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Revista de Direito
Vol. XII, N. 16, Ano 2009
Leandro da Silva Carneiro
Faculdade Anhanguera de Jacare
leandrodasilvacarneiro@ig.com.br


















O PODER DE REFORMA E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
As alteraes da constituio e a interpretao da
expresso direitos e garantias individuais, postos
como clusulas ptreas no ordenamento jurdico
brasileiro
RESUMO
O surgimento de uma Constituio leva em considerao diversos fatores
histricos, sociais, polticos e jurdicos da nao. Assim tambm ocorre com as
mudanas no texto e na interpretao da Constituio. Como o grande
objetivo do Constitucionalismo assegurar os direitos humanos, elevando-os
ao pice da hierarquia normativa, surgem os sistemas jurdicos que, alm de
positivar e garantir os direitos humanos (direitos fundamentais), criam um
ncleo essencial irrestringvel, para se evitar a eroso do chamado cerne fixo
da Constituio. No Brasil, a Lex Mater de 1988 acrescentou como clusulas
ptreas os Direitos Fundamentais, utilizando-se, todavia, de expresso
limitativa, porm, que deve ser entendida de forma extensiva, para que o
objetivo descrito no Prembulo da Constituio de 1988 torne-se efetivo, id est,
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais.
Palavras-Chave: Constituio Federal; Reforma Constitucional; Clusulas
Ptreas; Direitos e Garantias Individuais; Direitos Sociais.
ABSTRACT
The rise of a Constitution takes diverse historical, social, political and judicial
factors of the nation into consideration as well as changes in the text and
interpretation of the Constitution. As the grand objective of constitutionalism
is to insure human rights, elevating it to the highest position in the legal
hierarchy, there are legal systems in addition to ascertaining and guaranteeing
human rights (fundamental rights), create an essential and flawless nucleus to
avoid the erosion of the core of the Constitution. In Brazil, the Lex Mater of
1988 added the Bill of rights, although used in a limited sense, should however
be understood in the extensive sense so that the stated objective of the
Preamble to the 1988 Constitution comes into effect, i.e., institute a Democratic
Stat destined to ensure the exercising of social and individual rights.
Keywords: Federal Constitution; Constitutional Reform; Bill of Rights;
Individual Rights; Social Rights.

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Informe Tcnico
Recebido em: 3/7/2009
Avaliado em: 11/11/2009
Publicao: 31 de maro de 2010
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1. INTRODUO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, com o intuito de
assegurar uma amplitude de direitos fundamentais, foi alm e aboliu qualquer forma de
restrio a esses direitos, atravs da alterao constitucional e da legislao
infraconstitucional.
Por isso esto previstos expressamente os limites materiais ao Poder de Reforma
e ao Poder Regulamentar. Destarte, prescreve o art. 60, 4, da Constituio Federal, que
no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos
Poderes; IV os direitos e garantias individuais (BRASIL, 2009). (grifo nosso).
Neste singelo artigo, busca-se sintetizar as argumentaes de brilhantes
Doutrinas, sem faltar com a expresso da opinio pessoal do autor acerca dos processos
de alterao da Constituio e o que deve ser entendido por direitos e garantias
individuais enquanto clusulas ptreas. Para tanto, o texto abrange um breve relato da
Doutrina do Poder Constituinte, as formas de alterao da Constituio, uma anlise
sobre a natureza jurdica e a finalidade das chamadas clusulas petreas, o alcance da
expresso tendente a abolir, prevista no artigo supracitado e, finalmente, a semntica
de direitos e garantias individuais, tidos como clusulas de imutabilidade.
Muito se fez na historia para a consagrao dos Direitos Humanos.
Hodiernamente, tais direitos j esto, inclusive, declarados no mbito internacional. A
hora, outrossim, de efetivao desses direitos naturais inerentes aos seres humanos, em
conformidade com a moral e no convvio harmnico entre os particulares (eficcia
horizontal dos Direitos Humanos) e entre particulares e o Poder Institudo (eficcia
vertical dos Direitos Humanos).
Nesse aspecto, a positivao dos Direitos Humanos essencial. Decorrente do
processo de positivao, surge a denominao jurdica de Direitos Fundamentais, os
quais, nas lies de J. J. Gomes Canotilho,
So os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o
seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os
direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta (CANOTILHO, 2003, p.
393).
Apesar de os Direitos Fundamentais, nessa acepo jurdica, serem aqueles
consagrados no ordenamento jurdico positivo, o que deriva da cultura e do momento
histrico-social, os mecanismos de proteo a esses direitos devem ser correlatos e
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defendidos por todos, principalmente para se evitar um retrocesso no sistema jurdico que
j consagrou, ou a menos, positivou parcela dos Direitos do Homem.
A finalidade dos Direitos Humanos, dentre outros, consagrar o Poder nas mos
do povo; efetivar a democracia; limitar a atuao do Poder Pblico; assegurara a
liberdade individual; estabelecer mecanismos jurdico-positivos para atuao do Estado
em benefcio da sociedade, mediante polticas pblicas.
Nas palavras de Alexandre de Moraes, A previso dos direitos humanos
fundamentais direciona-se basicamente para a proteo dignidade humana em seu
sentido mais amplo (MORAES, 2006, p. 4).
O Estado brasileiro tem por fundamento a dignidade da pessoa humana e
regido, nas suas relaes internacionais, pelo princpio da prevalncia dos direitos
humanos. E que assim se mantenha.
Para se analisar a possibilidade de se reformar ou no a Constituio,
considerando os contedos principais nela estabelecidos, imprescindvel a abordagem
de temas relevantes da Teoria Geral da Constituio para compreenso sistemtica do
que est proposto no artigo. Da estarem presentes temticas como o Poder Constituinte e
a Reforma Constitucional, como elementos propeduticos, para se chegar anlise da
finalidade e alcance das clusulas ptreas e, enfim, interpretao dos Direitos
Fundamentais que integram o ncleo essencial da Constituio.
