Acto o Negocio Constitutivo

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El acto o negocio constitutivo societario

Consideraciones generales. Contrato social. En La opinin de Efran Hugo Richard y de Orlando Manuel Muio, en la regulacin de las sociedades es necesario distinguir dos aspectos: el contractual (negocial), y el institucional. La fase negocial, normalmente es contractual, pero tambin puede presentarse como una declaracin unilateral de persona fsica, como una declaracin colegial de persona jurdica (en la figura de escisin) o como acuerdo colegial concursal. Es por lo anteriormente expuesto, que estos autores sostienen que la sociedad no es slo un contrato, sino que debe considerarse la fase institucional, que es la faceta de inters extraordinario. Es as como el acto que vincula a los socios entre s y al cual sobrevendr el nacimiento de una entidad es normalmente un contrato, con todas las cualidades y caractersticas de esa fuente de obligaciones; pero, en la circunstancia que produce un efecto muy particular, el nacimiento de un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva, aparece un aspecto especialsimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado. Hay dos aspectos a tener en cuenta en la faceta institucional: en primer lugar, la naturaleza del acto constitutivo de sociedad, que es usualmente un contrato, el "contrato constitutivo de sociedad"; en segundo lugar, se debe considerar la institucin que nace de dicho contrato, la sociedad - sujeto. Para estos autores, el acto constitutivo es aquel por el cual una o varias personas se comprometen a establecer un fondo comn para el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre colectivo, discutindose si este negocio puede encuadrarse en la categora de los contratos, debido especialmente a que no existen prestaciones contrapuestas y al hecho de que de l surge una persona jurdica nueva. Richard y Muio, realizan una aclaracin, diciendo que se debe realizar un esclarecimiento en la distincin entre la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad y la categora de persona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido estricto, ocurren esos dos problemas, coexistiendo las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que se debe distinguir cundo se debe partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona jurdica. En conclusin, el acto de creacin y los estatutos constituyen una unidad. El estatuto es el conjunto de normas que regla el funcionamiento, disolucin y liquidacin de la sociedad, e integra el acto constitutivo en cuanto han debido aprobarse en ese momento, y slo son escindibles en la sociedad annima, para la cual una vez integrados los aportes, en principio, la personalidad del accionista es indiferente. La designacin de estatuto se reserva corrientemente a las sociedades por acciones. Teoras sobre la naturaleza jurdica del acto constitutivo Introduccin El acto constitutivo es uno de los dos aspectos bajo los cuales se presenta la sociedad, junto con el del ente surgido de dicho acto constitutivo. El tema que nos interesa desarrollar, el acto constitutivo, definido como un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o ms personas deciden crear una sociedad, posee diversas acepciones reflejadas en mltiples teoras que pueden ser separadas en tres grupos: a) Teora contractualista clsica; b) Teoras anticontractualistas y c) Teora del contrato plurilateral de organizacin. Como complemento a estas posturas se puede mencionar a la teora de la institucin, la cual, pese a encontrarse separada de estas tres grandes corrientes, puede ser encuadrada como teora anticontractualista. Cada una de las teoras desarrolla distintas soluciones a los mltiples y variados problemas existentes en las sociedades, tales como la nulidad, disolucin, liquidacin, vicios del consenti-
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miento, derechos y deberes de los socios, derechos de las minoras, alcance del incumplimiento de las obligaciones contraidas por los socios, derechos de terceros, etc. A continuacin, vamos a detener nuestra atencin en la exposicin de cada una de las teoras que integran los grupos mencionados. Teora contractualista clsica El derecho romano es la base histrica de esta teora, dado que las societas constituan un mero contrato destinado a regular relaciones internas entre los socios, aunque la sociedad era de carcter interno y no trascenda para los terceros. Conjuntamente con este derecho, los cdigos civiles y comerciales (desde el Cdigo de Napolen), y los autores del siglo pasado, definieron al acto constitutivo como un contrato bilateral oneroso, sin realizar diferenciacin alguna con los dems contratos. Como base terica de esta teora encontramos la autonoma de la voluntad, dado que sostiene que la creacin, el desenvolvimiento y extincin est supeditado a la voluntad de las partes, que son quienes deben regular sus propios intereses. En contraposicin a los cdigos civiles y comerciales, aunque sin negar la existencia de un contrato, un jurista francs del siglo pasado, E. Thaller, realiz una distincin entre el acto constitutivo y los contratos comunes sealando que en el primero entre las partes contratantes se establece un vnculo simptico, esto es la sociedad crea entre las partes que la forman un inters comn, y no uno contrario como sucede en los otros contratos. A modo de ejemplo, podemos citar el contrato de compra venta, en el cual una de las partes (el vendedor) pretende aumentar el precio, y la otra (el comprador) busca la rebaja del mismo, de esta manera surge que el inters de uno va en detrimento del inters del otro. Para el caso de la sociedad, si se busca un resultado ventajoso, necesariamente produce el mismo efecto para todos los adherentes y no en provecho de unos y en perjuicio de otros. Dentro de esta teora podemos encontrar una variante denominada teora del contrato a favor de tercero desarrollada por Troplong y Graziani. Estos autores enfocaron su pensamiento en que las obligaciones asumidas por los socios, como por ejemplo la de aportar, son contraidas con la sociedad y no con los consocios en particular; de esta manera el nuevo ente que surge resultara el tercero beneficiario. Como crtica a esta teora, H. Fargosi seala que no es aceptable por diversas razones entre las cuales podemos mencionar: a) la sociedad no es un sujeto extrao, es una creacin del contrato y no un simple destinatario de sus beneficios; b) el tercero, en cuanto no acepte, no adquiere ningn derecho inmediato, la sociedad no necesita de esa declaracin y voluntad para estar legitimada a la obtencin de las prestaciones pedidas por los socios; c) mientras en el contrato a favor de tercero hace surgir a favor de ste slo derechos, el de sociedad impone obligaciones al ente en beneficio de los socios (distribucin de beneficios, etc.). Dado que las teoras mencionadas anteriormente consideran al acto constitutivo de la sociedad como un contrato bilateral y oneroso, que se encuentra sujeto a las mismas reglas que los contratos en general, han sufrido crticas desde muchas pticas. El primer aspecto distintivo que sealan los crticos de esta teora es que el hecho de que el negocio constitutivo genere obligaciones a cargo de todos y cada uno de los socios no es suficiente argumento para identificar a las sociedades con los contratos. Este es el caso de Jos Mara Wathelet, quien considera que para los negocios sociales el aporte de los socios tiene una "funcin instrumental" y hace posible el desenvolvimiento de la actividad econmica objeto de la sociedad; consecuentemente, dicho objeto no sea agota con el cumplimiento de lo convenido en el acto constitutivo. El segundo aspecto que diferencia los contratos bilaterales del acto constitutivo es que en los primeros cada una de las partes se obliga frente a la otra y, por consiguiente, posee el derecho de exigir que la contraparte cumpla con las estipulaciones del contrato, actuando, de esta manera, exclusivamente en inters propio. En cambio, en las sociedades no ocurre lo mismo, ya que si bien es cierto que considerando individualmente al socio, ste tiene un inters legtimo de que los aportes sean efectuados
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en la forma prevista, no es l sino la sociedad quien posee la accin que le permita exigir o compeler al cumplimiento a los socios de las obligaciones que surjan del estatuto social. Segn Wathelet, otra caracterstica notoriamente distintiva con los contratos bilaterales, reposa sobre la personalidad del sujeto que se constituye. Se refiere a ello destacando que con el acto constitutivo se da nacimiento a un sujeto de derecho que no es identificable con la persona de los socios. Teoras anticontractualistas A fines del siglo XIX, los juristas comenzaron a cuestionar la naturaleza jurdica del acto constitutivo, dada la insuficiencia que presentaba la teora contractualista clsica. De esta manera, la doctrina alemana, a travs de Otto von Gierke, en 1895, fue la primera en negar terminantemente la naturaleza contractual del acto constitutivo caracterizndolo como una relacin jurdica unilateral (acto de fundacin unilateral) y dndole el nombre de "acto social constitutivo", a travs del cul nace un nuevo sujeto de derecho. Esta teora fue criticada en dos aspectos principales: el primero, por negar la naturaleza de negocio jurdico al acto constitutivo, lo que le quitaba consistencia a la misma; y, el segundo, por referirse exclusivamente a la creacin de un nuevo sujeto de derecho dejando de lado las relaciones jurdicas entre los socios y la sociedad nacidas de ese acto constitutivo. Vistas las deficiencias de esta teora, otros autores intentaron completarla, siempre bajo la posicin anticontractualista. Dentro de esta lnea de pensamiento encontramos la teora del acto colectivo, que segn Messineo, uno de los mayores exponentes de esta teora, sostiene que el acto de constitucin de una sociedad es unilateral (acto colectivo), dado que todas las declaraciones de voluntad se encuentran "del mismo y nico lado"; aunque paralelamente, la voluntad de cada sujeto permanece distinta y discernible, tendiendo stas a un fin comn y a un efecto jurdico comn. Estos dos ltimos, son utilizados, por el ilustre jurista, para desestimar la teora contractualista clsica. Adems, realiza una crtica a la concepcin del contrato plurilateral, basndose en que para este tipo de contrato se necesita la unanimidad de los contratantes para cualquier resolucin; complementa ello, afirmando que el acto constitutivo de la sociedad se encontrara ms acorde con el acto colectivo, ya que ste no requiere de unanimidad para las distintas decisiones que pueden tomarse. Otro desprendimiento del pensamiento anticontractualista es la teora del acto complejo, desarrollada, entre otros, por Kuntze, un jurista alemn. Para entender la esencia de esta teora debemos diferenciarla de la teora del acto colectivo, que gracias a lo explicado por Messineo podemos deducir que la teora expuesta en el prrafo anterior se da bastando la mayora de las voluntades para la realizacin del acto constitutivo, lo que conlleva a interpretar que no necesariamente debe ser una la voluntad que represente a todas las declaraciones. A raz de esta definicin, podemos decir que la teora del acto complejo surge cuando las declaraciones de todos y cada uno de los participantes se funden en una voluntad unitaria, de modo que se haga imposible diferenciarlas. En base a ello, podemos concluir en que existen dos aspectos que traen aparejados la consagracin de esta teora como autnoma: el primero de ellos, que debe existir la concurrencia de todas las declaraciones de voluntad necesarias, para que produzca efectos; el segundo, que dichas declaraciones, que tiene el mismo fin y contenido, se consolidan en una nica voluntad, no subsistiendo distintas y discernibles, como lo eran originariamente. Este ltimo aspecto es el que da a la teora el carcter de complejo. Conforme a lo dispuesto por Colombres, es muy difcil distinguir la teora de la acto complejo de la teora del acto colectivo. Lo ms representativo de lo que es una declaracin de voluntad nica, se refleja en el condominio. De modo meramente figurativo, presentamos el ejemplo de un automvil del cual son dueos cuatro personas, quienes deciden venderlo; para este caso, se denota claramente que la declaracin de voluntad debe ser nica e indivisible.
