Conferencia

Transcripcin

EL PODER CONSTITUYENTE
Conferencista Vctor Garca Toma

El Poder Constituyente

1. La Nocin general del poder Constituyente

La existencia del Estado es fruto de la denominada obra constituyente. Carlos Snchez Viamonte un distinguido y calificado jurista argentino, dice que la obra constituyente se compone de tres elementos: el acto constituyente, el poder constituyente y la constitucin. A qu nos referimos con el acto constituyente? En puridad hablamos de un hecho o un conjunto de hechos bsicamente de naturaleza poltica que estn dirigidos a la creacin o refundacin de un Estado; esto es, el acto constituyente de una manera alude a una situacin de revolucin o de emancipacin o liberacin nacional. Ese es el caso de Don Jos de San Martn el 28 de julio 1821, cuando en la plaza de armas de Lima declar que el Per era libre por la voluntad general de los pueblos y por la justicia de su causa que dios defiende. A este primer elemento hay que sumarle el segundo: que es el poder constituyente, que no es otra cosa que la energa, la fuerza, la potencia, el vigor poltico para convertir una aspiracin, el deseo, un compromiso poltico en un hecho tangible, real y concreto. Como bien sabemos, el proceso de emancipacin en el Per, si bien se gest en 1821, culmin slo en 1824. En tercer lugar tenemos la Constitucin que es la expresin formal de todo este proceso. Es cierto que la Constitucin es una norma jurdico-poltica, pero fundamentalmente la Constitucin es un proyecto de vida en comn, y lo es porque es usual y frecuente que la obra constituyente se exprese a travs de una asamblea o un congreso constituyente, y en esta asamblea o congreso constituyente, la caracterstica central es la dispersin; existen grupos de inters poltico unos de derecha otros de izquierda, existen grupos vinculados con el mercado, unos defienden los intereses de los inversionistas y capitalistas, otros defienden los intereses de los trabajadores o de los usuarios y consumidores. Existen tambin en muchos casos, en el marco de este proceso, diferencias surgidas o emanadas de la religin; hay grupos que persiguen un estado vinculado o atado a una determinada confesin religiosa, otros plantean un estado neutral incluso hay personalidades que plantean la posibilidad de suprimir toda relacin entre el estado y la religin porque consideran que Dios no existe o que existen dudas sobre su existencia. Y

existe tambin en muchos pases el tema relativo a los problemas derivados de las sociedades pluritnicas. En ese marco lo natural es que cada uno de estos grupos pretendan monopolizar la Constitucin; sin embargo, la obra constituyente tiene por objeto encontrar determinados principios, determinados valores, determinadas instituciones y normas, que hagan que -mas all de estas diferencias polticas, culturales o religiosas- podamos en primer lugar forjar una sociedad sustentada en el bien comn y en donde cada uno pueda desarrollar su propio proyecto de vida. En esa medida, se entiende que la Constitucin es un proyecto de vida en comn. Pero adems la Constitucin es un estatuto de poder, en la medida en que en la sociedad poltica hay una clara distincin entre los gobernantes y los gobernados y, en ese sentido la Constitucin lo que hace es determinar quin manda, como manda, para que manda, por cunto tiempo manda; en consecuencia, racionaliza el ejercicio del poder establece lmites para la actuacin de quienes ejercen el poder. En tercer lugar, la Constitucin es la pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales. Si existen un conjunto de atributos o facultades que se derivan de nuestra propia condicin humana, es decir, seres libres, seres racionales y seres sociales, lo cierto y lo real es que no requeriran o no les dara encontrarse plasmados en una norma jurdica porque tiene un valor intrnseco; pero el tener una presencia, el encontrarse configurados dentro de la Constitucin hace que la Constitucin de alguna manera extienda su manto protector sealando que esa es la razn de ser del estado y en segundo lugar creando los mecanismos procesales para que los ciudadanos puedan gozar de manera efectiva y cabal estos derechos. Pero adems la Constitucin es la base o fundamento del orden jurdico. No hay ninguna relacin vinculada con el derecho civil, penal, laboral, tributario que de alguna manera no se entronque con algn principio, algn valor o alguna norma constitucional; en consecuencia, dentro del marco de la pirmide jurdica la Constitucin ocupa el pice de esa pirmide. Por ltimo la Constitucin es el espejo cultural de un pueblo, porque mas all de que, entre una Constitucin y otra puedan existir instituciones comunes, lo cierto y lo real es que en cada Estado su Constitucin refleja su grado de cultura poltica y tambin su forma de percibir las relaciones co-existenciales; una prueba de ello es que en el Per por ejemplo se aluda a la existencia de las comunidades campesinas o nativas o se haga referencia al tratamiento de la hoja de coca que son expresiones particulares de nuestro pas; como a nosotros nos puede sorprender que hay una enorme discusin en los Estados Unidos sobre uso de las armas de fuego, que incluso tenga una regulacin de carcter constitucional.

