JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

GIUSTIZIA RIPARATIVA NELL'AMBITO DEI CORTI SPECIALI CRIMINALI

Alexandre Ribas de Paulo*

RESUMO: O presente trabalho visa compreender como que os postulados da Justia Restaurativa, contemplados na Resoluo no 2002/12, do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas, podero ser implementados no mbito penal brasileiro. Isso porque em 31 de janeiro de 2013 foi alterada a Resoluo no 125, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), incluindo os Juizados Especiais Criminais nas atividades dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania. Como no ordenamento jurdico brasileiro vige o princpio da obrigatoriedade da ao penal, onde o Ministrio Pblico deve intentar a ao penal toda vez que tomar conhecimento de uma infrao de natureza pblica, busca-se adequar as novas metas de acesso justia preconizadas pelo CNJ na fase pr-processual da Lei no 9.099/95, especialmente na transao penal, apontando-se uma soluo terica e prtica para permitir que os acordos intersubjetivos entre os envolvidos em um conflito penal de menor potencial ofensivo possam sempre encontrar um resultado satisfativo e extintivo da punibilidade em prol da pacificao social, deslegitimando, assim, o ius puniendi estatal, que exige a aplicao de sanes ao infrator como se isso fosse sinnimo de resoluo de conflito no mbito da Justia Penal. Palavras-chave: Acesso Justia; Resoluo no 125-CNJ; Justia Restaurativa; Juizados Especiais Criminais. RIASSUNTO: Questo studio intende comprendere come i postulati della giustizia riparativa, come previsto nella Risoluzione 2002/12, del Consiglio Economico e Sociale delle Nazioni Unite, pu essere implementato nell'ambito penale brasiliano. Questo perch nel 31 de gennaio de 2013 stata modificata la Risoluzione no 125, del Consiglio Nazionale di Giustizia (CNJ), incluendo i Corti Speciali Criminale sulle attivit dei Centri Giudiziarie di risoluzione delle controversie e cittadinanza. Come nel sistema giuridico brasiliano vige il principio di obbligatoriet del esercizio dell'azzione penale, in cui il pubblico ministero deve esercitare l'azione penale ogniqualvolta abbia notizia di una infrazione di natura pubblica, cerca di adattare i nuovi obiettivi di accesso alla giustizia raccomandata dal CNJ nella fase pre procedurale della legge no 9.099/95, specialmente in transazione penale, per potere
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000); Mestre (2006) e Doutor (2011) em Direito, Estado e Sociedade pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). Professor Adjunto em regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva (TIDE) na Universidade Estadual de Maring (UEM), lecionando a matria de Prtica Processual Penal I e II para o Curso de Graduao em Direito. Professor na Especializao em Cincias Penais no Programa de Ps-Graduao em Direito da UEM, lecionando a matria de Direito Processual Penal. Pesquisador do Ius Commune - Grupo de Pesquisa Interinstitucional em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC) - e do Grupo de Pesquisa intitulado "Efetividade dos Direitos Fundamentais, Solues Alternativas de Conflitos e Justia Restaurativa" (CNPq/UEM). E-mail: ribasdepaulo@hotmail.com.

sempre trovare un risultato in grado di soddisfazione e estintive dela punibilit per il bene della pace sociale. delegittimando, cos, il ius puniendi statale, che richiede l'applicazione di sanzioni nei confronti del trasgressore come se fosse sinonimo di risoluzione dei conflitti all'interno della Giutizia penale. Parole-chiave: Accesso alla giustizia; Risoluzione no 125-CNJ; Giustizia Riparativa, Corti Speciali Criminale.

SUMRIO: Introduo. 1 A consolidao da jurisdio penal estatal. 2 Os Juizados Especiais Criminais: lei no 9.099/95. 3 Prticas da Justia Restaurativa no mbito penal brasileiro. 4 Prticas restaurativas em relao aos delitos de menor potencial ofensivo. Consideraes finais. Referncias.

INTRODUO Um dos temas mais profcuos para o estudo dos fenmenos jurdicos brasileiros na atualidade condiz com o Acesso Justia, que se apresenta como um direito fundamental insculpido no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal. Para a mais ampla efetivao de tal dispositivo foi editada, em 29 de novembro de 2010, a Resoluo no 125, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), onde ficou estabelecido em seu artigo 1o a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade. Quando a Resoluo no 125-CNJ entrou em vigor, no estava contemplada a utilizao de mtodos consensuais de resoluo de conflitos no mbito criminal, a despeito dos princpios estabelecidos no artigo 62, da Lei no 9.099/95. Contudo, com a edio da Emenda no 01, de 31/01/2013, na dita Resoluo, surgiu previso expressa para incluso dos Juizados Especiais Criminais nas atividades pertinentes aos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, destinados utilizao de prticas propostas pela Justia Restaurativa (JR) como instrumento de pacificao social, prescindindo-se da ativao do ius persequendi estatal para tornar efetivo o seu ius puniendi. O objetivo do presente trabalho , diante da novel previso normativa do Conselho Nacional de Justia, que em seu artigo 7o, 3o, faz referncia expressa Resoluo no 2002/12, do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas1, compreender
Datada 24 de julho de 2002 e trata de princpios bsicos para utilizao de programas de Justia Restaurativa em matria criminal.
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como que podero ser adequados os vetustos princpios paradigmticos do Direito Processual Penal brasileiro com as metas do Conselho Nacional de Justia perante a fase pr-processual nos Juizados Especiais Criminais. Para tanto, inicialmente apresenta-se uma brevssima noo histrica que permite compreender o porqu do paradigma tradicional adotado pela jurisdio penal continua sendo uma relao cogente entre Estado soberano e infrator da lei penal, tornando a vtima secundria na relao jurdico-penal. Aps, comenta-se a gnese dos Juizados Especiais Criminais no Ordenamento Jurdico brasileiro e suas competncias para fase pr-processual e, em seguida, apresenta-se alguns postulados pertinentes Justia Restaurativa que podem ser implantadas de imediato na seara penal sem violao do princpios processuais que ainda orientam a jurisdio criminal brasileira. Finaliza-se com uma proposta de mudana no modelo punitivo estatal para o aprimoramento de prticas consensuais de resoluo de conflitos intersubjetivos perante a Justia criminal brasileira, tornando o Acesso Justia realmente um direito fundamental do ser humano e no uma via crucis dispendiosa e angustiante para todos os sujeitos processuais. 1 A CONSOLIDAO DA JURISDIO PENAL ESTATAL Em uma tentativa de compreenso do pensamento jurdico-penal no Ocidente, Michel Foucault (2008, p. 180) comenta que h uma relao principiolgica entre direito e poder entorno do poder real, mormente com a ressurreio do Direito Romano na Europa do sculo XII pela Escola dos Glosadores, afirmando que esse fenmeno tornou-se um dos instrumentos tcnicos e constitutivos do poder monrquico autoritrio, administrativo e finalmente absolutista que dominou o cenrio da modernidade e que ainda orienta o ius puniendi estatal hodiernamente. Na mesma percepo histrica e preparando as bases para a compreenso dos postulados polticos adotados pelo Brasil, Raymundo Faoro (2001, p. 27) salienta:
As colunas fundamentais, sobre as quais assentaria o Estado portugus, estavam presentes, plenamente elaboradas, no direito romano. O prncipe, com a qualidade de senhor do Estado, proprietrio eminente ou virtual sobre todas as pessoas e bens, define-se, como idia dominante, na monarquia romana. O rei, supremo comandante militar, cuja autoridade se prolonga na administrao e na justia, encontra reconhecimento no perodo clssico da histria imperial. O racionalismo formal do direito, com os monumentos das codificaes, servir, de outro lado, para disciplinar