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Entre los que juzgaron estas teoras encontramos a Barbero y a Ghidini. El primero sostiene que no es un "acto colectivo" sino un contrato, la relacin social que emerge del contrato de sociedad. Esto lo argumenta diciendo que si se tratara de un acto colectivo se presupone que entre quienes manifiestan la voluntad individualmente hay una relacin de comunidad o colegiabilidad preexistente; y no es as, sino que es el mismo contrato social el que constituye esta relacin. Son actos colectivos (segn Barbero) los que emanen de los socios como tales luego de la constitucin de la sociedad, insistiendo en que la misma es un contrato. En la opinin de Ghidini, las sociedades comerciales se constituyen con el concurso de todas las voluntades autnomas, donde los sujetos obran en inters y nombre propio, prometiendo realizar el aporte de su propio patrimonio individual. En base a esta afirmacin, niega la fusin de voluntades a la que hace referencia esta teora. Segn este autor, se puede hablar de acto colectivo cuando preexiste un inters o un derecho comn a los declarantes, manifestado mediante una declaracin nica, esto es, realizada por un nico sujeto titular del derecho. Al igual que Barbero sostiene que el inters o derecho comn surge a partir de la constitucin de la sociedad y no en el acto constitutivo de la misma. Teora del contrato plurilateral de organizacin Esta es la teora que cuenta con mayor aceptacin en el mbito doctrinario, desestimando las teoras anticontractualistas y llegando ms all que la teora contractualista clsica. Su mayor exponente es T. Ascarelli, quien se encarg de su desarrollo y exposicin. Para entender la esencia de la teora se debe arribar a algunos conceptos: como el contrato social admite la participacin de dos o ms partes, es plurilateral; es de organizacin dado que es un acuerdo de voluntades con comunidad de fin, de lo que se extrae que es un contrato abierto ya que permite la incorporacin de nuevos contratantes. Quienes sostienen esta teora subrayan que los autores de las teoras anticontractualistas incurren en un doble error: en primer lugar, no es cierto que no haya una contraposicin de intereses entre los socios, ya que la misma existe en el acto constitutivo, y subsiste durante la vida de la sociedad y en su liquidacin. En segundo lugar, el hecho de que del acto constitutivo surja un sujeto de derecho no implica que los socios no conserven su condicin de parte, por lo cual sus voluntades permanecen distintas y discernibles. Para esta teora los contratos tienen una doble clasificacin: los contratos de cambio y los contratos de organizacin. Estos ltimos, se ubican, a su vez, dentro de los contratos plurilaterales. Como complemento, los contratos plurilaterales de organizacin (dice Barbero), no diferencian a las partes en sus aspectos caractersticos, sino que las posiciones de cada parte son iguales a la del otro, salvo en el aspecto econmico si las participaciones fuesen distintas. Adems, Ascarelli afirma que su teora puede ser aplicada a todo tipo de sociedades, inclusive a las sociedades annimas, y an en el caso de suscripcin pblica, en la cual habr un conjunto de contratos entre cada uno de los suscriptores y los promotores, que luego sern unificados en la asamblea de accionistas. Con respecto a esto, Horacio Fargosi dice que "Como lo seala Ascarelli cabe hablar de contrato de sociedad porque los socios estn en contraposicin de intereses, no obstante que los gue un fin comn la contraposicin mencionada, lo repetimos, se da en el momento constitutivo porque cada uno buscar las clusulas que le sean ms favorables, y perdurar en la etapa funcional porque cada uno asume obligaciones que disminuyen su libertad personal, pero slo porque los restantes contraen las obligaciones correspondientes. Este eminente autor seal tambin cmo, no obstante esa contradiccin de intereses, los contratantes buscan el logro del fin comn porque es el medio precisamente de realizarlos". A continuacin vamos a describir las caractersticas que presenta el contrato plurilateral de organizacin:
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Esta teora siempre admite la participacin de ms de dos partes. Con ello, no se descarta que las sociedades de dos socios no sean un contrato plurilateral, sino que deja abierta la posibilidad de un mayor nmero. Es una especie dentro de los contratos plurilaterales con la caracterstica de que da nacimiento a una organizacin colectiva, la que configura al acuerdo de voluntades como un contrato de ejecucin continuada. Para los contratos de cambio, la regla es que la prestacin de uno constituye la contraprestacin del otro. En cambio, para el caso del contrato de sociedad las prestaciones de las partes se ponen en comn para la consecucin del fin social, por lo que la recompensa de cada contratante a su prestacin, no recae en las prestaciones de los otros sino en su participacin en el resultado que se obtiene mediante el empleo de todas las participaciones. En los contratos de cambio las prestaciones son determinadas, no ocurriendo lo mismo en los contratos plurilaterales de organizacin, ya que en estos ltimos las prestaciones son atpicas y pueden ser de contenido heterogneo. En los contratos de cambio las prestaciones se hacen para el otro contratante diferencindose de los contratos plurilaterales de organizacin, en los cuales las prestaciones se realizan para el ente. El cumplimiento de las prestaciones constituye el instrumento necesario para el desenvolvimiento y desarrollo social, por lo tanto, no extingue el contrato. Las partes tienen la obligacin y el derecho de cumplir con las prestaciones, dado que a partir de las mismas se adquieren los derechos de socio. La relacin contractual o sinalagmtica se da de dos maneras: entre los socios y entre las partes y la sociedad. Dentro de los contratos plurilaterales de organizacin, la exceptio non adimpleti contractus, la resolucin por incumplimiento y la nulidad por vicios de la voluntad exista una regulacin distinta a la de los contratos de cambio. Con motivo de presentar las diferencias realizamos las siguientes aclaraciones: No es aplicable la "exceptio non adimpleti contractus" para los contratos plurilaterales de organizacin (art. 1201 del Cdigo Civil). No se puede pedir la resolucin del contrato invocada por el art. 216 del Cdigo de Comercio si uno de los socios no cumpliere con su prestacin, salvo en situaciones especiales. La imposibilidad de cumplimiento, por una de las partes, no extingue el contrato (arts. 888 y sgtes. del Cdigo Civil), salvo que la prestacin sea esencial para la sociedad. Como dispone el art. 16 de la Ley de Sociedades Comerciales, si alguna de las partes es afectada por nulidad o anulacin, ello no hace nulo o anulable el contrato de sociedad. A pesar que hay algunos autores que no realizan distincin alguna entre el contrato plurilateral y el negocio jurdico plurilateral, ms an, consideran que el segundo implica necesariamente un contrato plurilateral, existen otras opiniones, como la de Barbero, que discriminan claramente a uno de otro. Este autor, denota que en el negocio plurilateral hay ms de dos partes que se manifiestan recprocamente, esto es, cada parte manifiesta una intencin propia diferente, lo que ocurre en la delegacin de deuda, donde deben existir delegante, delegado y delegatario. En este ejemplo, hay tres centros de inters, es decir, tres partes caracterizadas tpicamente, ineliminables e incontrovertibles, de manera que el negocio no puede existir sin la participacin de alguna de ellas. Seala, adems, que en el contrato plurilateral, la pluralidad es eventual, dado que se debe subsistir con "dos partes", para lo que podemos citar el ejemplo del contrato de sociedad, en el que los socios tienen que ser por lo menos dos (bilateralidad necesaria), aunque pueden, tambin, ser ms (pluralidad eventual), sin que, como consecuencia de ello, se modifique el tipo o la naturaleza del contrato, que siempre es un contrato de sociedad.
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A pesar de ser la ms aceptada hay autores que critican esta teora, algunos bajo el pensamiento de la teora de la institucin, y otros fieles a la teora del acto colectivo. Entre los que sostienen la teora del acto colectivo encontramos a Mantilla Molina, quien expresa: "Dado que la legislacin positiva exige la intervencin de una pluralidad de socios, creemos que la constitucin de una sociedad puede configurarse como un acto colectivo, ya que exige, de cada uno de los fundadores, sendas "declaraciones de voluntad emanadas en el ejercicio de poderes o derechos distintos (el de cada uno de los socios constituyentes) unidas para la satisfaccin de interese paralelos", y el efecto del acto "se refiere distintamente a cada uno de los sujetos". Ahora bien, para que las distintas personas emitan las declaraciones de voluntad que constituyen el acto colectivo mediante el cual se constituye la sociedad, es necesario que previamente se celebre un acuerdo, no slo para la celebracin misma del acto sino para determinar los efectos que ha de producir respecto de cada uno de los sujetos". Complementando esto Mantilla Molina agrega que el acuerdo forma parte de una etapa previa a la constitucin de la sociedad, y en ese momento s existen intereses contrapuestos. Esa contraposicin de intereses debe ser superada en el acuerdo, por lo que no aparece en el acto colectivo. Teora de la institucin La teora de la institucin, si bien puede incluirse dentro de las teoras anticontractualistas, ofrece un enfoque distinto a las analizadas hasta este momento (Teora del acto colectivo y teora del acto complejo). Este enfoque se basa en que la esencia de la teora toma en consideracin la naturaleza del ente creado (una institucin), sin darle mayor importancia al acto constitutivo en s. Consecuentemente, la voluntad de los constituyentes de la sociedad queda subordinada a la funcin que debe cumplir dicha institucin en el medio social. Esta teora permite que los derechos y deberes de los socios no queden determinados en el acto constitutivo de forma definitiva, ya que pueden ser modificados en el transcurso de la vida de la institucin. Esta es la explicacin de que los administradores de una sociedad no tengan el carcter de simples mandatarios sometidos a la voluntad de los socios, puesto que forman la autoridad encargada de la realizacin del fin comn. Ello surge de lo expuesto por G. Rnard cuando dice que la institucin es un organismo que est dotado de propsitos de vida y medios de accin muy superiores en poder y duracin a la de los socios que componen la sociedad. Bajo la concepcin de esta teora, la institucin a la cual hace referencia, alcanza el carcter de ser social, que posee una realidad histrica, dado que se trata de una realidad basada en los hechos (realidad fctica) como ocurre con otros tipos de figuras sociales, como lo son la familia, la Iglesia, los sindicatos profesionales, el ejrcito, las empresas, etc. De lo anteriormente expuesto podemos destacar que el derecho para esta teora surge de una serie acumulada de hechos consumados (por ello lo de realidad fctica), no de una voluntad pura incondicionada, como afirman otras teoras. El hecho de que esta teora haga nfasis en explicar la naturaleza del "ser social", no implica que no considere la naturaleza del acto constitutivo, es ms, la importancia que le dan a la naturaleza del ente que surge repercute en la naturaleza del acto constitutivo. En otras palabras, dado que los individuos subordinan su voluntad al fin principal de la institucin, no puede decirse que exista un contrato que de nacimiento a dicha institucin, puesto que si ello se produjera, su creacin, evolucin y existencia estaran dependiendo de la voluntad de los contratantes, ya que sta es la caracterstica de todos los contratos. Para salvar esta contradiccin, los institucionalistas introducen el trmino "adhesin", dejando de lado el consentimiento, y de esta manera, realizan un pasaje de un derecho contractual a un derecho posicional. Adems, el fin preexistente reemplaza la voluntad autnoma disciplinada por un conjunto de normas, el cual debe necesariamente ser cumplido por la institucin y cuyo cumplimiento est a cargo de quien ejerce la autoridad del organismo social. Hauriou desarroll esta teora en el mbito del derecho pblico, y Rnard se ocup de extenderla a todo el derecho. Ambos juristas sostienen que la institucin constituye una etapa inter-