Como vemos la Constitucin es un proyecto de vida en comn, es un estatuto de poder, es la base o fundamento del orden jurdico, es la pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales y finalmente implica tambin la expresin o espejo cultural de un pueblo; en esa perspectiva llamamos poder constituyente, en este caso originario, al que crea o refunda un estado.

2. Tipologa del poder Constituyente

Este poder constituyente originario que es el que crea o refunda un estado doctrinariamente presenta una tipologa bastante interesante. Por un lado se habla de un poder constituyente originario interno y por el otro de un poder constituyente originario externo, cual es la diferencia: en el primer caso es un pueblo quien se da asimismo su constitucin y forja en conjunto de instituciones polticas, econmicas, sociales, culturales y jurdicas que establecen un tipo determinado Estado; ese es el caso del Per en la Constitucin en 1993. Pero existe tambin un poder constituyente originario externo en donde una comunidad poltica de alguna manera funda o ejerce una influencia irresistible sobre un grupo determinado de personas generando la constitucin o el nacimiento de otra comunidad poltica, veamos algunos ejemplos: Canad, como bien sabemos en el siglo XVI Francia ocupa un espacio dentro de Amrica del Norte posteriormente llegan los ingleses expulsan a los franceses y desde el siglo XVI hasta el siglo XIX van a tener sometidos bajo su dominio esa parte del territorio de Amrica del Norte; sin embargo, en 1867 el parlamento britnico mediante la famosa Acta de Constitucin de la Amrica Britnica del Norte establece la Confederacin Canadiense, es decir establece lo que hoy conocemos como el estado de Canad; eso que hicieron los ingleses en el Canad tambin lo harn con Australia. En 1770 Australia es ocupada por los ingleses y es utilizada como una suerte de depsito de detritus social, es decir ah eran enviados los locos, los alcohlicos, las prostitutas, los maleantes es decir aquello que se consideraba como inservible -vaya que si eso que haba ah no era importante porque para Australia probablemente sea en los prximos aos una de las primeras diez potencias en el siglo XXI- pero por cierto y real que en 1901 mediante una ley del parlamento britnico se crea la Comunidad Britnica de Australia. Eso que paso en Canad y Australia lo harn tambin los ingleses en Sudfrica en 1910 y en Jamaica en 1962.La Organizacin de las Naciones Unidas en 1999 dicta la primera Constitucin de Kosovo y genera el espacio para que surja esta nueva comunidad poltica derivada de la dispora yugoslava; pero as como la Organizacin de las Naciones Unidas en 1999 dicta la Constitucin de Kosovo har lo mismo en el ao 1995 con Bosnia Herzegovina y es indudable que la Constitucin japonesa en el ao 45 es fruto