a ao poltica, encaminhada ao constante rumo da ordem social, sob o comando e o magistrio da Coroa.2

Tratando das experincias penais no cenrio da Baixa Idade Mdia francesa, Rene Martinage (1998, p. 15-8) explica que o modelo de normas positivadas e legitimadoras do poder soberano, oriundo do Direito Romano, teve uma importncia fundamental para a renovao do poder real nas monarquias feudais, possibilitando uma interferncia sempre mais progressiva da autoridade pblica em matria de aplicao de sanes penais de interesse da coroa; tendo como escopo declarado a sua funo de moderar a violncia e favorecer a paz, alm de tentar substituir, cada vez mais, os pactos privados tpicos das sociedades germnicas pela justia oficial. O discurso legitimador foi a promessa de segurana geral com a imposio da autoridade do soberano e o exerccio do monoplio da justia em nome da eficcia e supresso das carncias do povo. Na prtica, a justia do rei passou a ser um mecanismo poltico que exigiria determinada disciplina social de seus sditos e procuraria erradicar as condutas tidas como desordeiras por intermdio da exposio e eliminao de pessoas em suplcios pblicos: penas capitais e corporais exemplares aplicadas com o intuito de humilhar os culpados e mostrar o poder de violncia do Estado. Foi nesse contexto tardo-medieval (sculo XIV) que apareceram as primeiras noes do que hodiernamente denomina-se Ministrio Pblico. Michel Foucault (2005, p. 66) pondera que os agentes do rei vieram dublar a vtima de um delito, se colocando por trs daquele que foi lesado e afirmando que o poder soberano tambm fora lesado pelo acusado e, por isso, passaram a agir contra o ofensor como se fosse um inimigo declarado da coroa. Essa violao contra o soberano, porm, no se confundiria mais com o conflito intersubjetivo instaurado pela conduta ofensiva, ou seja, a infrao no um dano cometido por um indivduo contra o outro; uma ofensa ou leso de um indivduo ordem, ao Estado, lei, sociedade, soberania, ao soberano. Nessa perspectiva, pode-se notar que um dos instrumentos utilizados pelo poder real para confiscar os procedimentos judiciais privados confrontos e composies entre os indivduos foi o estabelecimento da ideia de infrao (violao da lei, quebra da ordem), que permitiu uma significativa centralizao poltica por intermdio do controle dos litgios das pessoas com o uso das leis e instituies formais do soberano; este representado pelo

Do Digesto de Justiniano (JUSTINIANUS, 2009, p. 57 e 61) se extraem os seguintes excertos elucidativos: D.1.3.31 Princeps legibus solutus est (O prncipe est livre das leis) e D.1.4.1pr Quod principi placuit, legis habet vigorem [] (O que agrada ao principe tem fora de lei)

procurador (agente do rei). Ral Eugnio Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p. 392-3) resumem esse fenmeno de confisco das vtimas e verticalizao do poder punitivo soberano:
Quando o conflito deixou de ser leso contra a vtima e passou a significar delito contra o soberano, isto , quando sua essncia de leso a um ser humano converteuse em ofensa ao senhor, desvinculou-se da prpria leso e foi-se subjetivando como inimizade para com o soberano. A investigao da leso ao prximo foi perdendo sentido, porque no procurava sua reparao, mas sim a neutralizao do inimigo do monarca. O que era excepcional no direito germnico (a comunidade reagindo contra o traidor) fez-se regra: todo infrator tornou-se um traidor, um inimigo do soberano.