Vale anotar, por derradeiro, que o presente artigo foi elaborado com o fim ltimo
no estudante de Direito, aproveitando-se para revisar alguns temas de Direito
Constitucional e, principalmente, demonstrar que a construo de raciocnio para se
chegar ao fim proposto, implica na necessidade de se conhecer as generalidades e as
especificidades da rea em estudo.
2. SNTESE SOBRE CONSTITUIO E A DOUTRINA DO PODER CONSTITUINTE
A Constituio pode ser conceituada sob vrios aspectos. Grandes pensadores so
consagrados no cenrio jurdico-poltico hodierno por terem apresentado ao mundo
aceitveis e reconhecidos conceitos de Constituio.
A obra coletiva de Capez et al. relata sucinta definio de Constituio, nos
sentidos jurdico, poltico e sociolgico (2008, p. 2-3).
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Apresentando uma definio no Sentido Sociolgico, segundo Ferdinand Lassalle,
Constituio a soma dos fatores reais de poder que emana da populao e que regem o
pas.
No Sentido Poltico, a Constituio representa a deciso poltica fundamental,
deciso concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existncia da unidade poltica
(Estado). Idia defendida por Carl Schmitt.
Por fim, no Sentido Jurdico, Constituio a norma maior. uma norma jurdica
e ainda, mais do que isso, a norma fundamental de um ordenamento jurdico. a lei
fundamental da organizao do Estado e da vida nacional, como sustenta Hans Kelsen.
A Constituio norma maior de um Estado tem por objetivo organizar o
Estado em sua estrutura e em suas funes-poderes legisferante, administrativo e
jurisdicional e; assegurar direitos fundamentais limitadores da atividade estatal.
Tal norma magna tem sua origem no que a Doutrina denomina de Poder
Constituinte, que nada mais do que o poder de se constituir (organizar) o Estado e as
regras a serem observadas tanto pelo Poder Pblico, quanto pelos particulares daquele
Estado, fazendo da surgir uma Constituio.
Vale observar que a doutrina do Poder Constituinte considerada nesta obra a
sistematizada em contraposio ao Absolutismo, portanto, no contexto do
constitucionalismo moderno. No se reporta idia de que a organizao do Estado
pudesse ser elaborada por inspirao Divina, sem qualquer conotao com parmetros
pr-estabelecidos.
O mais consagrado dos pensadores da doutrina do Poder Constituinte
Emmanuel Sieys, francs opositor ao sistema poltico de concentrao do Poder na
Frana do sculo XVIII, que publicou Que o Terceiro Estado?, no qual apresentou
conceitos e divises acerca do Poder Constituinte.
No complexo doutrinrio brasileiro acerca do Direito Constitucional, o Poder
Constituinte pode ser entendido sob trs aspectos: Poder Constituinte Originrio (ou
Genuno, ou de 1 Grau), Poder Constituinte Derivado (ou Institudo, ou de Emenda, ou
de 2 Grau) - este, por sua vez, se subdivide em Reformador, Revisor e Decorrente - e
Poder Constituinte Difuso.
O Poder Constituinte Originrio tem o poder-funo de criar uma nova ordem
constitucional. Pauta-se, para tanto, em algum fenmeno social revoluo e tem como
legitimados para o seu exerccio, o povo. Alis, no Brasil, todo poder emana do povo (art.
1, pargrafo nico, CF).
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O Poder Genuno tem como Caractersticas: Inicial, pois a Constituio a base
da ordem jurdica; Ilimitado e Autnomo, considerando-se que no est de modo algum
limitado pelo direito positivo anterior, no tendo de respeitar os limites anteriormente
impostos; Incondicionado, ou seja, no est sujeito a qualquer forma prefixada para
manifestar sua vontade. No preciso seguir um modelo de procedimento para sua
elaborao e; Permanente, sendo que a qualquer momento pode surgir uma nova
revoluo, como por exemplo, a convocao de uma nova Assemblia Constituinte.
O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, como o prprio nome importa,
deriva do Poder Genuno, id est, poder existir ou no, conforme determinao do
Constituinte Originrio. No atual sistema jurdico nacional, o Poder Institudo est
consagrado e pode manifestar-se de trs formas: atravs do Poder de Reforma, que consiste
na possibilidade de se alterar a Constituio e isso se faz atravs da Emenda
Constitucional (art. 60, CF); Poder Revisor, estabelecido no art. 3, dos ADCT A reviso
constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso
unicameral (BRASIL, 2009). Pode-se concluir que o Poder Revisor possui como
requisitos: nica vez (devido expresso a reviso, no singular); aps 05 anos de
vigncia da Magna Carta de 1988; sesso unicameral; voto da maioria absoluta; Poder
Decorrente, segundo o qual os demais Entes federados - Estados-membros, Distrito
Federal e Municpios tm o poder/dever de elaborar suas prprias Constituies. No
caso dos Estados-membros, o nomen iuris dessa Constituio Constituio Estadual,
enquanto que para o Distrito Federal Lei Orgnica Distrital e, nos Municpios, chama-
se Lei Orgnica Municipal (art. 11, ADCT). Segundo alguns doutrinadores, os
Municpios se investiram de um novo poder constituinte decorrente, chamando as leis
orgnicas municipais de verdadeiras constituies municipais. Todavia, outros entendem
que estes Entes Federados no esto investidos deste Poder Constituinte. No que pese os
argumentos dessa segunda corrente, a lei orgnica do municpio efetivamente est em
uma posio superior em relao s leis municipais, podendo, sim, ser considerada como
a Constituio do Municpio.