y obra de la fuerza irresistible de las fuerzas aliadas tras la derrota de dicho pas en la segunda guerra mundial. Hay tambin la posibilidad de distinguir entre un poder constituyente monocrtico y un poder constituyente policrtico, el poder constituyente monocrtico es aquel que se caracteriza porque el hecho poltico creador es generado o establecido por un individuo. Ese es el caso de la Constitucin de Mnaco del ao 1962 en donde el prncipe Rainiero III, textualmente coloca en el prembulo de dicha Constitucin el siguiente texto: Rainiero III, por la gracia de Dios, prncipe y soberano de Mnaco considerando que las instituciones de mi principado deben ser perfeccionadas tanto para responder a las necesidades de una buena administracin del pas, como para satisfacer las nuevas necesidades suscitadas por la evolucin social de su poblacin, (y luego dice) he acordado dotar al estado de una nueva constitucin, la cual por ser esta mi voluntad soberana ser considerada en lo sucesivo como ley fundamental del estado y slo podr ser modificada en las formas que yo he decretado. Esto que sucedi en Mnaco, tambin ha sucedido en Bahrin, Kuwait, en Libia y de alguna manera tambin en Espaa franquista. Y existe el poder constituyente policrtico en donde ya no es un individuo sino un conjunto de personas, en unos casos puede ser de carcter institucional, una asamblea o un congreso y en otros puede surgir de un partido poltico, es el caso de los Jemeres Rojos de Camboya cuando crean en su momento lo que ellos llamaron la Repblica Popular de Kampuchea; y, es indubitable que mas all de las formas las Constituciones de China, de Cuba , de Corea del Norte, de Vietnam son obras del partido comunista de la zona. Hay tambin casos de creacin a travs de juntas militares, la junta militar de gobierno de Humberto Castelo Branco en el ao 64 declar que tras la revolucin triunfante encontrndose envestida del ejercicio del poder constituyente decretaba la Constitucin de ese ao; asimismo la junta militar de gobierno de Juan Carlos Ongana en Argentina el 08 de julio de 1966 expuso a efectos de cumplir los objetivos de la revolucin se ejerca el poder constituyente.

3. Los topes extrajurdicos y el poder constituyente

Una pregunta que siempre nos hemos hecho es qu lmite tiene este poder que crea refunda un Estado?, en primer lugar se tiene que decir que desde el punto de vista jurdico no tiene lmites hay una discrecionalidad absoluta por varias razones. La primera es porque al no existir Estado, no existe ley no existe norma jurdica, norma escrita (a eso me refiero). En segundo lugar si el Estado existi, pero ha entrado en crisis en colapso y va a ser objeto de

una refundacin, las normas que se dictaron durante ese periodo obviamente van a seguir la suerte de su creador, es decir, ingresaran a la sepultura histrica. En consecuencia no hay ninguna frontera jurdica que impida a una asamblea congreso constituyente estatuir aquello que considere pertinente. Sin embargo, la doctrina si reconoce la existencia de limites o topes extrajurdicos. El primero de ellos es el tope ideolgico, entendemos por ideologa aquella concepcin del mundo que permite fijar algn tipo de relacin o vnculo entre el Estado, la sociedad y la persona: la ideologa en consecuencia es una herramienta que nos permite observar la realidad y nos permite comportarnos dentro de ella en funcin a algunas creencias algunas convicciones, ciertamente la ideologa tambin establece algunos mitos de carcter poltico. Pues bien, existen los llamados topes ideolgicos por cuanto al momento de elaborar una Constitucin y de crear un Estado el legislador constituyente hace uso de las ideas que estn vigentes en el mercado poltico por llamarlo de alguna manera. Esto es, si era totalmente natural y comprensible que durante la dacin de la Constitucin de 1823 los peruanos se preocuparan en distinguir entre si queramos ser una repblica una monarqua, ciertamente en el ao 2013 2014 esta sera una discusin banal, porque obviamente nadie considera vigente o valida la idea de tener un estado monrquico, como tampoco tendra sentido hablar o incorporar instituciones de la ideologa del marxismo-leninismo por cuanto si bien tuvieron vigencia durante la Constitucin del ao 79 hoy estn totalmente desacreditadas y probablemente sucedera lo mismo con buena parte de las expresiones del neoliberalismo que tuvieron vigencia en la dcada de los 90 porque el mundo se va renovando y recreando en ese sentido. Un segundo tope tiene que ver con los llamados lmites estructurales e institucionales. Sucede que existe una determinada forma de relacin social y existe un determinado sistema productivo y esas relaciones sociales y ese sistema productivo en efecto condiciona la labor del constituyente; ms an, existen una serie de instituciones que juegan un papel y un rol importante tal el caso de la iglesia catlica, tal el caso de las fuerzas armadas, tal el caso de los consorcios empresariales e incluso de las confederaciones de trabajadores que operan polticamente para condicionar la dacin de un texto constitucional. Existen tambin los llamados topes axiolgicos. A que nos referimos? Toda sociedad tiene una moral social, esa moral social se construye sobre la educacin y la instruccin. La educacin es el conjunto de prcticas, de cosmovisiones ticas que recibimos del hogar, de nuestro entorno familiar, de nuestro entorno vecinal, de nuestras iglesias y, existe tambin un conjunto de ideas o de creencias que se insuflan a travs de los idearios que se plantean