Com o desenvolvimento do saber iluminista, as teorias jurdicas da modernidade no contestaram esse poder soberano, ao revs, justificaram-no e aprimoraram a crena de que a nica fonte legtima do direito a lei racional positivada decorrente de uma vontade onipotente do soberano, este denominado Estado. (Cf. COSTA, 2010) Isso pode ser observado nitidamente na famigerada obra oitocentista denominada Dos delitos e das penas, de Cesare Beccaria, que se apresenta como o grande smbolo do saber Iluminista-reformista que exigia a fundao de um Direito Penal que prometesse segurana jurdica individual atravs da prpria lei, isto : o princpio da legalidade no tocante aos delitos e s penas, baseado no princpios do contrato social e na diviso dos poderes. (Cf. BARATTA, 2002) Com efeito, os pressupostos filosficos e ideolgicos discursados por Beccaria foram aplaudidos pelo movimento de codificao europeu e, como destaca Vera Regina Pereira de Andrade (2003, p. 52-3), suas crticas acabaram servindo para o surgimento de um novo Direito Penal, que no estava pautado em simples ataques ao Antigo Regime, mas se caracterizava como produtor de um saber eminentemente construtivo do Direito Penal: o positivado, tendo como pano de fundo o mtodo racionalista e a ideologia liberal. Ainda, de maneira precisa, Paolo Grossi (2004, p. 113) pondera que os escritos de Beccaria foram, ao mesmo tempo, contundentes e ingnuos, pois atacaram o direito comum monopolizado pelos juzes e doutrinadores a servio do rei e pregaram a favor de um direito iluministicamene resumido em um complexo de leis soberanas. Em suma, a propaganda iluminista atacou o contedo do direito em voga, mas no o seu paradigma juspositivista de legitimao e centralizao poltica, que continua sendo a vontade soberana representada por normas jurdicas formalmente elaboradas, como sugerido no Corpus Iuris justinianeu e, desde a Idade Mdia, tratado como se fosse Cincia Jurdica (Cf. GROSSI, 1996). Sobre a proximidade entre mito e cristalizao de paradigmas cientficos baseados em discursos, explica Thomas S. Kuhn (2011: p. 21): Se essas crenas obsoletas

devem ser chamadas de mitos, ento os mitos podem ser produzidos pelos mesmos tipos e mtodos e mantidos pelas mesmas razes que hoje conduzem ao conhecimento cientfico. Deveras, no mbito da Cincias Penais, Beccaria (1959: p. 37) repisa apaixonadamente o paradigma contratualista afirmando que o delito uma relao entre o soberano e o infrator, sendo que a mediao entre o direito de punir daquele e o acusado cabe ao magistrado, que deve apenas aplicar a lei emanada do poder legislativo, sem ter o direito de interpretar as normas, justamente porque o juiz no deve ser o legislador. O nobre italiano parece no ter cogitado a possibilidade de composio dos danos sofridos pelas vtimas como sendo mecanismo eficaz de resoluo de conflitos penais intersubjetivos. Neste aspecto, todavia, sua postura sectria ao paradigma adotado pela Cincia Jurdica da modernidade induz concluso de que ele seria contrrio a tal possibilidade, pois afirma que todo o delito uma violao ao pacto social e o direito de punir pertence ao soberano guardio da ordem pblica e no ao interesse privado do sdito (ou cidado). No tocante renncia da vtima aplicao do castigo, Beccaria (ibid. p. 114) categrico ao afirmar que o perdo dessa no deve interferir na aplicao da lei:
s vezes, a gente se abstm de punir um delito pouco importante, quando o ofendido perdoa. um ato de benevolncia, mas um ato contrrio ao bem pblico. Um particular pode bem no exigir a reparao do mal que se lhe fz; mas o perdo que le concede no pode destruir a necessidade do exemplo. O Direito de punir no pertence a nenhum cidado em particular; pertence s leis, que so o rgo da vontade de todos. Um cidado ofendido pode renunciar sua poro dsse direito, mas no tem nenhum poder sbre a dos outros.

Dessa forma, constata-se que o ius puniendi, monoplio estatal, um discurso jurdico lapidado pacientemente durante sculos para consolidar a crena (arbitrria) na racionalizao do poder poltico e centralizao dos poderes de coero aos indivduos para o controle social. Nessa perspectiva, o Direito Penal hodierno pode ser entendido, tambm, como uma declarao formal de que aos indivduos no possuem o direito de resolverem as suas querelas penais sem a presena reitora do Estado vide artigo 345, do Cdigo Penal , que, embora administrado por indivduos, no permite o exerccio da autocomposio, de tal modo que a jurisdio penal cogente e propriedade exclusiva do Estado soberano, que se declara, por intermdio da prpria lei positivada domnio estatal3 como sendo a vtima principal, o acusador exclusivo e, por fim, o nico que pode exercer o monoplio da violncia
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O Direito Penal caracteriza-se por ser a lei formalmente declarada pelo Estado modelo romano , e aplicadas conforme os preciosos princpios da legalidade artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal (CF) e da reserva legal artigo 22, inciso I, da CF , impedindo que os envolvidos em um conflito criminal possam resolver suas questes fora do devido processo legal perante o Poder Judicirio artigo 5o, incisos LIV e XXXV, da CF, respectivamente.

quando infringida sua norma, sendo que a resoluo do conflito penal no discurso declarado pelo detentor do ius puniendi traduzida pela precisa aplicao da sano prevista em lei, isto : uma verdadeira cultura punitiva. 2 OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: LEI NO 9.099/95 Como alerta Antnio Manoel Hespanha (1993, p. 09-10), o discurso dogmtico-penal jamais descurou as falhas advindas das normas do Estado soberano. Todavia, utiliza um discurso eminentemente crtico como pano de fundo para promover a reforma das normas, constituindo, assim, uma renovao do mito da represso pblica em prol da ordem; inclusive utilizando o sentimento do pblico em geral como argumento relegitimante das normas criminais. Nas palavras do autor lusitano: Falar de crise da lei hoje lugar comum. Claro que nem sempre se trata de um tpico inocente; pelo contrrio, muitas vezes nele se insinua um projecto poltico ordeiro.4 Sem o desejo de depreciar os avanos em relao prestao jurisdicional brasileira com a promulgao da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, importante perceber que houve um projeto poltico ordeiro abscndito na parte criminal da referida lei, que foi elaborada com o objetivo de aplacar a morosidade e ineficcia da prestao jurisdicional brasileira, isto , resolver problemas administrativos do Estado soberano e no dos jurisdicionados. Nas palavras de Michel Temer (1996, p. 121) quando do surgimento da referida lei:
Diz o Art. 98 da Constituio, quanto aos Juizados Penais para julgamento, diz a Constituio, das causas penais de menor potencial ofensivo. Apenas para rememorar, quero dizer que durante a Constituinte de 88 havia uma grande preocupao com a chamada morosidade do Poder Judicirio, havia uma preocupao extraordinria em fazer do Poder Judicirio um poder mais rpido, mais veloz, mais gil. O que era buscado como exemplo naquela oportunidade era a experincia dos chamados Juizados de Pequenas Causas criados em nvel infraconstitucional, em nvel legal. E ao lado dos Juizados de Pequenas Causas tambm os chamados Juizados Informais de Conciliao. Criaram-se, paralelamente aos Juizados de Pequenas Causas, esses juizados que visavam nica e simplesmente conciliao entre partes envolvidas num conflito de natureza civil. Este exemplo foi levado para a Constituinte com o objetivo de criar alguns instrumentos na Constituio que tornassem mais gil a prestao jurisdicional.