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media entre el Estado y el individuo. A este respecto, G. Rnard en su libro "Linstitution Fondement dune renovation de Lordre social" estableci: "La institucin no es un simple concepto adosado al mecanismo jurdico para asir un trozo de realidad que escapa al concepto contractual: la introduccin del concepto institucional es toda una renovacin de la ciencia del derecho, una contradiccin al concepto jacobino del derecho". Agrega, adems, que las unidades colectivas no son simples relaciones sino verdaderos sujetos de derecho. A su vez, Hauriou resalta que en las instituciones personas jurdicas existen tres elementos: 1) la idea de obra a realizar en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin; y 3) las manifestaciones de comunidad que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin. El primer punto se refiere, para la teora de la institucin, a la realizacin de una empresa. Con motivo de complementar lo anteriormente expuesto, Wathelet realiza una diferenciacin entre la "idea directriz" de la empresa, la "finalidad" de la empresa y la "funcin" de la institucin. La primera se refiere a un plan de accin y organizacin, lo que le da el carcter de aspecto interno de la sociedad. El fin, en cambio, puede ser considerado como un aspecto externo de la empresa referido a su resultado. Con respecto a la funcin, es la parte ya realizada o por lo menos, determinada en la empresa. La idea directriz es preponderante sobre la funcin, dado que en la primera existe una parte indeterminada que va ms all del fin actual. "Tanto en los comienzos como en la actividad ulterior de toda organizacin corporativa se halla presente la subordinacin al programa a cumplir. En la medida en que se lo acata, las instituciones prolongan su existencia en el medio social". Existen dos corrientes dentro de la teora de la institucin debido a que, todava, se encuentra en elaboracin. Una de ellas, la ortodoxa, mantiene la idea de que el ente social es una institucin con los caracteres que desarrollamos anteriormente, y adems, dichos caracteres se aplican para el acto constitutivo dado que para quienes sostienen esta corriente, en ese acto los fundadores de la sociedad se someten a la idea de empresa a la cual se adhieren para servirla. La otra postura, la heterodoxa, categoriza a la persona jurdica o ente societario como una institucin con todas las implicancias que esto significa, pero afirma que el acto constitutivo es un negocio jurdico que surge como consecuencia de la libre voluntad de los fundadores. Existen otras posturas, tales como la que sostienen algunos autores, quienes defienden la teora de la institucin para la sociedad annima y no para otros tipos sociales. Dentro de esta corriente, hay autores que admiten que la institucin (sociedad annima) de crea por medio de un contrato de adhesin a la institucin, esto es, un contrato de adhesin a un estatuto impuesto. Tambin, dentro de esta teora, estn quienes coinciden en que la teora de la institucin es slo aplicable a las sociedades por acciones, pero discrepan en cuanto a admitir la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad annima. Dentro de la ltima postura expuesta anteriormente, De Sol Caizares expresa que la teora del contrato plurilateral de organizacin es adecuada para todas las sociedades, salvo para las sociedades por acciones, dado que sostiene que el acto constitutivo de stas, no es un contrato y no pueden aplicrsele las reglas contractuales. Felipe De Sol Caizares, argumenta lo expuesto diciendo que para el caso de las grandes sociedades, cuando se constituyen por medio de suscripcin pblica, quienes van a cumplir el rol de contratantes, no se conocen entre ellos, muchas veces tienen una vaga idea de la sociedad en s y muy frecuentemente no se interesan, luego, por su funcionamiento. Es por ello que este autor prefiere no hablar de contrato, inclinndose por afirmar que en la suscripcin de acciones, el suscriptor realiza un acto unilateral de adhesin a cierta institucin, pero ese acto unilateral de adhesin en un acto - condicin. Como se denota claramente, los fundamentos de Felipe De Sol Caizares estn referidos solamente al caso de la suscripcin pblica, pero no sirve para explicar la constitucin por acto nico. En Europa, ms precisamente en Francia, Jean Escarra, Jean Renault y Edouard Escarra, en el libro "Les socits commerciales", se inclinan ampliamente por la teora de la institucin para las sociedades por acciones, diciendo que la constitucin y el funcionamiento de las sociedades de capital, se alejan bastante de la concepcin tradicional que existe del contrato.
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Como surge del anlisis efectuado, llevar la teora de la institucin a la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad comercial, conlleva la admisin de una serie de consecuencias muy importantes, dado que la sociedad no resulta una creacin de la voluntad de los socios sino que preexiste a tal declaracin de voluntad, por lo que los socios se subordinan desde ya al cumplimiento de esa idea - obra, sometiendo sus intereses particulares a dicho fin. Existe una disyuntiva, en el derecho argentino, acerca de la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades comerciales. Ya en el "Anteproyecto", en su art. 16, estableca "la nulidad de la constitucin de una sociedad se rige por los principios aplicables a los contratos plurilaterales ". En cambio, el art. 16 de la Ley 19.550 (ver nota al pie N 5), no hace referencia a los contratos plurilaterales; pero, da a entender, a travs de una estructuracin del rgimen de nulidad, que quedan regidos dentro de esta figura. La ley de sociedades comerciales, cada vez que se refiere al acto constitutivo, lo llama directamente contrato (arts. 4, 5, 10, 16, 36, 41, 50 inc. 1, 51, 58 y 89); no obstante, mediante el desarrollo y regulacin de ciertos aspectos de este acto, como es el caso de la nulidad, no se basa en la normativa comn a todos los contratos, sino que lo hace por disposiciones especficas desarrolladas por la doctrina que defiende la teora del contrato plurilateral de organizacin. Realizando una comparacin entre las disposiciones comunes a todos los contratos, en materia de objeto ilcito, y la normativa aplicable a las sociedades, podemos concluir, que por lo dispuesto en el art. 1050 del Cdigo Civil, los contratos en general que se vean afectados por la nulidad pronunciada por los jueces quedan sin efecto, por lo que las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. No ocurre lo mismo para las sociedades comerciales, dado que el art. 18 de la Ley de Sociedades Comerciales dispone que los terceros de buena fe pueden alegar la existencia de la sociedad, sin que los socios puedan oponer la nulidad. Por otra parte, el art. 37 de la ley 19.550 establece que la falta de cumplimiento a la obligacin de aportar de un socio no otorga el derecho a los otros a oponer la "exceptio non adimpleti contractus" (ver nota al pie N 3), sino a exigir ese cumplimiento o bien a excluirlo de la sociedad (por lo menos si se tratase de una sociedad de ms de dos socios). Para describir la teora de la institucin en el derecho argentino debemos tener en cuenta algunos puntos que pasaremos a explicar. En primer lugar, cuando dos o ms personas utilizan la formacin de la sociedad como medio de unir esfuerzos personales y recursos de las partes o de los socios, es decir, como mtodo de colaboracin recproca no puede ser aplicada la teora de la institucin. En cambio, debemos acudir a la teora de la institucin cuando la organizacin adoptada y los intereses comprometidos trascienden a los simples intereses de los particulares intervinientes, ya que en tal caso, nos vemos frente a un "inters de la persona societaria", que puede ser distinto al inters de los socios, lo que ocurre cuando la sociedad comercial es constituida para la explotacin de una empresa. Como ya mencionamos, la empresa es una de las ideas de obra posibles cuya funcin debe ser cumplida en el medio social. Debemos resaltar que la persona societaria est consustanciada con la empresa, lo que trae como consecuencia que la Ley de Sociedades comerciales adopte una serie de normas que contemplan los intereses de la empresa. En rasgos generales, estas normas son: El principio de conservacin de la empresa mediante la continuidad de la sociedad comercial. Referido a ello, encontramos el art. 16 sobre nulidad por vicios del consentimiento de uno de los socios; art. 17 que trata sobre subsanacin del acto constitutivo; art. 100 que versa sobre interpretacin restrictiva de las causales de disolucin; art. 303 sobre intervencin de sociedades annimas para evitar su disolucin; arts. 90 y 155 sobre incorporacin obligatoria de los herederos del socio fallecido cuando as est pactado; art. 94 inc. 8 que permite, durante un tiempo de tres meses, la susbsistencia de la sociedad unipersonal (disposicin contraria a la teora contractualista). En los arts. 74 a 81, la ley admite la transformacin de sociedades con motivo de la eleccin de un nuevo tipo que est acorde a la magnitud y necesidades de la empresa. En los arts. 82 a 87, la fusin de sociedades.
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La escisin en sus diversas manifestaciones tal como la presenta el art. 88. La Ley de Sociedades en su art. 70 se refiere a la consolidacin econmico financiera de la empresa, permitiendo la formacin de reservas libres "siempre que sean razonables y respondan a una prudente administracin". Adems, del inters de la empresa, la ley de sociedades tiene en consideracin el inters pblico, tal como lo manifiesta en su art. 303, en el cual se contemplan diversos supuestos que le otorgan la facultad a la autoridad de contralor a solicitar al juez competente la suspensin de las resoluciones de sus rganos o bien, la intervencin de su administracin, siempre que sea en resguardo del inters general; y en el art. 301 inc. 2, autorizando al rgano administrativo de control a ejercer funciones de vigilancia en las sociedades annimas que no se encuentren incluidas en el art. 299 "cuando lo considere necesario, segn resolucin fundada, en resguardo del inters pblico". Con respecto a la funcin social y econmica de la sociedad Piero Verrucoli establece que: "Los interese de los trabajadores de la empresa, los intereses de sus agentes econmicos, los interese de la poblacin de las localidades en las cuales la empresa directamente opera, ponen en evidencia la funcin que diramos social de la empresa, y tambin este proceso de despersonalizacin de la empresa, justamente porque factores diversos intervienen para condicionar el inters del empresario y a coordinarlo, y quizs subordinarlo, a intereses que son extraos a su esfera personal". En la opinin de Satanowsky, la empresa es objeto de derecho y no sujeto, esto lo expresa diciendo: "La vinculacin jurdica del titular con la empresa es de persona fsica o de existencia ideal con el objeto de derechos, es decir, patrimonial, en forma similar a la vinculacin del titular con su patrimonio. Y no obstante la estrecha vinculacin de la personalidad y del patrimonio, a nadie se le ha ocurrido otorgar al patrimonio una personalidad independiente de la del titular de dicho patrimonio". Juan M. Farina, por su parte, se adhiere a lo expresado por Satanowsky, y agrega que esto trae como consecuencia la imposibilidad de ver en la empresa a una institucin, mas an cuando continua funcionando sin titular (en el caso de la quiebra) o, contra la voluntad de su titular. Cabe aclararse que, para la teora de la institucin, toda persona jurdica es una institucin, pero no toda institucin es una persona jurdica, como ocurre por ejemplo en la familia, dado que sta es una institucin y no es un sujeto de derecho. Para terminar la exposicin de esta teora, vamos a citar la opinin de Farina, el cual afirma que la teora de la institucin no impide aceptar la naturaleza consensual del acto constitutivo, resaltando que las relaciones entre los socios y frente a la sociedad tiene como base el negocio jurdico que ellos mismos han constituido con el fin de obtener un beneficio comn del cual participan todos y cada uno de los socios, y haciendo nfasis en que esta teora no puede ser utilizada con el fin de desconocer los derechos de los socios y convertirlos en meros instrumentos de un inters superior, diluido y vago.
Jurisprudencia
Carcter consensual del acto constitutivo "El incumplimiento por parte de uno de los socios de las obligaciones pactadas, no obsta a que pueda tenerse por constituida la sociedad, desde que sta es el resultado de un contrato consensual, bastando para su perfeccionamiento el simple acuerdo de voluntades, sin perjuicio de las consecuencias previstas por el art. 404 del Cdigo de Comercio". Efectos de la aplicacin de la teora del contrato plurilateral de organizacin La Ley de Sociedades comerciales, se rige por la teora del contrato plurilateral de organizacin. Esto se ve reflejado en la Exposicin de motivos precedente a la misma, y en su art. 1, el cual sostiene: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada...".