en las escuelas; la escuela pblica o la escuela privada tiene un marco terico que es el que establece la idea de lo malo lo bueno lo correcto o incorrecto. La suma entonces de la educacin y de la instruccin nos da lo que se llama la moral social y cuando se va a discutir algn tema para la dacin de la Constitucin esa moral social opina estoy de acuerdo con el aborto, estoy de acuerdo con el matrimonio gay, estoy de acuerdo con la eutanasia, estoy de acuerdo con la pena de muerte; esas disquisiciones van a estar presididas por este parmetro moral que la sociedad crea. Por ltimo tenemos los llamados topes internacionales que son aquellos que hacen referencia al conjunto de acuerdos o compromisos internacionales que puedan haberse creado alrededor de este naciente Estado; recordemos por ejemplo los enormes esfuerzos que tuvo que hacer la Revolucin Francesa para implantar la repblica en un continente predominantemente presente con estados monrquicos; entonces hay un entorno que de alguna manera dificulta, obstruye una determinada visin constituyente y en algunos casos lo condiciona. Una vez que ha concluido la obra del poder constituyente originario, a instituido un tipo de Estado y ha plasmado las reglas bsicas de la organizacin, estructura, funcionamiento y fines del Estado a travs de la Constitucin; viene el tema relativo a su vnculo, a su conexin con la realidad y sucede que al cabo de un tiempo puede aparecer contradicciones o paradojas entre lo que dice el texto y lo que ordena o manda la realidad porque surgiran estas diferencias? Una primera posibilidad es que en el proceso de elaboracin de la Constitucin los grupos polticos consciente de que haban temas o tpicos que eran lgidos decidieron trasladar, patear o ignorar esos problemas hacia al futuro y en un momento ese futuro exige u obliga a la ciudadana a tomar una cabal decisin. Otra posibilidad es que se haya producido un salto cientfico un salto tecnolgico una mutacin social que haga que se haya producido un desfase entre lo que era una forma de entender la vida y lo que es hoy otra forma de entender la vida; puede haber tambin un problema de miopa o de ignorancia del legislador al no observar un tema importante; puede haberse producido una reaccin anmala; puede haberse introducido una institucin fornea que finalmente no logra un trasplante fecundo un trasplante armonioso; en fin, ms all de eso, cuando se produce una circunstancia como esta surge la necesidad de pasar al llamado Poder Constituyente Derivado, Instituido o Reformado, que significa el proceso de ciruga jurdica-poltica destinado a que la constitucin cobre plena armona y concordancia con la realidad: estamos hablando de las enmiendas, las reformas y aqu la gran pregunta es hasta dnde se puede reformar?

La doctrina es un uniforme en sealar de que el proceso de reforma tiene lmites, los lmites jurdicos que establece la Constitucin: en qu momento se presenta el proyecto de reforma, cuantos votos se exigen para aprobar esta reforma, cul es el procedimiento a seguir para alcanzar este objetivo etc. Y luego hay por ciento tambin los lmites extrajurdicos volvemos a reencontrarnos con el tema de la ideologa, el tema de la moral social etc. Pero fundamentalmente aqu tambin hay un tema especfico: toda reforma es siempre parcial, porque hay una regla inexorable que le indica, salvo que la propia Constitucin de manera expresa lo permita, que la reforma debe respetar lo que se llama el contenido esencial de la Constitucin, la frmula bsica; esto es, un proceso de reforma no puede cambiar el tipo de Estado, nosotros tenemos un estado unitario con la reforma no podramos convertirlo en estado federal o en estado confederado o estado libre asociado; nuestro sistema poltico es el de un gobierno mixto o compuesto, por la reforma no podramos convertirlo en un presidencialismo puro tipo EEUU o un gobierno parlamentario o un gobierno directoral como es el de Suiza, un gobierno de asamblea como es el de China, etc. Tampoco se podra atentar o afectar el modelo econmico de nuestro pas que es el de economa social de mercado, tampoco se puede afectar el catalogo de derechos humanos, porque bajo la idea del principio de progresividad los Estados van reconociendo un grado mayor de proteccin al individuo y en consecuencia no se puede aceptar que a travs de la reforma se produzca un retroceso, pero ciertamente esto se refiere al contenido esencial de esos derechos. Ahora bien, hay que reconocer que en muchos casos se producen las llamadas reformas irregulares o reformas no formales que son aquellas que tienen que ver con que el texto se mantiene inalterable, no se suprime no se sustituye o no se agrega ninguna silaba ninguna palabra; es decir, el texto se mantienen inalterable, lo que cambia son los usos, las practicas, las interpretaciones, la forma de aplicar esa norma y vamos a poner algunos ejemplos concretos: los americanos establecieron el control difuso a cargo de la Corte Suprema de los EEUU, en ninguna parte de la Constitucin se deca que la Corte Suprema tenia estas facultades de control constitucional, pero es cierto tambin que en ninguna parte de la Constitucin se le prohiba; y, que por el contrario existiendo la norma que estableca que la Constitucin es la ley de leyes tena sentido que existiera alguien que resguardara esa ley de leyes que nosotros llamamos Constitucin. Por la va de la interpretacin tambin se pueden producir cambios, un ejemplo concreto es el tema de la igualdad de los EEUU primero se dijo que los negros y los blancos no eran iguales, luego se dijo que los negros y los blancos eran iguales pero ejercan su derecho de manera separada y luego se dijo que los negros y los blancos ejercan los mismos derechos y lo hacan de manera mancomunada y hoy (la Suprema Corte) ha