Nota-se em tais palavras que o escopo dos Juizados Especiais Criminais, idealizados desde a dcada de 80 do sculo XX e previstos no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, no foi trazer a vtima para dentro do processo penal, pois se esse fosse o foco do legislador,
A ttulo de ilustrao, consultar os discursos registrados em MIRABETE (2002: p. 23-4) e BACELLAR (2004: p. 25-8).
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as prticas que deveriam ser adotadas nas fases pr-processuais audincias preliminar de conciliao e, eventualmente, de transao penal deveriam ser diferentes das que se observam hoje nos fruns brasileiros, cujos operadores do Direito ainda reproduzem o antigo paradigma punitivo tentando encontrar no processo penal um mecanismo de aplicao de punies como sendo sinnimo de resoluo de conflito. Deveras, nos Juizados Especiais Criminais isso se revela com o fato de que os infratores da lei ainda figuram como protagonistas na persecutio criminis estatal porquanto, ocorrendo uma infrao penal, a autoridade policial dever iniciar a investigao adotando as providncias elencadas nos artigos 5o e 6o, do Cdigo de Processo Penal. Caso o fato seja considerado pela lei como infrao de menor potencial ofensivo5, ser elaborado um Termo Circunstanciado (art. 69 da Lei no 9.099/95), encaminhando-se imediatamente o suposto autor do fato6 e o ofendido para uma audincia preliminar de conciliao, que poder ser conduzida por conciliador sob orientao do magistrado (artigo 73, da Lei no 9.099/95) visando um acordo entre as partes. Os artigos 72 e 74 da Lei no 9.099/95 estabelecem o procedimento para a composio dos danos entre as partes, mas isso depende da existncia de uma pessoa determinada figurando como sujeito passivo da infrao. Salienta-se que a resoluo dos conflitos diretamente entre o suposto autor do fato e o ofendido, conforme a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em hiptese alguma pode ser considerada informal perante os postulados do Direito Penal brasileiro. Como salientam Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 29):
No processo penal, no h possibilidade de conciliao fora do processo. Mesmo para a transao anterior ao oferecimento da denncia, facultada pelo art. 72 e ss. da lei n. 9.099/95, haver sempre necessidade de controle jurisdicional: trata-se de conciliao extraprocessual por natureza, mas endoprocessual pelo momento em que pode ser efetivada (audincia preliminar).

O fato que havendo acordo entre as partes nessa audincia preliminar de conciliao e tratando-se de ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou de ao penal privada, ocorre a extino da punibilidade conforme artigo 74, pargrafo nico
Todas as contravenes penais e crimes cuja pena mxima seja igual ou inferior a 2 anos, excludos os crimes cometidos com violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 61, da Lei no 9.099/95, com a redao dada pela Lei no 11.313/06 e artigo 41, da Lei no 11.340/06). 6 A Lei no 9.099/95 menciona autor do fato como sendo o sujeito ativo da infrao penal considerada de menor potencial ofensivo. Como a nomenclatura usual no inqurito policial indiciado e um cidado infrator de uma norma penal s pode ser considerado Ru aps a acusao formal em Juzo, com o oferecimento da denncia ou queixa-crime, ento, visando a garantia constitucional do princpio da situao jurdica de inocncia (artigo 5o, LVII, da Constituio Federal de 1988), melhor ser utilizado, na prtica processual penal no Juizado Especial Criminal, a designao suposto autor do fato.
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da Lei no 9.099/95, impedindo que o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal e 100, 1o, do Cdigo Penal), oferea a transao penal (artigo 76, da Lei no 9.099/95) por explicita falta de condies da ao, na exegese do artigo 395, inciso II, do Cdigo de Processo Penal. Argumenta-se que esse tipo de acordo supradito deve ser interpretado conforme os princpios do artigo 62, da mesma lei, levando-se em considerao os interesses dos envolvidos na situao jurdica e no os dos representantes do Estado (magistrados e membros do Ministrio Pblico) perante os Juizados Especiais Criminais, que muitas vezes interpretam a composio dos danos cveis como se fosse obrigatoriamente a transferncia de algum valor economicamente estipulado do suporto autor dos fatos ao ofendido, ou seja, como se a efetiva diminuio do patrimnio desse fosse sinnimo imediato de resoluo de conflito na esfera penal. Outra questo relevante que se aponta a existncia de pouqussimas infraes serem promovidas mediante ao penal privativa do ofendido7 ou que sejam pblicas dependentes de representao do ofendido8, tornando a grande parte das infraes penais incompatveis com a audincia preliminar de conciliao e, portanto, o Termo Circunstanciado teria sua primeira fase pr-processual diretamente com a audincia de transao penal9, como previsto no artigo 76, caput, da Lei no 9.099/95, excluindo-se a participao do ofendido.10 Isso, certamente, colide com os princpios do artigo 62, da referida lei, alm de manter o Ministrio Pblico como parte necessria e principal em situaes jurdicas que, a priori, poderiam ser resolvidas diretamente entre os envolvidos em um conflito intersubjetivo. Enfim, a fase pr-processual criminal da Lei no 9.099/95 realmente revolucionria para aplacar a morosidade e ineficcia do Poder Judicirio, permitindo o arquivamento clere de Termos Circunstanciados com uma verdadeira conciliao entre o aumento das atividades jurisdicionais do Estado e a quantidade insuficiente de operadores jurdicos. Contudo, no que tange aos fins da atividade jurisdicional para os cidados, o que se constata
No Cdigo Penal, consultar artigos 145; 161, 3o; 167; 179; 186, inciso I; 236, pargrafo nico e 345, pargrafo nico. 8 No Cdigo Penal, consultar artigos 129, caput (c/c artigo 88, da Lei no 9.099/95); 130, 2o; 145, pargrafo nico; 147, pargrafo nico; 151, 4o; 152, pargrafo nico; 153, 1o; 154, pargrafo nico; 156, 1o; 176, pargrafo nico; 182; 186, inciso IV e 225, caput. Ressalta-se que, no caso do artigo 186, inciso IV e algumas condutas contempladas pelos artigos 145, pargrafo nico e 225, caput, refogem definio de infrao de menor potencial ofensivo de que trata o artigo 61, da Lei no 9.099/95. 9 Sobre o assunto, consultar: PAULO (2008, p. 1047-111) e WUNDERLICH; CARVALHO (2006). 10 Importante lembrar que todas as contravenes penais so de ao penal pblica incondicionada, na forma do artigo 17 do Decreto-Lei no 3.688/41, sendo que a Constituio Federal, no 129, inciso I, institui o Ministrio Pblico como instituio exclusiva para a proposio de todas as aes penais pblicas.
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a persistncia do velho paradigma do sistema criminal que exige algum tipo de perda, privao, imposio de uma sano contra a pessoa apontada como infratora da lei penal, isto , a vetusta relao jurdica entre o Estado soberano detentor exclusivo do ius puniendi e o indivduo infrator portador do ius libertatis.11 3 PRTICAS DA JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO PENAL BRASILEIRO Como visto nos itens supra, a Cincia Jurdica foi sendo desenvolvida durante os sculos do segundo milnio como sendo um patrimnio discursivo e prtico exclusivo do (Estado) soberano que, por intermdio de uma educao dogmtica rgida e criteriosa estabeleceu o paradigma de que a funo jurisdicional estatal positivada a nica via de resoluo de conflitos em uma sociedade civilizada (CF. WOLKMER, 1999) e, no que tange ao Direito Penal, a aplicao cogente de sano penal seria o mtodo racional de reinsero social do infrator, cuja crise em sua implementao, sabe-se, fato pblico e notrio. (Cf. ANDRADE, 2003) Discursos sobre a necessidade de melhoras no acesso justia povoam as obras dos juristas, contudo, a grande aporia terica que se encontra nas propostas de mudana no paradigma estatal no que tange ao monoplio do exerccio da jurisdio penal pode ser compreendido com a analogia s palavras de Thomas S. Kuhn (2011, p. 126-7) quando fala de teorias polticas: As revolues polticas visam realizar mudanas nas instituies polticas, mudanas essas proibidas por essas mesmas instituies que se quer mudar. Consequentemente, seu xito requer o abandono parcial de um conjunto de instituies em favor de outro. Com efeito, o Direito Penal funda-se no discurso oficial de tutela de bens essenciais ao convvio da sociedade e o Poder Judicirio possui o monoplio no exerccio o ius puniendi. Alterar esse tipo de paradigma seria praticamente o mesmo que negar ao Poder Judicirio sua funo jurisdicional prevista no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal e, com efeito, torna-se praticamente impossvel o reconhecimento de prticas plurais e comunitrias de resoluo de conflitos fora do mbito estatal quando se trata de infrao penal. Por outro lado, tentativas de deslegitimao do velho paradigma punitivo estatal h tempos vem se despontando no cenrio internacional (Cf. ZAFFARONI, 2001), sendo um dos mais radicais o denominado abolicionismo penal do holands Louk Hulsmam, que desde a