So caractersticas do Poder Constituinte Derivado: ele Derivado, vez que retira
sua fora do Poder Constituinte Originrio; Limitado ou Subordinado, pois se encontra
limitado s normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder
contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; Condicionado, visto que seu exerccio deve
seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio existente.
Outra espcie de Poder Constituinte o chamado Poder Constituinte Difuso.
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Essa espcie de Poder Constituinte decorre da mutao constitucional, ou seja, dos
processos informais de alterao da Constituio.
Segundo Karl Loewenstein,
Na mutao constitucional [...] se produz uma transformao na realidade da
configurao do poder poltico, da estrutura social ou do equilbrio de interesse, sem
que fique incorporada dita transformao no documento constitucional: o texto da
constituio permanece intacto. Esse tipo de mutao constitucional se d em todos os
Estados dotados de uma constituio escrita e so muito mais freqentes que as
reformas constitucionais formais (LOEWENSTEIN apud NETO, 2009, p. 24).
Uadi Lammgo Bulos, ao analisar o tema alteraes informais na Constituio,
afirma que nessa espcie de alterao, embora o texto da Constituio permanea
inalterado, as disposies constitucionais vo lenta e insensivelmente se modificando,
sem mudar uma vrgula sequer, mas assumindo significados novos, sob o influxo das
exigncias da evoluo social. E esclarece que Em suma, podem ocasionar mutaes: a
interpretao, a construo judicial, os usos e costumes, as complementaes legislativas,
as prticas governamentais, legislativas e judicirias, e at mesmo a influncia dos grupos
de presso (BULOS, 2003, p. 201).
O Poder Constituinte Difuso tem como caractersticas, segundo Manoel Jorge e
Silva Neto, a Informalidade, porque so modificaes informais, diferente do que ocorre
com as alteraes formais, como acontece v. g. com o processo de emenda Constituio;
Imprevisibilidade, pois como a mutao constitucional um poder de fato, no h como
prever o momento de sua ocorrncia; Intermitncia, haja vista que as mutaes ocorrem
em momentos separados, cada qual em seu momento propcio (NETO, 2009, p. 25).
A Figura 1 sistematiza a Doutrina do Poder Constituinte.
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Figura 1 Organograma Poder Constituinte.
3. A REFORMA CONSTITUCIONAL
Algumas Constituies so classificadas como imutveis, haja vista, a impossibilidade de
se procederem reformas no texto constitucional. Nas palavras de Kildare Gonalves
Carvalho, Constituies imutveis so as que se pretendem eternas, pois se fundam na
crena de que no haveria rgo competente para proceder sua reforma. So
denominadas tambm de Constituies granticas, ou intocveis (CARVALHO, 2008, p.
275). Essa espcie de Constituio exceo no mundo jurdico.
Mais comum, todavia, so as Constituies flexveis, semirrgidas (ou
semiflexveis) e rgidas. Nestes casos, h permissivo para a reforma da Constituio. A
diferena na classificao se denota quanto forma de alterao, ou seja, quanto ao
processo de reforma. As Constituies flexveis admitem processo simplificado, anlogo
ao processo legislativo ordinrio, sem exigncias mais cautelosas e complexas. As
semirrgidas ou semiflexveis so formadas de parte podendo ser alterada por processo
simplrio e parte exigindo rito rgido, mais complexo. A Constituio rgida, por sua vez,
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aquela que exige, integralmente, processo de reforma especial e mais difcil, se
comparado Constituio flexvel.
A Carta Magna Brasileira de 1824, v. g., classificada como semirrgida ou
semiflexvel, pois tudo que no fosse tido como matria de natureza constitucional,
embora estivesse inserido no texto da Constituio, poderia ser alterado pelo processo da
Lei Ordinria, enquanto que as matrias de essncia constitucional s poderiam ser
modificadas por processo mais solene (art. 178, Constituio do Imprio de 1824).
J a atual Constituio de 1988 tida como rgida. Isso porque a Lei Magna
impe procedimento mais dificultoso para sua alterao, quais sejam: proposta de ao
menos um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, mais da
metade das Assemblias Legislativas, ou do Presidente da Repblica; dois turnos de
votao em cada casa do Congresso Nacional, considerando-se aprovada se obtiver o voto
de trs quintos dos membros de cada uma delas (maioria qualificada) e promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, I, II e III, 2 e 3, CF).
Como analisado alhures, a reforma constitucional pode dar-se formal ou
informalmente. Cabe ao Poder Constituinte Difuso o exerccio desse ltimo caso,
enquanto que o primeiro compete ao Poder Constituinte Derivado. Como bem
sistematizam Sylvio Motta e Gustavo Barchet, o Poder Constituinte derivado possui duas
funes primordiais: regulamentar o texto constitucional produzindo normas
infraconstitucionais, tais como: leis complementares, leis ordinrias, atos normativos, etc.
e; reformar o texto constitucional produzindo normas constitucionais derivadas
emendas constitucionais (Poder Constituinte Derivado Reformador - art. 60, CF) e
emendas constitucionais de reviso (Poder Constituinte Derivado Revisor - art. 3, ADCT)
(MOTTA; BARCHET, 2009, p. 67).
Alm dos limites formais ou processuais j apresentados (referentes ao processo
de elaborao da emenda), o Poder Constituinte Genuno estabeleceu outros limites ao
Poder de Reforma, conhecidos como limites circunstanciais e limites materiais explcitos e
implcitos.
No primeiro caso, dita o art. 60, 1, da Constituio Federal que na vigncia de
estado de stio, de estado de defesa ou de interveno federal, a Constituio no poder
ser emendada.