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La aplicacin de esta doctrina neocontractualista, trae aparejada diversas consecuencias, a saber: Todos los participantes del contrato social son titulares de derechos y obligaciones, Las cuales pueden ser requeridas por la sociedad o por los consocios (arts. 37, 54, 55, 91, etc.). La ley 19.550, en sus arts. 1, 93 y 94 inc. 8, exige a la sociedad, como mnimo, dos partes y posibilitando, a su vez, que su nmero sea mayor. Esto entendido como centros de intereses distintos, ya que en los contratos de cambio slo pueden ser dos los partcipes del mismo, aunque uno sea pluripersonal. La fusin de voluntades que, adems, permanecen distintas y discernibles en la persona de cada socio (art. 16). Conjuncin de intereses contrapuestos, de tal manera, que se evite la implementacin de las clusulas leoninas enunciadas en el art. 13. Existencia de un rgimen de nulidad que permita discernir entre la invalidez del vnculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad, sin que se produzca la nulidad de la personalidad jurdica, sino la del acto constitutivo, representando la misma una causal de disolucin para la sociedad (arts. 16 y 18). Rgimen sancionatorio para el incumplimiento de las obligaciones de los socios, consistente en la va de exclusin de los mismos (art. 91), como forma de resolucin parcial del contrato de la sociedad. Este mismo criterio es el utilizado para el caso de muerte de cualquiera de los socios, lo que no resuelve el contrato en su totalidad sino parcialmente. No es aplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos, como as tampoco la exceptio non adimpleti contractus. Adems, la relacin contractual no se extingue cuando una de las partes se encuentra imposibilitada a efectuar el cumplimiento de la prestacin comprometida. A pesar, de que en nuestra legislacin no se reconozca la existencia de la sociedad unipersonal, la misma tiene cabida en supuestos especiales (art. 16). No obstante, la inexistencia de una relacin bilateral conlleva a la extincin de la sociedad, la que podr liquidarse; subsistiendo, tanto su personalidad como su capacidad operativa imputativa. Caracteres del contrato social Ya expuesta la polmica existente en materia de naturaleza del acto constitutivo de la sociedad, nos disponemos ahora a presentar los caracteres del contrato. Los mismos son: a) Unilateral, bilateral o plurilateral; b) de organizacin; c) asociativo; d) consensual; e) formal; f) de duracin; g) conmutativo; y h) normativo. Unilateral, bilateral o plurilateral En el contrato social, las partes pueden ser mltiples, una o ms, teniendo todas la misma posicin jurdica de socios o accionistas. Como seala Farina y reafirman Richard y Muio, no se trata de una plurilateralidad estructural, como lo es en la novacin o delegacin subjetiva perfecta, donde intervienen no menos de tres, pero tienen posicin jurdica diferente, sino que es una plurilateralidad funcional, donde se admiten mltiples partes con igual posicin jurdica aunque sus derechos puedan ser distintos. A este respecto Juan M. Farina, ha resaltado que la plurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la especial posicin de los contratantes. Para explicar ello, presenta una serie de ejemplos, diciendo que en la locacin las partes se presentan respectivamente como locador y locatario, en la donacin como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y comprador, lo que implica posiciones jurdicas diversas. En cambio, en la sociedad, los contrayentes se presentan todos, en su opinin, uti sociee, esto es, en la misma posicin jurdica.
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Esta "igualdad de posiciones" se genera por la comunidad de fin, correspondiente a una plurilateralidad funcional. Dicha plurilateralidad funcional est vinculada a que este negocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a otras partes, cumpliendo con las previsiones legales y contractuales. La relacin societaria es sinalagmtica en cuanto genera derechos y obligaciones para todos los socios. De organizacin Es de organizacin por cuanto es necesario que se genere a la par de la declaracin de voluntad una organizacin, que tambin puede ser propia de ciertos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colaboracin y la unin transitoria de empresas. Es por ello que se califica al negocio constitutivo como plurilateral con finalidad comn de organizacin asociativa generadora de un ente personificado para la actuacin en comn y a nombre colectivo. Asociativo Como ya lo apuntamos en la descripcin de la caracterstica "de organizacin" del acto constitutivo, a la plurilateralidad se le debe agregar la organizacin y el carcter asociativo, esto es, una actuacin con finalidad comn. La relacin societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con estructura asociativa" actualizndolo como el negocio jurdico en inters comn de los otorgantes, constitutivo de un ente personificado con organizacin econmica y jurdica, reconocido por la ley. Estos son los caracteres que debe reunir el negocio societario. En suma, las actuaciones ya no son individuales, sino comunes a todos los integrantes de la sociedad, es decir, una actuacin comn en nombre colectivo que se imputa a un nuevo sujeto de derecho. Consensual Como ya sabemos, el contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece, en contraposicin a los contratos reales, los cuales se perfeccionan con la entrega de la cosa en cuestin. En las sociedades regulares, se hace necesaria la inscripcin para que produzca con plenitud sus efectos. No obstante, para realizar la inscripcin no basta el consentimiento sino que deben integrar el patrimonio social los bienes entregados en propiedad. Como consecuencia de la disyuntiva entre el negocio constitutivo y el sujeto de derecho que ste genera, el legislador argentino reconoce la personalidad en la actuacin en comn mientras el acto constitutivo no es oponible entre las partes, operando esto nicamente en beneficio de terceros. Cuando se realiza la regularizacin de una sociedad se efecta un nuevo acto constitutivo que conlleva a que los antiguos integrantes de la sociedad irregular o de hecho originaria no queden obligados por el mero consentimiento. Formal El negocio constitutivo de sociedad es formal, dado que se requiere la forma escrita (art. 4), la autenticidad de las firmas (art. 5) e inscripcin registral (art. 7). La problemtica se presenta en si es una forma ad probationem (constitutiva) o ad regularitatem. Con respecto a ello, cabe aclararse que en el negocio constitutivo de sociedad tpica las formas son fundamentales, dado que el negocio no se configura como tal hasta su inscripcin registral, debiendo cumplirse con anterioridad con las formas previstas en la ley. En nuestro derecho, desde el punto de vista del sujeto las formas son ad probationem, pero en materia societaria se genera un efecto especfico con las formas ad regularitatem que, si existiese el sujeto de derecho irregularmente, el hecho de cumplir con las formalidades constitutivas validan el negocio e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad. De duracin
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El contrato de sociedad no se termina con el cumplimiento de los aportes, sino que ello posibilita iniciar el proceso para cumplir el objeto social. Es por ello, que la relacin que se genera es de duracin, la que implica que aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidacin de la sociedad y se extingan todas las relaciones jurdicas generadas por su actuacin. Conmutativo Es conmutativo por cuanto los derechos y obligaciones de las partes quedan establecidos en el contrato social; de esta manera, quedan determinadas las participaciones tanto en las ganancias como en las prdidas, puesto que los resultados, como ya sabemos, pueden variar. Normativo Este carcter es dado a los contratos sociales porque son una especie contractual destinada, al mismo tiempo, a regular toda la actuacin futura de la sociedad, no slo respecto de los socios sino tambin de los rganos sociales y sus integrantes, y con terceros. Normativa Ley aplicable Segn el art. 90 del Cdigo Civil, la ley a aplicarle a una persona es la de su domicilio social, dentro de la cual se deben formalizar las inscripciones para lograr su oponibilidad. El domicilio social, tambin, determina la jurisdiccin y competencia judicial. De acuerdo al art. 5 de la Ley de Sociedades comerciales, la ley aplicable a las mismas es la del lugar de su constitucin. Procedimiento La Ley de Sociedades comerciales, en su art. 15, establece: "Cuando en la ley se dispone o autoriza la promocin de accin judicial sta se sustanciar por procedimiento sumario, salvo que se indique otro". De esta manera, quedan excluidas del artculo las formas procedimentales aplicables a las cuestiones que surjan entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto social, por lo que las mismas se regirn por los trmites previstos para las pretensiones correspondientes. En nuestro mbito, el trmite ms utilizado es el de juicio ordinario de menor cuanta.
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Procedimiento aplicable "La accin destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art. 251 y ss. de la LSC), est sometida ala procedimiento sumario previsto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto disposicin legal en contrario". "La pretensin de acumular a un proceso ejecutivo, donde se reclama el cobro de pagars, una accin tendiente a obtener la disolucin de una sociedad annima, aparece improcedente. En primer lugar porque la materia de la segunda pretensin excede el lmite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se limita a la formalidad del ttulo... Adems, porque ambas acciones deben tramitar por vas diferentes, como lo prev genricamente para la segunda solicitud, la LSC en su art. 15". Prescripcin El art. 848 del Cdigo de Comercio, seala que: "Se prescriben por tres aos: 1) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicacio-
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nes prescriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripcin correr desde el da de vencimiento de la obligacin o del da de la publicacin del acto de disolucin de la sociedad o de la declaracin de liquidacin, si la obligacin no estuviere vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidacin de la sociedad, el trmino correr desde la fecha de la aprobacin del balance final de los liquidadores; ...". De esta manera, se incluyen todas las acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social, o que derivan conjuntamente del contrato social y de las operaciones sociales. Concluyendo, debemos diferenciar los conceptos de sociedadcontrato del de sociedad persona. En el primer caso, se incluye a las sociedades en sentido lato, y en el segundo a las sociedades en sentido estricto. Esta distincin es esencial al referirnos a la tipologa de la relacin societaria, ya que permite distinguirla de otras relaciones. Adems, debemos discriminar los conceptos de negocio constitutivo de la sociedad y la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades en sentido estricto; ya que en el primero la naturaleza es contractual si actan dos o ms partes, no imposibilitando su constitucin mediante un negocio unilateral.
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Prescripcin "La ley aplicable determina la prescripcin de las acciones internas, pues las relaciones externas prescriben conforme su naturaleza" Elementos generales del contrato El art. 17, parte 2 de la Ley de Sociedades comerciales dice: "La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial". De ella se extrae que los requisitos esenciales, para la creacin del sujeto de derecho llamado sociedad, pueden clasificarse en tipificantes y no tipificantes. Estos ltimos, a pesar de ser esenciales, slo ocasionan la anulabilidad de la sociedad, esto es, permiten la subsistencia de la misma hasta su impugnacin judicial; ya que los socios pueden subsanar las incompatibilidades. Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones (negativas o positivas) que otorgan las caractersticas irremplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar legalmente. Los elementos que permiten a las sociedades hacer vlidos sus contratos sociales, han sido agrupados por la doctrina en sujeto, objeto, causa y forma. Sujeto Para ahondar en este tema, hay que tener en cuenta dos aspectos principales: en primer lugar, el consentimiento; y, en segundo lugar, la capacidad e incapacidad para constituir sociedades. Consentimiento La sociedad nace por el acuerdo voluntario (espontneo) de los socios. Sin embargo, la doctrina nacional suele hablar de "sociedades obligatorias" en el caso de la Corporacin Argentina de Productores de Carnes.