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Sobre o assunto, consultar: ALMEIDA (2012, p. 25-54).

dcada de 70 do sculo XX j percebera um dos pontos obscuros dos axiomas poltico-penais da modernidade:
Ao tratarem dos problemas da justia penal, os discursos polticos, grande parte da mdia e alguns estudiosos da poltica criminal se pem de acordo e do a palavra a um determinado homem comum. Este homem comum seria obtuso, covarde e vingativo. No faria distino entre marginais, os violentos, os molestadores de todos os tipos. Imaginaria as prises cheias de perigosos assassinos. E veria no aparelho penal o nico meio de proteo contra os fenmenos sociais que o perturbam. (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 55)

O autor supracitado tambm contempla em sua obra exemplos de resolues alternativas de conflitos penais fora da esfera estatal, que permitiriam a aproximao das pessoas diretamente envolvidas nas situaes jurdicas e que prescindiriam de aplicao de punies aflitivas pelo poder pblico. Em sntese, Louk Hulsmam pugna pela deslegitimao do discurso oficial do Direito Penal estatal racional e superior e resgata o ser humano como uma criatura plenamente emancipada, solidria e capaz de resolver os seus problemas sem a tutela cogente do Poder Judicirio. Certamente que as propostas do autor holands refogem aos postulados mais elementares do Direito Penal contemporneo, tornando-se o polo oposto e portanto, no aceito do discurso oficial estatal, que se autointitula responsvel pela tutela dos bens jurdicos tidos como indispensveis pela sociedade. Em uma senda intermediria, que no prescinde completamente da atividade jurisdicional estatal, esto as propostas da denominada Justia Restaurativa (JR). Na explicao de Paul Mccold e Ted Wachtel (2003): A justia restaurativa uma nova maneira de abordar a justia penal, que enfoca a reparao dos danos causados s pessoas e relacionamentos, ao invs de punir os transgressores. Como visto no item supra, a Lei no 9.099/95 contempla dispositivos normativos que poderiam ser compreendidos como similares ao modelo de Justia Restaurativa, especialmente nas aes penais privativas do ofendido e pblicas condicionadas representao. Entrementes, como a fase pr-processual cogente diferente da espontaneidade dos crculos restaurativos e deve ser desenvolvida no interior das atividades jurisdicionais estatais, os postulados da JR ainda no foram totalmente absorvidos pelos operadores estatais, mormente no que se refere transao penal obrigatria nos crimes de ao penal pblica incondicionada, em que o Ministrio Pblico o titular da ao e representante oficial do Estado. Somente em 29 de novembro de 2010 que o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo no 125, que estabeleceu a obrigatoriedade de implantao de novas prticas consensuais na atividade jurisdicional estatal, declarando que o cidado no possui apenas o