Os limites materiais, por sua vez, referem-se s matrias que no podem ser
objeto de alterao, desde que tal alterao insinue em abolio ou restrio do ncleo
essencial sobre a forma federativa de Estado; o voto direto secreto, universal e peridico;
a separao dos Poderes e; os direitos e garantias individuais (art. 60, 4, CF). O referido
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artigo da Lex Mater elenca as chamadas clusulas petreas, que formam o cerne fixo e
intangvel da Constituio.
Para Luis Carlos Hiroki Muta:
Podemos sintetizar a idia de ncleo essencial na Constituio de 1988 da seguinte
maneira: protege-se o Estado Democrtico e Social de Direito, organizado sob a forma
de separao dos Poderes e regime federativo, e fundado no princpio da soberania
popular, manifestada atravs do direito poltico de voto, em plenitude, destinado a
assegurar uma democracia representativa e participativa, com o reconhecimento e
proteo dos direitos e garantias individuais, incluindo os sociais e econmicos, que se
integram na realizao da dignidade da pessoa humana (MUTA, 2008, p. 174).
Alm das clusulas petreas, que caracterizam os limites materiais explcitos,
prevalece na Doutrina a vedao Dupla Reviso, isto , alterar, v. g. o prprio dispositivo
que enumera as clusulas imutveis. Destarte, no seria possvel revogar-se o prprio
4, do art. 60, da CF, que estabelece as clusulas ptreas. Tal vedao entendida como
limite material implcito.
4. FINALIDADE E ALCANCE DAS CLUSULAS PETREAS
De acordo com o texto constitucional:
Art. 60. .........................
......................................

4, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais (grifo nosso).
O supracitado pargrafo trata do chamado cerne fixo da Constituio, id est, o
ncleo imutvel ou irrestringvel da Lex Mater. So as normas supereficazes ou de eficcia
absoluta. Pedro Lenza, citando a classificao de Maria Helena Diniz, esclarece que as
normas supereficazes so intangveis, no podendo ser emendadas. Contm uma fora
paralisante total de qualquer legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-
las (LENZA, 2008, p. 111).
A finalidade desse limite material imposto ao Poder de Reforma/Reviso e de
Regulamentao evitar que o contedo bsico principal da Constituio venha a se
perder no decurso do tempo, em virtude de alteraes formais ou informais. Para Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, o
significado ltimo das clusulas de imutabilidade est em prevenir um processo de
eroso da Constituio. E acrescentam: Pretende-se evitar que a seduo de apelos
prprios de certo momento poltico destrua um projeto duradouro (BRANCO;
COELHO; MENDES, 2009, p. 253).
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Com relao ao alcance das clusulas petreas, o texto da Lei Maior utiliza duas
expresses a serem analisadas. A primeira delas refere-se proposta de emenda.
1) A vedao proposta de emenda a que se refere o pargrafo 4, do art. 60, da
Constituio limita-se s emendas de reforma ou abrange tambm a reviso
Constitucional, prevista no art. 3, dos Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias?
Entendemos na forma extensiva. Nesse sentido, esclarece Guilherme Pena de
Moraes que:
Com relao s limitaes materiais, a jurisprudncia do Supremo tribunal Federal
salienta que, malgrado o art. 60, 4 faa meno emenda, e no tambm
reviso, as limitaes materiais compreendem ambas as formas de manifestao do
poder constituinte derivado reformador: emenda ou reviso, como processos de
mudana na Constituio, so manifestaes do poder constituinte institudo e, por sua
natureza, limitado. Est a reviso, prevista no art. 3 do ADCT, sujeita aos limites
estabelecidos no art. 60, 4 da CRFB. STF, ADIn n 981, Rel. Min. Nri da Silveira, J.
17.12.1993, DJU 05.08.1994 (PEA DE MORAES, 2008, p. 33).
2) Ser que o Constituinte Originrio quis limitar apenas a atuao do Poder
Constituinte Derivado Reformador/Revisor ou a limitao tambm se estende aos atos
normativos infraconstitucionais (Poder de Regulamentao)?
Parece-nos simples a questo. Se no pode nem mesmo alterar a prpria
Constituio, muito menos seria possvel criar leis que contrariassem as clusulas de
pedra, como a proteo dos Direitos Fundamentais constitucionalmente previstos. Logo,
os limites tambm se estendem aos atos normativos infraconstitucionais.
A segunda expresso, por sua vez, incide sobre tendente a abolir. Veda-se,
portanto, toda proposta que tenda abolio do cerne fixo da Constituio. Ao se fazer a
interpretao da expresso tendente a abolir, tambm surgem algumas interpelaes.
A primeira delas recai sobre qual o significado de abolio, para fins de proteo
das clusulas petreas.
3) Significaria que tal ncleo seria imodificvel?
Vale dizer que no. pacfico o entendimento de que as clusulas petreas podem
sofrer alteraes, se tais mudanas ocorrerem no sentido de ampliao dos direitos, como
aconteceu, por exemplo, com o acrscimo do inciso LXXVIII ao art. 5, da Constituio
Federal. Houve, portanto, uma alterao no art. 5 da Constituio, tido como clusula
petrea. Porm, tal alterao no aboliu, nem tampouco restringiu um direito fundamental,
mas, a contrario sensu, ampliou o rol dos direitos.
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Tambm existem entendimentos de que a condio de clusula ptrea no d
garantia de imutabilidade ao direito, que pode conhecer modificaes, at restritivas, na
sua disciplina, desde que no tendentes sua abolio (ALMEIDA, 2008, p. 49).
Essa parece ser a corrente majoritria da Doutrina Constitucionalista.
Manoel Gonalves Ferreira Filho resume com clareza tal entendimento, citando,
inclusive, a jurisprudncia do STF:
preciso notar que as limitaes registradas na Constituio vigente probem seja
abolido o instituto; quer dizer, eliminado, suprimido. No veda que o seu regime (modo e
condies de exerccio) seja modificado, desde que evidentemente isto no leve a
negar o seu contedo essencial. Numa deciso do Supremo Tribunal Federal, o Min.