sealado que eventualmente el estado norteamericano puede establecer la denominada accin afirmativa es decir otorgar mayores derechos de manera transitoria a grupos tradicionalmente excluidos en el sistema con el efecto de promover un proceso de igualacin real. En el caso del Per hay una muy conocida. La Constitucin de 1993 seala en su Artculo 46 que los decretos leyes carecen de valor y efecto legal alguno; sin embargo, en la prctica e incluso sustentado en jurisprudencia emanada incluso del propio Tribunal Constitucional se ha llegado a la conclusin de que los decretos leyes en el Per valen, imperan o rigen en tanto y en cuanto no hayan sido abrogados expresa o tcitamente por el gobierno constitucional de turno; esto en aras de defender el principio de seguridad jurdica. En consecuencia, si bien es cierto que la Constitucin en su Artculo 46 les resta, o les quita valor jurdico, no les reconoce valor jurdico, en la realidad esos decretos tienen rango o condicin de ley y mantienen su vigencia en tanto el parlamento no los abrogue expresa o tcitamente.

4. Conclusin
A modo de conclusin, la obra constituyente se compone de 3 elementos: el acto constituyente que es la voluntad de crear un estado o de refundarlo, el poder constituyente es la fuerza la capacidad poltica para convertir esa aspiracin en una realidad y la constitucin, como expresin formalizadora de este proceso. Este proceso constituyente se le llama originario cuando crea o refunda un estado y surge de varios tipos de varias modalidades, puede ser interno cuando el propio pueblo se hace mismo una Constitucin, puede ser externo cuando alguna comunidad poltica crea otra comunidad poltica, puede ser monocrtico cuando es una autoridad quien en acto de gracia establece este texto puede ser una expresin colectiva ya sea institucional a travs de una asamblea congreso constituyente travs de un partido poltico una junta militar de gobierno, etc. Este poder constituyente no tiene lmite jurdico pero tiene lmites extrajurdicos emanados de la ideologa, la moral social imperante, los factores internacionales y el mbito estructural institucional que pueda encontrarse al interior de un pas. Y finalmente habra que decir que hay una segunda posibilidad, una segunda modalidad, que es el poder constituyente reformador; que tiene por objeto que luego de la vigencia de un texto y tras constatar que existe un divorcio en el texto y la realidad, intenta generar un proceso de acercamiento a travs de una enmienda la que en este caso

siempre ser parcial, por cuanto la reforma no puede alterar en modo alguno el tipo de Estado, el tipo de gobierno, el modelo econmico y el contenido esencial de los derechos fundamentales; si se quisiera cambiar eso ya no podramos llamar a este poder constituyente reformado si no que tendramos que regresar al poder constituyente originario que es aquel que si tiene plena capacidad para acometer una tarea en trminos absolutos. Con esto les agradezco su atencin y su paciencia y los invito a que luego de una reflexin personal expresen sus preguntas sus opiniones sus inquietudes que con gusto se absolvern en su momento oportuno. Muchas gracias.