direito formal de acesso justia como previso no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal , mas acesso efetivo ordem jurdica justa. Para tanto, a Resoluo supramencionada estabeleceu os critrios para implementao de poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, procurando organizar o servio jurisdicional no somente por intermdio do processo judicial, mas tambm mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao;. Conquanto tenha declarado a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios; e que a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, no texto original de 2010, o artigo 8o contemplou somente as causas afetas s reas cvel, fazendria e famlia, deixando a esfera criminal alijada das polticas pblicas referentes ao acesso justia. Contudo, com a alterao do artigo 8o, da Resoluo em comento, pela Emenda no 1, de 21/01/2013, recentemente passou a ser contemplado tambm o Juizado Especial Criminal nas prticas conciliatrias idealizadas pelo CNJ, e, no artigo 7o, 3o, foi includo explicitamente os princpios da JR no mbito penal:
Nos termos do art. 73 da Lei n 9.099/95 e dos arts. 112 e 116 da Lei n 8.069/90, os Ncleos podero centralizar e estimular programas de mediao penal ou qualquer outro processo restaurativo, desde que respeitados os princpios bsicos e processos restaurativos previstos na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas e a participao do titular da ao penal em todos os atos.

A contemplada Resoluo no 2002/12, de 24 de julho de 2002, do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas, trata de princpios bsicos para utilizao de programas de Justia Restaurativa em matria criminal. Entre esses princpios, esto prticas que so diferentes do modelo inaugurado pela Lei no 9.099/95 no que tange fase pr-processual. Entre eles destacam-se alguns:
2. Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vtima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das questes oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar ou comunitria (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles). 11. Quando no for indicado ou possvel o processo restaurativo, o caso deve ser encaminhado s autoridades do sistema de justia criminal para a prestao jurisdicional sem delonga. Em tais casos, devero ainda assim as autoridades estimular o ofensor a responsabilizar-se frente vtima e comunidade e apoiar a reintegrao da vtima e do ofensor comunidade.

15. Os resultados dos acordos oriundos de programas de justia restaurativa devero, quando apropriado, ser judicialmente supervisionados ou incorporados s decises ou julgamentos, de modo a que tenham o mesmo status de qualquer deciso ou julgamento judicial, precluindo ulterior ao penal em relao aos mesmos fatos. 16. Quando no houver acordo entre as partes, o caso dever retornar ao procedimento convencional da justia criminal e ser decidido sem delonga. O insucesso do processo restaurativo no poder, por si, usado no processo criminal subsequente. (sem grifos no original)

Pelo que se pode observar, a JR prevista para funcionar fora do mbito da Justia estatal oficial, privilegiando-se os atores sociais pertinentes s comunidades onde eclodiram os conflitos intersubjetivos e, caso o processo restaurativo reste infrutfero, a sim que Poder Judicirio passaria a ser invocado para o exerccio do ius persequendi, no podendo ser confundidos, porquanto, as prticas pr-processuais nos Juizados Especiais Criminais com os mtodos restaurativos que sero desenvolvidos e utilizados nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania (artigos 8o a 11). Em sntese, primeiro se deve dar oportunidade s prticas restaurativas entre os sujeitos envolvidos em um conflito penal, inclusive nas infraes de ao penal pblica incondicionada e somente no caso de restar infrutfero um acordo restaurativo entre as pessoas que seriam utilizados os institutos tpicos da Lei no 9.099/95, especialmente nos que concerne transao penal. A inteno do CNJ foi, realmente, muito salutar em admitir postulados tpicos da JR no mbito penal brasileiro como meio de atingir-se a pacificao social. Porm, deixou a desejar no que tange descentralizao dos servios jurisdicionais com o reconhecimento das prticas plurais advindas da justia comunitria. Com efeito, institui o artigo 2o, da Resoluo:
Art. 2o Na implementao da poltica Judiciria Nacional, com vista boa qualidade dos servios e disseminao da cultura de pacificao social, sero observados: I - centralizao das estruturas judicirias; II - adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III - acompanhamento estatstico especfico.

Nota-se que, ao revs do que se prope em termos de revoluo do paradigma estatal monopolizador da justia pblica, o CNJ criou um novo mecanismo relegitimador e promotor de concentrao e controle mais aprimorado das atividades jurisdicionais estatais, destinado a absorver todas as prticas plurais de soluo de conflitos pelo controle direto na formao e atividades dos agentes de pacificao social (artigo 12), alm de estruturao de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Resoluo de Conflitos (artigo 7o) e os j mencionados Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania.

