismo jurdico associado Modernidade abriu-se espao para novas reflexes no campo do Direito, onde se incluem a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de sua relao com os valores e regras. Dessa forma, cabe ao intrprete e aplicador das normas jurdicas seja o magistrado, seja o administrador pblico , tendo em vista a fora normativa dos princpios, fazer incidir o princpio em ordem a densificar os fundamentos que lhe conferem juridicidade: solidariedade social, segurana jurdica, boa-f objetiva, tutela da confiana, todos decorrentes da dignidade humana, fundamento que alicera todos os demais direitos e garantias. A aplicao do princpio da vedao ao comportamento contraditrio pressupe a ocorrncia cumulativa de quatro eventos: (i) uma conduta inicial o factum proprium; (ii) a confiana legtima de outrem na preservao do sentido
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Ementa relativa ao REsp 141.879/SP, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 17.03.1998, DJ 22.06.1998 p. 90. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 85.

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objetivamente extrado do factum proprium; (iii) o comportamento contraditrio em relao ao sentido objetivo da conduta inicial; (iv) dano efetivo ou potencial. O objeto da tutela do princpio no precisamente a coerncia entre os comportamentos, mas, sim, a confiana que a conduta inicial provocou, preservando-se a lealdade entre o agente e o destinatrio da conduta. Duas so as formas da tutela instrumentalizada pelo princpio: repressiva ou preventiva, tendo em conta que tanto o dano potencial isto , o dano latente, que se encontra na iminncia de ocorrer quanto o efetivo ensejam a incidncia do princpio. No campo do Direito Administrativo, a nova interpretao decorrente dos princpios constitucionais consagrados pela Constituio Federal de 1988 representou importante ruptura com as antigas concepes tericas aplicadas a esse ramo da cincia jurdica, at ento impregnadas de formulaes mais comprometidas com a preservao da autoridade da Administrao Pblica do que com a realizao plena do Estado Democrtico de Direito. Os princpios constitucionais, direitos e garantias fundamentais e as normas dedicadas pelo texto constitucional Administrao Pblica impuseram uma releitura das antigas categorias jurdicas at ento forjadas para afirmar, por exemplo, a supremacia do interesse pblico sobre o privado, a restrita vinculao positiva do administrador s leis infraconstitucionais e a impossibilidade de controle judicial do mrito administrativo. Essas transformaes vivenciadas no apenas pelo Direito Administrativo decorrem do reconhecimento da fora normativa das normas constitucionais, cujos valores, princpios e regras se irradiam por todo o ordenamento jurdico. A inequvoca modificao dos pressupostos tericos do Direito Administrativo pela Constituio Federal de 1988 implicou em uma mudana do foco principal da atuao da Administrao Pblica, antes calcada no melhor interesse do Estado e agora direcionada realizao plena da cidadania, alada pela vigente Constituio Federal a fundamento da Repblica (art. 1, inciso II, CRFB/88), como afirmao do cidado-administrado como principal foco de atuao do Estado, que o deve considerar sempre um fim em si mesmo e nunca mero meio para atingir objetivos coletivos ou outros individuais Assim, para o desempenho vlido da prerrogativa da autotutela administrativa, a nova ordem constitucional imps ao Poder Pblico novos limites, tanto de natureza substancial, tais como os princpios da moralidade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88), da tutela confiana legtima (art. 5, caput, CRFB/88), da motivao dos atos administrativos (art. 93, X, CRFB/88); quanto de carter procedimental, como os princpios da publicidade dos atos administrativos (art. 37, CRFB/88), do devido processo legal (art. 5, LIV, CRFB/88), da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV, CRFB/88). Tais parmetros de estatura constitucional impedem que a Administrao Pblica promova a reviso dos prprios atos sem considerar os efeitos nocivos da decorrentes e sem respeitar os limites constitucionais de proteo ao administrado, principalmente quando se trate de ato favorvel ao cidado. O princpio de proibio de comportamento contraditrio incide tambm na esfera das relaes de Direito Pblico, instrumentalizado pela teoria das autolimitaes administrativas, que veda ao Poder Pblico que, ante os mesmos elementos de fato, adote entendimentos contraditrios ou em desacordo com os precedentes anteriormente firmados em sede administrativa. A aplicao do princpio de vedao ao comportamento contraditrio nas relaes jurdicoadministrativas decorrncia lgica do cumprimento do dever estatal de respeito aos direitos e garantias fundamentais, da aplicao dos valores constitucionais da solidariedade social, segurana jurdica e dignidade humana, assim como da observncia dos princpios constitucionais dirigidos Administrao Pblica, em especial a moralidade e a impessoalidade administrativa, essa ltima como projeo do princpio da isonomia.

Para que o princpio incida no mbito das relaes jurdico-administrativas, alm dos seus pressupostos gerais, deve ser apurada, em especial, a ocorrncia dos requisitos da identidade subjetiva e objetiva. Assim que se exige que o emissor do ato anterior e do ato posterior seja a mesma Administrao Pblica (identidade subjetiva) e que sejam similares as circunstncias determinantes em que foram praticados os atos administrativos tido por incoerentes, devendo haver similitude entre os elementos fticos que ensejaram as atuaes administrativas (identidade objetiva). Se as circunstncias determinantes so as mesmas e a mesma Administrao decide de forma diferente, o ato incoerente invlido por vulnerar todos os princpios que a teoria das autolimitaes administrativas visa preservar. Como instrumentos de concretizao da teoria das autolimitaes administrativas, foram criadas as subteorias dos atos prprios e dos precedentes administrativos. A primeira pode ser arguida dentro da mesma relao jurdica, aplicada, assim, mesma pessoa em favor da qual fora praticado o ato administrativo anterior, gerador da confiana legtima no seu beneficirio de que a Administrao Pblica no ir agir de modo contrrio ao comportamento anterior. A teoria dos precedentes administrativos, por seu turno, incide sobre relaes jurdicas distintas, invocada por pessoa diversa da alcanada pelo entendimento administrativo anterior. Conquanto a diviso da teoria das autolimitaes administrativas possua valor cientfico, as subteorias dos atos prprios e dos precedentes administrativos visam igualmente preservar a coerncia por parte do Poder Pblico, impondo-lhe o dever de observar no futuro a conduta esperada a partir dos atos anteriores, realizando, assim, os fundamentos normativos da proibio de comportamento contraditrio no espao das relaes de Direito Pblico: solidariedade social, boa-f, segurana jurdica, igualdade e moralidade administrativa. 6 REFERNCIAS
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