FACULDADE NACIONAL DE DIREITO UFRJ

Teoria do Direito I Margarida Maria Lacombe Camargo

Fichamento do captulo Sobre o Conceito de Princpio Jurdico do livro Teoria Discursiva do Direito de Robert Alexy

Allan Pereira de Carvalho DRE 114090686

31 de maro de 2014

O ltimo quartil do sculo XX v surgir algumas teorias crticas em relao ao utilitarismo e ao positivismo jurdico at ento dominantes. Neste contexto, Robert Alexy d especial ateno ao trabalho de Ronald Dworkin, que um dos principais expoentes do chamado ps-positivismo, ainda que aparentemente possua mais crticos do que discpulos. Dworkin ataca trs postulados fundamentais da teoria positivista: a diferenciao entre direito e moral (e sua objetividade); o poder discricionrio dos juzes (sobretudo nos casos considerados difceis); e a noo de obrigao jurdica, isto , quando no h regra explcita, o poder discricionrio do juiz estabelece uma obrigao que no existia at a sentena ser conhecida. Para Dworkin, os sujeitos tem direitos independentemente de existirem regras anteriores correspondentes, e a funo do juiz seria reconhecer e garantir estes direitos, e no criar novos direitos. Em relao aos casos difceis, Dworkin diz que s haveria uma resposta judicial correta. Dworkin tambm percebe problemas em relao s trs teses centrais do positivismo, devido maneira como se trata os princpios jurdicos. Para Dworkin os princpios devem ser encarados como parte do ordenamento jurdico, e a prpria conceituao de princpio jurdico ocupa grande importncia em sua teoria. Ele refuta a ideia da separao objetiva entre direito e moral, dizendo que a identificao de princpios a partir de uma regra social de reconhecimento seria impossvel, inevitavelmente levando ao uso de preceitos morais para esta tarefa; quanto segunda tese, Dworkin afirma que no haveria poder discricionrio do juiz porque este sempre tomaria sua deciso baseado em princpios (que pertencem ao ordenamento jurdico tanto quanto as regras); e por fim, a ltima tese seria rebatida porque o juiz apenas identificaria e garantiria os direitos que as partes j possuem, sem inventar nenhuma resposta. Dworkin diferencia regra de princpio jurdico afirmando que a primeira teria um carter tudo ou nada1, mesmo que possua clusulas de excees em seu enunciado (que obviamente seriam parte integrante da regra). J o segundo no seria to determinante, apenas indicando algum direcionamento para a resposta judicial. Em caso de coliso de regras, somente uma seria considerada vlida, e a outra invlida, sendo, portanto, retirada do ordenamento jurdico; o mesmo no ocorre com os princpios, que teriam uma dimenso de peso e somente o de maior peso relativo ( situao analisada)

ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 168.