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Un acreedor puede formar parte de la sociedad del concursado pese a su voluntad en contrario o bien resignar su crdito. ste es el caso de la sociedad impuesta que dispone la ley de concursos (Ley 19551). Cabe reconocerse que en este supuesto, la minora disconforme se ver constreida a formar parte de una sociedad sin su consentimiento. Por su parte el art. 28 de la ley 19550, de alguna manera est admitiendo la posibilidad de una sociedad impuesta. Segn lo dispuesto por este artculo, la voluntad del causante o del cnyuge suprstite de someter a indivisin un establecimiento comercial, industrial, ganadero, etc. que forme parte del haber hereditario impone la necesidad de formar una sociedad con los dems coherederos, salvo que stos renuncien a la herencia o, por lo menos, a los derechos emergentes de la explotacin de ese establecimiento. Dispone, adems, este artculo, que si hubiere herederos menores, stos debern ser socios con responsabilidad limitada. Existen otros casos en la ley 19550 que admiten la posibilidad de que alguien se halle en la necesidad de ser socio sin que halla mediado su voluntad: en el art 90 prrafo 2, establece que estando pactado en el contrato de la sociedad colectiva o de la encomandita simple, se obliga al ingreso de los herederos de un socio que fallezca. Una disposicin semejante existe para la sociedad de responsabilidad limitada en el art. 155. Las normas como las que estamos analizando nos permiten advertir que los principios que orientan a la teora de la institucin no son extraos en la ley de sociedades. Por otra parte el consentimiento debe hallarse exento de vicios que puedan afectarlo, ya que el vicio trae como consecuencia para quien lo sufre la accin de nulidad, pero en el contrato de sociedad, esta accin se ejerce en una direccin y con efectos distintos a lo que ocurre en los contratos comunes. El art. 16 de la ley de sociedades comerciales, siguiendo con los principios del contrato plurilateral de organizacin, establece un rgimen especial de nulidad para el supuesto en que el consentimiento aparezca viciado con respecto a uno o ms de los concurrentes a la constitucin de la sociedad, sea por incapacidad, por hallarse privado de la razn, por haber sufrido error, dolo o violencia. El principio general del art. 16 dispone "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". Pero existen excepciones a saber: Cuando la participacin o la prestacin de este socio deba considerarse esencial habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, donde el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Cuando tuviese ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayora del capital. Por otra parte existen ciertos casos especiales de consentimiento. Si nos referimos al dolo, la vctima de l puede pedir la nulidad del vnculo sin necesidad de que el engao haya sido hecho por todos los contrayentes o que todos tuvieran conocimiento del mismo. Tambin procede la nulidad cuando el dolo proviene de un tercero. Cabe aclararse que lo dispuesto en el art. 16 es aplicable al caso de nulidad por lesin. Aunque es discutible si la lesin constituye un vicio del consentimiento, se puede denotar que la redaccin del citado artculo es amplia y comprende cualquier supuesto de nulidad que afecte el vnculo del socio. Adems, como ya sabemos, la lesin otorga al lesionado dos opciones: la accin de nulidad o bine la accin de reajuste. Si el lesionado optara por esta ltima, el reajuste slo podra ser dirigido contra quien hubiese obtenido una ventaja patrimonial en forma evidente y desproporcionada y sin justificacin explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte. Existe otro tema que debe tratarse dentro de lo que denominamos consentimiento y que es la promesa de constituir sociedad. sta comporta una convencin lcita que se encuentra regulada en el Cdigo Civil, en sus artculos 1185 y subsiguientes. Existe una larga investigacin jurisprudencial sobre este tema, pero lo concreto es que se ha establecido que para las sociedades "intui-
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tus rei " que en el caso de que el actor prefiera la escrituracin en su favor en vez de la resolucin contractual con daos y perjuicios, el juez puede suscribir tal escritura en nombre y cargo del demandado por aplicacin de lo dispuesto en el art. 505 inc. 2 y 630 del Cdigo Civil, dado que la obligacin de escriturar es una obligacin de hacer no "intuitus personae". Pero tratndose de sociedades "intuitus personae" la negativa del demandado a suscribir el contrato pese a la sentencia no abre otra posibilidad que la resolucin de tal obligacin en el pago de las prdidas e intereses. Capacidad e incapacidad para constituir sociedad La capacidad necesaria para constituir una sociedad comercial, vara segn el tipo de que se trate. Si nos encontramos frente a una sociedad que requiere que el socio asuma una responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigir una capacidad plena. As, menos exigencia se tendr en el supuesto de una sociedad en que el socio limita su responsabilidad al aporte. La regla general es que toda persona mayor de 21 aos puede por s formar parte de cualquier tipo sociedad. Pero existe una salvedad, dado que si por alguna causa que se encuentre prevista en la ley haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situacin de inhabilidad o incompatibilidad. Para determinar la capacidad de las personas, ya sean fsicas o de existencia ideal, hay que tener en cuenta los siguientes puntos: Menores de edad Deben tenerse en cuenta diversos supuestos: Menor emancipado por matrimonio: este tipo de emancipacin puede lograrse a los catorce aos para las mujeres y diecisis para los varones, y mediante la misma adquieren, segn el art. 131 del Cdigo Civil, capacidad civil con las limitaciones previstas en al art. 134 del mismo cdigo. Menor emancipado por habilitacin de edad: a este respecto el art. 131 del Cdigo Civil expresa, en su prrafo 3: "Los menores que hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Si se encontraren bajo tutela podr el juez habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin paterna se otorgar por escritura pblica que deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el Registro". En conclusin, los menores emancipados pueden constituir sociedad de cualquier tipo que fuere. El 4 prrafo del art. 131 del Cdigo Civil "A los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del Cdigo respectivo", hace referencia al ejercicio del comercio por parte del habilitado, por cuenta propia; y formar parte de una sociedad, no es ejercer el comercio. Menor con dieciocho aos cumplidos: segn lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo Civil, este menor no tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes sino slo la de los adquiridos mediante su trabajo o profesin. Consecuentemente slo podr formar parte de sociedades en las que limite en forma absoluta su responsabilidad, debiendo aportar bienes adquiridos con tales condiciones. Es decir que podr formar parte de sociedades annimas o ser socio comanditario. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada surge el inconveniente derivado de la responsabilidad prevista por el art. 150 de la ley de sociedades comerciales. Menor autorizado para el ejercicio del comercio: haciendo hincapi en los artculos 10 y 11 del Cdigo de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas aceptan que el menor de dieciocho aos cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio puede formar parte de cualquier tipo de sociedades, dado que el art. 11 del Cdigo de Comercio dispone que "ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales".
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Menor asociado al comercio del padre: a este respecto el art. 12 del Cdigo de Comercio expresa: "El hijo mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad". Menores en general, no comprendidos en los puntos precedentes: Sujeto a patria potestad: de los artculos 274 y 297 del Cdigo Civil resulta que el padre est facultado a disponer de los bienes de sus hijos (salvo cuando se trata de bienes inmuebles o rentas de la deuda pblica en que necesita autorizacin judicial), pudiendo en consecuencia hacerlos formar parte de sociedades donde limiten en forma absoluta su responsabilidad. Sujeto a tutela: el Cdigo Civil limita las facultades del tutor en sus artculos 443 inc. 12, 444 y 445 en este aspecto, pues slo permite que el menor contine en la sociedad si recibe por herencia los derechos de socio, debiendo mediar autorizacin judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cdigo Civil a su vez dispone: "las disposiciones de los tres artculos anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades annimas, o en comandita por acciones. Menores que reciben por herencia un establecimiento mercantil sujeto a indivisin El art. 28 de la ley de sociedades comerciales dispone: "Cuando los casos legislados por los artculos 51 y 53 de la ley 14394, existan herederos menores de edad, stos debern ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin de intereses entre la representacin legal y el menor, se designar un tutor ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la administracin de la sociedad si fuere ejercida por aqul". A su vez el art. 29 2 prrafo establece: "La infraccin del art. 28, sin perjuicio de la transformacin de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daos y perjuicios que sufra el menor". Inhabilitados judicialmente De acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 bis del Cdigo Civil podr inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en embriaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en las facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los prdigos. En tal caso se nombrar un curador y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de la incapacidad. De ello surge que el inhabilitado no podr formar parte de ningn tipo de sociedad sin la conformidad de su curador, pero el curador por s slo no podr hacerlo en nombre de su representado. Sociedad entre cnyuges Dispone el art. 27 de la ley 19550: "Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". Segn el art. 29 es nula la sociedad que viole lo dispuesto por el art. 27 y se proceder a su liquidacin. El mismo art. 27 en su 2 prrafo establece: "Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Capacidad de las sociedades para ser socias de otras sociedades Dice el art. 30: "Las sociedades annimas y en comandita por acciones slo pueden formar parte de sociedades por acciones". Ello se encuentra sujeto a las prohibiciones que la ley prev en los artculos 31, 32 y 33 con respecto a las participaciones y vinculaciones societarias. Por su parte, la prohibicin del art. 30 se refiere a las sociedades por acciones all mencionadas con carcter taxativo; de modo que no hay impedimento para que una sociedad de responsabilidad limitada forme parte de una colectiva y viceversa. Incompatibilidades e inhabilidades Incompatibilidades
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Hay profesionales u oficios que por razones especiales la ley entiende incompatibles con el ejercicio del comercio sea en forma personal o bien entrando a formar parte de una sociedad. El que se halle en esta situacin no es un incapaz de hecho ni de derecho; pero existe una prohibicin impuesta por motivos disciplinarios. La sociedad constituida por una persona de estas caractersticas no es nula; y si ha sido inscripta en el Registro Pblico de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno. Bajo esta clasificacin se ubican los jueces, los escribanos, corredores, martilleros, los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. Las incompatibilidades mencionadas no impiden ser accionistas de una sociedad por acciones, pero s prohiben formar parte del directorio o sindicatura a quienes se hallen en esta situacin. Inhabilidad sta se da cuando una persona, en virtud del vnculo que tiene con otra, no puede celebrar con sta determinados actos jurdicos. Como ya lo citamos, tal es el caso de los cnyuges que no pueden constituir entre s sociedades comerciales, salvo para el caso de la S.R.L. y las sociedades por acciones. Sociedades entre profesionales liberales con quienes carecen de ttulo habilitante para dicha actividad En este sentida ha expresado la jurisprudencia: "Los entuertos de los componentes de sociedades formadas en violacin al art. 1655 del Cdigo Civil (en el caso, sociedad profesional prohibida por el art. 62, inc. 9 de la ley de la provincia de Buenos Aires N 5177) no se pueden ventilar en justicia, salvo, claro est, en el aspecto penal y frente a terceros". Tambin establecen: "La sociedad constituida entre comerciantes y un farmacutico para la explotacin de una farmacia, tiene objeto ilcito, contrario a la ley 4534, y por tanto los socios carecen de accin para demandar la exclusin de uno de ellos con indemnizacin de daos y perjuicios". Farina, con respecto a ello, se encuentra de acuerdo con la jurisprudencia, pero aclara que para l no se funda en un objeto ilcito, sino en una causa ilcita.
Jurisprudencia
Capacidad de las personas de existencia ideal para constituir sociedades "En la esfera del derecho societario, y con mayor razn en materia de sociedades cooperativas, es menester aplicar un criterio restrictivo en orden a la capacidad de la persona de existencia ideal, a fin de evitar el abuso de la personalidad jurdica societaria en perjuicio de los fines que la propia ley tuvo en miras al reconocerlas como sujetos de derecho, con capacidad limitada a la realizacin de su objeto preciso y determinado". Objeto Se denomina objeto al conjunto de operaciones o actividad que una sociedad se propone realizar para que los socios logren el fin en comn que se han puesto como meta. Por lo general, las sociedades comerciales son empresas comerciales; pero esto no se una regla, ya que los conceptos de sociedad y empresa no se identifican. El objeto de una sociedad puede consistir en una actividad sin fin de lucro; el requisito es que se trate de una actividad destinada a producir bienes o servicios o realizar su intercambio (arts. 1 y 3 de la ley 19.550). El objeto debe ser preciso y determinado, y de esta manera, debe estar estipulado en el acto constitutivo (art. 11 inc. 3). La determinacin del objeto adquiere gran importancia dado que la ley hace responsable a la sociedad ante los terceros de buena fe por todos los actos realizados por los administradores, an cuando excedan sus facultades establecidas en el estatuto, si tales actos no son notoriamente extraos al objeto social (art. 58 de la Ley de Sociedades comerciales). Agrega este artculo, tambin, que: "Este rgimen se aplica an en infraccin a la organizacin plural, si se tratare de obligaciones contraidas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que le acto se celebra en infraccin de la representacin plural".
