Concusin

Alonso R. Pea Cabrera Freyre

A modo de Introduccin
La Seccin Segunda del Captulo II del Ttulo XVIII de la codificacin punitiva viene a glosar un entramado delictivo que tambin ataca a la Administracin Pblica en sus principios rectores, mediando el aprovechamiento, el abuso, el prevalimiento de todos aquellos que se encuentran revestidos de la funcin pblica. En la presente Seccin se agrupan conductas que tambin manifiestan una ofensa hacia los valores primordiales de la Administracin Pblica, segn los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, donde el mayor disvalor del injusto y del reproche culpable tiene como agregado la privatizacin del cargo funcionarial.

 Tenemos un elemento aadido, que en definitiva provoca un mayor reproche personal, nos referimos al prevalimiento de la funcin pblica, en tanto el intraneus se beneficia ilegalmente de las caractersticas inherentes al cargo. No es propiamente la legalidad la afectada como consecuencia de la conducta criminal, sino ms bien la objetividad y uso correcto del poder funcionarial. La arbitrariedad puede ser explcita o encubierta (implcita): en la primera el agente no oculta a la vctima que le est exigiendo algo arbitrariamente (lo extorsiona con un acto de autoridad abusivo); en la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurdica de lo que se exige, engaando a la vctima sobre la dimensin de su deber.

 Puede decirse que en los delitos de Cohecho, se produce una negociacin ilcita entre el funcionario y el particular, a partir de la confluencia de voluntades, las cuales se prestan de forma libre; mientras que en la Concusin, la voluntad del particular, que admite la coaccin del funcionario se encuentra viciada en su libre determinacin, es por ello que el particular que solicita o acepta dar la ddiva al funcionario corrupto, es tambin objeto de punicin segn lo previsto en el artculo 398 del CP. La Concusin, por tanto viene a evocar aquella actuacin propia de un funcionario pblico, quien aprovechando el temor que genera el poder funcionarial, lo utiliza como un medio de coaccin (extorsin) hacia los particulares.

 En el delito de Concusin se encubre una accin tpica de Extorsin, donde la coaccin que acomete el autor se manifiesta en los poderes funcionariales que viene investida la actuacin pblica, a diferencia de la figura delictiva contemplada en el artculo 200 del CP. En ambas modalidades delictivas toma lugar un acto de coaccin, dirigido a influenciar la esfera decisoria de la vctima, empero, los medios por los cuales se vale el agente son de distinta naturaleza; una cosa es el aprovechamiento del poder funcionarial, la posicin de dominio que ostenta el funcionario sobre el particular, que le otorga una especial ventaja y, otra cosa, es el empleo de una violencia fsica.

 En sntesis, son delitos que cuentan con cierta semejanza, en cuanto a la finalidad que persigue al autor y el efecto que produce en la vctima, mas el fundamento material del injusto responde a distintas aristas. Y si quien induce o obliga al particular, para que aqul le entregue una ventaja indebida, haciendo pasar por funcionario pblico (engao) sera delito de Estafa, pero si lo que ejerce para obtener el beneficio, es violencia o amenaza estar incurso en el tipo penal de Extorsin.

Bien Jurdico
Desde un panorama ms amplio, el bien -objeto de tutela penal-, puede ser bifurcado en dos planos a saber: - El inters del Estado de cautelar que los funcionarios y servidores pblicos sujeten su actuacin a servir a la comunidad; y, - La legtima expectativa de los comunitarios, de que los funcionarios y servidores pblicos slo han de ejercer actos de injerencia en sus derechos subjetivos, cuando as lo demanda la legalidad aplicable.

Concusin
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.

Tipicidad Objetiva
Sujeto Activo
El injusto de la naturaleza descrita en el artculo 382 del CP, importa un delito tpicamente funcionarial, donde la cualidad de autor slo la puede tener aquel que se encuentra revestido de las potestades funcionales. No necesariamente debe tratarse de un funcionario pblico con autoridad, al haberse incluido en el tenor literal al servidor pblico, configurando entonces un delito especial propio.

 Si es que participa un particular en el decurso de la realizacin tpica, aquel ha de responder como cmplice (primario y/o secundario), siguiendo el principio de la Unidad en el Ttulo de la Imputacin, y, si es que hace uso de la violencia o de la amenaza estar incurso en el tipo penal de Extorsin. Si es el particular que induce al funcionario, para que ste deje de hacer un acto propio de sus obligaciones funcionales, mediando la motivacin de una ventaja o ddiva, ser un delito de Cohecho y no de Concusin.

Sujeto Pasivo
Sujeto ofendido es el Estado. Sujeto pasivo de la accin tpica es el particular, quien se ve afectado en su capacidad deliberativa y en su integridad patrimonial.

Modalidad tpica
Abuso del cargo
La materialidad del injusto de Concusin aparece siempre y cuando se advierta que el intraneus ha hecho uso de su investidura funcional para constreir la voluntad del particular y, as inducirlo a prometer entregarle para si o a un tercero un bien patrimonial. En la ejecutoria recada en el Exp. N 1123-2001, se dice a la letra que: Que el delito de Concusin se materializa cuando el funcionario o servidor pblico abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s para otro, un bien o beneficio patrimonial.

 Cuestin importante a saber, es que al haberse descrito en la normativa, que el abuso debe de ser del cargo y no de la funcin, por tales motivos, podr incurrir en este injusto, cualquier individuo que haga uso de su investidura funcional, para hacerse de un beneficio indebido. A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, en la Concusin se devela un acto de constriccin sobre el particular, que s se restringe -a un marco estricto de competencial-, muchos comportamientos, con suficiente disvalor quedaran fuera del mbito de proteccin de la norma.