seria considerado, sem desqualificar o outro. Disso se depreende o conceito de separao rigorosa que Robert Alexy usa para qualificar a teoria de Dworkin, que divide regras e princpios argumentando que possuem padres lgicos diversos. Alexy menciona duas teorias alternativas a esta: a tese da conformidade (onde no haveria distino lgica entre regras e princpios) e a tese da separao fraca (onde haveria distino lgica entre regras e princpios, porm de forma gradativa). Alexy parte da primeira tese, a da separao rigorosa, para avaliar o pensamento de Dworkin. Alexy desenvolve uma crtica ao fundamento da tese da separao rigorosa de Dworkin. Seguindo seu raciocnio, ainda que existisse uma regra jurdica que enumerasse todas as excees possveis, juntamente com todos os casos de aplicao em todos os universos possveis, existiria uma diferena de grau entre regras e princpios que seria justamente o oposto do que esta tese prope. A existncia de princpios que podem, segundo o prprio Dworkin, tornar qualquer regra inaplicvel em circunstncias especiais uma contradio interna de sua teoria, que Alexy tambm expe. Se no possvel enumerar todas as excees a uma regra, e se sua inaplicabilidade com base em um princpio no a torna necessariamente invlida, conclui-se que no existe o carter tudo ou nada que Dworkin defende. possvel salvar este carter pela instituio de clusulas gerais de reserva, o que apresenta algumas desvantagens. Uma desvantagem que merece ateno, segundo Alexy, est nas consequncias que resultam quando inserimos clusulas de reserva em uma regra. Pois se adotamos essa medida para regras, devemos fazer o mesmo com princpios. Se isso feito, ento tambm os princpios podem ser aplicados de uma forma tudo ou nada. Alexy defende que so as clusulas de reserva que determinam o carter tudo ou nada de uma regra ou princpio, ou seja, esta caracterstica (tudo ou nada) existe tanto para regras quanto para princpios, e no constitui uma distino entre estes como queria Dworkin. J na segunda parte da tese de Dworkin, sobre a coliso de regras e princpios, Alexy observa que muitas contradies entre regras sem clusulas podem ser solucionados pela insero de excees. Porm, quando tal feito no possvel, pelo menos uma das regras seria considerada invlida, j que no possvel auferir o peso de cada regra da mesma maneira como se faz com princpios. Assim, o teorema da coliso
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de Dworkin correto para regras sem clusulas de reserva. H tambm casos de regras que mesmo com clusulas de reserva que se relacionam a princpios podem se contradizer. Mas Alexy acredita ser possvel a reconstruo destes casos sob uma forma em que o teorema da coliso continue aplicvel. Alexy observa que h tipos de colises entre princpios que podem e devem ser tratadas como colises entre regras, isto , casos nos quais, entre dois princpios, somente um pode fazer parte do ordenamento jurdico e, logicamente, ter validade. Em se tratando de regras ou de princpios, no caso de uma contradio, necessrio decidir qual regra ou qual princpio pertence ao ordenamento jurdico. Se, no caso de princpios, ambos forem vlidos, preciso verificar qual deles tem a prioridade. Este muitas vezes o trabalho dos tribunais constitucionais. Neste sentido, importante ressalvar a importante observao que o autor faz de que tanto entre regras quanto entre princpios colises de clusulas de reserva relacionadas a princpios podem ser eliminadas. Como a reconstruo de clusulas apenas a representao de atributos no expressos nas formulaes sem clusulas, necessrio, para que o teorema da coliso duplamente restrito sirva para a distino, que haja uma diferena entre princpios e clusulas relacionadas a princpios em regras, que, ao mesmo tempo, encontram-se tanto nas regras quanto nos princpios. Um princpio jurdico no tem, a priori, precedncia sobre outro princpio (como se d nas regras atravs das clusulas de reserva). Para resolver esta questo, Alexy afirma que o diferente carter das clusulas de reserva (em um princpio) e, portanto, o legtimo mago do teorema da coliso de Dworkin podem ser elucidados atravs do diferente carter prima facie. Neste sentido, primeiramente h a diviso entre deveres ideais (que exigem um cumprimento o mais amplo ou aproximativo possvel) e deveres reais (onde o carter do que pode ser cumprido ou descumprido bem delimitado ftica e juridicamente). Alexy afirma que enquanto ideais, os princpios dependem, em sua realizao, tanto das possibilidades fticas quanto das possibilidades jurdicas, definidas atravs de outros princpios. Logo, uma afirmao sobre o seu contedo normativo real prev consecutivamente uma afirmao sobre as possibilidades fticas e jurdicas. O carter prima facie de uma simples afirmao relacionada a um ideal por isso visivelmente mais fraco do que o de uma afirmao relacionada a uma regra, porquanto a ltima, enquanto codificao das exigncias que decorrem

frequentemente de outros ideais, contm j uma verificao das possibilidades fticas e jurdicas. Em suma, Alexy afirma que:
Devem ser acentuadas apenas duas coisas. Em primeiro lugar, o critrio do dever ser ideal superior ao teorema da coliso no s porque o explica, sendo por isso mais profundo, mas tambm porque ele, diferentemente do teorema da coliso, abrange tambm princpios formulados de forma absoluta. Em segundo lugar, quando se quer tomar esses conceitos de forma to ampla, oferecido um critrio lgico de distino entre regras e princpios que corresponde tese da separao rigorosa. Toda prescrio contm um dever ser ideal ou um dever ser real.2