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Este objeto, adems, debe ser posible. Si fuere imposible al momento del acto constitutivo de la sociedad, sta ser nula por faltar un requisito esencial. Si el objeto deviene imposible, la sociedad deber disolverse y liquidarse (art. 94 inc. 4). La Ley de Sociedades comerciales declara la nulidad de las sociedades con objeto ilcito y de las sociedades con un objeto prohibido en razn de su tipo, en los arts. 18, 19 y 20, haciendo de ello una triple distincin: Sociedades con un objeto ilcito declarado: ste es un supuesto muy remoto, pero no imposible. A estas sociedades la ley, en su art. 18, las declara nulas de nulidad absoluta y agrega: "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni an para demandar a terceros o para reclamar la restitucin de los aportes, la divisin de ganancias o la contribucin a las prdidas. Declarada la nulidad, se proceder a la liquidacin por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remante ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la jurisdiccin respectiva. Los socios, las administradores y quienes acten como tales en la gestin social respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados". Sociedades con objeto lcito y con actividad ilcita: estn contempladas en el art. 19 de la ley 19.550, que dispone: "cuando la sociedad de objeto lcito realizare actividades ilcitas, se proceder a su disolucin y liquidacin a pedido de parte o de oficio, aplicndose las normas dispuestas en el art. 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarn excluidos de lo dispuesto en los prrafos 3 y 4 del artculo anterior". Sociedades con objeto prohibido en razn de su tipo: este es el caso de actividades que estn contempladas en leyes especiales y que son atribuidas a ciertos tipos societarios exclusivamente. Ejemplos de ello, son los bancos, las compaas de seguros, los mercados de valores, empresas de capitalizacin, etc. La ley de sociedades es refiere a este punto en su art. 20, donde establece: "Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razn del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicar el art. 18, excepto en cuanto a la distribucin del remanente de la liquidacin, que se ajustar a lo dispuesto en la seccin XIII".
Jurisprudencia
Importancia del objeto "El objeto de la sociedad no necesariamente delimita la capacidad de derecho de la misma". Causa Este elemento a dado lugar a controversias doctrinarias, en su aspecto de esencialidad. As, los partidarios de las teoras anticausalistas niegan que se pueda hablar de la causa como elemento en los contratos, identificndola algunos con el objeto y otros con el consentimiento. A su vez, los autores que sostienen que la causa constituye un elemento esencial del contrito se han posicionado en dos corrientes: teoras subjetivas y teoras objetivas. Para la teora objetiva, en los contratos tpicos (como es el de sociedad), la causa es siempre la misma para todos los sujetos. Difiere la causa del motivo, porque ste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar ya que por ser su objetivo es variable. La doctrina moderna se inclina por sostener que la causa es el resultado prctico que los contratantes se proponen lograr mediante la celebracin del contrato. Este concepto proporciona un elemento que sirve para distinguir la sociedad del condominio y de los negocios en participacin como para sealar la nulidad de pactos que difieran de la indicada finalidad. Adems, el "pacto leonino" por el cual uno o ms socios no son considerados en la participacin de los beneficios o prdidas, afecta a la causa del contrato de la sociedad, esto es, lo priva de
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uno de sus elementos esenciales. Es por ello, que el art. 13 de la ley 19.550 manifiesta la nulidad de tales estipulaciones a fin de salvar la vida de la sociedad. Forma Con respecto a la forma, el art. 4 de ley 19.550 establece que: "El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgar por instrumento pblico o privado". En el caso particular de la sociedad annima, el art. 165 exige el instrumento pblico, requisito que tambin es aplicable a las sociedades en comandita por acciones debido a la remisin que hace el art. 316. Adems de ello, la ley exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio en sus arts. 5 y 7; y para las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones (salvo la cooperativa), el deber de publicar por un da en el diario de publicaciones legales correspondiente, el contrato constitutivo, sus modificaciones y su disolucin. Elementos esenciales propios del contrato de sociedad Existen elementos en los contratos que nicamente pueden ser utilizados para identificar a los contratos sociales, stos son: la obligacin de efectuar aportes a cargo de todos y cada uno de los socios; la participacin, tanto en las ganancias como en las prdidas de la sociedad y, el "affectio societatis". En nuestra legislacin, la ley 19.550 agrega, en su art. 11 inc. 5, la estipulacin de un plazo de duracin, excepto para las sociedades en participacin. Aportacin Como el objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones de los socios, de esto surge implcitamente que la principal obligacin de aquellos es la de contribuir a la constitucin del fondo comn, dndole a esa contribucin el concepto de aporte. Por lo tanto, se entiende por aporte a las contribuciones que todos y cada uno de los socios efecta para constituir el patrimonio social (atributo de la persona jurdica), pudiendo consistir en cualquier tipo de obligaciones, tanto de dar como de hacer (dinero, bienes muebles e inmuebles, crditos, etc.). Conforme a lo expuesto en el art. 1 de la ley 19.550, el cual dice: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes y servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas", podemos deducir que al celebrar el contrato social, los socios se comprometen a realizar aportes para lograr la consecucin del fin que se proponen alcanzar y de posibilitar el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo, constituyendo el capital social, el que podr, inicialmente, coincidir con el patrimonio social. Los aportes conforman una obligacin y un derecho para los socios, ya que de acuerdo a la magnitud del aporte se determinan sus derechos. Consecuentemente, el art. 37 de la Ley de Sociedades dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daos e intereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin de la sociedad. La sociedad podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art. 193". Del artculo expuesto anteriormente deviene que los aportes de los socios se efectan en favor de la sociedad y no contra cada uno de los consocios, de esto surge que la sociedad sea la acreedora de las obligaciones comprometidas y pueda excluir al o a los socios morosos. Participacin en los beneficios y en las prdidas
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Al utilizar el concepto beneficio, en los artculos 1 y 11 de la LSC, la ley est ampliando el significado que le haba otorgado a esa definicin en el art. 282 del Cdigo de Comercio (en el cual se lo consideraba un "lucro"); ya que, en estos artculos, se comprenden todas las ventajas patrimoniales que produzca la sociedad y que aumente la fortuna de cada uno de los socios o les disminuya las cargas. Adems, de la participacin en las utilidades, debe tenerse en cuenta la soportacin de las prdidas. Si alguno de los socios no soportar las prdidas estaramos frente a algn negocio jurdico de naturaleza distinta y no frente a un negocio de sociedad, por lo que la clusula que exonere al socio de tal soportacin ser nula (art. 13 de la LSC). Cabe destacarse que el artculo mencionado anteriormente, sanciona con la nulidad a las estipulaciones que enumera y no al contrato social, a diferencia del art. 1652 del Cdigo Civil que declara nula a la sociedad de ocurrir alguno de tales supuestos. La ley permite que la distribucin de las utilidades se haga de acuerdo a las participaciones que los socios posean en la sociedad, ya que los resultados deberan definirse al trmino del contrato y las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan anticipar las operaciones. "Affectio societatis" Este requisito consiste en la intencin de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el xito de la empresa comn. Segn la doctrina francesa, la inexistencia de este elemento, en todo o en parte, impide el nacimiento de la sociedad; y si la falta del mismo surgiera posteriormente a la constitucin provocara la nulidad de la misma. Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicacin, se limita a reconocerla en la constitucin de la sociedad, relativizando la doctrina francesa sealada. Dentro de las disputas doctrinarias y jurisprudenciales, hay un concepto que parece aceptable, surgido de un fallo, que expresa en sntesis: "Constituye un elemento esencial de la sociedad la "affectio societatis" caracterizada como la colaboracin activa, consciente e igualitaria dirigida a obtener beneficios del negocio para dividirlos entre los socios". En la opinin de Juan M. Farina, el concepto de affectio societatis es propio de las sociedades intuito personae pero no de las sociedades de capital. Actualmente, se ha dado en prescindir del elemento affectio societatis, como elemento del contrato social, ya que la sociedad slo requiere del fin comn para unir a los socios y subsistir con el transcurso del tiempo. Adems, si los dems requisitos legales ya se encuentran reunidos, la sociedad existir, haya o no confianza, simpata o amistad entre los socios.
Jurisprudencia
Affectio societatis "En un caso, la primera instancia consider causal de disolucin la prdida de affectio societatis y la consecuente imposibilidad de cumplir con el objeto social, solucin que no fue compartida en la segunda instancia por entender que la mentada prdida de la affectio societatis no revesta entidad suficiente para fundar la disolucin".
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Derecho Comparado Constitucin de sociedades annimas
Rubros
Argentina (Ley 19.550)
Brasil (ley 6404/76) Por escritura pblica o por acta de asamblea en la suscripcin particular; o por suscripcin pblica (sociedad abierta). La subsidiaria integral se formaliza por escritura pblica (87, 88, 95 y 96). Datos personales de los fundadores, denominacin, plazo (determinado o no), objeto, capital (autorizado, suscripto y realizado), clases de acciones, rgimen de administracin, representacin y fiscalizacin, clusula sobre derechos y obligaciones de los accionistas, designacin de sus rganos (art. 302 Cd. de Com., y 3, 5, 11, 21 ley 6404/76).
Paraguay (Cdigo Civil) Por escritura pblica: por acto nico (sociedad cerrada), o suscripcin pblica (sociedad abierta) (10511053).
Uruguay (Ley 16.060) Por escritura pblica o privada; por acto nico (sociedad cerrada) o suscripcin pblica (sociedad abierta) (250).
Modalidades forma
Por instrumento pblico: por acto nico (sociedad cerrada); o suscripcin pblica (sociedad abierta) (163-185). Las reformas del estatuto no requieren instrumento pblico.
Constitucin por acto nico. Contenido mnimo del instrumento constitutivo, estatuto o contrato social
Datos personales de los fundadores, denominacin, domicilio, objeto, capital social, clases de acciones, suscripcin e integracin del capital, plazo determinado, organizacin de la administracin, fiscalizacin y asamblea de accionistas, reglas para distribuir utilidades y prdidas, clusulas sobre derechos y obligaciones de los accionistas, sobre el funcionamiento, disolucin y liquidacin, eleccin de directores y sndicos (11 y 166). Se suscribe ntegramente en el acto de constitucin. Debe integrarse el 25% de los aportes en efectivo y el 100% de los aportes en especie. El efectivo se acredita con depsito en un banco oficial (11, 166). Se (186). requiere capital mnimo
Datos personales de los fundadores, denominacin, domicilio, objeto, capital (autorizado, suscripto y realizado), valor, nmero y clases de acciones, valor de los bienes en especie aportados, normas para repartir utilidades, nmero y poderes de los administradores y representantes, duracin de la sociedad (plazo determinado) (1050). Se suscribe totalmente en el acto de constitucin y se integra y deposita en el Banco Central al menos de los aportes en dinero (1051). El aporte en especie se integra en su totalidad.