 No se trata de un marco de abuso del cargo estrictamente marcado en una esfera de competencia legal, en tanto la ley no confiere el derecho a ningn funcionario de exigir al particular la entrega de un bien o de un beneficio indebido.

Obligar a una persona a dar o prometer indebidamente

El trmino obligar implica el ejercicio de una actitud coactiva de parte del sujeto activo sobre el particular, que en la prctica debe suponer el manifiesto de una amenaza, con suficiente idoneidad y potencialidad para constreir la voluntad de la vctima. As tambin, el uso de la violencia fsica, que recae sobre la integridad corporal del particular, para obligarlo a que le entregue un bien patrimonial, no puede ser Concusin, sino Extorsin.

 Siguiendo a Abanto Vsquez, diremos que Obligar es sinnimo de constreir y significa compeler por la fuerza a otro para que se haga o ejecute algo, sin llegar a una violencia o amenaza en el sentido de la extorsin (art. 200). El constreimiento de que se ve objeto del particular, deja an un viso de poder actuar de otro modo, es decir, el sujeto pasivo tiene la posibilidad de resistirse al acto producido por el agente, lo que no se da en los trminos de una Extorsin. El obligar puede ser dar un bien o beneficio patrimonial, o a prometer en un futuro dicho bien o beneficio.

 Si lo que se obliga al sujeto pasivo es al acceso carnal sexual, es de verse si la amenaza se dirige a mal inminente sobre los intereses jurdicos fundamentales de la vctima, lo que dara lugar al tipo penal previsto en el artculo 170 del CP. El bien o beneficio patrimonial, ha de ser entendido como todo objeto apreciable econmicamente, susceptible de se valorado en el mercado. Si se trata de una promesa de entrega del bien, sta no tiene que efectivizarse, para dar por cumplida la realizacin tpica, la cual debe ir aparejada de cierta posibilidad fctica, la entrega de un aeroplano no parece ajustarse a dicha caracterizacin.

Inducir a dar o prometer

La Induccin hace alusin a una presin psicolgica de cierta intensidad, de suficiente idoneidad para poder quebrantar la resistencia del sujeto pasivo, y as determinarla en un quehacer conductivo. No es propiamente la Instigacin, que se encuentra reglada en el artculo 24 del CP, pues ac no se dirige al instigado a cometer un hecho punible, sino que aqul caiga, a merced de la propuesta indebida del intraneus. Para tal efecto, el agente puede valerse del engao, la mentira, ardid u cualquier otro medio dirigido a torcer la voluntad del sujeto pasivo, y as influenciar decididamente en su esfera decisoria.

 De todas formas, consideramos que la Induccin va ms all del mero consejo o exhortacin, pues al igual que el constreimiento, se pretende doblegar la voluntad de la vctima a travs de una injerencia sicolgica de cierta intensidad. La induccin que efecta el autor, debe estar orientada a que el particular le entre un bien o le prometa su entrega, debiendo existir una relacin normativa entre el acto de la entrega con la proposicin determinativa del agente (el silencio como acto concluyente).

Criterios generales
A fin de dar por consumado el delito de Concusin, no se necesita acreditar la obtencin del bien o dgase su entrega por parte del particular, menos el enriquecimiento del sujeto activo. Recapitulando, hay constreimiento sea que el particular d o prometa lo que no debe, habiendo sido squicamente determinado por la conducta del funcionario pblico a dar o prometer.

 En la ejecutora contenida en el Exp. N 40502001, se dice que: Para su configuracin requiere que el sujeto activo adems de ejercer los actos que son propios de una autoridad pblica, le atribuya el carcter de oficial a dicha conducta, lo cual no se ha realizado en el presente caso que el delito de Concusin no se encuentra debidamente acreditado pues en autos no existe prueba que demuestre que los antes citados hayan obligado o inducido a los participantes en las licitaciones pblicas, a fin de obtener promesa o beneficio patrimonial por parte de ellos.

 Los medios comisivos -invocados-, no pueden ir aparejados con actos concretos de violencia fsica o de una inminente amenaza de lesin a los bienes jurdicos personales del particular. Por otro lado, obligar o inducir a la persona a dar o prometer, debe tomar lugar de forma indebida, instituyndose en un elemento normativo del tipo, cuya presencia y acreditacin construye el ncleo del disvalor del injusto. En el caso que el sujeto activo exija o induzca, haciendo valer su cargo, para cobrar una deuda personal, estara igualmente actuando indebidamente pero el hecho ser abuso de autoridad (art. 376) y no concusin; lo cual a nuestro entender es incorrecto, pues dicho funcionario no tiene competencia legal para ejercer actos de cobranza de deudas personales.

Formas de Imperfecta Ejecucin

En la hiptesis delictiva de obligar, basta para su consumacin que el agente haya realizado actos de constriccin -idneos y suficientes-, para doblegar la voluntad de la vctima, sin necesidad de que se haya producido la aceptacin de la vctima, menos que se haya dado la entrega del bien patrimonial. No se admite el delito tentado. En el supuesto delictivo de la induccin, vemos que el agente debe ejercer una presin sicolgica sobre el particular, determinando su decisin a la entrega del bien patrimonial, por lo que es tambin un delito de mera actividad.

Tipo subjetivo del Injusto

La acriminacin viene informada por el dolo del agente, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal, en este caso de que se esta constriendo al particular, para obtener de aqul un bien patrimonial de forma indebida. Resulta inapropiada la exigencia de un nimo de naturaleza trascendente, aparte del dolo.