Seplveda Pertence assinala claramente: As limitaes materiais ao poder constituinte
de reforma, que o art. 60, 4 da Lei Fundamental enumera, no significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege
(ADIn 2.024-2/DF, medida liminar) (FILHO, 2008, p. 30).
Entendemos, todavia, de forma mais protetiva. Os direitos postos como clusulas
ptreas no podem sofrer modificaes restritivas na sua natureza. No admitem
mitigao. Como os direitos fundamentais so indivisveis, deve-se observar a finalidade
da alterao do direito, utilizando-se dos mtodos de interpretao constitucional, para se
verificar se no cerne da alterao houve desproporcionalmente a mitigao do direito
fundamental.
Posicionamo-nos no sentido de que o significado da expresso tendente a
abolir induz a mitigar, a reduzir o ncleo essencial da Constituio, que abrange a
irrestritibilidade dos direitos cobertos com o manto da intangibilidade.
Outra questo a ser analisada resume-se possibilidade ou no de se abolir
dispositivo constitucional da mesma natureza das clusulas ptreas, s que derivado do
Poder Institudo, id est, acrescido por emenda constitucional. A ttulo de exemplo, o inciso
LXXVIII foi acrescido ao art. 5 (este clusula ptrea), por meio da Emenda Constitucional
n 45/2004.
4) Tal inciso, derivado do Poder Constituinte Institudo, poderia ser revogado?
Entendemos que no. Isso porque toda ampliao de direito fundamental tem
por escopo proteger a sociedade e se essa sociedade d mais um passo na evoluo da
positivao dos direitos humanos, mesmo que por emenda, tal direito passa a integrar o
cerne fixo da Constituio, sem possibilidade de abolio (revogao).
De forma contrria defendem Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Em obra coletiva, os renomados autores afirmam
que as clusulas petreas
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se fundamentam na superioridade do poder constituinte originrio sobre o de reforma.
Por isso, aquele pode limitar o contedo das deliberaes deste. No faz sentido, porm,
que o poder constituinte de reforma limite-se a si prprio. Como ele o mesmo agora ou
no futuro, nada impedir que o que hoje proibiu, amanh permita. Enfim, no cabvel
que o poder de reforma crie clusulas ptreas. Apenas o poder constituinte originrio
pode faz-lo (BRANCO, COELHO e MENDES, 2009, p. 259).
A ltima indagao recai sobre o alcance da expresso tendente a abolir
direitos e garantias individuais. Qual a exegese a ser dada proteo dos direitos e garantias
individuais, tidos como clusulas ptreas?
5. INTERPRETAO DO ALCANCE DA PROTEO DOS DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS - CLUSULAS PETREAS
O grande objetivo do Constitucionalismo moderno, onde as constituies escritas
comearam a surgir , sem dvida, a proteo do homem frente ao todo poderoso Estado.
Foi no contexto da Revoluo Francesa (1789) que os Direitos Humanos
comearam a ser declarados e positivados. Antes, todavia, no perodo Pr-Revoluo
Francesa, vrios movimentos de vital importncia iniciaram o processo de conquista dos
chamados direitos civis e polticos, tambm conhecidos como as liberdades pblicas.
Como exemplo, buscamos na obra de Marco Mondaini alguns desses movimentos, dos
quais podem ser ressaltados o Bill of Rights a Declarao de Direitos Inglesa de 1968,
voltada para a instituio de um novo Estado ingls, um Estado de Direito, pautado na
separao dos Poderes; os discursos de John Locke (1689 e 1690), o ingls pai do
pensamento liberal e do liberalismo poltico; Do Esprito das Leis, do francs
Montesquieu (1748), obra-prima onde se estabeleceu a doutrina da separao dos
Poderes); Do Contrato Social do tambm Francs Jean-Jaques Rousseau (1762), grande
pensador da doutrina do Estado de Direito, com o discurso da necessidade de se formar
uma vontade geral, pautada na liberdade que busca o interesse comum, para se propiciar
o bem coletivo e; a declarao de Direitos do Estado da Virgnia (1776), que intentou no
apenas a independncia das treze colnias britnicas do litoral leste da Amrica do Norte,
mas tambm, para a transformao daquele povo de sdito cidado (MONDAINI, 2006,
p. 21-48).
Todos esses movimentos culminaram na Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, eternizada no dia 26 de agosto de 1789, na Frana.
Nota-se que o processo de consagrao dos atuais Direitos Fundamentais foi
rduo e paulatino. A conquista dos direitos da sociedade est marcada por lutas e
perseverana. A evoluo dessa conquista aconteceu por fases e etapas. Em primeiro
lugar, a luta social recaiu sobre os direitos de liberdade. O ser humano, massacrado pelas
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Revista de Direito Vol. XII, N. 16, Ano 2009 p. 133-152
imposies do governante (Absolutismo), comeou a trilhar a marcha das conquistas
sociais bsicas, como o direito de ser livre em oposio escravido; o direito
propriedade usar e dispor livremente de seus bens; a liberdade de locomover-se,
expressar-se e de participar da vida pblica.
Num segundo momento, aps a aquisio de alguns direitos fundamentais, a
sociedade comea a exigir dos governantes outros direitos, no apenas de natureza
individual, mas de conotao coletiva. Busca-se a proteo social. Surgem os direitos
sociais para serem adicionados aos direitos individuais de liberdade. O cidado,
portanto, se valoriza com a aquisio de direitos individuais e de direitos sociais.
Percebe-se, pois, que possuir o direito vida (direito individual) no se basta
sozinho. necessrio tambm o direito a uma vida saudvel, o direito sade (direito
social). Dessa forma, os direitos sociais complementam e viabilizam os direitos
individuais, une-se um direito social ( sade) a um direito individual de liberdade (
vida), como complemento.