Datos personales de los fundadores, denominacin, domicilio, objeto, capital, aportes, forma de distribucin de utilidades y prdidas, rgimen de administracin, caractersticas de las acciones, asambleas y fiscalizacin interna (6 y 251). Debe indicarse el plazo de duracin, el que puede ser indeterminado (251, inc. 2)
Constitucin por acto nico. Suscripcin e integracin del capital
Se suscribe integralmente en el acto de constitucin, oportunidad en la cual debe integrarse al menos el 10% del efectivo, depositndose en el Banco de Brasil (80). Los aportes en especie se integran en su totalidad.
Debe suscribirse hasta el 50% del capital social e integrarse el 25% del mismo en efectivo (280). El aporte en especie tambin se integra el 25%, excepto constitucin de sociedades por suscripcin pblica (272). Se deposita en una institucin bancaria (281). Se requiere capital mnimo inicial (279).
Rubros
Brasil (ley 6404/76) Requiere la intermediacin de una entidad financiera y se ajusta a las normas y control, de la Comisin Nacional de Valores Mobiliarios (82 a 87). El prospecto que elaboran los fundadores se instruye con un estudio sobre la viabilidad econmica y financiera del emprendimiento y el proyecto de estatuto (82).
Paraguay (Cdigo Civil) Se realiza sobre la basa de un programa de fundacin, que indique: objeto, capital, principales disposiciones del acto constitutivo. Reunidas las suscripciones los promotores sealan un plazo no mayor a un mes para hacer el depsito.
Uruguay (Ley 16.060) Se realiza sobre la base de un programa de fundacin que debe contener los datos de los promotores, las bases del estatuto, caractersticas de las acciones, condiciones del contrato de suscripcin, monto de las emisiones programadas, determinacin del fiduciario, ventajas que los promotores proyecten reservarse. Se inscribe en el Registro Pblico de Comercio y en el plazo de tres meses desde esa fecha se reciben suscripciones. Se celebra el contrato de suscripcin, que debe contener los datos del suscriptor, de las acciones, de la integracin, constancia de inscripcin en el Registro, fecha y lugar de la celebracin de la asamblea constitutiva, la cual tiene lugar dentro de los dos mese del vencimiento del plazo de suscripcin.
Constitucin de sociedad abierta (por suscripcin de acciones). Contenido del programa
Debe redactarse un programa de fundacin, sometido a la aprobacin de la autoridad de contralor y se inscribe en el Registro Pblico de Comercio. Est sujeta al control de la Comisin Nacional de Valores. El programa y normas contiene los datos de los promotores, las bases del estatuto, clases de acciones, determinacin del banco interviniente en la suscripcin, ventajas o beneficios que los promotores se reserven. Dentro de los tres meses siguientes se celebra el contrato de suscripcin (con los datos del suscriptor, nmero de acciones suscriptas, anticipo de integracin en efectivo, constancias de inscripcin del programa y convocatoria a la asamblea constitutiva, que debe celebrarse dentro de los dos meses de vencido el plazo de suscripcin).
Constitucin de sociedad abierta (por suscripcin de acciones). Contenido del programa (cont.)
La asamblea constitutiva se rene con la mitad ms una de las acciones suscriptas y decide por la mayora de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto (177); cada accin da derecho a voto; contenido del orden del da: gestin de los promotores, estatuto, valuacin provisional de los aportes no dinerarios, designacin de los rganos de administracin y fiscalizacin interna, determinacin del plazo de integracin de los aportes en
La asamblea convocada al efecto por mayora de capital decide sobre la constitucin de la compaa, la valuacin de los bienes y elige los primeros administradores y fiscales. Cada accin da derecho a un voto y se rene en primera convocatoria con la presencia de suscriptores que representen la mitad del capital social y en segunda convocatoria cualquiera sea su nmero (87). El acta de asamblea se archiva en el Re-
Se convoca a asamblea, la cual decide si se constituye la sociedad; en ese caso debe tratar la gestin de los promotores, el estatuto social, valuacin provisional de los aportes en especie, ventajas reservadas a los promotores, designacin de administradores y sndicos (1053-1061). La asamblea constitutiva, decide por mayora de suscriptores presentes que
La asamblea resuelve sobre la constitucin de la sociedad y en su caso, aprueba el contrato social (258 a 273). Cada accin da derecho a voto y se decide por la mayora de los suscriptores presentes que representan no menos de la tercera parte del capital suscripto (267).
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dinero, y todo otro asunto que el banco interviniente considere de inters. Labrada el acta se procede a obtener la conformidad administrativa, publicacin e inscripcin (168 a 180 y 186). Rubros Argentina (Ley 19.550) Control de legalidad y publicidad Verifica el juez o autoridad administrativa interviniente el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales. Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin sin efectos saneatorios: confiere regularidad. SE acredita la integracin mnima del aporte en efectivo. La inscripcin preventiva de los bienes registrables debe hacerse a nombre de la sociedad en formacin (38). Publicacin por un da en el diario de publicaciones legales de la sede y sucursales. En caso de reformas al estatuto se sigue igual procedimiento (5, 6, 7, 10, 167). Sociedad formacin en Los directores obligan a la sociedad por los actos necesarios para la constitucin y los relativos al objeto social autorizados en el acto constitutivo. Los directores, fundadores y la sociedad son solidaria e ilimitadamente responsables por esos actos mientras la sociedad no est inscripta. Ocurrido ello, se tendrn por originariamente cumplidos por la sociedad. Los dems actos slo obligan a quienes los hubieren realizado (183). Dentro de los tres mese posteriores a la inscripcin el directorio podr decidir la asuncin por la sociedad de los actos no autorizados, dando cuneta a la asamblea ordinaria, pero ello no libera de responsabilidades a los directores y fundadores que los contrajeron (184). Los promotores se obligan en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones contraidas para la constitucin de la sociedad. Brasil (ley 6404/76) Inscripcin registral del acto constitutivo, previa verificacin de la legalidad formal, examen de las clusulas del estatuto conforme a las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres (97). Luego del registro y dentro de los 30 das se publica el certificado de archivo y los documentos de constitucin, una copia de lo publicado se archiva ante la Junta Comercial de la sede (98 y 289 inc. 5) gistro de Comercio (87 inc. 4). representen al menos un tercio del capital social (1055). Cada accin da derecho a un voto.
Paraguay (Cdigo Civil) La Comisin Inspectora de S. A. Recibe las solicitudes para la autorizacin gubernativa que se obtiene por decreto del Poder Ejecutivo; se inscriben el acto constitutivo y los estatutos en el Registro Pblico de Comercio. La personalidad se adquiere con la inscripcin en el Registro (arts. 967 Cd. Civ. Y ley 879/81 art.345) No se da a publicidad en diarios.
Uruguay (Ley 16.060) El rgano estatal de control (Inspeccin General de Hacienda) verifica la legalidad del contrato y las suscripciones efectuadas. Los plazos para el rgano estatal son perentorios y se prev la aprobacin ficta vencidos los plazos para expedirse. Posteriormente se inscribe en el Registro Pblico de Comercio y se publica un extracto de los datos principales. En caso de modificacin el procedimiento es el mismo (252, 253 y 255 y decreto 335/90).
Los primeros administradores son solidariamente responsables ante la compaa por los perjuicios causados por la demora en el cumplimiento de las formalidades de su constitucin. La compaa no responde por los actos u operaciones practicados por los primeros administradores antes de cumplidas las formalidades de constitucin, pero la asamblea puede resolver lo contrario (99).
Son responsables quienes las hayan autorizado en forma ilimitada y solidaria respecto de terceros o por las operaciones realizadas en nombre de la sociedad antes de su registro (1052). Los promotores son solidariamente responsables ante terceros por las obligaciones asumidas para constituir la sociedad. La sociedad est obligada a revelar a los promotores de las obligaciones asumidas por ellos y a reembolsarles los gastos que hubieren hecho, siempre que hayan sido necesariamente para la constitucin y aprobados por la asamblea. Si por cualquier razn la sociedad no se constituyese no podrn los promotores dirigirse contra los suscriptores de las acciones (1056).
Los actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarn realizados en el perodo constitutivo. Quienes los celebren deben dejar constancia de que actan por cuenta de la sociedad en formacin (19). Celebrado el contrato constitutivo la sociedad annima adquiere personera jurdica (278). Hasta su registro la sociedad slo podr realizar los actos necesarios para su singular constitucin incluyendo la adquisicin de los bienes aportados. No obstante, la realizacin de actos que supongan el cumplimiento anticipado del objeto social comprometer a la sociedad sin perjuicio de las responsabilidades en su caso (20). Los fundadores y promotores sern solidariamente responsables por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad en formacin.
Rubros
Brasil (ley 6404/76)
Paraguay (Cdigo Civil) Los promotores son solidariamente responsables para con la sociedad y los terceros: a) por la suscripcin integral del capital social y por los desembolsos exigidos para la constitucin de la sociedad; b) por la existencia de las aportaciones en especie, de conformidad con la declaracin jurada; c) por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al pblico para la constitucin de la sociedad (1057)
Uruguay (Ley 16.060) Dicha responsabilidad cesar en cuanto a los actos indispensables para la constitucin de la sociedad cuando sta se haya regularizado y respecto de los dems, una vez ratificados por sta (21). Inscripta la sociedad se reembolsarn a los fundadores y promotores los gastos que hayan realizado para su constitucin (277). Los fundadores actuando de acuerdo al contrato social sern los administradores y representantes de la sociedad en formacin. A falta de previsin deben actuar conjuntamente (254).
Sociedad en formacin (cont.)
Una vez inscripta, la sociedad asumir las obligaciones contraidas legtimamente por los promotores y les reembolsar los gastos realizados, si su gestin ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para su constitucin. En ningn caso habr responsabilidad para los suscriptores (182).
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A modo de conclusin, luego de la exposicin, de los cuadros comparativos, procederemos al anlisis de los mismos. En cuanto a las modalidades y forma de constitucin de sociedades annimas, podemos decir que en todos los casos la constitucin puede hacerse por acto nico, en las sociedades cerradas, o en forma sucesiva por suscripcin pblica de acciones, en las sociedades abiertas. Adems, la constitucin por acto nico, en Argentina y en Paraguay debe hacerse por instrumento pblico; en cambio, en Brasil y en Uruguay se admite el instrumento privado. En Brasil, el instrumento constitutivo puede ser una escritura pblica o el acta de asamblea general de los suscriptores. En el contenido del instrumento constitutivo (sociedad cerrada) los requisitos son: datos personales de los fundadores, objeto, capital, aportes, denominacin social, valor y clases de acciones, domicilio y/o sede, rgimen de asambleas y fiscalizacin interna, distribucin de ganancias y prdidas. En cuanto al plazo de duracin, existe una pequea diferencia, ya que en Argentina y Paraguay el mismo debe precisarse, y en Brasil y Uruguay puede ser indeterminado. Los cuatro pases prevn clusulas que establezcan las normas sobre composicin, eleccin de miembros y competencia de los rganos sociales. Todas las legislaciones, en la integracin por acto nico (integracin y suscripcin del capital), regulan la suscripcin del mismo al tiempo de la constitucin; En Uruguay, se exige el 50%, en cambio, en el resto de los pases se requiere la totalidad. En cuanto a la integracin y depsito del aporte en efectivo, Brasil exige que sea del 10% y los dems pases del 25%. En Paraguay el 25% del depsito se calcula sobre el capital integrado. Se prev un programa de constitucin para todas las legislaciones (prospecto en Brasil), si hablamos de constitucin por suscripcin (sociedad abierta). Adems, se encuentra determinada de antemano la gestin de los promotores, el banco interviniente, la inscripcin del programa y la asamblea constitutiva con la intervencin de la autoridad estatal encargada de controlar la oferta pblica. En el control de legalidad y publicidad, las cuatro naciones previenen la inscripcin registral y publicidad de la documentacin atinente a la constitucin de la sociedad (previa verificacin de la autoridad interviniente de los requisitos de legalidad). En Paraguay, se pide adems, un decreto del Poder Ejecutivo y no se exige publicidad en el diario oficial. Brasil no posee un rgano de fiscalizacin estatal para las sociedades cerradas.