Alexy acredita que a fundamentao dos princpios envolve vrias questes, mas somente uma merece destaque: sua pertinncia ao ordenamento jurdico. Esta questo possui dois aspectos, a dvida quanto pertinncia de princpios com clusulas de reserva relacionadas princpios independentemente de seu peso, que seria respondida apenas sabendo se o princpio relevante ao menos em um ponto de aplicao. O segundo aspecto se refere aos pesos relativos e, assim sendo, sobre as relaes entre princpios. Este mais difcil de ser respondido, porm o que possui mais valor. J que os princpios representam mais do que meros pontos de vista, preciso determinar os graus de cumprimento necessrios s suas disposies e tambm as relaes entre princpios. Isto , caminhar do amplo mundo do dever ser ideal em direo ao territrio estrito do dever ser real. Dworkin, neste contexto, afirma a necessidade de o juiz estabelecer uma teoria do direito que abrigue tambm os pesos relativos dos princpios. Assim seria possvel construir e fundamentar relaes teis entre princpios. Alexy lembra que no possvel desenvolver uma teoria perfeita que analise todas as relaes possveis entre princpios, mesmo porque assim deixaramos de ter uma teoria pra termos mais um sistema de codificao. Neste sentido, mais til uma teoria que pressupe uma espcie de ordem transitiva ou uma papel que, considerando graus de cumprimento, prov, com base nas relaes aceitas at o momento, precisamente uma resposta em novos casos, tambm no caso de colises de princpios, o que no factvel. importante observar que, alm de todas as dificuldades tericas deste tpico, no existe uma distino fundamental entre a fundamentao das relaes
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ALEXY, 2014, p. 191.

entre princpios abaixo do nvel mais geral e a aplicao de princpios cuja relao, no que diz respeito ao caso a ser decidido, ainda no est instituda. Em ambos os casos h a questo sobre a qual princpio devida a precedncia. Com isso, a resposta sempre pode ser reformulada em uma regra, em que as circunstncias aparecem como anteriores. Assim, no se pode deduzir regras necessrias para a soluo de todos os casos a partir das respectivas regras vlidas da mesma maneira que no se permite que a partir das mesmas relaes aceitas sejam dedutveis todas as relaes entre princpios. Em suma, segundo Alexy, se as relaes a serem pressupostas no respondem todas as questes, no podem as respostas das questes no resolvidas delas ser derivadas 3. Isso enfraquece o postulado de Dworkin de suporte institucional, que afirma que a mais slida teoria do direito aquela que determina a classe de princpios e os pesos a cada um atribudos, que justifiquem da melhor forma os precedentes, as normas estatudas e a constituio, bem como a serventia do conceito de um holismo jurdico que utilizada por ele. O prprio Dworkin nota que este suporte institucional no presume uma neutralidade de cunho mecnico, histrico ou moral para se estabelecer uma slida teoria do direito. Logo pode se perceber que a moral tem um papel fundamental no processo jurdico de deciso. A isso corresponde a tese principal de Dworkin de que questes alusivas cincia do direito so, em sua essncia, questes de princpio moral. Assim, Dworkin afirma que o poder discricionrio do juiz seria enfraquecido j que ele no poderia fugir da moral da sociedade da qual faz parte no momento da deciso judicial, isto , estaria subordinado s leis e s instituies da comunidade. Dworkin acreditava que as partes em litgio em um tribunal estariam contestando essa moral que seria o prprio fundamento do direito. Novamente, s poderia se decidir essa disputa atravs de argumentos em geral prticos ou de ordem moral. Para Alexy, isso no seria feito atravs da ideia da mais slida teoria do direito (construda a partir de princpios) nem com a noo de moralidade da comunidade. Alexy defende que, em conformidade com a arguio de Dworkin, necessrio completar o holismo de que este faz uso em uma teoria que que inclua a noo de argumentao moral ou prtica geral, como fundamento da prpria argumentao jurdica. Alexy acredita que isto provavelmente traria consequncias para a ideia de Dworkin de que h apenas uma

ALEXY, 2014, p. 196.

resposta judicial correta e para a ideia de que o juiz no possui poder discricionrio. No entanto, este j um assunto que foge aos objetivos do captulo tratado aqui. Bibliografia: ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2014.