Seja como for, penhora-se um voto de confiana para que esse modelo readequado de prestao jurisdicional, embora centralizado e controlado pelo Poder Judicirio, realmente possa viabilizar um acesso efetivo ordem jurdica efetiva e, principalmente, justa para os jurisdicionados e no apenas para o incremento aos dados estatsticos, como previsto nos artigos 13 e 14, da Resoluo, para propaganda relegitimadora das atividades estatais, como contemplado no artigo 15. 4 PRTICAS RESTAURATIVAS EM RELAO AOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO A incluso dos interesses das vtimas no processo penal brasileiro muito recente12 e, embora as perspectivas tericas a respeito da Lei no 9.099/95 afirmassem que os ofendidos teriam uma nova e clere via para resoluo de seus conflitos de menor complexidade, a prtica acabou por demonstrar que o personagem principal ainda permanece com suposto autor dos fatos no Juizados Especiais Criminais, que, pelo critrio da lei penal, ainda tido como merecedor de algum tipo de sano como forma de se garantir o papel simblico do Estado no exerccio do ius puniendi. Como dito alhures, so poucos os casos em que h disponibilidade da ao penal por parte das pessoas envolvidas no conflito intersubjetivo na seara da fase preliminar da Lei no 9.099/95, tornando os Juizados Especiais Criminais um grande instrumento poltico de relegitimao do ius puniendi, mesmo que para isso fossem flexibilizados seno violados direitos e garantias fundamentais dos indivduos, entre eles o devido processo legal e o contraditrio e a ampla defesa (Cf. KARAM, 2004). Com a novel previso do uso dos postulados internacionais da Justia Restaurativa13 no mbito penal brasileiro (artigo 7o, 3o, da Resoluo no 125-CNJ), argumenta-se que agora torna-se obrigatria a existncia de um processo restaurativo entre as partes que figuram no Termo Circunstanciado, mas de maneira mais ampla do que a admitida pelo artigo 74, pargrafo nico, da Lei no 9.099/95, ou seja, desde a entrada em vigor da nova redao da Resoluo do CNJ, nas aes penais pblicas incondicionadas em que figure uma pessoa determinada como vtima, deve ser proporcionada a aproximao entre as partes e, havendo acordo restaurativo, o Ministrio Pblico fica impedido de propor a transao penal, como
Apenas com o advento da Lei no 11.690/08, que alterou o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal, que o ofendido passou a ter uma participao mais efetiva e satisfativa perante a jurisdio penal brasileira. 13 Sobre acordos intersubjetivos como alternativa sano penal, consultar ROSENBERG (2006) e ZEHR (2008).
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preconizado pelo item 15, da Resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas. Tal ideia de maneira alguma viola a titularidade do Ministrio Pblico quanto obrigatoriedade da apresentao da transao penal nas aes penais pblicas incondicionadas, como faz parecer primeira vista no disposto no caput do artigo 76 da Lei no 9.099/95.14 Mesmo se argumentando que a Resoluo do CNJ no teria fora modificativa no disposto no artigo 100, caput, do Cdigo Penal e 257, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, a interpretao sistemtica haurida do Ordenamento Jurdico pende consubstanciao da pacificao social e no ao apego a questes meramente formais e institucionais que no colocam em risco bens individuais indisponveis. Com efeito, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria est entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3o, inciso I, da Constituio Federal) e a titularidade da ao penal pblica ao Ministrio Pblico est dentro de uma das suas funes institucionais (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal), no havendo coliso de princpios, mas sim adequao deles no que tange ao acesso das pessoas uma ordem jurdica justa e de qualidade. A incluso do processo restaurativo preliminar em todas as infraes penais de menor potencial ofensivo encontra harmonia no disposto nos princpios do artigo 62, da Lei no 9.099/95, compreendendo-se que a composio dos danos no significa to somente a transferncia de bens de uma pessoa a outra, mas envolve, em grande monta, interesses no patrimoniais, como segurana, tranquilidade, amizade, respeito, responsabilidade, honestidade e at humildade, sendo esses alguns dos elementos primordiais em uma sociedade que prima pela cultura da paz. O reforo terico para se admitir que todas as infraes penais de menor potencial ofensivo que envolvam conflitos intersubjetivos merecem integrar os processos restaurativos, flexibilizando-se o dever-poder ministerial quanto s infraes de ao penal pblica
Interessante caso ocorreria com a contraveno de vias de fato, prevista no artigo 21 do Decreto-lei 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais): Praticar vias de fato contra algum: Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, se o fato no constitui crime. O crime a que se refere tal artigo de leses corporais, previsto no artigo 129, caput do Cdigo Penal: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Como a Lei no 9.099/95, em seu artigo 88 prescreve: Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas; no incluindo a contraveno de vias de fato, se existir uma agresso fsica a uma pessoa e no existir leso, a ao penal pblica incondicionada, no havendo possibilidade de composio dos danos entre as partes; e ocorrendo uma leso (infrao penal mais grave), j que crime e depende de representao, ento haveria a possibilidade de acordo extintivo da punibilidade na forma do artigo 74, pargrafo nico da Lei no 9.099/95. Como h o princpio em hermenutica jurdica de que quem pode o mais pode o menos, ento a jurisprudncia fixou o entendimento de que a contraveno de vias de fato depende de representao do ofendido e, portanto, h a possibilidade de conciliao entre as partes como forma de extino do ius puniendi do Estado sem a aplicao de uma punio.
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incondicionada, encontra apoio na exegese e doutrina pertinente ao artigo 395, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que diz que a denncia dever ser rejeitada pelo magistrado quando faltar condies para o exerccio da ao penal. Entre os dogmticos da rea processual penal, Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 525) explica que as condies genricas da ao penal so: a) possibilidade jurdica do pedido; b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam); e c) interesse processual ou interesse de agir. Especificamente no que concerne ao interesse de agir, o mesmo autor (Ibid., p. 605) pondera: S existe o direito de ao como realidade processual quando h um interesse emergente de um estado de fato contrrio ao direito e interesse que se possa valer por meio da via jurisdicional. Sobre o mesmo tema, Vicente Greco Filho (2012, p. 126) explica: Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ao deve-se responder afirmativamente seguinte indagao: para obter o que pretende o autor necessita da providncia jurisdicional pleiteada?. Para Andr Nicolitt (2010, p. 113), o interesse de agir traduz-se em necessidade, utilidade e adequao. Continua o autor lecionando que: No h que se mover a mquina judiciria apenas por uma motivao ideal, a atividade jurisdicional deve produzir alguma modificao no mundo ou na vida, ter um resultado prtico e no meramente acadmico ou formal. No mesmo diapaso, Eugnio Pacelli de Oliveira (2012, p. 102), ao tratar do tema interesse de agir como condio da ao, afirma que deve haver uma preocupao com a efetividade do processo, de modo a ser possvel afirmar que este, enquanto instrumento de jurisdio, deve apresentar, em juzo prvio e necessariamente anterior, um mnimo de viabilidade de satisfao futura da pretenso que informa seu contedo. Deveras, por mais que seja presumida a necessidade da prestao jurisdicional penal quando ocorre a violao a um tipo como defende Aury Lopes Jnior (2013, p. 364) , merece ser levado em conta que a definio das infraes de ao penal pblica incondicionada uma questo de poltica criminal em prol da administrao estatal de certos bens jurdicos escolhidos pelo legislador, isto , apenas um axioma poltico-administrativo em prol de uma idealizada ordem pblica prospectiva, que no merece ser confundida com o objetivo estatal mais nobre que a pacificao social. Prope-se, diante isso, que as prticas a serem implementadas nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania contemplem, preliminarmente, os enunciados da Justia Restaurativa em todos os conflitos intersubjetivos, que passa a exigir uma