Vale ressaltar que os direitos pertencentes a ambas as classes individual e social
podem ser individualizados.
Alm dessas classes de direitos, os cidados passam a conquistar uma nova
classe, chamados Direitos Difusos, que so aqueles pertencentes ao bem comum. No
possuem um destinatrio especfico, mas pertencem a todos ao mesmo tempo. Como
exemplo, podemos citar o meio ambiente. Os direitos difusos so, portanto, direitos de
natureza coletiva, cujos sujeitos so indeterminados e o objeto indivisvel.
As categorias dos direitos humanos mantm restrita relao com o lema da
Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade, sendo que os direitos de primeira
dimenso (ou gerao) referem-se aos direitos de liberdade, os de segunda dimenso, aos
direitos de igualdade ou sociais e os de terceira dimenso, aos direitos de fraternidade ou
solidariedade ou, ainda, difusos.
Alguns pensadores j admitem a existncia da chamada quarta dimenso dos
direitos humanos. Classificam-se como direitos dessa nova classe, por exemplo, os que
regulam as atividades do biodireito, a preservao do patrimnio gentico da espcie
humana, os direitos da era digital, etc..
Celso de Mello, citado na obra de Alexandre de Moraes, salienta que,
enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as
liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos
de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos
de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos
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Revista de Direito Vol. XII, N. 16, Ano 2009 p. 133-152
genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e
constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais
indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (MELLO apud MORAES,
2008, p. 31).
Dimenses dos Direitos Humanos


Direitos de 1 dimenso - Direitos de 2 dimenso - Direitos de 3 dimenso
(direitos individuais de liberdade) (direitos sociais) (direitos difusos)
Figura 2 Dimenses dos Direitos Humanos.
Marco histrico da consagrao dos Direitos Humanos foi a Declarao
Universal de 1948. Nas lies de Flvia Piovesan,
em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
como marco maior do processo de reconstruo dos direitos humanos. Introduz ela a
concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e
indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal
dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa requisito nico para a
titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral,
dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a garantia dos
direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos
humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-
relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de
direitos sociais, econmicos e culturais. Consagra-se, deste modo, a viso integral dos
direitos humanos (PIOVESAN, 2003, p. 60).
Como j esclarecido alhures, os Direitos Fundamentais so os direitos humanos
positivados. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal de 1988 positivou
diversos direitos humanos, de todas as geraes. Dispe em seu Ttulo II sobre os direitos e
garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos e deveres individuais e
coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Logo mais, no
Ttulo VIII, traa os princpios gerais sobre a ordem social, abrangendo os direitos sociais
e difusos.
Ante a anlise histrica dos direitos fundamentais, denota-se verdadeira
conquista da sociedade. E foi para evitar que essa relevante aquisio da humanidade,
principalmente do povo brasileiro, sofresse soluo de continuidade, que a Constituio
Federal de 1988, de forma inovadora, inseriu os Direitos Fundamentais no rol das
clusulas petreas.
Mas o que deve ser entendido como cerne fixo da Constituio, no que tange aos
direitos fundamentais? Se utilizarmos do mtodo da interpretao gramatical,
reduziremos direitos fundamentais, enquanto clusulas de pedra, somente aos direitos e
garantias individuais. Dessa concluso preliminar insurgem outras questes.
Leandro da Silva Carneiro 147
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1) O que se entende por direitos e garantias individuais?
Utilizando da interpretao sistemtica, na sua forma mais singela, uma resposta
plausvel seria todos aqueles previstos no art. 5, da Constituio Federal, haja vista que a
prpria Lex Mater sistematizou o rol dos direitos individuais e coletivos, denominando-os,
inclusive. Entretanto, essa no nos parece a melhor resposta.
Apesar da existncia de um rol de direitos individuais, esse no taxativo. Ao
longo do corpo constitucional observam-se outros, v. g. as limitaes ao poder tributante
(art. 150, CF), a inimputabilidade penal (art. 228, CF), a soberania popular (art. 1,
pargrafo nico, CF). Esse, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao
analisar a ADIn 939-7/DF.
2) E os direitos e garantias coletivos?
Devem, certamente, ser inclusos na interpretao do rol das clusulas ptreas.
No haveria razo para se entender que o mandado de segurana individual, previsto no
art. 5, LXIX, da CF seria inaltervel, enquanto que o mesmo remdio constitucional
(lembrando que os remdios constitucionais so espcies do gnero garantia), de natureza
coletiva, descrito no inciso seguinte do mesmo artigo poderia ser revogado, pois no seria
clusula ptrea.
3) Mas, direitos individuais devem ser interpretados apenas como os direitos
de primeira dimenso? E os direitos sociais de segunda dimenso estariam fora
da proteo material das clusulas petreas?
Entendemos que no.
A clssica doutrina distingue uns dos outros, na medida em que os direitos
individuais so direitos que induzem ao Poder Pblico condutas omissivas, tutelando as
liberdades pblicas dos indivduos (direitos vida, liberdade, igualdade,
propriedade, segurana jurdica e direitos polticos), enquanto que os tidos como sociais
exigem aes positivas do Estado, no sentido de se efetivar polticas pblicas em benefcio
de toda a sociedade.
Por outro lado, notrio que vrios direitos sociais possuem a mesma natureza
dos direitos individuais, pois assim tambm o so, apesar da conotao coletiva. Cite-se,
v. g., o art. 7, da CF. Nota-se que os direitos ali expressos no exigem nem dependem
exclusivamente do Estado, para sua efetivao. So direitos fundamentais que podem
perfeitamente ser individualizados.