Constitucin de sociedades por cuotas de responsabilidad limitada
Rubros
Argentina
(Ley 19.550) S.R.L.
Brasil
(Dec. 3708/19) LTDA. Por instrumento pblico o privado (art. 300 Cd. de Com.). En el ltimo caso con las firmas legalizadas por escribano y el "visto" de un abogado.
Paraguay
(Cdigo Civil) S.R.L. Por instrumento pblico o privado (955).
Uruguay
(Ley 16.060) S.R.L. Por escritura pblica o privada (6).
Forma
Por instrumento pblico o privado, en este ltimo caso con las firmas autenticadas por escribano pblico o ratificadas por los otorgantes ante la autoridad a cargo del Registro Pblico de Comercio (4-5). Datos de los socios, denominacin, objeto, capital, valuacin de aportes, plazo determinado, organizacin de la administracin, fiscalizacin y reuniones de socios, reglas para distribuir prdidas y ganancias, derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros, clu-
Contenido del contrato social
Datos de los socios, denominacin, nombre de los socios que ejercern la representacin social y su delegacin, carcter y objeto, civil o comercial, nmero de cuotas de cada socio, rgimen del capital, valuacin de aportes, rgimen de admisin de nuevos cuotistas, reglas para distribuir ganan-
No se prev expresamente. Slo se contempla que no se puede prohibir la enajenacin de cuotas (1171). Se acuerdan las previsiones generales y especiales del tipo. Mximo de 25 socios.
Datos de los socios, denominacin, domicilio, objeto o actividad, capital, aportes, normas para distribuir ganancias y perdidas, plazo determinado, nmero y monto de cuotas correspondientes a cada socio, valor de
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sulas relativas al funcionamiento, disolucin y liquidacin y el rgimen de incorporacin de los herederos (11). El contrato puede o no autorizar cuotas suplementarias (151), limitar la cesin de cuotas (152) pero no prohibirlas (153). El contrato puede determinar la duracin en el cargo de los administradores y en caso de administracin plural, fijar las funciones de cada gerente o la administracin conjunta o indistinta (157). cias y prdidas, plazo determinado o indeterminado, normas para disolucin y liquidacin, mayoras en las deliberaciones, y toda otra clusula referente a derechos y obligaciones de los socios (302). Debe indicarse que la responsabilidad est limitada al capital (art. 2 dec.) Amplias y flexibles previsiones contractuales. Rgimen supletorio: S.A. en cuanto fuere aplicable (18) y el Cdigo de Comercio (parte general de sociedades) Inscripcin registral y publicacin del acto consitutivo, previa verificacin de legalidad y conformidad por la autoridad competente. Confiere personalidad. La Ltda. Civil se inscribe en el Registro Civil de las personas Jurdicas: Es necesaria la inscripcin para adquirir la personera jurdica (art. 967 Cd. Civil). Es aplicable el art. 11 inc. B de la ley 1034/83: "Son obligaciones del comerciante: ...b) inscribir en el Registro Pblico de Comercio su matrcula y los documentos que la ley exige". Se publica por 8 das un extracto en la gaceta oficial y en un diario de gran circulacin. Verificacin de la legalidad, inscripcin en el Registro Pblico de Comercio y publicacin en el Diario Oficial (7 y 227). aportes en especie y antecedentes para su valuacin, rgimen de administracin, sistema de fiscalizacin interna en su caso (6 y 226).
Control de legalidad y publicidad
Control de legalidad sin efectos saneatorios. Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, que el confiere regularidad. Publicacin por un da en el Boletn Oficial (5, 6, 7, 10 y 34 Cd. de Com.). Igual procedimiento en el caso de modificaciones al contrato social incluyendo la transferencia de cuotas.
Podemos efectuar una comparacin entre los pases expuestos en el cuadro anterior de acuerdo a la constitucin de las sociedades por cuotas de responsabilidad limitada, la misma debe realizarse, en todos los casos, por instrumento pblico o privado. Respecto al contenido que debe poseer el instrumento, en Paraguay, el Cdigo Civil no prev un contenido especfico para el mismo; en Argentina y Uruguay los datos que deben proporcionarse son similares: datos de los socios, denominacin, capital, antecedentes para la valuacin de aportes, plazo determinado o indeterminado, reglas para distribuir ganancias y perdidas, rgimen de transferencia de las cuotas, clusulas para el funcionamiento de los rganos societarios, disolucin y liquidacin. Brasil permite una amplia gama de clusulas de libre disponibilidad para los socios. Se debe hacer constar que la responsabilidad est limitada al capital social y la administracin puede delegarse. Por lo dems, se aplican en lo pertinente las normas de la ley 6404 sobre Sociedades Annimas y el Cdigo de Comercio. Y por ltimo, en cuanto al control de legalidad y publicidad, en todos los pases se prev la inscripcin registral. Adems, en Argentina, Uruguay y Brasil existen normas ms desarrolladas sobre verificacin de legalidad y publicidad. En Paraguay, el registro de la sociedad confiere a la misma personalidad jurdica, lo que tambin ocurre en Brasil.
Conclusin
Como todos sabemos, la sociedad se presenta bajo dos aspectos principales: el primero, el de su acto constitutivo y, el segundo, el del ente surgido de este acto. A lo largo de todo el trabajo nos dignamos a desarrollar el primero de los aspectos, pero aludiendo permanentemente, al ente que nace a partir de ese acuerdo de voluntades, debido a que a nuestro entender, es muy difcil establecer los lmites entre ambos aspectos. Lo cierto es que las teoras descriptas merecen un estudio intensivo para su comprensin y posterior crtica. Hemos citado, en un primer momento, la teora contractualista clsica, por cierto, la ms antigua concepcin de la naturaleza del acto constitutivo, que ha servido en el derecho como puntapi inicial para el surgimiento de nuevas concepciones en el anlisis del tema. A nuestro parecer, goza de cierta insuficiencia para explicar la naturaleza del acto constitutivo, puesto que no
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podemos darle el mismo tratamiento a ste que a los dems contratos generadores de derechos y obligaciones, debido a que est revestido de ciertas caractersticas que lo hacen incompatible con otras figuras jurdicas, como, por ejemplo, el tratamiento que la ley le da a la nulidad del mismo. En lo que respecta a la teora del contrato a favor de terceros, que surge como variante de la concepcin contractualista, nos adherimos a lo expuesto por Horacio P. Fargosi; en su libro "Nuevas cuestiones de Derecho comercial" cuando establece que la sociedad no es un sujeto extrao sino una creacin del contrato y cuando aclara que el contrato a favor de terceros hace surgir derechos para ste, dado que el contrato de sociedades es generador de derechos y obligaciones. Como podemos observar, como contraposicin a las teoras contractualistas, surgieron las teoras anticontractualistas, que tienen como base la negacin de la existencia de un contrato, argumentando esto, por medio de la afirmacin de inexistencia de intereses contrapuestos. En nuestra opinin, y por una serie de motivos que vamos a defender cuando citemos la teora del contrato plurilateral de organizacin, el acto constitutivo es un contrato en su esencia, por lo que, sin entrar a considerar detalles ya descriptos, no compartimos de modo alguno el pensamiento anticontractualista en ninguna de su dos expresiones (acto colectivo y acto complejo). Antes de considerar la teora del contrato plurilateral de organizacin, preferimos citar la teora de la institucin. Esta postura pone mayor nfasis en la naturaleza del ente surgido del contrato dejando implcita su apreciacin acerca del acto constitutivo, al cual lo revisten del carcter de "contrato de adhesin". Creemos que la figura propuesta por los institucionalistas, no es la ms adecuada para el acto de constitucin de una sociedad, ya que no consentimos en que el hecho de que subordinen las voluntades al ente o institucin que surge, sea taxativo para la adopcin de la postura que sostiene la existencia de un contrato, como un "acuerdo de voluntades" tal como se lo define comnmente. Con respecto a esta postura, ms concretamente con una corriente dentro de esta lnea de pensamientos que sostiene que la teora de la institucin slo es aplicable a las sociedades annimas, es interesante hacerse esta pregunta: en las sociedades annimas que, por ejemplo, cotizan en bolsa, No es lgico hablar de una adhesin?. En nuestra opinin, es lgico y no se escapa de la realidad, dado que quienes se incorporan, en la mayora de los casos, ingresan a una estructura ya constituida y, en todo caso, queda a eleccin del contratante la libertad de contratar o no. Esto ocurre, sin ir ms lejos, en los casos de suscripcin pblica de acciones. Como una concepcin moderna de la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, aparece la teora del contrato plurilateral de organizacin, con la cual estamos de acuerdo. Nos parece la ms adecuada para definir esta conjuncin de voluntades a la que tanto hicimos referencia, porque, a nuestro juicio, se ocupa de ciertos puntos que las otras teoras dejaban inconclusas y por las cuales eran criticadas. En primer lugar, hay que decir que la plurilateralidad de los contratos de sociedad es indiscutible. Cabe aclararse con anterioridad que nosotros somos partidarios de la idea de que el acto constitutivo es un contrato. En segundo lugar, al tildarlo de contrato de organizacin, esta postura tiene en cuenta la posibilidad de nuevos contratantes, tema que las dems teoras no tenan en consideracin. Por ltimo, nos interesa defender nuestra postura contractualista. En base a ello queremos decir, como sostiene Ascarelli, el principal exponente de la teora en cuestin, que si bien lo que se busca en la creacin de una sociedad es un "fin comn", esto no implica la inexistencia de intereses contrapuestos, ya que cada contratante va a buscar las clusulas que ms le convengan y va a utilizar el "fin comn" como medio de realizacin de sus propios intereses. Adems de lo dicho anteriormente, la Ley de Sociedades comerciales (Ley 19.550) adopta en gran medida esta teora, de lo que denota que cuenta con una gran aceptacin en el mundo doctrinario. El objetivo de este trabajo, como bien lo dijimos en la introduccin, es el de proporcionar los medios necesarios para la comprensin del tema que nos compete desarrollar. Es por ello, que invitamos a la lectura del mismo, para que as puedan extraer sus propias conclusiones, con lo que dejamos abierta la posibilidad de crticas a nuestra postura. Es muy probable que, con el correr de los tiempos, se universalice alguna de las teoras, o quizs surjan nuevas concepciones, pero, por el momento debemos optar por una de las existentes...
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Bibliografa
Aguinis Ana Mara M. Empresas e inversiones en el Mercosur. Editorial Abeledo-Perrot. Edicin 1994. Fargosi Horacio P. Nuevas Cuestiones de Derecho Comercial. Editorial Cangallo S.A. Edicin 1971. Farina Juan M. Tratado de Sociedades Comerciales. Editorial Zeus. Edicin 1978. Halperin Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Ediciones Depalma. Reimpresin 1978. Richard Efran Hugo Muio Orlando Manuel. Derecho societario. Editorial Astrea. Edicin 1997. Satanowsky Marcos. "Tratado de derecho comercial". Editorial TEA. Edicin 1957. Cdigo Civil. Editorial Zavalia. Edicin 1993. Cdigo de Comercio. Editorial Zavalia. Edicin 2000.
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