comprovada e no meramente presumida necessidade de prestao jurisdicional penal para a resoluo de um conflito intersubjetivo perante os Juizados Especiais Criminais, ou seja: s se torna legtima e obrigatria a transao penal e a prpria ao penal caso no exista acordo intersubjetivo entre os diretamente envolvidos em uma infrao penal na fase pertinente aos processos restaurativos, pois, uma vez acordadas as pessoas, desaparece o interesse de agir, que condio essencial ao exerccio do ius puniendi estatal. Nos casos em que no ocorrer acordo entre as pessoas na fase do processo restaurativo em ao penal pblica, a transao penal, ainda assim, deve atender aos princpios do Juizado Especial Criminal e da JR, que contemplam a reparao dos danos sofridos pela vtima. Por isso, a proposta de aplicao de pena imediata ao suposto autor dos fatos, elaborada pelo representante do Ministrio Pblico, merece ser antes de qualquer outra prevista no artigo 32, do Cdigo Penal , a preconizada no artigo 45, 1o e 2o do Cdigo Penal, que trata da pena de prestao pecuniria:
Art. 45. [...] 1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. [] (sem grifos no original)

Pode-se perceber que esse tipo de pena deve ser destinado precipuamente vtima do delito ou seus dependentes, quais sejam s pessoas que tiveram um bem juridicamente tutelado pela norma penal violado pelo suposto autor do fato. Ainda, se proposto e aceito esse tipo de pena a ttulo de transao penal, significa que o quantum pago em dinheiro ser deduzido do montante indenizatrio total devido outra parte, traduzindo-se este tipo de pacto com o Ministrio Pblico em um proveito real tanto para o ofendido quanto para o suposto infrator da norma penal, tornando o Ministrio Pblico tambm um agente institucional da Justia Restaurativa e, certamente, do acesso ordem jurdica justa. CONSIDERAES FINAIS Como visto no desenvolvimento do presente trabalho, a cincia jurdica foi construda com base em postulados polticos no decorrer dos sculos do segundo milnio, consolidando a crena mitolgica de que apenas o Estado soberano que poderia resolver

conflitos intersubjetivos no mbito penal, subtraindo dos ofendidos a legitimidade para atuarem em prol da satisfao de seus interesses e cristalizando o dogma de que o ius puniendi pertence ao Estado e somente pela via jurisdicional estatal os conflitos poderiam ser resolvidos com a aplicao inexorvel de uma punio aflitiva aos infratores. Disso erigiu-se uma contradio insanvel entre os postulados processuais que declaram que a vocao do Direito a pacificao social e entre as funes declaradas do Direito Penal, entre elas a que prev a aplicao da pena como sinnimo de resoluo de conflito, pois reinseriria no convvio social aquele que teria violado a lei do Estado soberano. Somente com o surgimento da Lei no 9.099/95 que os interesses das vtimas passaram a ser contemplados dentro de uma fase pr-processual nos Juizados Especiais Criminais, porm de forma muito tnue e sem causar a revoluo esperada pelos dogmticos do Direito criminal. Ao revs, a referida lei tornou-se um sucesso no que concerne aos aumentos estatsticos de prestao jurisdicional, pois, baseando-se nos princpios da informalidade e celeridade, os operadores estatais aumentaram sua produo e o Estado pode demonstrar em grficos sua atuao quantitativa quanto ao acesso justia, mas sem aplacar a crise crnica que afeta a qualidade das decises proferidas pelo Poder Judicirio. Sem esperar uma soluo milagrosa oriunda do Poder Legislativo, o Conselho Nacional de Justia procurou contornar as dificuldades enfrentadas cotidianamente pelos operadores do Direito e editou a Resoluo no 125/2010, propondo a ativao de mecanismos mais eficazes de resoluo de conflitos intersubjetivos, primando por incrementar o acesso justia com a adoo de mtodos de conciliao, mediao e arbitragem. Contudo, somente neste ano de 2013 que tais princpios foram estendidos seara criminal. Para mostrar que os princpios aplicveis na fase pr-processual da Lei no 9.099/95 so diferentes e muito menos amplos que os preconizados pela Resoluo no 125/2010-CNJ, elaborou-se uma breve abordagem a respeito da prtica nos Juizados Especiais Criminais, que continuam adotando o vetusto postulado punitivo-retributivo contra o suposto autor da infrao e, em seguida, discorreu-se sobre as perspectivas da JR no mbito penal, que agora devem ser observados em prol de garantia dos jurisdicionados ordem jurdica justa e eficaz. Construiu-se, outrossim, uma proposta lastreada nos princpios do processo penal para consolidar a ideia que inclusive as aes penais pblicas incondicionadas merecem ser tratadas nas prticas restaurativas e, uma vez viabilizado acordo pacificador entre as pessoas envolvidas em uma infrao penal de menor potencial ofensivo, ento o ius puniendi estatal deslegitima-se frente uma das condies da ao penal, que o interesse de agir, impedindo

que o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, exera seu deve-poder de propor pena imediata aos suposto autor da infrao a ttulo de transao penal. Finaliza-se lembrando que o princpio da legalidade (artigo 5o, inciso XIX, da Constituio) exige prvia cominao legal para aplicao de penas no Brasil e, caso exista a necessidade de ativao da fase da transao penal contra o suposto autor da infrao, mesmo assim o ius puniendi estatal pode entrar em consonncia com os princpios da Justia Restaurativa, pois a proposta de pena imediata merece ser a prestao pecuniria em favor da vtima, pois isso, alm de permitir que esta tenha parte de seu direito restaurado, ainda proveitoso preservao do ius libertatis quele que optou pelo consenso e que no merece, evidncia, ser ressocializado por intermdio da imposio de sanes penais amide entendidas como obrigatrias. REFERNCIAS ALMEIDA, Vera Ribeiro de. Consenso e verdade na justia consensual criminal, sob a perspectiva antropolgica. In: CONPEDI (Org.). Anais do XXI encontro nacional do CONPEDI Niteri. Florianpolis: FUNJAB, 2012, p. 25-54. Disponvel em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7827d1ec626c891d> acesso em 12 de maro de 2013. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Atena, 1959. COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. So Paulo: Globo, 2001. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU, 2005.

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