148 O poder de reforma e os direitos fundamentais
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Como bem elucida Jos Tarczio de Almeida Melo, os direitos sociais So
individuais, quanto ao titular, que o indivduo, e sociais, quanto ao contedo, que
trabalhista, sanitrio ou previdencirio (MELO, 2008, p. 123).
Podemos dividir, ento, os direitos sociais em individuais e prestacionais.
Como exemplo dos direitos sociais individuais podemos citar o princpio da
igualdade, que pode ser observado no caput do art. 7, da CF, entre trabalhadores
urbanos e rurais. Nota-se que apesar de o contedo da norma ser social, o direito no
perde a sua caracterstica de individual. Enquanto a isonomia entre homens e mulheres,
prevista no art. 5, I, da CF tem contedo liberal, a igualdade entre os trabalhadores
possui contedo social, mas ambos com denotao individualista.
J os direitos sociais prestacionais so aqueles que dependem de uma atuao
efetiva do Estado, para sua concretizao. Da decorrem as normas programticas. So
exemplos, a sade (art. 196), a previdncia social (art. 201), assistncia social (art. 203),
educao (art. 205), etc..
A simples existncia de previso constitucional desses direitos j exprimem
relevncia jurdica. Mesmo que tais direitos no admitam realidade subjetiva, id est, ainda
no sejam direitos passveis de se exigir a sua prestao eficiente e integral (direito
subjetivo pblico), possuem dimenso objetiva, no sentido de impedir que surjam leis que
contrariem os direitos sociais constitucionalmente previstos (vcio da
inconstitucionalidade) e no sentido de impor ao legislador os parmetros para sua funo
legisferante sobre o tema.
No que pese a diviso apresentada dos direitos sociais, entendemos que ambos
individuais e prestacionais devem ser considerados como clusulas ptreas.
Os direitos sociais so complementos aos direitos individuais de liberdade e,
como direitos humanos, so indivisveis.
Na doutrina, a posio majoritria tambm nessa linha. Ingo Wolfgang Sarlet
apresenta seus argumentos:
i) no se pode admitir, na Constituio Brasileira, nenhuma primazia entre os direitos de
defesa (liberdades clssicas) e os direitos sociais, pois em nenhum momento a
Constituio alberga tal diferenciao; ii) muitos dos direitos sociais so equiparveis,
em sua estrutura e regime, aos direitos individuais, especialmente aos direitos dos art.
7; iii) a leitura literal e restritiva teria de excluir do mbito das clusulas ptreas no
apenas os direitos sociais, mas tambm os direitos de nacionalidade (direito bsico para
a realizao dos demais direitos) e os direitos polticos (com exceo do voto), que no
foram tambm referidos expressamente no art. 60, 4; iv) os direitos sociais e coletivos
acabam sendo, ao final, direitos tambm de interesse individual, embora de expresso
coletiva; e v) questionvel que os poderes constitudos possam indicar quais dos
direitos fundamentais so irredutveis, e quais no (SARLET apud TAVARES, 2008, p.
55).
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Revista de Direito Vol. XII, N. 16, Ano 2009 p. 133-152
Segundo a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
Art. 22. Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e
realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a
organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Como se denota, os direitos sociais guardam insgnia relao com a dignidade da
pessoa humana, que, no Brasil, um dos seus fundamentos (art. 1, III, CF).
Esse tambm parece ser o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
Alexandre de Moraes destaca a manifestao da egrgia Corte acerca do tema:
Importante, tambm, ressaltar que na citada ADIn n 939-07/DF, o Ministro Carlos
Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e
direitos polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo,
imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos
direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4, da Constituio
Federal (MORAES, 2008, p. 663).
Ademais, so, de igual forma, valiosos os argumentos contidos na obra de Paulo
Gustavo Gonet Branco, Inocncio Martires Coelho e Gilmar Ferreira Mendes:
os direitos sociais no podem deixar de ser considerados clusulas ptreas. No Ttulo I
da Constituio (Dos Princpios Fundamentais) fala-se na dignidade da pessoa humana
como fundamento da Repblica e essa dignidade deve ser compreendida no contexto
tambm das outras normas do mesmo Ttulo em que se fala no valor social do trabalho,
em sociedade justa e solidria, em erradicao da pobreza e marginalizao e em
reduo de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais
participam da essncia da concepo de Estado escolhida pela Lei Maior. Como as
clusulas ptreas servem para preservar os princpios fundamentais que animaram o
trabalho do constituinte originrio e como esse, expressamente, em ttulo especfico da
constituio, declinou tais princpios fundamentais, situando os direitos sociais como
centrais para sua idia de Estado democrtico, os direitos sociais no podem deixar de
ser considerados clusulas ptreas. No inciso IV do 4 do art. 60, o constituinte ter
dito menos do que queria, ter havido uma lacuna de formulao, devendo-se ali ler os
direitos sociais, ao lado dos direitos e garantias individuais. A objeo de que os direitos
sociais esto submetidos a contingncias financeiras no impede que se considere que a
clusula ptrea alcance a eficcia mnima desses direitos (BRANCO, COELHO, e
MENDES, 2009, p. 259).
De fato, os direitos sociais prestacionais, de carter programtico, sofrem
limitaes de ordem oramentria. Trata-se da teoria da Reserva do Possvel - verdadeira
restrio dos direitos fundamentais sociais, no que tange ao aspecto econmico e
financeiro. Tal limite reserva do possvel -, assim como a reserva da lei (dependncia de
regulamentao do direito constitucionalmente previsto norma programtica) atuam no
campo da aplicabilidade dos direitos sociais prestacionais. Todavia, aplicabilidade
mitigada no se confunde com possibilidade de abolio ou restrio ao direito, ou aos
nveis essenciais de prestaes sociais, que, segundo Canotilho, o nvel essencial de uma
prestao referente a um direito social consubstancia um autntico direito individual
irrestringvel, fundado nas normas constitucionais (CANOTILHO, 2008, p. 262).
Hodiernamente, ganha fora a teoria do Princpio da Proibio do Retrocesso
Social. Com peculiar clareza, assinalam Sylvio Motta e Gustavo Barchet que
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Segundo os defensores deste princpio, o legislador ordinrio, tendo um vez regulado
certo direito social, no pode pretender alterar tal regulamento de modo a restringir a
abrangncia anteriormente reconhecida ao direito em questo, ou mesmo revog-lo da
legislao ordinria.
Entendem tais doutrinadores que, uma vez tendo o legislador concretizado o direito
com certa plenitude, lhe vedado: (a) revogar essas disposies legais que o
concretizam, retirando a eficcia plena que antes haviam lhe conferido; ou (b) modificar
tal regramento, de modo a restringir a amplitude do direito social. Em qualquer dessas
hipteses, caberia a impugnao dessa alterao legislativa por vcio de
constitucionalidade, com amparo no princpio da proibio do retrocesso social
(MOTTA; BARCHET, 2009, p. 201).
Se o princpio aludido visa proteger os direitos sociais, num primeiro momento,
aqueles previstos constitucionalmente, s que com eficcia limitada e que passaram a ter
eficcia plena com a regulamentao ordinria, por que no estender tal proteo ao fato
de a sociedade conseguir inserir os direitos sociais no contexto da Constituio,
impedindo, assim, a sua revogao integral (abolio) ou restrio? Entendemos
claramente aplicvel o Princpio da Vedao ao Retrocesso Social, para se impedir a
abolio/restrio dos direitos sociais descritos na Constituio.
Finalmente, a Constituio Federal de 1988 foi promulgada com o objetivo de
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social, como se l do seu prembulo. Nota-se, outrossim, que a
segurana do exerccio dos direitos sociais, como descrito, vem frente dos individuais.
6. CONCLUSO
Vivemos o modelo de positivao dos direitos sociais de que nos fala Canotilho, das
normas sociais como normas programticas, que so aquelas que dependem de
regulamentao para se tornarem efetivas. Mas, ante o neoliberalismo e na construo de
um verdadeiro Estado Scio-Democrtico de Direito, caminhamos para a consagrao das
normas sociais como direitos subjetivos pblicos, ou seja, passvel de ser exigida a sua
prestao e realizao pelo Ente Pblico (CANOTILHO, 2003, p. 474-475).
No que pese o paulatino processo de positivao dos direitos humanos,
entendemos que tais direitos fundamentais no podem ser restringidos. Podem ser
alterados, mas nunca em prejuzo efetivo do cidado.
possvel sim alterar, desde que seja em benefcio da classe social, em
conformidade com os direitos fundamentais, mesmo que se utilize, para chegar a essa
concluso (beneficncia), dos princpios de hermenutica constitucional, principalmente
os da proporcionalidade e da razoabilidade.
Leandro da Silva Carneiro 151
Revista de Direito Vol. XII, N. 16, Ano 2009 p. 133-152
Os discursos de que os direitos humanos positivados pela Constituio brasileira
em vigor podem ser alterados, com consequentes restries, so aparentemente
inofensivos, mas, na verdade, podem causar prejuzos grandiosos ao seio social. por
isso que entendemos que os direitos humanos devem ser, cada vez mais, ampliados, para
que se concretize aquilo que se props o Estado brasileiro, na Constituinte de 1988. Ns,
juristas, temos o dever de manter a luta pelos direitos humanos e sua efetivao, porque
estes decorrem de uma ordem natural e tm por finalidade o bem-estar social. Vale,
inclusive, lembrar de um conto sbio e atual, que pode ser utilizado para diversos fins,
inclusive este a que nos propusemos defender. Com o ttulo de Bichinhos, trata-se do
conto da rvore que:
Verde e forte, assemelhava-se a uma catedral na obra prodigiosa da Natureza.
Cheia de ninhos, era o palcio predileto das aves canoras que, em suas frondes,
trinavam felizes.
Tropeiros exaustos encontravam a sua sombra, que protegia cristalina fonte, o
reconforto e a paz, o repouso e o abrigo.
Lenhadores, de quando em quando, furtavam-lhe pedaos vivos e peregrinos ingratos
roubavam-lhe ramos preciosos para utilidades diversas.
Tempestades terrveis caam sobre ela, anualmente, oprimindo-a e dilacerando-a, mas
parecia refazer-se, sempre mais bela.
Coriscos alcanaram-na em muitas ocasies, mas a rvore robusta ressurgia, sublime.
Ventanias furiosas, periodicamente, inclinavam-lhe a copa, decepando-lhe galhos
vigorosos; a cancula demorada impunha-lhe pavorosa sede e a enxurrada costumava
rode-la de pesados detritos...
O tronco, porm, sempre adornado de milhares e milhares de folhas seivosas, parecia
inabalvel e invencvel.
Um dia, contudo, alguns bichinhos comearam a penetr-la de modo imperceptvel.
Ningum lhes conferiria qualquer significao.
Microscpicos, incolores, quase inatingveis, que mal poderiam trazer ao gigante do
solo? Viajores e servos do campo no lhes identificaram a presena.
Mas os bichinhos multiplicaram-se, indefinidamente, invadiram as razes e ganharam o
corao da rvore vigorosa, devorando-o, pouco a pouco...
E o vegetal que superara as ameaas do cu e as tentaes da Terra, em reduzido tempo,
triste e emurchecido, transformava-se em lenho seco, destinado ao fogo (XAVIER, 1986,
p. 129-131).
Que as nossas sustentaes no sejam esses bichinhos de que nos fala o conto,
mas, pelo contrrio, faamos parte daqueles que defendem o Constitucionalismo na sua
essncia, que traz consigo o objetivo de positivar e proteger os direitos humanos.
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